Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern: Ein Vergleich der Vertragssysteme der Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland [1 ed.] 9783428433728, 9783428033720

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HELMUT FRICK

Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern

Schriften zum Völkerrecht

Band 42

Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern Ein Vergleich der Vertragssysteme der Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland

Von

Dr. Helmut Frick

DUNCKER &

HUMBLOT I BERLIN

Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1975 bei Bartholdy & Klein, Berlin 65 Printed in Germany

© 1975 Duncker

ISBN 3 428 03312 8

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 1974 von der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg als Dissertation angenommen. Meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Dr. jur. h. c. Hermann Mosler, möchte ich an dieser Stelle noch einmal für seine verständnisvolle Betreuung und seine große Geduld bei der Fertigstellung der Arbeit herzlich danken. Mainz, Dezember 1974 Helmut Frick

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

1. Teil

Probleme wirtschaftlicher Entwicklung in der Dritten Welt

17

1. Grundsätzliche Zusammenhänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

2. Größenordnung und Strategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

3. Die Rolle des ausländischen Privatkapitals und die Notwendigkeit eines verbesserten Rechtsschutzes ........... .. .... . ......... . .... 26 2. Teil

Instrumente des Investitionsschutzes 1. Schutzmaßnahmen der Kapitalimportländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 36

a) Die Investitionsgesetzgebung

36

b) Der Vertrag zwischen Investor und Entwicklungsland . . . . . . . .

43

2. Schutzmaßnahmen der Kapitalexportländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

3. Multilaterale Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

a) Die Weltbankkonvention vom 18. März 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

b) Die Errichtung einer multinationalen Investitionsgarantie . . . .

67

c) Multilaterale Investitionsschutzprojekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

3. Teil

Der bilaterale Investitionsschutz der Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland A. Einleitung 1. Die geschichtliche Entwicklung des vertraglichen Investitions-

77 77

schutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

2. Der heutige Stand der Investitionsschutzverträge . . . . . . . . . . . . . . . .

81

Inhaltsverzeichnis

8

3. Die Vertragsstandards . .. .............. . . ............... . ...... . absoluten Klauseln ............ .. ..... . ......... . ...... . .

83

a) Die aa) bb) cc)

Der Minimumstandard Der Standard der Nichtdiskriminierung ... . .. .. ...... . . . . Der Standard der gerechten und billigen Behandlung . . . . . .

88 91

b) Die aa) bb) cc)

relativen Klauseln ............. .. . .. ................ . . . . Der Standard der Inländerbehandlung . ....... . ...... . . . . . Der Standard der Meistbegünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Standard der Gegenseitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92 92 95 101

86 86

B. Die Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge der Vereinigten Staaten seit dem zweiten Weltkrieg .......................... . .. . . . 103 1. Vorfragen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Vertragspolitische Gesichtspunkte .. . . . . .. . . . ... . .. .. .... ... .. 104

b) Die Präambel

106

2. Terminologie 108 a) Der Begriff des Investors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Der Begriff der Investition .. . ............................. . . 110 3. Die verschiedenen Investitionsphasen .. . . . ...... . ... . ..... . .... a) Die Zulassung ............... . ... . ..... . . .............. . . . .. aa) Die Zulassung natürlicher Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Zulassung juristischer Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Zulassung des Investitionskapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . .

114 114 115 117 118

b) Die wirtschaftliche Betätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 c) Eigentumserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 aa) Unbewegliches Vermögen (real property) ........... . .... 130 bb) Bewegliches Vermögen (personal property) . . . . . . . . . . . . . . 131 d) Eigentumsverfügung

133

e) Eigentumsschutz und Eigentumsentzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entschädigungshöhe . . . . ... . . . ... . ...... . ............... . . bb) Entschädigungszeitpunkt cc) Effektivität der Entschädigung

134 142 142

f) Besteuerung

148

143

g) Spezifische Wettbewerbsfragen . .... . .............. . ........ . 151 h) Zahlungsverkehr mit dem Ausland . . ... . ....... . ... .... . .. .. 155 i) Rechtsschutzmöglichkeiten

163

4. Streitverhütung und Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Inhaltsverzeichnis

9

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland . . . . 171 1. Vorfragen

............... . ......... . ....... . .. .............. . ... 171

a) Vertragspolitische Gesichtspunkte ...... . . . ............... . ... 172 b) Die Präambel ............ . ............... . ....... . . . ...... .. . 173 2. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Der Begriff des Investors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Der Begriff der Investition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 3. Die verschiedenen Investitionsphasen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Zulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirtschaftliche Betätigung aa) Die allgemeine Vertragsregelung bb) Inhalt und Grenzen von Sondervereinbarungen .. . . . .... . c) Schutz und Entzug der Kapitalanlage . . .. ........ . ..... . . . .. . aa) Entschädigungshöhe ............... . ....... . ........... . bb) Entschädigungszeitpunkt cc) Effektivität der Entschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Transferierbarkeit der Entschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zahlungsverkehr mit dem Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

186 186 191 191 202 206 216 216 216 216 222

4. Streitverhütung und Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

D. Einordnung und Kritik der Vertragssysteme

240

1. Wert und Funktion des Schutzvertrages

240

2. Kritik der Vertragssysteme .. ..... . .. . . . ... . ............... ... . a) Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten . .. . . . ....... . . ... b) Berücksichtigung entwicklungspolitischer Gesichtspunkte .. . . . . c) Einzelprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragstechnische Fragen .... . ....... . ....... . . . . . .... . bb) Sachlich-rechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis

245 245 246 249 249 251 253

Anhang 1. Muster des Treat y of Friendship, Commerce and Navigation . . . . . . 254

2. Muster des Treaty of Amity and Economic Relations (Kurzvertrag) 267 3. Muster des Vertrages über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen . .. . . . .. .. .. . . .. ... ... . . . . . .. . . ... . . . . 276

Zitier- und Literaturverzeichnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Abkürzungsverzeichnis a.A.

a.a.O. AER AID AJCL AJIL Ann.Fr. Ann. Idi Ann. Suisse AVR AWB AWD BGB BGBI. BGHZ BT Drs. BuAnz BYIL DAC DGesVR Doc. ECA ECAFE ECLA EG EGBGB EGKS EWG FAA FAZ FHS-Vertrag GATT GFSA GG HS IBRD ICC ICLQ ICSID IGH ILA ILM

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Abkürzungsverzeichnis ILR IS-Vertrag IWF Journ. Publ. L. JZ MV NJW NZZ OECD OPIC P.ASIL Prot. RCDIP RdC RGBl. RGDIP StiGH UN UNCTAD UNTS Wörterbuch YBILC ZaöRVR ZGesStW

11

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Vorbemerkung Thema dieser Arbeit ist der Rechtsvergleich der Vertragssysteme, welche die Regierungen der Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland zum Schutz von Auslandsinvestitionen ihrer Staatsangehörigen nach dem zweiten Weltkrieg entwickelt haben. So wie diese Verträge nur eines von vielen Mitteln zum Schutz ausländischer Privatinvestitionen darstellen, so ist auch mit diesem Rechtsvergleich nur ein kleiner Bereich der komplexen rechtlichen Fragen angesprochen, die im Zusammenhang mit dem Export privaten Kapitals und seiner langfristigen Anlage im Ausland, insbesondere in der Form der Direktinvestition auftauchen. Diese Arbeit ist unter dem besonderen Aspekt der wirtschaftlichen Rückständigkeit und des dadurch bedingten ungeheuren Kapitalbedarfs der Länder Südamerikas, Afrikas und Asiens geschrieben. Sie ist somit im Rahmen des für die zweite Hälfte dieses Jahrhunderts wohl wichtigsten sozialpolitischen Weltproblems zu sehen: die Angleichung des Lebensstandards der Entwicklungsländer an den der Industriestaaten, die Schaffung menschenwürdigerer Lebensbedingungen für fast zwei Drittel der Weltbevölkerung. Die Vereinten Nationen und von ihren Sonderorganisationen vor allem die Weltbank und der Internationale Währungsfond haben sich entsprechend ihrem universellen Charakter dieser Probleme besonders angenommen. Nach einem Vorschlag von J. F. Kennedy hat die Generalversammlung der UNO mit ihrer Resolution 1710 (XVI) vom 19. 12. 1961 die sechziger Jahre zur "United Nations Development Decade" erklärt, ein Aktionsprogramm verabschiedet und alle Staaten der Erde zur Mitarbeit an der Lösung dieser Aufgabe aufgerufen1 • Aus Anlaß des 25jährigen Bestehens der Weltorganisation wurden am 24. 10. 1970 die siebziger Jahre feierlich zur "Zweiten Entwicklungsdekade der Vereinten Nationen" proklamiert. Im Gegensatz zum ersten Entwicklungsjahrzehnt war die zweite Dekade auf der Suche nach einer verbesserten Strategie gründlich vorbereitet worden2 • Bereits 1966 hatten entsprechende Vorarbeiten innerhalb des vom Wirtschafts- und Sozialrat eingesetzten "Committee for Development Plan1 The UN Development Decade, Proposals for Action; New York 1962 (UN Document E/3613); die Resolution ist aufS. 116 f. abgedruckt. 2

Haselbach S. 215 ff.; Thorpe S. 561 ff.

Vorbemerkung

14

ning" eingesetzt3 • Ihr Ergebnis schlug sich in dem nach seinem Vorsitzenden benannten "Tinbergen-Report" nieder4 • Im Auftrag des Gouverneurrats des United Nations Development Program unternahm der Jackson-Report eine kritische Überprüfung von Wirkungsgrad und Leistungsfähigkeit des Entwicklungssystems der Vereinten Nationen5 • Die umfassendste Untersuchung ist mit dem 1969/1970 erschienenen Pearson-Bericht vorgelegt worden, den die im Auftrag der Weltbank zusammengetretene "Commission on International Development" unter Leitung von Lester B. Pearson verfaßt hat6 • Er enthält eine kritische Bestandsaufnahme aller bisher von internationaler, staatlicher und privater Seite unternommener Entwicklungsbemühungen und gibt zahlreiche Vorschläge für die Strategie dieser Dekade7 • Die vorliegende Arbeit will versuchen, die Funktion und die Bedeutung aufzuzeigen, die die von den Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland nach je einem Mustervertrags aufgebauten Vertragssysteme zum Schutz von Auslandsinvestitionen ihrer Staatsangehörigen im Rahmen der weltweiten Entwicklungsbemühungen haben können8 • Lediglich die von deutscher Seite geschlossenen 41 Abkommen stehen ausdrücklich unter dem Blickwinkel der Förderung des privaten Kapitalexports in Entwicklungsländern. Die Bundesregierung hat zu diesem Zweck Ende der fünfziger Jahre Hierzu und zu parallellaufenden Bemühungen Timmler S. 740 ff. (752). Committee for Development Planning, Report on the Sixth Session; Official Records: Forty-ninth Session, Economic and Social Council, Supplement Nr. 7, New York 1970. 5 Robert Jackson, A Study of the Capacity of the United Nations Development System, U. N. Doc. DP/5, Genf 1969. • Lester B. Pearson (Chairman), Partners in Development, New York 1969. Titel der deutschen Ausgabe: Der Pearson-Bericht - Bestandsaufnahme und Vorschläge zur Entwicklungspolitik, München 1970; weitere Mitglieder der Kommission waren: Eduard Boyle (GB), Roberto de Oliviera Campos (BR), C. Douglas Dillon (USA), Wilfried Guth (D), Arthur Lewis (Jamaica), Robert E. Marjolin (F) und Saburo Okita (Japan). 7 Die Bundesregierung hat in der Kabinettssitzung vom 26. 2. 1970 einen Katalog von 17 entwicklungspolitischen Grundsätzen beschlossen, der sich an den Empfehlungen des Pearson-Reports ausrichtet (vgl. Mitteilungen des Bundesministers für wirtschaftliche Zusammenarbeit 4/1970 S. 1 - 4). 8 Das amerikanische System baut an sich auf zwei Musterverträgen auf, von denen der eine aber lediglich eine Kurzfassung des anderen ist; der deutsche und beide amerikanischen Musterverträge sind im Anhang der Arbeit wiedergegeben. 9 Natürlich sind die Motive, die seitens der Industrieländer zum Abschluß solcher Verträge führen, keinesfalls ausschließlich altruistisch; es steht daneben zumindest gleichrangig der Gedanke des größtmöglichen Schutzes der Auslandsinteressen der eigenen Industrie; dies schließt aber nicht aus, daß durch den verbesserten Rechtsschutz der Zufluß privaten Kapitals in die Entwicklungsländer stimuliert und damit objektiv ein Beitrag zum Wirtschaftswachstum dieser Staaten geleistet werden kann. 3

4

Vorbemerkung

15

einen speziellen Vertragstyp, den Investitionsschutzvertrag, geschaffen und Vereinbarungen dieser Art ausschließlich mit Entwicklungsländern getroffen. Demgegenüber baut das amerikanische Vertragssystem auf dem traditionellen Typ des Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages auf, ist daher nicht ausschließlich auf den Schutz von Auslandsinvestitionen ausgerichtet und hat in den Kreis der 26 seit dem zweiten Weltkrieg geschlossenen Abkommen auch einige Industrieländer Europas sowie Japan als Vertragsstaaten einbezogen. Formal stellen die Verträge mit diesen Staaten in einer Untersuchung des Investitionsschutzes in Entwicklungsländern einen Fremdkörper dar. Wie jedoch die Analyse der amerikanischen Abkommen ergeben wird, besteht kein grundlegender Unterschied in der Vertragstechnik des Kapitalschutzes in entwickelten und weniger entwickelten Ländern. Gerade die fehlende Differenzierung zwischen Verträgen mit Industrieländern und Verträgen mit Entwicklungsländern wird ein wichtiger Gesichtspunkt bei der Beurteilung des amerikanischen Systems sein. Zudem sind z. B. die Verträge mit Italien aus dem Jahr 1947 und mit Deutschland und Japan aus dem Jahre 1954 zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden, zu dem die Volkswirtschaften dieser Länder bedingt durch die Kriegsfolgen am Beginn eines Wachstumsprozesses standen, der zumindest unter dem Gesichtspunkt des großen Kapitalbedarfs mit dem der am weitesten fortgeschrittenen Entwicklungsländer von heute vergleichbar erscheint10• Aus diesem Grund hielt ich es für gerechtfertigt, auch die von den USA mit einigen westlichen Industriestaaten geschlossenen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge in die vorliegende Arbeit miteinzubeziehen. Eine brauchbare rechtliche Regelung sollte eine tatsächliche Situation in der Weise erfassen und bewerten, daß sich in der gesuchten Norm ein annehmbarer Interessenausgleich der beteiligten Rechtssubjekte widerspiegelt. Ist dieses Ziel bei einem Vertragsentwurf nicht oder nur teilweise verwirklicht, dann ist die durch einen Vertragsabschluß angestrebte rechtliche Bindung in der Praxis nur schwer erreichbar. Verschiedene Möglichkeiten sind denkbar: entweder die Vertragsverhandlungen scheitern oder das Abkommen wird nicht ratifiziert oder es hat keine praktische Auswirkung11 • 10 Es darf bei diesem groben Vergleich natürlich nicht übersehen werden, daß es sich damals bei den im Krieg unterlegenen Staaten im Gegensatz zu den Entwicklungsländern heute nicht um eine strukturelle, sondern um eine temporär-depressive Krise handelt; vgl. auch Thorpe S. 561. 11 Schwarzenberger, Foreign Investments S. 152 spricht von folgender klassischer Regel der Rechtsplanung: " ... to aim at the minimum of legal restraint required or attainable in a partiewar historical situation."

16

Vorbemerkung

Die tatsächliche Situation, der sich ein Investor im Ausland gegenübersieht und die in einem Schutzvertrag rechtlich gestaltet werden soll, resultiert aus den allgemeinen volkswirtschaftlichen Bedingungen des Entwicklungslandes. Um nachweisen zu können, inwieweit es den Verfassern der amerikanischen und der deutschen Verträge gelungen ist, diese Gegebenheiten rechtlich zu erfassen, müssen wir uns an erster Stelle der Erläuterung dieser wirtschaftlichen und, soweit erforderlich, auch der dadurch tangierten politisch-sozialen Zusammenhänge in der gegenwärtigen Situation der Entwicklungsländer zuwenden.

Erster Teil

Probleme wirtschaftlicher Entwicklung in der dritten Welt 1. Grundsätzliche Zusammenhänge

Das vorrangige wirtschaftspolitische Ziel eines jeden Staates ist die Hebung des Lebensstandards seiner Bevölkerung. Da die Lebensbedingungen des einzelnen Bürgers durch die Höhe seines jährlichen Realeinkommens bestimmt werden, verbessert dessen Steigerung seine gegebenen wirtschaftlichen Möglichkeiten. Es stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen sich die Zunahme des statistischen Durchschnittseinkommens in einem Lande bewirken läßt. In entscheidendem Maß hängt jede Einkommenssteigerung von der mehr oder weniger großen Wachstumsrate der Volkswirtschaft eines Landes ab. Wirtschaftswachsturn bezeichnet hierbei eine über einen längeren Zeitraum erfolgende Zunahme der Produktivität pro Kopf der Bevölkerung1 • Diese ist wiederum eine Funktion des Umfangs und der Güte der im Land anzutreffenden Produktionsfaktoren Boden und Kapital im Verhältnis zur Bevölkerungszahl, dem technischen Wissensstand und dem Wirkungsgrad, mit dem die Produktionsfaktoren eingesetzt werden2 • In Abhängigkeit von diesen Faktoren ist die Steigerung der gesamtwirtschaftlichen Produktivität durch die allgerneine Investitionstätigkeit bedingt. Je größer die Investitionsrate ist, um so mehr kann bei konstanter Bevölkerung das Sozialprodukt steigen. Der Umfang der Investitionen ihrerseits ist aber begrenzt und bestimmt durch die zur Verfügung stehenden Finanzierungsrnittel, d. h. durch das innerhalb eines bestimmten Zeitraumes von der Bevölkerung global angesparte Kapital. Die Kapitalbildung selbst kann nur in dem Maß stattfinden, als der Einzelne nicht sein gesamtes Einkommen "konsumiert", sondern in der Lage ist, einen Teil davon zu sparen. Die Höhe der Sparrate schlägt sich demnach unmittelbar in dem Umfang der Kapitalbildung nieder. Ob (und wieviel) überhaupt gespart wird, ist wiederum von der Höhe des Pro-Kopf-Einkommens abhängig. 1 2

Rose S. 754.

Hierzu und zum folgenden Snider S. 403 ff. (407).

2 Frick

18

1. Teil:

Probleme wirtschaftlicher Entwicklung

Dieser vereinfacht dargestellte volkswirtschaftliche Kreislauf läßt sich in gleicher Weise umkehren: je höher die Sparrate, desto größer die Kapitalbildung, die auf dem Weg über Investitionen zur Steigerung der Pro-Kopf-Produktivität führt und als Folge zugleich das durchschnittliche Einkommen der Bevölkerung vermehrt; damit sind wiederum die Voraussetzungen für eine Zunahme der Spareinlagen und die Schaffung zusätzlichen Kapitals gegeben. Die Sparrate bestimmt somit in entscheidendem Maß die volkswirtschaftliche Wachstumsrate eines Landes und die Zunahme des Pro-Kopf-Einkommens seiner Bevölkerung. Dieser Wirtschaftsablauf allerdings, der für jeden Entwicklungsstand eines Landes gültig ist und als "process of self-sustained (selfsustaining) growth" 3 , d. h. als ein sich selbst tragender Wachstumsprozeß, bezeichnet wird, ist von einer nicht übermäßig steigenden Bevölkerungszahl ausgehend nur dann möglich, wenn das Pro-Kopf-Einkommen des Landes hoch genug ist, um eine - wenn auch nur geringe - Sparrate zu realisieren. Ist dies der Fall, hat der Wachstumsprozeß eine zunehmende Eigengesetzlichkeit. Mit dem steigenden Volkseinkommen tauchen neue Konsumwünsche auf, neue Märkte erschließen sich, ertragsreiche Investitionsmöglichkeiten bieten sich an. Die Wirtschaft wächst weiter und mit ihr der Wohlstand der Bevölkerung. In einem Großteil der Entwicklungsländer ist aber das Volkseinkommen so niedrig, daß alle verfügbaren Mittel zur Deckung der Lebenshaltungskosten verwendet werden. Dies verhindert die Spartätigkeit, es wird kein Kapital gebildet4 und es können aus eigener Kraft keine nennenswerten Investitionen durchgeführt werden. Damit ist zugleich eine Zunahme der gesamtwirtschaftlichen Produktivität und eine Steigerung des Realeinkommens der Bevölkerung blockiert. Da aber das stagnierende Volkseinkommen wiederum keine oder nur eine ungenügende Spartätigkeit erlaubt, schließt sich der vielzitierte "Teufelskreis", der Zyklus der sich selbst verewigenden Armut5 • Zum Teil wird auch angenommen, daß eine solche Ausgangslage nicht nur den Zustand der Stagnation verewigt, sondern analog dem sich selbst tragenden Wachstumsprozeß zu einer fortschreitenden Niederschlagsbewegung führt mit der Folge, daß die Bewohner rückständiger Gebiete immer ärmer werden6 • Aber auch wenn es einzelnen Staaten gelingt, die Stagnation ihrer Wirtschaft im Ansatz zu durchbrechen und Grundlegend hierzu Rostow S. 274 ff.; Snider S. 410 f.; zum Teil kritisch Spalte 152711528. 4 Das Kapital der Oberschicht, das zur Verfügung stehen könnte, ist vielfach aus den verschiedensten Gründen in Industrieländern angelegt; s. Krämer Spalte 1288 (1289 f.); vgl. auch Servan-Schreiber S. 35. 5 Vgl. hierzu Jöhr S. 197 ff.; Stucken I Pfuhlmann Spalte 53 ff. 6 Stucken I Pfuhlmann Spalte 56; vgl. auch Nurkse S. 4. 3

Klemmer

2. Größenordnung und Strategie

19

eine bescheidene Wachstumsrate zu erzielen, dann droht neben dem chronischen Kapitalmangel ein noch schwerwiegenderes Hindernis, den wirtschaftlichen Aufschwung sofort wieder zu überrollen: das Bevölkerungsproblem. Durch die isolierte Übernahme moderner, hygienischer und medizinischer Erkenntnisse ist die Sterblichkeit, insbesondere der Säuglinge, bei gleichbleibender Geburtenrate in den Entwicklungsländern erheblich zurückgegangen und hat zu der vielzitierten Bevölkerungsexplosion geführt. Da eine Volkswirtschaft um so mehr leisten, also wachsen muß, je mehr Menschen ernährt werden müssen, um zumindest das durschchnittliche Pro-Kopf-Einkommen zu halten, entwickelt sich somit ein ständiger Wettlauf zwischen Bevölkerungs- und Wirtschaftswachstum.

2. Größenordnung und Strategie Einige Zahlen und Fakten sollen das Ausmaß der Entwicklungsprobleme veranschaulichen. Auf der Welt leben heute etwa 3,5 Milliarden Menschen, davon 800 Millionen in den westlichen Industriestaaten und 1,7 Milliarden in den nicht kommunistischen Entwicklungsländern. Gegen Ende dieses Jahrhunderts wird die Bevölkerung der Industriegebiete auf 930 bis etwa 1050 Millionen, also um 20 bis 30 Ofo gewachsen sein. Zur gleichen Zeit werden in den Entwicklungsgebieten zwischen 3,7 und 4,15 Milliarden Menschen leben. Das bedeutet eine Zuwachsrate von etwa 115 bis 135 °fo7. Die jährliche Bevölkerungsvermehrung in diesen Ländern liegt gegenwärtig zwischen 2,5 und 3%8 • Indiens Einwohnerzahl z. B. ist seit seiner Unabhängigkeit von 385 auf 530 Millionen gestiegen und nimmt monatlich um eine weitere Million zu9 • Ein Vergleich des Pro-Kopf-Einkommens in den verschiedenen Staaten führt zugleich auch zu einer gewissen Eingrenzung des Begriffs "Entwicklungsland" 10• Auf den oberen Plätzen der Skala liegen die jährlichen Durchschnittseinkommen der Bewohner von Industrieländern ab 1000 Dollar aufwärts. Während die Vereinigten Staaten die Pearson-Bericht S. 80 und die dortige Tabelle 3/2. Pearson-Bericht, Anhang II S. 6 Tabelle 1. 9 Pearson-Bericht, Anhang I S. 83. 10 Zur Unterscheidung zwischen Industrie- und Entwicklungsländern ist das Pro-Kopf-Einkommen das am häufigsten gewählte Kriterium; für eine umfassende Begriffsbestimmung handelt es sich jedoch um ein sehr formales und willkürliches Merkmal, da sich alle Volkswirtschaften in einem ständigen Entwicklungsprozeß befinden; für eine weiterführende Definition des Begriffs Entwicklungsland s. Ringer Spalte 1 (8 ff.); s. auch die Definition des deutschen Gesetzgebers in § 1 der Verordnung über die Entw icklungsländer im Sinne des Entwicklungshilfe-Steuergesetzes vom 13. 5. 1964 (BGBl. I S. 18) in der Fassung vom 24. 2. 1967 (BGBl. I 1173). 7

8

2•

20

1. Teil: Probleme wirtschaftlicher Entwicklung

4500 Dollar-Grenze bereits überschritten haben, bewegen sich die EGLänder zwischen 1700 und 3800 Dollar Jahreseinkommen je Einwohner11. Die Entwicklungsländer können demgegenüber in zwei Gruppen unterteilt werden, einmal in die wirklich unterentwickelten Gebiete, deren Pro-Kopf-Einkommen 500 Dollar im Jahr nicht übersteigt; auf der anderen Seite die Länder, die in ihrem Entwicklungsprozeß diese Grenze bereits überschritten haben, jedoch weiterhin der wirtschaftlichen Hilfe von außen bedürfen12. Von den über 100 Entwicklungsländern fällt bei weitem die Mehrzahl unter die erste Kategorie, so bedeutende Länder wie Indien, Pakistan und Nigeria liegen dabei mit einem Pro-Kopf-Einkommen um 100 Dollar auf den unteren Plätzen der Skala13.

Das ungeheure Ungleichgewicht zwischen Arm und Reich wird noch anschaulicher, wenn man im Verhältnis zwischen Industrie- und Entwicklungsländern das jeweilige Gesamtbruttosozialprodukt zur Gesamtbevölkerung jeder Gruppe in Beziehung setzt. Danach entfallen gegenwärtig auf etwa 20 Industriestaaten, die lediglich 34 Ofo der Weltbevölkerung stellen, 87,5 OJo der innerhalb eines Jahres auf der Welt geschaffenen Güter. Die Entwicklungsgebiete stellen demgegenüber 66 OJo der Bevölkerung und haben nur einen Anteil von 12,5 OJo am Weltbruttosozialprodukt14. Wie wir oben gesehen haben, ist der wichtigste Indikator für die angestrebte Verkürzung dieser Distanzen die Wachstumsrate der einzelnen Volkswirtschaften. Die Zukunftsaussichten selbst für ein Land mit extrem niedrigen Pro-Kopf-Einkommen wären dann nicht mehr ganz so hoffnungslos, wenn es ihm gelänge, eine relativ hohe gesamtwirtschaftliche Zuwachsrate zu erzielen. Der Pearson-Bericht15 hat ermittelt, daß das jährliche Wachstum der Entwicklungsländer in den Jahren 1960 bis 1967 5 Ofo betrug, das der Industrieländer 4,8 Ofo. Dies würde in absoluten Zahlen eine erhebliche Verbesserung der Lage der Entwicklungsstaaten und im Verhältnis zu den Industrieländern eine leichte Verringerung des Abstandes bedeuten. Dieses Ergebnis täuscht aber. In dem Mittelwert der Pearson-Kommission sind einmal die schon verhältnismäßig weit entwickelten Staaten Südeuropas und die Erdöl11

Vgl. United Nations, Statistical Yearbook 1973, New York 1974, S. 592/

12

Pearson-Bericht S. 44; Snider S. 403 setzt die Grenze auf 300 Dollar.

593.

13 OECD, Development Cooperation-Efforts and Policies of the Develop-

ment Assistance Committee (OECD - DAC), 1973 Review (Report by Edwin M. Martin), Paris 1973, S. 72 - 76 Table IV - 4. 14 P earson-Bericht S. 45 Diagramm 1. 1s Anhang II S. 6/7 Tabelle 1.

2. Größenordnung und Strategie

21

länder des Nahen Ostens mit Wachstumsraten über 7 Ofo einbezogen18 • Läßt man diese beiden für die allgemeine Lage der Entwicklungsländer nicht unbedingt repräsentativen Staatengruppen außer Acht, dann sinkt das mittlere Wirtschaftswachstum der übrigen Länder auf 4,55 °/o. Berücksichtigt man nun noch das jährliche Bevölkerungswachstum, das in den Industrieländern bei 1,2 Ofo, in den Entwicklungsländern bei 2,5 Ofo liegt17, dann ergibt sich für die Dritte Welt ein in doppelter Hinsicht besorgniserregendes Bild. In absoluten Zahlen wird dadurch die gesamtwirtschaftliche Wachstumsrate der Entwicklungsländer mit real 2,05 Ofo mehr als halbiert, relativ werden diese im Verhältnis zu den Industriestaaten, deren reales Wachstum (Wirtschaftswachstum minus Bevölkerungszuwachs) bei 3,6 °/o liegt, immer weiter zurückgeworfen. Gliedert man dieses Wirtschaftswachstum der Entwicklungsländer untereinander in Relation zur Bevölkerungsverteilung noch weiter auf, dann zeigt sich, daß 22 Ofo der Einwohner in Ländern mit einer ProKopf-Wachstumsrate unter 1 Ofo leben, 48 Ofo in Ländern mit einer Zuwachsrate zwischen 1 und 2 Ofo und etwa 30 Ofo in Staaten, deren ProKopf-Wachstum um über 2 Ofo jährlich ansteigt1 8 • Dieser in jeder Beziehung ungenügende Fortschritt der Entwicklungsländer und der sich vergrößernde Abstand zwischen armen und reichen Regionen der Erde eröffnen düstere Zukunftsaussichten für die Staaten der Dritten Welt. Nur eine entscheidende Steigerung ihrer gesamtwirtschaftlichen Wachstumsrate19 kann diesen gegenwärtigen Trend noch umkehren und eine auch im Interesse der Industrieländer20 liegende Abhilfe schaffen. Wie wir oben bereits festgestellt haben, sind die wirtschaftlichen Bedingungen, die die erforderliche Zunahme des Wirtschaftswachstums zulassen, nur in der Phase des "self-sustaining growth" denkbar. Unter welchen Voraussetzungen aber kann eine Überwindung der nahezu vollständigen wirtschaftlichen Stagnation, eine Lockerung des BevölTabelle 1 a.a.O. Pearson-Bericht S. 79 Tabelle 3/1. 18 Pearson-Bericht S. 50, vgl. auch Anhang II S. 8/9 Tab. 2. 19 Die Pearson-Kommission (S. 36/37) schlägt eine Zielgröße von mindestens 6 Ofo für die siebziger Jahre vor; damit würde bei gleichbleibender Bevölkerungszunahme die reale Wachstumsrate der Industrieländer zwar lediglich in etwa erreicht; von dieser Basis aus könnte aber eine weitere Steigerung durch die zunehmende Dynamik des sich selbst nährenden Wirtschaftswachstums leichter erreicht werden; ein sich selbständig tragendes Wirtschaftsstadium werden einige wenige Länder bereits in den nächsten Jahren erreichen, so z. B. Mexiko, Persien, Taiwan sowie Nord- und Südkorea. 20 Daß diese Aufgabe auch im Eigeninteresse der Industrieländer liegt, zeigt ebenfalls der Pearson-Bericht; hierzu und zur Frage: Warum Entwicklungshilfe? S. 25 ff. (27 ff.). to

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1. Teil: Probleme wirtschaftlicher Entwicklung

22

kerungsdruckes, insgesamt ein Ausbrechen aus dem Teufelskreis der Armut für die Entwicklungsländer erreicht werden? Für den Zeitpunkt des Übergangs von der wirtschaftlichen Stagnation zu dem sich selbst tragenden Wachstumsprozeß hat der Amerikaner Rostow einen anschaulichen Begriff aus der Fliegersprache entliehen: "Take-Off" 21 . Dieser Ausdruck bezieht sich auf den Augenblick des Abhebens des Flugzeuges von der Startbahn. Dieses "Take-Off" ist heute das Kernproblem in der Diskussion sowohl der Entwicklungstheorie als auch der praktisch-politischen Maßnahmen. Es stellt einen äußerst komplexen Vorgang dar, dessen politische, soziale und wirtschaftliche Zusammenhänge sich bis heute einer umfassenden Analyse entziehen. Dies ist zum Teil auch dadurch bedingt, daß die den Übergang zum fortgesetzten Wirtschaftswachstum auslösenden Ursachen auf von Land zu Land sehr verschiedenen, in negativer wie positiver Hinsicht einzigartigen Faktoren beruhen können22. Es handelt sich insgesamt um das globale Zusammenwirken einer Vielzahl von Faktoren, deren unterschiedlicher Anteil am Gesamtprozeß nur schwer meß- und steuerbar ist. Dabei spielen die politische Ordnung, die Wirtschafts- und Gesellschaftsstruktur, Religion, Sitten, Tradition und eine besondere "Entwicklungsmentalität" eine ebenso wichtige Rolle wie die Größe und die Zusammensetzung der Bevölkerung und Güte und Umfang der im Land anzutreffenden Produktionskräfte23. Bestimmte grundlegende Teilvoraussetzungen für die Einleitung der angestrebten wirtschaftlichen Aufstiegsphase oder zumindest ihre Vorbereitung und Förderung sind allerdings bekannt. Eine der zentralen Grundbedingungen - und hier liegt der Ansatzpunkt unseres Themas - ist die Notwendigkeit verstärkter binnenwirtschaftlicher Kapitalbildung in den einzelnen Entwicklungsländern. Da - wie oben ausgeführt - das niedrige Pro-Kopf-Einkommen nur eine begrenzte Spartätigkeit zuläßt und daher das zur Finanzierung wachstumsfördernder Investitionen erforderliche Kapital im Inland nicht in vollem Umfang aufgebracht werden kann24 • 25 , ist der Zufluß zusätzlicher Kapitalbeträge von dritter Seite von entscheidender Bedeutung. In den letzten zwanzig Jahren war ein ständig steigender Kapitalstrom aus den westlichen Industriestaaten in die Entwicklungsländer 21 Der Ausdruck taucht zum ersten Mal auf in seinem Artikel im Economic Journal Vol. LXVI (1956) S. 25 ff., The Take-Off into Self-Sustaining Growth, und gehört heute zum allgemeinen Sprachgebrauch in der Entwicklungstheorie und -praxis; s. auch Jochimsen, Take-Off Spalte 1595 ff. und Rostow, Stages S. 17 ff. (S. 36 ff.). 22

Sni der S. 408.

Vgl. Jochimsen, Take-Off Spalte 1598, der von einem sozialökonomischen Take-Off spricht. 23

2. Größenordnung und Strategie

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zu bezeichnen. Von etwas mehr als 6 Milliarden Dollar im Jahre 1956 haben die Finanzierungsmittel auf beinahe 13 Milliarden im Jahre 1968 zugenommen28• Anfang 1973 waren sie bereits auf 19,7 Milliarden angestiegen27. Diese jährliche Gesamtsumme teilt sich auf in Kapitalbeträge, die von Regierungen und internationalen Organisationen zur Verfügung gestellt wurden, der sog. offiziellen Finanzierungsmittel, sowie in Privatinvestitionen und Privatkredite. Entsprechend ihrer unterschiedlichen Herkunft ist den beiden Kapitalarten auch eine verschiedene Funktion im Entwicklungsprozeß zugekommen. Die offiziellen Kapitalbeträge setzen sich zusammen aus sog. "outright grants", das sind Geldzuschüsse größeren Umfangs ohne Rückzahlungsverpflichtungen, aus Krediten zu Sonderkonditionen, die in langer Laufzeit, relativ niedrigem Zinssatz und tilgungsfreien Perioden bestehen, und aus Darlehen zu kommerziellen Bedingungen28. L&diglich die ersten beiden Finanzierungsmittel stellen "Entwicklungshilfe" dar. Dieser Posten belief sich im Jahr 1968 auf etwa 5,8 Milliarden Dollar bilateraler Beträge und 650 Millionen multilateraler Mittel29• 24 Andere, staatlich verordnete Möglichkeiten der Kapitalbildung wie etwa Zwangssparen, übermäßige Besteuerungsquoten oder zusätzliche Geldschöpfung werden zu Recht politisch als auch wirtschaftlich allgemein nicht für sinnvoll gehalten; vgl. Ghaussy, Kapitalbildung Spalte 1285/1286 ; Snider S. 418; s. auch Pearson-Bericht S. 155/156. 25 Die Pearson-Kommission hat ermittelt, daß in den sechziger Jahren 85 °/o des Investitionskapitals aus eigenen Ersparnissen der Entwicklungsländer aufgebracht wurde; trotz dieser bemerkenswerten Leistung und der ebenfalls verbesserten Sparquote von durchschnittlich 15 Ofo des Bruttoinlandproduktes müßte zur Erzielung höherer Wachstumsraten noch weit mehr Kapital zu Investitionszwecken zur Verfügung stehen, vgl. hierzu PearsonBericht S. 51/52 und Tabelle 2/2. 28 Im einzelnen Pearson-Bericht, Anhang II S. 28/29 Tabelle 16. Die von den kommunistischen Staaten zugesagten Kapitalbeträge beliefen sich, soweit veröffentlicht, für den Zeitraum von 1954 bis 1967 auf insgesamt 9 Milliarden Dollar, davon wurden jedoch lediglich 3,2 Milliarden tatsächlich ausgezahlt; der Anteil dieser Staaten am Gesamtkapitalstrom in die Entwicklungsländer zwischen 1965 und 1967 wird auf 3 Ofo geschätzt; vgl. Pearson-Bericht S. 170. 27 Vgl. OECD - DAC, 1973 Review S. 186 Annex III Table 1. 28 Ghaussy, Finanzielle Hilfe Spalte 1139 ff. (1141); zu den verschiedenen Konditionen offizieller Kredite vgl. Pearson-Bericht S. 195 ff. und die Tabelle unter Diagramm 6 b S. 197; weiterhin Anhang II S. 33 Tabelle 20. 29 Pearson-Bericht, Anhang II S. 28/29 Tabelle 16; nach einer Empfehlung der UNCTAD von 1968 und deren Übernahme durch das Development Assistance Committee liegt die gegenwärtig angestrebte Zielgröße für die offiziellen und privaten Kapitalleistungen der Industrieländer bei 1 Ofo des Bruttosozialprodukts zu Marktpreisen; im Jahre 1968 hatten lediglich erst 5 Industrieländer (Belgien, Frankreich, Holland, die Schweiz und die Bundesrepublik) diese Größe erreicht; da die bisher unzureichenden Wachstumsergebnisse der Entwicklungsländer eine erhebliche Steigerung der Kapitalzufuhr erforderlich machen, empfiehlt die Pearson-Kommission die offiziellen Mittel zumindest bis 1975 auf 0,7 Ofo des Bruttosozialprodukts anzuheben;

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1. Teil: Probleme wirtschaftlicher Entwicklung

Bis Anfang 1973 waren die bilaterale Hilfe bis auf knapp 7,9 und die multilaterale Hilfe auf 2,3 Milliarden Dollar gewachsen30 • Mit diesem Kapital wurden im Rahmen der Entwicklungspläne der Empfängerländer vorrangig öffentliche oder unter öffentlicher Kontrolle stehende Ausgaben finanziert und solche Investitionen vorgenommen, die für das auf unbedingte Wirtschaftlichkeit angelegte Privatkapital mangels eines unmittelbaren Ertrages nicht attraktiv oder auf Grund des staatlichen Monopols versperrt sind. Es handelt sich um die Infrastrukturinvestitionen zur Schaffung des sog. "social overhead capital" 31 , d. h. den Bau von Häfen, Eisenbahnen, Straßen und Telekommunikationseinrichtungen, die Verbesserung der Energieversorgung, die Einrichtung von Krankenhäusern und Schulen, aber auch die Bewässerung bisher ungenutzten Ackerlandes bis zur Bereitstellung von Pumpen und Mitteln zur Schädlingsbekämpfung32• Die offizielle Entwicklungshilfe finanzierte in den letzten Jahren durchschnittlich etwa 10 °/o der Investitionen der Empfängerländer33. Dieser nicht unbedeutende Anteil an der Gesamtinvestitionsrate der Entwicklungsländer, die zwischen 1960 und 1967 bei etwa 18% ihres Bruttoinlandsproduktes lag34, war unter drei Gesichtspunkten von zum Teil entscheidender Bedeutung für eine Steigerung der Produktivität und eine verbesserte Wachstumsrate in diesen Gebieten. Da die Entwicklungshilfe den Zufluß größtenteils konvertibler Währung bedeutet, hatten die offiziellen Kapitalleistungen der Industrieländer einmal eine spürbare Vergrößerung der Importkapazität der Entwicklungsstaaten zur Folge. 20 % ihrer Einfuhren wurden auf diese Weise von den Industriestaaten finanziert, vor allem neue Maschinen und Ersatzteile sowie Rohstoffe für die Industrie, Dünge- und Schädlingsbekämpfungsmittel für die Landwirtschaft, ohne die die Nutzung der vorhandenen Ressourcen der Entwicklungsländer eingeschränkt wäre35• Diese Verwendung der Entwicklungshilfe ist deshalb bedeutdies würde annähernd eine Verdoppelung des bisherigen (offiziellen) Mittelzustroms bedeuten; s. Pearson-Bericht S. 37/38, 175/176 und Tabelle 7/2 S. 177, S. 179/180 und Diagramm 5 S. 178. ao OECD - DAC, 1973 Review S. 42 Table II - 2. 31 Sni der S. 430; Jochimsen, Infrastruktur Spalte 1266 ff. 32 Gerade auf dem Agrarsektor hat die Entwicklungshilfe in den Jahren 1967/1968 einen bedeutenden Erfolg erzielt; durch die Entwicklung von Weizen- und Reissorten mit besonders hohem Ertrag ist den asiatischen Entwicklungsländern ein Durchbruch in der Nahrungsmittelproduktion gelungen, der allgemein als "Grüne Revolution" bezeichnet wird; Pakistan z. B. verdoppelte seine Weizenernte in zwei Jahren, die Reisproduktion Ceylons stieg um 34 Ofo; s. hierzu Pearson-Bericht S. 53 ff. und Tabelle 2/4 S. 55. 33 Pearson-Bericht S. 71. 34 Pearson-Bericht Tabelle 2/2 S. 52. 35 Pearson-Bericht S. 71/72.

2. Größenordnung und Strategie

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sam, weil gerade in Ländern eines schon fortgeschritteneren Wirtschaftsstadiums das weitere Wachstum in starkem Maß von der Importkapazität abhängig ist. Die Höhe der Einfuhren ist aber durch den jeweiligen Devisenbestand bedingt, der aus den Einnahmen der Exportindustrie resultiert. Da dieser Wirtschaftszweig in den meisten Entwicklungsländern trotz starker Förderung in den letzten Jahren nicht sehr leistungsfähig war36, ist chronischer Devisenmangel die Rege137 • Dies führt zu Importrestriktionen, die trotz wirtschaftlicher Aufschwungphase Wachstumseinbußen nach sich ziehen. Daher ist die Verwendung der Geldmittel, die über die öffentlichen Investitionszuschüsse in die Entwicklungsländer einfließen, zur Finanzierung für den Wirtschaftsaufbau benötigter Einfuhren von besonderer Wichtigkeit. Weiterhin hatte die von den Industrieländern finanzierte 10 Ofoige Investitionsrate die Funktion, besser mit dem Bevölkerungszuwachs Schritt zu halten. Denn eine um diese Höhe gesteigerte Investitonstätigkeit kann entscheidend dazu beitragen, der Wachstumsrate der Bevölkerungsvermehrung um einen kleinen Abstand vorauszubleiben. Zuletzt sind die mit den Mitteln der Industrieländer finanzierten Infrastrukturinvestitionen für die besonders armen Entwicklungsländer die einzige Hoffnung, ihre wirtschaftliche Stagnation in absehbarer Zeit zumindest im Ansatz zu überwinden. Denn die Güte der Infrastruktur ist von entscheidendem Einfluß auf jede wirtschaftliche Tätigkeit: sie ist die Grundlage für die Ertragsfähigkeit privater Investitionen, sie ist die Vorleistung für verstärkte Produktivität38, sie kann zugleich durch ihren Aufbau den Anstoß für einen sich selbst nährenden Wachstumsprozeß bilden. Wird nämlich durch das von außen in die Wirtschaft einfließende öffentliche Kapital eine verstärkte Produktivität ausgelöst, dann hat dies eine mehr oder minder große Zunahme des Pro-Kopf-Einkommens zur Folge. Damit erhöht sich die Inlandsnachfrage. Daneben führt die verbesserte Infrastruktur zu einem günstigeren Investitionsklima. Beides, die größere Kaufkraft der Bevölkerung sowie bessere Energieversorgung und Verkehrsbedingungen usw. sind nun in der Lage, das Kapital privater Unternehmen zu mobilisieren, dem in dieser Phase eine entscheidende Rolle für das weitere Wirtschaftswachstum des Landes zukommt. 36 Steigenden Exporten in der verarbeitenden Industrie stehen sinkende Einnahmen im Agrarsektor gegenüber; insgesamt ist ein sich besorgniserregend verringernder Anteil der Entwicklungsländer am Weltexport zu beobachten, ausgenommen die ölexportierenden Staaten; vgl. hierzu PearsonBericht S. 67 ff. (68, 70) Diagramm 2 S. 69 sowie Anhang II S. 6/7 Tabelle 6. 37 Zu dem besonderen Problem der Devisenverfügbarkeit im einzelnen Pearson-Bericht S. 94 - 102. 38 Jochimsen, Infrastruktur Spalte 1266.

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1. Teil: Probleme wirtschaftlicher Entwicklung

3. Die Rolle des ausländischen Privatkapitals und die Notwendigkeit eines verbesserten Rechtsschutzes Als ausländisches Privatkapital sind im Rahmen dieser Arbeit die Finanzierungsmittel anzusehen, die im Gegensatz zu den im internationalen Handel vor allem in der Form kurzfristiger Exportkredite umgesetzten Geldbeträge39 langfristig in den Entwicklungsländern angelegt werden, zu einer Vermehrung des Realkapitalstocks dieser Staaten beitragen und auf diese Weise in den oben beschriebenen Wirtschaftskreislauf eingreifen. Diese Gelder können einmal als Investitionskredite mit langer Laufzeit und handelsüblichem Zinssatz vergeben werden. Zum anderen zählen hierzu die sog. Portfolioinvestitionen. Sie bestehen entweder in der Zeichnung von Anleihen oder im Ankauf von Aktien und festverzinslichen Wertpapieren seitens ausländischer Geldgeber. Fast ausschließlich mit dieser Form des Kapitalimports wurde beispielsweise im letzten Jahrhundert die Entwicklung der Vereinigten Staaten und auch einiger Länder des europäischen Kontinents finanziert40• Zuletzt sind die Direktinvestitionen zu nennen, die unter Führung der Vereinigten Staaten seit den zwanziger Jahren ständig an Bedeutung zugenommen haben und nach dem zweiten Weltkrieg zur fast ausschließlichen Form des privaten Kapitalexports in die Entwicklungsländer wurden41 • Der Direktinvestition werden wir das Hauptaugenmerk im Rahmen dieser Untersuchung zuwenden. Sie kann einmal in der Errichtung einer juristisch selbständigen oder unselbständigen Produktionsstätte im Kapitalimportland bestehen oder aber durch den Erwerb eines schon existierenden Werkes, durch Übernahme seiner Aktienmehrheit oder einer Sperrminorität realisiert werden. Entscheidendes Kennzeichen der Direktinvestition ist der unmittelbare Einfluß auf die Geschäftstätigkeit des kapitalnehmenden Unternehmens42 , während die Portfolioinvestition lediglich einen Dividenden- oder sonstigen Gewinnanspruch ohne betriebliche Mitsprache beinhaltet. 39 Zur Unterscheidung von Exportkrediten und Anlagekapital, insbesondere Direktinvestitionen Müller S. 120 ff. (122); die Pearson-Kommission weist auf die bereits zahlreich eingetretenen, verstärkten Zahlungsbilanzschwierigkeiten, erforderlich gewordene Umschuldungsaktionen sowie zu erwartende Wachstumseinbußen infolge der übermäßigen Inanspruchnahme von Exportkrediten durch einzelne Entwicklungsländer hin; Pearson-Bericht S. 146 ff. (147, 148). 40 Baade S. 7 ff. (8, 9) und unten Teil III. A. 1; auch der Grundstock des heutigen Eisenbahnnetzes von Ägypten, Indien und der Türkei wurde in dieser Zeit mit Portfolioinvestitionen aus England und Frankreich aufgebaut. 41 Zur Relation von Portfolioinvestitionen und Direktinvestitionen der USA seit dieser Zeit Barlow I Wender, Exhibit I S. 4. 42 Goltz, FörderungS. 7 Anm. 1; Snider S. 97.

3. Die Rolle des ausländischen Privatkapitals

27

Keine Frage der wirtschaftlichen Rückständigkeit und ihrer Überwindung hat das Verhältnis zwischen Industrie- und Entwicklungsländern mehr belastet, hat mehr Emotionen geweckt wie die der ausländischen Direktinvestitionen43 • In der Tat kann die langfristige Anlage von Kapital in einem Entwicklungsland einen echten, aber durchaus überbrückbaren Interessengegensatz zwischen den unternehmenspolitischen Gesichtspunkten des Investors und den wachstums- und entwicklungspolitischen Vorstellungen des Kapitalimportstaates mit sich bringen". Unter dem Aspekt der wirtschaftlichen Entwicklung kommt den ausländischen Privatinvestitionen eine äußerst wichtige Rolle zu. Streng marktorientiert45 sind sie mangels genügender lokaler Nachfrage nicht in der Lage, einen Wachstumsprozeß auszulösen. Ist aber einmal durch die Zufuhr staatlicher Mittel und den Aufbau einer Infrastruktur die wirtschaftliche Stagnation im Ansatz durchbrachen, dann kann das Privatkapital auf dem sich erweiternden Markt die Aufstiegsphase in entscheidendem Maß beschleunigen und zu der erforderlich hohen Wachstumsrate führen'6. Der potentielle Beschleunigungsfaktor des Privatkapitals ist einmal deswegen erheblich, weil im Verhältnis zur öffentlichen Kapitalzufuhr den Privatinvestoren in ihrer Gesamtheit ungleich mehr Mittel zur Verfügung stehen. Zum anderen werden die Ressourcen des Investitionslandes weit ökonomischer durch die Privatwirtschaft genutzt. Neben der durch Direktinvestitionen erhöhten Produktivität der Gesamtwirtschaft kommen technisches und organisatorisches Wissen47 sowie 43 Daß dieser Problemkreis auch im Verhältnis der Industrieländer untereinander von erheblicher Bedeutung ist, zeigen die durch das Buch von J . J. Servan-Schreiber, Die amerikanische Herausforderung, ausgelösten Diskussionen. •• s. hierzu Guth S. 90 ff. einerseits, S. 112 ff. andererseits; der Verfasser spricht (S. 110) von der Schwierigkeit, den sozialen Nutzen mit der ökonomischen Rentabilität in Einklang zu bringen; Mummery S. 32 ff. definiert den Interessengegensatz als "costs and benefits of foreign investment"; vgl. hierzu weiterhin Friedmann I Beguin S. 2 ff. 45 Grundlegend zu den Motiven der Investoren Bar~ow I Wender S. 146 ff.; das Harnburgische Weltwirtschaftsarchiv hat in einer Umfrage unter westdeutschen Investoren ermittelt, daß der überwiegende Teil der Unternehmen zur Sicherstellung von Absatzmärkten, nur eine geringe Zahl wegen günstiger Gewinnaussichten Investitionen in Entwicklungsländern durchführten; s. hierzu ausführlich Awni-Al-Ani S. 219 ff.; vgl. auch Der Spiegel Nr. 51 vom 15. 12. 1969 S. 58; eine 1954 vom U. S. Department of Commerce durchgeführte Befragung von knapp 400 amerikanischen Unternehmen hat zu einem ähnlichen Ergebnis geführt; vgl. U. S. Department of Commerce: Factors Limiting U. S. Investment Abroad, Part 2. 46 Snider S. 431 ; s. auch das Entwicklungsschema bei Guth S. 119 f. 47 s. hierzu Goltz S. 46, der auf die Bedeutung moderner Managementkenntnisse für die Bildung einer lokalen Unternehmerschaft hinweist.

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1. Teil: Probleme wirtschaftlicher Entwicklung

neue Produktionsmethoden ins Land, neben der Bezahlung einheimischer Arbeitskräfte und Inanspruchnahme lokaler Dienstleistungen kann zugleich ein Beitrag zur Anlernung und Ausbildung der Bevölkerung geleistet werden. Dann sind die oft nicht unerheblichen Steuerleistungen48, die mögliche Verbesserung der gesamtwirtschaftlichen Exporterlöse oder die Substituierung früher notwendiger Importe als weitere positive Auswirkung der ausländischen Privatinvestitionen zu nennen. Die dadurch erreichte Verringerung der chronischen Handels- und Zahlungsbilanzdefizite der Entwicklungsländer wird zwar teilweise wieder durch Gewinnrückführungen in die Heimatländer der Investoren beeinträchtigt. Zumeist wird jedoch ein relevanter Prozentsatz der Gewinne reinvestiert. Gerade dieser devisenwirtschaftliche Vorteil, den die Direktinvestitionen jedenfalls in solchen Ländern mit sich bringen, in denen eine gesetzliche Wiederanlageverpflichtung besteht, kann im Einzelfall eine wichtige Rolle spielen49. Denn im Vergleich hierzu sind mit den offiziellen Finanzierungsmitteln wie auch mit privatem Anleihekapital hohe und regelmäßig wiederkehrende Tilgungsverpflichtungen verbunden, die zu der gegenwärtig so starken Verschuldung der Entwicklungsländer geführt haben50• Insgesamt gilt heute in Wissenschaft und Praxis nahezu unangefochten die Überzeugung, daß ausländische Direktinvestitionen in besonderem Maß zu einem steigenden Wirtschaftswachstum und zu einer Erhöhung des ProKopf-Einkommens in den Entwicklungsländern beitragen51• Ein ungelenkter Zufluß des Privatkapitals kann jedoch (und hat es auch) in den Entwicklungsstaaten zu unerwünschten Auswirkungen

48 Laut Pearson-Bericht S. 131 haben die Erdölländer des Nahen Ostens, Libyen und Venezuela 1968 4,7 Milliarden Dollar an Steuern und Ertragsanteilen von den ausländischen Ölgesellschaften erhalten. 49 In einer alle Entwicklungsländer erfassenden Gesamtrechnung überstieg allerdings z. B. im Jahr 1969 der Devisenabfluß den Zufluß privater Finanzmittel um 1,6 Milliarden Dollar, vgl. United Nations Conference on Trade and Development Doc. TD/B/C. 3/92 (Dezember 1971); dieser Negativsaldo dürfte aber in erster Linie auf den Abzug von Grundkapital und nicht unbedingt auf überhöhte Gewinnrückführungen zurückgehen. 50 Die Verschuldung lag zum 1. 7. 1968 bei 47,5 Milliarden Dollar, zum 1. 1. 1972 bereits bei 80,5 Milliarden Dollar, vgl. OECD - DAC, 1973 Review Table IV- 1 S. 68. Wenn die Kredite an die Entwicklungsländer in Zukunft weniger zunehmen werden als die ständig steigenden Zinssätze, kann aus dem bisherigen Nettokapitalzufluß ein Kapitalabfluß werden; vgl. hierzu Pearson-Bericht S. 187 ff., Tabelle 8/1 S. 188, Diagramm 7 S. 202, weiterhin die Tabellen 9 - 11 Anhang II S. 20 - 23; bezüglich der bisher schon erforderlich gewordenen Umschuldungsaktionen s. Tabelle 21 Anhang II S. 34/35. 51 Vgl. Pearson-Bericht S. 125 und 131 einerseits, Snider S . 410 f., 431 und Guth S . 37 f. andererseits ; s. weiterhin Goltz, Förderung S . 1 sowie Model s. 693 ff. (642, 647).

3. Die Rolle des ausländischen Privatkapitals

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führen52• Bedingt durch das Gewinnstreben eines jeden Investors tendiert das Privatkapital zu einer Massierung in besonders ertragreichen Wirtschaftssektoren. Das sind einmal in Ländern mit größeren Mineralvorkommen die rohstoffördernden Industrien, dann in einigen etwas fortgeschritteneren Ländern solche Wirtschaftsbereiche, in denen sich ein guter Markt bereits gebildet hat, die jedoch wachstumspolitisch nicht unbedingt von vorrangiger Bedeutung sind. Dadurch tauchen strukturelle Spannungen innerhalb dieser Staaten auf, andere ärmere Länder stehen oft ganz abseits und erhalten kaum PrivatkapitaL Weiterhin bevorzugen die Investoren statt arbeitsintensive zumeist kapitalintensive Produktionsmethoden. Dies hat einen doppelten Nachteil: dem Überfluß einheimischer Arbeitskräfte wird nicht begegnet, der Bedarf an den dafür eingesetzten Maschinen kann nur durch Importe, die die Devisenreserven belasten, gedeckt werden53• Auch sind die Investoren zumeist wenig bereit, während der betriebswirtschaftlich schwierigen Aufbauphase einer Produktionsstätte soziale Leistungen zu erbringen, an denen die Regierungen der Entwicklungsländer besonders interessiert sind, wie etwa die Bereitstellung von Ausbildungsmöglichkeiten, Arbeitsschutz, soziale Sicherung und Wohnungsbau für Werksangehörige usw. Ein besonders heikler Punkt ist zuletzt die grundsätzliche Ablehnung vieler Investoren, lokales Kapital an den geplanten Investitionsvorhaben zu beteiligen, weil dies neben der Gewinnteilung eine Einengung der betrieblichen Entscheidungsfreiheit zur Folge haben kann54• 52 s. hierzu die kritischen Ausführungen vor allem von Singer S. 473 ff. und Nurkse, Investment S. 744 ff. (752); grundlegend hierzu die Untersuchung von Gunnar Myrdal, Ökonomische Theorie und unterentwickelte Regionen, Stuttgart 1959; auch für die Industrieländer ist ein verstärkter Kapitalexport nicht immer unproblematisch, so können abgesehen von der Zahlungsbilanzfrage durch die Verlagerung von Produktionsstätten ins Ausland das Wachstum im Inland gebremst werden, Investitionsmittel für strukturpolitisch wichtige Vorhaben ausfallen sowie bei staatlicher Konjunktursteuerung durch Steuererhöhung oder Kreditbeschränkungen auf die Kapazitäten im Ausland ausgewichen und dadurch wirtschaftspolitisch notwendige Maßnahmen umgangen werden; vgl. zu diesem Problemkreis: Deutsche Unternehmen im Ausland, Titelgeschichte des Spiegel Nr. 51 vom 15. 12. 1969 S. 54 ff.; nach § 22 Außenwirtschaftsgesetz kann allerdings die Kapitalausfuhr aus der Bundesrepublik Deutschland in bestimmtem Umfang eingeschränkt werden. 53 Es ist daher immer wieder auf den wirtschaftlichen Enklavecharakter ohne Nutzen für die Entwicklungsländer hingewiesen worden, den Direktinvestitionen im Bereich der Rohstofförderung oft mit sich brachten; so Singer S. 475; ModelS. 647. 54 Diese sog. Joint Ventures haben deswegen besondere Bedeutung, weil sie den Rückstrom des Fluchtkapitals der Entwicklungsländer bewirken können; daß Partnerschaftsunternehmen dieser Art doch eine zunehmende Verbreitung finden, zeigt die Untersuchung von Friedmann I Kalmanoff,

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1. Teil: Probleme wirtschaftlicher Entwicklung

Insgesamt zeigte sich in der Vergangenheit, daß eine Reihe von Investoren, die in ihren Heimatländern für vergleichbare Projekte eine Vielzahl administrativer, legislativer und sonstiger Hindernisse zu überwinden hätten, ähnliche Erfordernisse für Investitionsvorhaben in einem Entwicklungsland als unzumutbar ansehen und sich dieser im Bewußtsein, daß der betreffende Staat auf sie angewiesen ist, in Verhandlungen mit örtlichen Behörden zu entziehen suchten55• Es ist daher nicht verwunderlich, daß sich aus einer Fülle solcher, wenn auch nicht immer repräsentativer Einzelfakten in den Entwicklungsländern pauschal eine zumeist undifferenzierte politische Aversion gegen privates Auslandskapital angestaut hat. Es werden Parallelen zur Kolonialzeit gezogen, Furcht vor Ausbeutung und Wirtschaftsüberfremdung durch ausländische Gesellschaften taucht auf, die erst vor kurzer Zeit erlangte politisch-staatliche Unabhängigkeit scheint durch die Wirtschaftsmacht ausländischer Kapitaleigner als Vorboten einer neuen Fremdherrschaft wieder bedroht56• Dies hat in vielen Entwicklungsländern eine feindliche Grundtendenz geschaffen, die über eine notwendige und vernünftige Kontrolle des Auslandskapitals hinaus der Niederlassung des Investors und seiner wirtschaftlichen Aktivität zum Teil schwere Hindernisse bis hin zu offener Diskriminierung und der Gefahr des Eigentumsentzugs in den Weg legte57• Wie sieht nun die bisherige Bilanz der Direktinvestitionen in Entwicklungsländern aus? Ende 1966 waren etwa 30 Milliarden Dollar in den Staaten der Dritten Welt unmittelbar investiert. Bis Anfang 1972 war diese Zahl um weitere 15 Milliarden gestiegen58• Von dieser Gesamtsumme entfielen knapp 50 °/o auf den Erdöl- und Bergbausektor, nur etwa 27 % auf die verarbeitende Industrie und der verbleibende Teil auf sonstige Wirtschaftsbereiche59• Mit 52% erhielten die schon verhältnismäßig weit entwickelten Staaten Lateinamerikas den Hauptteil der Direktinvestitionen. Es folgen Afrika mit knapp 17 % , Asien Joint International Business Ventures; Zahlen bezüglich der USA S. 17 ff., bezüglich der Bundesrepublik Deutschland, Japans und Italiens S. 23 ff.; vgl. auch Friedmann I Beguin S. 4, S. 10 f.; zu weiteren Vorteilen durch Joint Ventures s. auch Goltz, Kapitalanlagen S. 1 ff. 55 Vgl. hierzu die Überlegungen des Pearson-Berichts S. 133/134, weiterhin

ModelS. 647/648.

56 s. hierzu und zugleich zu einem Versuch des Gegenbeweises RockefeUer S. 403 ff.; es ist aber zu einfach, die Furcht der Entwicklungsländer allein mangelnder Information, Mißverständissen und kommunistischer Propaganda zuzuschieben; s. weiterhin Vernon, Saintsand Sinners S. 146 ff. 57 Vgl. zur langen Kette der internationalen Enteignungsmaßnahmen in diesem Jahrhundert GFSA Heft 2 S. 27 ff. 58 OECD - DAC, 1972 Review S. 60 Table II - 6. 59 Pearson-Bericht S. 126 und Diagramm 4.

3. Die Rolle des ausländischen Privatkapitals

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und der Südpazifik mit 14 Ofo, der Vordere Orient mit 12 Ofo und Südeuropa mit 5 % 60• Zieht man die entsprechenden Zahlen der Vereinigten Staaten und der Bundesrepublik heran, dann zeigt sich folgendes Bild: Anfang 1966 besaßen amerikanische Gesellschaften Direktinvestitionen in Entwicklungsländern im Wert von etwa 18,2 Milliarden Dollar61 • In den sechs folgenden Jahren ist dieser Betrag noch einmal um 14,6 Milliarden gewachsen62. Hiervon entfielen über 53 Ofo auf den Öl- und Bergbausektor und etwa 27 Ofo auf die verarbeitende Industrie. Geographisch aufgegliedert flossen 60 Ofo nach Zentral- und Südamerika, 11 Ofo nach Afrika, 29 Ofo nach Asien und die Gebiete des Südpazifik. Die deutschen Direktinvestitonen in die Entwicklungsländer beliefen sich demgegenüber zum 31. 12. 1973 - verschwindend gering - auf 9,7 Milliarden DM63 • Hiervon entfielen über 40 Ofo (= 4,0 Milliarden) auf Südamerika, 30 Ofo ( = 2,9 Milliarden) auf c:lie Entwicklungsstaaten Südeuropas, 19 Ofo (= 1,8 Milliarden) flossen nach Afrika und lediglich 11 °/o im Wert von etwa einer Milliarde DM nach Asien. Die für die USA und die Bundesrepublik gültigen Zahlen spiegeln somit ein erstaunlich ähnliches Bild im Vergleich zum Gesamtinvestitionsstrom in die Entwicklungsländer wider. Der Stand der Dinge ist in zweierlei Hinsicht negativ zu bewerten: einmal hinsichtlich der Ballung der Finanzmittel im profitablen, kapitalintensiven Bergbau- und Erdölsektor. Die Mehrzahl der Länder ohne wertvolle Mineralvorkommen stehen damit schon von vornherein außerhalb von über 50 Ofo des privaten Kapitalexports der Industriestaaten; zum anderen die starke Konzentration der Investitionen auf die schon relativ fortgeschrittenen Staaten Lateinamerikas. Immerhin kann angenommen werden, daß das in der verarbeitenden Industrie investierte Kapital zu dem bereits erwähnten64 steigenden Anteil der Industrieprodukte am 80 Pearson-Bericht, Anhang II S. 25 Tabelle 13; vgl. auch OECD- DAC, 1971 Review S. 89. 81 U. S. Department of Commerce, Survey of Current Business, September 1966 S. 34; zum gleichen Zeitpunkt beliefen sich die Direktinvestitionen in Industrieländern auf 31,08 Milliarden Dollar. 62 OECD - DAC, 1972 Review S. 214/215 Tabelle 1 und 2. 63 Runderlaß Außenwirtschaft Nr. 17/74 vom 5. 4.1974, abgedruckt im Bundesanzeiger Nr. 78 vom 25. 4. 1974 S. 2 ff.; die Direktinvestitionen in Industrieländern beliefen sich zum gleichen Zeitpunkt auf etwa 22,6 Milliarden; die Bundesrepublik Deutschland steht in der Gesamtrechnung der Allslandsinvestitionen nach den USA, England und Frankreich an vierter Stelle; der Anteil des in die Entwicklungsländer geflossenen Kapitals am Gesamtbestand der deutschen Auslandsinvestitionen ist jedoch in den letzten Jahren ständig gefallen, s. die Tabelle bei Goltz, Förderung S. 1 und Anmerkung 4 S. 7. 64 s. oben Anm. 36.

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1. Teil: Probleme wirtschaftlicher Entwicklung

Exporterlös der Entwicklungsstaaten beigetragen hat. Die aber insgesamt für diese Länder nicht sehr positive Bilanz der in der Vergangenheit erfolgten Direktinvestitionen rundet sich ab mit der Feststellung der Pearson-Kommission, daß das Privatkapital im Vergleich zu den sonstigen zur Verfügung gestellten Finanzierungsmitteln bisher das am wenigsten dynamische Element war65 • Der Gesamtstrom der Direktinvestitionen betrug 1957 2,724 Milliarden Dollar, fiel in den Zwischenjahren zum Teil erheblich ab und übertraf erst 1968 mit 2, 775 Milliarden den Stand von 11 Jahren zuvor66 • In den Jahren 1972 und 1973 war allerdings dann mit 3,87 und 4,31 Milliarden Dollar ein kräftiger Anstieg zu verzeichnen67 • Wenn auch ohne die bisherigen Direktinvestitionen der Abstand zwischen armen und reichen Ländern sich mit Sicherheit noch weiter vergrößert hätte, bleibt dennoch die Frage, wie angesichts des ungeheuren Kapitalbedarfs68 der Entwicklungsstaaten die Rolle ausländischer Direktinvestitionen im Rahmen des Entwicklungsprozesses verstärkt werden kann. Die Aufgabe besteht darin, einmal eine erhebliche Steigerung des Mittelzuflusses, zum anderen die Lenkung des Privatkapitals in wachstumswichtige Wirtschaftssektoren zu erreichen. Es kann in jedem Fall vorausgeschickt werden, daß in einer Reihe von Entwicklungsländern die in den letzten 15 Jahren stark verbesserte Infrastruktur, die durch die zunehmende offizielle Entwicklungshilfe finanziert wurde, im kommenden Jahrzehnt ihre Früchte tragen und wesentlich mehr und breiter gestreute Investitionsmöglichkeiten eröffnen wird. Dies kann zugleich die Beseitigung eines wesentlichen ökonomischen Hindernisses für den Zufluß von Auslandskapital bedeuten: die Enge der heimischen Märkte in den Entwicklungsländern69 • Aber diese günstigeren wirtschaftlichen Voraussetzungen würden für die erforderliche Zunahme von Direktinvestitionen nicht ausreichen, wenn sie nicht durch ein umfassendes Bündel von Maßnahmen staatlicher und internationaler Art zur Verbesserung des wirtschaftlichen wie auch des rechtlichen Investitionsklimas flankiert würden70 •

65

66

Pearson-Bericht S. 125. Pearson-Bericht, Anhang II S . 24 Tabelle 12.

OECD- DAC, 1973 ReviewS. 50 Table II -7. Zwischen 1949 und 1964 sind 7 Untersuchungen über den jährlichen Bedarf an Auslandskapital in den Entwicklungsländern durchgeführt worden; ausgehend von unterschiedlichen Zielgrößen hinsichtlich der Zunahme des Pro-Kopf-Einkommens schwanken die groben Schätzungen zwischen 5,7 und 20 Milliarden Dollar; s. hierzu Müller S. 12 ff u. die Tabelle auf S. 18, weiterhin Snider S. 426, Pearson-Bericht S. 172 ff. (174). 69 Vgl. Pearson-Bericht S. 132; Goltz, Kapitalanlagen S. 8. 70 Zum Begriff des Investitionsklimas Goltz, a.a.O. S. 8 Anm. 32. 67

68

3. Die Rolle des ausländischen Privatkapitals

33

Entwicklungsländer wie Industriestaaten haben im letzten Jahrzehnt und zum Teil schon früher eine Fülle wirtschaftspolitischer Förderungsmaßnahmen getroffen. Eine einzelne Investitionserleichterung wird selten ausschlaggebend für die Entscheidung eines Investors sein, Kapital in einem Entwicklungsland anzulegen; in ihrer Gesamtheit aber kommt ihnen eine erhebliche Bedeutung zu, um das wirtschaftliche Risiko des Investitionsvorhabens auf ein überschaubares Maß zu reduzieren. Die Entwicklungsländer, bei denen sich in letzter Zeit ein gewisser Gesinnungswandel und - wenn auch regional unterschiedlich - eine offenere Haltung gegenüber dem Auslandskapital abzeichnete71 , haben größtenteils Investitionsgesetze72 erlassen, in denen sie ausländischen Investoren gerade für die Aufbauphase umfangreiche Steuervergünstigungen, besondere Abschreibungssätze und spezielle Zolltarife und Devisenerleichterungen für die Einfuhr von Maschinen und sonstigen Ausrüstungsgegenständen zugestehen73. In Verbindung mit längerfristigen Entwicklungsprogrammen versuchen sie zugleich, das Privatkapital hierdurch in wachstumswichtige Industriezweige zu lenken, sowie Anreize für eine größtmögliche Reinvestition der Gewinne zu schaffen. Die Regierun,gen der Kapitalexportländer ihrerseits versuchen ebenfalls durch Steuererleichterungen sowie Doppelbesteuerungsabkommen, durch Unterstützung der Projektfindung und besondere Krediterleichterungen potentielle Investoren zum Kapitalexport in die Entwicklungsländer anzuregen74 • Mehrere Industrieländer haben spezielle staatliche Entwicklungsgesellschaften gegründet, die sich zur weiteren Förderung an bestimmten Investitionsvorhaben privater Unternehmen im Aufbaustadium beteiligen, um sich später wieder zurückzuziehen und ihre Beteiligung nach Möglichkeit an örtliche Investoren abzugeben. Weiterhin sind die technischen Hilfsprogramme im Bereh:h des Gesundheits- und Erziehungswesens zu nennen, die teilweise dem Mangel an qualifizierten Arbeitskräften abhelfen. Auch die verschiedensten internationalen Organisationen, neben dem Hilfsprogramm der Vereinten Nationen vor allem die Weltbank und deren Unterorganisationen, die International Finance Corporation und die International Pearson-Bericht S. 35, 133, 131. Die Investitionsgesetze enthalten auf der einen Seite die hier genannten direkten Förderungsmaßnahmen, sind andererseits aber auch, soweit sie Eigentums- und Wettbewerbsregelungen treffen, Instrumente des rechtlichen Kapitalschutzes; unter diesem Gesichtspunkt werden wir im nächsten Kapitel näher auf sie eingehen. 73 s. hierzu im einzelnen Nwogugu S. 33 ff.; Friedmann I Pugh S. 737, 741 ff. 74 Allgemein hierzu Nwogugu S. 40 ff.; zur deutschen Praxis Abel S . 9 ff.; Heidelberg, Teil 1 S. 15 ff. 71

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3 Frick

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1. Teil: Probleme wirtschaftlicher Entwicklung

Development Association75 , versuchen neben ihrer umfangreichen technischen Hilfe durch Kreditgewährungen, Beteiligungen und unparteiische Investitionsberatung gerade den privaten Sektor76 der Volkswirtschaften der Entwicklungsländer sowie den lokalen Geld- und Kapitalmarkt aufzubauen und zu stärken. Ein weiteres entscheidendes Element in der Beurteilung des Investititionsklimas ist das Maß des Rechtsschutzes und der Rechtssicherheit, das dem Investor und seiner Kapitalanlage im Entwicklungsland gewährt wird. Denn selbst wenn die ökonomischen Bedingungen für die Errichtung einer Produktionsstätte vertretbar erscheinen, hat der einzelne Unternehmer als weiteres wichtiges Entscheidungsmoment die politisch-rechtlichen Risiken eines Investitionsvorhabens zu berücksichtigen. Einmal können den Investor bei der Planung seiner Kapitalanlage langwierige, zumeist schwer durchschaubare Verwaltungsprozeduren, Kompetenzstreitigkeiten verschiedener Behörden und zeitraubende Entscheidungsprozesse im Kapitalimportland erwarten. Diese Hindernisse sind oft selbst eine Folge der Unterentwicklung77 • Zum anderen muß der Investor die Möglichkeit von diskriminierenden Einschränkungen seiner Geschäftstätigkeit sowie der allgemeinen Wettbewerbssituation, von willkürlichen Devisen- oder Importbeschränkungen bis hin zu Maßnahmen ins Auge fassen, die offen oder versteckt auf die Enteignung oder Verstaatlichung der Kapitalanlage hinauslaufen. In Anbetracht unstabHer politischer Verhältnisse in manchen Entwicklungsländern sind das Risiko von Aufruhr und Bürgerkrieg weitere Faktoren, die wirtschaftlich günstige Investitionsprojekte scheitern lassen. An diesem Punkt nun setzen die verschiedenen Formen des innerund zwischenstaatlichen Investitionsschutzes ein. Durch ein System völkerrechtlicher, öffentlich- und privatrechtlicher Normen versuchen sie, das allgemeine Investitionsklima soweit zu verbessern, daß im Rahmen des r echtlich Möglichen und politisch Durchsetzbaren der Komplex außerökonomischer Risiken ausgeschaltet oder zumindest auf ein übersehaubares Maß reduziert wird. Dieser Fragenbereich ist das zentrale Thema dieser Arbeit. Wir werden uns nun zunächst einmal dem allgemeinen Instrumentarium des Investitionsschutzes zuwenden, wie es sich nach dem Zweiten Weltkrieg entwickelt hat, ehe wir uns im weiteren Verlauf auf den bilateralen Vertragsschutz im besonder en konzentrieren. s. Nwogugu S. 198 ff. Auf die Wichtigkeit der Verbesserung des "Klimas für privates Unternehmertum" sowohl für einheimische als auch ausländische Investoren weist der Pearson-Bericht S. 35, 132 mit Nachdruck hin. 77 Pearson-Bericht S. 133. 75

76

Zweiter Teil

Instrumente des Investitionsschutzes Im Rahmen der verstärkten Bemühungen von staatlicher und privater Seite in den Geber- und Nehmerländern, den Zufluß von Privatkapital aus den Industriestaaten in die Dritte Welt in dem notwendigen Maße zu erhöhen, bilden die besonderen Maßnahmen, die die Investitionsförderung im Auge haben einerseits und die, die den Schutz des angelegten Kapitals voranstellen andererseits, keinen begrifflichen Gegensatz. Ihr Unterschied ist vielmehr gradueller Art und besteht in der mehr oder weniger starken Betonung eines bestimmten Aspektes derselben Problematik. Die reinen Förderungsmaßnahmen stellen den betriebswirtschaftliehen Gesichtspunkt in den Vordergrund und suchen den Entschluß des potentiellen Investors durch das Angebot kalkulatorischer Vergünstigungen wie Kredit-, Steuer-, Transfer- und Importerleichterungen, mitfinanzierte Projektstudien usw. zu beeinflussen. Demgegenüber ist das vorrangige Ziel rechtlicher Schutzmaßnahmen die Sicherung des institutionellen Rahmens des im Entwicklungsland angelegten Kapitals. Durch ein System materiell- und verfahrensrechtlicher Normen soll die Position des Ausländers in Bezug auf seine Person, seine geschäftliche Aktivität und sein Eigentum für die Dauer seines Aufenthaltes im Gastland definiert und in erreichbarem Maße gesichert werden. Investitionsschutz ist daher eine Frage des inner- und zwischenstaatlichen Fremdenrechts und besteht in der Schaffung einer möglichst umfassenden Bestandsgarantie des angelegten Kapitals und der Regelung der wirtschaftlichen Betätigung des Investors. Während somit der Investitionsschutz sich auf die Erhaltung und die Kontinuität einer Anlage in den Händen des Kapitaleigners konzentriert, liegt der Ansatzpunkt für Förderungsmaßnahmen vor allem in der betriebswirtschaftliehen Rentabilität. Unser Hauptaugenmerk richtet sich im folgenden auf Maßnahmen des Investitionsschutzes, auch wenn eine klare begriffliche Trennung von der Investitionsförderung nicht möglich, der Übergang vielmehr fließend ist. Der Teil der Förderungsmaßnahmen, der von den Entwicklungsländern angeboten wird, kann nämlich unter umgekehrten Vorzeichen in starkem Maß auch den Bereich des Investitionsschutzes 3*

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

berühren. Zum Beispiel können die Regelung der Besteuerung einer Kapitalanlage oder auch devisenrechtliche Bestimmungen nach einem Abbau der ursprünglichen, zumeist befristeten Vergünstigungen durch die innerstaatlichen Hoheitsträger unter Umständen so verschärft oder diskriminierend gehandhabt werden, daß das "wohlerworbene" Eigentumsrecht des ausländischen Investors im weitesten Sinn zwar nicht unmittelbar angetastet, aber auch ohne Entzug der Rechtsposition in seiner Substanz völlig ausgehöhlt wird. Dies ist das Problem der indirekten Enteignung, der sog. "creeping expropriation"t, das besonders schwierige Fragen des Investitionsschutzes aufwirft. In den letzten zwanzig Jahren ist die Bedeutung von Investitionsschutzmaßnahmen und ihr möglicher Beitrag im Rahmen der Gesamtbemühungen um einen stärkeren Zufluß privaten Industriekapitals in die Entwicklungsländer immer mehr erkannt worden. Eine ganze Reihe verschiedenartiger rechtlicher Instrumente hat sich entwickelt. Neben den innerstaatlichen Maßnahmen der Kapitalimport- und der Kapitalexportländer waren die Bemühungen um einen verbesserten Schutz privater Auslandsinvestitionen besonders auf multilateral akzeptable Lösungen gerichtet, ohne bisher einen durchschlagenden Erfolg erzielen zu können. Der bilaterale völkerrechtliche Schutzvertrag zwischen Industrie- und Entwicklungsländern hat demgegenüber eine bereits nicht unerhebliche Verbreitung gefunden. 1. Schutzmaßnahmen der Kapitalimportländer a) Die Investitionsgesetzgebung

Die Entwicklungsländer erkennen in zunehmendem Maße, wie wichtig die Mobilisierung des Privatkapitals der Industriestaaten für ihren wirtschaftlichen Aufbau ist. Das Bemühen, günstige Anlagevoraussetzungen zu schaffen, hat daher in diesen Ländern zu einer umfangreichen Investitionsgesetzgebung2 mit Schwerpunkt im öffentlichen und im Verfassungsrecht3 geführt. 1 Vgl. die zahlreichen Beispiele für Maßnahmen dieser Art in dem Bericht über die Sitzung des Ausschusses für unsichtbare Transaktionen der OECD vom 23. 6. 1959 in GFSA Heft 3 S. 29: neben übermäßiger und willkürlicher Besteuerung Verbote der Dividendenausschüttung in Verbindung mit Zwangsdarlehen an den Kapitalimportstaat, Einsetzung staatlicher Treuhänder, Verweigerung der Beschaffung notwendiger Rohstoffe oder wichtiger Ein- oder Ausfuhrgenehmigungen, zwangsweiser Aktienverkauf usw.; vgl. hierzu auch Bäutcke S. 90/91; Böckstieget, Berichte S. 43 f. 2 Vgl. die umfassende Zusammenstellung dieser Gesetzgebung durch die Vereinten Nationen: a) für Asien: ECAFE, Foreign Investment Laws and Regulations (Doc. EI CN. 11/172, 1951, ergänzt durch Doc. L. 122, 1957); Investment Promotion (Doc. E/CN. 11/1 und NR/L. 34, 1963)

1. Schutzmaßnahmen der Kapitalimportländer

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Bedingt durch die Parallelität des Entwicklungsprozesses und die Regelung im Grunde gleichgelagerter Sachverhalte weisen die Maßnahmen der verschiedenen Länder eine zum Teil auffallende Einheitlichkeit auf'. Andererseits zeigt die in vielen Einzelfragen auftauchende Differenzierung der dem ausländischen Investor angebotenen rechtlichen Regelung auch eine Art Wettbewerb der Entwicklungsländer um die Gunst des fremden Kapitals5 • Mit diesem Bemühen im Widerstreit liegt das gleichfalls mit dem Investitionsrecht anvisierte Ziel, die ausländischen Finanzierungsmittel, wie oben bereits besprochen6 , in entwicklungspolitisch vorrangige Wirtschaftsbereiche zu lenken, sie mit den nationalen Entwicklungsprogrammen zu koordinieren, lokales Kapital an den ausländischen lnvestitionsprojekten zu beteiligen und ähnliche Maßnahmen mehr, die einen größtmöglichen gesamtwirtschaftlichen Nutzen bewirken sollen. Somit stehen den Rechten, die dem Investor in den gesetzlichen Bestimmungen der einzelnen Länder in Form von Garantien und Vergünstigungen zuerkannt werden, die Vielzahl "sozialer" Verpflichtungen gegenüber. Die Bemühungen und der Erfolg des Investitionsrechts eines Entwicklungsstaates hängt entscheidend davon ab, inwieweit b) für Lateinamerika: ECLA, Industrial Development Laws in Central America (Doc. EICN. 121 CCEI235); Legal Arrangements in Force in Central America which concern Fiscal Incentives for Industrial Development (Doc. CCEI GI Fl 11 DT. 1) ; Comparison of Fiscal Incentives for Industrial Development (Doc. EI CN. 121 CCEI 237) c) für Afrika: ECA, Investment Laws and Regulations in Africa (Doc. EI CN. 141 NRI 28 REV. 2, 1965); ergänzend hierzu s. Commission des Communautes Europeennes, Codes des Investissements des Etats africains et malgache associes, Brüssel (1971) sowie Investment Laws of the World. The Developing Nations. Compiled and Classified by International Center for Settlement of Investment Disputes, Vol. I (1972), Vol. II und III (1973) ; weiterhin die Übersicht, die W. Heidelberg, Grundzüge des Niederlassungsrechts in den afrikanischen Staaten, Teil 1 (1965) und Teil 2 (1969) vermittelt; hinsichtlich Lateinamerika vgl. die Untersuchung von Bothe in ZaöRVR Bd. 28 (1968) S. 731 ff.; die umfassendste, rechtliche Analyse der einzelstaatlichen Investitionsgesetzgebung - 40 Staaten, davon die Hälfte Entwicklungsländer - stellt W. Friedmann I R. Pugh (Hrsg.), Legal Aspects of Foreign Investments (1959) dar; Informationen über den jeweils neuesten Stand des Investitionsrechts veröffentlicht die Bundesstelle für Außenhandelsinformationen in Köln. 3 Zu der im Verhältnis hierzu untergeordneten privatrechtlichen, vor allem gesellschaftsrechtlichen Gesetzgebung s. eingehend Friedmann I Pugh S. 754 -779; vgl. auch von Beringe S. 1 ff. 4 Baade S. 33 spricht sogar von einem "standard commun legislatif"; abweichend von dieser Einheitlichkeit hat sich dagegen neuerdings in Lateinamerika die Tendenz zur sog. "Disinvestmentgesetzgebung" herausgebildet, vgl. hierzu Oliver S. 767/768 und S. 777 ff. sowie die eingehende Untersuchung von Hirschmann, How to Divest in Latin America and Why, Princeton (1969). 5 Böckstiegel, AWD 1967 S. 41 ff.; s. hierzu auch Pearson-Bericht S. 136. 8 s. Teil I. 3.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

vom Gesetzgeber ein befriedigender Interessenausgleich zwischen dem Verlangen des Investors nach Rechtsschutz und ökonomischer Rentabilität einerseits und den ihm vom Kapitalimportland auferlegten gemeinnützigen Pflichten andererseits gefunden wurde7 • Aus der Sicht eines ausländischen Kapitalanlegers müßte der Schwerpunkt der ihm eingeräumten Rechte im Bereich des Eigentumsschutzes und der Entschädigungsregelung liegen. Dies ist jedoch bei der Mehrzahl der Investitionsgesetze nicht der Fall. Zumeist ist zwar in den Verfassungen ein für In- und Ausländer8 gültiger Artikel enthalten, der allgemein das Eigentumsrecht und die oft weit gefaßten Voraussetzungen seiner Enteignung und Entschädigung festlegt 9 • Eine spezielle Konkretisierung oder Erweiterung dieser Regelung jedoch, mit der dem Sicherheitsbedürfnis der Investoren und ihrer Kapitalanlagen Rechnung getragen würde, findet sich im Investitionsrecht nur weniger Länder. Besonders zu erwähnen ist allerdings in diesem Zusammenhang das Investitionsgesetz Griechenlands vom 5. 9. 1953, das den Bestand einer staatlich zugelassenen Direktinvestition für einen bestimmten Zeitraum garantiert1°. Insgesamt läßt sich aber feststellen, daß die Mehrzahl der Entwicklungsländer nur in begrenztem Umfang bereit ist, eine auf die Besonderheiten des Investitionsrechts zugeschnittene Eigentums- oder Entschädigungsgarantie anzubieten11 • Demgegenüber sind die Kapitalimportstaaten im Bereich des Devisenrechts stärker den Belangen der ausländischen Investoren entgegengekommen12. Die Regelung vor allem des Gewinn- und Kapitaltransfers ist für den ausländischen Anleger deshalb von großer Bedeutung, weil die chronischen Zahlungsbilanzdefizite der Entwicklungsländer einschneidende Devisenrestriktionen13 erforderlich gemacht haben, die zumeist die Sperre des eingeführten Anlagekapitals und der erzielten Vgl. oben Teil I. 3 Anm. 44; Bothe S. 752 ff. In den afrikanischen Ländern Gambia, Ghana, Nigeria, Sierra Leone, Tansania und Uganda ist der Erwerb von Grund und Boden für Ausländer generell verboten; Investoren sind hier auf langfristige Pachtverträge angewiesen; s. hierzu Heidelberg, Teil 2 S . 113, 115, 125, 132, 136 und 138; zum Inhalt von Pachtverträgen S. 110. 9 Siehe hierzu die tabellarische Übersicht der Bestimmungen von 18 afrikanischen Ländern bei Heidelberg, Teil 1 S. 89 - 91; vgl. auch Teil 2 S. 106 f.; Bothe S. 782 ff.; ferner Baumann S. 237 ff. (239). 10 Art. III Ziff. 3, abgedruckt bei Baade S. 53. 11 Vgl. aber Zaire Art. 4 und Art. 23, Obervolta Art. 10 und Niger Art. 2 in Codes Investissements S. 79, 85, 195 und 255. 12 Für Einzelheiten s. Friedmann I Pugh S. 737 ff.; Nwogugu S. 39/40; bezüglich Afrika Heidelberg, Teil 1 S. 56 ff.; hinsichtlich Lateinamerika Bothe s. 756 ff. 13 s. oben Teil I. 2 Anm. 37. 7

8

1. Schutzmaßnahmen der Kapitalimportländer

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Gewinne bedeuten würden. Ohne Sonderregelung würde damit eine Vielzahl geplanter Investitionen verhindert werden. Die überwiegende Zahl der Investitionsbestimmungen läßt hinsichtlich der Unternehmergewinne deren uneingeschränkte Ausfuhr zu14• Teilweise ist jedoch eine jährliche Höchstgrenze festgesetzt oder auch nur die Transferierung prozentual bestimmter Teilbeträge zulässig15• Demgegenüber ist die Repatriierung von Anlagekapital in fast allen Staaten beschnitten. Zumeist sehen die Vorschriften vor, daß das Kapital erst nach Ablauf von zwei, fünf oder mehr Jahren seit seiner Einfuhr und teilweise auch nur in Jahresraten zwischen 10 und 30 °/o der ursprünglich investierten Summe exportiert werden kann16• Einige Kapitalimportländer sehen sich auch gezwungen, die Transferierung von Angestelltengehältern in gewissem Umfang zu beschränken17 • Auch der Bedeutung einer privilegierten Besteuerung als Anreiz für den ausländischen Unternehmer haben die Entwicklungsländer Rechnung getragen, obwohl diese Maßnahmen die Kürzung von für sie wichtigen Steuereinnahmequellen zur Folge haben18• Da gerade während der Anlaufzeit einer Industrieanlage eine normale steuerliche Belastung für viele Investoren eine zu hohe Bürde darstellen würde, gewähren die meisten Staaten für unterschiedliche Zeiträume völlige oder zeitweise Freistellung von Körperschaft-, Umsatz- und (oder) Einkommensteuer19• Andere Länder wiederum sagen lediglich die Beibehaltung eines bestimmten Steuerniveaus für kürzere oder längere 14 Vgl. z. B. Afghanistan Art. 5, 6 und 13, Investment Laws Vol. I S. 8, 16: 2 A- 5.2 i. V. mit Concordance Table I S. 55; Korea Art. 11, 12, Investment Laws Vol. II S. 11/12, 12:2 A- 5.3 i. V. mit Concordance Table I S. 89; Tunesien Art. 16- 18, Investment Laws Vol. III S. 6,3 : 2 A- 5.5 i. V. mit Table de Concordance I S. 55; Zentralafrika Art. 4, Codes Investissements S. 38. 15 Bolivien Art. 38, ILM Vol. 11 (1972) S. 376; Madagaskar Art. 3, Codes Investissements S. 216; Nepal Art. 9 I, Investment Laws Vol. II S. 8, 43 : 2 A5.1 i. V. mit Concordance Table I S. 56. 18 Argentinien Art. 12, ILM Vol. 12 (1973) S. 1497; Korea Art. 11, a.a.O. S. 11; Somalia Art. 7 I, Codes Investissements S. 305. 17 Afghanistan Art. 9, a.a.O. S. 10, 16:2 A- 5.7; Niger Art. 10 II, Codes Investissements S. 259; Ruanda Art. 5 Ziff. 4, Codes Investissements S. 270; vgl. auch die allerdings etwas veraltete Tabelle bei Baade S. 29. 18 Für Einzelheiten Friedmann I Pugh S. 741 f.; Nwogugu S. 34 ff.; bezügl. Afrika Heidelberg, Teil 1 S. 108 ff., Teil 2 S. 169; kritisch zu Maßnahmen der Steuererleichterung nimmt der Pearson-Bericht S. 136/145 Stellung; Böckstiegel, AWD 1967 S. 43 berichtet von einer allgemeinen Verschlechterung

des Steuerklimas. 19 Vgl. z. B. Jamaica Art. 5, 8, Investment Laws Vol. II S. 6 f., 8: 2 A- 5.1, 5.2 und 5.3 i. V. mit Concordance Table I S. 150; Kongo-Brazzaville Art. 17-19, Codes Investissements S. 107 ff.; Mali Art. 8, Codes Investissements

s. 234.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

Zeitspannen zu20 • In weniger günstigen Fällen wird dagegen steuerliche Inländerbehandlung zugesichert21 • Diesen Rechten des ausländischen Investors, die ihm teilweise eine Besserstellung gegenüber dem Inländer einräumen, stehen besondere Pflichten und Auflagen gegenüber22 • Diese reichen von der Forderung, einen höchstmöglichen Prozentsatz inländischer Arbeitnehmer zu beschäftigen und einen vorausbestimmten Anteil der Lohn- und Gehaltssumme an sie auszuschütten23 bis hin zur Auflage, Bildungsstätten zu errichten24 und sich an Maßnahmen der Wohnungsbauförderung zu beteiligen25 oder auch der Pflicht, ein hohes Maß inländischer Zulieferprodukteoder Rohstoffe zu verwenden 26 • Durch andere, den Investor einschränkende Vorschriften versuchen einige Entwicklungsländer der viel beschworenen Wirtschaftsüberfremdung durch ausländisches Kapital vorzubeugen. Dies hat zur Folge, daß Investitionen in einigen Wirtschaftsbereichen, wie z. B . in einem Teil der Grundstoffindustrie, in öffentlichen Transportunternehmen oder auch im Bereich der Massenmedien, von Ausländern nicht durchgeführt werden dürfen27 • Weiterhin ist hier die in mehreren Investitionsgesetzen auftauchende Bestimmung zu nennen, daß ausländische Beteiligungen einen bestimmten Anteil am gesamten Unternehmenskapital nicht überschreiten dürfen28 • Eine besonders scharfe Restriktion stellt in diesem Zusammenhang die sog. 49 Ofo-Regel dar, die grundsätzlich in bestimmten Bet r ieben inländischem Kapital die Mehrheit 20 s. hierzu Griechenland Art. XIII Buchst. a), Baade S. 54; Kamerun Art. 10 li, 23, Codes Investissements S. 25, 29; Tunesien Art. 15, Investment Laws Vol. III S . 5, 3: 2 A- 5.3 i. V. mit Table de Concordance I S. 80. 21 Burundi Art. 6 und Niger Art. 3 li, Codes Investissements S. 4, 256 ; vgl. auch Baumann S. 230. 22 Einzelheiten hierzu bei F riedmann I Pugh S. 744 ff.; vgl. auch die Überlegungen des Pearson-Berichts S. 139. 23 Zentralafrika Art. 17 Ziff. 3 und Obervolta Art. 16, 17, Codes Investissements S. 47, 195. 24 Indonesien Art. 10, 12, Investment Laws Vol. li S. 10, 1: 2 A- 6.1 i. V. mit Concordance Table I S. 353; Zentralafrika Art. 18 Ziff. 3, Art. 21 und Zaire Art. 6 Buchst. g), Codes Investissements S. 47, 48 und 80. 25 Griechenland Art. li Ziff. 2, Baade S. 52; Elfenbeinküste Art. 2 Ziff. 1, Codes Investissements S. 129; Nepal Art. 6, Investment Laws Vol. II S. 11, 43: 2 A - 5.8 i. V. Concordance Table I S. 56. 26 Argentinien Art. 10 und Mexiko Art. 13, ILM Vol. 12 (1973) S. 646, 1496 ; Obervolta Art. 16, 17, Codes Investissements S. 197. 27 Argentinien Art. 10 und Mexiko Art. 13, a.a.O. S. 6431644, 149311494; Indonesien Art. 6, 7, Investment Laws Vol. li S . 415, 1: 2 A- 2.4 i. V. mit Concordance Table I S. 353; vgl. auch Friedmann I Pugh S. 746 sowie Bot he s. 742 ff. 28 Bolivien Art. 8, ILM Vol. 11 (1972) S. 375; Somalia Art. 3 Ziff. 7, Art. 10 li, Codes Investissements S. 303, 308; allgemein hierzu Friedmann I Katmanoff S. 197 ff.

1. Schutzmaßnahmen der Kapitalimportländer

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sichern soll29 • Dahinter steht allerdings auch der Gedanke, die oft beträchtlichen Fluchtgelder der einheimischen Oberschicht im erreichbaren Maß wieder ins Land zurückzuholen30• Zuletzt zeigt sich das Bestreben nach einer direkten inländischen Einflußnahme auf die Unternehmensleitung ausländischer Anlagen auch in der Bestimmung, die die Beteiligung von Staatsangehörigen des Gastlandes in führender Stellung verlangt. Verfahrensrechtlich hat die Mehrzahl der Kapitalimportländer eine besondere staatliche Zulassung für jedes einzelne Investitionsprojekt festgelegt31 • Vor einer eigens eingerichteten Zulassungsbehörde, einem staatlichen Komitee oder innerhalb eines Ministeriums hat die geplante Kapitalanlage ein besonderes Verfahren zu durchlaufen, in dem zum Teil die Übereinstimmung der eingereichten Unterlagen mit den formellen und materiellen Vorschriften des jeweiligen Investitionsgesetzes geprüft wird, zum Teil aber auch lediglich aus Gründen (wirtschafts-)politischer Opportunität positiv oder negativ über den Antrag eines Investors entschieden wird32 • Die hier im groben Überblick aufgezeigten Schwerpunktbestimmungen der Investitionsgesetzgebung der Entwicklungsländer sind in ihrer grundsätzlichen Ausrichtung auf eine Verbesserung der Anlagebedingungen für ausländische Kapitalgeber gleich33• So unterschiedlich jedoch die konkrete Regelung ausgestaltet ist, so verschieden ist auch die äußere Rechtsform, in die diese Vorschriften gekleidet sind. Das Spektrum reicht vom Kabinettsbeschluß über den Ministererlaß bis hin zur Verwaltungsverordnung und zum formellen Gesetz 34• Zwar hat die Mehrheit der Entwicklungsländer die Form des Gesetzes oder der Verordnung gewählt35, dennoch ist der eingebürgerte Begriff der Investitionsgesetzgebung als zu eng anzusehen. 29 Vgl. hierzu am Beispiel Mexikos Hidalgo S. 357/358 sowie Bothe S. 746; allgemein Friedmann I B eguin S. 7 ff., 11 ff. so s. oben Teil I. Anm. 54. 31 Vgl. z. B. Afghanistan Art. 21- 26, Investment Laws Vol. I S . 33 ff., 16: 2 A- 3.1, 4.1 und 4.2 i. V. mit Concordance Table I S . 55; Burundi Art. 12- 14. Codes Investissements S. 5 ff.; Griechenland Art. III, Baade S. 52; Jamaica Art. 4, Investment Laws Vol. II S. 6, 8: 2 A- 3.1 und 4.1 i. V. mit Concordance Table I S. 150. 32 Vgl. Fatouros, Legal Security S. 712/713; Baade S. 26/27; auf die Mühseligkeit dieser Verwaltungsprozeduren weist der Pearson-Bericht S. 133 hin. 33 Dies gilt allerdings nicht für die sog. "Disinvestmentgesetzgebung" in Teilen Lateinamerikas, vgl. hierzu Oliver S. 77 ff. und oben Anm. 4. 34 Fatouros, Legal Security S. 711 ; Baumann S. 238. 35 Dies ergibt sich aus der Dokumentation bei Baade S. 30 ff., aus der Zusammenstellung bei Heidelberg, Teil 1 S. 12 ff. und Teil 2 S. 140 ff. sowie aus den oben Anm. 2 aufgeführten Gesetzessammlungen.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

Sehr unterschiedlich ist auch die Schärfe und Klarheit der Tatbestände der einzelnen Investitionsregelung. Zum Teil sind die Vorschriften so allgemein formuliert und dehnbar, daß sie eher eine Programmerklärung als eine subsumierbare Rechtsbestimmung darstellen36. Aber auch eindeutig abgefaßte Investitionsbestimmungen räumen in vielen Bereichen der Exekutive des jeweiligen Staates einen großen Ermessensspielraum ein, der die Berücksichtigung auch sachfremder Kriterien ermöglicht37 • Zudem ist manchmal selbst nach der Zulassung der Kapitalanlage für einzelne Maßnahmen des Investors die erneute Zustimmung staatlicher Stellen erforderlich. Dies und die Tatsache, daß manche Investitionsgesetze keine umfassende Regelung der im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage auftauchenden Fragen getroffen haben, erschwert die Überprüfung der Rechtslage für den potentiellen Investor. Aus diesem Grund sind auch einige Entwicklungsländer dazu übergegangen, in ihrer Gesetzgebung den Abschluß eines besonderen Vertrages zwischen Investor und Landesregierung oder einer beauftragten staatlichen Stelle vorzusehen38• Solche Sonderverträge, die während des Zulassungsverfahrens ausgehandelt werden und die ein bestimmtes Investitionsprojekt betreffenden Rechtsfragen abschließend festlegen, haben sich in letzter Zeit neben der Investitionsgesetzgebung zu einem besonderen Rechtsinstrument zum Schutz von ausländischen Kapitalanlagen entwickelt, auf das wir im folgenden Kapitel eingehen werden39• So sehr nun die anlagefördernden Gesetze der Entwicklungsländer grundsätzlich für den Investor von Wert sind, weil sie geeignet sind, eine überprüfbare rechtliche Basis für die Behandlung einer Kapitalanlage zu schaffen, so sehr wird ihre praktische Auswirkung durch die aufgeführten Mängel in vielen Fällen beeinträchtigt. Einige wenige Kapitalimportstaaten haben allerdings ein überschaubares, lückenloses Investitionsrecht entwickelt40 , das klare Auskunft über die Rechte und Pflichten eines Investors in seinem Geltungsbereich abgibt und insoweit auch als Beitrag zur Förderung des erstrebten Kapitalflusses aus den Industriestaaten angesehen werden muß. 38

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Vgl. hierzu am Beispiel Indien Friedmann I Beguin S. 516 und S. 310 ff. Friedmann I Pugh S. 7431744; Baumann S. 238.

38 Kamerun Art. 13 - 17, Codes Investissements S. 26 ff.; Singapur Art. 45, Investment Laws Vol. III S. 11/12, 36: 2 A- 4.6 i. V. mit Concordance Table I S. 187; Tunesien Art. 5, Investment Laws Vol. III S. 7, 3: 2 A- 5.6 i. V. mit Table de Concordance I S. 80. ao s. unten Teil II. 1. b. 40 Als Beispiel hierfür ist Nigeria zu nennen; vgl. die eingehende Untersuchung von Suckow, Nigerian Law and Foreign Investment (Paris, Den Haag 1966).

1. Schutzmaßnahmen der Kapitaiimportländer

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Dennoch ist die Investitionsgesetzgebung als Instrument des Kapitalanlageschutzes mit einem Unsicherheitsfaktor belastet, der sich aus der in den Entwicklungsländern besonders gegebenen Abhängigkeit der Rechtsordnung von der politischen Ordnung und deren Kontinuität ergibt41 • Die politisch instabilen Verhältnisse in vielen dieser Staaten tragen die Gefahr kurzfristiger und einschneidender Veränderungen des Investitionsrechts in sich42 • Oft genügt hierzu bereits ein Regierungswechsel oder ein verstärkter Einfluß ausländerfeindlicher Tendenzen. Fälle dieser Art waren in den letzten Jahren vor allem bei den jungen Staaten des afrikanischen Kontinents zu verzeichnen43 • Jede Kapitalanlage, die zur gesamtwirtschaftlichen Entwicklung eines Landes beitragen soll, muß langfristigen Charakter haben. Ob einer Investition auch langfristiger Rechtsschutz und Rechtssicherheit zuteil werden kann, ist im Einzelfall daher weniger aus der Qualität des Investitionsrechtes als nach der politischen Stabilität des betreffenden Kapitalimportlandes zu beurteilen44 • Damit ist die Grenze des Beitrages aufgezeigt, den die innerstaatliche Investitionsgesetzgebung zu den Bemühungen leisten kann, mit diesem rechtlichen Instrument das Privakapital der Industrieländer zu mobilisieren und ihm zugleich Schutz zu verschaffen. Daraus ergibt sich in gleicher Weise die Notwendigkeit zum Abschluß zwischenstaatlicher, bilateraler und multilateraler Kapitalschutzvereinbarungen, die die innerstaatlichen, politischen Ordnungen überdauern und - ein besonders wichtiger Aspekt- im Gegensatz zum nationalen Investitionsrecht einseitig nicht abgeändert werden können. b) Der Vertrag zwischen Investor und Entwicklungsland

Eine Mischform zwischen der gesetzlichen Regelung der Investition, die der einseitigen Disposition des Kapitalimportstaates unterliegt, und der völkerrechtlichen Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Staaten hat sich in Gestalt des bereits erwähnten Vertrages herausgebildet, den der ausländische Investor mit der Regierung des Entwicklungslandes oder der jeweils beauftragten staatlichen Zulassungsstelle abschließt. Welchen Schutz bietet dieses Instrument dem Investor? Welche Bindungswirkung schafft es für den vertragschließenden Staat? 41 Seidl-Hohenveldern, Investitionen S. 51/52; Nwogugu S. 62 und 65; vgl. auch Veith, Der Betrieb 1964 S. 59/60. 42 Beispiele bei Veith, a.a.O. S. 59; Goltz, Kapitalanlagen S. 9 Anm. 33. 43 23 afrikanische Staaten haben erst 1960 und später ihre Unabhängigkeit erlangt; s. die oben Anm. 2 aufgeführte Veröffentlichung Investment Laws and Regulations in Africa S. 78. 44 Fatouros, Legal Security S. 711; Pearson-Bericht S. 133; vgl. hierzu auch Handtke, Privatinvestitionen S. 85 ff.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

Wie wir gesehen haben, entsprechen die Investitionsbestimmungen vieler Entwicklungsländer nicht durchweg den Maßstäben europäischer Rechtsordnungen. Dies beruht teilweise auf einem noch nicht ausgereiften Rechtssystem, teilweise aber auch auf einer bewußten rechtspolitischen Entscheidung, durch die sich die Regierungen dieser Staaten eine flexible Lenkung des Zuflusses ausländischen Kapitals in bestimmte Industriebereiche und eine Anpassung an die jeweilige wirtschaftliche Situation ermöglichen wollen. In diesem Zusammenhang scheinen manche Entwicklungsländer ungern ihre Haltung gegenüber Auslandsinvestitionen allgemeinverbindlich und abschließend nach Voraussetzung und Rechtsfolge festzulegen45, andererseits aber um so eher bereit zu sein, einzelnen Investitionsprojekten, die die wirtschaftliche Erschließung des Landes nach ihrer Meinung besonders beeinflussen können, weitreichende Vergünstigungen und Zusicherungen einzuräumen46 • Aus diesen Gründen kommt für den Umfang und die Klarheit des Rechtsschutzes jeder Investition dem in den meisten Kapitalimportstaaten vorgesehenen Zulassungsverfahren47 eine besondere Bedeutung zu. Wird dabei ein Investitionsgesetz angewendet, das eine abschließende Regelung enthält, dann hat das Verfahren nur die Funktion einer Kontrollinstanz zur Einhaltung der dem Investor gesetzlich auferlegten Verpflichtungen. Im anderen Fall führt die Zulassung notwendigerweise zu Verhandlungen zwischen Investor und der zuständigen Regierungsstelle des Kapitalimportlandes, um durch den Abschluß einer auf das konkrete Projekt bezogenen Einzelvereinbarung den rechtlichen Rahmen auszufüllen, den das Investitionsrecht des jeweiligen Landes nur unzureichend abgesteckt hat48 . Wie oben bereits erwähnt49, sehen daher im Hinblick auf diese Sachlage einige Investitionsgesetze ausdrücklich die Möglichkeit der Aushandlung spezieller Sachvereinbarungen mit dem Investor als Voraussetzung zur Vornahme einer Direktinvestition in ihrem Geltungsbereich vor. Die Notwendigkeit zu konkret ausgehandelten Regelungen besteht um so mehr in den Ländern, die keinerlei investitionsfördernde Gesetze geschaffen haben, wie auch in solchen Fällen, in denen die Größe des Projekts in wirtschaftlicher, rechtlicher und auch politischer 45 Es ist dies zumeist innenpolitische Rücksicht auf die Animosität der öffentlichen Meinung gegenüber Investitionen aus ganz bestimmten Industrieländern, die nicht ohne unzulässige Diskriminierung abgelehnt werden könnten, wenn sie die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen erfüllten. 46 Fatouros, Legal Security S. 713; vgl. auch Pearson-Bericht S. 133/134. 47 Vgl. hierzu Baade S. 26/27 und oben Teil II. 1. a. 48 Friedmann I Pugh S. 748; vgl. auch Vernon, Trends S. 81 ff. (82/83). 49 s. oben Teil II. 1. a.

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Hinsicht von so erheblicher Bedeutung ist, daß der von einem Investitionsgesetz vorgezeichnete Rahmen weit überschritten wird50• Die äußere Rechtsform, in die diese Vereinbarungen gekleidet sind, kann je nach Umfang der Investition und der Bandbreite der geregelten Sachgebiete variieren. Für bedeutende, durch Privatkapital finanzierte Entwicklungsvorhaben wird vorwiegend die Form der traditionellen Wirtschaftskonzession gewählt. Wenn auch der Begriff der Konzession im Völkerrecht und im nationalen Recht der am internationalen Wirtschaftsverkehr teilnehmenden Staaten keinen einheitlichen, klar abgegrenzten Inhalt hat51 , soll er hier zunächst als Charakterisierung all der Erscheinungsformen von Rechtsbeziehungen zwischen Investor und Entwicklungsland verwendet werden, die außerhalb eines durch Investitionsgesetz institutionalisierten Zulassungsverfahrens begründet werden52 • Teilweise werden diese Konzessionen in Gesetzesform in dem jeweiligen Entwicklungsland verabschiedet53, teilweise werden die vereinbarten Bedingungen durch einen Exekutivakt einseitig im Wege hoheitlicher Verleihung rechtlich sanktioniert, teilweise findet auch nur ein offizieller Briefaustausch statt, in dem die getroffenen Vereinbarungen fixiert werden54• Der Übergang von diesen mehr globalen Konzessionsverträgen zu den in verschiedenen Investitionsgesetzen vorgesehenen Sonderverträgen, die sich entweder nur auf kleinere Investitionsvorhaben oder aber auf Spezialbereiche wie Steuer- oder Transferregelungen beziehen55, ist hinsichtlich ihrer äußeren Erscheinungsform fließend56• Die Besonderheit dieser Verträge liegt aber gerade darin, daß ihr inhaltlicher Rahmen durch das betreffende innerstaatliche Investitionsrecht weitgehend vorgezeichnet ist und sie in der Regel daher ein relativ hohes Maß an Einheitlichkeit im Vergleich zu den Wirtschaftskonzessionen 50 Dies gilt vor allem für die sog. Economic Development Agreements, vgl. J. N. Hyde S. 854ff. (862); Verdross, Ausländische PrivatrechteS. 635ff. (647); ein anschauliches Beispiel für einen solchen Vertrag gibt Powell S. 89 ff. und Friedmann I Beguin S. 7/8, S. 55 ff. 51 Mosler S. 71/72179; Geck, Konzessionen S. 301 ff. (304); Huang S. 277 ff. (296). 52 Zur uneinheitlichen Verwendung des Begriffs Konzession Ammann S. 100; Veith I Böckstiegel S. 113. 53 Vgl. hierzu den Vertrag zwischen der Republik Mauretanien und der Societe Planet Oil and Mineral Corporation vom 18. 7. 1967, teilweise abgedruckt in der Dokumentation von Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 303 ff. (329). 54 Vgl. die Vereinbarung zwischen der indischen Regierung und der Standard Vacuum Oil Company von 1953 bei Fatouros, Legal Security S . 716. 55 Vgl. z. B. die Investitionsgesetze von Dahomey, Elfenbeinküste und Gabun bei Heidelberg, Teil 1 S. 150 ff., 155 ff., 159 ff. 58 Vgl. Art. III des griechischen Investitionsgesetzes vom 5. 9. 1953 bei Baade S. 52/53.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

aufweisen. Darüber hinaus ist für sie das Zustandekommen in dem gesetzlich geregelten, institutionalisierten Zulassungsverfahren kennzeichnend57• Bei den Bemühungen der Entwicklungsländer, ihr wirtschaftliches Potential mit Hilfe fremden Privatkapitals zu erschließen, ist im Verhält:nis zum Investor ein breites Spektrum rechtlicher Vereinbarungen und Regelungen zur juristischen Erfassung der auftauchenden Probleme verwendet worden. Wenn auch auf der einen Seite immer ein Staat handelt, der die souveräne Gesetzgebungs- und Exekutivhoheit für sein Territorium ins Spiel bringt und im öffentlichen Interesse auftritt58, so ist dennoch unabhängig von der äußeren Form davon auszugehen, daß das Schwergewicht des Rechtsgebildes der zwischen dem staatlichen und nichtstaatlichen Partner getroffenen Regelung auf dem vertraglichen Element liegt59• Die Möglichkeit, aber auch der Zwang des Investors, mit der staatlichen Stelle eines anderen Landes, in dessen Hoheitsgebiet er sein Kapital produktiv einsetzen will, Kontakt aufzunehmen, spezifizierende Unterlagen einzureichen, in zuweilen intensive Verhandlungen einzutreten, sich in deren Verlauf zur Übernahme bestimmter Pflichten und Lasten bereit zu erklären, im Gegenzug aber auch die Zusicherung besonderer Vergünstigungen und Garantien für seine Investition zu erreichen, all dies zeigt die Klammer der verschiedenen Erscheinungsformen rechtlicher Vereinbarungen: die vorherrschende Gleichstufigkeit der verhandelnden Partner, die im Verhältnis zum hoheitsrechtliehen Einschlag überwiegt60 • In der Substanz handelt es sich somit um Verträge zwischen einem Staat und einer ausländischen, natürlichen oder juristischen Privatperson, dem Investor. Unter den vielfältigen und kontroversen Problemen, die im Zusammenhang mit diesen Verträgen in der völkerrechtlichen Diskussion der letzten beiden Jahrzehnte aufgeworfen wurden61 , interessiert uns hier Fatouros, Legal Security S. 712/713. Zur Doppelseitigkeit des Rechtscharakters der zwischen Staat und ausländischem Investor entstehenden Beziehungen als eines zwischen öffentlichem und privatem Recht stehenden, gemischten Rechtsverhältnisses vgl. Mosler S. 12, 34 ff., 71. 59 Baade S. 27; Fatouros, Legal Security S. 720; Geck, Konzessionen S. 303, 304; Mosler S. 15 f., 36 ff., 64; Schwarzenb erger, Foreign Investments 57

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s. 5.

60 Ammann S.l00/101; Borchers S. 85; Carlston S. 273/274; Fatouros, Legal Security S. 713; Kipp, Verträge S. 133 ff. (190); Mosler, Berichte S. 39 ff. (71/ 72); Verdross, Ausländische Privatrechte S. 637/638; ders., Völkerrecht S. 468. 61 Siehe hierzu die Literaturübersichten bei Geck, Konzessionen S. 306/ 307 und bei Preiswerk S. 21/22; die eingehendsten Untersuchungen aus der letzten Zeit zu diesem Problem sind die Arbeiten von Borchers, von Böckstiegel, Staat als Vertragspartner und von Weil; neben dem in der vorigen

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allein die bereits oben gestellte Frage nach der Eignung des Sondervertrages als Instrument zum Schutz von Auslandsinvestitionen. Welche Bindungswirkung schafft er für den staatlichen Vertragspartner, insbesondere im Hinblick auf Enteignungsmaßnahmen? Hat eine einseitige Abänderung oder Verletzung durch ihn nur innerstaatliche oder auch völkerrechtliche Rechtsfolgen? Eine allgemeine Rechtsregel, die die Beantwortung der Frage mit ja oder nein zuließe, gibt es, wie zu erwarten, nicht62 • Eine Antwort hängt in entscheidendem Maß davon ab, welche besonderen Verpflichtungen das jeweilige Entwicklungsland gegenüber dem Investor eingegangen ist und damit zusammenhängend, welchen Rechtsbereich die Parteien als für den Vertrag verbindlich anerkennen wollten. Wenn ein Staat mit einem ausländischen Privatunternehmer einen Vertrag schließt, dessen inhaltlicher Rahmen in einem Investitionsgesetz abgesteckt ist, dann stellt eine solche Vereinbarung eine auf das einzelne Projekt bezogene Konkretisierung des innerstaatlichen Rechts dar63 • Aber auch bei Verträgen, die ohne Anlehnung an eine besondere Gesetzgebung zustandegekommen sind, ist mangels ausdrücklicher, gegenteiliger Vertragsabsprache von der Regel auszugehen, daß diese Abmachungen dem Recht des jeweiligen Staates unterstehen64 • Ändert und verletzt ein Staat diese Vereinbarung durch einseitige legislative oder exekutive Maßnahmen, dann wird der Investor sich einmal an die Gerichte des Landes wenden, um seine vertraglich zugesicherten Rechte durchzusetzen. Neben dieser innerstaatlichen Rechtsfrage ist der Vertragsbruch aber auch auf völkerrechtlicher Ebene erheblich. Es ist unbestritten, daß die auf Grund privaten und auch öffentlichen Rechts erworbenen, vermögenswerten Vertragsrechte des Ausländers, somit auch die Rechtsposition des Investors, zu den "vested rights, droits acquis, diritti quesiti" des Völkerrechts zählen65 • Diese wohlerworbenen Rechte des Ausländers müssen respektiert werden66 • Sie stehen allerdings unter dem aus der Enteignungshoheit des jeweiliAnmerkung bereits genannten Referat von Kipp bei den Verhandlungen der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht vgl. auch das Referat von Zweigert, Verträge zwischen staatlichen und nichtstaatlichen Partnern S. 194 ff.; s. weiterhin die umfassende Veröffentlichung Selected Readings on Protection by Law of Private Foreign Investment, Dallas 1964. 62 Fatouros, Legal Security S. 721. 63 Geck, Konzessionen S. 302/303 hebt zu Recht als wesentliches Merkmal die Einzelregelung im Gegensatz zur generellen Regelung hervor. 64 Mosler, Berichte S. 72; Mann, Jus et Lex S. 465 ff. (477); SchwarzenbergeT, Foreign Investments S. 5. 65 Mosler S. 14/15, 35/36, 85 ff. (88), 90; Verdross, Ausländische Privatrechte S. 637/638; Carlston S. 284. 66 Mosler S . 25 ff., 43; Bindschedler S. 31.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

gen Staates sich ergebenden Vorbehalt67 • Ein dem Völkerrecht entsprechender Entzug dieser Vertragsposition des Investors unter Zahlung einer angemessenen und effektiven Entschädigung ist daher jederzeit zulässig68• Sind jedoch die Voraussetzungen für eine völkerrechtsmäßige Enteignung nicht erfüllt, wird durch die hoheitliche Beeinträchtigung oder den Entzug der Vertragsstellung des Ausländers der Tatbestand des völkerrechtlichen Delikts verwirklicht, das die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz nach sich zieht69 • Parallel zu den allgemeinen Enteignungsgesichtspunkten taucht jedoch im Zusammenhang mit den hier interessierenden Verträgen die spezielle Frage auf, inwieweit die vom einzelnen Staat mit dem ausländischen Investor in freier Entscheidung getroffene Vereinbarung eine völkerrechtliche Verpflichtung schafft, die seine Enteignungshoheit einschränkt oder sogar ausschließt. Ist der hier behandelte Sondervertrag einer völkerrechtlichen Vereinbarung zwischen Staaten gleichzusetzen und der insoweit unumstrittene70 Grundsatz der "pacta sunt servanda" anzuwenden? Dies ist das zentrale Problem, um das die Diskussion der Verträge zwischen staatlichen und nichtstaatlichen Parteien in verstärktem Maß im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Erschließung unterentwickelter Gebiete kreist. Die Frage ist nicht nur von theoretischer Bedeutung. Bei einem Vorrang der vertraglichen Bindung gegenüber der aus der territorialen Souveränität des Staates abzuleitenden Enteignungshoheit würde ein Vertragsbruch durch das Entwicklungsland, der auch in einem nach Völkergewohnheitsrecht erlaubten Entzug der Vertragsposition bestehen könnte, ebenfalls den Tatbestand eines völkerrechtlichen Delikts erfüllen71 • Der daraus resultierende Schadensersatzanspruch wäre im Gegensatz zum Entschädigungsanspruch, der von Natur aus in einer Geldleistung besteht72 , primär auf Naturalrestitution gerichtet73 • Dies berechtigte den Investor, anstelle eines Wertersatzes in Geld uneingeschränkte Wiederherstellung seiner vertraglich zugesicherten Rechtsposition zu verlangen. Er hätte somit einen Anspruch darauf, sich in Mosler S. 74/75. Vgl. hierzu Ammann S. 37 ff., 59 ff.; Borchers S . 117 ff.; Schwarzenberger, Foreign Investments S. 3 ff. (8, 10, 11); und die umfangreichen Literaturangaben bei Verdross, Ausländische Privatrechte S. 635; ein näheres Eingehen auf diesen umstrittenen Fragenkreis innerhalb des allgemeinen Völkerrechts ist im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich. 69 Vgl. hierzu Schüle S. 326 ff. (330, 332, 337/338). 70 Wehberg S. 51 ff. (60 ff.). 71 Schüle S. 329/330; Schwarzenberger, Foreign Investments S. 4, 6. 72 Bindschedler S. 55; Böckstiegel, Grundsätze S . 94/95. 73 Verdross S. 399; Schüle S . 337/338; Dahm, Bd. I S. 233. 67

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der gleichen Weise wie zuvor in dem betreffenden Entwicklungsland wirtschaftlich zu betätigen. Es würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit überschreiten, im einzelnen nun auf die ausgiebige wissenschaftliche Diskussion zu der Frage der Bindungswirkung dieser Verträge einzugehen74• Es genügt insoweit die Feststellung, daß der weit überwiegende Teil der Meinungen in Völkerrechtslehre und -praxis annehmen, auf Verträge zwischen staatlichen und nichtstaatlichen Partnern, die dem Landesrecht des staatlichen Teils der Vereinbarung unterliegen, könne der völkerrechtliche Grundsatz der "pacta sunt servanda" als allgemeine Regel nicht angewandt werden75 • Der Schwerpunkt der Argumentation liegt dabei weniger bei dem zu formalen Gesichtspunkt, daß dieser Grundsatz nur für solche Verträge Gültigkeit haben kann, an denen Staaten oder sonstige Völkerrechtssubjekte auf beiden Seiten beteiligt sind76 • Entscheidendes Gewicht ist vielmehr der Überlegung beizumessen, daß bei diesen landesrechtliehen Verträgen, obwohl oftmals von wirtschaftlichen Fakten überdeckt, sich das Allgemeininteresse in der Person des staatlichen Partners und das Individualintersse in der Person des Investors gegenüberstehen und gegeneinander abgewogen werden müssen. Diese landesrechtliche Kollision, die sich aus der Doppelrolle des Staates als Vertragspartner einerseits und Gesetzgeber und Exekutive andererseits ergibt, führt zwangsläufig zu dem Ergebnis, daß die rechtliche Stellung des Staates stärker, die aus der staatlichen Souveränität abgeleitete Enteignungshoheit höherwertig als die vertragliche Bindung gegenüber der ausländischen Einzelperson ist77 • Das bedeutet für die Vereinbarungen, die dem Landesrecht des staatlichen Partners unterstehen, daß ein Vertragsbruch nur unter dem Gesichtspunkt einer völkerrechtsmäßigen oder -rechtswidrigen Enteignung zu beurteilen ist7B. Als Folge dieser Unterworfenheit des nichtstaatlichen Vertragspartners unter die Rechtsordnung und die jederzeitige Dispositionsbefugnis des Staates, mit dem er eine Investitionsvereinbarung getroffen hat, hat die internationale Wirtschaftspraxis rechtliche Lösungen in eine Richtung gesucht, die es ermöglichen, vertragliche Abmachungen zwischen ausländischen Privatpersonen und Staaten aus deren RechtsVgl. hierzu die oben in Anm. 61 angegebene Literatur. Vgl. hierzu die ausführliche Erörterung dieser Frage und die Darstellung des Meinungsstandes bei Borchers S. 96 ff.; weiterhin Fatouros, Legal Security S. 7201721. 78 Dies klingt in vergleichbarem Zusammenhang an bei Sereni S. 133 ff. (209/210) und Kipp, Verträge S. 151 ff., S. 154. 77 So vor allem Schwarzenberger, Foreign Investments S. 6, 116, 161/162; Borchers S. 99 ff. (102/103); vgl. auch Fatouros, Legal Security S. 721/722. 78 Mummery S. 50, 100, 109; Delson S. 155- 158. 74

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4 F r ick

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

ordnung und damit Einwirkungsmöglichkeit herauszunehmen, sie in gewisser Weise zu "entlokalisieren", zu "internationalisieren" 79• Einmal ist dies in der Weise geschehen, daß die Parteien ihre Vereinbarung einem besonderen Rechtskreis außerhalb des Landesrechts des staatlichen Partners unterordnen. Es gibt Beispiele, die den Vertrag unmittelbar dem Völkerrecht unterstellen80 oder aber die allgemeinen, im Staatenverkehr anerkannten Rechtsgrundsätze für anwendbar erklären81. Immer größere Bedeutung nehmen die Abmachungen ein, die sich allein auf die durch ihre Vereinbarung begründete, durch die Regelung des jeweiligen Sachbereiches konkretisierte Sonderrechtsordnung stützen82 . Eine zweite Gruppe von Verträgen sucht die willkürliche Einwirkungsmöglichkeit des innerstaatlichen Gesetzgebers dadurch zu beschränken oder auszuschließen, daß ausdrücklich die einseitige Abänderung des Vertrages durch hoheitliche Maßnahmen für rechtswidrig erklärt wird83. Zuletzt ist noch auf solche Vereinbarungen hinzuweisen, die durch eine besondere Vertragsklausel alle eventuell auftauchenden Streitigkeiten einem ad-hoc-Schiedsgericht mit zumeist internationaler Besetzung unterwerfen84. In einer solchen Formalbestimmung kann aber noch nicht allein der aus dem Landesrecht herausgehobene Charakter eines Vertrages gesehen werden, wenn nicht zugleich eine zusätzliche 79 Diese Begriffe tauchen erstmals bei Mann, State Contracts S. 11 ff. (19) auf; ders., Jus et Lex S. 479; ihm folgend Borchers S. 139 ff.; vgl. auch Schwarzenberger, Foreign Investments S. 5/6 und Verdross, Ausländische Privatrechte S. 637, die in einem etwas engeren Sinn von "quasi-völkerrechtlichen Verträgen" sprechen. 80 Vgl. z. B. den Konzessionsvertrag zwischen der Anglo-Iranian Oil Company Ltd. und dem Iran vom 29. 4. 1933, in dessen Art. 22 F auf Art. 38 des Statuts des IGH als Rechtsgrundlage verwiesen wird; s. Hurewitz, Vol. II s. 188 ff. (195). 81 Vgl. das Abkommen der Petroleum Development (Quatar) Ltd. mit dem Scheichturn Quatar vom 17. 5. 1935, in ILR Vol. 20 (1953) S. 534 ff. (545). 82 Vgl. Art. 7.01 Loan Regulations Nr. 4 der Weltbank bei Lange S. 127/ 131; eine Kombinierung der verschiedenen Rechtsbereiche findet sich in Art. 46 des Abkommens des sog. Iranian-Oil-Consortium mit der die iranische Regierung repräsentierenden NIOC; s. Hurewitz, Vol. II S. 348 ff. (377). 83 Vgl. Art. 21 des Konzessionsabkommens zwischen der Anglo-Iranian Oil Company Ltd. und Persien vom 29. 4. 1933, Hurewitz, Vol. II S. 194 und Art. 41 B des in Anm. 82 zitierten sog. Consortium Agreements, Hurewitz, Vol. II S. 374. 8• Art. 31 des ARAMCO-Concession Agreements i. V. mit dem Arbitration Agreement vom 23. 2. 1955, in ILR Vol. 27 (1963) S. 229 ff.; Art. 35 des Vertrages zwischen dem Irak und der Enterprise de recherches et d'activites petroHeres (ERAP) vom 3. 2. 1968, vgl. die Dokumentation bei Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 331/332.

1. Schutzmaßnahmen der Kapitalimportländer

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Regelung zur Einschränkung hoheitlicher Maßnahmen oder bezüglich der Wahl eines besonderen Rechtskreises getroffen ist85• Es ist an dieser Stelle nicht möglich und auch nicht beabsichtigt, auf die unterschiedlichen, rechtssystematischen Versuche einzugehen, diese "internationalisierten Verträge" zu erfassen und einzuordnen86 • Der überwiegenden Meinung in Völkerrechtslehre und -praxis folgend sind diese Vereinbarungen jedenfalls in einem Zwischenbereich von Völkerrecht und Landesrecht anzusiedeln87 • Bei allen Unterschieden der einzelnen Auffassungen ist die Bezeichnung dieses Vertragstyps als "quasi-international agreement" der wohl am häufigsten verwendete Begriff gewordenss. In der uns allein interessierenden Frage der Bindungswirkung dieser Vereinbarungen außerhalb und unabhängig vom Landesrecht des staatlichen Partners kommen all diejenigen, die die Annahme quasivölkerrechtlicher Verträge bejahen, konsequenterweise auch hier zu einem positiven Ergebnis89• Ansatzpunkt dieser Auffassung ist, daß es gerade besonderer Ausdruck und Bestätigung der staatlichen Souveränität sei, durch vertragliche Selbstbeschränkung gegenüber einem einzelnen ausländischen Investor auf die Ausübung bestimmter hoheitlicher Befugnisse zu verzichten90• Zwar taucht auch bei den quasivölkerrechtlichen Verträgen das Problem des Interessenkonfliktes zwischen Allgemeinheit und Individuum in der Person von Staat und ausländischem Investor auf. Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß solche Vereinbarungen in der Regel nur im Hinblick auf besonders umfangreiche Investitionsprojekte getroffen werden, die zumeist für eine schnelle wirtschaftliche Erschließung des jeweiligen Entwicklungslandes, somit auch auf lange Sicht für die Gesamtbevölkerung von entscheidender Bedeutung sind. Daher kann der Abschluß des Vertrages, durch den die einseitige Abänderung der getroffenen Regelung durch den staatlichen Partner für eine bestimmte Dauer gegenüber einer individuellen Rechtsposition und deren Inhaber eingeschränkt wird, ge85 Borchers S. 140; anders wohl Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 262 ff. (267/26.8). 88 Vgl. Kipp, Verträge und Zweigert; Borchers S. 142 ff.; Veith I Böckstiegel S. 127 ff. 87 s. die ausführliche Darstellung bei Borchers S. 160 ff., 164 ff. 88 Schwarzenberger, International Law S. 578; ders., Foreign Investments S. 5; Verdross, Ausländische PrivatrechteS. 638; Mosler, BerichteS. 73/74. 89 Mann, Jus et Lex S. 479 ff.; Huang S. 277 ff.; Zweigert S. 205 ff. und die in der vorigen Anmerkung genannten Autoren; Garcia Amador S. 2 ff. (32); vgl. auch die UN-Resolution A/1803 (XVII) vom 14. 12. 1962 in ILM Vol. II (1963) S. 223 ff. unter Nr. 8. 10 Zu der Frage der verfassungsmäßigen Zulässigkeit eines solchen Verzichts und dem Problem der Befugnisüberschreitung durch den vertragschließenden Staat Schwarzenberger, Foreign Investments S. 6/7.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

rade im Allgemeininteresse liegen. In einem solchen Fall stehen sich dann Allgemeininteresse und Individualinteresse auf gleicher Stufe gegenüber. Dies rechtfertigt die Anwendung des Rechtssatzes "pacta sunt servanda"et. Der Abschluß solcher Vereinbarungen, die aus dem Landesrecht des staatlichen Vertragspartners herausgenommen sind, kann allerdings immer nur als Ausnahme angesehen werden. Eine derartige vertragliche Bindung muß ausdrücklich festgelegt sein, eine dahingehende Vermutung ist nicht zulässig92 • Im übrigen ist eine solche Verpflichtung des einzelnen Staates nicht unbegrenzt. Sie unterliegt in jedem Fall, was den zeitlichen Faktor betrifft, der "clausula rebus sie stantibus"93, und was die materielle Beschränkung betrifft, dem besonders eng auszulegenden Prinzip der Opfergrenze, des Selbsterhaltungsrechts des einzelnen Staates94 • Der Regelfall der vertraglichen Vereinbarung zwischen Entwicklungsland und ausländischem Investor wird demgegenüber eine Abmachung unter dem Dach des innerstaatlichen Rechts sein, dessen Inhalt zumeist durch ein besonderes Investitionsgesetz vorgezeichnet ist. Denn nur unter außergewöhnlichen Umständen wird ein Staat bereit sein, durch Vertrag mit einer Privatperson95 die .Ausübung eines Teils seiner hoheitlichen Befugnisse einzuschränken96 • Landesrechtliche Verträge aber gewähren dem Investor, wie wir gesehen haben, keinen weitergehenden Schutz als den, der dem Fremden nach dem mit allen seinen Streitfragen behafteten Völkergewohnheitsrecht zusteht. Der 91 Verdross, Ausländische Privatrechte S. 645; Schwarzenberger, Foreign Investments S. 5/6; Borchers S. 206 ff.; Kipp, Verträge S. 168/169; anders Mosler, Berichte S. 74, der "für die Gegenwart" (1961) noch davon ausgeht, daß die quasi-völkerrechtlichen Verträge im Gegensatz zu den zwischenstaatlichen nicht dem Zweck des Völkerrechts als einer Ausgleichsordnung höchster Verbände dienen. 92 Verdross, Ausländische Privatrechte S. 646 ; ders., Völkerrecht S. 368; Schwarzenberger, Foreign Investments S. 5, der von der Vermutung zugunsten landesrechtlicher Verträge ausgeht; so auch Mosler, Berichte S. 72. 93 Vgl. Ammann S. 110 ff. 94 Verdross, VölkerrechtS. 412/413; Bindschedler S. 39/40. 95 Es ist allerdings zu berücksichtigen, daß es sich bei diesen "Privatpersonen" zumeist um mächtige Konzerngesellschaften handelt, die in der Verhandlungsphase zumindest in der Lage sind, starken Druck auf das einzelne Entwicklungsland auszuüben; vgl. hierzu Fatouros, Legal Security S. 719/720. 96 Vgl. als interessantes Beispiel den Beschluß des Ministerrats von SaudiArabien vom 26. 6. 1963, abgedruckt in ILM Vol. III (1964) S. 45: "The Law applicable to disputes to which the State is a party shall be determined in accordance with the established general principles of international law, the most important of which is the principle of the application of the law pertaining of the place of execution. Government Agencies may not chose any foreign law to govern their relationship w ith such individuals, companies or private organisations."

2. Schutzmaßnahmen der Kapitalexportländer

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Sondervertrag ist eben in der Regel nicht mehr als ein auf den Einzelfall hin konkretisiertes Gesetz des Entwicklungslandes, das der einseitigen Disposition der innerstaatlichen Legislative unterliegt. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit durch völkerrechtlicll.e Mantel- oder Abschirmverträge97 (umbrella agreements), wie sie die von der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten aufgebauten Vertragssysteme darstellen können, den Schutz des Investors, auch soweit er einen Sondervertrag abgeschlossen hat, bilateral zu verbessern. Inwieweit die hier zu erörtenden Vertragssysteme diese Funktion erfüllen, werden wir im weiteren Verlauf noch eingehend prüfen müssen. 2. Schutzmaßnahmen der Kapitalexportländer Die bisher behandelten Schutzinstrumente suchen durch materiellrechtliche Regelungen den Bestand einer Auslandsinvestition im Gastland zu sichern und stellen im Rahmen der Entwicklungsbemühungen einen Teil der notwendigen Eigenmaßnahmen der Kapitalimportländer dar. Demgegenüber haben die Industrieländer in der Form eines Investitionsversicherungssystems eine Schutzmaßnahme getroffen, die dem Investor einen vermögensrechtlichen Ersatz für den Fall des Verlustes seiner Kapitalanlage schaffen soll. Sie hat insoweit eine subsidiäre Funktion, als sie erst bei einem Versagen der materiell-rechtlichen Schutzregeln eingreift. Die wichtigsten Versicherungssysteme sind bisher in den drei stärksten Industrieländern der westlichen Welt, den Vereinigten Staaten, Japan und der Bundesrepublik Deutschland eingeführt worden98. Das amerikanische System99 besteht seit 1948 und war zunächst Teil der Marshall-Plan-Hilfe für Europa. 1959 wurde der Versicherungsschutz jedoch ausschließlich auf Investitionen in Entwicklungsländern umgestellt. Auch das deutsche System100, das im Jahre 1959 eingericll.tet wurde, versichert allein Kapitalanlagen in wirtschaftlich rückständigen 97

Vgl. Seidl-Hohenveldern, Investitionen S . 38; ders., Privatvermögen

s. 803.

Vgl. zum Versicherungssystem Australiens Philipps S. 119 ff. Siehe hierzu Neumann-Whitman, Investment Guaranty S. 20 ff. und 46 ff.; dies., Government Risk Sharing S. 68 ff.; Moll S. 429 ff.; weiterhin Agency for International Development (AID), Aids to Business (Overseas Investment), Washington D. C. (1966) S. 14 ff.; die gegenwärtige gesetzliche Grundlage ist der Foreign Assistance Act vom 5. 9. 1961, Section 221 - 224. 100 Vgl. die Darstellung von Helmcke S. 57 ff. und Heidelberg, Teil 1 S. 22 ff.; die gegenwärtige gesetzliche Grundlage ist § 20 Haushaltsgesetz 1968 (BGBI. li S. 380) und die "Richtlinien für die Übernahme von Garantien für Kapitalanlagen im Ausland" (BuAnz. Nr. 12 vom 18. 1. 1967). 98

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

Ländern. Demgegenüber haben die Japaner, die seit 1956 Investoren die Möglichkeit zur Versicherung von Auslandsanlagen anbieten101, offensichtlich eher die Förderung eigener außenwirtschaftlicher Interessen als eine Unterstützung der Entwicklungsbemühungen der Kapitalimportländer im Auge, da der Versicherungsschutz unabhängig davon gewährt werden kann, ob die Investition in einem Industrie- oder einem Entwicklungsland durchgeführt wird102• Aus dieser primär nationalen Orientierung des japanischen Systems ergibt sich ein weiterer Unterschied zu den Investitionsgarantien der beiden anderen Länder. Während grundsätzlich ein amerikanischer und ein deutscher Unternehmer nur dann seine Kapitalanlage versichern lassen kann, wenn zwischen seiner Regierung und dem betreffenden Entwicklungsland eine entsprechende völkerrechtliche Vereinbarung vorausgegangen ist, stellt Japan die Vereinbarungsmöglichkeit ohne eine solche Absprache für jedes ausländische Wirtschaftsgebiet zur Verfügung103• Im Hinblick auf die vorliegende Themenstellung beschränken sich die folgenden Erörterungen auf das amerikanische und das deutsche System. Die im Rahmen beider erforderliche völkerrechtliche Absprache hat einmal den Sinn, in erster Linie solchen Investitionen einen Versicherungsschutz anzubieten, die einen Beitrag zur wirtschaftlichen Entwicklung des Kapitalimportlandes leisten können. Andererseits soll damit aber auch das Risiko des Kapitalexportlandes bei Eintritt des Versicherungsfalles eingegrenzt werden, indem bestimmte materiellrechtliche oder verfahrensmäßige Vertragsregeln zur Durcllsetzung von Ansprüchen gegenüber dem potentiellen Schädiger vereinbart werden. Die Bundesrepublik und die Vereinigten Staaten sind in der Wahl eines solchen zwischenstaatlichen Abkommens, das grundsätzlich die Vorbedingung für die Vergabe einer Investitionsgarantie zugunsten eines Kapitalanlegers ist, verschiedene Wege gegangen. Die USA haben hierfür die Form des Regierungsabkommens gewählt, das zumeist durch einen Notenwechsel zwischen dem Außenministerium des Entwicklungslandes und dem dortigen amerikanischen Botschafter abgeschlossen wird104 • Darin sind im wesentlichen mit von Land zu Land geringen Abweichungen folgende Vereinbarungen enthalten10:;: 101 Vgl. hierzu International Bank for Reconstruction and Development (IBRD), Multilateral Investment Insurance, Washington D. C. (1962), Annex A - Z S. 27 und Brewer S. 62 ff. (64/66); die gesetzliche Grundlage ist "Export Insurance Law (Law Nr. 67 vom 30. 9. 1950), erweitert auf Versicherung von Auslandsanlagen im April1956 und in Kraft seit Mai 1957. 102 Brewer S. 64. 1oa IBRD, a .a.O. S. 27.

2. Schutzmaßnahmen der Kapitalexportländer

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a) Die USA verpflichten sich, nur solchen Investitionen Versicherungsschutz zu gewähren, die im Einzelfalle von der Regierung des Anlagestaates zugelassen ,worden sind. b) Das jeweilige Kapitalimportland verpflichtet sich, falls der Versicherungsfall eingetreten ist und die Vereinigten Staaten Garantieleistungen an den Investor erbracht haben, den Übergang sämtlicher Ansprüche und Rechte des Investors auf die amerikanische Regierung anzuerkennen106. c) Erstreckt sich der Versicherungsschutz auch auf Kriegs- und Tumultschäden107, wird darüber hinaus dem Investor und teilweise auch der im Weg der Surrogation an seine Stelle getretenen amerikanischen Regierung im Kapitalimportland Inländerbehandlung und Meistbegünstigung für den Fall einer innerstaatlichen Entschädigung oder sonstiger Ersatzleistung zugesichert. d) Streitfälle über die Anwendung des Abkommens sollen durch Verhandlungen beigelegt werden; falls keine Einigung erreicht wird, entscheidet ein Schiedsgericht in Übereinstimmung mit den einschlägigen Regeln des Völkerrechts108.

Die große Anzahl der abgeschlossenen Investment Guaranty Agreement zeigt das Interesse der Entwicklungsländer an diesem System der Investitionsversicherung und der damit verbundenen Möglichkeit eines erhöhten Zuflusses amerikanischen Privatkapitals109• Sie erklärt sich aber auch damit, daß diese Abkommen den im Verhältnis zwischen Industriestaaten und Entwicklungsländern gerade so umstrittenen Bereich des materiellen Eigentumsschutzes und der wirtschaftlichen Betätigung des Investors vollkommen ausklammern110• Diese Fragen sind, ohne in irgendeiner Form mit den Regierungsabkommen koordiniert zu sein, in den wesentlich weniger zahlreichen 104 Vgl. den Musterentwurf dieses Abkommens bei Neumann-Whitman, Investment Guaranty, Appendix C. S. 89 f.; ebenso Moll, Appendix B s. 459 ff. 105 Allein bis Juli 1967 waren mit 7.8 Entwicklungsländern solche Abkommen abgeschlossen, siehe hierzu die Aufstellung bei MoU, Appendix A S. 457 ff. 108 Darüber hinaus erwerben die Vereinigten Staaten das Recht, die in der Landeswährung des Anlagestaates eventuell anfallenden Geldbeträge für Regierungszwecke - etwa zur Unterhaltung ihrer diplomatischen Vertretung - zu verwenden. 107, 108 Diese Klausel ist nicht in allen Abkommen enthalten; der Foreign Assistance Act gestattet Änderungen des Abkommens in beschränktem Rahmen; vgl. hierzu Brewer S. 64 und Rubin, Investment Guaranty S. 79/80; zu den in den einzelnen Abkommen auf Verlangen der Kapitalimportstaaten vorgenommenen Modifizierungen s. Moll S. 436 ff. und S. 441 f. 109 Der Pearson-Bericht S. 136 äußert sich sehr lobend über das amerikanische Versicherungssystem; zu Bedenken seitens mancher Entwicklungsländer vgl. Neumann-Whitmann, Investment Guaranty S. 68; Lillich S. 160/ 161.

110 Zur Übernahme auch einzelner materieller Bestimmungen in verschiedenen Regierungsabkommen vgl. Moll S. 439 ff. und Preiswerk S. 158/159.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträgen der Vereinigten Staaten geregelt111, die im Hauptteil dieser Arbeit untersucht werden. Das deutsche System hat demgegenüber eine Einheitslösung getroffen, indem in den einzelnen Investitionsförderungsverträgen sowohl die Fragen des materiellen Kapitalschutzes als auch die des Forderungsübergangs112, der Entschädigung bei Krieg und Aufruhr113 und der Sclliedsgerichtsbarkeit114 im Rahmen der Investitionsversicherung geregelt sind. Die das deutsche Garantiesystem betreffenden Vertragsartikel sind stark an das amerikanische Muster angelehnt. Es kann daher hier auf ihre Darstellung verzichtet werden, zumal wir bei der Untersuchung des deutschen Schutzvertragssystems auf sie zurückkommen werden115• Ein wichtiger Unterschied zur amerikanischen Investitionsgarantie muß jedoch hervorgehoben werden. Der deutsche Gesetzgeber verlangt nicht generell den Abschluß eines Investitionsförderungsvertrages als Voraussetzung für die Gewährung von Versicherungsschutz für eine Kapitalanlage. Es kann vielmehr im Ausnahmefall genügen, wenn ein ausreichender Schutz der Investition durch "die Rechtsordnung des betreffenden Staates" oder "in sonstiger Weise" 116 gewährleistet ist117• Den eigentlichen Versicherungsvertrag schließt der Investor mit seiner Regierung oder einer hiermit beauftragten Institution ab118 • Im groben Vergleicll haben diese Vereinbarungen folgenden Inhalt: 111 Wie nachteilig sich diese Doppelgleisigkeit bei Streitfällen etwa im Bereich des Eigentumsentzugs auswirken kann, zeigen die Ausführungen bei Moll S. 448 ff. (450/451) und S. 457. 1t2 Vgl. Art. 5 I MV. 113 Art. 3 III MV. 114 Art. 11 MV. m Vgl. unten Teil III. C. 3. c. und 4. 118 § 20 Ziff. 3 S. 1 Haushaltsgesetz 1968 (BGBl. II S. 350); bei den Verhandlungen mit Indien hat sich die Bundesregierung anstelle des Investitionsförderungsvertrages mit dem Abschluß eines Regierungsabkommens begnügt, s. BuAnz. Nr. 235 vom 16. 12. 1964 S. 1/2 und unten Teil III. C. 1. 117 Zu den Bemühungen der AID-Verwaltung, auch das amerikanische System nachträglich etwas flexibler zu gestalten s. Moll S. 432 ff.; seit 1972 sind nunmehr auch Investitionsgarantien für Jugoslawien und Rumänien erhältlich, ohne das ein zwischenstaatliches Abkommen mit diesen Ländern abgeschlossen wurde, vgl. ILM Vol. 11 (1972) S. 869. 118 In der Bundesrepublik sind dies die Deutsche Revisions- und TreuhandAG sowie die Hermes Kreditversicherungs-AG, beide mit Sitz in Hamburg. In den Vereinigten Staaten handelte es sich bis 1970 um die Agency for International Development (AID); seit 1971 wird diese Aufgabe von der der AID angegliederten Overseas Private Investment Corporation (OPIC) wahrgenommen, s. hierzu im einzelnen AID, Encouragement of U. S. Private Investment in Lower Income Countries, in Williams-Report, U. S. International Economic Policy in an Interdependant World (Washington D. C. 1971), Papers Vol. II S. 353 ff. (354 - 357).

2. Schutzmaßnahmen der Kapitalexportländer

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a) es können jeweils nur eigene Staatsangehörige und inländische Gesellschaften das Versicherungssystem in Anspruch nehmen, wobei die Frage, was als inländische Gesellschaft anzusehen ist, unterschiedlich geregelt ist. b) Versicherungsobjekt ist nach dem deutschen und amerikanischen System eine Kapitalanlage in einem Entwicklungsland und ihre Erträge. Der Begriff Kapitalanlage bzw. "investment" ist weit gefaßt und bezieht sich auf Geld- und Sachleistungen zur Errichtung oder zum Ausbau einer Niederlassung oder Betriebsstätte, auf Beteiligung oder beteiligungsähnliche Darlehen. Die Kapitalanlage soll in besonderer Weise zur Wirtschaftsentwicklung des Anlagestaates beitragen119• c) Der Versicherungsschutz umfaßt nach beiden Systemen grundsätzlich120 nur das politische Risiko einer Kapitalanlage. Der betriebswirtschaftlichgeschäftliche Bereich stellt demgegenüber das Risiko des Investors dar, das er auch bei einer Investition im eigenen Land zu tragen hätte. Die Versicherung deckt somit Vermögensschäden ab 121, die entstanden sind durch: -

Enteignung im weitesten Sinn einschließlich solcher staatlicher Maßnahmen, die in ihrer Auswirkung einer Enteignung gleichkommen;

-

Krieg, Revolution oder Aufruhr;

-

Verbot der Konvertierung oder des Transfers von Kapitalbeträgen sowie Auslandsmoratorienn2;

d) Die Höhe der Deckung entspricht nach dem amerikanischen System dem Einbringungswert der ursprünglichen Investition123, dem deutschen Investor wird demgegenüber eine Selbstbeteiligung von 10 °/o auferlegt1 24• Die Laufzeit der Versicherung liegt in den USA bei 20 Jahren, in der Bundesrepublik Deutschland bei 15, nur in Ausnahmefällen bei 20 Jahren.

119 Aufgrund der Zahlungsbilanzschwierigkeiten der USA hat allerdings der amerikanische Kongreß im Foreign Assistance Act 1963 eine Klausel eingefügt, daß bei Garantiegewährungen berücksichtigt werden soll "the possible adverse effect of the dollar investment under such guaranty upon the balance of payments of the United States; s. F. A. A. 1963, United States Code, Title 22, Subpart III § 2182 (g) (1964 Edition). 120 Das amerikanische System sieht bei Investitionen, die 10 Millionen Dollar nicht übersteigen, eine Absicherung auch des wirtschaftlichen Risikos bis zu einer Höchstgrenze von 75 Ofo des ursprünglichen Investitionswertes vor; vgl. die oben Anm. 99 angegebene Veröffentlichung der AID S. 19. 121 Die amerikanische Versicherung läßt auch die Wahl eines Teilschutzes zu; manche Entwicklungsländer haben in den Regierungsabkommen mit den USA bereits die Versicherung von Investitionen nur für eine oder zwei Teilbereiche zugelassen; vgl. hierzu die Aufstellung in AID, a.a.O., Exhibit II S. 41/42 und bei Moll, Appendix A S. 457 ff. 122 Paritätsänderungen werden dagegen als Geschäftsrisiko angesehen; vgl. dazu Ammann S. 134; Broches, Investment Guaranties S. 81 ff. (82) und die ausführliche Erörterung der Frage bei Borchers S. 107- 109; Bindschedler

s. 37/38.

123 AID, a.a.O. S. 14. 124 Heidelberg, Teil 2 S. 29.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

Nach überwiegender Auffassung hat sich das System der Investitionsversicherung, für sich betrachtet, auf nationaler Basis bewährt125• Nach einer notwendigen Anlaufzeit ist der Garantieschutz im Verhältnis zu den Gesamtauslandsinvestitionen in zunehmendem Maße in Anspruch genommen worden126 • Die aus der Sicht des Investors geäußerte Befürchtung, die in der Garantiegewährung liegende Gefahr einer staatlichen Kontrolle werde viele Unternehmen vom Abschluß einer Versicherung abhalten, hat sich nicht bewahrheitet127• Vielmehr ist von Seiten potentieller Investoren sogar eine Erweiterung des Risikoschutzbereiches gefordert worden128• In der Bundesrepublik bestehen darüber hinaus Bestrebungen, auch die Selbstbeteiligung des Investors zu reduzieren129• Eine Erweiterung des Schutzes muß in der Regel aber ihre Grenze in der Absicherung des politischen Risikos finden. Die bereitwillige Inanspruchnahme des Systems auch durch solche Kapitalimportländer, die sich generell Bemühungen zur Verbesserung des materiell-rechtlichen Investitionsschutzes widersetzen130, hat zur Kritik des Garantieverfahrens geführt: es entlaste diese Staaten gerade von der Notwendigkeit, angemessenen Rechtsschutz für Auslandsanlagen zu schaffen, ermuntere sie zu unfreundlichen Aktionen gegenüber den ausländischen Investoren und belaste zudem einseitig die Kapitalexportländer und ihre Steuerzahler131 • Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß die mögliche Heranziehung von Steuermitteln der Industrieländer bei Eintritt eines Versicherungsfalles eben ein Teil ihrer Entwicklungshilfe und Folge der bewußt getroffenen Entscheidung ist, mit einem solchen Versicherungssystem zur Mobilisierung des Privatkapitals einen besonderen Beitrag zur Entwicklung wirtschaftlich rückständiger Staaten zu leisten. Auch scheinen bisher entgegen den geäußerten Befürchtungen nur ganz vereinzelte Schadensfälle durch investitionsfeindliche Maßnahmen von Entwicklungsländern eingetreten 125 Vgl. Fatouros, Government Guaranties S. 117 f.; MollS. 457; NeumannWhitmann, Government Risk-Sharing S. 119/120; Mummery S. 61, 63/64; Nwogugu S. 79; Lillich S. 161 ff.; zur Schwierigkeit allerdings, den Förde-

rungseffekt eines Versicherungssystems in seiner quantitativen Auswirkung festzustellen s. IBRD, a.a.O. S. 3 ff. (5/6). 128 Zahlen der bisher übernommenen Garantien für Deutschland bei Goltz, FörderungS. 7 Anm. 5; für die USA bei Neumann-Whitmann, Government Risk-Sharing S. 92/93; zu der Relation von Privatkapitalfluß zur Investitionsversicherung im Jahre 1971 vgl. OECD - DAC, 1972 Review S. 62 Table II- 7; zu den in den Jahren 1971 und 1972 übernommenen Garantien s. OECD - DAC, 1973 Review S. 51 Table II- 8. 127 Fatouros, Government Guaranties S. 118. 1zs Fritz I Artzinger S. 44. 120 Goltz, Förderung S. 7 Anm. 6. 130 Hierzu zählen vor allem die Länder Südamerikas und Indien. 131 Seidl-Hohenveldern, Investitionen S. 41/42; Schwarzenberger, Foreign Investments S. 175.

3. Multilaterale Schutzmaßnahmen

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zu sein132 • Zudem bindet ja gerade das deutsche System die Gewährung von Garantien an die Verpflichtung des Kapitalimportlandes, in dem abzuschließenden Investitionsförderungsvertrag materiell-rechtliche Schutzregeln anzuerkennen. Der besondere Nachteil der gegenwärtigen Garantiesysteme auf nationaler Basis liegt jedoch in ihrer Beschränkung auf die Investoren nur weniger Industrieländer133• Zudem ist damit die Versicherung von Großprojekten internationaler Firmenkonsortien verwehrt. Dieser entscheidende Mangel hat daher die Notwendigkeit eines Versicherungssystems auf multilateraler Basis immer klarer vor Augen geführt. Auf hierauf abzielende Vorschläge werden wir im folgenden Kapitel eingehen. 3. Multilaterale Schutzmaßnahmen

Innerhalb verschiedener internationaler Organisationen, auf Staatenkonferenzen sowie im Rahmen privater nationaler und übernationaler Institutionen ist in den letzten beiden Jahrzehnten versucht worden, auf zwischenstaatlich-völkerrechtlicher Ebene den Schutz privater Auslandsinvestitionen in Entwicklungsländern in verschiedener Form zu verbessern. Diese Bemühungen haben zu einer Vielzahl von Kodifikationsversuchen geführt. Sie konzentrieren sich vor allem auf drei Bereiche: a) auf die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, b) auf die Errichtung eines internationalen Investitionsversicherungssystems, c) auf eine weltweite Verbesserung des völkerrechtlichen Eigentumsschutzes.

Mit der Weltbankkonvention über die schiedsgerichtliche Beilegung von Investitionsstreitigkeiten vom 18. März 1965134 haben diese Bestrebungen zu einem ersten Erfolg geführt. Vorschläge zu den beiden anderen Gebieten, insbesondere die zahlreichen Projekte zum Schutz von Auslandsanlagen, konnten allerdings bis heute noch nicht verwirklicht werden. a) Die Weltbankkonvention vom 18. März 1965

Die zunehmende wirtschaftliche Zusammenarbeit zwischen Kapitalimportland und ausländischem Investor in der Form des oben behan132 133 134

Vgl. hierzu Lillich S. 163; MollS. 446 Anm. 79; ILM, Vol. 9 (1970) S. 889. Brewer S. 74/75. UNTS Vol. 575 S. 160 ff.; BGBl. 1969 II S. 369 ff.

2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

60

delten Sondervertrages135 bringt zugleich eine steigende Zahl potentieller Streitfälle mit sich. Es taucht damit die Frage auf, welche Rechtsschutzmöglichkeiten dem Investor unmittelbar gegenüber dem Entwicklungsland zur Verfügung stehen, falls dessen Regierung den Vertrag nicht einhält, einseitig abändert oder zweifelhaft auslegt. Aber auch ohne den vorausgegangenen Abschluß eines solchen Vertrages kann für den Investor das Bestehen eines effektiven und unparteiischen Streitbeilegungsverfahrens von großer Wichtigkeit sein, wenn die Behörden des Entwicklungslandes das örtliche Investitionsrecht diskriminierend anwenden sollten. Das innerstaatliche Gerichtswesen der Entwicklungsländer entspricht in der Praxis nur im Ausnahmefall rechtsstaatliehen Anforderungen136. Die Verfahren zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten, die in den Investitionsschutzverträgen der Bundesrepublik, den Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträgen137 und den oben behandelten Regierungsabkommen138 der Vereinigten Staaten enthalten sind, sehen nur jeweils Staaten als Prozeßpartner vor und geben dem Investor keine Möglichkeit, die Verfolgung seiner Rechte selbst in die Hand zu nehmentso. Zum Teil sind jedoch in Investitionsverträgen zwischen Entwicklungsland und Investor140, vereinzelt auch in der Gesetzgebung dieser Staaten141 , spezielle schiedsgerichtliche Regelungen getroffen worden, die den ausländischen Unternehmer in einem Investitionsstreitverfahren auf die gleiche Stufe mit der Regierung des Entwicklungslandes stellen. Hierbei handelt es sich in der Regel allerdings immer um sogenannte Ad-Hoc-Schiedskommissionen, die jeweils erst nach der Entstehung eines Streitfalls zu errichten und personell zu besetzen sind. s. oben Teil II. 1. b. Vgl. für den Bereich Lateinamerikas Bothe S. 758 ff., 833/834. 137 s. unten Teil II. B. 4 und Teil III. C. 4. 138 s. oben Teil II. 2. 189 Dies ist die Folge des Grundsatzes der Mediatisierung der Einzelperson im Völkerrecht, das traditionell die Beziehung von Staat zu Staat regelt und dem Individuum keine eigene Rechtspersönlichkeit zugesteht; vgl. SeidlHohenveldern, Investitionen S. 43/45, 46; die Rechtsinhaberschaft des Individuums im Völkerrecht ist aber gerade im Fremdenrecht ständig im Vordringen, erstreckt sich allerdings nicht auf die Klagebefugnis vor internationalen Gerichten; vgl. Doehring S. 10/11, 113 ff. ; Partsch S. 12/13. 140 Vgl. z. B. die Verträge zwischen der Pan American Indonesia Oil Company und Pertambangan Miyak Indonesia, zwischen der ARAMCO und Saudi-Arabien u. a. aufgeführt in Pan American Union, Systems of Legal Protection for Foreign Private Investments in Latin America, Washington D. C. (1963) S. 104 - 110. 141 Vgl. Art. XII des griechischen Gesetzes vom 5. 9. 1953 bei Baade S. 53 ff. (55); weitere Beispiele bei Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 299 Anm. 276. 1s5

138

3. Multilaterale Schutzmaßnahmen

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Ein entscheidender Nachteil dieser Schiedsgerichtsform - dies läßt sich mit zahlreichen Beispielen seit dem letzten Jahrhundert belegen142 - besteht in der Unsicherheit über die personelle Besetzung sowie in der beiden Streitparteien faktisch gegebenen Möglichkeit, ihre zur Einsetzung der Kommission erforderliche Mitwirkung zu versagen oder zu verzögern143 • Dieser SystemmangeP44 einerseits, die wachsende wirtschaftliche Zusammenarbeit zwischen Kapitalimportstaaten und privaten Investoren andererseits hat daher immer stärker die Notwendigkeit einer weltweiten, streitentscheidenden Schiedsinstitution aufgezeigt. Es ist versucht worden, bereits vorhandene, ständige Schiedseinrichtungen auf Streitfälle zwischen Staaten und Einzelpersonen auszubauen. Der Ständige Schiedshof in Den Haag hat nach entsprechender Vorbereitung145 im Februar 1962 mit Genehmigung seiner Mitgliedstaaten eine Schieds- und Vergleichsordnung für Streitigkeiten zwischen einem Staat und einer nichtstaatlichen Partei146 erarbeitet und seine Einrichtung auch für solche Konflikte zur Verfügung gestellt. Obschon dieser Institution, die bereits zu Beginn dieses Jahrhunderts gegründet wurde147, eine zunehmende Zahl von Entwicklungsländern nach der Erlangung ihrer Unabhängigkeit beigetreten ist148, scheint diese neu geschaffene Verfahrensart nicht speziell genug auf Investitionsstreitigkeiten zugeschnitten zu sein149 • Unter anderem auch aus diesem Grund sind daher mehrfach Vorschläge für die Schaffung einer neuen schiedsgerichtlichen Institution gemacht worden150• 142 s. hierzu den historischen Überblick bei Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 266-272. 143 Ammann S. 118; Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 273. 144 Schwarzenberger, Foreign Investments S. 136 spricht daher von einem gewissen Verfall der Schiedsgerichtsbarkeit in der Zeit nach dem zweiten Weltkrieg; im gleichen Sinn Partsch S. 14. 145 Vgl. die "Circular Note of the Secretary General" vom 3. März 1960, abgedruckt in AJIL Vol. 54 (1960) S. 933 ff. 148 Abgedruckt in AVR Bd. 12 (1964/1965) S. 187 ff.; vgl. hierzu Guyomar S. 377 ff.; Schlochauer, Verfahrensordnung S. 173 ff. 147 Die Institution beruht auf dem Abkommen zur friedlichen Erledigung internationaler Streitfälle vom 29. 7. 1899 und 18. 10. 1907; vgl. dazu Schlochauer, Schiedsgerichtsbarkeit S. 364 ff. 148 Vgl. Schlochauer, Verfahrensordnung S. 175 Anm. 9. 149 Zur Haltung der Entwicklungsländer zum Ständigen Schiedshof vgl. Ammann S. 177/118. 150 Vgl. z. B. Seidl-Hohenveldern, Investitionen S. 47 ff.; Snyder S. 469 ff. (490); auch sind hier die Vorschläge der International Bar Association und der International Law Association (s. Report of the 49th Conference, Harnburg, S. 225 ff. und S. 235 ff.) zu nennen; Nwogugu S. 255 f.; s. auch Schwarzenberger, Foreign Investments S. 136 ff.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

Der entscheidende Durchbruch zu einer weltweit akzeptierten Neuordnung der schiedsgerichtlichen Beilegung von Investitionsstreitigkeiten ist jedoch erst mit der im Rahmen der Weltbank ausgearbeiteten Konvention gelungen, die am 18. März 1965 den Regierungen der Mitgliedstaaten zugeleitet wurde161 • Sie ist am 14. Oktober 1966 nach der Ratifizierung des Abkommens durch bis dahin 20 Staaten in Kraft getreten. Bis zum 1. 5.1968 war die Konvention bereits von 57 Ländern unterzeichnet und von 38 ratifiziert worden152 • Auch Nichtmitgliedern der Weltbank steht unter bestimmten Voraussetzungen der Beitritt zum Abkommen offen (Art. 67). Durch die Konvention wird ein internationales Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten mit Sitz in Washington gegründet, das die entsprechenden Vergleichs- und Schiedseinrichtungen zur Verfügung stellt (Art. 1- 2) 153 • Es besteht aus einem von jedem Vertragsstaat beschickten Verwaltungsrat (Art. 4- 8), dessen Vorsitzender der Präsident der Weltbank ist, und einem Sekretariat (Art. 9- 11), das je eine Vermittler- und Schiedsrichterliste zu führen hat (Art. 3). Jedes Land kann für beide Verzeichnisse je vier Personen mit entsprechend hoher Qualifikation benennen. Der Weltbankpräsident nominiert für jede Liste noch weitere zehn Persönlichkeiten, die die hauptsächlichsten Rechtssysteme und die wichtigsten Formen wirtschaftlicher Betätigung repräsentieren sollen (Art. 12- 16). Die Zuständigkeit des Zentrums (Art. 25 - 27) erstreckt sich auf alle unmittelbar eine Investition betreffenden Rechtsstreitigkeiten zwischen einem Vertragsstaat und dem aus einem anderen Mitgliedsland stammenden Investor. Die Annahme der Konvention allein begründet noch nicht die Gerichtsbarkeit des Zentrums. Vielmehr ist zusätzlich eine Unterwerfungserklärung erforderlich. Sie kann in folgender Form abgegeben werden: 151 Zu der umfangreichen bisher zur Konvention erschienenen Literatur s. vor allem die nahezu vollständige Zusammenstellung bei Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 262 Anm. 1 und die Veröffentlichung Investissements etrangers et arbitrage entre Etats et personnes privees, herausgegeben vom Centre de recherches sur le droit des marches der Universität Dijon (1969); darüber hinaus Pirrung, Die Schiedsgerichtsbarkeit nach dem Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten; vgl. weiterhin Mummery S. 70 ff.; Schwarzenberger, Foreign Investments S. 138 ff.; Ammann S. 158 f. und 164 ff. 152 s. die Liste der Länder bei Fischer, a.a.O. S. 297 Anm. 270; die Bundesrepublik Deutschland ist dem Abkommen mit Gesetz vom 25. 2. 1969 (BGBl. II S. 369) beigetreten; am 1. 7. 1973 zählte die Konvention 68 Vertragsstaaten, vgl. International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID), Annual Report 1972/1973 S. 6 Annex 1. 153 Vgl. auch die Präambel, die die der Konvention zugrunde liegenden Vorstellungen, insbesondere die Notwendigkeit einer neuen Lösung begründet.

3. Multilaterale Schutzmaßnahmen

63

-

durch eine zu jedem Zeitpunkt mögliche "abstrakte" Erklärung gegegenüber dem Zentrum, die auch seitens eines Vertragsstaates in ein Investitionsgesetz aufgenommen werden kann154•

-

durch eine "konkrete" Anerkennung des Zentrums in einem Investitionsvertrag155 oder einer Ad-Hoc-Vereinbarung zwischen Kapitalimportland und Investor.

Während im letzteren Fall eine einseitige Rücknahme der Zustimmung nicht mehr möglich ist (Art. 25 I S. 2), gibt die erste Alternative dem Vertragsstaat die Möglichkeit, sofort mit der Unterwerfungserklärung oder nachträglich die Zuständigkeit des Zentrums auf bestimmte Arten von Investitionsstreitigkeiten zu beschränken (Art. 25 IV). Auch kann er sich als Voraussetzung für die Einleitung eines S.chiedsverfahrens die Erschöpfung der innerstaatlichen Rechtsmittel ausbedingen. Grundsätzlich bedeutet jedoch die Unterwerfungserklärung zugleich den Verzicht auf jeden anderen Rechtsbehelf (Art. 26). Darüber hinaus verpflichtet sich der Heimatstaat des Investors, jede Einmischung in einen Streit zwischen diesem und einem Kapitalimportland zu unterlassen, insbesondere keinen diplomatischen Schutz zu gewähren oder sonstige völkerrechtliche Ansprüche geltend zu machen (Art. 27 Ipsa. Das Verfahren wird durch schriftlichen Antrag einer oder beider Streitparteien eingeleitet. Es besteht entweder in einem Vergleichs(Art. 28- 35) oder in einem Schiedsverfahren (Art. 36- 47). Beide können auch miteinander verbunden werden. Die Zusammensetzung der Schieds- oder Vergleichskommission ist Sache der Parteien. Kommt keine Einigung zustande, benennt der Präsident der Weltbank die fehlenden Kommissionsmitglieder (Art. 29-31, 37- 39). Das von dem Schiedsgericht anzuwendende Recht bestimmt sich in erster Linie nach dem Willen der Parteien. Ist keine Vereinbarung getroffen, so werden bei der Entscheidung das Recht des Kapitalimportlandes und die einschlägigen Regeln des Völkerrechts im Sinn von Art. 38 I der Satzung des Internationalen Gerichtshofes zugrunde gelegt (Art. 42 1). Auch kann das Schiedsgericht mit Einwilligung der Parteien "ex aequo et 154 Vgl. z. B. Art. 19 des Foreign and Domestic Private Investment Law des Königreichs Afghanistan vom 20. 2. 1967, ILM Vol. 6 (1967) S. 658. 155 Vgl. hierzu Art. 50 der Convention d'etablissement entre la Republique islamique de Mauritanie et la Societe Miniere de Mauritanie, abgedruckt in der Dokumentation bei Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 329. 158 Zur möglichen Kollision mit den nationalen Versicherungssystemen vgl. Broches, Convention et assurance S. 101 ff. und Berger, Zentrale S. 434 ff. (443); zur Kollision mit dem amerikanischen bzw. deutschen Vertragssystem s. unten Teil III. B. 4 und Teil III. C. 4.

64

2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

bono" entscheiden (Art. 42 III) 157• Hat sich das Gericht einmal für zuständig erklärt, muß es eine Entscheidung treffen; ein "non liquet" ist nicht zulässig (Art. 42 II). Der Schiedsspruch (Art. 48, 49) ergeht mit Stimmenmehrheit der Kommission; abweichende Meinungen können beigefügt werden. Bei Streitigkeiten über Sinn und Tragweite der Entscheidung kann eine Auslegung durch den Generalsekretär des Zentrums beantragt werden (Art. 50). Ordentliche Rechtsmittel gibt es nicht. Es kann jedoch ein Wiederaufnahmeverfahren eingeleitet werden, wenn nachträglich Tatsachen bekannt werden, die den Schiedsspruch entscheidend hätten beeinflussen können (Art. 51). Auch kann eine Entscheidung auf Grund schwerer, abschließend aufgezählter Verfahrensmängel aufgehoben werden (Art. 52). Der Schiedsspruch hat Bindungswirkung gegenüber allen Vertragsstaaten. Soweit eine finanzielle Verpflichtung in Frage steht, gilt er darüber hinaus als ein rechtskräftiges Urteil eines innerstaatlichen Gerichts des betreffenden Unterzeichnerstaates und kann entsprechend vollstreckt werden. Der Schiedsspruch muß hierzu in einer beglaubigten Abschrift des Generalsekretärs vorliegen (Art. 54). Bei einer Würdigung der Weltbankkonvention im Rahmen der Bemühungen um mehr Schutz und Sicherheit für Auslandsinvestitionen auf internationaler Ebene sticht zunächst die innerhalb einer kurzen Frist gelungene Unterzeichnung und Ratifizierung durch die erforderliche Anzahl von Staaten ins Auge. Hierbei ist neben der erwarteten Zustimmung der westlichen Kapitalexportländer die Zahl von über 40 beigetretenen Entwicklungsländern hervorzuheben. Zwar fehlen mit den südamerikanischen Staaten, mit Mexiko, Indien, Thailand, Persien, Türkei und Spanien eine Reihe wichtiger Kapitalimportländer158• Deren gegenwärtige Haltung braucht jedoch keine endgültige Ablehnung zu sein. Einmal bedeutet ein möglicher Beitritt noch keine definitive Verpflichtung zur Inanspruchnahme des Schiedszentrums, zum anderen kann diesen Ländern im Einzelfall die Anrufung lediglich des Schlichtungsverfahrens oder auch eine schiedsgerichtliche Ad-HocVereinbarung zur Beilegung eines konkreten Investitionsstreits durchaus geeignet erscheinen159 • Jedenfalls hat die Weltbankkonvention im Vergleich zu den zahlreichen, aber durchweg mißlungenen Kodifika157

Zur Frage des anwendbaren Rechts vgl. Broches, Liber Amicorum S.

13- 17.

158 Zur Einstellung der Entwicklungsländer im einzelnen Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 297 ff. ; zur Haltung der Länder Südamerikas Bothe S. 830 ff.; die ablehnende Haltung der lateinamerikanischen Staaten hinderte sie jedoch nicht, an den Vorarbeiten aktiv teilzunehmen, Mummery S. 76. 159 Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 300/301.

3. Multilaterale Schutzmaßnahmen

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tionsversuchen im Bereich des multilateralen Eigentums- und Versicherungsschutzes160 ihren Erfolg und ihre Bedeutung gerade der Zustimmung der Mehrzahl der Entwicklungsländer zu verdanken. Hierfür waren drei besondere Faktoren ausschlaggebend. Einmal wurde während der Vorarbeiten, an denen Regierungsexperten von 86 Mitgliedsländern der Weltbank teilnahmen161 , ganz bewußt eine Klärung der Standpunkte und der Interessenlage von Industrie- und Entwicklungsländern angestrebt. Dieses Verfahren hat sicher in starkem Maße dazu beigetragen, eine weltweit akzeptable Regelung in Gestalt der späteren Konvention auszuarbeiten162 • Darüber hinaus spielte die Initiative der Weltbank zu diesem Abkommen und ihre organisatorische Verflechtung mit der Schiedszentrale ebenfalls eine wichtige Rolle für den Beitritt zahlreicher Kapitalimportländer163, da sie sich mehr als jede andere internationale Organisation im Bereich der Entwicklungspolitik durch ihre Tätigkeit Anerkennung und eine Art unparteiliche Autorität verschafft hat1 64 • Als wichtigster Faktor ist jedoch die realistische Konventionsregelung hervorzuheben. Auf der einen Seite verwirklicht sie das Bedürfnis nach einer auf die Belange von Auslandsinvestitionen zugeschnittenen Schiedsinstanz, die zwar die Mitarbeit der Streitparteien voraussetzt, notfalls aber auch bei dem Boykott einer Seite tätig werden kann. Andererseits verzichtet sie auf eine an die Annahme des Abkommens gekoppelte obligatorische Schiedsgerichtsbarkeit und kommt somit dem ausgeprägten Streben der Entwicklungsländer entgegen, in internationalen Verträgen die Unantastbarkeit ihrer Souveränität zu wahren165. Diese Forderung spiegelt sich auch in der Regelung der Vollstreckung von Schiedsurteilen wider. In diesem Zusammenhang ist bestimmt, daß die Gleichstellung von solchen Schiedssprüchen, die zu einer finanziellen Leistung verpflichten, mit innerstaatlichen Urteilen nicllt so ausgelegt werden darf, als schaffe sie eine Ausnahme von dem in einem t6o

s. unten Teil II. 3. b. und c.

101 Einzelheiten zu den Vereinbarungen und den in vier Kontinenten durch

geführten Regionaltagungen bei Roulet S. 121 ff. (124); Fischer, a.a.O. S. 273 f. 162 Entgegen sonstiger internationaler Gewohnheiten wurde der Text nicht auf einer Staatenkonferenz, sondern durch ein ad-hoc gebildetes Legal Committee innerhalb der Weltbank ausgearbeitet ; damit konnte mit Erfolg eine befürchtete ideologische Frontstellung zwischen Industrie- und Entwicklungsländern vermieden werden; s. Broches, Development S . 33 ff. (34/

35).

163 Berger, Zentrale S. 437, der zugleich aber auch Bedenken hinsichtlich der erforderlichen Unabhängigkeit des Zentrums äußert. 164 Teilweise kritisch jedoch der Pearson-Bericht S. 266. 165 Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 281.

5 Frick:

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

Vertragsstaat geltenden Recht über die Immunität dieses Staates oder eines fremden Staates von der Vollstreckung (Art. 55). Zuletzt ist für die Beurteilung des Interessenausgleichs zwischen Industrie- und Entwicklungsländern noch der Hinweis wichtig, daß als "Kläger" nicht nur der Investor, sondern in gleicher Weise auch der Kapitalimportstaat vor dem Schiedszentrum auftreten kann166. Die hier herausgestellten Charakteristika der Konvention, die gerade den Beitritt der großen Zahl von Entwicklungsländern förderten, können allerdings von dem in der Regel positivistischen Standpunkt eines Investors aus als Schwäche des Abkommens angesehen werden. Hierzu zählen vor allem: die Möglichkeit der Rücknahme einer einseitigen Unterwerfungserklärung, die Beschränkung der Jurisdiktion des Zentrums auf nur einzelne Investitionsbereiche und die notwendige Mitwirkung des jeweiligen Staates bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß der Weltbank insoweit ein wirksames Druckmittel zur Seite steht, als sie von der Befolgung von Schiedsurteilen die Gewährung weiterer Entwicklungsdarlehen abhängig machen kann167. Insgesamt bedeutet die Weltbankkonvention einen entscheidenden Schritt vorwärts im Bereich des multilateralen Investitionsschutzes. Sie wurde deshalb hier ausführlich gewürdigt, weil sie die erste und bisher einzige Realisierung eines Abkommens auf diesem Gebiet ist. Der Erfolg ist vor allem auf die vernünftige und realistische Beschränkung der Kodifizierung allein von Verfahrensrecht zurückzuführen168. Das Abkommen enthält insoweit auch eine völkerrechtliche Neuerung, als vor einem internationalen, überregionalen Schiedsgericht privaten juristischen und natürlichen Personen volle Parteifähigkeit in Streitigkeiten mit Staaten eingeräumt wird169. Mit der Verpflichtung des Heimatstaates des Investors, zu seinen Gunsten auf diplomatischen Schutz zu verzichten, wird zudem eine Nichteinmischung Dritter und eine Entpolitisierung jeder Investitionsstreitigkeit erreicht170, indem allein die unmittelbar beteiligten Streitparteien, der Investor und das Kapitalimportland, ihren Konflikt ausfechten. Es bleibt zu hoffen, daß in 188 Auf diesen Punkt weisen besonders Brandon, Investment Disputes S. 403 und Seidl-Hohenveldern, Investitionen S. 47 hin. 101 Mummery S. 82/83. 168 Schwarzenberger, Foreign Investments S. 152 spricht sogar von einem "stroke of genius". 160 Ammann S. 116 und 164/165; Lauterpacht S. 642 ff. (663/664); SeidlHohenveldern, Investitionen S. 45 weist darauf hin, daß es sich bei dem Grundsatz der Mediatisierung des Einzelnen im Völkerrecht um dispositives und daher jederzeit vertraglich außer Kraft setzbares Recht handelt. Vgl. auch oben Anm. 139. 170 Sei dl-Hohenveldern, Investitionen S. 44/45; Mummery S. 79/80.

3. Multilaterale Schutzmaßnahmen

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Zukunft eine steigende Zahl von Schiedsgerichtsklauseln, die zur Anwendung der Weltbankkonvention führen, in Einzelverträge und Investitionsgesetze aufgenommen werden und über notwendig werdende Schiedsurteile, die Bindungswirkung gegenüber allen Vertragsstaaten haben (Art. 54), dem angestrebten Ziel näher bringen, international anerkannte Grundsätze im Bereich des Schutzes von Auslandsinvestitionen zu schaffen171• b) Die Errichtung einer multinationalen Investitionsgarantie

Die oben behandelten Nachteile der bestehenden nationalen Versicherungssysteme, vor allem ihre Beschränkung auf den Kreis der eigenen Staatsangehörigen, haben in den letzten zehn Jahren zu mehreren Vorschlägen zur Errichtung einer internationalen Versicherungsgesellschaft unter Beteiligung einer möglichst großen Zahl von Industrie- und Entwicklungsländern geführt. Darüber hinausgehende Vorteile einer solchen Institution liegen ebenfalls auf der Hand: eine auf breiterer Basis stehende finanzielle Struktur; eine mögliche Verringerung politisch-diplomatischer Implikationen, falls im Schadensfall eine internationale Behörde anstelle wie bisher der Heimatstaat des Investors gegen das ersatzpflichtige Kapitalimportland vorginge; eine administrative Zentralisierung gegenüber einer Vielzahl nationaler Systeme172. Die meisten Vorschläge, hauptsächlich von internationalen Interessenverbänden173 und auch von privater Seite ausgearbeitet174, sind nicht über den eigenen Wirkungsbereich hinaus veröffentlicht worden175. Die Weltbank hat jedoch in einer umfassenden Untersuchung die wichtigsten Vorschläge und Projekte zusammengeiaßt und synoptisch dar171 Ein erstes Schiedsgerichtsverfahren ist Ende 1971 eingeleitet worden, ohne bisher abgeschlossen worden zu sein; vgl. die ausführliche Darstellung des Verfahrens in ICSID, Annual Report 1972/1973 S. 21 f. Annex 6. 172 Brewer S. 62 ff. (75); vgl. weiterhin allgemein zur Frage einer internationalen Versicherungsgesellschaft Broches, Investment Guaranties S. 81 ff.; Schwarzenberger, Foreign Investments S. 170 ff.; Nwogugu S. 79 ff.; Ammann S. 132 ff. 173 Z. B. die 1958 in Genf gegründete Association Internationale d':ttudes pour la Promotion et la Protection des Investissements Prives en Territoires Etrangers (APPI); auch die Internationale Handelskammer hat größere Aktivität im Bereich des Investitionsschutzes gezeigt ; s. unten Teil II. 3. c. m Die Regierung keines Landes hat bisher einen dieser Vorschläge aufgegriffen oder einen eigenen Entwurf unterbreitet; vgl. Handtke, Privatinvestitionen S. 85 ff. (89). 175 Eine Ausnahme bildet der Vorschlag des Europarates für einen International Guarantee Fund for the Protection of Foreign Private Investments against Political Risks; abgedruckt in Council of Europe, Document 1027, 8. September 1959 S. 20- 31; s. weiterhin Document 1419, 16. Mai 1962 S. 23-30.

5•

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

gestellt178• Ende 1966 hat sie darüber hinaus die Arbeiten für einen eigenen Entwurf eines Abkommens über eine internationale Investitionsversicherungsgesellschaft abgeschlossen177• Er befindet sich allerdings noch im internen Diskussionsstadium178 mit den Mitgliedsländern der Organisation und ist bisher noch nicht publiziert worden. Wenn man als Maßstab für diesen Entwurf die bewußt auf Interessenausgleich zwischen Industrie- und Entwicklungsländern bedachten Vorarbeiten und den Erfolg der Weltbankkonvention für Investitionsstreitigkeiten anlegt, dann könnte dieses Projekt vielleicht mehr Aussichten auf Verwirklichung haben, als dies bei den bisher erarbeiteten Vorschlägen und ihrem geringen Echo der Fall war. Diese Entwürfe sehen durchweg eine mehr oder weniger gleiche Grundstruktur wie die oben beschriebenen nationalen Versicherungssysteme vor: die Auslandsinvestitionen sollen gegen politische Gefahren, denen sie in Entwicklungsländern ausgesetzt sind, abgesichert werden179. Der Umfang des vorgesehenen Schutzes differiert bei den einzelnen Vorschlägen. Alle Entwürfe sehen gleichlaufend eine Versicherungsmöglichkeit gegen direkte Enteignungsmaßnahmen ohne oder mit ungenügender Entschädigungsleistung, gegen Transferverbote und gegen Schäden durch bewaffnete Konflikte sowie Naturereignisse vor180• Darüber hinaus wird teilweise der Versicherungsschutz auch auf indirekte Enteignungsmaßnahmen, die sogenannte creeping expropriation, ausgedehnt181 • Mit einer Ausnahme182 können nur Neuinvestitionen sowie die Erweiterung bestehender Anlagen durch reinvestierte Gewinne versichert werden. Versicherungsdauer, 178 International Bank for Reconstruction and Development (IBRD), Multilateral Investment Insurance, Washington D. C. (1962); die synoptische Zusammenstellung der Vorschläge findet sich auf S. 30 ff.; diese Darstellung ist von dem damaligen Sekretär der Deutschen Gesellschaft zur Förderung des Schutzes von Auslandsinvestitionen Dr . Werner Veith, Köln, vorbereitet worden; vgl. V eith, Versicherungsschutz S. 133 Anm. 2; s. neuerdings auch den Vorschlag Schwarzenbergers, Foreign Investments S. 180/181, ein Versicherungssystem nur unter Beteiligung der Kapitalimportländer zu bilden. 177 s. Schwarzenberger, Foreign Investments S. 170/171; Handtke, Privatinvestitionen S. 85 ff. (89/90); Pearson-Bericht S. 136/137. 178 Er ist bis heute noch nicht weiter gediehen; zum letzten Stand der Arbeiten vgl. Weltbank, Jahresbericht 1971 S. 39. 179 Abweichend der Vorschlag Zolotas, der dem Investor auch das Geschäftsrisiko abnehmen will; der Vorschlag Pontzen schließt demgegenüber die grundsätzlich dem Geschäftsrisiko zugerechnete Gefahr einer Abwertung mit in das politische Risiko ein ; einen neuen Weg geht der Vorschlag Reyre, der den Investor gegen die Verletzung einer vom Entwicklungsland eingegangenen Verpflichtung, eine Investitionsstreitigkeit einem Schiedsgericht zu unterbreiten, versichern will, vgl. IBRD, a.a.O. S. 31. 180 Eine Ausnahme macht hier lediglich der Vorschlag Jalan, der sog. "calamity risks" ausschließt, vgl. IBRD, a.a.O. S. 31. 18 1 So der APPI-, Europarat-und der Straus-Vorschlag, IBRD, a.a.O. S. 31. 182 Vorschlag Osborne, IBRD, a.a.O. S. 31.

3. Multilaterale Schutzmaßnahmen

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Höhe der Prämien und Abwicklung von Schadensforderungen der Investoren einschließlich des Übergangs ihrer Ansprüche im Wege der Surrogation und ähnliche technische Fragen sind zumeist in den Vorschlägen nur grob umrissen und bedürften bei der Ausarbeitung eines entsprechenden Abkommens einer Festlegung im einzelnen. Organisatorisch haben sich die meisten Entwürfe für eine enge Anlehnung der zu errichtenden Institution an die Weltbank entschieden183, in gleicher Weise wie dies im Fall des Internationalen Schiedszentrums praktiziert wird. Die Mitgliedschaft einer möglichst großen Zahl von Entwicklungsländern, vorwiegend Vertragsstaaten der Weltbank, wird angestrebtl 84• Kernfrage eines multilateralen Investitionsversicherungssystems wird die Finanzstruktur einer solchen Organisation und damit zusammenhängend die Deckung möglicher Verluste sein. Die bisher erarbeiteten Vorschläge haben hierzu im Detail recht unterschiedliche Vorstellungen entwickelt185 • Ausgangspunkt ist aber fast durchweg eine Mithaftung auch der Entwicklungsländer186• Dadurch soll ein Element der Mitverantwortung gerade in den Staaten geschaffen werden, die potentiell durch ihre Maßnahmen gegenüber ausländischen Investoren für die Auslösung des Versicherungsfalles in Frage kommen. Das bedeutet, daß das Grundkapital für die zu errichtende Versicherungsinstitution durch nach einem vereinbarten System zu staffelnde Finanzbeträge sowohl der Industrie- und Entwicklungsländer zu beschaffen ist. Es fällt auf, daß die meisten Vorschläge auch in diesen Fragen sich weitgehend an der Organisation der Weltbank ausrichten wollen187 • Zieht man den für die Vertragsstaaten festgelegten Aufteilungsschlüssel heran, dann wäre die Kapitaleinlage eines jeden Mitgliedsstaates nach seiner relativen Wirtschaftskraft zu bestimmen. Nach diesem Muster188 ist zunächst nur ein bestimmter Prozentsatz des Kapitalanteils von dem einzelnen Vertragsstaat einzuzahlen, während der restliche Teil Garantiekapital darstellt. Dieser Buchbetrag ist dann nur insoweit nachzuschießen, als das bereits geleistete Kapital einschließlich der aufgelaufenen Versicherungsprämien der Investoren nicht zur 183 Der Vorschlag Zolotas tritt für eine Anlehnung an die OECD ein, s. IBRD, a.a.O. S. 33. 184 Zolotas will folgerichtig nur Kapitalexportländer, die zugleich Mitglieder der OECD sind, zulassen, IBRD, a.a.O. S. 33. 185 Vgl. im einzelnen IBRD, a .a.O. S. 34/35. 186 Abweichend auch hier der Vorschlag Zolotas. 187 Vgl. im einzelnen IBRD, a.a.O. S. 34/35. 188 In Art. 2 Section 5 i. V. mit Section 7 legt das Weltbankabkommen fest, daß 20 Ofo des Kapitalanteils jedes Vertragsstaates eingeschossen werden muß, davon 2 Ofo in Gold oder konvertibler Währung und 18 Ofo in Landeswährung.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

Deckung eingetretener Schadensfälle ausreicht. Bei dieser Form der Finanzstruktur bieten sich nun für die Aufteilung solcher, den Versicherungsfondübersteigender Verluste unter den Mitgliedstaaten zwei Alternativen an: entweder haften generell alle Teilnehmerstaaten zu gleichen Anteilen mit ihrem jeweils übernommenen GarantiekapitaP88 oder der nicht gedeckte Schaden ist zunächst je zur Hälfte durch das Gast- und das Ursprungsland der Investition zu tragen und erst nach Ausschöpfung ihrer Garantiekapitalquote werden die übrigen Vertragsstaaten zu gleichen Anteilen zur Verlustdeckung herangezogen190• Die zweite Lösungsmöglichkeit scheint vom Prinzip her insoweit sinnvoller, als sie einmal durch die verstärkte Mithaftung das den Schaden auslösende Kapitalimportland wahrscheinlich eher von unfreundlichen Maßnahmen gegenüber ausländischen Kapitalanlagen abhält191, andererseits aber auch dem Heimatland des Investors gegenüber dessen besonderen Beziehung und Verantwortung im Verhältnis zu seinen Staatsangehörigen betont. Trotz der offensichtlichen Vorteile eines internationalen Versicherungssystems im Vergleich zu den bestehenden einzelstaatlichen Investitionsgarantien sind die Aussichten für eine Verwirklichung dieser Idee auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt gering192• Voraussetzung für den Abschluß eines multilateralen Abkommens wäre vorrangig der Beitritt einer großen Zahl von Kapitalimportländern. Dies scheint aber schwerlich zu erreichen. Einmal scheuen sie die finanzielle Belastung - zumal in konvertibler Währung - , die die Beteiligung an einem Garantiefond mit sich brächte. Zum anderen entlastet sie die Existenz der bestehenden nationalen Versicherungsprogramme von jeder Risikoübernahme, zumal damit gerechnet werden kann, daß weitere Industriestaaten ein eigenes Garantieprogramm für ihre Staatsangehörigen einrichten werden193• 18 9 So oder ähnlich die Vorschläge der APPI, von Jalan, Reyre, Zolotas, vgl. IBRD, a.a.O. S. 34/35. 190 Vgl. Vorschlag Straus, s. IBRD, a.a.O. S. 35. 191 Hierin bestand ja gerade eines der Argumente gegen die nationalen Versicherungssysteme der Industrieländer; vgl. Seidl-Hohenveldern, Investitionen S. 41/42; Schwarzenberger, Foreign Investments S. 175. 192 Brewer S. 87; Broches, Investment Guaranties S. 83 f.; Schwarzenberger, Foreign Investments S. 179 ff., der zusätzlich darauf hinweist, daß mit steigender Zahl nationaler Versicherungspläne auch das Interesse der Kapitalexportländer an einer multilateralen Lösung erlöschen könnte. 193 Schulz-Thurmann S. 2081; der Pearson-Bericht S. 136 berichtet von 8 Industriestaaten, die mittlerweile ein solches Programm eingerichtet haben oder sich mit diesem Gedanken tragen; zu erwähnen ist auch noch eine von der Weltbank in Verbindung mit der Internationalen Handelskammer veranstaltete Umfrage bei amerikanischen, deutschen und japanischen Investoren, aus der sich eine nur untergeordnete Bedeutung des Stellenwertes der Investitionsversicherung in Bezug auf die untemehmerische Entscheidung des Befragten ergeben hat; vgl. IBRD, a.a.O. Annex C S. 30 ff.

3. Multilaterale Schutzmaßnahmen

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Aber selbst wenn eine genügend große Zahl von Entwicklungsländern sich an einem internationalen Investitionsversicherungsabkommen beteiligen würde, wäre eine weitere Hürde für die Realisierung eines solchen Projekts zu überwinden. Denn da das Ausmaß des innerstaatlichen Schutzes ausländischer Kapitalanlagen durch die Investitionsgesetzgebung der Entwicklungsländer wie auch im Hinblick auf ihre politische Stabilität erhebliche Unterschiede aufweist194, ist auch das Investitionsrisiko, das die zu gründende Versicherungsorganisation übernehmen würde, von Land zu Land sehr verschieden. Würde man nun entsprechend der Risikoverteilung gestaffelte Prämiensätze festlegen, dann ist nicht auszuschließen, daß ein Teil des Investitionskapitals durch diesen Umstand veranlaßt wird, sich auf die Länder mit den niedrigsten Prämiensätzen zu konzentrieren195, wenn nicht zugleich durch eine verbindliche Festlegung völkerrechtlicher Investitionsschutzregeln eine gleiche Behandlung von Kapitalanlagen und damit eine Angleichung des Versicherungsrisikos geschaffen würde. Ein Teil der Vorschläge für ein internationales Versicherungssystem hat dieses Problem auch erkannt und in Verbindung mit der Errichtung einer Versicherungsorganisation ein entsprechendes multilaterales Investitionsschutzabkommen vorgesehen196 • Daß sich aber mit der Einbeziehung dieses Problemkreises noch g.rößere Schwierigkeiten für eine internationale Investitionsversicherung auftun würden, wird die Untersuchung des materiellen Völkerrechtsschutzes für Auslandsinvestitionen auf multilateraler Basis im folgenden Kapitel eindeutig zeigen. c) Multilaterale Investitionsschutzprojekte

In keinem Bereich multilateraler Kodifikationsbemühungen sind mehr Anläufe unternommen und mehr detailliert ausgearbeitete Entwürfe vorgelegt worden als auf dem Gebiet des materiellen Völkerrechtsschutzes für Auslandsinvestitionen197• Die wichtigsten Konventionsentwürfe, die in der Zeit nach dem zweiten Weltkrieg ausgearbeitet wurden, seien hier kurz erwähnt: -

die im Rahmen der UNO vorbereitete Havanna Charter for an International Trade Organisation aus dem Jahr 1947/1948198;

s. oben Teil II. 1. a. Veith, Versicherungsschutz S. 134 will hierin eine unzulässige völkerrechtliche Diskriminierung der dadurch benachteiligten Entwicklungsländer sehen. 198 Vgl. den Vorschlag der APPI, des Europarats, weiterhin den Vorschlag 194 195

Tilney-Bagnan.

197 s. die Zusammenstellungen bei Veith I Böckstiegel S. 76 ff.; bei Ammann S. 149 ff.; s. weiterhin Fatouros, Legal Security S. 701 ff.

198 UN Conference on Trade and Employment, Final Act and Related Documents S. 5 ff. (8 -13); s. hierzu Fatouros, a.a.O. S. 702; allgemein Jaenicke, Havanna-CharterS. 773 ff.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes der International Code of Fair Treatment of Foreign Investments, im Jahre 1949 von der Internationalen Handelskammer vorgelegt109 ; die Internationale Konvention zum gegenseitigen Schutz privater Vermögensrechte im Ausland aus dem Jahr 1957, vorgeschlagen von der Gesellschaft zur Förderung des Schutzes von Auslandsinvestitionen in Köln (sog. Abs- Konvention) 2oo; die Convention on Investment Abroad (sog. Abs-Shawcross Konvention) aus dem Jahre 1959, die eine Überarbeitung der Abs-Konvention unter Mitwirkung von Experten aus mehreren europäischen Ländern darstellt"01 ; die Convention sur la protection des biens etrangers aus dem Jahre 1962, die von der OECD auf der Grundlage der Abs-Shawcross-Konvention ausgearbeitet wurde202 ; ein erneuter OECD-Entwurf aus dem Jahre 1967, die Draft Convention on the Protection of Foreign Property, die teilweise auf dem Entwurf von 1962 aufbaut203 •

Darüber hinaus ist die von der Havard Law School im Jahre 1961 veröffentlichte Draft Convention on the International Responsability of States for Injuries to Aliens zu erwähnen, die -zwar kein spezielles Investitionsschutzabkommen darstellt, jedoch in einigen Artikeln ebenfalls die Notwendigkeit des Schutzes ausländischer Wirtschaftsinteressen berücksichtigt204 • Bei aller Unterschiedlichkeit in Herkunft und Charakter ist diesen detailliert ausgearbeiteten Konventionen gemeinsam, daß sie ohne Erfolg geblieben sind und auch in naher Zukunft keine Hoffnung auf Realisierung besteht. Hinter den Gründen, aus denen im konkreten Fall die vorgelegten Entwürfe scheiterten, steht zugleich eine generelle Problematik. Es ist die Frage, inwieweit gerade multilaterale Investitionsschutzabkommen in der bisher angebotenen Form, aber auch ganz allgemein, ein geeignetes Mittel zur Sicherung und Förderung von Kapitalanlagen in wirtschaftlich rückständigen Gebieten darstellen. 199 International Chamber of Commerce, Brachure Nr. 129, New York 1949; s. auch GFSA Heft 3 S. 47; vgl. hierzu Snyder S. 469 ff. (480). 200 GFSA Heft 2 S. 44 ff.; vgl. hierzu Fatouros, Legal Security S. 704; MitZer s. 371 ff. (373). 201 Abgedruckt in Journal of Public Law Vol. 9 (1960) S. 116- 118; deutscher Text GFSA Heft 3 S. 9 ff.; vgl. hierzu Schwarzenberger, Foreign Investments S. 104 ff.; MetzgerS. 156 ff. 202 OECD-Publications Nr. 15636 (Dezember 1962); vgl. hierzu Hecke S. 641 ff.; Emde Boas S. 265 ff. 203 OECD-Publications Nr. 23081 (November 1967); vgl. hierzu SchwarzenbergeT, Foreign Investments S. 153 ff. 2°4 Abgedruckt in AJIL Vol. 55 (1961) S. 548 ff., vor allem Art. 9- 12; vgl. auch zur Entstehungsgeschichte die Einführung der Autoren Sohn I Baxter S. 545 ff.; weiterhin der Bericht einer Podiumsdiskussion über den Havard Draft in ASIL Proc. 1960 S. 102- 120.

3. Multilaterale Schutzmaßnahmen

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Es fällt zunächst auf, daß mit Ausnahme der Havanna-Charter die genannten Konventionen ausschließlich in den westlichen Industriestaaten und ohne Beteiligung von Entwicklungsländern entstanden sind205 • Dies hat dazu geführt, daß sie vorrangig das Interesse des Investors und den Schutz seiner Kapitalanlage ins Auge gefaßt haben. Gegenstand der vertraglichen Regelung ist damit eine an rein kommerziellen Gesichtspunkten ausgerichtete Investition. Ihre besondere Funktion für das wirtschaftliche Wachstum des jeweiligen Kapitalimportlandes, die unter Umständen notwendige Anpassung untemehmerischer Entscheidungen an nationale Entwicklungsprogramme und längerfristige Wirtschaftspläne bleiben überwiegend unberücksichtigt206 • Die Konventionsentwürfe erlegen somit den Kapitalimportstaaten lediglich Pflichten und Gebote im Hinblick auf die ausländische Kapitalanlage auf, während entsprechende, im Interesse des Entwicklungslandes liegende Bindungen des Investors fehlen 207 • Die in der Substanz einseitigen Regelungen208 sind zwar in die traditionelle Form internationaler Abkommen gekleidet, die auf der Basis formeller Gegenseitigkeit den potentiellen Unterzeichnerstaaten sowohl gleiche Rechte als auch gleiche Verpflichtungen zuerkennen. Faktisch handelt es sich aber um eine unechte Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten209, da die Mehrzahl der Kapitalimportländer auf Jahrzehnte hinaus nicht in der Lage sein werden, durch eigene Auslandsinvestitionen ebenfalls an den Schutzrechten eines multilateralen Abkommens teilzuhaben. Zuletzt erstrecken die vorgelegten Konventionsentwürfe ihren Schutz teilweise nicht nur auf zukünftige, sondern auch auf schon bestehende Kapitalanlagen. Solche Regelungen können daher auch 205 Eine Einschränkung gilt für die OECD-Entwürfe, an deren Entstehung auch die Mitgliedsstaaten der Organisation mitgewirkt haben, die nicht zum Kreis der Kapitalexportländer gehören, z. B. Griechenland, Irland, Island, Portugal, Spanien und die Türkei; vgl. auch neuerdings die Bemühungen einiger lateinamerikanischer Länder um die Realisierung eines Andean Foreign Investment Code; hierzu Oliver S. 763 ff. 206 s. hierzu Proehl S. 362 ff. (366); Larson S. 172 ff.; dies scheint im übrigen der heute noch üblichen Praxis zu entsprechen, wie der Pearson-Bericht, Anhang I S. 47 und S. 62 am Beispiel Afrikas feststellt. 207 Vgl. hierzu Mummery S. 52/53; Shawcross S. 49 ff. (61) meint dies damit begründen zu können, daß als Gegenleistung für die Schutzverpflichtungen den Entwicklungsländern das notwendige Privatkapital zufließen würde; eine Automatik zwischen Konventionsabschluß und Kapitalzufluß kann aber in keiner Weise hergestellt werden: ohne ein Bündel flankierender Maßnahmen wird eine Verbesserung des Investitionsklimas kaum eintreten; vgl. hierzu oben Teil I. 3. 208 Proehl S. 363 bezeichnet z. B. die Abs-Konvention als "a statement of bankers' terms sought tobe elevated to the dignity of law". 209 Ammann S. 147; vgl. auch Blöckstiegel, BerichteS. 17.

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2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

Investitionen umfassen, die in die Kolonialzeit eines Entwicklungslandes zurückreichen. Versuche, auch solche Kapitalanlagen dem Schutz einer multilateralen Konvention zu unterstellen, sind durchaus in der Lage, die beschriebene210 feindselige Haltung mancher Entwicklungsländer gegenüber Fremdinvestitionen verstärkt wieder aufleben zu lassen und die Fortführung kolonialer Politik seitens der Industrieländer von neuem heraufzubeschwören211 • Die insgesamt ungleiche Berücksichtigung der Interessen der Entwicklungsländer in den bisher vorgelegten Konventionsentwürfen hat zu der überwiegenden Ablehnung solcher Vorhaben geführt. Es entstand nämlich der Eindruck einer Koalition der Kapitalexportländer212 , die die Investition in wirtschaftlich rückständigen Gebieten lediglich unter dem einseitigen Aspekt eines größtmöglichen Gewinnrückflusses sehen. Die bisher ausgearbeiteten Entwürfe sind daher gerade in dieser Hinsicht zum Teil scharf kritisiert worden213 . In der Tat haben es bis heute lediglich zwei Konventionsinitiativen-ein Vorschlag des Europarates214 und das Projekt einer World Investment Convention der British Parliamentary Group for World Government215 aus dem Jahr 1959 bewußt unternommen, in ihre Überlegungen die besondere Interessenlage der Entwicklungsländer216 miteinzubeziehen. In beiden Fällen ist der Versuch jedoch nicht bis zur Ausarbeitung eines fertigen Konventionsentwurfes gediehen. Immerhin ist in dem Vorschlag des Europarats, der ein Abkommen lediglich auf regionaler Basis zur Diskussion stellt, ein vielleicht für die zukünftige Entwicklung wichtiger Beitrag enthalten217. Denn bei einer geographischen Beschränkung der Investitionsschutzkonvention ist die Wahrscheinlichkeit weit größer, eine breitere Grundlage gemeinsamer Vorstellungen und eine aus der räums. oben Teil I. 3. Emde Boas S. 288; Nwogugu S. 157. 212 Fatouros, Legal Security S. 704; Gardner S. 255 ff. (262). 213 So vor allem MetzgerS. 156; Miller S. 371; Larson S. 172; vgl. weiterhin Seidl-Hohenveldern, Investitionen S. 51 f.; s. auch Preiswerk S. 16 ff.; anders dagegen Brandon, Recent Measures S. 125 ff. (132) und Emde Boas S. 287, 289; vermittelnd Schwarzenberger, Foreign Investments S. 134 und 179 f. 214 Document 1027, 8. Sept. 1959 S. 8- 20; s. hierzu auch Document 1419, 16. Mai 1962 S. 16 - 22 und Document 1429, 8. Mai 1962 S. 4/5. 216 British Parliamentary Group for World Government, Document Nr. 590715, 196 C: A World Investment Convention. 218 s. hierzu Model S . 650/651 ; allgemein zur notwendigen Partnerschaft zwischen Geber- und Nehmerländern Pearson-Bericht S. 156 ff.; Handtke, Zielkonflikte S. 261 ff. 217 Es ist der Abschluß eines Abkommens lediglich zwischen europäischen Industrieländern und afrikanischen Entwicklungsländern vorgesehen, vgl. Document 1027 S. 9 Ziff. 18 und S. 10 Ziff. 23 sowie Document 1429 S . 7 ff.; vgl. in diesem Zusammenhang auch die Bemühungen um einen Andean Foreign Investment Code, hierzu Oliver S . 763 ff. und oben Anm. 205. 210

211

3. Multilaterale Schutzmaßnahmen

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liehen Zusammengehörigkeit der möglichen Vertragsstaaten flexiblere Haltung vorzufinden218. Aber auch unabhängig von der Einseitigkeit der bisherigen Konven~ tionsbemühungen erscheint der Schutz von Auslandsinvestitionen in Entwicklungsländern auf multilateraler und weltweiter Basis zum ge~ genwärtigen Zeitpunkt nicht aktuell. Eine solche Lösung würde die nicht zu erzielende Übereinstimmung unter einer großen Mehrheit der Industri~ und Entwicklungsländer, die für das Zustandekommen einer Konvention erforderlich wäre, in grundsätzlichen Fragen des materiel~ len Völkerrechts219 voraussetzen. Die Staatenpraxis der letzten Jahr~ zehnte220 und die sich weiterhin häufenden Streitfälle zeigen aber die nach wie vor multilateral kaum überbrückbare Gegensätzlichkeit der Positionen in vielen Bereichen auf. Dies gilt vor allem für den schon immer zentralen Streitpunkt der Enteignung sowie für das Problem des Umfangs und der Zahlungsmodalität einer Entschädigung221 • Es besteht nach wie vor eine so erhebliche Divergenz der Meinungen hinsichtlich dessen, was weltweit als Stand eines für Industrie~ und Entwicklungsländer akzeptablen, völkerrechtlichen Investitionsschut~ zes anzusehen ist, daß diese Kluft gegenwärtig und in naher Zukunft durch ein noch so geschickt ausgehandeltes multilaterales Abkommen nicht zu überwinden zu sein scheint, es sei denn ungeklärte Streitfragen würden durch leere Begriffe, weitläufige Klauseln und unbestimmte Formulierungen ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten überdeckt222• Dies wäre ohne jeden Nutzen für die angestrebte Ver~ besserung des völkerrechtlichen Investitionsschutzes, verstärkte Rechts~ Snyder S. 490, 493; Mummery S. 54. Versuche einer über diesen Stand hinausreichenden, rechtsetzenden Schutzregelung wie etwa die Abs-Konvention sind daher unrealistisch und schon a priori ohne Aussicht auf Verwirklichung; zu der grundsätzlichen Frage der Zielsetzung einer solchen Konvention vgl. Ammann S. 145/146; s. auch Gardner S. 259 Anm. 6. 220 Vgl. z. B. den gedrängten Überblick über die in der Vergangenheit erfolgten umfangreichen Enteignungen in GFSA Heft 2 S. 27 ff.; weiterhin Becker S. 76 ff.; Bäulcke S. 63- 78. 221 Die umfassendste Untersuchung der letzten Zeit hierzu stellt die Veröffentlichung von Ammann dar, besonders S. 37 ff.; vgl. in diesem Zusam~ menhang die beiden VN-Resolutionen "On Permanent Sovereignty Over Natural Resources: Resolution 626 (VII) vom 21. 12. 1952, GAOR, 7th Session, Supp. Nr. 20 (A/2361) S. 18 ff. und Resolution 1803 (XVII) vom 14. 12. 1962, ab~ gedruckt in ILM Vol. li (1963) S. 223 ff.; zu den dadurch ausgelösten lebhaf~ ten Diskussionen Hyde, Sovereignty S. 854 ff.; Schwebel S. 699 ff.; Böckstiegel, Grundsätze S. 53 ff. 222 So auch Fatouros, Legal Security S. 7041705; Nwogugu S. 157; Gardner S. 259; Ammann S. 153 ff.; s. aber den interessanten Vorschlag von Emde Boas S. 286, der ein Rahmenabkommen vorsieht, das in kontroversen Fragen durch bilaterale Verträge mit nicht notwendigerweise einheitlichen Lösungen auszufüllen wäre. 218

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76

2. Teil: Instrumente des Investitionsschutzes

Unsicherheit könnte vielmehr die Folge sein223 • Ziel der gegenwärtigen Bemühungen muß es demgegenüber sein, "induktiv" den Kreis der Entwicklungsstaaten zu erweitern, die zu bilateralen völkervertraglichen Vereinbarungen zum Schutz und zur Förderung von Investitionen mit Industriestaaten bereit sind. Wie die Untersuchung der Vertragssysteme der USA und der Bundesrepublik Deutschland im folgenden zeigen wird, ist eine bereits nicht geringe Zahl von Entwicklungsländern auf bilateraler Basis mit beiden Kapitalexportländern in diesem Sinn übereingekommen. Hier ist es in beschränktem Umfang gelungen, den beschriebenen Interessenkonflikt in ein gemeinsames Ziel umzuwandeln: Schutz von Kapitalanlagen, die- zum Teil unterstützt von Verbundmaßnahmen - zugleich einen Beitrag zum Entwicklungsprozeß leisten. Eine weltweit akzeptable multilaterale Schutzkonvention hätte sicher mehr Bedeutung und mehr Einfluß auf die Haltung der Völkerrechtsgemeinschaft in Fragen des Schutzes ausländischer Privatinvestitionen als ein weit verzweigtes bilaterales Vertragssystem. Ihre Verwirklichung kann aber erst Endpunkt einer Entwicklung sein224, die im Verhältnis von Kapitalimportland zu Investor ein in stärkerem Maß entwicklungspolitisches Konzept der Auslandsinvestition entstehen läßt, die im Verhältnis von Geber- zu Nehmerstaat eine breitere Basis der Übereinstimmung hinsichtlich der völkerrechtlichen Behandlung von ausländischen Kapitalanlagen schafft225 • Eine solche Entwicklung des Völkerrechts muß und wird entscheidend von einem immer dichteren Netz zweiseitiger Verträge geformt werden226 , analog dem Prozeß, der in der Vergangenheit die zwischenstaatlich anerkannten Regeln des Fremdenrechts ebenfalls aus einer Fülle von Einzelverträgen hat entstehen lassen227•

223 224

Doehring S. 97/98.

Pearson-Bericht S. 137.

Mummery S. 55/56; Emde Boas S. 289. 228 Proeht S. 372/373 und Böckstieget, Berichte S. 12; allgemein zur Wechselwirkung von Vertrags- und Gewohnheitsrecht Doehring S. 14/15. 227 Vgl. Schwarzenb erger, Foreign Investments S. 22. 22s

Dritter Teil

Der bilaterale Investitionsschutz der Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland A. Einleitung Zunächst ist es wichtig, in einem kurzen historischen Überblick zu zeigen, wie sich im Laufe des letzten und des gegenwärtigen Jahrhunderts- parallel mit der zunehmenden Anlage langfristigen Privatkapitals im Ausland - aus dem klassischen Typ des Handelsvertrages langsam in der Form stetiger Anpassung an die veränderte wirtschaftliche Umwelt der Spezialtyp des modernen Investitionsschutzvertrages herausgebildet hat. 1. Die geschichtliche Entwicklung des vertraglichen Investitionsschutzes

Die Vereinigten Staaten waren von ihrer Gründung an bis weit über die Hälfte des letzten Jahrhunderts hinaus ein kapitalarmer, unterbevölkerter Staat - ein Entwicklungsland. Große Gebiete mußten erschlossen und genutzt werden. Die Schlüssel dazu lagen im Handel und in der Einwanderung zusätzlicher Arbeitskräfte aus Europa. Schon in den Anfängen des sich entwickelnden Staates war die vertragliche Regelung dieser Bereiche sowie der Fragen des Schiffsverkehrs, der die lebenswichtige Verbindung zum anderen Kontinent bildete, eine wirtschaftspolitische Notwendigkeit. In der Form des klassischen Handelsvertragest wurde schon im Jahre 1778, bereits vor Inkrafttreten der amerikanischen Verfassung, mit dem Treaty of Amity and Commerce mit Frankreich das erste Glied einer langen Kette von über 130 Verträgen2 geschaffen, von denen etwa ein Viertel noch in Kraft ist3 •

1

Zur Entwicklung der Handelsverträge seit dem Mittelalter s. Nolde S.

291 ff. (299- 313); KellerS. 765 ff. (766/767).

2 s. hierzu die Zusammenstellung bei Wilson, Appendix I S. 331- 334; s. auch Walker, Modern Treaties S. 805 Anm. 3 mit weiteren Verweisen. 3 Wilson S. 1 Anm. 1.

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

78

In der zweiten Hälfte des vergangenen Jahrhunderts setzten die ersten Auswirkungen der industriellen Revolution ein. Bei der Suche nach Rohstoffen und dem Ausbau der Landverkehrswege führte sie zu einer starken Investitionstätigkeit der westeuropäischen Länder in den Vereinigten Staaten - allen voran Großbritannien, das bereits seit dem Ende der napoleonischen Kriege über den Londoner Geldmarkt eine Kapitalausfuhr großen Umfangs abwickelte und zum damaligen Zeitpunkt den Eisenbahnbau fast der ganzen Welt finanzierte und durchführte4 • Die Amerikaner ihrerseits nahmen im Zuge des nunmehr angekurbelten wirtschaftlichen Entwicklungsprozesses große Anleihen in Europa auf5 • Der durch diese Kapitalbewegungen bewirkte ungeheure Aufschwung des Überseehandels führte um die Jahrhundertwende zu einer ersten Anpassung der amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge (FHS-Verträge) an die veränderten wirtschaftlichen Gegebenheiten. Bis zum ersten Weltkrieg hin nahm unter den verschiedenen, von den Verträgen erfaßten Materien die Regelung der gegenseitigen Handelstätigkeit die dominierende Stellung ein. Da die Geschäftspartner sich im Handelsverkehr in zunehmendem Maß korporativer Organisationsformen bedienten, wurde neben der natürlichen Person auch die "company" als Rechtssubjekt des anderen Vertragsstaates berücksichtigt6 • Mit dem ersten Weltkrieg kam der große Umschwung für die amerikanische Wirtschaft und für ihre Stellung in der Welt. Waren die USA vor 1914 noch ein Land mit beträchtlichen Auslandsschulden, denen allerdings bereits wichtige Direktinvestitionen in Kanada und Südamerika gegenüberstanden7, so rückten sie mit Ende des Krieges, der ihrer Industrie immense Gewinne gebracht hatte, zur kapitalstärksten Nation mit hohen Forderungen gegenüber den europäischen Staaten auf8 • Mit der gleichzeitig abgeschlossenen, binnenwirtschaftlichen Erschließung des Landes verlagerte sich der Schwerpunkt des außenwirtschaftliehen Interesses zwangsläufig auf den Kapitalexport. Im Gegensatz zum England des vergangenen Jahrhunderts, dessen Kapitalausfuhr sich überwiegend auf Portfolioinvestitionen konzentriert hatte9 , vollzog sich die wirtschaftliche Expansion der Amerikaner in zunehmendem Maß durch Direktinvestitionen10 im Ausland, die zugleich Aus4

Baade

s. 11.

S. 7 ff.; Nurkse, InvestmentS. 744 ff. (747 -750); vgl. auch Mosler

s. hierzu Snyder S. 109 ff. und Lewis S. 440 ff. Erstmals im Vertrag mit Japan vom 21. 2. 1911; s. hierzu Walker, Companies S. 373. 7 Baade S. 10 und die dortige Tabelle. 5

6

Bäulcke S. 31; Baade S. 10/11. Nurkse, InvestmentS. 747/748. 10 Baade S. 11; vgl. auch Pearson-Bericht

8

9

S. 143.

A. Einleitung

79

druck des wachsenden weltpolitischen Einflusses waren. Sie legten damit den Grundstein für die heutige Wirtschaftskraft und -macht der amerikanischen Industrie11 • Diese damalige Entwicklung spiegelt sich auch in der Praxis der FHS-Verträge der Zeit zwischen den beiden Weltkriegen wider. Es ergab sich die Notwendigkeit, neben der Wahrnehmung der Handelsinteressen der jeweiligen Staatsangehörigen verbesserte Schutzbestimmungen für die amerikanischen Auslandsanlagen, für die Investoren und deren wirtschaftliche Betätigung in die FHS-Verträge aufzunehmen. Besondere Aktualität erhielt diese Neuformulierung der Verträge durch die Verstaatlichungsmaßnahmen der russischen Revolution und der für die damalige Zeit weitgehenden Sozialisierungsforderungen der mexikanischen Verfassung aus dem gleichen Jahr12. Auch die Vertragsstandards18 erfuhren eine Weiterentwicklung. In dem Vertrag mit dem Deutschen Reich vom 8. Dezember 1923 wurde erstmals die Meistbegünstigungsklausel in ihrer unbedingten Form verwendet14• Die endgültige Verschiebung des Schwerpunktes der FHS-Verträge auf Investitionsbestimmungen15 brachten die Folgeerscheinungen des Zweiten Weltkrieges mit sich. Zum einen geschah dies in negativer Weise durch den Abschluß des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens im Jahre 194718, das einen großen Teil des Welthandels auf eine multilaterale Basis umstellte. Damit kam der Regelung grundsätzlicher Handelsfragen in bilateralen Verträgen nur noch sekundäre Bedeutung zu. Zum andern rückten nach Beendigung der Kriegshandlungen in den zerstörten Ländern Westeuropas, in den asiatischen, afrikanischen und lateinamerikanischen Staaten, von denen eine Vielzahl teils als Folge des Krieges, teils auf Grund der politischen Entwicklung gerade ihre Unabhängigkeit erreicht hatten, das brennende Problem des Wiederaufbaues und der wirtschaftlichen Entwicklung in den Vordergrund. Die ungeheuren Summen, die dazu benötigt wurden, konnte keines der Länder aus eigener Kraft aufbringen. Nur zusätzliches Auslandskapital konnte hier helfen und der einzige Staat, der sich dazu in der Lage befand, waren die USA, die als der alleinige wirtschaftliche Sieger aus dem Zweiten Weltkrieg hervorgegangen waren. 11 Servan-Schreiber S. 35 sieht darin eine historische Regel: die Direktinvestition in der Form der Kontrollübernahme als Ausdruck der politischwirtschaftlichen Stärke eines Landes. 12 s. GFSA Heft 2 S. 27/28. 13 s. hierzu im einzelnen unten Teil III. A. 3. 14 RGBl. 1925 II S. 795 ff., Art. VII 4 und 6, Art. XIII 1 und 2; Wilson S. 6. 15 Bäulcke S. 31 bezeichnet die Engländer als die Erfinder des klassischen Handelsvertrages und die Amerikaner als die Initiatoren der Investitionsschutzverträge. 16 s. hierzu Jaeni cke, Zoll- und HandelsabkommenS. 29 ff.

80

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Die Größenordung der benötigten Gelder konnte nur durch zusätzliche Mobilisierung von Privatkapital aufgebracht werden. Als eines unter mehreren Instrumenten zur Erreichung dieser Zielsetzung griff die amerikanische Regierung auf ihre traditionsreichen FHS-Verträge zurück. Die im Kern vorgesehenen Eigentumsschutzbestimmungen wurden schärfer gefaßt, Vorschriften über Kapitalzulassung, Einreise und Tätigkeit von Investoren, Wettbewerbsbedingungen, Transferfragen und ähnliches wurden in die Verträge eingearbeitet. Der Abschluß einer Vielzahl dieser Abkommen sollte dazu dienen, die Probleme des völkerrechtlichen Schutzes von Auslandsinvestitionen auf ein neues, rechtliches Fundament zu stellen und den Verträgen gerade diesen Bereich als nunmehr tragende Funktion zuzuweisen. Obwohl die seit 1945 abgeschlossenen Vereinbarungen der Vereinigten Staaten weiterhin in die Form des klassischen Handelsvertrages gekleidet sind und auch noch einzelne, Schiffahrt und Handel betreffende Vertragsartikel enthalten, sind sie doch ihrer Substanz nach durch stetige Anpassung an die veränderten wirtschaftlichen Gegebenheiten zu "investment treaties" geworden, zu Abkommen zur Förderung und zum Schutz von Auslandsinvestitionen17• Demgegenüber ist die Bundesrepublik Deutschland, unbelastet von einer vergleichbaren Tradition weltweit abgeschlossener Handels- und Freundschaftsverträge18, einen Schritt weitergegangen. Durch den am 25. November 1959 mit Pakistan geschlossenen "Vertrag zur Förderung und zum Schutz von Kapitalanlagen" 19 hat sie als erstes Land den speziellen Typ des modernen Investitionsschutzvertrages in den Völkerrechtsverkehr eingeführt. Mit diesem neuen Vertragstyp, der sich ausschließlich auf Fragen des materiellen Rechtsschutzes der Auslandsinvestition beschränkt, ist die Entwicklung des bilateralen Investitionsschutzes, wie sie in der schrittweisen Transformation des amerikanischen FHS-Vertragssystems zum Ausdruck gekommen ist, zu einem konsequenten und zeitgemäßen Abschluß gebracht worden. Dies zeigte sich unter anderem auch daran, daß die neue Vertragsform bald von anderen westeuropäischen Staaten übernommen wurde20 •

17 So auch Walker, Encouragement S. 299 ff. (244); Connell S. 257 ff. (262); Benton S. 50 ff. (60); Brown S. 480 ff. (487) spricht wohl im gleichen Sinn von "development treaty"; vgl. auch Böckstiegel, Staat als Vertragspartner S.

252 f. 18

s. Keller S. 771.

19

BGBl. 1961 II S. 793.

So die Schweiz seit 1961 und Holland seit 1963; vgl. die Aufstellung in UN Doc. E/4083/Add. 1 Annex II vom 11. 5. 1965; zur Schweizer Praxis s. Preiswerk S . 210 ff. 20

A. Einleitung

81

2. Der heutige Stand der Investitionsschutzverträge Dem einzigen multilateralen Kodifikationserfolg durch die Weltbankkonvention zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten steht ein schon relativ weit ausgelegtes Netz zweiseitiger Investitionsschutzverträge der USA und der Bundesrepublik Deutschland gegenüber. Folgende völkerrechtliche Vereinbarungen, die über einen Zeitraum von knapp 25 Jahren abgeschlossen wurden, werden Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sein: a) Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge~ 1 der Vereinigten Staaten von Amerika mit Jemen China (Taiwan) Nepal Italien Uruguay

vom vom vom vom vom

4. 5. 1946 4. 11. 1946 25. 4. 1947 2. 2. 1948 23. 11. 1949

Irland Griechenland Israel Athiopien Dänemark Japan Deutschland Iran Nicaragua Niederlande Korea Muscat/Oman Pakistan Frankreich Belgien Vietnam Luxemburg Togo Thailand

vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom

21. 1. 1950 3. 8. 1951 23. 8. 1951 7. 9.1951 1. 10. 1951 2. 4. 1953 14. 7. 1954 15. 8. 1955 21. 1. 1956 27. 3. 1956 20. 11. 1956 20. 12. 1958 12. 11. 1959 25. 11. 1959 21. 2. 1961 3. 4. 1961 23. 2. 1962 8. 2. 1966 29. 5. 1966

UNTS 4 s. 165 UNTS 25 s. 91 UNTS 16 s. 97 UNTS 79 8.226 Documents on American Foreign Relations, Vol. XI (1949) S . 52222 UNTS 206 S. 193 UNTS 224 S. 301 UNTS 219 S. 253 UNTS 206 S. 61 UNTS 421 S. 105 UNTS 206 S. 193 UNTS 273 S. 53 UNTS 284 S. 111 UNTS 367 S. 88 UNTS 285 S. 277 UNTS 302 S. 305 UNTS 380 S. 197 UNTS 404 S. 261 UNTS 401 S. 77 UNTS 480 S. 149 UNTS 424 S. 137 UNTS 474 S. 3 UNTS 680 S. 160 UNTS 652 S. 268

21 Die Titel der Verträge variieren ein wenig; es überwiegt die Bezeichnung als "Treaty of Friendship, Commerce and Navigation"; daneben verwenden mehrere Verträge den Titel "Treaty of Amity and Economic Relations". 22 Dieser Vertrag ist von Uruguay nicht ratifiziert worden und daher nicht in Kraft getreten. Die Vereinigten Staaten haben mit Kolumbien am 26. 4. 1951 (vgl. Documents on American Foreign Relations Vol. XIII [1951] S. 420) und mit Haiti am 3. 3. 1955 (vgl. Department of State Bulletin, Vol. 32 I [1955] S. 452/453) noch zwei weitere FHS-Verträge abgeschlossen; sie sind jedoch nicht in die Untersuchung mit einbezogen worden, weil sie nicht einmal das inneramerikanische Zustimmungsverfahren erfolgreich durchlaufen haben noch in einer dem Verfasser zugänglichen Weise veröffentlicht wurden.

6 Frick

82

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

b) Investitionsschutzverträge23 der Bundesrepublik Deutschland mit Pakistan Malaysia Griechenland Togo Marokko Liberia Thailand Guinea Türkei Kamerun Madagaskar Sudan Ceylon24 Tunesien Senegal Korea Philippinen Indien Niger Kenia Tansania Sierra Leone Kolumbien Ecuador Zentralafrikanische Republik Kongo (Brazzaville) Iran Elfenbeinküste Uganda Sambia Tschad Ruanda Ghana Indonesien Kongo (Kinshasa) 29 Gabun Mauritius

vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom

25. 11. 1959 22. 10. 1960 27. 3. 1961 16. 5. 1961 31. 8. 1961 12. 12. 1961 13. 12. 1961 19. 4. 1962 20. 6. 1962 29. 6. 1962 21. 9. 1962 7. 2. 1963 8. 11. 1963 20. 12. 1963 24. 1. 1964 4. 2. 1964 3. 3. 1964 15. 10. 1964 29. 10. 1964 4. 12. 1964 30. 1. 1965 8. 4. 1965 11. 6. 1965 28. 6. 1965

BGBl. 1961 II S. 793 BGBl. 1962 Il S. 1064 BGBl. 1963 II S. 216 BGBl. 1964 II S. 154 BGBl. 1967 II S. 1641 BGBl. 1967 II S. 1537 BGBl. 1964 Il S. 687 BGBI. 1964 II S. 145 BGBI. 1965 Il S. 1193 BGBl. 1963 Il S. 991 BGBL 1965 Il S. 369 BGBl. 1966 Il S. 889 BGBL 1966 II S. 909 BGBI. 1965 Il S. 1377 BGBI. 1965 Il S. 1391 BGBI. 1966 II S. 841 BGBI. 1966 II S. 54925 BuAnz. Nr. 235 v. 16. 12. 1964 BGBl. 1965 II S. 1402 BGBl. 1966 II S. 89926 BGBI. 1966 II S. 873 BGBI. 1966 II S. 861 BGBl. 1967 II S. 155227 BGBL 1966 Il S. 825

vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom vom

23. 8. 1965 13. 9. 1965 11. 11. 1965 27. 10. 1966 29. 11. 1966 10. 12. 1966 11. 4. 1967 18. 5. 1967 19. 5. 1967 8. 11. 1968 18. 3.1969 16. 5. 1969 25. 5. 1971

BGBl. BGBI. BGBl. BGBl. BGBl. BGBI. BGBl. BGBI. BGBl. BGBI. BGBl. BGBl. BGBI.

1967 Il 1967 II 1967 Il 1968 II 1968 II 1968 II 1968 II 1968 Il 1968 II 1970 II 1970 II 1970 II 1973 II

S. 1657 S. 1733 S. 2549 S. 21 S. 449 S. 38 S. 221 S. 1260 S. 125!28 S. 492 S. 509 S. 657 S. 616

23 Der offizielle Titel des MV lautet: Vertrag über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen; er ist jedoch bei den einzelnen Vertragsabschlüssen zum Teilleicht abgewandelt worden. 24 Heute Sri Lanka. 2s, 26 Am 1. 10. 1974 noch nicht in Kraft. 27, 28 Am 1. 10. 1974 noch nicht in Kraft; die Bundesrepublik hat am 30. 3. 1964 mit Chile und am 21. 4. 1964 mit Athiopien noch zwei weitere Investitionsschutzverträge abgeschlossen; sie haben das deutsche Zustimmungsverfahren nicht durchlaufen und bleiben bei der vorliegenden Untersuchung unberücksichtigt. Dies gilt auch für die beiden jüngsten Verträge mit Ägypten vom 5. 7. 1974 und mit Jordanien vom 15. 7. 1974 wie auch für die Verträge mit Singapur vom 3. 10. 1973 und mit Haiti vom 14. 8. 1973. 29 Heute Zaire.

A. Einleitung

83

Von den Investitionsschutzverträgen und den FHS-Verträgen zu trennen ist die Kategorie der Waren- und Handelsabkommen80 oder, wie sie in der amerikanischen Praxis genannt werden, der Reciprocal Trade Agreements31 • Sachlich unterscheiden sie sich von den Investitionsschutzverträgen dadurch, daß sie die rein technischen und verfahrensmäßigen Fragen der Zollbehandlung, des Waren- und Zahlungsverkehrs im zwischenstaatlichen Handel regeln. Durch die als Folge des GATT zunehmende Liberalisierung des Welthandels, verbunden mit der Tendenz regionaler Integrierung in der westlichen Welt, haben diese Abkommen überwiegend nur noch im bilateralen Handelsverkehr mit dem Ostblock Bedeutung32 • Während diese Vereinbarungen in der Bundesrepublik und in den Vereinigten Staaten in der Form des Regierungsabkommens und des Executive Agreements33 abgeschlossen werden, handelt es sich bei den amerikanischen wie bei den deutschen Investitionsschutzverträgen um formelle Staatsverträge, die nach Art. II Section 2 Absatz 2 der amerikanischen Verfassung und nach Art. 59 II GG für ihre Ratifizierung der Mitwirkung der gesetzgebenden Körperschaften bedürfen. Regierungsabkommen werden zumeist nur für kürzere Laufzeiten abgeschlossen, während es gerade das Merkmal von Handelsverträgen im allgemeinen und von Investitionsschutzverträgen im besonderen ist, auf einer langfristigen und breiten Basis die Beziehungen zwischen den beiden Vertragsstaaten zu regeln.

3. Die Vertragsstandards Im Laufe der geschichtlichen Entwicklung der klassischen Handelsverträge hat sich durch die ständig zunehmende Fülle zwischenstaatlicher Vereinbarungen und der immer wiederkehrenden Regelung gleicher oder ähnlicher Sachverhalte eine gewisse Standardisierung bei der Behandlung der Vertragsmaterie in Form abstrakter Klauseln herausgebildet. Auch das deutsche und in besonderem Maße das amerikanische Vertragssystem basieren auf diesen völkerrechtlichen Standards34 • Diese bilden das tragende Gerüst beider Vertragsnetze, in das in verschiedener Weise die spezielle Regelung der einzelnen Investitionsstadien eingebaut ist. Mit der Erörterung der vielseitigen rechtlichen Problematik dieses Standards wird zugleich das Substrat der Verträge in allgemeiner Form vor eine gedachte Klammer gezogen. s. hierzu Keller S. 768 ff. und Erler S. 862 ff. (865 - 869). Zur amerikanischen Praxis s. Wilson S. 3/4. 32 Scherpenberg S. 820 ff. (827) ; s. auch MetzgerS. 21/22. 33 s. hierzu Bülck, Verwaltungsabkommen S. 562/563. 34 Zum Verhältnis der v ölkerrechtlichen Standards zum Standard-Begriff im allgemeinen vgl. Strache S. 9 ff. (15). 30

31

6 •

84

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Diese abstrakten Vertragsklauseln stellen allgemeine Rechtsmaßstäbe dar, die je nach ihrem Inhalt den Umfang der gegenseitigen Verpflichtungen der Parteien einer Vereinbarung festlegen. Sie werden Standards des internationalen Wirtschaftsrechts genannt35. Schwarzenberger definiert sie als "set forms of auxiliary limitations of national jurisdiction"86• Neben dieser materiell rechtlichen Funktion, die Tragweite der von den Parteien angestrebten Regelung zu bestimmen und zu begrenzen37, sind die Standards auch ein wichtiges Mittel der Vertragstechnik38. Ihre Wahl befreit die beteiligten Staaten oft von dem Zwang, sich bei der Regelung eines konkreten Sachverhalts einer sich zumeist aus der Spezialität ergebenden starren Rechtsfolge zu unterwerfen, die zu einem späteren Zeitpunkt ihre wirtschaftspolitische Handlungsfreiheit einengen könnte. Dieser Überlegung kommt die Eigenart der Standards als Abstraktion gleichgelagerter Vertragssituationen oder typischer Vertragsbestimmungen entgegen. Andererseits führt ihr formelhafter Charakter und die mangelnde Konkretheit der Regelung, die sie bewirken, zu manchen Schwierigkeiten in ihrer Anwendung auf den Einzelfall. Folgende Vertragsstandards tauchen in dem amerikanischen und dem deutschen Vertragssystem auf: - der völkerrechtliche Minimumstandard38 - der Standard der Nichtdiskriminierung'0 - der Standard der gerechten und billigen Behandlung (fair and equitable treatment)u - der Standard der Inländerbehandlung'2 - der Standard der Meistbegünstigung4s - der Standard der Gegenseitigkeit". Nur der Minimumstandard ist Bestandteil des Völkergewohnheitsrechts. Er gilt ohnehin in den Rechtsbeziehungen der Staaten unterein35 Vgl. Schwarzenberger, Province S. 402 ff.; ders., Standards S. 5 ff.; Connell S. 262. 36 Schwarzenberger, Standards S. 66. 37 Darauf stellt in erster Linie Schwarzenberger a.a.O. ab. as In diesem Sinn mehr Preiswerk S. 23.

39 s. Art. III FHS-MV und Art. 12 IS - MV, beide abgedruckt im Anhang zur Arbeit. 4o s. Art. VI, XII, XIV und XVII FHS-MV. 41 s. Art. I, XVII FHS-MV und Art. 1, 6 IS-MV. 42 s. Art. IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XII, XIV, XVI, XXI, XXII Ziff. 1 FHS-MV und Art. 2, 3 IS-MV. 43 s. Art. V, VI, VII, VIII, IX, X, XII, XIII, XIV, XVI, XXI, XXII Ziff. 2 FHS-MV und Art. 2 IS-MV. 44 s. Art. XII i. V. mit Protokoll Ziff. 5, Art. XI FHS-MV.

A. Einleitung

85

ander und seine Aufnahme in einen Vertragstext hat daher nur deklaratorischen Charakter45 • Alle übrigen Standards gehören dem Völkervertragsrecht an und beziehen ihre Bindungswirkung erst aus dem jeweiligen Vertragsschluß. Mit Ausnahme des Minimumstandards zielt jede Vertragsklausel auf ein bestimmtes Maß an Gleichstellung ab46, dessen Unterschiedlichkeit aus dem rechtlichen Gehalt des einzelnen Rechtsmaßstabs, aus seinem anderen gedanklichen Ansatzpunkt hervorgeht. Je nachdem ob diese Gleichstellung durch eine unmittelbare oder mittelbare Regelung erzielt wird, unterscheidet man zwischen den absoluten, direkten oder auch objektiven Klauseln einerseits und den relativen, indirekten oder subjektiven Klauseln andererseits47 • Ein absoluter Standard hat immer eine objektive Verpflichtung zum Inhalt, legt selbst eine bestimmte Rechtsfolge fest und gibt somit eine Regelung aus sich selbst heraus. Hierzu zählen der völkerrechtliche Minimumstandard48, der Standard der Nichtdiskriminierung und der Standard der gerechten und billigen Behandlung. Demgegenüber enthält ein relativer Standard selbst keine eigenständige Regelung gegenseitiger Verpflichtungen, sondern bezieht seinen rechtlichen Gehalt aus einer vergleichenden Bezugnahme auf einen anderen Rechtskreis, sei es das innerstaatliche Recht einer der Vertragsstaaten, sei es die zwischenstaatliche Rechtsbeziehung zu einem Drittstaat. Zu den relativen Klauseln gehören die Standards der Inländerbehandlung und der Meistbegünstigung. Auch der Standard der Gegenseitigkeit ist hierzu zu zählen, obwohl er in den Verträgen eine Sonderrolle einnimmt. Historisch ist er in der Form des "identical treatment" die Vorstufe des Inländerstandards49 • Er hat jedoch heute keine Bedeutung als eigenständiger Standard, sondern wird in den beiden Vertragssystemen zu einer auf Gegenseitigkeit abzielenden Modifizierung des Standa rds der Inländerbehandlung und der Meistbegünstigung herangezogen. In dieser Form ist die Gegenseitigkeitsklausel nur mehr als Pseudostandard anzusehen50• Seidl-Hohenveldern, Investitionen S. 23/24. Schwarzenberger, Standards S. 67. 47 Vgl. zu dieser Einteilung Keller S. 768; Wilson S. 6/7; Walker, Modern Treaties S. 810- 812; Preiswerk S. 23 und S. 26; etwas weniger scharf trennend Schwarzenberger, Standards S. 68. 45 46

48 A. A. Preiswerk S. 26, der den Minimumstandard zu den relativen Klauseln zählt; so wie hier aber Keller, Schwarzenberger, Wilson a.a.O. 49 Vgl. Art. 41 Magna Charta, zitiert bei SchwarzenbergeT a.a.O. S. 22, 67, 74. 50 So auch Preiswerk S. 40, der von einem "pretendu standard de reciprocite" spricht.

86

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD a) Die absoluten Klauseln aa) Der Minimumstandard

Der völkerrechtliche Minimumstandard erlegt jedem Staat die Verpflichtung auf, in seinem Hoheitsgebiet dem Angehörigen eines anderen Staates ein nach Völkergewohnheitsrecht gefordertes Mindestmaß an Rechten zu gewähren51 • Diese zwischenstaatliche Verpflichtung, die sich im Laufe der Völkerrechtsgeschichte aus dem Vertragsrecht zu einer gewohnheitsrechtliehen Regel entwickelt hat52, besteht unabhängig von der inneren Rechtsordnung des einzelnen Staates, also unabhängig davon, wie dieser seine eigenen Staatsangehörigen behandelt. Die Rechtsstellung des Ausländers richtet sich somit nach Völkerrecht, die des Inländers aber nach dem Recht seines Staates53• Da der Standard nur gewisse Mindestanforderungen hinsichtlich des rechtlichen Status des Ausländers stellt, ist seine Rechtsposition, sofern das Gastland einseitig oder auf Grund einer völkervertraglichen Verpflichtung keine andere, günstigere Behandlung gewährt, im Normalfall schlechter als die des Inländers. Im Ausnahmefall kann sich jedoch die Verpflichtung zu einer Besserstellung des Ausländers ergeben, wenn ein Staat die Behandlung seiner eigenen Staatsangehörigen unter das völkerrechtlich anerkannte Mindestmaß absinken läßt54 • Wenn man bis zu diesem Punkt von der Existenz eines Minimumstandards ausgehen kann, so ist die Frage nach der Zahl und dem Umfang der Rechte, die er konkret gewährt, nicht einfach zu beantworten. 51 Neben der Formulierung: ,. ... in no case less than that required by international law" und ,. ... nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts ... " (vgl. Art. III FHS-MV und Art. 12 IS-MV) zählt Schwarzenberger, Foreign Investments S. 114/115 zu Recht auch die Ausdrucksweise ,. ... the most constant protection and security ... " zur Form des Minimumstandards (vgl. Art. III, VI FHS-MV und Art. 3 IS-MV). 52 Schwarzenberger, Standards S. 14 und S. 78. 53 Dies ist die Theorie des Minimumstandards, die sich in der Völkerrechtswissenschaft durchgesetzt hat gegenüber der Theorie der Gleichbehandlung, die auch den Ausländer generell dem innerstaatlichen Recht des jeweiligen Staates unterwerfen will, ohne Rücksicht auf allgemeine völkerrechtliche Mindestanforderungen; s. hierzu Roth S. 111 ff. und Doehring S. 85 ff.; Mosler S. 53 ff.; vgl. weiterhin Dahm Bd. I S. 503 ff.; Verdross S. 362 ff.; Jaenicke, Gleichbehandlung S. 693 und Schnitzer S. 537; Seidl-Hohenveldern, Investitionen S. 23 versucht nachzuweisen, daß der von der Gleichbehandlungstheorie ins Feld geführte Verstoß gegen den Gleichheitssatz gar nicht vorliegt; vgl. auch SchindleT S. 38- 51, der sich ebenfalls zum völkerrechtlichen Mindeststandard bekennt (S. 50), jedoch Zweifel am Umfang der in ihm enthaltenen Rechte geltend macht und sich insofern von den zitierten Autoren unterscheidet; in der Praxis der lateinamerikanischen Staaten gilt nach wie vor im Gefolge der Calvo Doktrin das Prinzip der Gleichbehandlung, s. hierzu mit besonderem Bezug zum Thema der Arbeit Brandenburg S. 21 - 25 und S. 53 - 94 sowie Bothe S. 802 - 815. 54 Doehring S. 89 f.

A. Einleitung

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Der Maßstab der Behandlung ist unterschiedlich, je nachdem welche rechtserhebliche Situation oder welcher Normenkreis in Frage steht55• Es gelten naturgemäß andere Regeln für die Einreise des Ausländers als etwa für seine wirtschaftliche Betätigung oder den Zugang zu den Gerichten im Gastland selbst. In mehreren Teilbereichen besteht erhebliche Unsicherheit und Streit. Dies gilt vor allem für die Behandlung ausländischen Privateigentums und die Frage der Entschädigung im Enteignungsfall56• Generell muß gesagt werden, daß infolge der Erweiterung der Völkerrechtsgemeinschaft in den letzten Jahrzehnten durch eine Vielzahl neuer Staaten diese Unsicherheit hinsichtlich des gewohnheitsrechtlichen Fremdenrechts verstärkt wurde und daher auch der Kreis der von allen Staaten anerkannten Völkerrechtsregeln und Rechtsgrundsätze kleiner geworden ist57• Es bleibt zu hoffen, daß die Bemühungen um eine weltweite Kodifikation der Menschenrechte, die unterschiedslos für In- und Ausländer eine völkerrechtlich verbindliche, effektive Rechtsgrundlage schaffen würde, im Rahmen der Vereinten Nationen auf lange Sicht zu einem Erfolg führen werden58• Damit würde zugleich der fremdenrechtliche Minimumstandard in der 55 Verdross S. 364 unterscheidet z. B. 5 Normgruppen: a) jeder Ausländer ist als Rechtssubjekt anzuerkennen, b) die von den Ausländern erworbenen Privatrechte sind grundsätzlich zu achten, c) dem Ausländer sind die wesentlichen Freiheitsrechte einzuräumen, d) dem Ausländer ist der Rechtsweg offenzuhalten, e) die Ausländer sind gegen verbrecherische Angriffe auf Leben, Freiheit, Eigentum und Ehre zu schützen; Roth S. 111 ff. unterteilt in 8 Normenkreise; vgl. weiterhin Dahm und Schnitzer a.a.O. sowie bereits Verdross, regles internationales S. 327-412 (338 ff.). 58 Dahm a.a.O. sowie Domke S. 428 ff. mit Hinweisen auf die zu diesem Fragenbereich nahezu unübersehbare Literatur; eine der neuesten Untersuchungen zu diesem Thema mit besonderem Bezug zur vorliegenden Arbeit ist die Veröffentlichung von Ammann, vgl. vor allem S. 37- 97. 57 s. hierzu vor allem Schindler S. 42 ff. (50/51); weiterhin Friedmann, Underdeveloped Countries S. 78 ff. (79/80, 85/86). 58 Vgl. zu diesen schon seit Gründung der Vereinten Nationen einsetzenden Bemühungen Schwelb, Kodifikationsarbeiten S. 16- 49; ders., Etappen S. 1 -52 (S. 14 ff.); s. weiterhin Friesenhahn S. 503 ff.; ein erster Erfolg ist mit dem Covenant on Economic, Social and Cultural Rights und dem Covenant on Civil and Political Rights, von der Generalversammlung einstimmig am 16. Dezember 1966 angenommen, erreicht worden; s. Yearbook of the United Nations 1966 S. 406 ff.; die Konventionen sind auf den S. 419 ff. und 423 ff. abgedruckt; sie treten nach Hinterlegung der 35. Ratifikationsoder Beitrittsurkunde in Kraft; bis zum 1. 10. 1974 waren die beiden Pakte zwar bereits von 50 Staaten unterzeichnet, jedoch erst von 28 Staaten, darunter die Bundesrepublik Deutschland, ratifiziert worden.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

völkerrechtlichen Anerkennung der allgemeinen Menschenrechte aufgehen59. Für die vorliegende Arbeit stellt sich das Problem der Inhaltsbestimmung gewohnheitsrechtlich geltenden Mindestrechts immer nur so weit, als eine konkrete Vertragsbestimmung zur Regelung eines bestimmten Sachbereiches den Mindeststandard zugrundelegt. Dies ist in den deutschen und amerikanischen Verträgen nur an wenigen Stellen geschehen. Da der Minimumstandard zwischen den jeweiligen Vertragspartnern ipso iure gilt, schließen Staaten im Normalfall keine besonderen Vereinbarungen, um bestehendes, anerkanntes Recht lediglich zu fixieren. Ein gewisses Interesse kann allerdings daran bestehen, streitiges Gewohnheitsrecht durch eine klare Vertragsformulierung unstreitig zu machen. Generell ist jedoch davon auszugehen, daß einer zwischenstaatlichen Vereinbarung auf dem Gebiet des Fremdenrechts die Vorstellung zugrunde liegt, bilateral bindende Regeln aufzustellen, die weiter reichen als das rechtliche Mindestmaß des allgemeinen Völkerrechts60. Daher haben auch das amerikanischeund das deutsche Vertragssystem in den für die jeweils beteiligten Staaten kontroversen Fragen des allgemeinen Völkerrechts nicht den Mindeststandard für anwendbar erklärt, sondern spezifische Lösungen gesucht. bb) Der Standard der Nichtdiskriminierung

Die Verwendung des Rechtsbegriffes Diskriminierung im Völkerrecht ist verhältnismäßig jung. Der Terminus stammt aus der amerikanischen Rechtssprache und hat erst nach dem ersten Weltkrieg61 Eingang in das völkerrechtliche Vokabular gefunden. Seit dem zweiten Weltkrieg taucht er immer häufiger in internationalen Wirtschaftsverträgen62 auf. Demgegenüber ist der hinter dem Begriff stehende Rechtsgedanke wesentlich älter. Da nämlich das Verbot der Diskriminierung lediglich die negative Formulierung eines Gebotes zur Gleichbehandlung darstellt63, ist damit zugleich ein Fragenkreis angesprochen, der seit den 69 Garcia Amador, Second Report S. 104 ff. (114); Doehring S. 11 und S. 68 ff. (73); Kewenig S. 43/44. eo Doehring S. 94. 81 Erstmals in der 5 Punkte-Rede W. Wilsons vom 27. 9. 1918 in New York taucht dieser Begriff in völkerrechtlichem Zusammenhang auf; vgl. Kraus I Rödiger S. 4; Kewenig S. 25. 82 Vgl. z. B. Art. 1 und Art. 29 der Havanna-Charter; Art. XIII, XIV und XVII GATT; Art. 7 EWG-Vertrag; Art. 14 Buchstabe b EFTA-Vertrag. 83 Jae11iicke S. 37; Kipp, Verbot S. 137 ff. (143); Schwarzenberger, Standards S. 68; Bäulcke S. 101; a. A. Preiswerk S. 24, der ohne Grund den Gleichbehandlungsbedriff einengend an das Unterscheidungsmerkmal der Nationalität bindet und insofern die Nichtdiskriminierung als einen weiteren Begriff ansieht.

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Anfängen der neuzeitlichen Völkerrechtsordnung zu den Hauptanliegen der Staaten im Verkehr untereinander im Hinblick auf ihre eigene Stellung wie die ihrer Staatsangehörigen zählt. Ganz allgemein kann man Diskriminierung als Ungleichbehandlung zum Nachteil des Betroffenen84 oder auch als unterschiedliche Behandlung gleicher rechtserheblicher Situationen85 bezeichnen. In diesem grundsätzlichen Sinn kann insbesondere für den uns interessierenden Bereich des zwischenstaatlichen Fremdenrechts der Ausdruck Nichtdiskriminierung als Oberbegriff der verschiedenen Formen wirtschaftlicher Gleichbehandlung angesehen werden88• In seiner Eigenschaft als Vertragsstandard kommt dem Begriff jedoch eine engere Bedeutung zu. Ein in einem völkerrechtlichen Vertrag vereinbartes Verbot unterschiedlicher Behandlung muß, um konkrete Gestalt zu gewinnen und damit anwendbar zu werden, zu einem bestimmten Sachverhalt und zu einem oder mehreren bestimmten Gleichheitskriterien in Beziehung gesetzt werden. Der besondere Sachverhalt, auf den das Gebot zur Gleichbehandlung bezogen ist, wird durch den einzelnen Vertragsartikel bestimmt. Aus ihm ergibt sich auch, wer jeweils Nutznießer der Nichtdiskriminierung sein soll oder wer Betroffener einer Diskriminierung sein kann: eine natürliche Person, eine Gesellschaft oder ein Vertragsstaat selbst. Auch das Kriterium, das Maßstab der Gleichbehandlung ist, wird in der jeweiligen Vertragsbestimmung festgelegt. Es kann dies jedes mögliche Unterscheidungsmerkmal sein, das zur sinnvollen Regelung einer völkerrechtserheblichen Situation geeignet ist, wie etwa Sprache, Rasse, Geschlecht, Religion. Im Fremdenrecht bietet sich als natürlichster Gesichtspunkt vor allem die unterschiedliche Nationalität des Vertragsbegünstigten an. Dieses Merkmal ist jedoch den beiden wichtigsten völkerrechtlichen Vertragsstandards, der Inländer- und der Meistbegünstigungsklausel vorbehalten67. Daher setzt der Anwendungsbereich des Standards der Nichtdiskriminierung in dem Raum einer sinnvollen Gleichbehandlung So Mosler, Grundsatza rtikel S. 407 ff. (408). So K ipp, VerbotS. 140/141 ; Bäulcke S. 94 ff. (100); etwas anders Jaenicke S. 14, der zusätzlich noch das Merkmal der Völkerrechtswidrigkeit zu dem Begriff gehörig ansieht; ebenso wohl auch Wohlfahrt I Everding Art. 7 Anm. 84

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3.

Jaenicke, DiskriminierungS. 387 ff. (380); vgl. auch Doehring S . 67/68. s. hierzu unten Teil III. A . 3. b. aa. und bb.; ein anschauliches Beispiel für die hier getroffene Unterscheidung ist Art. 7 EWG-Vertrag; er verbietet die "Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit" und bestimmt in dieser Weise gegenseitige Inländerbehandlung. 68 87

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ein, den die beiden genannten Klauseln nicht erfassen68 • Das bedeutet, daß dieser Vertragsstandard mit allen anderen möglichen Unterscheidungsmerkmalen ausschließlich dem der Staatsangehörigkeit ausgefüllt werden kann69 • Innerhalb des so abgegrenzten Wirkungsfeldes kann er dabei sowohl in negativer Formulierung als Diskriminierungsverbot als auch in positiver Formulierung als Gleichbehandlungsgebot auftauchen. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchungen ist der Vertragsstandard nur in den amerikanischen Verträgen und zudem lediglich in seiner negativen Form anzutreffen70 • Seine Inhaltsbestimmung ist dadurch erschwert, daß zumeist keine konkreten Unterscheidungsmerkmale festgelegt sind, die zu einer Diskriminierung nicht herangezogen werden dürfen. In jedem Fall bestimmen die Verträge jedoch als äußerste Grenze einer im Einzelfall möglicherweise erlaubten unterschiedlichen Behandlung das Verb.ot einer willkürlichen, unbilligen, mißbräuchlichen Diskriminierung71 • In dieser seiner allgemeinsten Form berührt sich der Standard der Nichtdiskriminierung mit dem Standard der gerechten und billigen Behandlung72 • Auf diesen Zusammenhang werden wir bei der Untersuchung der beiden Vertragssysteme zurückkommen müssen. Unabhängig von der Frage, welches Gleichheitskriterium die Vertragsparteien für den jeweiligen Sachverhalt konkret gewählt haben, verpflichtet der Standard beide Seiten dazu, rechtserhebliche Sachverhalte, die auf Grund dieses Gleichheitsmerkmals in Verbindung mit den sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen Vertragsnorm als gleichartig73 anzusehen sind, nicht unterschiedlich zu behandeln. Das vertragliche Diskriminierungsverbot wird immer dann verletzt, wenn ein Vertragsstaat seinen Vertragspartner oder dessen Staatsangehörige benachteiligende Maßnahmen trifft, die das vereinbarte Gleichheitskriterium außer Acht lassen. In diesem Fall handelt 88 Ist der Standard der Nichtdiskriminierung nicht vereinbart, dann ist eine unterschiedliche Behandlung außerhalb des Wirkungsbereiches von Inländer- und Meistbegünstigungsstandard erlaubt. 69 Ein Beispiel für ein Ineinandergreifen des Standards der Nichtdiskriminierung mit dem der Meistbegünstigung ist Art. XIII, GATT; s. hierzu Kipp, VerbotS. 146; vgl. auch Schwarzenberger, Standards S. 76. 70 s. Art. VI Ziff. 1; Art. XII Ziff. 4; Art. XIV Ziff. 4; Art. XVII Ziff. 3 MV. 71 s. hierzu Kipp, Ver bot S. 140; Jaerllicke, Diskriminierung S. 391/392; Kewenig S. 50. 72 Vgl. unten Teil III A. 3. a . cc. 73 Gleichartig und nicht gleich deshalb, weil es sich ja um verschiedene, nicht identische Sachverhalte handelt; vgl. Schaumann, Gleichheit S. 51152; zur besonderen Schwierigkeit der Feststellung dieses Vergleichstatbestandes vgl. Kewenig S. 96 ff.

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es sich um einen direkten oder formellen Verstoß gegen den Vertragsstandard74. Eine Vertragsverletzung liegt aber auch dann vor, wenn die staatliche Maßnahme zwar formell das festgelegte Gleichheitsmerkmal respektiert, aber dennoch zu einer unterschiedlichen Behandlung führt, weil sie sich an Gesichtspunkten orientiert, die zum geregelten Sachverhalt in keinem sinnvollen Zusammenhang stehen75. In diesem Fall ist ein indirekter oder materieller Verstoß gegen den Standard gegeben76. cc) Der Standard der gerechten und billigen Behandlung Die allgemeinste und damit auch schwerst faßbare Vertragsklausel77 ist der Standard der gerechten und billigen Behandlung - des "fair and equitable treatment" 78. Er stellt die Übertragung des Prinzips der Billigkeit79 aus den nationalen Rechtsbereichen in das Völkerrecht dar. Die generelle Bedeutung des Prinzips läßt sich an Art. 38 des Status des Internationalen Gerichtshofes ablesen, der für Entscheidungen des Gerichts auf der Grundlage der allgemeinen Völkerrechtsquellen Vertragsrecht, allgemeine Rechtsgrundsätze, Gewohnheitsrecht sowie im begrenzten Umfang Gerichtsentscheidungen und Lehrmeinungenauch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben zuläßt, sofern die im konkreten Fall streitenden Parteien zustimmen80• Inhaltlich verlangt der Standard von den Vertragsparteien die Treue zum einmal gegebenen Wort. Dieses Gebot des "pacta sunt servanda" geht dahin, daß jede Behandlung und Entscheidung im Rahmen der vertraglichen Bindung nicht formal am Buchstaben des Vertragstextes, " SchindleT S. 143; Kipp, VerbotS. 147. 75 76

Kipp, VerbotS. 142, 147, 161; vgl. die Beispiele bei SchindleT S. 142 ff. Jaenicke, Diskriminierung S. 390 betont zu Recht, daß die Schwierigkeit

der Anwendung des Diskriminierungsverbotes nicht in der Unschärfe des Begriffes, sondern in der Unschärfe der dem Diskriminierungsverbot zugrunde liegenden Gleichheitsvorstellung liegt; dies kann eben jeweils nur durch sorgfältige Auslegung des einzelnen Vertragsartikels in Bezug auf einen konkreten Sachverhalt zu klären versucht werden; siehe auch Kewenig s. 70. 77 SchwarzenbeTgeT, Foreign Investments S. 114 spricht von "vagueness and subjectivity". 78 Vgl. Schwarzenberger, a .a.O. S. 116; er hält die Ausdrucksweise "fair and reasonable" für angemessener. 79 Der Begriff "Billigkeit" kann aber nicht mit dem Begriff "equity" im Sinne des englischen Rechts gleichgesetzt werden; s. Schlochauer, Schiedsgerichtsbarkeit S. 177 ff. (188). 80 Vgl. hierzu auch oben Teil II. 3. a.; nach Art. 42 III der Weltbankkonvention zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten entscheidet bei Einverständnis der Parteien das Schiedsgericht ebenfalls "ex aequo et bono"; bei der Verwendung des Grundsatzes als Vertragsstandard wie hier stellt sich die Frage des Einverständnisses natürlich nicht.

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sondern materiell arn von den Parteien gewollten Inhalt und Zweck der Vereinbarung auszurichten ist81 • Um zu einer gerechten und billigen Behandlung im Einzelfall zu gelangen, kann die Anwendung des Standards im Grenzfall bis zu einem bewußten Abweichen vorn Wortlaut des Vertrages führen. Je nach Eigenart des konkreten Falles kommt dem Standard somit eine qualitativ abgestufte Funktion zu82 • Er gilt in erster Linie als Interpretationsrnaßstab. Darüber hinaus kann er der Vervollständigung und Fortbildung des Vertragsrechts dienen, d. h. zur Lückenausfüllung. In ganz besonderen Fällen kann ihm auch die Funktion einer Vertragskorrektur zukommen, um im Hinblick auf das beiderseitige Vertragsinteresse eine durch besondere Umstände gerechtfertigte, billige Entscheidung zu gewährleisten8 s. Der Standard der gerechten und billigen Behandlung hat eine Sonderstellung gegenüber den anderen Standards. Als oberster Vertragsgrundsatz, der sich an der materiellen Gerechtigkeit orientiert, sozusagen als "Grundnorm", ist er ihnen übergeordnet. Alle übrigen Vertragsnorrnen, somit auch die anderen Standards, werden in ihrer Anwendung auf den Einzelfall an ihm gemessen. Ergibt sich ein Widerspruch, so müssen sie hinter dem Standard von Treu und Glauben zurücktreten. Ein solcher Kollisionsfall ist immer dann gegeben, wenn die Anwendung eines anderen Standards in Verbindung mit dem ihm zugehörigen Gleichheitskriterium zu einer formalrechtlichen Gleichbehandlung führt, die der Vorstellung materieller Gleichheit und Gerechtigkeit widerspricht und daher korrigiert werden rnuß 84 • b) Die relativen Klauseln aa) Der Standard der Inländerbehandlung

Als relative Klausel enthält der Standard der Inländerbehandlung keine selbständige rechtliche Regelung, sondern bezieht seinen Inhalt aus der innerstaatlichen Rechtsordnung des jeweiligen Vertragsstaates. Mit der Zusage der Inländerbehandlung verpflichtet sich eine Partei, in ihrem Hoheitsgebiet den Staatsangehörigen und den Gesellschaften der anderen Partei die gleiche rechtliche Stellung zu gewähren wie den eigenen natürlichen und juristischen Personen. Damit wird den Rechtssubjekten des anderen Vertragsstaates ein Anspruch auf gegenüber Schwarzenberger, Principles S. 195 ff. (295 ff., 301). Dahm Bd. I S. 41 f .; Bd. II S. 545 ff.; vgl. weiterhin Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris (1960), Schlagwort "equite" S. 260 f. 83 s. Bülck, Vertragsauslegung S. 547 ff. (549). 84 Schwarzenberger, Standards S. 76. 81

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dem Inländer unterschiedslose Behandlung gewährt85. Anspruchsvoraussetzung ist ein im Einzelfall gleichartiger Tatbestand, auf den sich der Ausländer berufen kann. Der Inhalt der vereinbarten Gleichbehandlung ermittelt sich aus den im Vertragsland jeweils gültigen gesetzlichen Normen im formellen wie im materiellen Sinn81. Hoheitliche Einzelregelungen, durch die beispielsweise ein Kapitalimportstaat einem inländischen Investor über den allgemeinen Gesetzesstand hinaus besondere Vergünstigungen gewährt, können dagegen nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden87. Denn der Standard zielt auf Gleichbehandlung, nicht auf bestmögliche Behandlung ab88. Die Relativität der Klausel zeigt sich darin, daß Art und Ausmaß der Gleichbehandlung von Vertragsstaat zu Vertragsstaat entsprechend dem Entwicklungsstand der inneren Rechtsordnung ganz unterschiedlich sein kann. In der Regel wird die Gleichstellung dadurch erreicht, daß dieselbe Rechtsnorm auf Inländer und Ausländer Anwendung findet. Erforderlich ist dies nicht. Greifen verschiedene gesetzliche Bestimmungen ein, dann ist entscheidend, ob eine materiell-rechtliche Gleichwertigkeit der Behandlung vorliegt89. Die Inländerbehandlung soll lediglich eine rechtliche Gleichheit in der Behandlung des Ausländers bewirken. Auf eine im Ergebnis tatsächliche Gleichheit kommt es dagegen nicht an90. Lediglich im amerikanischen Vertragssystem ist der Inländerstandard definiert91 : "The term ,national treatment' means treatment accorded within the territories of a Party upon terms no less favorable than the treatment accorded therein, in like situations, to nationals, companies ... or other objects, as the case may be, of such Party."

In den angesprochenen gleichgelagerten Situationen ist die Behandlung des Ausländers im Vergleich zum Inländer allerdings nur insoweit unterschiedslos, als sie auf dem Kriterium der Nationalität, der Ausländereigenschaft aufbaut. Die fremde Staatsangehörigkeit als sol86 86

Jaenicke, Gleichbehandlung S. 690 ff. (691). SchindleT S. 71; Schütterte S. 9, S. 21.

87 Dies ist für den Ausländer von Vorteil, wenn dem einzelnen Inländer besonders belastende Verpflichtungen auferlegt werden. 88 Witson S. 8; so im Ergebnis auch Alenfeld S . 62; die Frage ist allerdings eventuell dann anders zu entscheiden, wenn bestimmte Landesteile oder Bevölkerungsgruppen im Inland eine privilegierte Stellung einnehmen; vgl. das Beispiel bei Wilson S. 8 Anm. 13. 89 Meessen S. 491 ff. (494); Schütterle S. 22. 90 Schütterte S. 24; allgemein zur Abgrenzung rechtlicher und tatsächlicher Gleichbehandlung Jaenicke, Gleichbehandlung S. 697. 91 Art. XXII Abs. 1 FHS-MV; die Begriffsbestimmung kann auch für die deutschen Verträge übernommen werden.

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ehe darf bei der innerstaatlichen Rechtsanwendung weder offen noch versteckt92 eine Rolle spielen. Eine Unterscheidung jedoch, die sich an einem anderen Merkmal orientiert, etwa an dem des Aufenthaltsortes oder einer beruflichen Qualifikation, ist erlaubt. Es kann allerdings ein Verstoß gegen einen der übrigen Vertragsstandards, vor allem gegen die Klauseln der Nichtdiskriminierung und der gerechten und billigen Behandlung gegeben sein93 • Die Gewährung der Inländerbehandlung ist in der Regel in den deutschen und amerikanischen Verträgen auf bestimmte engere oder weitere Sachgebiete je nach der konkreten Ausgestaltung des einzelnen Artikels beschränkt. Die Klausel tritt darüber hinaus in verschiedenen Modifizierungen auf. Soweit sie in diesem Zusammenhang mit dem Meistbegünstigungsstandard kumuliert oder mit der Gegenseitigkeitsklausei kombiniert wird, werden wir die dadurch auftauchenden Fragen bei der Erörterung dieser Standards berücksichtigen94 • Eine weitere Modifizierung der Inländerbehandlung wird durch die föderale Struktur eines oder beider Vertragsstaaten notwendig. Hierfür findet sich in den amerikanischen FHS-Verträgen ein wichtiges Beispiel, das über den Bereich der einzelnen Vertragsmaterie hinaus eine generelle Einschränkung des Inländerstandards darstellt95 • Die amerikanische Verfassung gibt dem Präsidenten in Art. II Section 2 Abs. 2 die sog. "treaty making power" zum Abschluß internationaler Vereinbarungen, die nach Art. VI Abs. 2, der sog. "supremacy clause" 96, auch für alle Einzelstaaten der Federal Union bindendes Recht sind. Obwohl verschiedene, in den FHS-Verträgen geregelte Materien in die Gesetzgebungskompetenz der einzelnen Bundesstaaten fallen, wäre die amerikanische Regierung damit in der Lage, nicht nur Bundesrecht, sondern auch das bestehende Recht der Einzelstaaten durch entsprechende Vertragsabschlüsse zu überspielen, sofern sie sich die entsprechende Zustimmung des Senats und des Repräsentantenhauses sichern kann. Es ist jedoch feststehende Verfassungspraxis und Vertragspolitik aller amerikanischen Präsidenten - auch wenn geleVgl. hierzu Jaenicke S. 163. s. oben Teil III. A. 3. a. bb. und cc. sowie SchindZer S. 72. 94 s. unten Teil III. A. 3. b. bb. und cc. 95 Grundsätzlich taucht die mögliche Kollision zwischen Völkerrecht und bundesstaatlichem Einzelrecht und die Frage der sog. föderalen Klausel beim Abschluß zwischenstaatlicher Verträge für die Zentralregierung eines jeden Bundesstaates auf, so auch in der Bundesrepublik Deutschland; da aber die Aufnahme einer solchen Klausel in die deutschen Investitionsschutzverträge nicht notwendig schien, braucht insoweit nicht darauf eingegangen zu werden; vgl. allgemein zu diesem Problem Bernhardt, Föderale Klausel S. 549/ 550; Mallmann S. 640 ff. (644/645); Mosler, KulturabkommenS. 1 ff. (17 ff./26). 90 Evans S. 178 ff. (180 Anm. 4); vgl. auch SchwenkS. 198. 92

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gentlieh Streitfälle auftauchten97 - die Gesetzgebungsbefugnis der einzelnen Bundesstaaten zu respektieren und potentielle Kollisionen zwischen Vertragsrecht und bundesstaatlichem Einzelrecht auszuschließen98. Um gerade gegenüber ausländischen juristischen Personen bestehende, zahlreiche Diskriminierungen in wichtigen Investitionsbereichen99, die der Kompetenz der einzelnen Bundesstaaten unterliegen, dennoch mit der angestrebten Inländerbehandlung in Einklang bringen zu können, ist der Standard in folgender Weise modifiziert worden100 : "National treatment accorded under the provisions of the present Treaty to companies of ... shall, in any State or possession of the USA, be the treatment accorded therein to companies created or organised in other States and possessions of the USA."

Zum Verständnis dieser Klausel ist es notwendig zu wissen, daß auch amerikanische Gesellschaften aus einem anderen Bundesstaat der erwähnten diskriminierenden Gesetzgebung unterliegen. Der Standard der Inländerbehandlung wird daher durch diesen Vertragsartikel in der Weise modifiziert, daß ausländische juristische Personen bei ihrer Tätigkeit in einem Bundesstaat der USA den amerikanischen Gesellschaften aus einem anderen Bundesstaat gleichgestellt werden. Damit wird zwar eine mögliche Diskriminierung auf Grund ihres Ausländerstatus aufgehoben, jedoch bleiben die innerbundesstaatliehen Beschränkungen für alle die juristischen Personen bestehen, die außerhalb des jeweiligen Rechtskreises gegründet wurden101 • bb) Der Standard der Meistbegünstigung

Die Meistbegünstigungsklausel wirft, gerade im Bereich des Investitionsschutzes, die meisten rechtlichen Schwierigkeiten auf102 • Inhalt97 Vgl. hierzu und zum Problem der self-executing und non-self-executing treaties Hyde, Charles Ch. Vol. II S. 1393 ff. und Evans S. 181 ff. 98 Walker, Modern Treaties S. 810; Wilson S. 13; :Arnold I Hill I Kern S. 9 Anm. zu Art. XXV; vgl. auch für den deutschen Bereich das Lindauer Abkommen vom 14. 11. 1957 zwischen Bund und Ländern - abgedruckt bei Maunz I Dürig Randziff. 45 zu Art. 32 GG, - das unter anderem auch die Vertragsschließungskompetenz für Niederlassungsverträ ge behandelt. 99 s. hierzu Wilson S. 203 und 204 Anm. 76/77. 1oo Vgl. Art. XXII Ziff. 4 FHS-MV. 101 s. im einzelnen Walker, Companies S. 3901392. 102 Es gibt Stimmen, die die Verwendung der Meistbegünstigungsklausel auf dem Gebiet des Niederlassungsrechts, zumindest in bilateralen Verträgen, wegen dieser vielschichtigen Problematik als nicht mehr funktionsgerecht und daher überholt ablehnen, so Piot, clause S. 1 ff. (6, 12, 19/20) ; Fescatore S. 1 ff. (6, 34 ff.); das Institut de Droit International hat sich auf seiner Tagung im September 1969 in Edinburgh mit allen heutigen Aspekten der Meistbegünstigungsklausel in erschöpfender Form auseinandergesetzt, s. Annuaire IDI Vol. 53 (1969) I S. 1 - 243, II S. 127- 179.

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lieh steht sie in enger Verwandtschaft zur Inländerbehandlungsklausel und knüpft wie diese an das Unterscheidungsmerkmal der Nationalität an. Sie will jedoch im Gegensatz zur Inländerbehandlung keine Gleichheit zwischen Ausländer und Inländer, sondern die Gleichbehandlung unter den Ausländern verschiedener Nationalität herstellen. Die Staatsangehörigen und Gesellschaften eines Vertragsstaates haben gegenüber dem Meistbegünstigung gewährenden anderen Vertragsstaat Anspruch auf die Behandlung, die dieser in seinem Hoheitsgebiet Staatsangehörigen und Gesellschaften des am meisten begünstigten Drittstaates einräumt. In gleicher Weise wie bei der Inländerklausel ist die Gleichbehandlung des Berechtigten jedoch nicht an der besonders privilegierten Stellung eines einzelnen Ausländers auszurichten, sondern an der allgemeinen Lage der Personengesamtheit dieses Drittstaates103. Aus diesem Grund müßte die Bezeichnung präziser nicht Standard der Meistbegünstigung, sondern der Gleichbegünstigung lauten104. Vergleichsmaßstab für die Behandlung des Begünstigten ist einmal die Rechtsstellung, die in zwischenstaatlichen Verträgen Angehörigen eines Drittstaates eingeräumt ist. Sie kann in gleicher Weise aber auch aus solchen Maßnahmen resultieren, die einseitig und ohne jede internationale Verpflichtung allen Ausländern oder Angehörigen bestimmter Staaten gewährt werden105. Je nachdem welcher Aspekt der im Verhältnis zu Drittstaaten erstrebten Gleichheit im Vordergrund steht - Unterlassung jeder Benachteiligung oder Gewährung jeden Vorteils - spricht man von der negativen oder positiven Wirkung der Meistbegünstigung106. In einem Fall geht es um die Minimalfunktion, im anderen um die Maximalfunktion des Standards. Auch aus der Definition der Meistbegünstigung in den amerikanischen Verträgen zeigt sich, abgesehen von dem unterschiedlichen Anknüpfungspunkt, die vielschichtige Parallelität zum Inländerstandard: "The term most-favored-nation treatment means treatment accorded within the territories of a Party upon terms no less favorable than the treatment accorded therein, in like situations, to nationals, companies ... or other objects, as the case may be, of any third country107." Bei der Verwendung der Meistbegünstigungsklausel ergeben sich in der Hauptsache drei Konfliktsituationen, die die rechtliche Schwierigkeit des Standards ausmachen. 103

to4 105

Jaenicke, Meistbegünstigung S. 497; Alenfeld S. 62. So Roesner S. 6; Wilson S. 6. Schütterle S. 9 mit weiteren Nachweisen; Jaenicke, Meistbegünstigung

s. 497. 108

to7

Roesner S. 6/7.

Art. XXII Abs. 2 FHS-MV.

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Zunächst stellt sich die Frage, ob der durch die Meistbegünstigungsklausel berechtigte Staat Gleichstellung mit dem Drittstaat verlangen kann, dem vertraglich Inländerbehandlung eingeräumt ist. Der Wortlaut der Klausel, der auf die Gewährung eines jeden, einem anderen Staat oder dessen Angehörigen eingeräumten Vorteils abzielt, schließt diesen Fall im Prinzip ein. Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß die Inländerbehandlung heute dem Ausländer in der Regel108 eine wesentlich günstigere Rechtsstellung verschafft als demjenigen, dem ein Anspruch auf Meistbegünstigung eingeräumt wird109. In einer Zeit, in der im Rahmen der Völkerrechtsgemeinschaft mehr denn je versucht wird, dem Prinzip der Gleichheit und Unabhängigkeit der Staaten zu allgemeiner Geltung zu verhelfen, ist die privilegierte Ausländerstellung, anders als in der Epoche der Kapitulationsverträge des letzten Jahrhunderts110, nicht mehr anzutreffen. Die gewandelte Situation spiegelt sich in der Form in den deutschen und amerikanischen Investitionsschutzverträgen wider, daß immer dann zumindest Meistbegünstigung vereinbart wurde, wenn die Vertragsparteien hinsichtlich der Gewährung von Inländerbehandlung im Zusammenhang mit einem bestimmten Sachgebiet keine Einigung erzielen konnten. Wenn man aber in die Rechtsfolge des Meistbegünstigungsstandards für den Begünstigten auch die Vorteile miteinbezieht, die einem Drittstaat oder dessen Staatsangehörigen im Rahmen der Inländerbehandlung gewährt werden, dann würde die Differenzierungsmöglichkeit der Vertragsparteien zwischen Inländerbehandlung und Meistbegünstigung, die sich im Einzelfall als notwendig ergeben kann, wegfallen und die Besserstellung des Ausländers, der wie ein Inländer behandelt wird, ihren Sinn verlieren. Dies könnte in dem Fall zu einem besonders ungerechten Ergebnis führen, in dem ein Staat, der eine Vielzahl freizügiger, d. h. im wesentlichen auf dem Inlandsprinzip aufbauender Verträge geschlossen hat, einem anderen Staat, der keine solchen Verpflichtungen eingegangen ist, Meistbegünstigung einräumt. Diese Frage bedarf auch für den Bereich des deutschen und amerikanischen Vertragssystems einer Klärung. Sie hat zwar immer dann keine praktische Bedeutung, wenn für ein Sachgebiet Meistbegünstigung und Inländerbehandlung nebeneinander vereinbart ist. Dies ist

tos

Ausnahmebeispiele bei Preiswerk S. 35 und die dortige Anm. 37.

109

Wilson S. 9; Walker, Modern Treaties S. 809; Roesner S. 42; Schütterle

110

Hierzu Sasse S. 278 ff.; vgl. auch Pescatore S. 23.

s. 47/48. 7 Frick

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in der Mehrzahl der Vertragsmaterien der Fall111 • In einigen wenigen Vertragsartikeln aber taucht der Meistbegünstigungsstandard auch isoliert auf112• Die Mehrzahl der Autoren, die sich zu dieser Frage geäußert haben, geht auch heute noch davon aus, daß der Anwendungsbereich der Meistbegünstigungsklausel die einem Drittstaat gewährte Inländerbehandlung mitumfaßt113• Es ist allerdings zu berücksichtigen, daß diese Feststellung vor allem auf das Gebiet des internationalen Handels bezogen wird. Demgegenüber fällt auf, daß im Bereich des Fremdenrechts nach wie vor Verträge mit isoliert vereinbarter Meistbegünstigung abgeschlossen werden, obwohl den beteiligten Staaten klar sein müßte, damit in der Mehrzahl der Fälle faktisch Inländerbehandlung einzuräumen. Aus diesem Grund drängt sich der Gedanke auf, daß im Rahmen von Niederlassungs-, speziell von Investitionsschutzverträgen, das Prinzip, zur Gleichstellung des Meistbegünstigten auch mit dem Drittstaat verpflichtet zu sein, dem Inländerbehandlung gewährt wird, nicht in gleicher Weise Geltung beanspruchen kann114• Das deutsche Vertragssystem hat der unerwünschten Erweiterung des Meistbegünstigungsstandards durch folgende Vorschrift zu begegnen versucht115 : "Jede Vertragspartei gewährt die Inländerbehandlung im Rahmen dieses Vertrages auf Grund der Tatsache, daß die Inländerbehandlung in den gleichen Angelegenheiten auch von der anderen Vertragspartei eingeräumt wird." Damit wird festgelegt, daß der jeweilige Vertragsstaat über die mit ihm vereinbarte Meistbegünstigung nur dann Inländerbehandlung beanspruchen kann, wenn er in seinem Hoheitsgebiet seinem Vertragspartner ebenfalls Inländergleichstellung verschafft. Es handelt sich hierbei nicht, wie vielleicht auf den ersten Blick zu vermuten, um eine besonders strukturierte Inländerklausel, vielmehr wird der Standard der Meistbegünstigung einer Rechtsbedingung unterworfen. Nicht die Inländerbehandlung wird eingeengt, sondern die Reichweite der Meist111 Vgl. Art. V Ziff. 1; Art. VI Ziff. 4; Art. VIII Ziff. 2; Art. IX Ziff. 2 und 4; Art. X Ziff. 1; Art. XII Ziff. 1; Art. XV Ziff. 5; Art. XVI Ziff. 1; Art. XIX Ziff. 3 u. 4 FHS-MV; Art. 2 I und II IS-MV; im Kernbereich der wirtschaftlichen Betätigung sehen die amerikanischen Verträge (Art. VII Ziff. 1) Inländerbehandlung, die deutschen Verträge (Art. 2) Inländerbehandlung und Meistbegünstigung vor. 112 Vgl. Art. VII Ziff. 4; Art. XI Ziff. 3; Art. XIII; Art. XIV Ziff. 1 FHSMV; Art. 3 IV IS-MV. 113 Snyder, Richard C. S. 11 ff. u. S. 85 ff.; Schwarzenberger, Most-Favored NationS. 96ff. (119); Abrahams S. 482ff. (496); Deletre S. 77ff. (143); ScMavone S. 66. 114 Preiswerk S. 36; Schütterle S. 60; vgl. auch Piot, clause S. 6. 115 Art. 10 IS-MV.

A. Einleitung

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begünstigung wird in der Weise bedingt, daß sie sich nur bei einer entsprechenden Gegenleistung des meistbegünstigten Staates auch auf die Inländergleichstellung erstreckt116• Ist somit im Rahmen des deutschen Vertragssystems dieses Problem der Wirkungsweise des Meistbegünstigungsstandards in sinnvoller Weise positiv gelöst, bleibt demgegenüber diese Frage für den Bereich der amerikanischen Verträge offen, weil sie in ihnen nicht ausdrücklich geregelt ist117• Sie ist aber wohl im gleichen Sinn zu beantworten. Einmal spricht dafür der Wille der Vertragsstaaten, der eindeutig in der differenzierenden Verwendung von Inländerbehandlung und Meistbegünstigung zum Ausdruck kommt. Die isolierte Vereinbarung des Standards der Meistbegünstigung läßt keinen anderen Schluß zu, als daß die Verhandlungsführer auch nicht durch eine Hintertür den besonderen Vorteil der Inländerbehandlung für den jeweiligen Sachbereich sich gegenseitig einräumen wollten. Darüber hinaus hat von diesem Ausgangspunkt neuerdings Schütterle118 überzeugend nachgewiesen, daß zumindest für das Gebiet des Fremdenrechts auch ohne ausdrückliche Vertragsklausel ein meistbegünstigter Staat für sich und seine Staatsangehörigen Inländerbehandlung nur insoweit beanspruchen kann, als er die gleiche Rechtsstellung in seinem Hoheitsgebiet auch seinem Vertragspartner und dessen Staatsangehörigen einräumt. Nur in dieser Form ist ein vernünftiger Interessenausgleich zwischen den beiden Vertragsstaaten und ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu erreichen, das allein ein tatsächliches Funktionieren des Vertragswerks ermöglicht119• Diese den Standard einengende Auslegung ist als immanente Schranke des Meistbegünstigungsprinzips und zugleich als Ausdruck des Grundsatzes der formellen Gegenseitigkeit zu betrachten, das einem Vertragsschluß auf allen Rechtsgebieten zugrunde liegt12o. Ein zweiter Konfliktfall zwischen den verschiedenen vertraglichen Verpflichtungen ergibt sich innerhalb der Meistbegünstigungsklausel dann, wenn der eine Vertragsstaat mit einem Drittstaat historisch, poli116 Alenfeld S. 61 und die dortige Anmerkung 44 a; Roesner S. 39 ff.; die S. 41 gegen eine solche Klausel gerichteten Bedenken beziehen sich auf solche Verträge, die ausdrücklich nur unbedingte Meistbegünstigung vereinbart haben; dies ist jedoch im Rahmen der Investitionsschutzverträge nicht festgelegt. 117 Eine Ausnahme bildet lediglich der Vertrag mit Deutschland (Art. XXV Ziff. 2). 118 S. 57 ff. (63) und zuvor bereits Chaine S . 160 ff. (190); Thibierge S. 248 ff. (297); Preiswerk S. 36; noch zweifelnd Pescatore S. 25/26. 119 Vgl. oben auch die in Vorbemerkung Anm. 11 zitierte Regel der Rechtsplanung. 120 Vgl. hierzu die Erörterung des Standards der Gegenseitigkeit unten Teil 111. A. 3. b. cc.

7•

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

tisch, geographisch oder wirtschaftlich so eng verbunden ist, daß er mit ihm auf bilateraler Basis ganz besonders weitgehende Vertragsabsprachen trifft oder getroffen hat1 21 . Auch diese Vergünstigungen werden von der Meistbegünstigung nicht erfaßt. Einzelne dieser Einschränkungen tauchen mit solcher Regelmäßigkeit in allen Handelsverträgen auf, daß sie gewohnheitsrechtliche Geltung beanspruchen können122. Dies gilt auch für die einschlägigen Sachbereiche der Verträge, die Gegenstand dieser Untersuchung sind. Zu nennen in diesem Zusammenhang sind die Grenzverkehrsklausel, die Zollunionsklausel und die DoppelbesteuerungsklauseL Andere bilateral vereinbarte Vergünstigungen können hingegen dem meistbegünstigten Staat nur dann vorenthalten werden, wenn sie ihm gegenüber als Ausnahmen von der Meistbegünstigung vertraglich festgelegt sind123. Hierzu zählt z. B. der Vorbehalt zugunsten einer Freihandelszone, weiterhin die sog. KolonialklauseP24 sowie die NachbarklauseL Sie alle haben jedoch innerhalb des amerikanischen und des deutschen Vertragssystems keine besondere Bedeutung. Die heute aktuellste Konfliktsituation betrifft den Einfluß multilateraler Verträge, insbesondere des GATT und der europäischen Gemeinschaftsverträge, auf die MeistbegünstigungsklauseP25. Auch diese Probleme wirken nur sehr begrenzt in die vorliegende Untersuchung hinein. Die amerikanischen Verträge, die in bescheidenem Umfang auch Fragen des zwischenstaatlichen Handels regeln126, enthalten einen entsprechenden, die Meistbegünstigungsklausel einengenden VertragsartikeP27. In den deutschen Verträgen ist demgegenüber ein Vorbehalt zugunsten der Europäischen Gemeinschaft nicht aufgenommen worden, weil in den Vertragsbereichen, in denen Meistbegünstigung ohne Kumulierung mit der Inländerbehandlung gewährt wird, keine Kollision mit Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag auftreten kann128. Abschließend ist noch auf die besondere Beziehung der Meistbegünstigung zur Inländerbehandlung einzugehen, wenn beide Standards auf den gleichen Sachverhalt bezogen nebeneinander auftauchen. GrundVgl. hierzu im einzelnen Schiavone S. 74 ff.; Snyder, Richard C. S. 156 ff. Roesner S. 86; Pescatore S. 45; Jaenicke, Meistbegünstigung S. 501; etwas weniger eindeutig Schiavone S. 75. 123 Roesner S. 95 ff.; Jaenicke a.a.O. S. 501; in diesem Sinn auch Schiavone s. 75. 124 So z. B. Art. XXI Abs. 2 FHS-MV. 125 s. die umfassenden Erörterungen dieser Frage bei Pescatore S. 47 ff. (63 ff.) und S. 116 ff.; Schiavone S. 87 ff. und für den deutschen Bereich Roesner S. 115 ff. 12e Art. XIV - XVI FHS-MV. 127 Art. XXI Abs. 3 FHS-MV. 12s Vgl. auch Art. 234 EWG-Vertrag. 121

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A. Einleitung

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sätzlich steht die Inländerklausel zur Meistbegünstigungsklausel, wie bereits erwähnt, in einem Plus-Minus-Verhältnis129• Es gibt jedoch auch Fälle, in denen die Meistbegünstigungsklausel die günstigere Behandlung ermöglicht130• Dieses Nebeneinander der beiden Standards hat nicht den Sinn einer wahlweisen Behandlung des Ausländers durch den verpflichteten Staat, da damit Diskriminierungen möglich wären, die ja gerade durch die Vereinbarung der Standards ausgeschlossen werden sollen. Sinn dieser Verbindung ist vielmehr die Erzielung einer besonders günstigen Rechtsstellung für den berechtigten Staat oder seine Angehörigen. Es ist daher in allen Fällen, in denen Inländerbehandlung und Meistbegünstigung nebeneinander auftauchen, von der Vermutung zugunsten einer kumulativen und nicht alternativen Auslegung der beiden Standards auszugehen131 • Als Grundregel soll Inländerbehandlung gelten. In den Sonderfällen, in denen eine Gleichstellung mit dem Inländer aus irgendwelchen Gründen nicht erreicht werden kann, soll mindestens Meistbegünstigung, d. h. Gleichstellung mit den Staatsangehörigen anderer Länder gewährt werden.

cc) Der Standard der Gegenseitigkeit Wie wir oben zu Beginn des Abschnitts über die Vertragsstandards schon kurz erwähnt haben, taucht das Prinzip der Gegenseitigkeit in den Verträgen, die wir untersuchen werden, nicht als eigener Standard auf132, wohl aber findet es in anderer Form Ausdruck. Das Prinzip der Gegenseitigkeit, des "do, ut des", ist das grundlegende Kriterium nahezu jeden Vertragsschlusses. Das gilt um so mehr im Völkerrecht, in dem einseitig verpflichtende Verträge, wie etwa eine Schenkung, wesentlich seltener zu finden sind als im Privatrecht133• In diesem Sinne, der sog. formellen Reziprozität134, ist die Gegenseitigkeit immanenter Grundsatz eines jeden der zu untersuchenden Verträge: Meistbegünstigung wird gegen Meistbegünstigung, Inländerbehandlung wird gegen Inländerbehandlung gewährt. Dieser Aspekt des Prinzips ist so selbstverständlich, daß er grundsätzlich im Vertragstext keine ausdrückliche Erwähnung findet. Lediglich zur Klarstellung des Anwendungsbereiches des Meistbegünstigungsstandards enthalten die deutschen Verträge eine Vorschrift, die das Prinzip der formellen Gegenseitigkeit besonders hervorhebt135• 129

s. oben die Ausführungen zu Beginn dieses Kapitels.

Roesner S. 42; Schiavone S. 66. 1s1 Schwarzenberger, Standards S. 69/70. 13 2 s. oben Teil III. A. 3. vor a.; Schwarzenberger, Standards S. 22, 67, 79. 133 Grundlegend Niboyet S. 259 ff. (267); P escatore S. 27, 31. 134 Schaumann, GegenseitigkeitS. 630; Schindter S. 74.

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s. oben Teil III. A. 3. b. bb.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

In einer anderen rechtlichen Funktion, die der materiellen Reziprozität136, tritt das Gegenseitigkeitsprinzip jedoch in eigenständiger Form in den Verträgen in Erscheinung. Es dient dabei der Limitierung des Inländer- oder des Meistbegünstigungsstandards. Die Notwendigkeit hierzu kann sich im Einzelfall daraus ergeben, daß die Anwendung der beiden relativen Standards zu unerwünscht ungleichen Ergebnissen führtl 37 • Da nämlich die Stellung des Inländers oder des meistbegünstigten Ausländers nach der innerstaatlichen Rechtsordnung in konkreten Bereichen von Land zu Land erhebliche Unterschiede aufweist, kann das absolute Maß der Vorteile, das dem einzelnen Vertragsbegünstigten bei der Anwendung der Standards tatsächlich zufällt, ebenfalls stark differieren138. Um diese potentielle Ungleichheit in den Leistungen zweier Vertragsstaaten auszuschalten, wird die jeweilige Klausel in Verbindung mit der Figur der materiellen Reziprozität in der Weise modifiziert, daß die Gewährung der aus dem Standard resultierenden Vorteile im Einzelfall davon abhängig gemacht wird, daß die Gegenseite die gleichen tatsächlichen Vorteile einräumt. Das bedeutet, daß in dieser Anwendungsform die Inländerbehandlung und die Meistbegünstigung nur unter der Bedingung der Gegenseitigkeit eingreifen sollen; aus den in der Regel unbedingt vereinbarten Klauseln werden reziprok bedingte Standards139 • Die Notwendigkeit der Vereinbarung in dieser Weise modifizierter Vertragsklauseln ergibt sich im Zusammenhang mit der Inländerbehandlung häufig auch dann, wnn es sich bei einem der Vertragspartner oder auch bei beiden um Staaten föderaler Struktur handelt, wie z. B. die USA und die Bundesrepublik Deutschland140. Wird durch die Zentralregierung eines Bundesstaates in einem zwischenstaatlichen Vertrag für einen bestimmten Sachbereich, etwa den der Besteuerung, auf Gegenseitigkeit Inländerbehandlung eingeräumt, so kann es sich 136 Schaumann, Gegenseitigkeit S. 630; SchindleT S. 73; vgl. auch Schiavone S. 65 Anm. 14. 137 Hierzu Schütterle S. 11 ff.

SchindLeT S. 23. Jaenicke S. 124; Schiavone S. 65 Anm. 15; Wilson S. 7; im gleichen Sinn wohl Pescatore S. 28. 138 139

140 Im Gegensatz zu der oben in Teil 111. A. 3. b. aa. behandelten generellen Modifizierung der Inländerbehandlung für alle ausländischen juristischen Personen handelt es sich hier um einen speziellen Vorbehalt für nur einzelne Sachbereiche; während oben als vergleichender Maßstab die Behandlung amerikanischer Firmen aus einem anderen Bundesstaat, also in jedem Fall aus dem US-amerikanischen Rechtskreis herangezogen wurde, wird hier als Bezugspunkt die Qualität der Behandlung innerhalb der Rechtsordnung des anderen Vertragsstaates angenommen; in einem Fall kann man von einer unmittelbaren Limitierung des Standards durch die föderale Struktur sprechen, im anderen Fall von einer mittelbaren, über die Rechtsfigur der materiellen Reziprozität bewirkten Limitierung.

B. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge der USA

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ergeben, daß die innerstaatliche Gesetzgebungsbefugnis für diese Spezialmaterie den einzelnen Gliedstaaten vorbehalten ist. Die Bestimmung dieses Teilstaates, die von der Zentralregierung verfassungsrechtlich nicht angetastet werden können, enthalten des öfteren Diskriminierungen gegenüber Ausländern. Um dennoch für einen solchen Fall nicht auf die Vereinbarung von Inländerbehandlung verzichten zu müssen, hat sich in der amerikanischen Vertragspraxis die Rechtsfigur der sog. "de-facto-reciprocity" 141 herausgebildet. Als Schutz gegen eine trotz Zusicherung des Inländerstandards unterschiedliche Behandlung in einem Gliedstaat des bundesstaatlich organisierten Vertragspartners kann die andere Vertragsseite die Gewährung der Inländerbehandlung im eigenen Hoheitsbereich bis zum tatsächlich gewährten Maß der Gegenseitigkeit einschränken. Diese Form der Inländerklausel ist in mehreren Sachbereichen des amerikanischen Vertragssystems eingesetzt worden. Wir werden darauf im weiteren Verlauf der Arbeit noch zurückkommen müssen. B. Die Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge der Vereinigten Staaten seit dem zweiten Weltkrieg 1. Vorfragen Die oben aufgezählten 24 Verträge!, die von der amerikanischen Regierung seit 1945 abgeschlossen wurden, bauen alle auf dem gleichen Vertragstyp auf2 , gehen zum überwiegenden Teil von einem einheitlichen Mustervertrag aus3 und sind durch die Verwendung identischer Generalklauseln, Vertragsstandards und oft auch des gleichen Wortlauts der einzelnen Regelungen untereinander eng verbunden. Die Vielzahl der einzelnen Verträge fließt dadurch zu einem einzigen Vertragssystem mit weitreichendem geographischen Radius zusammen4. Wie die folgende Untersuchung im einzelnen zeigen wird, lassen sich die über einen Zeitraum von mehr als zwanzig Jahren abgeschlossenen FHS-Verträge trotz ihrer einheitlichen Grundstruktur in drei Walker, Modern Treaties S. 821. s. oben Teil III. A. 2. a. 2 Ausgenommen die Verträge mit Nepal und dem Jemen, die beide keinerlei Investitionsbestimmungen enthalten und deshalb hier nur am Rande zu behandeln sind; bei dem Agreement Relating to Friendship and Commerce mit dem Königreich Jemen handelt es sich zudem nur um einen vorläufigen Exchange of Notes (vgl. Art. VII). s Wiedergegeben im Anhang ebenso wie der Musterentwurf einer Kurzfassung. 4 Vgl. Walker, Encouragement S. 242; ders., Modern Treaties S. 807; Connell S. 262. 141

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Gruppen unterteilen. Die erste wird gebildet durch die unmittelbar nach dem zweiten Weltkrieg getroffenen Vereinbarungen mit Nationalchina6 und Italien. Sie sind umfangreicher, teilweise umständlich und weitläufig formuliert und in vielen Sachfragen weniger freizügig als die jüngeren Verträge. Die zweite Gruppe besteht aus den Verträgen mit Äthiopien, dem Iran, Muscat/Oman, Thailand, Togo und Vietnam, die sich schon durch ihren unterschiedlichen Titel abheben8 • Diese sind eine abgekürzte Form der FHS-Verträge, die dazu dienen soll, sich den örtlichen Bedingungen in besonders rückständigen Ländern anzupassen7. Die Hauptgruppe, die alle übrigen Verträge umfaßt, resultiert aus einer überarbeiteten, kürzer und klarer formulierten Fassung der ersten beiden Nachkriegsvereinbarungen. Sie enthält in mehreren Punkten eine wesentlich freizügigere Regelung als die Verträge mit China und mit Italien und berücksichtigt auch inzwischen eingetretene Änderungen der innerstaatlichen amerikanischen Gesetzgebung8 • Es ist allerdings zu berücksichtigen, daß sich die hier gegebene Einteilung der Verträge nicht für alle Regelungsbereiche einheitlich aufrechterhalten läßt. a) Vertragspolitische Gesichtspunkte

Jeder Regierung, die sich entschließt, ein Vertragsnetz zum Schutz der Kapitalanlagen ihrer Staatsangehörigen im Ausland aufzubauen, stellt sich vorweg die methodische Frage, in welche Vertragsform die angestrebten Investitionsschutzbestimmungen gekleidet werden sollen. Es bietet sich einmal der eine Vielzahl sonstiger Materien regelnde klassische Handelsvertrag an. Zum anderen ist auch ein spezieller, sich ausschließlich auf Kapitalschutz konzentrierender Vertragstyp denkbar. Die amerikanischen Überlegungen spiegeln sich in der Hauptsache in den Ergebnissen der 1954 von Präsident Eisenhower eingesetzten "Commission on Foreign Economic Policy", der sog. Randall-Cornmission wider9 • Zwar hatte schon die sog. Grey-Commission vier Jahre zuvor unter Präsident Trumans Amtszeit den vorrangigen Abschluß von "investment treaties" gefordert, ohne jedoch im einzelnen dazu 5 Im folgenden wird aus Gründen der Einfachheit die Bezeichnung "China" verwendet. 6 Der Titel dieser Verträge lautet: "Treaty of Amity and Economic Relations (and Consular Rights)"; sie folgen der Kurzfassung des Mustervertrages. 7 Wilson S. 149; Fatoures, Legal Security S. 706 Anm. 20; Walker, Modern Treaties S. 807 Anm. 42. s s. hierzu z. B. unten Anm. 75. 9 Vgl. U. S. Commission on Foreign Economic Policy (RandaH-Commission), Washington D. C. (1954), S. 17 und Staff Papers Presented to the Commission S. 94; vgl. auch schon Department of State Bulletin Vol. 26 (1952) S. 881 ff.

B. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge der USA

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Stellung zu nehmen, in welcher Vertragsform dies geschehen sollte10• Die RandaU-Commission kam demgegenüber zu dem Ergebnis, das allgemeine Investitionsklima in den Kapitalimportländern durch die überlieferte Form der FHS-Verträge zu verbessern, und empfahl, deren Abschluß fortzuführen. Sie begründet das in folgender Weise: "lf it were possible to reach agreement on investment provisions but not on others, it would be desirable to go ahead with a separate treaty. However, the experience in general is that it is the investment provisions that are the most difficult to reach agreement on, and that it is these negotiations that detay the conctusion of the rest of the treaty rather than vice versa11."

Die gleiche Meinung wird auch teilweise in der Literatur vertreten12• Als Gründe werden einmal die größere Flexibilität bei Vertragsverhandlungen genannt, die durch den Typ des Handelsvertrages den jeweiligen amerikanischen Unterhändlern eingeräumt sei. Das breitere Spektrum der im Vertrag geregelten Materien erlaube es in den für den Verhandlungspartner wichtigen Teilbereichen im Einzelfall nachzugeben, um um so leichter zu einem Kompromiß bezüglich der aus amerikanischer Sicht bedeutsamen Investitionsschutzbestimmungen zu gelangen. Zum anderen wird behauptet, daß Vertragsmaterien wie Zoll-, Handels- und Schüfahrtsbestimmungen von den eigentlichen Investitionsregeln nicht zu trennen seien, wenn man dem Investor einen umfassenden Schutz gewähren wolle13• Das Gewicht dieser Argumente ist fraglich. Wir werden uns mit ihnen zum Abschluß dieser Arbeit im Rahmen einer vergleichenden Würdigung des amerikanischen und des deutschen Vertragssystems zu befassen haben14• Die amerikanische Vertragspraxis zumindest hat in den vergangeneo Jahren an dieser Grundentscheidung festgehalten. 1962 ist sie in Statements des amerikanischen Außenministeriums und des Senatskomitees für Auswärtige Angelegenheiten ausdrücklich bekräftigt worden und es wurden zugleich die Bemühungen um weitere FHS-Vertragsabschlüsse betont15• Zuletzt noch im Juli 1971 hat die sog. Williams-Commission - U. S. Commission on International Trade and Investment Policy - in ihrem Bericht an den Präsidenten trotz der in den letzten Jahren nicht sehr zahlreichen Abschlüsse16 vorgeschlagen, 10 Report to the President on Foreign Economic Palieies (Grey-Commission), Washington D. C. (1950), S. 13, 62. 11 RandaU-Commission, Staff Papers S. 95. 1z Vgl. Brown S. 486; Walker, Encouragement S. 243 f. 13 Walker, Encouragement S. 244 spricht in diesem Zusammenhang von "unrealistic and inadequate" ; Brown S. 487 von "unwise". 14 s. unten Teil III. D. 15 ILM Vol. I (1962) S. 91 ff. 18 Die beiden jüngsten Verträge datieren aus dem Jahr 1966.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

verstärkte Anstrengungen zur Vereinbarung weiterer FHS-Verträge im Interesse amerikanischer Privatinvestitionen in Entwicklungsländern zu unternehmen17• b) Die Präambel

Wie bei zwischenstaatlichen Vereinbarungen üblich18, steht allen Verträgen eine Präambel voran. Ihr Wortlaut differiert jeweils nach der oben19 beschriebenen, zeitlichen Unterteilung der FHS-Verträge. Dabei ist die Präambel der jüngsten Vertragsgruppe am ausführlichsten und weist zugleich auch einen juristisch greifbaren Gehalt auf. In leicht unterschiedlicher Fassung folgt sie dem Mustervertrag: "The United States of America and ......... desirous of strengthening the bonds of peace and friendship traditionally existing between them and of encouraging closer economic and cultural relations between their peoples, and being cognizant of the contributions which may be made towards these ends by arrangements encouraging mutually beneficial investments, promoting mutually advantageous commercial intercourse and otherwise establishing mutual rights and privileges, have resolved to conclude a Treaty of Friendship, Commerce and Navigation, based in general upon the principles of national and most-favored-nation treatment unconditionally accorded, and forthat purpese have appointed ...20." Wesentlich kürzer, jedoch ähnlich zur eben zitierten Fassung ist die Präambel der Kurzverträge21 • Auch sie kehrt die Absicht zur Förderung gegenseitiger Investitionen und die daraus zu erwartenden Vorteile hervor. Allerdings fehlt der besondere Bezug auf den Inländer- und Meistbegünstigungsstandard22. Die beiden frühen Verträge erwähnen demgegenüber die Investitionsförderung in ihrer Präambel mit keinem Wort, stellen aber in einem weiteren Rahmen auf .,friendly intercourse ... through provi17 WiHiams-Report, U. S. International Economic Policy in an Interdependant World, Report to the President, Washington D. C. (1971), Bd. 1 S. 251/ 252; hierzu Metzger, Developments S. 537 ff. 1s Vgl. Dischler S. 790/791. 19 s. Teil III. B. 1. 20 So oder ähnlich die Verträge mit Belgien, Dänemark, Deutschland, Frankreich, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, den Niederlanden, Pakistan und Uruguay; der Vertrag mit Griechenland streicht die Bedeutung von Investitionen besonders hervor: " ... by arrangements which facilitate and encourage, on bases mutually advantageous, the flow of investment capital and of technology and the further development of productive enterprise and commercial intercourse ..."; im Vertrag mit Luxemburg fehlt der Hinweis auf die Inländer- und Meistbegünstigungsklausel. 21 Vgl. die Verträge mit Äthiopien, dem Iran, Muscat/Oman, Thailand, Togo und Vietnam. 22 Vgl. jedoch den Vertrag mit dem Iran, der die Wendung enthält " ... on the basic of reciprocal equality of treatment ...".

B. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge der USA

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sions responsive to ... economic and commercial aspirations of their people ... " ab23• Schon hier zeigt sich ein besonderes Merkmal der ersten Vertragsgruppe, dem wir im Laufe der weiteren Untersuchung noch des öfteren begegnen werden. Die nach dem Krieg noch neue Idee, den FHS-Vertragstyp als Instrument des Investitionsschutzes und zur Förderung des Privatkapitalstroms in wirtschaftlich schwache Gebiete einzusetzen, kommt recht zögernd im Vertragstext selbst zum Ausdruck. Die Präambel des FHS-Vertragssystems ist nicht ohne rechtliche Bedeutung. Sie gibt zunächst Zweck und Zielsetzung an. Dies geschieht durch einen vom Allgemeinen zum Speziellen fortschreitenden Aufbau. Es wird zu Beginn der allgemein politische Wille ausgedrückt, Friede und Freundschaft zwischen den Vertragsstaaten zu stärken. Dieses Ziel soll zusammen mit einer Verbesserung der kulturellen Beziehungen durch eine weitergehende wirtschaftliche Verflechtung erreicht werden. In dieser Erkenntnis wird ein Abkommen getroffen, das den gegenseitigen; langfristigen Kapitalverkehr und engere Handelsbeziehungen fördert und zugleich den beiderseitigen Staatsangehörigen den erforderlichen, rechtlichen Status im anderen Vertragsland garantiert. Diese wirtschaftliche Zielsetzung der Verträge wird juristisch auf der Basis der Inländergleichbehandlung und der unbedingten Meistbegünstigung fixiert. In dieser Form legt die Präambel der FHS-Verträge das "rechtliche Klima" fest24 , in dem die Regelung der einzelnen Vertragsmaterie beurteilt werden muß. Sie ist damit eine wichtige Leitlinie für die Interpretation der sich im Einzelfall aus dem Vertrag ergebenden Frage. Generell liefert sie den Maßstab, ob eine restriktive oder extensive Auslegung richtig ist. Speziell dient sie dazu, im konkreten Anwendungsfall unklare Vertragsklauseln ihrem Geist entsprechend zu erläutern25. Im besonderen Rahmen dieser Interpretationsfunktion kommt der Präambel der gleiche, verbindliche Charakter zu wie allen übrigen Vertragsteilen26 • Die sich daraus für den Investitionsschutz ergebende Bindungswirkung liegt in der gegenseitig gegebenen Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung der Staatsangehörigen des Vertragspartners, deren Umfang allerdings in den einzelnen Vertragsartikeln entsprechend dem jeweils konkret vereinbarten Vertragsstandard differieren kann. 23 24

25 26

s. die Verträge mit China und Italien. Vgl. Fitzmaurice S. 202 ff. (227 ff.). Dischler S. 790. Fitzmaurice S. 229; Dischler S. 791.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

2. Terminologie a) Der Begriff des Investors

Investor ist jede rechtsfähige, natürliche oder juristische Person des jeweiligen Kapitalexportlandes. Sein Status ist charakterisiert durch das spezielle Band der Nationalität, das diese Rechtsperson mit seinem Ursprungsland verbindet und ihr die besonderen Vorteile und den rechtlichen Schutz des Vertrages zugute kommen läßt. In den FHS-Verträgen wird fast jeder Vertragsartikel mit der Wendung eingeleitet: " ... the nationals and companies of either Party . .. ". Obwohl der Begriff des "national" nicht definiert wird, ist die Frage seiner Zugehörigkeit zu einem bestimmten Vertragsland durch einen entsprechenden Staatsangehörigkeitsnachweis leicht zu beantworten27 • Obwohl andererseits der Begriff der "company" 28 in allen FHS-Verträgen definiert ist, ist ihre eindeutige Zuordnung zu einem bestimmten Vertragsland schwieriger. Die Klärung dieser Frage ist wichtig, weil der Investor im Entwicklungsland in der Regel nicht als Individuum, sondern in einer gesellschaftlichen Organisationsform auftritt29. In allen FHS-Verträgen wird mehr oder weniger gleichlautend folgende Definition gegeben: ". . . the term company means corporations, partnerships, companies and other associations, wether or not with limited liability and wether or not for pecuniary profit ...ao."

Diese Begriffsbestimmung ist einseitig auf den anglo-amerikanischen Rechtskreis zugeschnitten und umfaßt Gesellschaftsformen sowohl mit als auch ohne Rechtsfähigkeit31 • Den eigentlichen Ansatzpunkt zur Zu27 Lediglich die Verträge mit Deutschland (Art. XXV Ziff. 6 i. V. mit Protokoll Ziff. 22) und Israel (Exchange of Notes) enthalten ausdrückliche Regelungen über Staatsangehörigkeitsdokumente. 28 Die Verträge mit China (Art. 111 Ziff. 1) und Italien (Art. II Ziff. 1) verwenden statt dessen die Begriffe "corporations and associations". 2s Vgl. Fatouros, Legal Security S. 719. 30 Art. VII Ziff. 1 S. 2 (Äthiopien); Art. XXII Ziff. 3 S. 1 (Dänemark, Israel, Japan, Korea); Art. XXV Ziff. 5 S. 1 (Deutschland); Art. XXIV Ziff. 3 S. 1 (Griechenland); Art. III Ziff. 1 S. 2 (Iran); Art. XXI Ziff. 3 S . 1 (Irland, Pakistan); Art. XV Ziff. 3 S. 1 (Luxemburg); Art. II Ziff. 1 (Thailand); Art. 111 Ziff. 1 (Togo); Art. II Ziff. 1 a (Vietnam); mit dem in Anm. 28 genannten Unterschied auch Art. III Ziff. 1 (China) und Art. II Ziff. 1 (Italien); etwas abweichend Art. XVII Ziff. 3 (Belgien). 31 s. hierzu im einzelnen Black S. 156, 352, 409 und 1277/1278; die Verträge mit Frankreich (Art. XIV Ziff. 4 a) und den Niederlanden (Art. XXIII Ziff. 3 S. 1) beziehen sich ausschließlich auf juristische Personen; lediglich der Vertrag mit Vietnam gibt eine für den vietnamesischen Hoheitsbereich leicht abgewandelte Vertragsdefinition.

B. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge der USA

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ordnungeiner "company" zu einem bestimmten Vertragsstaat gibt erst die folgende Vertragsbestimmung: "Companies constituted under the applicable laws and regulations within the territories of either Party shall be deemed companies thereof and shall have their juridical status recognized within the territories of the other Party32." Damit ist eine eindeutige Regelung zumindest für den Fall getroffen, in dem die hinter der "company" stehenden Vermögensinteressen ganz in den Händen von Staatsangehörigen des Vertragslandes liegen, nach dessen Rechtsordnung die Gesellschaft gegründet wurde33• Sind jedoch auch Angehörige dritter Staaten vermögensrechtlich an einer juristischen Person dieses Vertragslandes beteiligt, dann würden bei einer unterschiedslosen Anwendung dieser Grundregel auch Außenstehenden die Vorteile des FHS-Vertrages zugute kommen. Um dieser mittelbaren Erweiterung der Vertragsbegünstigten zu begegnen - der Fall wäre besonders eklatant, wenn die entsprechende "company" ganz unter der Kontrolle von Kapitaleignern eines Drittstaates stehen würde - haben sich die vertragsschließenden Parteien fast durchweg auf folgende Klausel geeinigt: "The present Treaty shall not preclude the application of measures: a) ........ .

e) denying to any company in the ownership or direction of which nationals of any third country or countries have directly or indirectly the contraHing interest the advantages of the present Treaty, except to recognition of juridical status and with respect to access to courts34." Mit dieser Regelung wird nicht generell der Schleier der juristischen Person durchbrochen, vielmehr sichert sich der jeweilige Vertragsstaat die Möglichkeit, im Einzelfall die hinter der besonderen Organisationsform eines Unternehmens stehenden Vermögensinteressen dritter Staaten nach jeweiligem Gutdünken unterschiedlich zu behandeln. In jedem Fall ist aber die Anerkennung der Rechtsfähigkeit dieser GesellVgl. die in Anm. 30 angegebenen Verträge a.a.O. Vgl. hierzu Mosler S. 44/45 und neuerdings Wengler S. 1473 ff.; die FHSVerträge folgen somit im Grundsatz der im anglo-amerikanischen Rechtskreis herrschenden Gründungstheorie gegenüber der Sitz- und Kontrolltheorie; vgl. zu dieser international-privatrechtliehen Frage im einzelnen Kronstein S. 406 ff.; s. auch Art. 58 EWG-Vertrag. 34 Vgl. Art. XVI g (Belgien); Art. XXI Ziff. 1 e (Dänemark, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande); Art. XXIV Ziff. 1 e (Deutschland); Art. XXIII (Frankreich); Art. XIV g (Luxemburg); Art. XX Ziff. 1 e (Pakistan); Art. XII Ziff. 1 f (Thailand); Art. XIII Ziff. 1 e (Togo); Art. XVIII Ziff. 1 e (Uruguay); etwas anders Art. XXIII Ziff. 1 f (Griechenland); die Verträge mit Athiopien (Art. VII Ziff. 3 a), China (Art. XXVI Ziff. 5 S. 2) und Italien (Art. XXIV Ziff. 5) enthalten nicht den Nachsatz" ... except to ...". 32

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schaften und die Möglichkeit der Inanspruchnahme gerichtlichen Schutzes zugesagt35• Damit haben die FHS-Verträge eine flexible Lösung in der Frage der Nationalität der "company" gefunden. Das grundsätzlich geltende Gründungsprinzip, nach dem die Zuordnung einer Gesellschaft zu dem einen oder anderen Vertragsland bestimmt wird, kann nach dem Ermessen des Anlagestaates durch das Kontrollprinzip außer Kraft gesetzt werden, falls Investoren aus Drittländern aus den vertraglichen Schutzrechten unerwünschte Vorteile ziehen. b) Der Begriff der Investition

Der Begriff der Investition ist je nach Betrachtungsweise volks- oder betriebswirtschaftliehen Ursprungs und umfaßt alle Maßnahmen, die der Erweiterung oder Verbesserung des volkswirtschaftlichen Produktionsapparates dienen36• Er wird jedoch unter dem Einfluß des anglo-amerikanischen Rechtskreises zunehmend auch im juristischen Sprachbereich und vor allem im Völkerrecht verwendet37 • Wie oft bei ausgeliehenen Begriffen wird die neue Bezeichnung zumeist uneinheitlich gebraucht und schafft damit mehr Verwirrung als Klärung. Im Gegensatz zum deutschen Vertragssystem38 enthalten die FHSVerträge keine Definition der Investition. In der internationalen Praxis wird ihr rechtlicher Inhalt teilweise mit dem des völkerrechtlichen Eigentumsbegriffes gleichgesetzt39• Eine ähnliche Inhaltsbestimmung gibt auch der amerikanische Gesetzgeber für den innerstaatlichen Bereich40 • Es fällt aber auf, daß in den FHS-Verträgen die Termini "property" und "investment" unabhängig voneinander auftauchen41 • Darüber hin35 Walker bei Wilson S. 194 nennt diese die ,.civil rights" im Gegensatz zu den ,.functional rights", die durch den Vertragsstaat eingeschränkt werden können; vgl. in diesem Zusammenhang auch Piot, convention S. 953 ff. (964/965). 36 Preiser S. 104. 37 Eine parallele Erscheinung haben wir oben in Teil III. A. 3. a. bb. bei der Untersuchung des Begriffs der Diskriminierung festgestellt. 38 Vgl. unten Teil III. C. 2. b. und Art. 8 MV; durch die Verwendung der Bezeichnung ,.Kapitalanlage" ist zudem die Unsicherheit im Zusammenhang mit dem schillernden Begriff der Investition vermieden. 39 Vgl. Schwarzenberger, Foreign Investments S. 17; SeheHing S. 149; zum Inhalt des Begriffs im einzelnen s. Wortley S. 8 ff. 40 Vgl. U. S. Code (1964 Edition), Title 22, Chapter 32, Section 2183 a International Development Act: " ... the term ,investment' includes any contribution of capital, commodities, services, patents, processes, or techniques in the form of 1. a loan or loans to an approved project 2. the purchase of a share of ownership of any such project 3. participation in royalties, earnings or profits of any such project 4. the furnishing of capital commodities and related services pursuant to a contract providing for payment in whole or in part ... " 41 Vgl. z. B. die Präambel und Art. I (Griechenland, Israel, Korea).

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aus werden manchmal auch die Begriffe "property" und "capital" als gleichbedeutend angesehen42 • Einige Vertragsartikel enthalten sogar die Wortzusammensetzungen "capital investment" 43 sowie "investment capital" 44 • Diese uneinheitliche Terminologie ist vor allem wohl darauf zurückzuführen, daß der bilaterale Investitionsschutz der FHS-Verträge das noch relativ junge Bemühen darstellt, die damit zusammenhängenden, spezifisch wirtschaftlichen Vorgänge unter einem juristischen Blickwinkel zu erfassen. Dabei werden Begriffe der ökonomischen Fachsprache teilweise in ihrem ursprünglichen Sinn übernommen, teilweise aber auch mit einem (eigentums-)rechtlichen Inhalt versehen. Das gilt besonders für den Begriff der Investition. Seine wirtschaftlich-rechtliche Doppeldeutigkeit resultiert daraus, daß es sich in dem einen wie in dem anderen Zusammenhang letztlich um die verschiedene Betrachtungsweise eines einheitlichen, tatsächlichen Prozesses handelt. Unter dem wirtschaftlichen Aspekt steht der Maßnahmenkomplex, der gesamte Handlungsablauf im Vordergrund, der zur Errichtung einer Produktionsstätte im Kapitalimportland in Gang gesetzt werden muß. Das dynamische Element des Vorgangs ist besonders betont. In rechtlicher Hinsicht liegt demgegenüber das Schwergewicht der Betrachtung auf dem bereits abgeschlossenen Prozeß, auf dem Endergebnis der getroffenen Maßnahmen. Es wird in dem Zeitpunkt angesetzt, in dem als Folge der grenzüberschreitenden Privatkapitalbewegungen Veränderungen in der Inhaberschaft von Vermögenswerten zum Zweck wirtschaftlicher Betätigung im Kapitalimportland stattgefunden haben. Dieser zweite, das statische Element hervorkehrende Aspekt stellt somit auf die durch den Investitionsprozeß erworbenen Rechtspositionen ab. In dieser eigentumsrechtlichen Bedeutung ist die Investition dem in den FHS-Verträgen vorrangig verwendeten Terminus "property" zuzuordnen und geht als Spezialbegriff in dem allgemeinen Begriff auf45 • Allein auf dessen Inhaltsbestimmung richtet sich die Untersuchung dieses Kapitels. Demgegenüber wird die Frage, ob bei der Verwendung des Ausdrucks Investition im Vertragstext jeweils der wirtschaftliche oder der rechtliche Zusammenhang angesprochen ist, erst bei der Behandlung der einzelnen Investitionsstadien im weiteren Verlauf der Arbeit akut werden. 42 So Walker, Encouragement S. 292; vgl. auch Art. V S. 1 (Irland), der anstelle der Ausdrucksweise von Art. I der in der vorigen Anm. genannten Verträge (" ... property, enterprises and other interests ...") den Ausdruck "capital" als Sammelbegriff setzt. 43 Vgl. z. B. Art. XII Ziff. 5 (Deutschland). 44 Vgl. Art. XII Ziff. 4 (Deutschland). 45 In diesem Sinn ist auch die oben in Anm. 40 angeführte Definition des International Development Act zu verstehen; vgl. auch Schwarzenberger, Foreign Investments S. 17.

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Der in den FHS-Verträgen verwendete Eigentumsbegriff wird im Rahmen mehrerer Artikel näher bestimmt. Nahezu alle Verträge gebrauchen im Zusammenhang mit der dem Ausländer erlaubten Vermögensdisposition die Ausdrucksweise "property of all kinds", die durch "real property" und "rights in real property" auf der einen Seite und "personal (movable) property of all kinds, both tangible and intangible" andererseits weiter konkretisiert wird48 • Diese jedes vermögenswerte Recht umfassende Inhaltsbestimmung ist allerdings auf solche Rechtspositionen zu beschränken, die nach der Privatrechtsordnung des jeweiligen Vertragsstaates gültig zustande gekommen sind47 und dem Investor unmittelbar zugeordnet werden können. In Bezug auf die "intangible rights" werden in mehreren Verträgen noch Immaterialgüterrechte wie Urheber- und Patentrechte, Warenzeichen, Handelsnamen, Handelsetikette und sonstige Rechte des gewerblichen Eigentums besonders erwähnt, soweit sie geschützt sind und einen besonderen Vermögenswert darstellen48• Auch obligatorische, auf Geld oder eine vermögenswerte Leistung gerichtete Forderungen sowie gesellschaftliche Anteilsrechte und sonstige Beteiligungen zählen hierzu49 • Damit fallen unter den Begriff "property" sowohl Direktinvestitionen als auch Portfolioinvestitionen50• Darüber hinaus sind trotz ihres besonderen Erwerbsmodus, wie wir bereits gesehen haben5t, auch Konzessionen und Gewinnungsrechte aller Art unter diesen weitgefaßten Eigentumsbegriff einzureihen52• Gewisse Schwierigkeiten bereitet es, den ebenso schillernden Begriff "capital" einzuordnen, der in den verschiedensten Zusammenhängen in den Verträgen auftaucht53• Der auch in der ökonomischen Fach46 Art. IX Ziff. 1 c (Äthiopien); Art. VIII (China); Art. IX Ziff. 4 (Dänemark, Deutschland, Japan, Korea, Nicaragua, Pakistan); Art. VII (Frankreich, Italien, Uruguay); Art. IX Ziff. 3 (Griechenland); Art. V Ziff. 1 c (Iran); Art. VII Ziff. 1 (Irland); Art. IX Ziff. 5 (Israel, Niederlande); Art. IX Ziff. 1 u. 2 (Luxemburg); Art. V Ziff. 1 (Thailand); Art. VI Ziff. 1 (Togo, Vietnam); diese Inhaltsbestimmung entspricht dem weitgefaßten völkerrechtlichen Eigentumsbegriff; vgl. Wortley S. 8 ff.; Bindschedler S. 27 ff.; Mosler S. 25 ff. 47 Vgl. hierzu Mosler S. 27, 33/34; Bäulcke S. 40/41. 48 So z. B. Art. IX Ziff. 2 (Äthiopien); Art. IX (China); Art. X Ziff. 1 (Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. X (Griechenland); Art. VI Ziff. 1 b (Irland); Art. V Ziff. 1 (Luxemburg); Art. VI Ziff. 2 (Vietnam). 49 Vgl. z. B. Art. VII Ziff. 1 b (Israel, Japan, Korea, Nicaragua); der hierbei verwendete Begriff "interest" taucht teilweise auch in anderer Bedeutung in den Verträgen auf; hierauf wird weiter unten im einzelnen einzugehen sein. 50 Vgl. auch Schwarzenberger, Foreign Investments S. 17 und oben Teil I. 3. s1 s. oben Teil II. 1. b. s2 Vgl. etwa Art. XVIII Ziff. 2 (Deutschland, Israel, Korea, Nicaragua). 53 s. z. B. Art. VI Ziff. 2 (Korea, Pakistan); Art. VIII (Äthiopien, Griechenland); Prot. Ziff. 1 (Nicaragua).

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sprache uneinheitlich verwendete und kontroverse54 Terminus Kapital ist vielleicht, auf unser Thema bezogen, zunächst einmal ganz neutral als Geld oder entsprechende Finanzierungsmittel für Investitionszwecke in einem Entwicklungsland zu umschreiben55. Die damit vorgegebene besondere Funktion des Geldes, langfristig der Erweiterung des volkswirtschaftlichen Produktionsapparates zu dienen, steht dabei im Gegensatz zur kurzfristigen Tauschmittelfunktion des Geldes bei der Abwicklung der tagtäglichen Außenhandelsgeschäfte56 . In eine juristische Kategorie eingeordnet läßt sich somit das Kapital als Eigentum an einer für langfristige Finanzierungszwecke bestimmten Geldsumme (oder auch als ein entsprechender Anspruch hierauf gegenüber einem Bankinstitut) definieren57 . In diesem Sinne wäre "property" der umfassende Oberbegriff und "capital" ein je nach seinem rechtlichen Aggregatzustand einzustufender UnterfalL Mit dieser Inhaltsbestimmung ist allerdings nur eine Erscheinungsform des Begriffs "capital" erfaßt. Wird nämlich mit einer solchen zweckgebundenen Geldsumme der Aufbau einer Produktionsstätte im Entwicklungsland realisiert, dann ist aus dem Kapital im hier verstandenen Sinn Sachkapital, d. h. eine Kapitalanlage geworden. Weil aber im Englischen diese sprachliche Differenzierung nicht existiert, wird in den FHS-Verträgen hierfür ebenfalls die Ausdrucksweise "capital" verwendet58 • Da Kapitalanlage wiederum als Sammelbegriff für die verschiedenartigen, durch den Investitionsprozeß erworbenen Rechtspositionen59 dient, ist es richtig, ihn in diesem Sinn dem Begriff "property" gleichzusetzen60 und damit auch dem oben beschriebenen rechtVgl. hierzu Peter S. 480 ff. Preiser, Kapitalbegriff S. 241 ff. (243). 58 In diesem Sinn unterscheidet auch das Abkommen über den Internationalen Währungsfonds zwischen "capital transfers" und "current transactions", vgl. Art. VI Section 3 und die Definition der current transactions in Art. XIX Buchstabe i; s. hierzu Mann, Zahlungsverkehr S. 877 ff. (87.8); in ähnlichem Sinn sind wir dieser Abgrenzung bereits bei der Unterscheidung der Exportkredite von Investitionskrediten begegnet, s. oben Teil I. 3; vgl. auch Preiser S. 245. 57 Im Zusammenhang mit zu Investitionszwecken gegebenen Krediten unterscheidet Schwarzenberger, Foreign Investments S. 17 in mittelfristige (zwei bis fünf Jahre) und langfristige (über fünf Jahre); bei Krediten unter zwei Jahren Laufzeit handelt es sich nicht mehr um "investment", sondern um einfachen Exportkredit. 58 Vgl. z. B. Art. VI Ziff. 1 (Äthiopien, Iran); Art. XI Ziff. 1 (Israel, Korea, Niederlande); Art. XVI Ziff. 1 (Griechenland). 59 So wird der Begriff auch im deutschen Vertragssystem verwendet, s. unten Teil III. C. 2. b. und Art. 8 MV. 60 So Walker, Encouragement S. 292. 54 55

8 Frick

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liehen Inhalt der Investition61 • In dieser Weise ist es dann auch möglich, trotz der in den Verträgen wahllos wechselnden Terminologie ebenfalls die Bezeichnungen "investment capital" und "capital investment" als an sich außerjuristische Begriffe zu erfassen. Im ersten Fall handelt es sich um Kapital im engeren rechtlichen Sinn, um langfristig für Investitionszwecke gebundene FinanzmitteL Der Begriff "Kapitalinvestition" kennzeichnet demgegenüber - etwa im Unterschied zur Sachinvestition - die bestimmte Erwerbsart einer bereits realisierten Kapitalanlage. Es wird damit ausgedrückt, daß der Investor durch Einsatz einer zweckgebundenen Geldsumme (Investitionskapital) Rechtsinhaber bestimmter Vermögenswerte (Kapitalinvestition) im Anlageland geworden ist.

3. Die verschiedenen Investititionsphasen a) Die Zulassung

Wie wir oben bereits gesehen habenn, ist die Zulassung des ausländischen Investors und seines Kapitals einseitige, innerstaatliche Angelegenheit und Entscheidung des Kapitalimportlandes. Die verschiedene Ausgestaltung des Zulassungsverfahrens in den einzelnen Staaten zeigt dabei Schwergewicht und Rangfolge der innenpolitischen Erwägungen: Koordinierung der Kapitalzufuhr mit langfristigen Entwicklungsplänen, weitreichende Integrierung der Investition in die inländische Wirtschaft, Beteiligung einheimischen Kapitals, Lenkung der Kapitalzufuhr in entwicklungswichtige Industriebereiche, Verhinderung der Konzentration und möglichen Überfremdung einzelner Wirtschaftssektoren. Während in den deutschen Verträgen die innerstaatliche Regelungshoheit des jeweiligen Kapitalimportlandes in der Frage der Zulassung generell uneingeschränkt bleibt63 , legt das amerikanische Vertragssystem bestimmte, grundsätzliche Voraussetzungen fest, die vom Gesetzgeber und von der Exekutive des jeweiligen Vertragslandes beachtet werden müssen. Diese über mehrere Vertragsartikel verstreuten Regeln betreffen nicht die Zulassung in ihrem Gesamtzusammenhang, sondern sind jeweils Einzelbestimmungen in Bezug auf natürliche und juristische Personen wie auch im Hinblick auf die bevorstehende Einfuhr von Investitionskapital64 • 61 Die englische Übersetzung für das deutsche Wort "Kapitalanlage" lautet daher auch "investment" s. unten Teil III. C. 2. b. 6 2 s. oben Teil II. 1 a. und b. 63 s. unten Teil III. C. 3. a. und Art. 1 MV. sc Vgl. auch Walker, Modern Treaties S. 819.

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aa) Die Zulassung natürlicher Personen

Unter dem Gesichtspunkt der angestrebten wirtschaftlichen Verflechtung der jeweiligen Vertragspartner ist die Einreise von Einzelpersonen grundsätzlich unter folgenden Voraussetzungen gestattet: "... (a) for the purpose of carrying on trade between the territories of the two Parties and for the purpose of engaging in related commercial activities; (b) for the purpose of developing and directing the operations of an enterprise in which they have invested, or in which they are actively in the process of investing65, a substantial amount of capital66 ."

Der unter (b) getroffene, zweckgebundene Zulassungsmodus, die sog. "treaty-investor-clause" 67, die in dieser Form in allen nach 1953 abgeschlossenen Verträgen enthalten ist68, stellt für sich gesehen einen unbeschränkten Zugang für den ausländischen Investor in das Hoheitsgebiet des Staates in Aussicht, in dem dieser sich wirtschaftlich betätigen will69 • Diese Vergünstigung ist notwendigerweise auch auf leitende Angestellte gleicher Nationalität ausgedehnt, unabhängig davon, ob der Investor als natürliche oder juristische Person auftritt7°. Der Kreis der davon betroffenen Angestellten in einer mehr oder weniger verantwortlichen Stellung ist so weit zu ziehen, als hierdurch der entwicklungspolitische Gesichtspunkt der Arbeitsplatzbeschaffung für Einheimische nicht beeinträchtigt wird71 • Weniger eindeutig ist die Zulassungsregelung der übrigen Verträge72 • Der ausländische Investor kann sich hierbei lediglich auf die unter (a) 65 Der hier verwendete Ausdruck "process of investing" ist in seiner wirtschaftlichen Bedeutung zu verstehen; vgl. oben Teil III. B. 2. b. 66 Der Begriff "capital" hat in diesem Zusammenhang die Bedeutung einer zu Investitionszwecken bestimmten Geldsumme, vgl. oben Teil III. B . 2. b. 67 s. hierzu Wilson, Treaty InvestorS. 366 ff.; ders., S. 42 ff. 68 So Art. II Ziff. 1 S. 2 (Belgien, Deutschland, Luxemburg, Muscat/Oman, Pakistan und Frankreich einschließlich der dort aufgeführten Joint Declaration); Art. II Ziff. 1 (Iran, Korea, Nicaragua, Niederlande); Art. I Ziff. 1 (Japan, Thailand); Art. I Ziff. 2 (Togo). 69 Eine Ausnahme bilden allein die Verträge mit Thailand, Togo und Vietnam a.a.O., die die Zulassungsklausel unter den innerstaatlichen Vorbehalt stellen: " . .. subject to the laws relating to the entry and sojourn of aliens . . ." 70 Prot. Ziff. 2 (Deutschland, Niederlande); Art. XX Ziff. 4 (Iran, Frankreich mit Joint Declaration); Prot. Ziff. 1 (Korea, Luxemburg, Nicaragua, Pakistan); Art. 11 Ziff. 1 S. 2 (Muscat/Oman); Art. I Ziff. 1 (Thailand). 71 s. oben Teil II. 1. a. 72 Vgl. Art. II Ziff. 1 S. 1 i. V. mit Ziff. 4 (China); Art. II Ziff. 1 a (Dänemark, Israel); Art. II Ziff. 3 (Griechenland); Art. I Ziff. 1 i. V. mit Art. XXIV Ziff. 7 (Italien); Art. I Ziff. 1 (Irland, Uruguay).

8•

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wiedergegebene Formel, die sog. "treaty-merchant-(trader)-clause"73 stützen, die zumeist in Verbindung mit dem Meistbegünstigungsstandard auftaucht74 • In diesem Fall ist seine Einreise als Investor nur durch eine extensive Auslegung des Vertragswortlautes " . .. for the purpose ... of engaging in related commercial activities ... " gewährleistet75. Darüber hinaus kann sie, soweit sie an die Meistbegünstigung geknüpft ist, einseitig beschränkt werden. Die Zulassungsregelung für beide Vertragsgruppen steht allerdings generell unter dem Vorbehalt besonderer Maßnahmen, die dem jeweiligen Vertragsland zur Erhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, zum Schutz der guten Sitten und der öffentlichen Gesundheit notwendig scheinen76 • Hierbei handelt es sich um die bei der internationalen Praxis übliche Einschränkung der sich aus einem Völkerrechtsvertrag ergebenden Verpflichtungen zugunsten des innerstaatlichen "ordre public" 77 • Darüber hinaus behält sich aber der einzelne Staat in einer nicht nur für die Zulassung, sondern für den gesamten Vertragshereich gültigen Klausel vor, seine vertraglich übernommenen Verhaltenspflichten speziellen Maßnahmen unterzuordnen: "... necessary to fulfill the obligations of a Party for the maintenance or restoration of international peace and security, or necessary to protect its essential security interests18." Vgl. Wilson, Treaty-Merchant S. 145 ff.; ders., S. 35 ff. So z. B. in den Verträgen mit China (Art. li Ziff 4), Griechenland (Art. li Ziff. 3), Irland (Art. I Ziff. 1), Italien (Art. XXIV Ziff. 7). 75 Den Übergang zur treaty-investor-clause leitet bereits der Vertrag mit Athiopien ein: "... for the purpose of engaging in industrial activity, carrying on international trade ..."; der Grund für das Fehlen einer eindeutigen Lösung in den früheren Verträgen lag nicht etwa, wie es von der Sache her zu vermuten gewesen wäre, in mangelnder Bereitschaft der Kapitalimportländer, mit denen die Verträge abgeschlossen wurden; dies war vielmehr allein durch die seit den zwanziger Jahren bestehende, einschneidende inneramerikanische Einreise- und Einwanderungsgesetzgebung bestimmt; erst in Gestalt des Immigration and Nationality Act vom 24. 12. 1952 wurde ein Gesetz geschaffen, das dieses Hindernis beseitigte (vgl. hierzu im einzelnen Arnold IHm I Kern Anm. zu Art. li; Wilson S. 42- 44; diese exzessive Ausrichtung der amerikanischen Verträge auf die eigene Gesetzgebung ist ein besonderes Charakteristikum, dem wir noch öfters begegnen werden; vgl. auch oben Teil III. A. 3. b. aa. 78 Art. li Ziff. 5 (Belgien, Deutschland, Luxemburg); Art. li Ziff. 3 (Dänemark, Frankreich, Iran, Irland, Korea, Pakistan); Art. li Ziff. 4 (Griechenland, Nicaragua, Niederlande); Art. I Ziff. 4 (Italien, Uruguay); Art. I Ziff. 3 (Japan, Togo); Art. I Ziff. 1 (Thailand, Vietnam); etwas anders Art. VI Ziff. 1 (Athiopien) und Art. li Ziff. 4 (China), die weitergehend einen allgemeinen Vorbehalt zugunsten der innerstaatlichen Vorschriften enthalten. 77 Vgl. hierzu Beitzke S. 6651666; s. auch Art. 30 EGBGB. 78 Art. XVI Ziff. 1 d (Äthiopien); Art. XVI d (Belgien); Art. XXVI Ziff. 1 d (China); Art. XXI Ziff. 1 d (Dänemark, Israel, Japan, Korea, Nicaragua); Art. XXIV Ziff. 1 d (Deutschland); Art. XII (Frankreich); Art. XXIII Ziff. 1 d 73

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In einer Kombination dieser beiden Vorschriften ist es dem einzelnen Kapitalimportland möglich, die dem ausländischen Investor als Einzelperson gewährte, grundsätzlich unbeschränkte Zulassung, die man insoweit als Inländerbehandlung auf absoluter Basis bezeichnen könnte, durch eigene Entscheidung von Fall zu Fall wieder in bestimmtem Umfang zu verwehren70 • Immerhin steht nach der Regelung der FHS-Verträge die Behandlung des Ausländers in dieser Frage weit weniger zur Disposition des jeweiligen Vertragslandes, als dies bei einem generellen Verweis auf seine innerstaatliche Regelungshoheit der Fall wäre. Bei vertragskonformem Verhalten des Kapitalimportstaates kann der Zugang des Investors zu seinem Hoheitsgebiet nur aus Gründen des "ordre-public" oder der Sicherheit abgelehnt werden - beides Bereiche, mit denen der auf wirtschaftliche Betätigung ausgerichtete Ausländer nur im Ausnahmefall kollidieren dürfte.

bb) Die Zulassung juristischer Personeneo Die Zulassung des in Gestalt einer juristischen Person auftretenden, ausländischen Investors ist im Rahmen des amerikanischen Vertragssystems identisch mit der Frage der Anerkennung seiner Nationalität durch das jeweilige Kapitalimportland. Wie wir oben in diesem Zusammenhang bereits festgestellt haben81 , ist der rechtliche Status jeder "company", die ordnungsgemäß nach den Gesetzen des einen Vertragsstaates gegründet worden ist, im Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaates respektiert und damit zugelassen. Sofern ein Land aus irgendwelchen Gründen das Tätigwerden einer ausländischen Gesellschaft verhindern will, besteht lediglich die Möglichkeit, restriktive Maßnahmen gegenüber den die jeweilige Gesellschaft tragenden Einzelpersonen zu treffen. Keine Frage der Zulassung ist demgegenüber die Gründung einer "company" im Gesetzgebungsbereich des Kapitalimportstaates selbst durch ausländische Investoren. Die Regelung dieses Bereiches ist im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeit des Ausländers zu erörtern82 • (Griechenland); Art. XX Ziff. 1 d (Iran, Irland, Pakistan); Art. XXIV Ziff. 1 e (Italien); Art. XIV d (Luxemburg); Art. XI Ziff. 1 d (Muscat/Oman); Art. XXII Ziff. 1 d (Niederlande); Art. XII Ziff. 1 e (Thailand); Art. XIII Ziff. 1 d (Togo, Vietnam); Art. XIII d (Uruguay). 79 Hierzu auch Doehring S. 94 ff., der anhand verschiedener Verträge die einseitige Einschränkungsmöglichkeit der dem Ausländer gewährten Rechte untersucht; er beurteilt die Regelung der FHS-Verträge als besonders weitgehende Zusicherung (S. 97). 80 Der Einfachheit halber verwenden wir hier den Begriff "juristische Person", obwohl der Vertragsterminus "company" auch Gesellschaftsformen ohne Rechtspersönlichkeit umfaßt; s. oben Teil 111. B. 2. a. 81 s. oben Teil 111. B. 2. a. s2 s. unten Teil 111. B. 3. b.

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cc) Die Zulassung des Investitionskapitals Für jedes Industrieland steht in einem Investitionsschutz- und -förderungsvertrag neben den Eigentumsbestimmungen als weiteres Kernstück der Regelung der spätere Abzug des investierten Kapitals, die Rücküberweisung von Erträgen und Zinsen im Vordergrund des Interesses. Demgegenüber haben die Entwicklungsländer, so groß ihr Kapitalbedarf zur wirtschaftlichen Erschließung ihres Gebietes auch ist, besonders die Verhinderung eines ungesteuerten Zustromes von Investitionsmitteln auf Grund der damit verbundenen und teilweise bereits erfahrenen negativen Auswirkungen im Auge83 • Jeder souveräne Staat kann als Ausfluß seiner Währungs- und Finanzhoheit hinsichtlich der Einfuhr ausländischen Privatkapitals seine Grenze beliebig öffnen und schließen. Sein Handlungsspielraum ist aber insoweit eingeengt, als er sich vertraglich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet hat. Im amerikanischen Vertragssystem bekennen sich durchweg alle beteiligten Länder grundsätzlich zu einem freien, zwischenstaatlichen Zahlungsverkehr84 • Dies gilt in Übereinstimmung mit dem in der Präambel niedergelegten Vertragsziel auch für die Einfuhr von Investitionskapital85 • Am klarsten wird dieser Grundsatz in dem Vertrag mit Uruguay näher konkretisiert: "Nationals and companies of either Party shall be permitted freety to

introduce capital funds into the territories of the other Party ...88."

Die übrigen Verträge sind weniger eindeutig. Sie gewähren in nur relativer Form Inländerbehandlung und Meistbegünstigung87 • Demgegenüber ist allerdings jedes Vertragsland in der Lage, von diesem Grundsatz abzuweichen und den Kapitalimport wie -export einbeziehenden Zahlungsverkehr mehr oder weniger umfassend einzu83 s. hierzu die oben Teil I. 3. beschriebenen Folgen des Jahrzehnte hindurch ungelenkten Kapitalzuflusses; vgl. weiterhin Brown S. 488/489. 84 Der internationale Zahlungsverkehr wird dabei umschrieben als: " ... payments, remittances and transfer of funds or financial instruments between the territories of the Parties as well as between the territories of such other Party and of any third country"; so als Beispiel Art. XII Ziff. 1 (Korea); die Gesamtdarstellung dieses Fragenkomplexes erfolgt unten Teil III. B.3.h. 85 " ••• encouraging mutually beneficial investments ... ", vgl. oben Teil III.

B. 1. b.

88 Art. XV Ziff. 4 S. 1; ähnlich Art. VIII Ziff. 4 (Äthiopien) und Art. IX Ziff. 1 S. 1 (Muscat/Oman). 87 Art. X Ziff. 1 (Belgien); Art. XIX Ziff. 3 (China); Art. XII Ziff. 1 (Dänemark, Deutschland, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. X Ziff. 1 u. 3 (Frankreich); Art. XV Ziff. 1 (Griechenland); Art. XVII Ziff. 3 (Irland, Italien); Art. XII Ziff. 3 (Israel); Art. XI Ziff. 1 (Luxemburg); Art. IX Ziff. 1 S. 1 u. 2 (Muscat/Oman); in Art. VII Ziff. 3 (Iran) wird lediglich Meistbegünstigung gewährt.

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schränken. Sofern die vorgesehenen Restriktionen dabei an bestimmte Voraussetzungen gebunden werden, geschieht dies nicht, wie vielleicht zu erwarten, unter allgemein wirtschaftspolitischen, sondern allein devisenrechtlichen Gesichtspunkten. In den frühen Verträgen mit China und Italien sowie in der Vereinbarung mit Irland behalten sich die beiden Vertragspartner jeweils unspezifiziert entsprechende Kontrollmaßnahmen vor88• Die Verträge mit Äthiopien, dem Iran und Israel sehen demgegenüber Einschränkungen des Kapitalverkehrs gemäß den Regeln des Internationalen Währungsfonds vor89• Da Art. VIII Section 2 des Abkommens die Mitgliedstaaten verpflichtet, lediglich laufende Zahlungen (current transactions) unbeschränkt zuzulassen, nach Art. VI Section 3 Restriktionen von Kapitalüberweisungen (capital transfers) aber nach eigenem Ermessen zulässig sind, solange der laufende Zahlungsverkehr davon nicht betroffen wird90, handelt es sich im Endeffekt um die gleiche Lösung, die in den Verträgen mit China, Irland und Italien getroffen wurde91 • In den übrigen Verträgen ist demgegenüber die staatliche Befugnis, den Transfer ausländischen Kapitals zu beschränken, an besondere devisenrechtliche Voraussetzungen geknüpft. Zahlungsverkehrseinschränkungen sind nur zulässig: "... to the extent necessary to prevent its monetary reserves from falling to a very tow levet or to effect a moderate increase in very low monetary reserves ...92." Diese Vertragsklausel ist jedoch ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Kapitalexports abgefaßt. Da nämlich die Einfuhr von Investitionskapital in das Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates entweder einen entsprechenden Devisenzufluß bedeutet oder aber, wenn es durch Kauf von Investitionsgütern in dritten Ländern umgesetzt wird, jedenfalls keine Belastung des staatlichen Währungskontos darstellt, können Maßnahmen zur Beschränkung des Kapitalimports mit dieser Vertragsklausei nicht gerechtfertigt werden93 • 88 Art. XIX Ziff. 1 (China); Art. XVII Ziff. 4 (Italien); Art. XVII Ziff. 4/5 (Irland). 89 Art. XI Ziff. 1 b (Äthiopien); Art. VIII Ziff. 1 b (Iran, Togo); Art. XII Ziff. 2 S. 2 (Israel); Art. VII Ziff. 1 b (Thailand). 90 s. auch die Definition der "current transactions" in Art. XIX Buchstabe i. sowie oben Anm. 56. 91 Von Bedeutung kann aber für den Einzelfall die in diesem Zusammenhang vorgesehene, spezielle Konsultationsmöglichkeit der Vertragspartner sein, vgl. Äthiopien a.a.O. Ziff. 3; Iran a.a.O. Ziff. 3; Irland a.a.O. Ziff. 5 S. 2. 92 Art. X Ziff. 2 (Frankreich); Art. XV Ziff. 2 (Griechenland); Art. XII Ziff. 2 (Japan, Korea, Niederlande, Pakistan); Art. IX Ziff. 1 S. 2 (Muscat/ Oman); Art. XII Ziff. 2 u. 5 (Nicaragua); etwas anders Art. X Ziff. 2 (Belgien); Art. XI Ziff. 2 (Luxemburg). 93 Offensichtlich a. A. die sehr einseitige Analyse von Lepaulle S. 291 ff.

(293/294, 301).

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Aus diesem Grund ist darüber hinaus in einigen Verträgen noch eine besondere, die Kapitaleinfuhr regulierende Protokollbestimmung aufgenommen worden: "Either Party may, for the protection of its currency and in the interest of servicing investments and providing for their repatriation, make the importation of capital dependent on a licence94." Dennoch gibt die Mehrzahl der FHS-Verträge den beteiligten Staaten nur eine beschränkte Handhabe, die Zulassung ausländischen Investitionskapitals zu steuern und in dieser Weise in wirtschaftspolitisch erwünschte Bahnen zu lenken. Zudem ist in einem Teil der Verträge zugunsten des Investors neben Meistbegünstigung und Inländerbehandlung noch ein zusätzliches Diskriminierungsverbot statuiert, das im Einzelfall eine zumindest willkürliche Schlechterstellung des Ausländers aus anderen Gründen als dem seiner Nationalität verhindern soll95 • Bei einer abschließenden Wertung der die Zulassung in ihrer Gesamtheit regelnden FHS-Vertragsbestimmungen fällt die weitgehende Freizügigkeit in der Behandlung des Investors wie auch des zu Investitionszwecken einzuführenden Kapitals auf. Diese Regelung setzt den Maßstab, den das jeweilige Kapitalimportland in seiner Investitionsgesetzgebung, abgesehen von den behandelten Einschränkungen, nicht unterschreiten darf, ohne vertragsbrüchig zu werden. Mit diesen absoluten vertraglichen Zusagen haben sich die Parteien der Vereinigten Staaten, ganz im Gegensatz zum deutschen Vertragssystem96, ihrer Befugnis beraubt, autonom darüber zu entscheiden, ob, wieviel und welche Investition sie zulassen wollen. Eine Ausnahme bilden nur die Verträge mit Äthiopien, Iran, Luxemburg und Pakistan, die die Zulassung zur Vornahme einer Investition von einer grundsätzlichen 94 So Prot. Ziff. 16 (Deutschland); Prot. Ziff. 14 (Frankreich, Niederlande); Prot. Ziff. 6 (Japan); Prot. Ziff. 7 (Korea); ähnlich Prot. Ziff. 7 (Dänemark); es erstaunt, daß diese Bestimmung nicht in mehr Verträge mit typischen Kapitalimportländern aufgenommen wurde. 95 Art. X Ziff. 4 (Belgien); Prot. Ziff. 7 (China); Art. XII Ziff. 3 (Deutschland); Art. XV Ziff. 4 (Griechenland); Art. VIII Ziff. 4 (Iran); Art. XVII Ziff. 4 (Irland); Art. XII Ziff. 6 (Israel); Art. XII Ziff. 4 (Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande); Art. XI Ziff. 4 (Luxemburg); Art. IX Ziff. 1 S. 2 (Muscat/ Oman); Art. VII Ziff. 2 (Thailand); Art. VIII Ziff. 2 (Togo); Art. XV Ziff. 3 (Uruguay); während abweichend Prot. Ziff. 8 (Pakistan) lediglich die in Art. XII Ziff. 1 zugesagte Inländerbehandlung und Meistbegünstigung bestätigt (" ... discrimination on the ground of nationality ... "), verbietet Art. X Ziff. 4 (Frankreich) Diskriminierung in gleicher Weise wie die anderen Verträge, sieht aber in Prot. Ziff. 13 eine Sonderregelung bezüglich bestimmter Währungen vor; allgemein zum Standard der Nichtdiskriminierung oben Teil III. A. 3. a. bb. 96 Vgl. unten Teil III. C. 3. a.

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Autorisierung des Kapitalimportstaates abhängig machen97• Nur für diese Länder ist die innerstaatliche Entscheidung über das "ob" einer Kapitalanlage durch die Vertragsregelung nicht präjudiziert98• Im Rahmen der übrigen Vereinbarungen kann einem ausländischen Investor, der die vertraglich festgelegten Erfordernisse erfüllt, der Zugang zum Hoheitsgebiet des Vertragsstaates und eine vertragsgemäße wirtschaftliche Betätigung nicht verweigert werden99• Diese Investor-freundliche Lösung gibt allerdings dem einzelnen Kapitalimportstaat nur beschränkte wirtschaftspolitische Lenkungsmöglichkeiten. Wir werden daher im Lauf der weiteren Untersuchung im Auge halten müssen, inwieweit sich die Vertragspartner der USA im Rahmen der einzelnen Investitionsphasen doch noch geeignete Steuerungsbefugnisse offengehalten haben. Dabei wird auch die weitere Frage auftauchen, ob die in den Vereinbarungen festgelegten Startund Wettbewerbsbedingungen dem einzelnen Investor genügend Sicherheit für seine wirtschaftliche Betätigung versprechen. Nur dann wird er nämlich von der gegebenen freizügigen Zulassungsmöglichkeit Gebrauch machen. Dies wird im folgenden zu behandeln sein. Eine wichtige Rechtsfolge resultiert aber bereits unmittelbar aus den Zulassungsbestimmungen: der Beginn des Vertragsschutzes für Investor und Kapital. Soweit die festgelegten persönlichen und sachlichen Erfordernisse für eine Zulassung vorliegen, ist der jeweilige Anlagestaat mit Eintritt des Ausländers oder mit Einfuhr des Investitionskapitals in sein Hoheitsgebiet verpflichtet, die vertraglich versprochene Behandlung zu gewährleisten. Dabei spielt es keine Rolle, ob im konkreten Fall auf Grund der innerstaatlichen Rechtslage ein besonderes Zulassungsverfahren nötig ist oder nicht. b) Die wirtschaftliche Betätigung

Die Frage der wirtschaftlichen Betätigung des ausländischen Investors betrifft den weiten Bereich der vom Gastland gewährten Startund Wettbewerbsbedingungen nach der einmal erfolgten Zulassung. Wir werden hier zunächst den generell von den FHS-Verträgen abgesteckten Rahmen für die wirtschaftliche Nutzung des importierten Kapitals behandeln, vor allem die Frage, welche Wirtschaftssektoren 97 Art. VIII Ziff. 1 S. 1 1. HS (Äthiopien); Art. IV Ziff. 4 S. 1 (Iran); Prot. Ziff. 4 (Luxemburg); Art. VII Ziff. 1 S. 1 u. Ziff. 2 S. 1 (Pakistan). 98 Der Vertrag mit Pakistan (a.a.O. Ziff. 2 S . 1) sagt allerdings hierfür Meistbegünstigung zu; im Vertrag mit Luxemburg a.a.O. soll die Entscheidung" ... in a liberal fashion . .. "getroffen werden. 99 Es sind allerdings die langwierigen Verwaltungsprozeduren im Rahmen innerstaatlicher Investitionsgesetze und Zulassungsverfahren zu berücksichtigen; vgl. hierzu oben Teil II. 1. a. und Pearson-Bericht S. 133.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

dem ausländischen Unternehmer für seine Geschäftstätigkeit offenstehen. Die Ausfüllung dieser Rahmenbedingungen durch besondere Bestimmungen über Eigentumserwerb und Dispositionsbefugnis, spezielle Wettbewerbs- und Steuerfragen wird uns dann in den folgenden Kapiteln beschäftigen. Eines der Charakteristika des amerikanischen Vertragssystems ist die häufige Verwendung programmatischer Klauseln und Standards anstelle klar umrissener tatbestandlicher Regelungen. Bei den Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung des Investors fällt dies besonders auf. Der Gesamtkomplex der Behandlung des Ausländers und seines Investitionskapitals wird zunächst dem umfassenden Vertragsstandardder gerechten und billigen Behandlung unterstelltl 00 : "Each Party shall at all times accord fair and equitable treatment to the nationals and companies of the other Party and to their property, enterprises and other interests101," Es handelt sich hierbei um eine Wohlverhaltensklausel, aus der zwar für den einzelnen Investor kein unmittelbares Recht hergeleitet werden kann102 • Sie setzt aber im Sinn der Zielsetzung der PräambeP03 einen für die Vertragspartner verbindlichen Interpretationsmaßstab fest: bei Anwendung des Vertrages ist hinsichtlich der wirtschaftlichen Betätigung des Ausländers nicht formal vom Buchstaben des Textes, sondern materiell von dem von den Parteien gewollten Inhalt und Zweck der zwischenstaatlichen Vereinbarung auszugehen104 • Die gerechte und billige Behandlung erstreckt sich dabei nicht nur auf die im Eigentumsbegriff zusammengefaßten Rechtspositionen, sondern auch auf den außerjuristischen Begriff des Unternehmens im Sinn einer wirtschaftlichen Organisationseinheit und deren Belange105• 100 Über Umfang und Bedeutung des Standards im allgemeinen s. oben Teil III. A. 3. a. cc. 101 Art. VIII Ziff. 1 1. HS (Äthiopien); Art. I (Belgien, Dänemark, Frankreich, Israel, Korea, Luxemburg, Nicaragua, Pakistan); Art. I Ziff. 1 (Deutschland, Niederlande); Art. II Ziff. 1 (Japan); Art. IV Ziff. 1 1. HS (Iran, Muscat/ Oman, Togo, Vietnam); die Klausel fehlt in den frühen Verträgen mit China und Italien; im Vertrag mit Irland (Art. V S. 1) und Uruguay (Art. IV S. 1) ist die Fassung " ... to their property .. ." durch den Begriff "capital" ersetzt, hier im Sinn von Kapitalanlage zu verstehen. Siehe oben Teil III. B. 2. b.

Arnold I Hill I Kern Anm. zu Art. I. 1o3 Vgl. hierzu oben Teil III. B. 1. b. 104 Schwarzenberger, Principles S. 195 ff. (295 ff., 301) und oben Teil III. A. 3. a. cc. 105 In diesem außerjuristischen Sinn ist hier der englische Ausdruck "interest" zu verstehen, nicht in der Bedeutung einer gesellschaftlichen Beteiligung, wie wir ihn oben Anm. 49 kennengelernt haben. 1°2

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Diese "Grundnorm" wird durch den engeren Vertragsstandard der Nichtdiskriminierung106 ergänzt, der jeder Vertragspartei verbietet: ". . . unreasonable or discriminatory measures that would impair the legally acquired rights or interests within its territories of nationals and companies of the other Party in the enterprises which they have established, in their capital, or in the skills, arts or technology which they have supplied107. "

Wie wir allerdings oben108 bei der Untersuchung der einzelnen Vertragsstandards bereits gesehen haben, ist zur Ausfüllung eines Gebots der Nichtdiskriminierung, unabhängig von dem Unterscheidungsmerkmal der Nationalität, ein bestimmtes Gleichheitskriterium erforderlich, an Hand dessen eine diskriminierende Behandlung festgestellt werden kann. Da hier aber für das weite Feld der wirtschaftlichen Betätigung des ausländischen Investors ein solch konkreter Vergleichsmaßstab in die Vertragsregelung nicht aufgenommen wurde, vielmehr lediglich unspezifiziert eine diskriminierende Beeinträchtigung der Kapitalanlage verboten ist, kann die Anwendung des Standards im Einzelfall in dieser weitläufigen Fassung auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen und so zu einer inhaltsleeren Formel werden109. Setzt man nun neben die Klauseln der gerechten und billigen Behandlung und der Nichtdiskriminierung noch die in der Präambel grundsätzlich versprochene Inländerbehandlung und Meistbegünstigung, die auch für den Bereich der wirtschaftlichen Betätigung in einigen, noch zu untersuchenden Bestimmungen konkretisiert sind, dann sticht zunächst diese exzessive Massierung verschiedener Vertragsstandards ins Auge, mit der die FHS-Verträge Stellung und Tätigkeit des ausländischen Investors im Kapitalimportland zu regeln suchen. Dieser Kumulierung von Standardformeln stehen zudem in den verschiedenen Verträgen juristisch wenig faßbare, mehr programmatische Bestimmungen zur Seite, in denen allerdings neben der Präambel be106 Zum Umfang und der Bedeutung des Standards im allgemeinen s. oben Teil III. A. 3. a. bb. 107 Art. VII Ziff. 1 2. HS (Äthiopien); Art. IV Ziff. 2 (Belgien, Luxemburg); Art. VI Ziff. 4 (Dänemark); Art. V Ziff. 3 (Deutschland); Art. VIII 1. HS (Griechenland); Art. IV Ziff. 1 2. HS (Iran, Muscat/Oman, Togo, Vietnam); Art. V S. 2 (lraland); Art. VI Ziff. 4 2. HS (Israel) ; Art. V Ziff. 1 2. HS (Japan); Art. VI Ziff. 3 (Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. III Ziff. 1 2. HS (Thailand); Art. IV S. 2 (Uruguay); etwas anders Art. IX Ziff. 1 (Frankreich); fehlt in den Verträgen mit China und Italien; der Begriff "interest" taucht hier in einer dritten Bedeutung im Sinn von rechtlich geschütztem Interesse auf; vgl. hierzu auch die offizielle deutsche Übersetzung im Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland a.a.O.; der Begriff "capital" ist hier im Sinn von Geldsumme zu Investitionszwecken im Gegensatz zu Anm. 101 zu verstehen. 1os s. oben Teil III. A. 3. a. bb. 109 Vgl. hierzu auch MetzgerS. 152 und RubinS. 78/79.

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tont eine entwicklungspolitische Zielsetzung des Vertragssystems zum Ausdruck kommt. In den Vereinbarungen mit Äthiopien, Griechenland, Irland, Israel, Japan, Nicaragua und Uruguay wird zum Beispiel der gerade behandelten Nichtdiskriminierung, die das Kapitalimportland zugunsten des ausländischen Investors verspricht, die analoge Verpflichtung des Kapitalexportlandes entgegengesetzt, Staatsangehörige und Gesellschaften des Entwicklungsstaates nicht unbilligerweise zu behindern "... from obtaining on equitable terms the capital, skills, modern techniques and equipment needed for economic development and expansion110." Einige neuere Verträge sehen demgegenüber hinsichtlich des Zugangs zu wissenschaftlichen und technischen Erkenntnissen eine Zusammenarbeit unmittelbar zwischen den beiden Vertragsstaaten vor: "The Parties undertake to cooperate in furthering the interchange and use of scientific and technical knowledge, particulary in the interest of increasing productivity and improving standards of living within their respective territories111 ." Wenn man berücksichtigt, daß mit dieser Regelung die Zentralfrage des Verhältnisses zwischen Staaten unterschiedlicher Wirtschaftsentwicklung angesprochen ist - nämlich der Versuch des Interessenausgleichs zwischen dem Schutz der ausländischen Investition einerseits und dem dafür zu leistenden Beitrag zur Erreichung wirtschaftlicher Unabhängigkeit des Entwicklungsstaates 112 andererseits-, dann können solche unverbindlichen politischen Absichtserklärungen, wie sie diese Vertragsartikel darstellen, nur als ein mageres Ergebnis bezeichnet werden113 • Im Zusammenhang mit den der wirtschaftlichen Betätigung des Investors generell vorangestellten Vertragsstandards drängt sich die Bemerkung eines Kritikers der FHS-Verträge auf: " ... pourquoi faire tant de declarations de principe qui ne changent rien au droit existant114? . .. " Es ist allerdings erforderlich, die bisher isoliert betrachteten Standards und Klauseln in Relation zu den konkreten Bestimmungen über die Wahl des Wirtschaftssektors und die Möglichkeiten unbehinderter 110 Äthiopien (Art. VIII Ziff. 4 S. 2); Griechenland (Art. VIII 2. HS); Irland (Art. V S. 3 2. HS); Israel (Art. VI Ziff. 4 2. HS); Japan (Art. V Ziff. 1 2. HS) ; Nicaragua (Art. X Ziff. 3); Uruguay (Art. IV S. 3 2. HS). 111 Art. V Ziff. 2 (Belgien, Japan, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. VIII Ziff. 2 (Frankreich). 112 Insoweit sind natürlich nur die Verträge mit Korea, Nicaragua und Pakistan angesprochen. 113 s. auch Preiswerk S. 131 f. 114

Lepaulle S. 291.

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Geschäftsführung zu setzen. In diesem Zusammenhang zerfallen die FHS-Verträge in drei mehr oder weniger klar voneinander abgegrenzte Gruppen. Die überwiegende Zahl der jüngeren Verträge, die die erste Gruppe bildet, stellt für die Aufnahme wirtschaftlicher Tätigkeit zunächst einen liberalen Grundsatz voran. Ausländischen Staatsangehörigen und Gesellschaften wird Inländerbehandlung zugesichert " ... with respect to engaging in all types of commercial, industrial, financial and other activity for gain (business activities) within the territories of the other Party, wether directly or by agent or through the medium of any form of lawful juridical entity115."

Dem Investor wird dadurch nicht nur in der Wahl des Wirtschaftssektors, sondern auch in der Form der Betätigung - ob durch Gründung einer juristischen Person, ob durch eine in- oder ausländische Vertretung oder durch unmittelbares Auftreten - weitgehende Freiheit im Gastland eingeräumt. Diese Grundsatzregelung wird im gleichen Vertragsartikel noch näher spezifiziert durch die Befugnis "(a) to establish and maintain branches, agencies, offices, factories and other establishments appropriate to the conduct of their business (b) to organize companies under the general company laws of such other Partyns."

In dieser Weise wird klar unterschieden zwischen Zweigstellen, Fabriken und Niederlassungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, die ihren rechtlichen Status unmittelbar von einer ausländischen natürlichen oder juristischen Person ableiten, und den nach innerstaatlichem Recht organisierten "companies", die von ausländischen Investoren gegründet oder im Wege der Mehrheitsbeteiligung erworben wurden117• In der Praxis internationaler Handelsverträge wäre es sicher als außergewöhnlich anzusehen, wenn die FHS-Verträge die hier im Grundsatz gewährte Freizügigkeit nicht durch eine Vielzahl von Vorbehalten und Einschränkungen wieder beschneiden würden. Zunächst kann der einzelne Vertragsstaat besondere Formalitäten für die Errichtung eines von Ausländern kontrollierten Unternehmens festsetzen, wobei er allerdings den Wesensgehalt der versprochenen 115 So Art. VII Ziff. 1 S. 1 (Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande); Art. V Ziff. 1 S. 1 (Frankreich); Art. VI Ziff. 1 S. 1 (Luxemburg); leicht abweichend Art. VI Ziff. 2 (Belgien), Art. VII Ziff. 1 (Dänemark); zur Abgrenzung der Begriffe "commercial" und "industrial" s. Wilson S. 90/91 und die dortige Anm. 60; vgl. weiterhin die "Minutes of Interpretation" im Anhang zum Vertrag mit Irland zu Art. VI S. 2. 116 Vgl. alle genannten Verträge a.a.O. S. 2; Belgien a.a.O. Ziff. 1. 117 Zum Erwerb gesellschaftsrechtlicher Anteile im einzelnen s. unten Teil III. B. 3. c. bb.

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Inländerbehandlung nicht beeinträchtigen darf118 • Darüber hinaus sind die oben behandelten Bestimmungen zu erwähnen, die einmal das Verbot der Erstreckung der Vertragsvorteile auf Gesellschaften mit Mehrheitsbeteiligung von Investoren dritter Staaten ermöglichen119 und zum anderen generell Maßnahmen zur Wahrung der staatlichen Sicherheit im Einzelfall vorsehen120• Wesentlich wichtiger und einschneidender sind die Einschränkungen in der freien Wahl des Wirtschaftssektors. In folgenden Bereichen können ausländische Investitionen besonders reglementiert und sogar vollständig untersagt werden121 : Ausbeutung von Boden- und Naturschätzen, Betätigung im Land-, Luft- und Wasserverkehr, Errichtung öffentlicher Dienstleistungsbetriebe122, Tätigkeit im Bereich der Nachrichtenübermittlung123, der Bankdepotgeschäfte sowie die Übernahme und Ausübung treuhänderischer Funktionen124• In jedem Fall soll aber den Vertragsbegünstigten und ihren Unternehmen bei der Einführung oder Verschärfung restriktiver Maßnahmen Meistbegünstigung gewährt werden12 ~. In dem besonders politischen Bereich der Ausbeutung und Förderung von Bodenschätzen ist diese Behandlung noch zusätzlich an den Standard der Gegenseitigkeit geknüpft126, was insoweit eine ver118 So Art. VI Ziff. 6 (Belgien); Art. VII Ziff. 3 (Deutschland, Israel, Japan, Korea, Luxemburg, Nicaragua, Niederlande); fehlt in den Verträgen mit Frankreich und Dänemark. 119 Art. XVI g (Belgien); Art. XXI Ziff. 1 e (Dänemark, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande); Art. XXIV Ziff. 1 e (Deutschland); Art. XIII (Frankreich); Art. XIV g (Luxemburg). 120 s. alle Verträge a.a.O. Buchst. d und oben Teil III. B. 3. a. aa. 121 So Art. VI Ziff. 5 (Belgien); Art. VII Ziff. 2 S. 1 (Deutschland mit Sonderbestimmungen für Versicherungen, Prot. Ziff. 10); Art. V Ziff. 2 (Frankreich, mit besonderer Erwähnung der Elektrizitätserzeugung); Art. VII Ziff. 2 S. 1 (Israel, Japan, Nicaragua, mit zusätzlicher Einbeziehung des Schiffsbausektors; Korea; Niederlande); Art. VI Ziff. 2 S. 1 (Luxemburg); grundsätzlich abweichend insoweit die Vertragsgestaltung in Art. VII (Dänemark). 122 Nicht besonders aufgeführt in den Verträgen mit Belgien, Deutschland, Frankreich, Israel und Niederlande; demgegenüber spezielle Protokollerläuterungen in Prot. Ziff. 3 (Japan), Prot. Ziff. 5 (Korea), Prot. Ziff. 6 (Nicaragua). 123 Fehlt in den Verträgen mit Japan, Nicaragua und den Niederlanden; spezielle Protokollbestimmung im Vertrag mit Deutschland (Prot. Ziff. 11). 124 Verständlicherweise kann auch die wirtschaftliche Betätigung in der Waffenproduktion und im Kernenergiebereich untersagt werden, vgl. Buchst. b u. c der in Anm. 119 genannten VertragsartikeL 125 Art. VII Ziff. 4 (Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande); fehlt im Vertrag mit Belgien, Frankreich und Luxemburg. 128 Deutschland Prot. Ziff. 10; Israel Prot. Ziff. 4; Korea Prot. Ziff. 6; Nicaragua Prot. Ziff. 4; Niederlande Prot. Ziff. 10; ebenso Japan Prot. Ziff. 4, das darüber hinaus die auf Gegenseitigkeit gegründete Meistbegünstigungsklausel noch mit der föderalen Klausel verknüpft; s. hierzu auch oben Teil III. A. 3. b. aa.; die dort für die Inländerbehandlung angestellten Erörterungen gelten entsprechend auch für die Meistbegünstigung.

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deckte Bedingung der Meistbegünstigungsklausel darstellt127 • Immerhin enthalten aber alle Verträge bezüglich der erwähnten Wirtschaftsbereiche eine Art BesitzstandsklauseL Bei der Einführung neuer Restriktionen für Ausländer müssen bereits tätige Unternehmer des anderen Vertragsstaates von einer solchen Regelung ausgenommen werden12s. Während bisher lediglich die grundsätzliche Aufnahme wirtschaftlicher Betätigung im Gastland und die Wahlmöglichkeit der für Investitionen offenstehenden Wirtschaftsbereiche in Frage stand, ist ein nicht minder wichtiger Komplex die Regelung der Geschäftsführung des bereits errichteten Unternehmens und das Maß der Einwirkungsmöglichkeit des jeweiligen Vertragsstaates. In diesem Bereich wird dem ausländischen Investor in gleicher Weise wie dem Inländer gestattet ". . . to control and manage enterprises which they have established or acquired129."

Ebenfalls Gleichbehandlung mit dem einheimischen Unternehmen steht ihm zu: " ... in all that relates to the conduct of the activities thereof ......130."

Diese eher allgemein gehaltene Regelung ist lediglich in Bezug auf technische und betriebswirtschaftliche Sachverständige, leitende Angestellte und sonstige Fachleute näher konkretisiert. Diese dürfen nach freier Wahl in dem Betrieb des ausländischen Investors beschäftigt werden und auch ohne Rücksicht auf die im Inland gültigen Berufsausübungsvorschriften spezielle Untersuchungen, Buch- und Betriebsprüfungen sowie technische Ermittlungen durchführen131. Besondere Vorbehalte sieht die Regelung der Geschäftsführung im übrigen nicht vor. Wenn auch die Verwendung des Inländerstandards das tatsächliche Maß staatlicher Einwirkungsmöglichkeit nicht festlegt, so ist dennoch die Gleichbehandlung mit dem einheimischen Unternehmer in dieser Hinsicht Gewähr für eine im Prinzip ungehinderte Betriebs- und Geschäftsführung. Inwieweit der einzelne Staat sich allerdings über den Weg der Besteuerung und einer speziellen Wettbewerbsregelung indiVgl. oben Teil III. A. 3. b. cc. Vgl. die in Anm. 121 genannten Verträge a.a.O. Ziff. 2 S. 2 und Belgien (Art. VI Ziff. 5 S. 2) Frankreich (Art. IV Ziff. 3 S. 1); Luxemburg (Art. VI Ziff. 2 S. 2). 129 Art. VII Ziff. 1 S. 2 c (Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua und Niederlande); Art. V Ziff. 1 S. 2 c (Frankreich). 1so Alle Verträge a.a.O. Ziff. 1 S. 3. 131 Belgien (Art. VIII); Dänemark (Art. VII Ziff. 4) ; Art. VIII Ziff. 1 (Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua und Niederlande); Art. VIII Ziff. 2 (Luxemburg); Art. VI Ziff. 1 (Frankreich); vgl. aber Deutschland Prot. Ziff. 8 S. 1 und Niederlande Prot. Ziff. 11, die eine Arbeitserlaubnis voraussetzen. 121 128

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rekte Einwirkungsbefugnisse offenhält, wird bei der Untersuchung dieser Frage in den folgenden Kapiteln zu erörtern sein132 • Eine zweite Vertragsgruppe, die sich aus den Vereinbarungen mit Äthiopien, Griechenland, Iran, Irland, Muscat/Oman, Pakistan, Uruguay, Thailand, Togo und Vietnam zusammensetzt, zeichnet sich durch im Prinzip ähnlich freizügige, aber weniger differenzierte Vorschriften aus. Der Investor hat in gleicher Weise Anspruch auf Inländerbehandlung und Meistbegünstigung bei der Durchführung und Leitung seines Investitionsvorhabens. Die Möglichkeit, leitende Angestellte sowie besondere Experten für innerbetriebliche Zwecke einzustellen, entspricht der oben erörterten Regelung. Bestimmte Wirtschaftssektoren können ebenfalls gegen die Tätigkeit ausländischer Investoren abgeschirmt werden133 • Eine sehr umständliche, wortreiche Regelung weisen dagegen die ersten beiden FHS-Verträge mit China und Italien als dritte Gruppe auf. Aus nicht ersichtlichem Grund teilen sie die Behandlung der natürlichen Personen und die der "corporations" auf verschiedene Vertragsartikel auf, obwohl in der Substanz jeweils die gleichen Rechte gewährt werden. Sowohl für die Aufnahme der wirtschaftlichen Betätigung als auch für die Geschäftsführung und -leitung sehen sie ohne nennenswerte Einschränkung Inländerbehandlung und Meistbegünstigung vor134 • Zwar muß die Konkretisierung der beiden Vertragsstandards s. unten Teil 111. B. 3. f. und g. Vgl. zur Regelung im einzelnen: Äthiopien (Art. VIII Ziff. 5); Griechenland (Art. XII, XIII, XXIII Ziff. 1 Buchst. b, c, d); Iran (Art. IV Ziff. 4); Irland (Art. VI Ziff. 1 a u. d, Ziff. 2 u. 3; Art. XX Ziff. 1 Buchst. b- f; Prot. Ziff. 1 u. 6; Minutes of Interpretation zu Art. VI); Muscat/Oman (Art. V, XI Ziff. 1 Buchst. b- e); Pakistan (Art. VII, Prot. Ziff. 4); Uruguay (Art. V, VI); Thailand (Art. IV); Togo und Vietnam (Art. V); bemerkenswert ist die Wortfassung des kumulierten Inländer- und Meistbegünstigungsstandards in den Verträgen mit Äthiopien, Iran und Pakistan a.a.O.: " . .. upon terms no less favorable than enterprises of whatever nationality ..." 134 s. im Vertrag mit Italien bezüglich "nationals": Art. I Ziff. 2 a u. Ziff. 3 (wirtschaftliche Betätigung); Art. I Ziff. 2 c u. d (Geschäftsführung); bezüglich "corporations and associations": Art. II Ziff. 3 mit föderaler Klausel; Art. II Ziff. 4 (wirtschaftliche Betätigung); Art. II Ziff. 3; Art. III Ziff. 1 u. Ziff. 2 S. 1 (Geschäftsführung für "nationals" and "corporations"); s. im Vertrag mit China bezüglich "nationals": Art. II Ziff. 2 S. 1 1. u. letzter HS; Art. II Ziff. 3 (wirtschaftliche Betätigung); Art. II Ziff. 2 S. 1, 4. - 6. HS; Art. II Ziff. 3 (Geschäftsführung); bezüglich "corporations" and "associations": Art. III Ziff. 2 S. 2; Ziff. 3 S. 1 1. u. 4. HS; Ziff. 3 S. 2 u. Ziff. 4 (wirtschaftliche Betätigung); Art. III Ziff. 2 S. 2; Ziff. 3 S. 1 3. u. 4. HS; Ziff. 4 (Geschäftsführung für corporations); Art. IV Ziff. 1 S. 1 u. 2 Ziff. 2 (Geschäftsführung für "nationals" und "corporations"); es besteht allerdings die Möglichkeit einseitiger Abweichung vom Inländerstandard im Gegensatz zur Regelung im Vertrag mit Italien: s. Art. III Ziff. 3 S. 1 1. HS (" ... adhering generelly to the principle of national treatment ...") und Art. III Ziff. 3 S. 1 letzter HS (" ... unless otherwise provided by the laws of that High Contracting Party 132

133

...".)

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jeweils "in conformity with the applicable laws and regulations" oder "not forbidden by the laws and regulations enforced by the duly constituted authorities" sein, jedoch ist im Protokoll zum China-Vertrag klargestellt, daß es sich hierbei um Rechtssetzungsmaßnahmen handelt, die auf In- und Ausländer in gleicher Weise anzuwenden sind135• Für die Gründung oder den Erwerb von Gesellschaften im Kapitalimportland durch ausländische juristische oder natürliche Personen sehen die Verträge allerdings abweichend von den bisher behandelten Vereinbarungen lediglich Meistbegünstigung vor136• Die gleiche Behandlung wird dem ausländischen Investor auch für den Bereich der Ausbeutung und Prospektierung von Bodenschätzen zugesagt1 37 • Insgesamt zeigen somit die FHS-Vertragsbestimmungen über die wirtschaftliche Betätigung des Investors eine im Prinzip liberale Grundtendenz, die durch die Zusage der Inländerbehandlung erreicht wird. Zwar behält sich der einzelne Kapitalimportstaat für Investitionen in einzelnen Wirtschaftsbereichen ein absolutes Ausschlußrecht gegenüber dem Ausländer vor und trifft damit erst in dieser Investitionsphase eine zumindest teilweise Selektion, die wir oben .bei der Erörterung der Zulassung vermißt haben138• Dennoch hat der ausländische Investor zum überwiegenden Teil der Wirtschaftssektoren ungehinderten Zugang, sofern er die vertraglich festgesetzten Voraussetzungen erfüllt. Die Mehrheit der Verträge139 fügt in dieser Weise einer freizügigen Zulassungsregelung gegenüber Investoren und Investitionskapital eine ähnlich offene Haltung im Hinblick auf die Aufnahme und Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit im Kapitalimportland hinzu. Es fällt jedoch negativ auf, daß nach dieser Regelung der einzelne Vertragsstaat einströmendes Privatkapital zwar aus bestimmten wirtschaftlichen Bereichen fernhalten, es aber nicht aktiv in die für die wirtschaftliche Entwicklung wichtigen Industrien lenken kann.

1ss Prot. Ziff. 2 b; vgl. auch Wilson S. 92/93; a. A. allerdings Connell S. 269.

m Vgl. Art. III Ziff. 1 mit föderaler Klausel; Ziff. 2 S. 1 (Italien); Art. IV Ziff. 1 mit föderaler Klausel; Ziff. 2 (China); ist jedoch die Gesellschaft im Inland einmal gegründet oder erworben, gewährt Art. IV Ziff. 3 (China) Inländerbehandlung. 137 Art. IV (Italien); Art. V i. V. mit Art. IV Ziff. 1 S. 2 (China) gewährt Meistbegünstigung nur auf Gegenseitigkeit. 138 s. oben Teil III. B. 3. a. am Ende. 139 Eine Einschränkung gilt einmal für die Verträge mit Äthiopien, Iran, Luxemburg und Pakistan, die eine autonome Zulassungsentscheidung treffen können (s. oben Teil III. B. 3. a. am Ende), zum andern für die Verträge mit China, Irland, Israel und Italien, die die Einfuhr von Investitionskapital einseitig beschränken können (s. oben Teil III. B. 3. a. cc.). 9 Frick

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD c) Eigentumserwerb

Der im vorigen Kapitel allgemein abgesteckte Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung des ausländischen Investors wird in den FHSVerträgen durch eine Reihe weiterer Vertragsartikel näher erläutert. Hierzu zählt auch die Regelung des Eigentumserwerbs. aa) Unbewegliches Vermögen (real property)

Es ist auf den ersten Blick erstaunlich festzustellen, daß die FHSVerträge dem ausländischen Investor gerade in Bezug auf den Erwerb von Grund und Boden keine Inländerbehandlung und überwiegend auch keine Meistbegünstigung gewähren. Dies ist auf ein spezifisch amerikanisches Rechtsproblem zurückzuführen, welches die föderale Struktur der Vereinigten Staaten mit sich bringt. Auswirkungen der mit dieser Frage angesprochenen Kompetenzverteilung in der Gesetzgebung zwischen Einzelstaat und Zentralregierung haben wir oben bereits bei der Anwendung des Inländerstandards auf ausländische Gesellschaften kennengelernt140• Auch im Bereich des Erwerbs von Grundeigentum durch Ausländer, die durch die historisch bedingten sog. "Alien Land Laws" in mehreren Bundesstaaten zum Teil erheblichen Diskriminierungen ausgesetzt sind141 , war daher eine einseitige Anpassung des Vertragstextes an die amerikanische Rechtslage notwendig. Andererseits fällt aber auf, daß auch in einer Reihe von Entwicklungsländern, mit denen z. B. die Bundesrepublik Deutschland Verträge abgeschlossen hat, ebenfalls der Grunderwerb durch ausländische Investoren beschränkt oder ausgeschlossen ist1 42 • Nach der Regelung der jüngsten Vertragsgruppe ist der Erwerb von Grundeigentum durch Ausländer allein von der innerstaatlichen Gesetzgebung des jeweiligen Vertragslandes abhängig143• Um diese Rechtslage zu verbessern, greifen einige andere Verträge auf die Figur der "de-facto-reciprocity" zurück144• Sie gewähren einseitig für den Hoheitsbereich des Kapitalimportlandes Inländerbehandlung, behalten sich jedoch für den Einzelfall die Möglichkeit der Beschränkung auf 140 s. hierzu oben Teil III. A . 3. b. aa.; dem gleichen Zweck diente auch die Modifizierung der Inländerbehandlung durch den Standard der Gegenseitigkeit; vgl. oben Teil III. A. 3. b. cc. 141 Einzelheiten hierzu bei Arnold I Hili I Kern Anm. zu Art. IX; Schwenk s. 202. 142 Vgl. hierzu Heidelberg Teil 2 S. 108 ff. (110, 113, 115, 125, 132, 136, 138) hinsichtlich der Länder Gambia, Ghana, Nigeria, Sierra Leone, Tansania, Uganda und unten Teil III. C. Anm. 184; zur Rechtslage in Südamerika Bothe S. 750 f. ; vgl. zum folgenden auch Wilson S. 1541155. 143 Vgl. Art. IX Ziff. 3 (Dänemark); Art. IX Ziff. 1 b (Deutschland, Japan, Korea, Luxemburg, Nicaragua); Art. VII Ziff. 3 S. 1 (Irland). 144 Hierzu oben Teil III. A. 3. b. cc.

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das tatsächlich im jeweiligen Bundesstaat des amerikanischen Investors gewährte Maß an Gegenseitigkeit vor145. In den Kurzverträgen mit Äthiopien, Iran, Muscat/Oman, Thailand, Togo und Vietnam ist demgegenüber die Regelung des Grunderwerbs durch Ausländer zum Teil ausgespart146, zum Teil ebenfalls der örtlichen Gesetzgebung in Verbindung mit dem Meistbegünstigungsstandard unterworfen147, während die Vereinbarungen mit China und Italien die fortschrittlichere Lösung der modifizierten Inländerbehandlung auf der Basis der Gegenseitigkeit enthalten148. Um diese ungünstige Rechtslage abzumildern, wird allerdings in der überwiegenden Zahl der FHS-Verträge Inländerbehandlung in Bezug auf Pacht und Miete von Grundstücken und Fabrikgebäuden zur wirtschaftlichen Betätigung des Investors zugestanden149 • Auf diese Weise kann durch den Abschluß langfristiger Miet- oder Pachtvereinbarungen der Nachteil des in einigen Ländern nicht möglichen Grunderwerbs zumindest teilweise ausgeglichen werden150• bb) Bewegliches Vermögen (personal property)

Für den Erwerb anderer Vermögenswerte als Grund und Boden werden den Investoren in fast allen Verträgen Inländerbehandlung mit Meistbegünstigung zugesichert151 • Dabei wird, wie wir oben bereits gesehen haben152, von einem sehr weiten Vermögensbegriff ausgegangen, der "personal (movable)1 53 property of all kinds, both tangible and intangible" im Gegensatz zu der im vorigen Kapitel behandelten "real 145 Art. IX Ziff. 1 b und Ziff. 2 (Israel, Niederlande); Art. VII Ziff. 2 (Uruguay); etwas anders Art. IX Ziff. 1 a u. b (Griechenland) und Art. VII Ziff. 1 S. 2 mit Prot. Ziff. 10 (Frankreich); vgl. auch noch die in Art. IX Ziff. 5 S. 2 (Niederlande) enthaltene Sonderregel für "companies". 148 Art. V Ziff. 1 (Iran, Thailand); Art. VI Ziff. 1 Muscat/Oman, Togo); Art. VI Ziff. 1 a (Vietnam). 147 Art. IX Ziff. 1 S. 2 und 3 (Äthiopien). 148 Art. VIII Ziff. 1 a (China); Art. VII Ziff. 1 a und b (Italien). 149 Art. IX Ziff. 1 a (Deutschland, Israel, Japan, Korea, Luxemburg, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. VII Ziff. 1 S. 1 (Frankreich); Art. V Ziff. 1 a (Thailand); Art. VI Ziff. 1 a (Togo, Vietnam); Art. VII Ziff. 1 a (Uruguay). 150 Hierzu auch Heidelberg Teil 2 S. 110. 151 Art. IX Ziff. 2 S. 1 (Deutschland, Japan, Korea); Art. VII Ziff. 2 S. 1 (Frankreich, Irland); Art. IX Ziff. 3 S. 1 (Israel, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. VII Ziff. 1 a (Muscat/Oman); anders dagegen Art. IX Ziff. 1 (Dänemark), Art. IX Ziff. 2 S. 1 (Luxemburg), Art. V Ziff. 1 (Thailand), Art. VI Ziff. 1 (Togo) und Art. VI Ziff. 1 S. 1 (Vietnam), die ausschließlich Inländerbehandlung bestimmen; Art. IX Ziff. 1 S. 1 b u. S. 2 (Äthiopien), Art. VIII Ziff. 5 (China), Art. V Ziff. 1 S. 1 b u. S. 2 (Iran), Art. VII Ziff. 4 (Italien) und Art. VII Ziff. 4 a (Uruguay) gewähren lediglich Meistbegünstigung. 1s2 s. oben Teil III. B. 2. b. 153 Das Wort "movable" anstelle "personal" verwenden die Verträge mit China und Italien a.a.O.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

property" umfaßt. Auch in diesem Zusammenhang wird, wie bereits schon im Rahmen anderer Vertragsmaterien festzustellen war, der zunächst freizügig statuierte Grundsatz wieder eingeschränkt. Jeder Vertragsteil kann das Eigentum von Ausländern an Gegenständen, welche die öffentliche Sicherheit gefährden können, jederzeit beschränken154, eine analoge Bestimmung zur Regelung, die wir oben bei der Zulassung natürlicher Personen kennen gelernt haben155• Darüber hinaus gibt es für einige Sachbereiche auch Spezialvorschriften, deren wichtigste den Erwerb von Anteilsrechten inländischer Gesellschaften durch ausländische Investoren betreffen. Es geht dabei um die notwendige Ergänzung der oben behandelten Bestimmungen der neueren Vertragsgruppe, durch die die Vornahme von Investitionen in bestimmten Wirtschaftsbereichen eingeschränkt oder ausgeschlossen werden können156• In gleicher Weise setzen die Verträge entsprechende Vorbehalte bezüglich ausländischer Beteiligungen an einheimischen Gesellschaften fest, die gerade in diesen volkswirtschaftlichen Sektoren tätig sind157• Die Formulierung des Vertragspassus legt eine restriktive Auslegung dieser Einschränkung nahe. Weiterhin gibt es eine Sondervorschrift, die den Erwerb oder die Begründung gewerblicher Schutzrechte - Patente, Lizenzen, Warenzeichen, Handelsnamen - regelt. Die neueren Verträge gewähren in diesem Zusammenhang durchweg Inländerbehandlung158, teilweise kumuliert mit Meistbegünstigung159• Für die Mehrzahl der Vertragsstaaten wird damit der Rechtszustand der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20. 3. 1883 in der Lissaboner Fassung vom 31. 10. 1958160 lediglich bestätigtl61 • Im Gegen154 Art. IX Ziff. 2 (Dänemark); Art. IX Ziff. 2 S. 2 1. HS (Deutschland, Japan, Korea, Luxemburg); Art. VII Ziff. 2 S. 2 1. HS (Frankreich); Art. VII Ziff. 2 S. 2 2. HS (Irland); Art. IX Ziff. 3 S. 2 1. HS (Israel, Nicaragua, Pakistan); was unter dem Begriff öffentliche Sicherheit zu verstehen ist, wird in den "Minutes of Interpretation" zu Art. VII Ziff. 2 (Irland) umschrieben: "The materials referred to include such things as firearms, explosives, poisons and habitforming narcotics." 155 s. oben Teil III. B. 3. a. aa. 156 s. oben Teil III. B. 3. b. 157 Alle in Anm. 154 zitierten Verträge a .a.O. 2. HS außer Irland a.a.O. 1. HS; weiterhin Art. VII Ziff. 1 a (Muscat/Oman); Art. V Ziff. 1 b (Thailand); Art. VI Ziff. 1 b (Togo, Vietnam); s. auch die Sonderbestimmung Prot. Ziff. 12 (Frankreich). 158 Art. V Ziff. 1 (Belgien, Luxemburg); Art. X Ziff. 1 (Deutschland, Niederlande); Art. VIII Ziff. 1 (Frankreich); Art. VI Ziff. 1 b (Irland); Art. V Ziff. 2 (Thailand). 159 Art. IX S. 1 u. 3 (China); Art. X (Dänemark, Griechenland, Israel, Japan); Art. X Ziff. 1 (Korea, Nicaragua, Pakistan); Art. VII (Italien) bestimmt lediglich Meistbegünstigung. 16o BGBl. 1961 II S. 273 ff. 161 Vgl. hierzu Benkard S. 100 ff.; Waldkirch S. 678 ff.

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satz zu der jüngeren Vertragsgruppe ist in den Kurzverträgen mit Äthiopien, Iran, Muscat/Oman, Togo und Vietnam lediglich "effective protection" für gewerbliche Schutzrechte in Übereinstimmung mit besonderen innerstaatlichen Registrierungserfordernissen zugesagt162 • Zuletzt ist im Rahmen dieses Kapitels noch auf die Möglichkeit des Erwerbs von Wirtschaftskonzessionen einzugehen. Trotz der großen Bedeutung dieser Rechtsfigur für spezielle Investitionsvereinbarungen zur wirtschaftlichen Erschließung rückständiger Gebiete163 ist diese Frage in den FHS-Verträgen nur formelhaft behandelt. Die Regelung dieses Bereichs wird generell dem Standard der gerechten und billigen Behandlung unterstellt, wobei diese absolute Klausel durch eine vergleichende Bezugnahme auf die nach Treu und Glauben übliche Behandlung von Personen dritter Staaten noch besonders eingeengt wird164• In dieser Form stellt die Vorschrift im Vergleich zu einem vertragslosen Zustand keinerlei konkrete Verbesserung der Rechtsstellung des ausländischen Investors dar und hätte keiner Aufnahme in den Vertragstext bedurft. Es zeigt sich, daß in diesem rechtlich und wirtschaftlich kontroversen Bereich Kapitalimportstaaten nur ausnahmsweise zur Übernahme konkreter völkerrechtlicher Bindungen bereit sind165• d) Eigentumsverfügung

Die Regelung der Verfügungsbefugnis über die vermögenswerten Rechte, die der Investor während seiner wirtschaftlichen Betätigung erwirbt, ist wichtig für den regulären Betriebsablauf seines Unternehmens, aber ebenso für dessen Verkauf als Ganzes im Fall des geschäftlichen Rückzugs aus dem Kapitalimportland. 162 Art. IX Ziff. 2 (Äthiopien); Art. V Ziff. 2 (Iran); Art. VI Ziff. 2 (Muscatl Oman, Togo, Vietnam). 1&a s. oben Teil II. 1. b. 164 Art. XV Ziff. 2 b (Äthiopien); Art. XX Ziff. 2 (China); Art. XVII Ziff. 2 b (Dänemark, Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XIV Ziff. 4 b (Griechenland); Art. XI Ziff. 2 b (Iran, Thailand); Art. XIV Ziff. 2 b (Irland, Uruguay); Art. XVIII Ziff. 2 (Italien); Art. XII Ziff. 2 b (Togo); vgl. auch noch Art. V (China), der von " ... rights in respect of exploration for and exploitation of natural resources" spricht; die Formulierung der Verträge in diesem Zusammenhang: " ... fair and equitable treatment as compared with that accorded to the nationals, companies and commerce of any third country . .. " stellt keine Vereinbarung des relativen Standards der Meistbegünstigung dar, es handelt sich vielmehr um den in besonderer Weise eingeschränkten, absoluten Standard der gerechten und billigen Behandlung. 165 Vgl. hierzu die andersartige Regelung des deutschen Vertragssystems unten Teil 111. C. 3. b. bb.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Auch in diesem Zusammenhang läßt sich die bereits mehrfach aufgezeigte Entwicklung von einer eingeschränkten zu einer liberalen Regelung in den nach dem Krieg abgeschlossenen FHS-Verträgen feststellen. Die neueren Verträge einschließlich der Vereinbarung mit Muscat/Oman und Vietnam gewähren freie Verfügung über jegliches Recht auf der gleichen Basis wie jeder Inländer, zumeist noch ergänzt durch den Meistbegünstigungsstandard166 • Die Verträge mit Äthiopien und dem Iran beschränken demgegenüber die Dispositionsbefugnis des Investors auf die MeistbegünstigungsklauseP67, während die Vereinbarungen mit China und Italien eine für bewegliches und unbewegliches Vermögen getrennte Regelung vorsehen. Die Verfügung über Grund und Boden ist analog dem Erwerbsmodus ausgestaltet168• Bezüglich der Verfügung über alle anderen Vermögensrechte wird demgegenüber ebenfalls Meistbegünstigung gewährt169• e) Eigentumsschutz und Eigentumsentzug

Die Frage des Eigentumsschutzes ist in engem Zusammenhang mit den bereits behandelten Vertragsvorschriften zu sehen, die den allgemeinen Rahmen für die wirtschaftliche Betätigung des ausländischen Investors abgeben170• Diese Bestimmungen sind wichtiger Bestandteil des Schutzes der Auslandsanlage im weiteren Sinn, denn sie versuchen deren wirtschaftliche Funktionstüchtigkeit im Kapitalimportland dadurch abzusichern, daß mit der weitgehenden Gleichstellung zwischen Ausländer und Inländer gleiche Wettbewerbsbedingungen geschaffen werden. Die Regeln des Eigentumsschutzes versuchen demgegenüber konkret die individuelle, vermögenswerte Rechtsposition des ausländischen Investors gegen direkte staatliche oder auch private Angriffe und gegen Ungleichbehandlung abzuschirmen. Ihre Aufgabe beschränkt sich dabei 166 So Art. IX Ziff. 4 (Deutschland, Japan, Korea, Nicaragua, Pakistan); Art. IX Ziff. 5 (Israel, Niederlande); Art. VI Ziff. 1 b (Muscat/Oman); Art. VII Ziff. 3 und Prot. Ziff. 13 (Frankreich), der die Möglichkeit von Verkaufsbeschränkungen von Beteiligungen festlegt; lediglich Inländerbehandlung sehen die Verträge mit Griechenland (Art. IX Ziff. 3), Irland (Art. VII Ziff. 2 S. 1), Luxemburg (Art. IX Ziff. 4), Togo und Vietnam (Art. VI Ziff. 1 S. 1 c), Thailand (Art. V Ziff. 10) sowie Uruguay (Art. VII Ziff. 4 b) vor; auch der Vertrag mit Dänemark gewährt Inländerbehandlung (Art. IX Ziff. 5), bestimmt jedoch darüber hinaus unter bestimmten Voraussetzungen einen Veräußerungszwang für solche Rechtspositionen, die nach den Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung nur Inländern vorbehalten sind (vgl. Art. IX Ziff. 4). 167 Art. IX Ziff. 1 S. 1 c und S. 2 (Äthiopien); Art. V Ziff. 1 S. 1 c und S. 2 (Iran). 168 s. oben Teil III. B. 3. c. aa. t69 Art. VIII Ziff. 5 (China) ; Art. VII Ziff. 4 (Italien). no s. oben Teil III. B. 3. c.

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allerdings darauf, solchen Maßnahmen entgegenzuwirken, die keinen unmittelbaren Entzug des einzelnen Eigentumsrechts zur Folge haben. Denn für diese Kategorie von Eingriffen, die zugleich immer staatliches Handeln voraussetzt, ist der spezielle Enteignungstatbestand mit Entschädigungsverpflichtung geschaffen worden. Grundprinzip auch des Eigentumsschutzes ist nach der Wortfassung der Verträge die Kombination des Standards der gerechten und billigen Behandlung mit dem Verbot willkürlicher Diskriminierung, wie wir sie oben im Rahmen des Kapitels über die wirtschaftliche Betätigung bereits näher erörtert haben171 • Ihr Anwendungsbereich ist zwar weiter gespannt, ihre Formulierung umfaßt ausdrücklich aber auch die Einzelrechtsposition des Investors172 • Daneben tritt speziell auf den Enteignungsbereich ausgerichtet eine weitere Schutzklausel: "Property of nationals and companies of either Party shall receive the

most constant protection and security113."

Einige der frühen Verträge erwähnen im Rahmen dieser Klausel noch besonders den völkerrechtlichen Minimumstandard174• Diese Kopplung ist in zweifacher Hinsicht ohne Sinn. Einmal baut in Abwesenheit einer gegenteiligen vertraglichen Regelung die Behandlung des ausländischen Eigentums ohnehin auf den Normen des allgemeinen Völkerrechts als Mindestbasis auf175. Zum anderen ist die zitierte Vertragsklausel, wie Schwarzenberger feststellt176, für den Bereich des Eigentumsschutzes gerade Ausdruck des Minimumstandards177• Da wiederum das aUgemeine Völkerrecht im Bereich des Eigentumsschutzes nur eine zugleich konkrete und unumstrittene Norm entwickelt hat, wonach es einem Staat grundsätzlich nicht verboten ist, ausländisches m Vgl. oben a.a.O. Es werden diskriminierende Maßnahmen verboten " ... that would impair the legaHy acquired rights . . ."; s. oben die unter Anm. 107 angegebenen Verträge. 173 Art. VIII Ziff. 2 S. 1 (Äthiopien); Art. VI Ziff. 1 (Dänemark, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. V Ziff. 1 (Deutschland) ; Art. VII Ziff. 1 (Griechenland); Art. IV Ziff. 2 S. 1 (Muscat/Oman, Uruguay); Art. III Ziff. 2 S. 1 (Thailand) und Art. IV Ziff. 2 S. 1 (Togo, Vietnam) schließen weitergehend " ... direct and indirect interests in property ... " ebenfalls in den Schutz mit ein. 174 Art. VI Ziff. 1 S. 1 u. 3 (China); Art. IV Ziff. 2 S. 1 (Iran); Art. V Ziff. 1 S.1 u. 3 (Italien); vgl. auch Art. III (Jemen) und Ziff. 6 (Nepal), die lediglich an dieser Stelle Ansätze einer Investitionsregelung enthalten; allgemein zum Minimumstandard s. oben Teil III. A. 3. a. aa. 175 Connell S. 268. 178 Foreign Investments S. 114/115. 111 Dem steht auch nicht die Fassung des Vertrags mit Irland (Art. VIII Ziff. 2 S. 1) entgegen: " ... in no case less than that r equired by international law.", weil in keiner Zusatzbestimmung konkretisiert wird, welcher sonstige Schutz den Parteien vorschwebte; vgl. hierzu auch Benton S. 63. 172

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Privatvermögen zu enteignen178, hat eine Vertragsbestimmung in dieser Form lediglich deklaratorische Bedeutung179. Auch wenn man diese Klausel im Zusammenhang mit dem Standard der Nichtdiskirminierung und dem der gerechten und billigen Behandlung beurteilt, hat sie deswegen keinerlei weiterreichende Schutzfunktion, weil die FHSVerträge jede nähere Bestimmung ihres Inhalts versäumen180. Lediglich in den Verträgen mit Luxemburg und Belgien, die erst zu Beginn der sechziger Jahre abgeschlossen wurden, bietet sich ein Ansatzpunkt für eine konkretere Interpretation der Klausel, da sie etwas schärfer gefaßt worden ist: "Property that nationals and companies of either Contracting Party own within the territories of the other Party shall enjoy constant security therein through fulZ legal and judicial 'protection 181. " Die Vertragsklausel soll demnach dem Eigentum des ausländischen Investors vor allem rechtlichen Schutz und rechtliche Sicherheit bieten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dem Ausländer ein solcher Schutz zur Verteidigung seiner Vermögensrechte bereits durch eine Vertragsvorschrift eingeräumt, die generell ungehinderten Zugang zu und gesicherte Rechtsstellung vor den innerstaatlichen Gerichten festlegt182. In materiell-rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht jedoch kommt der Eigentumsschutzklausel eine eigenständige Bedeutung im Sinn einer staatlichen Garantie zu, den äußeren Bestand einer ausländischen Anlage zu sichern. Zum einen erscheint es zulässig, hieraus für den Investor strafrechtlichen und polizeirechtlichen Schutz gegen Beschädigung oder Zerstörung beispielsweise eines Produktionsbetriebes bei Demonstration oder Streik herzuleiten183. Zum anderen läßt sich der Eigentumsklausel dann auch eine weitere spezielle Vertragsvorschrift unterordnen. Alle Vereinbarungen enthalten nämlich ein besonderes Verbot, das Außenstehenden den Zutritt zum Werksgelände, zu den Geschäftsräumen, Lager- und Fabrikgebäuden des Investors ohne speziellen Rechtsgrund sowie sonstige unzulässige Eingriffe untersagtl84 . 178 Schnitzer Fremdenrecht S. 566 ff. (567); Seidl-Hohenveldern, Privatvermögen S. 8021803; Veith I Böckstiegel S. 151 mit weiteren Nachweisen. 179 Seidl-Hohenveldern, a.a.O. S. 803. 180 Es ist sicher nicht möglich, wie Arnold I Hill I Kern S. 3 Anm. zu Art. V vorschlagen, diese Klausel im Sinn der Eigentumsgarantie des Art. 14 I GG auszulegen. tst Beide Verträge Art. IV Ziff. 1. 1s2 s. unten Teil III. B. 3. i. 183 SchwenkS. 199; vgl. auch Dahm Bd. I S. 519. 184 Art. VIII Ziff. 3 (Äthiopien); Art. III Ziff. 5 (Belgien, Luxemburg); Art. VII (China); Art. VI Ziff. 2 (Dänemark, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. V Ziff. 2 (Deutschland); Art. IV Ziff. 2 (Frankreich); Art. V (Griechenland); Art. IV Ziff. 3 (Iran, MuscatiOman, Togo, Vietnam); Art. VIII Ziff. 1 (Irland, Uruguay); Art. VI (Italien); Art. III Ziff. 3 (Thailand).

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Dies muß auch für die staatlichen Organe des Kapitalimportlandes gelten. Aber auch eine durch gesetzliche Vorschriften abgedeckte amtliche Durchsuchung oder Überprüfung muß unter sorgfältiger Rücksichtnahme auf die dort beschäftigten Personen und den allgemeinen Geschäftsbetrieb erfolgen186 • Insgesamt fußen die FHS-Verträge aber auch im Sachbereich des Eigentumsschutzes in zu starkem Maß auf allgemeinen Standards. Eine wesentlich konkretere Regelung bilden demgegenüber die für den Fall der Enteignung getroffenen Bestimmungen. Durch die Vereinbarung einer Entschädigungsverpflichtung sind sie ein wichtiger Bestandteil des Eigentumsschutzes im weiteren Sinn In allen Verträgen ist die Möglichkeit des Eigentumsentzugs durch das Kapitalimportland unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen. Die Befugnis zu einem solchen staatlichen Eingriff ist dabei als Ausnahmetatbestand normiert: "Property . . . shall not be taken except for .. .188." Ein Eigentumsentzug ist demnach immer nur dann zulässig und vertragsgemäß, wenn die ausdrücklich festgelegten, tatbestandliehen Voraussetzungen hinsichtlich des allgemeinen Wohls, der Art und der Höhe der Entschädigung vorliegen. Ist eines dieser noch zu erörternden Merkmale nicht erfüllt, dann stellt der jeweilige staatliche Eingriff die Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung dar und begründet insoweit ein völkerrechtliches Delikt, wenn der Kapitalimportstaat zugleich auch rechtswidrig gehandelt hat. Die Folge ist ein auf Naturalrestitution gerichteter Schadensersatzanspruch187• Im Fall einer vertragskonformen Enteignung kann der Heimatstaat des Investors Ents.c hädigung verlangen, im Fall einer vertragswidrigen Enteignung dagegen die Wiedereinsetzung seines Staatsangehörigen in dessen ursprüngliche Rechtsposition. Ehe wir die einzelnen Voraussetzungen einer Enteignung untersuchen, muß zunächst geklärt werden, was die Verträge unter dem Begriff selbst verstehen. Terminologisch verwendet die Mehrzahl den Ausdruck "Eigentumsentzug" (taking of property), nur einige wenige sprechen von "Enteignung" (expropriation)188• Auf den ersten Blick Alle Verträge a.a.O. außer China und Italien. Ziff. 2 (Äthiopien, China, Iran, Irland, Italien, Muscat/Oman, Togo, Vietnam a.a.O.); Ziff. 3 bzw. Ziff. 4 (Belgien, Dänemark, Deutschland, Frankreich, Israel, Japan, Nicaragua, Niederlande, Pakistan a.a.O.); Art. VII Ziff. 3 (Griechenland); etwas abweichend Ziff. 3 (Luxemburg a.a.O.); Ziff. 2 (Thailand, Uruguay a.a.O.). 187 Vgl. die entsprechenden Erörterungen oben Teil li. 1. b. und Schüle s. 326 ff. 188 So die Verträge mit Frankreich, Luxemburg (Art. IV Ziff. 3) und Nicaragua (Art. VI Ziff. 4). 185

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könnte hierin auch ein sachlicher Unterschied liegen. Denn Entzug einer Rechtsposition bedeutet an sich lediglich die zwangsweise, hoheitliche Ersetzung des alten Rechtsinhabers durch einen neuen, öffentlichen oder auch privaten Rechtsträger, während der Begriff der Enteignung darüber hinaus auch die sog. "creeping expropriation" 189 umfaßt, d. h. eine so weit gehende hoheitliche Beschränkung des in den alten Händen verbleibenden Vermögensrechts, daß die Rechtsposition nur noch äußere Hülle ohne Substanz ist190• Bei näherer Überprüfung zeigt sich aber, daß auch die Verträge, in denen der Ausdruck "expropriation" auftaucht, ohne erkennbaren Unterschied daneben den Begriff des Eigentumsentzug verwenden191 • Die demnach gleichbedeutenden Bezeichnungen sind allerdings an keiner Stelle definiert192 • Ein entscheidender Hinweis für ihre Inhaltsbestimmung ergibt sich aber aus folgender Sonderbestimmung, die die Enteignungsregelung ergänzen soll: "Moreover, enterprises in which nationals and companies of either Party have a substantial interest shall be accorded . . . not less than national treatment and most-favored-nation treatment in all matters relating to the taking of privatly owned enterprises into public ownership and to the placing of such enterprises under public control193 . "

Diese Vorschrift läßt zwei Folgerungen zu, die den Umfang des Enteignungsbegriffs betreffen. Einmal bezieht er sich nicht nur auf Einzelenteignungen, sondern auch auf die Überführung von gesamten Unternehmen und wohl auch Wirtschaftszweigen in öffentliches Eigentum im Rahmen von Nationalisierungsprogrammen. Zum andern zeigt die Differenzierung zwischen Entzug des Eigentums an einem Unternehmen einerseits und Unterstellung dieses Unternehmens unter öffentliche Kontrolle andererseits eindeutig, daß die FHS-Verträge unter "taking of property" lediglich den Eigentumsentzug, die direkte Ents. hierzu Teil II vor 1. Vgl. hierzu Dahm Bd. I S. 518; Domke S. 429. 191 Im Vertrag mit Nicaragua a.a.O. heißt es z. B.: "Nationals and companies ... shall not be expropriated of their property ... ; such compensation . . . shall represent the full equivalent of the property taken; ... provision shall have been made not later than at the time of taking"; allgemein zu dem Verhältnis der Begriffe "Entziehung, Enteignung" und "Nationalisierung" zueinander vgl. Böcksti egel, Grundsätze S. 31 ff. 192 Vgl. jedoch Frankreich (Prot. Ziff. 5): " ... the term ,expropriation' extends inter alia to nationalisations"; weiterhin die "Minutes of Interpretation" des Irland-Vertrags Ad Article VIII Ziff. 2, die die Enteignung von der Konfiskation abgrenzen. 193 Art. VI Ziff. 5 S. 2 (Dänemark, Israel, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. V Ziff. 3 S. 2 (Deutschland); Art. VII Ziff. 4 (Griechenland); Art. VIII Ziff. 3 S. 2 (Irland); Art. V Ziff. 3 S. 2 (Italien); Art. VI Ziff. 4 S. 2 (Japan); in Art. IV Ziff. 4 S. 2 (Belgien, Luxemburg) und in Art. VIII Ziff. 3 S. 2 (Uruguay) wird lediglich Inländerbehandlung gewährt. 189

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eignung verstehen194• Das bedeutet zugleich, daß im Gegensatz zum deutschen Vertragssystem195 hoheitliche Beschränkungen der einzelnen Rechtsposition, einerlei welchen Ausmaßes, grundsätzlich keine Entschädigungsverpflichtung des jeweiligen Vertragsstaates auslösen. Die Beurteilung solcher Maßnahmen, insbesondere ob sie eventuell wegen einer Vertragsverletzung einen Schadensersatzanspruch begründen, richtet sich vielmehr ausschließlich nach den Vorschriften speziell über den Eigentumsschutz, generell über die wirtschaftliche Betätigung und die sie integrierenden Bestimmungen. Dieser einengende Enteignungsbegriff befreit zwar von der zumeist sehr schwierigen Abgrenzungsfrage, ob die einzelne Eigentumsbeschränkung von so schwerwiegendem Charakter ist, daß sie einem entschädigungspflichtigen Rechtsentzug gleichgesetzt werden muß. Andererseits liefert diese Regelung den ausländischen Investor im Bereich der "creeping expropriation" in starkem Maß den außerhalb der Enteignungsbestimmung dominierenden, wenig konkreten Vertragsstandards der gerechten und billigen Behandlung, der Nichtdiskriminierung und des Minimumstandards aus196 • Lediglich für den besonders einschneidenden Fall einer Rechtsbeschränkung - die Unterstellung eines Unternehmens unter öffentliche Kontrolle (placing under public control) - gewährt die erwähnte Sonderbestimmung zusätzlich Inländerbehandlung und Meistbegünstigung. Nach der Klärung des Enteignungsbegriffs ist auf die Frage einzugehen, was das Objekt und wer das zu entschädigende Opfer einer hoheitlichen Entzugsmaßnahme sein kann. In der Regel wäre Gegenstand einer vertragsgemäßen Enteignung nur eine von dem Begriff "property" erfaßte vermögenswerte Rechtsposition in ihrer unmittelbaren Zuordnung zu einer natürlichen oder juristischen Person des anderen Vertragsstaates197• Dies entspräche der Reichweite der von uns oben erarbeiteten Definition von Investor und Investition198• Ausschließlich für den Bereich der Enteignung begnügen sich die FHS-Verträge mit einer rechtlichen Zuordnung, die auch die nur mittelbar hinter dem entzogenen Eigentumsrecht stehenden Vermögensinteressen ausländischer Investoren in Form von gesellschaftlichen Beteiligungen oder sonstigen Teilhaberrechten erfaßt. Diese Regelung wird durch folgende Protokollzusatzbestimmung erreicht: Vgl. hierzu auch MetzgerS. 152; RubinS. 78/79; Benton S. 72/73. Hierzu im einzelnen unten in Teil III. C. 3. c. m s. oben Teil III. B. 3. b. 197 Dementsprechend lautet auch die Vertragsformulierung: " .. . property of nationals and companies .. . shall not be taken ... " vgl. für alle P akistan (Art. VI Ziff. 4). 198 Vgl. Teil III. B. 2. a. und b. 194

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

"The provisions of Article . . . shall extend to interests held directly or indirectly by nationals and companies of either Party in property which is taken within the territories of the other Party189." Es handelt sich hier um eine nicht unwesentliche Erweiterung des Kreises der Entschädigungsberechtigten im Fall der Enteignung von Vermögenswerten einer juristischen Person200• Besitzt die Gesellschaft die "Nationalität" des andern Vertragsstaates, ist sie bereits durch den Enteignungsartikel geschützt. Handelt es sich um eine juristische Person, die nach den Vertragsbestimmungen dem enteignenden Staat oder einem Drittstaat zuzuordnen ist, an der jedoch Investoren des Vertragspartners Beteiligungen halten, dann wird durch diese Protokollbestimmung die Entschädigungsregelung der Verträge auch auf diese Investoren ausgedehnt, obwohl die enteigneten, vermögenswerten Rechte der Gesellschaft nicht in ihrem unmittelbaren Eigentum stehen. Es liegt vielmehr der Fall einer direkten Beteiligung an diesen Eigentumsrechten im Sinn der Protokollbestimmung vor. Diese Regelung soll sogar selbst dann gelten, wenn die Investoren des andern Vertragsstaates lediglich indirekte Beteiligungen an den enteigneten Vermögenswerten halten, d. h. Anteilsrechte an Gesellschaften in Drittstaaten erworben haben, die wiederum über Schachtelbeteiligungen mit der von der Enteignung betroffenen juristischen Person im Kapitalimportland verbunden sind201 • Da zudem jede Form von "interest" eines Investors geschützt werden soll, sind demnach nicht nur Direktinvestitionen in der Form von Mehrheitsbeteiligungen, sondern auch Portfolioinvestitionen in diese Regelung miteinzubeziehen202• Insgesamt zeigen die FHS-Verträge bisher eine sehr zwiespältige Lösung. Dem eingeschränkten Enteignungsbegriff, der vor allem den Belangen einer Direktinvestition, sofern sie in einem Produktionsbetrieb besteht, nicht gerecht wird, steht ein unter Umständen über den Bereich des Kapitalimportlandes hinausgezogener Kreis von Entschädigungsberechtigten gegenüber. Aus dem Blickpunkt der Entwicklungsstaaten handelt es sich um eine Lösung, die ihren Interessen entgegenläuft. Der produktive Direktinvestor, der gerade Schutz vor indirekten Enteignungsmaßnahmen benötigt, wird benachteiligt, obwohl von 199 Prot. Ziff. 4 (Belgien, Korea, Nicaragua); Prot. Ziff. 2 (Dänemark, J apan); Prot. Ziff. 5 (Deutschland); Prot. Ziff. 6 (Frankreich, Niederlande); Art. VIII Ziff. 3 (Griechenland); Prot. Ziff. 7 (Irland); Prot. Ziff. 3 (Israel, Luxemburg, Pakistan); Prot. Ziff. 1 (Italien); Art. III Ziff. 2 S. 2 (Thailand) und Art. IV Ziff. 2 S. 2 (Togo, Vietnam) enthalten diese erweiterte Zuordnung im Enteignungsartikel selbst. 20° s. hierzu auch Walker, Companies S. 388/389. 201 Vgl. die entsprechende Problematik im Rahmen der deutschen Verträge unten Teil 111. C. 3. b. aa. 202 Zum Unterschied und zur Abgrenzung der Direktinvestition von der Portfolioinvestition oben in Teil I. 3.

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ihm die stärksten Impulse für eine schnellere Wirtschaftsentwicklung ausgehen. Dem unproduktiven, internationalen Kapitalanleger, der in der Regel nur an seinem Dividenden- oder Zinsanspruch interessiert ist, wird demgegenüber erhöhter Schutz eingeräumt. Auf diese besondere Problematik wird gerade im Verhältnis zum deutschen Vertragssystem noch einzugehen sein. Welche sind nun die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen, die eine vertragskonforme Enteignung erfordert? Die Mehrzahl der Verträge verlangt zunächst, daß ein Eigentumsentzug nur im öffentlichen Interesse- "for a public purpose"- erfolgen darf203 • Dieser Begriff ist dem Terminus des allgemeinen Wohls- "for the public benefit" -gleichzustellen, wie er im Vertrag mit Deutschland in Anlehnung an das Grundgesetz verwendet wird204• Etwas wortreicher ist die Formulierung im Vertrag mit Nicaragua gefaßt: ". . . for public purposes and reasons of social utility as defined by law

• ••205. "

Die Enteignungsvoraussetzung des allgemeinen Wohls, des öffentlichen Interesse legt zunächst das materielle Erfordernis eines überwiegenden Allgemeininteresses des staatlichen Eingriffs fest. Der engere Begriff der "social utility" im Vertrag mit Nicaragua geht dabei in dem weiterreichenden Terminus des allgemeinen Wohls auf. Damit wird implizit auch das Verbot einer Enteignung für lediglich private Zwecke oder persönliche Bereicherung unter dem Mantel hoheitlichen Handeins zum Ausdruck gebracht206• Innerhalb dieser völkerrechtlichen Begrenzung ist die Inhaltsbestimmung des allgemeinen Wohls innerstaatliche Zuständigkeit, wie es die Formulierung des Vertrages mit Nicaragua " .. . as defined by law ... " anzeigt207• Ebenfalls auf die innerstaatliche Ausgestaltung des Enteignungsmodus zeigt das Erfordernis des "due process of law" hin, das in den Verträgen mit China208 , Italien209 und Thailand210 anstelle, im 203 Art. VIII Ziff. 2 S. 2 (Äthiopien); Art. VI Ziff. 3 (Dänemark, Japan); Art. IV Ziff. 3 (Frankreich); Art. IV Ziff. 2 S. 2 (Iran, MuscatiOman, Togo, Vietnam); Art. VI Ziff. 4 (Korea, Niederlande, Pakistan). 204 Art. V Ziff. 4; ähnlich (.. . for public benefit) auch Art. VII Ziff. 3 (Griechenland) und Art. IV Ziff. 3 (Belgien, Luxemburg); vgl. auch Arnold I HiU I Kern Anm. zu Art. V; Bäulcke S. 58. 205 Art. VI Ziff. 4. 2os Dahm Bd. I S. 513 f. 207 Vgl. Domke S. 428; Veith I BöckstiegeZ S. 168; dies zeigt auch die von den übrigen Verträgen abweichende, allein auf dem Inländerstandard aufbauende Regelung des Vertrages mit Uruguay (Art. VIII Ziff. 2 S. 3). 208 Art. VI Ziff. 2. 209 Art. V Ziff. 2. 21o Art. III Ziff. 2 S. 2.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der ERD

Vertrag mit Deutschland neben dem Begriff des allgemeinen Wohls auftaucht. Dem Investor muß in diesen Fällen zwingend die Möglichkeit einer richterlichen Überprüfung der Entzugsmaßnahme in einem innerstaatlichen Verfahren eingeräumt werden211 • Als weitere Enteignungsvoraussetzung ist in allen Verträgen die Zahlung einer Entschädigung festgelegt212 . Abgesehen von den Modalitäten der Entschädigungsleistung hinsichtlich Art, Höhe und Frist ist dieses Erfordernis in der überwiegenden Zahl der Verträge zunächst in grundsätzlicher Form konkretisiert: " ... and adequate provision shall have been made at or prior to the time of taking for the determination and payment .. .213."

Demnach muß spätestens im Zeitpunkt der Durchführung der Enteignungsmaßnahme angemessene Vorsorge für die Festsetzung und die Auszahlung der Entschädigung getroffen sein. Aus der Verwendung des Begriffs Vorsorge (provision) muß die wichtige Folgerung gezogen werden, daß im Augenblick des Eigentumsentzugs eine Entscheidung über die Höhe der Entschädigung noch nicht endgültig getroffen zu sein braucht. Vielmehr ist damit der enteignende Staat lediglich dazu verpflichtet, seine Vorstellungen über das Verfahren und den Zeitplan offenzulegen, in dessen Rahmen erst der betroffene Investor Gewißheit über die Modalitäten seiner Entschädigungsleistung erhält. Die Anforderungen, die an dieses Verfahren, den Zeitplan für eine Entschädigung und damit zugleich an eine rechtmäßige Enteignung zu stellen sind, lassen sich entsprechend der einzelnen Vertragsregelungen in drei Gruppen aufgliedern214. Die Entschädigung für das entzogene Eigentumsrecht muß sein: aa) hinsichtlich ihrer Höhe: "just"2ts bb) hinsichtlich des Zahlungszeitpunktes: "prompt" 216 oder "without unnecessary delay"217 211 Hierzu Wilson S. 114/115; vgl. auch die bei Dahm Bd. I S. 517 zitierte Eritrea-Verfassung. 212 Die regelmäßige Formulierung lautet: " ... nor shall it be taken without . .. compensation . . ."; vgl. für alle Art. VI Ziff. 4 (Pakistan). 213 Art. IV Ziff. 3 (Belgien , Frankreich, Luxemburg); Art. VI Ziff. 3 (Dänemark, Israel, Japan) ; Art. V Ziff. 4 (Deutschland); Art. VII Ziff. 3 (Griechenland); Art. IV Ziff. 2 S. 2 (Iran, Muscat/Oman, Togo, Vietnam); Art. VI Ziff. 4 (Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan). 214 Eine Ausnahme bildet der Vertrag mit Thailand (Art. III Ziff. 2), der anstelle der vier Merkmalgruppen folgende Fassung enthält: " . . . payment of just compensation in accordance with the principles of internationallaw." 21s So alle Verträge a.a.O. 216 So alle Vertr äge außer Deutschland und Vietnam. 217 Deutschland (Art. V Ziff. 4); Vietnam (Art. IV Ziff. 2 S. 2).

B. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge der USA

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cc) hinsichtlich der Art: "effective"218 oder "in an effectively realizable form" 219 • zu aa) Ohne eine nähere Erläuterung würde die Festlegung einer gerechten (just) Entschädigungshöhe einen unzureichenden Schutz für den ausländischen Investor darstellen220 • Der Begriff ist daher auch in einigen Verträgen konkret umschrieben worden als " ... the fuU equivalent of the property taken ... "221 • Die damit gegebene Garantie einer dem vollen Wert des Eigentums entsprechenden Entschädigung bedeutet eine bemerkenswerte Einengung des Spielraums des enteignenden Kapitalimportlandes zugunsten des Investors. Einige andere Verträge sehen dagegen anstelle des "full equivalent" nur ein "equivalent" als Entschädigungsleistung vor222 • Es fragt sich, ob damit ein sachlicher Unterschied beabsichtigt ist. Berücksichtigt man aber, daß bereits im Begriff des Gegenwertes (equivalent) die Gleichwertigkeit einer Sache mit einer anderen, somit ihr voller und nicht nur ein teilweiser Wert betont ist, dann kann dieser abweichenden Fassung keine Bedeutung hinsichtlich einer eventuellen Entschädigungshöhe beigemessen werden223 • Unklar ist die Rechtsstellung des Investors allerdings in den frühen Verträgen mit China, Italien, Uruguay, Irland und Äthiopien, die keine Definition des Begriffs der gerechten Entschädigung enthalten. Es erscheint bedenklich, die Regelung der nachfolgenden Vereinbarungen innerhalb des Vertragssystems auf sie auszudehnen. Vielmehr wird unter diesen Umständen dem Investor wohllediglich eine angemessene Entschädigung zustehen, die in stärkerem Umfang Billigkeitserwägun218 So die älteren Verträge mit Athiopien, China, Irland, Italien, Uruguay a.a.O. 219 So die übrigen Verträge. 220 Vgl. Dahm Bd. I S. 517; Verdross S. 366 Anm. 3. 221 Art. IV Ziff. 3 (Belgien); Art. VI Ziff. 3 (Dänemark, Japan) Art. VI Ziff. 4 (Korea, Nicaragua, Pakistan) ; Art. IV Ziff. 3 S. 2 (Luxemburg); Art. VII Ziff. 3 (Griechenland); Art. IV Ziff. 2 S. 2 (Iran, MuscatiOman, Togo, Vietnam). 222 Art. V Ziff. 4 (Deutschland) ; Art. IV Ziff. 3 (Frankreich); Art. VI Ziff. 3 (Israel); Art. VI Ziff. 4 (Niederlande). 223 So auch Benton S. 58162; Arnold I Hill I KernS. 3 Anm. zu Art. V weisen darauf hin, daß die Vertragsregelung mit Deutschland über die Enteignungsgesetzgebung in der Bundesrepbulik hinausgeht; dies bestätigt BGHZ 26, S. 200 ff. (202): einem amerikanischen Staatsangehörigen wurde für die Enteignung eines Grundstücks auf Grund der FHS-Verträge eine höhere Entschädigung zugebilligt, als er nach deutschem Recht hätte verlangen können.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

gen des konkreten Einzelfalls unterworfen ist und nicht dem vollen Wert des enteigneten Rechts zu entsprechen braucht224• Allerdings ist auch für die Verträge, die sich zu einer Entschädigungszahlung des vollen Wertes des entzogenen Rechts verpflichten, in keiner Weise die Problematik der Höhe der Entschädigung abschließend gelöst. Große Schwierigkeiten kann die nicht näher konkretisierte, eigentliche Wertermittlung des Enteignungsobjektes bereiten226• Dies hängt ganz davon ab, um welche Art von vermögenswerter Rechtsposition es sich handelt. Ein entzogener Geldanspruch oder ein einzelnes enteignetes Grundstück wird sich leichter in seinem Wert bestimmen lassen als z. B. ein komplettes Unternehmen mit Maschinenpark, Geschäftsverbindungen und Kundenstamm226. Eine besonders wichtige Rolle spielt für alle Arten von Investitionen, welcher Zeitpunkt für den Wertersatz herangezogen wird. Wie bereits erörtert, bestimmen die Verträge zwar, daß für Festsetzung und Leistung der Entschädigung im Zeitpunkt der Enteignung bereits vorgesorgt sein muß, nicht jedoch auf welchen Zeitpunkt für die Wertermittlung zurückgegriffen werden soll. Da in der Regel bereits das Bekanntwerden einer drohenden Enteignung eine erhebliche Wertminderung eines Vermögensrechts nach sich ziehen kann, wäre es als Verstoß gegen den Standard der gerechten und billigen Behandlung227 anzusehen, wenn erst auf diesen oder einen späteren Zeitpunkt abgestellt werden würde22s. Insgesamt ist festzustellen, daß die FHS-Vertragsbestimmungen in der Frage der Entschädigungshöhe lediglich potentielle Meinungsverschiedenheiten eingrenzen, sie jedoch nicht abschließend lösen können. Falls für auftauchende Konflikte im Einzelfall kein Einvernehmen durch die vertraglich vorgesehenen Konsultationen gefunden werden kann, muß als letzte Lösung der Internationale Gerichtshof oder eine andere streitbeilegende Institution eine definitive, beide Parteien bindende Entscheidung treffen229. zu bb) Die Begriffe "ohne ungebührliche Verzögerung" (without unnecessary delay) und "unverzüglich" (prompt), die hinsichtlich des Zeitpunktes der Entschädigungszahlung in den Verträgen festgelegt sind, 224 225

228

Vgl. hierzu Dahm Bd. I S. 516; Verdross Veith I Böckstiegel S. 180/181.

Zu diesem speziellen Problem vor allem Ammann S. 68 ff.; Bindschedler

s. 70 ff. 227 2 28 229

S. 366.

Allgemein zur Funktion des Standards oben Teil III. A. 3. a. cc. In diesem Sinn wohl auch Bäulcke S. 60/61. Siehe hierzu unten Teil III. B. 4.

B. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge der USA

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können trotz ihres leicht unterschiedlichen Wortsinns als gleichbedeutend angesehen werden. Da nämlich die Auszahlung einer Entschädigungssumme erst nach abschließender Festsetzung ihrer Höhe erfolgen kann, für diese Festsetzung wiederum, wie bereits erörtert, im Zeitpunkt der Enteignung lediglich Vorsorge, nicht jedoch bereits eine Entscheidung getroffen sein muß, zeigt sich eindeutig aus dem Gesamtzusammenhang der Enteignungsregelung, daß jede Entschädigungszahlung ohne Vertragsverstoß erst mit einer gewissen Verzögerung gezahlt werden kann. Damit ist dem enteignenden Staat eine gewisse Frist eingeräumt, die sich nicht nur auf die Auszahlung der Entschädigungssumme, sondern auch auf die Festsetzung ihrer Höhe bezieht. Dieser zeitliche Spielraum muß jedoch durch die Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt sein, so etwa durch die besonders langwierige Aufgabe, die Bewertung eines enteigneten Produktionsbetriebs in gerechter Weise durchzuführen. zu cc) Auch hinsichtlich der Verwertbarkeit der Entschädigungszahlung kommt den geringfügig divergierenden Vertragsfassungen keine rechtserhebliche Bedeutung zu. Die Leistung einer Entschädigung ist immer nur dann effektiv und damit vertragskonform, wenn der für den Entzug des Eigentums gezahlte Ersatz von dem Investor wieder an anderer Stelle ohne Einschränkung wirtschaftlich genutzt werden kann. Dies bedeutet, daß die Entschädigung, wie auch in einem Teil der Verträge in der Formulierung "in effectively realizable form" 230 anklingt, realisierbar sein muß, ohne jedoch damit identisch mit der Frage der Transferierbarkeit zu sein. Eine effektive Entschädigung ist in der Regel in bar zu zahlen, da so die wirtschaftliche Dispositionsmöglichkeit des Investors im geringst möglichen Maß eingeengt wird. Darüber hinaus ist auch die Ausgabe von Wertpapieren, von Anteilscheinen oder Aktien eines enteigneten Unternehmens wie auch Naturalleistung in der Form kostenloser Lieferung bestimmter Produkte als Entschädigung möglich. Entscheidend für das Merkmal der Effektivität ist jedoch immer die Möglichkeit des betroffenen Investors, eine solche nicht in bar geleistete Entschädigung innerhalb einer angemessenen Frist zu verflüssigen und entsprechend seinen Vorstellungen wieder anzulegen. Die Frage der tatsächlichen Verwertbarkeit einer Entschädigungszahlung ist nicht identisch mit ihrer Transferierung, steht allerdings mit dieser in engem Zusammenhang. Solange die Wiederanlage einer Enteignungsentschädigung im Kapitalimportland objektiv wirtschaftlich möglich ist, handelt es sich um eine effektive Ersatzleistung, ohne 230

s. oben die in Anm. 219 aufgeführten Verträge.

10 Frick

146

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

daß die Transferierbarkeit dieser Summe eine Rolle spielt231 • Gerade in Staaten mit bereits fortgeschrittenem Entwicklungsprozeß wird sich diese Möglichkeit in verstärktem Maße anbieten. Allerdings ist einschränkend zu sagen, daß sich die Gelegenheit zu sinnvoller Wiederanlage in der Regel dann reduziert, wenn es sich um Nationalisierungsmaßnahmen großen Stils mit entsprechenden Erschütterungen für die politische Ordnung des Landes handelt. Es fällt auf, daß die FHS-Verträge überwiegend keine Aussage über die Transferierbarkeit einer Entschädigungszahlung machen. Lediglich die frühen Verträge mit China, Italien und Irland nehmen hierzu Stellung und sehen den teilweisen oder auch vollständigen Abzug der erhaltenen Summe und die Möglichkeit ihrer Konventierbarkeit in die Währung des Heimatlandes des Investors vor232• Allerdings steht die Frage, ob und in welcher Höhe Entschädigungsbeträge transferiert werden können, unter dem Vorbehalt der allgemeinen Zahlungsverkehrsregelung der Verträge. Diese bestimmt aber nicht nur für die Vereinbarungen mit China, Italien und Irland, sondern für das gesamte Vertragssystem, daß der zwischenstaatliche Zahlungsverkehr unter bestimmten Voraussetzungen beschränkt und auch unterbunden werden kann, ohne eine Ausnahmeregelung für den Transfer von Entschädigungszahlungen zu normieren233• Wir werden hierauf bei der Erörterung der Vorschriften über den Zahlungsverkehr mit dem Ausland im einzelnen zurückkommen324• Insgesamt kann jedoch bereits jetzt festgestellt werden: die Frage, ob die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen für eine zulässige vertragsgemäße Enteignung nach der Regelung der FHS-Verträge gegeben sind, insbesondere, ob die erforderliche Entschädigung in ihrer Höhe gerecht, hinsichtlich des Zahlungszeitpunktes unverzüglich und in ihrer Art effektiv realisierbar ist, kann nur bei genauer Kenntnis der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung aller Gesichtspunkte beantwortet werden. Eine wichtige Ergänzung stellt in diesem Zusammenhang auch die in der Mehrzahl der Verträge enthaltene Verpflichtung der beteiligten Staaten dar, in allen, den Enteignungsvorgang betreffenden Fragen Inländerbehandlung und MeistbegünstiBindschedler S. 56/57; Sei dl-Hohenveldern, Enteignungsrecht S . 198. Art. V Ziff. 2 S. 2 (China) ; Art. VIII Ziff. 2 S. 3 (Irland); Art. VI Ziff. 2 S. 2 (Italien). 233 Hierzu Rubin S. 19 ff.; weiterhin seine Feststellung S. 78: "Implicit in the clauses .. . is the concession that expropriation or nationalisation is not dependent on the availability of foreign exchange for the expropriated foreign owner." 234 s. unten Teil 111. B. 3. h. 231

232

B. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge der USA

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gung zu gewähren235 • Wenn auch die Gleichstellung des Ausländers gerade mit dem Inländer in der Regel eine für den Fremden besonders günstige Vertragsstellung darstellt236 , so muß dies im Zusammenhang mit der Enteignung allerdings nicht immer der Fall sein. Oft ist in der Vergangenheit Ausländern von enteignenden Staaten eine genügende Entschädigung mit dem Hinweis verweigert worden, daß eigene Staatsangehörige in gleicher Weise behandelt würden237 • Zu diesem Punkt ist aber in der Mehrzahl der FHS-Verträge ein absoluter, eindeutiger Grundsatz in Gestalt der Verpflichtung zum Ersatz des vollen Gegenwertes des enteigneten Rechts festgelegt worden, den kein Vertragsstaat unterschreiten darf. Diese klare Fixierung von im allgemeinen Völkerrecht streitigen Enteignungserfordernissen, die beide Vertragsstaaten in ihren innerstaatlichen Maßnahmen binden, ist ein wichtiger Faktor in der Gesamtbeurteilung der FHS-Verträge. Das amerikanische Vertragssystem ist dennoch nicht in der Lage und es ist auch kaum eine dahingehende Absicht der Vertragsautoren zu vermuten - mit seinen Enteignungsbestimmungen die politische und wissenschaftliche Kontroverse, die sich seit der russischen Oktoberrevolution im Völkerrecht um diesen Problemkreis dreht, abschließend zu lösen. Immerhin ist aber mit der vertraglichen Einigung zu diesem Fragenkomplex zwischen Kapitalimport- und Kapitalexportländern ein Maßstab gesetzt, der die zahlreichen Schwierigkeiten im Bereich des Eigentumsentzuges eingrenzt und im konkreten Fall einen fairen Ausgleich zwischen gegenläufigen Interessen der beteiligten Staaten und Individuen schaffen kann. Die bereits hervorgehobenen Negativpunkte - der zu enge Enteignungsbegriff und der dadurch ungenügende Schutz gegen enteignungsgleiche Eigentumsbeschränkungen sowie der zu weit gezogene Kreis der Entschädigungsberechtigten dürfen dabei allerdings nicht aus den Augen gelassen werden. Darüber hinaus bleibt noch die Frage zu klären, inwieweit die Zahlungsverkehrsregelung der Verträge geeignet sein wird, durch Transferbeschränkungen die Verwertbarkeit einer im übrigen vertragskonformen Entschädigungsleistung zu beeinträchtigen und damit die Enteignungsregelung auszuhöhlen. 235 Art. VI Ziff. 3 (China); Art. VI Ziff. 5 S. 1 (Dänemark, Israel, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. V Ziff. 5 S. 1 (Deutschland); Art. VII Ziff. 4 (Griechenland); Art. VIII Ziff. 3 S. 1 (Irland); Art. V Ziff. 3 S. 1 (Italien); Art. VI Ziff. 4 S. 1 (Japan); in Art. IV Ziff. 4 (Belgien, Frankreich, Luxemburg) und in Art. VIII Ziff. 2 S. 2 (Uruguay) wird allein Inländerbehandlung gewährt. 238 Siehe hierzu oben Teil III. A. 3. b. bb. 237 Es ist dies der alte Streit zwischen den Vertretern der Theorie des Mindeststandards und der Theorie der Inländerbehandlung; vgl. oben Teil III. A. Anm. 53 und weiterhin Seidl-Hohenveldern, Investitionen S. 21 ff. (23/24); Wilson S. 122- 125.

10.

148

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD f)

Besteuerung

Die Regelung der Besteuerung weist durch alle FHS-Verträge hindurch ein höheres Maß an Einheitlichkeit auf, als es in den bisher behandelten Vertragsmaterien der Fall war. Der Begriff der Steuer ist weit gefaßt und erstreckt sich nicht nur auf steuerrechtliche, sondern auch auf abgaben- und gebührenrechtliche Erhebungen des Kapitalimportstaates238 • Als Minimalbehandlung wird zunächst allen Investoren des anderen Vertragslandes Meistbegünstigung zugesichert. Der Standard wird dabei hinsichtlich des Steuerobjektes bezogen auf: "... (to) the payment of taxes, fees and charges imposed upon or applied to income, capital239, transactions, activities or any other object . . ." und hinsichtlich der Technik der Steuereinziehung auf: "... (to) requirements with respect to the levy and collection thereof . . .240." Diese Grundregel wird dann durch drei speziellere Tatbestände aufgestockt: (1) Es gilt Inländerbehandlung für die Staatsangehörigen und Gesellschaften des einen Vertragslandes, die sich im Gebiet des anderen Vertrags- und zugleich Kapitalimportstaates wirtschaftlich betätigen. Die Gleichbehandlung erstreckt sich dabei auf die Steuergegenstände wie auf die Art und Weise der Steuererhebung, die im Zusammenhang mit der Meistbegünstigung festgelegt wurden241. (2) Darüber hinaus darf die Besteuerung ausländischer Gesellschaften und natürlicher ausländischer Investoren ohne Wohnsitz im Inland bezüglich der Veranlagung auf Einkommen, Kapital oder einer anderen Berechnungsgrundlage nicht über das hinausgehen, was billigerweise dem Steu238 Die Verträge verwenden die Ausdrucksweise ". . . taxes, fees and charges . . ."; s. hierzu die in Anm. 240 genannten Verträge ; etwas anders der Vertrag mit Frankreich (Art. IX Ziff. 5); "The term ,form of taxation' includes taxes of whatever nature or denomination". 239 Der Begriff "capital" ist im vorliegenden Zusammenhang sowohl im Sinn von Eigentum an einem bestimmten Finanzmittelbetrag als auch im Sinn von Kapitalanlage zu verstehen; vgl. allgemein oben Teil III. B. 2. b. 240 Art. X Ziff. 1 S. 1 (Äthiopien); Art. IX Ziff. 3 (Belgien); Art. X Ziff. 2 (China); Art. XI Ziff. 3 (Dänemark, Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XVI Ziff. 2 (Griechenland); Art. VI Ziff. 1 S. 1 (Iran, Thailand); Art. IX Ziff. 1 a (Irland, Italien); Art. X Ziff. 3 (Luxemburg) ; Art. VII Ziff. 1 S. 1 (Muscat/Oman, Togo, Vietnam); Art. IX Ziff. 2 (Uruguay). 241 Art. X Ziff. 1 S. 2 (Äthiopien); Art. IX Ziff. 1 (Belgien); Art. X Ziff. 1 S. 1 (China); Art. XI Ziff. 1 (Dänemark, Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, P akistan) ; Art. XVI Ziff. 1 (Griechenland); Art. VI Ziff. 1 S. 2 (Iran, Thailand) ; Art. IX Ziff. 1 b (Italien und Irland mit Ausnahme von Grundstückssteuern); Art. XI Ziff. 1 (Luxemburg); Art. VII Ziff. 1 S. 2 (Muscat/Oman, Togo, Vietnam); Art. IX Ziff. 1 (Uruguay).

B. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge der USA

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erbereich des Kapitalimportlandes zurechenbar oder zumeßbar ist; umgekehrt dürfen auch Abzüge und Befreiungen nicht geringer sein242• (3) Zuletzt ist auch für diejenigen natürlichen und juristischen Personen, die sich nicht im Hoheitsbereich des Kapitalimportlandes wirtschaftlich betätigen, aber aus sonstigen Gründen der Besteuerung durch diesen Staat unterliegen243 , im Grundsatz ebenfalls Inländergleichbehandlung vorgesehen; Abweichungen sind jedoch möglich244•

Anders als Punkt (1) und (3) ist Punkt (2) dieser Regelung, mit der das Risiko einer Doppelbesteuerung des ausländischen Investors gemindert werden soll, nicht ohne weiteres aus sich heraus verständlich. Die unumschränkte Finanzhoheit eines jeden Staates ermöglicht es ihm, in seinem Einziehungsbereich ansässige, natürliche und juristische Personen, also auch ausländische Investoren, für ihr gesamtes Einkommen (worldwide income), unabhängig ob es im Inland oder Ausland erzielt wurde, steuerpflichtig zu machen. Keine Norm des Völkergewohnheitsrechts verpflichtet ihn, seinen Steueranspruch in irgendeiner Form selbst zu beschränken245 • Aus diesem Grund haben eine Vielzahl von Ländern Doppelbesteuerungsabkommen auf der Basis der Gegenseitigkeit abgeschlossen. Unabhängig von solchen Spezialvereinbarungen, die die Vereinigten Staaten mit einzelnen FHS-Vertragspartnern getroffen haben246, ist auch in das FHS-Vertragssystem selbst eine Grundsatzregel in Gestalt des in Punkt (2) enthaltenen Tatbestandes aufgenommen worden. Einkommen, Kapital oder sonstige Berechnungskriterien sollen nur insoweit zur Steuerveranlagung herangezogen werden, als sie billigerweise dem Einziehungsbereich des jeweiligen Kapitalimportlandes zugerechnet werden können. In gleicher Weise dürfen die Vorschriften über Befreiungen und Vergünstigungen auch nicht enger gehandhabt werden, als es der Radius des staatlichen Steueranspruchs nahelegt. Diese Regelung kann zwar sicher nicht der komplexen Materie der Doppelbesteuerung von Auslandsinvestitionen in vollem Umfang gerecht werden. Sie setzt aber zumindest eine Leitlinie fest, die die Finanzhoheit des Kapitalimportlandes einschränkt und insoweit das Steuerrisiko des Investors überschaubarer macht. 242 Ziff. 3 (Äthiopien, Griechenland, Iran, Muscat/Oman, Thailand, Togo, Uruguay, Vietnam a.a.O.); Ziff. 4 (Belgien, Dänemark, Deutschla nd, Israel, Japan, Korea, Luxembur g, Nicaragua, Niederlande, Pakistan a.a.O.); Ziff. 1 S. 2 (China a.a.O.); Ziff. 2 (Irland, Italien a.a.O.). 243 Dies trifft generell für Portfolioinvestitionen zu. 244 Diese Regelung enthält nur ein Teil der Verträge; vgl. Art. IX Ziff. 2 (Belgien); Art. XI Ziff. 2 (Dänemark, Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. X Ziff. 2 (Luxemburg). 245 Bühler S. 397/398. 248 Es handelt sich um Pakistan (vgl. P r ot. Ziff. 7), die Niederlande (vgl. Prot. Ziff. 12) und Deutschland (vgl. BGBl. II 1954, S . 1118 ff.).

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Die Zusicherung der Inländerbehandlung in Verbindung mit der Abgrenzung der Doppelbesteuerung wird noch durch eine Vertragsvorschrift ergänzt, die das Verfahren bei der Fixierung und Anwendung neuer Steuersätze festlegen soll. "Each Party shall promptly publish laws, regulations and administrative rulings of general application, pertaining to rates of ... taxes or other charges ... ; and shall administer such laws, regulations and rulings in a uniform, impartial and reasonable manner247." Diese Regelung kommt dem Interesse des Investors entgegen, möglichst frühzeitig über drohende Veränderungen von Steuersätzen unterrichtet zu werden. Die Zusage, die jeweilige gesetzliche Steuergrundlage in einer einheitlichen, unparteiischen und vernünftigen Weise anzuwenden, kann als Umschreibung des Verbots willkürlicher Diskriminierung des ausländischen Investors angesehen werden. Anders als bei den bisher behandelten Vertragsmaterien ist auf dem Gebiet der Besteuerung die gewährende Regelung der FHS-Verträge ausnahmsweise mit Vorbehaltsklauseln verbunden, die nicht restriktiven, sondern erweiternden Charakter haben. Einmal sehen die Vertragsstaaten vor, bestimmte weiterreichende Steuervorteile den jeweiligen Investoren auf der Basis der Gegenseitigkeit einzuräumen248 • Darüber hinaus können besondere Steuervorteile auf Grund von Doppelbesteuerungsabkommen oder von Vereinbarungen zum beiderseitigen Schutz des Steueraufkommens gewährt werden249 • Bei einer Würdigung der Regelung der Besteuerung in den FHSVerträgen muß als besonderes Merkmal die durchgängige Verwendung der Inländergleichbehandlung für die Investoren des anderen Vertragsstaates gerade in diesem Bereich hervorgehoben werden. Wenn man berücksichtigt, daß die inländische Steuergesetzgebung eines der geeignetsten Instrumente für beabsichtigte, diskriminierende Einwirkungen auf ausländische Kapitalanlagen sein kann, dann stellt die Zusicherung des Inländerstandards ohne einschneidende, restriktive Vorbehaltsklauseln eine äußerst wichtige Konkretisierung und Ergän247 Art. XV Ziff. 1 S. 1 (Dänemark, Deutschland, Israel, Japan, Korea, Niederlande, Pakistan); Art. VIII Ziff. 1 S. 1 (Griechenland); Art. XIII Ziff. 1 (Irland); Art. XII Ziff. 1 S. 1 (Uruguay); eine solche Bestimmung ist in den übrigen Verträgen allerdings nicht enthalten. 248 Art. X Ziff. 2 a (Äthiopien, China); Art. XI Ziff. 5 a (Dänemark, Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XVI Ziff. 4 a (Griechenland); Art. VI Ziff. 2 a (Iran, Thailand); Art. IX Ziff. 3 a (Irland, Italien); Art. VII Ziff. 2 a (Muscat/Oman, Togo, Vietnam); Art. IX Ziff. 4 a (Uruguay) ; etwas abweichend Art. X Ziff. 5 S. 1 (Luxemburg). 249 Alle Verträge a.a.O. (Buchst. b) außer Vietnam (Buchst. a 2. HS) ; die einzigen restriktiven Vorbehalte sind in Art. X Ziff. 1 S. 3 (Äthiopien) und in Prot. Ziff. 6 (Pakistan) zu finden.

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zung der Regelung der wirtschaftlichen Betätigung im allgemeinen und des Schutzes vor indirekter Eigentumsbeeinträchtigung im besonderen dar. In Verbindung mit dem Versuch, die Möglichkeit der Doppelbesteuerung ausländischer Unternehmen auf ein gerechtes Maß zu beschränken, wird den steuerrechtliehen Bestimmungen bei der Gesamtbeurteilung des FHS-Vertragssystems ein eigenes Gewicht zukommen25o. g) Spezifische Wettbewerbsfragen

Die Sicherung eines freien Wettbewerbs im Hoheitsgebiet des Kapitalimportstaates zwischen den ausländischen Firmen untereinander, zwischen in- und ausländischen Unternehmen und auch im Verhältnis von Staats- und Privatbetrieben unabhängig von deren nationaler Zugehörigkeit ist ein weiteres, wichtiges Entscheidungskriterium für den potentiellen Investor. Die eingehende Regelung einer so komplexen Rechtsmaterie in einem Investitionsschutzvertrag würde, abgesehen von der zumeist schon fehlenden, wirtschaftspolitischen Übereinstimmung der Vertragspartner, den Rahmen einer solchen Vereinbarung weit überschreiten. Aus diesem Grund sind auch in den FHS-Verträgen nur einige wenige Wettbewerbsfragen, vor allem solche, die die Sonderstellung des sich privatwirtschaftlich betätigenden Staates betreffen, leitlinienartig angeschnitten worden. Erneut ist dabei festzustellen, daß diese Art der Behandlung von Vertragsmaterien mehr unverbindliche Absichtserklärungen als vertragliche Verpflichtungen schafft. Der wettbewerbspolitische Grundsatz des FHS-Vertragssystems ist in folgendem Artikel niedergelegt: "The two Parties agree that business practices which restrain competition, limit access to markets or foster monopolistic control, and which are engaged in or made effective by one or more private or public commercial enterprises or by combination, agreement or other arrangement among such enterprises, may have harmful effects upon commerce between their respective territories26 1." 260 Es muß noch erwähnt werden, daß über die Verträge verstreut Bestimmungen zu finden sind, die u. a. auch am Rande Steuerfragen streifen; dies gilt für das folgende Kapitel, das Wettbewerbsprobleme im Verhältnis zu staatlichen Unternehmen behandelt, wie auch für den Bereich des zwischenstaatlichen Zahlungsverkehrs; wir werden diese Bestimmungen im dortigen Zusammenhang erörtern; s. unten Teil III. B. 3. h. 251 Art. XVIII Ziff. 1 S. 1 (Dänemark, Deutschland, Japan, Korea, Nicaragua, Pakistan); Art. XIV Ziff. 1 S. 1 (Griechenland); Art. XV Ziff. 1 (Irland); Art. VIII Ziff. 1 S. 1 (Israel); Art. XVIII Ziff. 3 S. 1 (Italien); Art. XIV Ziff. 3 S. 1 (Uruguay); etwas anders Art. XI (Frankreich) und Art. VII Ziff. 1 (Luxemburg); dieser Programmsatz fehlt in den Kurzverträgen sowie in den Verträgen mit Belgien, China und den Niederlanden.

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So notwendig und wichtig Vorkehrungen gegen Markt- und Produktionsabsprachen sowie gegen die Verhinderung der Bildung von marktbeherrschenden Unternehmen und Kartellen im Interesse eines gesunden Wettbewerbs innerhalb des jeweiligen Wirtschaftsgebietes sind, so mager ist diese Folgerung, die die FHS-Vertragsparteien in ihren Vereinbarungen aus dieser Notwendigkeit gezogen haben. Beide Seiten erklären sich immerhin bereit, auf Verlangen eines Partners in Konsultationen über Wettbewerbsverzerrungen dieser Art einzutreten und die nach Meinung jedes Vertragsstaates erforderlichen Maßnahmen zu treffen252• Die Bestimmung ist in dieser Form materiellrechtlich ohne Bedeutung, da sie keine Partei zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, sondern ihr die freie Entscheidung läßt, in eine wettbewerbsschädigende Situation regulierend einzugreifen oder nicht. Immerhin kann die Einleitung des Konsultationsmechanismus insofern eine tatsächlich politische Auswirkung haben, als jeder Vertragsstaat sich in seinen wettbewerbsgestaltenden Maßnahmen von dem vertraglich fixierten Programmsatz leiten lassen muß, wenn er nicht gegen den Geist der Vereinbarung verstoßen will253 • Abgesehen von der Statuierung dieser Konsultationspflicht in allgemeinen Wettbewerbsfragen wenden sich die FHS-Verträge im übrigen den spezifischen Problemen zu, die die Sonderstellung des sich privatwirtschaftlich betätigenden Staates oder der von ihm an Privatpersonen verliehenen Monopole und Konzessionen mit sich bringt. Bei der Vergabe dieser Rechte ist im übrigen, wie wir oben in anderem Zusammenhang bereits gesehen haben254 , theoretisch auch die Beteiligung ausländischer Investoren vorgesehen, denen ". . . fair and equitable treatment, as compared with that accorded to nationals, companies ... of any third country . .. "

zugesichert wird255• Treten nun staatlich kontrollierte Betriebe des Kapitalimportlandes mit Privatunternehmen ausländischer Investoren in Wettbewerb, dann legen einige der FHS-Verträge für diesen Fall fest, daß 252 Alle Verträge a.a.O. (S. 2) außer Israel (S. 1) ; fehlt in den Verträgen mit Frankreich und Luxemburg. 253 Vgl. auch Schwenk S. 203. 254 s. oben Teil III. B. 3. c. bb. 255 Art. XV Ziff. 2 b (Äthiopien); Art. XX Ziff. 2 (China); Art. XVII Ziff. 2 b (Dänemark, Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XIV Ziff. 4 b (Griechenland); Art. XI Ziff. 2 b (Iran, Thailand); Art. XIV Ziff. 2 b (Irland, Uruguay); Art. XVIII Ziff. 2 (Italien); Art. XII Ziff. 2 b (Togo); es handelt sich hierbei um den in besonderer Weise eingeschränkten Standar d der gerechten und billigen Behandlung, nicht um die Meistbegünstigungsklausel, s. oben Anm. 184.

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"... conditions of competitive equality should be maintained ..."2 56. Es dürfen insbesondere keine unterschiedlichen Wettbewerbsvorteile wie Subventionen, Steuerbefreiungen und ähnliche Vergünstigungen gewährt werden. Allerdings gelten hierfür zwei Ausnahmen: (1) Produktion und Lieferung von Gütern und Dienstleistungen für den Eigenbedarf anderer staatlicher Stellen, (2) Versorgung sozial bedürftiger Bevölkerungsgruppen mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen erheblich unter normalem Marktpreis257• Ein wegen seines entwicklungspolitischen Bezugs wichtiger Zusatz findet sich im Vertrag mit Nicaragua. Besondere Wettbewerbsvorteile dürfen staatlich kontrollierten Unternehmen auch dann eingeräumt werden, wenn es sich handelt um: "... activities in connection with government programs for regulating the marketing of domestic products, including the purchase and sale thereof for the purpose of stabitizing prices258." Diese Klausel setzt die Regierung von Nicaragua im Rahmen eines Planprogramms in die Lage, vor allem im Aufbau befindliche staatliche Produktionsbetriebe zeitweilig vom Konkurrenzdruck im Inland angesiedelter Auslandsunternehmen durch einseitig begünstigende Eingriffe in den Marktmechanismus zu entlasten. Allerdings ist im Gegensatz zu den anderen beiden Vorbehaltsklauseln der Tatbestand dieser Ausnahmevorschrift so unpräzise gefaßt, daß unter seinem Deckmantel durchaus auch zweckfremde Wettbewerbseinschränkungen möglich erscheinen. Die unabhängig von diesen Ausnahmeregelungen grundsätzlich vereinbarte "competitive equality" zwischen Staatsbetrieben des Kapitalimportlandes und den Unternehmen der ausländischen Investoren wird in einer weiteren Vertragsvorschrift noch unter dem speziellen Blickwinkel des Produktionsabsatzes dieser staatlich kontrollierten Betriebe einerseits und des entsprechenden Zulieferungsgeschäftes andererseits näher konkretisiert. Treten nämlich diese Unternehmen ebenso wie auch die Monopolträger staatlicher Konzessionen als Käufer oder Verkäufer von Gütern und Dienstleistungen auf, so kann dies nicht nur den Inlandsmarkt beeinflussen, sondern auch den Handel mit dem je256 Art. XVIII Ziff. 2 (Dänemark, Israel, Nicaragua, Pakistan); Art. XIV Ziff. 2 (Griechenland); Art. XI Ziff. 3 (Iran); Art. XV Ziff. 2 (Irland); Art. VII Ziff. 1 (Luxemburg); ähnlich Art. VII Ziff. 1 (Belgien); der Vertrag mit den Niederlanden (Art. XVIII Ziff. 1) enthält noch eine besondere Ausweichklausel für den Fall einer Wirtschaftskrise oder Arbeitslosigkeit, ebenso Art. VII Ziff. 2 S. 2 (Belgien, Luxemburg). 257 Alle Verträge a.a.O.; Belgien (Art. VII Ziff. 2 S. 3). 2as Art. XVIII Ziff. 2 h 2. HS.

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weiligen Vertragsstaat berühren. In diesem Fall sind die Staatsbetriebe und die Monopolträger des Kapitalimportlandes zur Wahrung des Wettbewerbs verpflichtet, sich ausschließlich von Erwägungen wirtschaftlicher Art wie Preis, Qualität, Marktgängigkeit, Transportbedingungen und ähnlichen Gesichtspunkten leiten zu lassen259• Die rein kommerzielle Ausrichtung dieser Vorschrift unter Ausschluß politischnationaler Überlegungen ist in Anlehnung an das allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (GATT) zustande gekommen280 • Im Unterschied zur GATT-Regelung ist diese Verpflichtung allerdings nur für solche staatlich kontrollierte oder konzessionierte Unternehmen ausgesprochen, denen de jure besondere Marktprivilegien oder sogar eine Monopolstellung zuerkannt ist. Der häufigere Fall der faktischen Marktbeherrschung durch solche Betriebe ist nicht in die FHS-Vertragsregelung mit eingeschlossen worden281 • Der eben behandelten Vertragsvorschrüt, die potentielle Marktverzerrungen durch staatliche Betriebe eines Landes beschränken soll, steht als Gegenstück noch eine Bestimmung zur Seite, die eine angemessene Beteiligung der ausländischen Investoren an den Käufen und Verkäufen dieser Betriebe sichern soll. Ihnen wird gewährt:

" ... adequate opportunity, in accordance with costumary business practice to compete for participation in such purchases and sales" 282• Diese Regelung wird abgerundet durch eine zusätzliche Kumulierung mit dem Standard der gerechten und .b illigen Behandlung263 , die der ausländische Investor einmal bei Beschaffungskäufen der Regierung und zum anderen bei der Inanspruchnahme staatlicher Dienstleistungen verlangen kann2&4 • 268 Art. XV Ziff. 1 a (Athiopien); Art. XVII Ziff. 1 a (Dänemark, Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XIV Ziff. 3 a (Griechenland); Art. XI Ziff. 1 a (Iran, Thailand); Art. XIV Ziff. 1 a (Irland, Uruguay); Art. X Ziff. 1 a (Togo); etwas anders Art. XX Ziff. 1 (China); und Art. XVIII Ziff. 1 (Italien); in den Verträgen mit Japan (Prot. Ziff. 10) und den Niederlanden (Prot. Ziff. 10) ist als zusätzliche wirtschaftliche Erwägung i. S. der Vorschrift das Vorhandensein von Devisen vereinbart. 280 Vgl. Art. XVII Ziff. 1 h GATT mit beinahe identischem Wortlaut. 281 Anders Art. XVII Ziff. 1 a GATT; vgl. hierzu auch Arnold I Hill I Kern S. 8 Anm. zu Art. XVII. 282 Art. XV Ziff. 1 b (Athiopien); Art. XVII Ziff. 1 b (Dänemark, Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XIV Ziff. 3 b (Griechenland); Art. XI Ziff. 1 b (Iran, Thailand); Art. XIV Ziff. 1 b (Irland, Uruguay); Art. X Ziff. 1 b (Togo). 283 Auch in diesem Fall steht der Standard wie oben Anm. 255 unter der besonderen Einschränkung " ... as compared with that accorded to the nationals, companies and commerce of any third country ... ". 28 4 Art. XV Ziff. 2 a und c (Athiopien); Art. XX Ziff. 1 S. 3 und Ziff. 2 (China); Art. XVII Ziff. 2 a und c (Dänemark, Deutschland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XIV Ziff. 4 a und c (Grie-

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Zum Abschluß dieses Kapitels über einzelne Wettbewerbsfragen ist erneut die weitläufige Textformulierung, die lediglich leitlinienartige Behandlung auch dieser Vertragsmaterie zu bemängeln. Im besten Fall kann diesen Bestimmungen eine Funktion als Interpretationsmaßstab eines gemeinsamen, vertragspolitischen Minimalnenners zukommen. Es drängt sich jedoch die Frage nach Zweckmäßigkeit und Berechtigung solcher Artikel in einem auf Investitionsschutz- und -förderung angelegten Vertragssystems auf, wenn sie die vor Vertragsschluß bestehende Rechtslage unverändert lassen und keinerlei konkrete Verbesserung der rechtlichen Stellung des Investors im Kapitalimportland mit sich bringen. h) Zahlungsverkehr mit dem Ausland

Einen Teil der Vertragsbestimmungen, die den zwischenstaatlichen Zahlungsverkehr betreffen, haben wir bereits im Zusammenhang mit der Zulassung von Investitionskapital behandelt285• In diesem Kapitel geht es um die Darstellung dieses Fragenkomplexes aus dem Blickwinkel des Rücktransfers von Anlagekapital und Gewinnen in das Heimatland des Investors. Damit zusammen werden auch die Bestimmungen hinsichtlich des laufenden Zahlungsverkehrs behandelt266• Neben dem Bereich des Eigentumsschutzes und der Besteuerung handelt es sich hierbei um eine der Kernfragen, die es in einem Investitionsschutzvertrag zu lösen gilt. Ein Einfrieren des importierten Kapitals durch unvorhergesehene innerstaatliche Dekretierung kann bis zu einer indirekten Enteignung des Investors führen, die Einschränkung der laufenden Geschäfte ist eine schwere Belastung für seine wirtschaftliche Betätigung und Wettbewerbssituation. Beide Gesichtspunkte haben erheblichen Einfluß auf jede Investitionsentscheidung. Die Behandlung dieser Frage in den Verträgen hat zudem besondere Bedeutung, weil die Regelung über die Enteignung den Investor nur dem unmittelbaren Eigentumsentzug, nicht jedoch in Fällen indirekter Enteignung schützt. Die Wichtigkeit dieser Frage ist im Grundsatz im FHS-Vertragssystem erkannt. Die neuere Vertragsgruppe267 geht dabei zunächst gechenland); Art. XI Ziff. 2 a und c (Iran, Thailand); Art. XIV Ziff. 2 a und c (Irland, Uruguay) Art. XVIII Ziff. 1 S. 3 und Ziff. 2 (Italien); Art. X Ziff. 2 a und c (Togo); vgl. auch Prot. Ziff. 8 (China); Prot. Ziff. 16 (Deutschland); Prot. Ziff. 10 (Irland); Prot. Ziff. 7 (Israel, Nicaragua); Prot. Ziff. 3 (Italien); Prot. Ziff. 11 (Japan); Prot. Ziff. 8 (Korea); Prot. Ziff. 16 (Niederlande). m s. oben Teil 111. B. 3. a. cc. 286 Die Verträge selbst treffen diese Unterscheidung nicht; sie ist jedoch auf Grund ihrer Verzahnung mit dem IWF-Abkommen relevant. 267 Eine Gruppe älterer Verträge (China, Irland, Israel, Italien, Uruguay) wird wegen ihrer unterschiedlichen Regelung erst im Anschluß behandelt.

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nerell von einem freien Devisenverkehr als Regeltatbestand aus268 • Flankierend hierzu wird den Staatsangehörigen und Gesellschaften des jeweiligen Partners Inländerbehandlung in Verbindung mit Meistbegünstigung ". . . with respect to payments, remittances and transfer of funds or financial instruments ... "

zugesichert269 • Der Anwendungsbereich der beiden Standards bezieht sich demnach auf die Einfuhr fremder wie auf die Ausfuhr nationaler Währung, auf Kapital- und Gewinnüberweisungen wie auch auf die finanzielle Abwicklung laufender Handelsgeschäfte. Darüberhinaus ergibt sich aus dieser Vorschrift, daß die beiden Vertragsstandards nicht nur in Zeiten freier Konvertibilität, sondern auch für den Fall anzuwenden sind, daß Devisenbewirtschaftung eingeführt wird270 • Beschränkungen des Devisenverkehrs sind in der neueren Vertragsgruppe als Ausnahmetatbestand normiert. Es wird sich bei der näheren Untersuchung der einzelnen Voraussetzungen zeigen, daß sie, wie schon verschiedentlich im Zusammenhang mit anderen Vertragsmaterien festgestellt, sehr unpräzise formuliert sind. Damit verwischt sich das Regel-Ausnahmeverhältnis der einzelnen Bestimmungen zueinander in starkem Maß. Die Vertragsdefinition dessen, was der Begriff Devisenbeschränkung umfassen soll, schließt ein ". . . alt restrictions, regulations, charges, taxes or other requirements imposed by either Party which burden or interfere with payments, remittances or transfer of funds or financial instruments between the territories of the two Parties" 27t. 268 Der Vertragstext lautet: "Neither party shall impose exchange restrictions ... except to the extent ... ";Art. XI Ziff. 1 (Äthiopien); Art. X Ziff. 2 S. 1 (Belgien, Frankreich); Art. XII Ziff. 2 S. 1 (Dänemark, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XV Ziff. 2 S. 2 (Griechenland); Art. VII Ziff. 1 (Iran, Thailand); Art. XI Ziff. 2 S. 1 (Luxemburg); Art. IX Ziff. 1 S. 2 (Muscat/Oman); Art. VIII Ziff. 1 (Togo, Vietnam); abweichend Art. XII Ziff. 4 und Ziff. 3 S. 2 (Deutschland), der allerdings den Grundsatz der internationalen Bewegungsfreiheit von Kapital und Erträgen stärker herausstellt als die übrigen Verträge; vgl. hierzu auch Art. X Ziff. 3 S. 1 und 2 (Frankreich). 269 Art. X Ziff. 1 (Belgien, Frankreich); Art. XII Ziff. 1 (Dänemark, Deutschland, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XV Ziff. 1 (Griechenland); Art. XI Ziff. 1 (Luxemburg); s. aber die Einschränkung der Vertragsstandards durch Prot. Ziff. 14 (Deutschland), Prot. Ziff. 13 (Frankreich, Niederlande) und Prot. Ziff. 8 (Luxemburg, Pakistan); vgl. hierzu auch

MetzgerS. 152 f.

270 Die beiden Standards sind in dem Vertragsartikel der Gesamtregelung des Zahlungsverkehrs vorangestellt und erfassen dadurch sowohl den Grundsatz des freien Transfers als auch die zahlreichen Ausnahmen davon. 271 Art. X Ziff. 5 (Belgien, Frankreich); Art. XII Ziff. 5 (Dänemark, Deutschland, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XV Ziff. 5 (Griechenland); Art. XI Ziff. 5 (Luxemburg); in den Kurzverträgen fehlt eine solche Definition.

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Die sehr breite Skala von Maßnahmen, die sich aus dieser Definition der "exchange restriction" ableiten läßt, kann nun von dem jeweiligen Kapitalimportland unter folgenden Voraussetzungen eingesetzt werden: "... to the extent necessary (a) to prevent its monetary reserves from falling to a very low level or (b) to effect a moderate increase in very low reserves ...272." Die Voraussetzung zur Verhängung von Devisenbeschränkungen ist in den Kurzverträgen mit Äthiopien, dem Iran und Vietnam etwas enger gefaßt: "... to the extent necessary to assure the availability of foreign exchange for payments for goods and services essential to the health and welfare of its people . ..2 73."

Diese Regelung wird einmal flankiert durch die bereits erwähnte Inländer- und Meistbegünstigungsklausel, die allerdings in den Kurzverträgen fehlen. Zusätzlich ist in allen Verträgen ein besonderes Diskriminierungsverhot festgelegt. Es hat den Sinn, die Formen der Ungleichbehandlung des ausländischen Investors zu erfassen, die sich nicht an dem Kriterium der Staatsangehörigkeit orientieren274 • Im Bereich der Devisenverkehrsbeschränkungen darf sich eine eventuelle Ungleichbehandlung an folgenden Unterscheidungsmerkmalen nicht ausrichten: " . . . daims, investments, transport, trade and other interests of the nationals and companies of the other Party nor the competitive position thereof .. .275."

Speziell mit der Behandlung von Kapital- und Gewinnüberweisungen in der Phase der Devisenbewirtschaftung befaßt sich ein weiterer, sehr umständlich formulierter VertragsartikeL Ohne einen Anspruch für den Investor zu begründen, stellt er bestimmte Prioritäten für die eventuelle Devisenzuteilung auf. Es werden 272 Art. XII Ziff. 2 (Dänemark, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. X Ziff. 2 (Frankreich); Art. XV Ziff. 2 (Griechenland); etwas anders Art. X Ziff. 2 S. 1 (Belgien); Art. XI Ziff. 2 S. 1 (Luxemburg); sehr verkürzt Art. IX Ziff. 1 S. 2 (Muscat/Oman): " . . . to the extent that shortage of foreign exchange may require . .." 273 Art. XI Ziff. 1 a (Äthiopien); Art. VII Ziff. 1 a (Iran, Thailand); Art. VIII Ziff. 1 a (Vietnam, Togo). 274 s. oben Teil III. A. 3. a. bb. 275 Art. XI Ziff. 3 S. 1 (Äthiopien); Art. X Ziff. 4 (Belgien, Frankreich); Art. XII Ziff. 4 (Dänemark, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XII Ziff. 3 S. 1 (Deutschland); Art. XV Ziff. 4 (Griechenland) ; Art. VII Ziff. 3 S. 1 (Iran, Thailand); Art. XI Ziff. 4 (Luxemburg); Art. IX Ziff. 3 S. 1 (Muscat/Oman); Art. VIII Ziff. 3 (Togo, Vietnam).

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" ... reasonable provisions for the withdrawal, in foreign exchange in the currency of the other Party, . .. "276

in folgender Rangfolge277 für folgende Transaktionen zugesagt: (1) Entschädigungszahlungen für Enteignungsmaßnahmen, (2) Erträge in der Form von Gehältern, Zinsen, Dividenden, Vermittlungsgebühren, Tantiemen, Zahlungen für technische Dienste oder sonstiger Art, (3) Beträge zur Tilgung von Anleihen, Wertminderungen von Direktinvestitionen sowie sonstige Kapitaltransaktionen.

Diese Regelung steht zusätzlich noch unter dem Vorbehalt, daß im Einzelfall ein besonderes Bedürfnis für andere Überweisungen berücksichtigt werden muß278 • Da die Grundfrage, ob überhaupt Devisen für die Zwecke des ausländischen Investors zugeteilt werden, ganz in das Ermessen des Kapitalimportlandes gestellt ist, hat diese Vorschrift aus dem Blickwinkel des ausländischen Unternehmers nur begrenzten Wert. Hervorzuheben ist immerhin, daß Entschädigungszahlungen aus Enteignungsmaßnahmen gegenüber Ertrags- und Kapitalüberweisungen privilegiert sind. Andererseits zeigt diese Vorschrift aber auch die bedenkliche Möglichkeit auf, daß ein Erfordernis des Eigentumsentzugs, die sofortige und effektive Entschädigungszahlung, vom enteignenden Staat mit dem Hinweis auf diese Bestimmung und der Begründung umgangen werden kann, er benötige die dazu erforderlichen Devisen für andere Transaktionen, etwa lebenswichtige Güter- und Dienstleistungsimporte279. Diese Regelung stellt eine weitere wichtige Einschränkung zu den bereits behandelten Vorschriften über den Eigentumsentzug dar280 • Der positivste Aspekt dieser FHS-Vertragsbestimmungen, die insgesamt die Voraussetzungen für die Einführung und Durchführung von Devisenbeschränkungen festlegen, ist das weitgehende Maß an Gleichbehandlung, das durch Einbeziehung der verschiedenen Vertragsstandards dem ausländischen Investor gewährt werden soll. Das gilt vor allem für das Diskriminierungsverbot281 , das in allerdings zu globaler 276 Die Bestimmung ist nicht in allen Verträgen der neueren Gruppe enthalten; s. Art. XI Ziff. 2 (Äthiopien); Art. X Ziff. 3 (Belgien) ; Art. XII Ziff. 3 (Dänemark, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. XV Ziff. 3 (Griechenland); Art. VII Ziff. 2 (Iran, Thailand) ; Art. XI Ziff. 3 (Luxemburg); Art. VIII Ziff. 2 (Togo, Vietnam); unterschiedlich Art. XII Ziff. 4, Prot. Ziff. 15 (Deutschla nd) und Art. X Ziff. 3, Prot. Ziff. 15 (Frankreich). 277 Diese fehlt in den Vertr ägen mit Frankreich und Deutschland. 278 Alle Verträge a.a.O. außer Deutschland und Frankreich. 279 Vgl. auch Rubin S. 78. 280 s. oben Teil III B. 3. e. 281 Vgl. Connell S. 271 ; Preiswerk S. 145, 148, der den Standard der Nichtdiskriminierung ebenfalls als das t ragende Element dieser Vertragsregelung ansieht.

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Form die Mehrzahl der möglichen Aktivitäten im Zusammenhang mit einem Investitionsvorhaben im Kapitalimportland umfaßt. Mißt man jedoch die konkreten Voraussetzungen zur Anordnung von Devisenbewirtschaftung an dem in den Verträgen festgelegten grundsätzlichen Verbot, den internationalen Zahlungsverkehr einzuschränken, dann muß in erster Linie die Verwendung unzulänglich differenzierter Tatbestandsbegriffe kritisiert werden. Was ist objektiv unter einem "mäßigen Anstieg", was unter "sehr niedrigen Währungsreserven" zu verstehen? Welcher Devisenbestand macht es für ein Kapitalimportland notwendig, den freien Zahlungsverkehr mit dem Ausland zu verbieten, um die Einfuhr lebenswichtiger Güter und Dienstleistungen für die Bevölkerung zu garantieren? Darüber hinaus ist unabhängig von der Schwierigkeit einer objektiven Ausfüllung dieser Begriffe ein Einblick oder eine Überprüfung der Devisenbestände des jeweiligen Vertragsstaates durch Außenstehende nicht möglich. Eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung, die die Berechtigung restriktiver Maßnahmen kontrollierbar machen würde, ist nicht vorgesehen282 • Mit einigen Vertragspartnern ist lediglich die Möglichkeit unverbindlicher Konsultationen vereinbart worden283 • Auch die jährlichen Zahlungsbilanzen können in der Regel keinen abschließenden Aufschluß über die Devisenlage eines Landes geben, abgesehen davon, daß in vielen Entwicklungsstaaten Institutionen, die zur Aufstellung detaillierter Statistiken in der Lage wären, nicht existieren284 • Es zeigt sich somit, daß die als Ausnahmetatbestände angelegten Bestimmungen der FHS-Verträge, die die Voraussetzungen für die Einführung von Devisenbeschränkungen festlegen sollen, unbestimmt und durchlässig abgefaßt sind. Sie sind nicht in der Lage das Risiko willkürlicher Entscheidungen zu Lasten des ausländischen Investors im Bereich des zwischenstaatlichen Zahlungsverkehrs einzugrenzen. Das Fehlen einer eindeutigen vertraglichen Fixierung, inwieweit die Währungshoheit des Kapitalimportlandes im Verhältnis zum ausländischen Unternehmer eingeengt ist, schafft Unsicherheit anstelle des erwünschten Schutzes285 • Die hier vorgebrachte Kritik richtet sich nicht Anders dagegen das IWF-Abkommen in Art. VIII Ziff. 5. Art. XI Ziff. 3 S. 2 (Äthiopien); Art. XV Ziff. 6 (Griechenland); Art. VII Ziff. 3 S. 2 (Iran) ; Art. XII Ziff. 6 (Korea, Pakistan); es besteht jedoch bei einer Meinungsverschiedenheit in jedem Fall die weiterreichende Möglichkeit, durch internationale, richterliche Streitbeilegung zu einer bindenden Entscheidung zu gelangen; vgl. hierzu Nwogugu S. 128 und unten Teil III. B. 4. 284 Zu ersten Verbesserungen in diesem Bereich vgl. Pearson-Bericht S. 651 66. 286 So auch Metzger S. 154; vgl. weiterhin Rul>in S. 77 f.; a. A. Nwogugu S. 129/130, der ohne Rücksicht auf die ungenügende Präzision der Vertrags282

283

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dagegen, daß die Verträge Zahlungsverkehrseinschränkungen überhaupt vorsehen. Im einleitenden Teil der Arbeit haben wir gesehen, daß sich die Situation chronischer Zahlungsbilanzdefizite und Devisenbewirtschaftung in Entwicklungsländern in Zukunft noch verschärfen wird286• Die hier erhobenen Einwände zielen vielmehr auf die unzutreffende FHS-Vertragsgestaltung ab, die im Hinblick auf die Entwicklungsländer unter den amerikanischen Vertragspartnern deren wirtschaftliche Realität ignoriert und die Annahme eines freien internationalen Zahlungsverkehrs im Bereich der Dritten Welt zum juristischen Regeltatbestand erhebt287• Sinnvoll wäre es stattdessen etwa gewesen, präzise prozentuale Mindestsätze für die anfallenden jährlichen Gewinn-, möglicherweise auch Kapitalüberweisungen festzusetzen, wie es zum Beispiel die Praxis der Bundesrepublik ist288• Stellt man nun der bisher erörterten Regelung die Behandlung des Zahlungsverkehrs in den älteren Verträgen mit China, Israel, Italien und Uruguay gegenüber, dann ist eine unterschiedliche Vertragsgestaltung und auch eine zum Teil abweichende Terminologie festzustellen. Ein Unterschied in der Sache und damit auch eine Einschränkung der geäußerten Kritik hinsichtlich der mangelnden Präzision der Vertragsregelung ist damit aber nicht verbunden. Die Möglichkeit eines freien Zahlungsverkehrs ist in dieser Vertragsgruppe nicht als Regeltatbestand, sondern lediglich als Ausnahme vorgesehen289 • Ausgangspunkt der Vertragsregelung ist folgende Vorschrift: "The treatment in the present Article shall apply to all forms of control of financial transactions ...2so."

Die Bezeichnung "financial transaction" entspricht dem deutschen Begriff des Zahlungsverkehrs in seiner weitesten Bedeutung und umfaßt in der in den Verträgen gegebenen Definition ausdrücklich Überweisungen für laufende Geschäfte wie auch Kapitaltransaktionen291 • Art und Ausmaß der vertraglich erlaubten Transferkontrollen wird ebenfalls näher umschrieben. Sie bestehen in regelung von einem "equitable compromise" und von einem "objective standard favourable to foreign investors" spricht. 286 Vgl. oben Teil I. 2. 287 Darin liegt ein Verstoß gegen die Prinzipien der Rechtsplanung von Verträgen, s. oben Vorbemerkung Anm. 11. 288 Vgl. hierzu unten Teil III. C. 3. d. 289 Abweichend insoweit lediglich der Vertrag mit Uruguay (Art. XV Ziff. 4 S. 1), der aber terminologisch ganz dieser Vertragsgruppe folgt. 290 Art. XVII Ziff. 1 (Irland, Italien); Art. XII (Israel); Art. XV Ziff. 5 (Uruguay); etwas anders Art. XIX Ziff. 1 (China). 291 China (Art. XIX Ziff. 3 S . 1; Prot. Ziff. 7); Irland, Israel, Italien, Uruguay a.a.O.

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(1) Beschränkungen in der Devisenzuteilung (2) staatlicher Wechselkursfestsetzung (3) administrativen Auflagen bei der Durchführung von Überweisungen292. Beschränkungen in der Devisenzuteilung als Hauptfall von Zahlungsverkehrskontrollen sind an gleich weitläufige Tatbestandsvoraussetzungen geknüpft, wie sie ein Teil der neueren Vertragsgruppe festlegt. Sie sind dem jeweiligen Kapitalimportstaat gestattet "... to assure the availability of foreign exchange for payments for goods and Services essential to the health and welfare of its people ... " 293 •

In den Verträgen mit Irland, Israel und Uruguay sind darüber hinaus noch einige Bestimmungen aufgenommen, die für die Dauer von Devisenbeschränkungen Gültigkeit haben. Es sind angemessene Maßnahmen - "reasonable provisions" - für den Abzug von Enteignungsentschädigungen, von Gewinnen und Anlagekapital vorgesehen294 . Es fällt einmal dabei auf, daß im Gegensatz zu den neueren Verträgen keine eindeutige Priorität für einen dieser Transferbeträge festgesetzt ist. Zum anderen ist auch in diesem Zusammenhang zu betonen, daß die in den Verträgen zweifelsfrei fixierte Verpflichtung zur sofortigen und effektiven Zahlung von Enteignungsentschädigungen durch diese Regelung ausdrücklich von der jeweiligen Devisenlage des enteignenden Staates abhängig gemacht werden kann295. Lediglich der Vertrag mit Uruguay sieht für solche Fälle von Zahlungsbeschränkungen eine Konsultationsverpflichtung innerhalb von zwölf Monaten vor296. Die Gesamtregelung des zwischenstaatlichen Geldtransfers dieser Vertragsgruppe ist wie bei den neuen Verträgen einer Kombination verschiedener Vertragsstandards unterstellt. Inländerbehandlung und Meistbegünstigung wird durch das bereits behandelte Diskriminierungsverbot sinnvoll ergänzt297• Dadurch wird dem Investor wenigstens China (Art. XIX Ziff. 3 S. 3); Irland, Israel, Italien, Uruguay a .a.O. Art. XII Ziff. 5 S. 1 (Israel); Art. XV Ziff. 4 S. 2 (Uruguay); ähnlich Irland (Prot. Ziff. 8, Minutes zu Art. XVIII Ziff. 5); abweichend China (Art. XXVI Ziff. 1 e) ; Italien (Art. XXIV Ziff. 1 f). 294 Art. XVII Ziff. 5 (Irland); Art. XII Ziff. 4 (Israel); Art. XV Ziff. 4 (Uruguay) spricht von "reasonable and specific provisions", die innerhalb von drei Monaten getroffen sein müssen. 295 Irland (Art. VIII Ziff. 2, XVII Ziff. 5); Israel (Art. XII Ziff. 4 u . 5); Uruguay (Art. VIII Ziff. 2, XV Ziff. 4 S. 4); implizit gilt dies auch für d ie Verträge mit China (Art. VI Ziff. 2, XIX Ziff. 3, XXVI Ziff. 1 e) und Italien (Art. V Ziff. 2, XVII Ziff. 3, XXIV Ziff. 1 f; vgl. auch noch Prot. Ziff. 5 u. 6). 296 Art. XV Ziff. 4 S. 5. 297 Vgl. Irland (Art. XVII Ziff. 2, 3 u. 4); Israel (Art. XII Ziff. 2, 3 u. 6); Italien (Art. XVII Ziff 2, 3 u. 4); Uruguay (Art. XV Ziff. 1, 2 u. 3); der Vertrag mit China (Art. XIX Ziff. 2, 3 u. 4) zeichnet sich durch eine kaum verständliche Unbeholfenheit seiner Formulierung aus. 292

293

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unabhängig davon, inwieweit der Kapitalimportstaat von seiner faktisch uneingeschränkten Befugnis zu Transferkontrollen Gebrauch macht, ein weitgehendes Maß an Gleichbehandlung im Vergleich zu Inländern und Personen aus dritten Ländern gesichert. Die Kritik an der unzweckmäßigen, weil unpräzisen Ausgestaltung der Zahlungsverkehrsregelung im übrigen, die bereits im Zusammenhang mit der Untersuchung der neuen Vertragsgruppe geäußert wurde, bleibt jedoch in vollem Umfang bestehen. Auch die Unterordnung der amerikanischen Zahlungsverkehrsvorschriften unter das Abkommen über den Internationalen Währungsfond (IWF), auf das alle Verträge in einer besonderen Verweisungsklausel Bezug nehmen, bringt keine Änderung dieser unbefriedigenden Rechtslage. Auf Grund dieser Verweisung bleiben alle Verpflichtungen von der FHS-Regelung unberührt, die sich für eine oder beide Vertragsparteien aus dem Bretten-Woods-Abkommen ergeben298 • In Bezug auf Kapitalüberweisungen (capital transactions)- darunter fällt vor allem das Anlagekapital des Investors- ergeben sich keine besonderen Verpflichtungen aus dem IWF-Abkommen. Deren Kontrolle und Beschränkung verbleiben nach Art. VI Ziff. 3 ausschließlich im Bereich der Währungshoheit des einzelnen Mitgliedsstaates. Laufende Zahlungen (current transactions) 299 unterliegen demgegenüber zwar nach Art. VIII Ziff. 2 a) einem grundsätzlichen Beschränkungsverbot. Es gilt jedoch in Gestalt der Übergangsregelung des Art. XIV Ziff. 2 eine Ausnahme, die sich auch auf die FHS-Vertragsregelung auswirkt. Diese Vorschrift erlaubt es den Mitgliedsstaaten des 1944 gegründeten IWF, für eine Übergangszeit "nach dem Krieg" Zahlungsbeschränkungen für laufende Geschäfte aufrechtzuerhalten oder den wechselnden Umständen anzupassen. Die Gründungsmitglieder der Organisation gingen bei Kriegsende von der Vorstellung aus, zumindest mittelfristig ein ausgewogenes Weltwirtschaftswachstum erreichen zu 298 Art. X Ziff. 2 (Belgien, Frankreich); Art. XII Ziff. 2 (Dänemark, Deutschland, Japan, Korea, Nicaragua, Pakistan); Art. XV Ziff. 2 (Griechenland); Art. XVIII Ziff. 5 (Irland); Art. XII Ziff. 5 (Israel); Art. XI Ziff. 2 (Luxemburg); Art. XV Ziff. 1 (Uruguay); gleichbedeutend, aber in anderer Formulierung Art. XI Ziff. 1 b (Äthiopien); Art. VII Ziff. 1 b (Iran, Thailand) ; Art. XI Ziff. 1 b (Vietnam, Togo); Muscat/Oman war zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht Mitglied des IWF ; vgl. weiterhin Art. XXIV Ziff. 1 f (Italien); und Art. XXVI Ziff. 1 e (China), die einen Zusatz für den Fall der Auflösung des IWF enthalten; offensichtlich war das Vertrauen der USA und ihrer Vertragspartner in diese Institution in der Zeit unmittelbar nach dem Krieg nicht sehr groß. 29 9 Zur Reichweite des Begriffs "current transaction" vgl. Art. XIX i Ziff. 2 u. 3 des Abkommens; neben der Abwicklung laufender Handelsgeschäfte fallen darunter, abweichend von dem international einheitlichen Zahlungsbilanzschema, auch Zinsen und Nettoeinkommen aus Investitionen sowie Rückzahlungen von Anleihen und Abschreibungen von Direktinvestitionen.

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können, das die Aufhebung von Zahlungsrestriktionen ermöglichen würde300• Dies hat sich zwar für die westlichen Industrieländer im Lauf der fünfziger Jahre bewahrheitet301 , zugleich ist aber auch das eigentliche Ausmaß des wirtschaftlichen Nord-Süd-Gefälles im Gefolge des Dekaionisierungsprozesses erst richtig zutage getreten. Die Mehrzahl der Länder der Dritten Welt, die in der Zwischenzeit Mitglieder des IWF geworden sind, werden noch für Jahrzehnte nicht in der Lage sein, aus der an sich nur für die "Nachkriegszeit" vorgesehenen Übergangsregelung des Art. XIV Ziff. 2 herauszuwachsen und "ihre Zahlungsbilanzen so auszugleichen, daß sie nicht übermäßig auf die Mittel des Fonds zurückzugreifen haben" 302• Das grundsätzliche Beschränkungsverbot laufender Zahlungen nach dem IWF-Abkommen wird daher gegenüber den Entwicklungsländern, die dem FHS-Vertragssystem angehören, auf absehbare Zeit keine Gültigkeit haben. Das bedeutet, daß die aus der Sicht des Investitionsschutzes ungenügende Präzision der amerikanischen Zahlungsverkehrsvorschriften durch die Unterordnung unter das IWF-Abkommen keinerlei Verbesserung erfahren. i) Rechtsschutzmöglichkeiten

Der Zugang zu und die Rechtsstellung vor den innerstaatlichen Gerichten ist für den ausländischen Investor unter mehreren Gesichtspunkten von Bedeutung. Im zivil-, handels- und wettbewerbsrechtlichen Bereich geht es um die Wahrung von Rechtspositionen gegenüber den inländischen Geschäftspartnern und Konkurrenten. Rechtsschutzmöglichkeiten auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts sind deswegen wichtig, weil die Durchführung von Direktinvestitionen in starkem Maß gerade in Entwicklungsländern von der Mitwirkung der zumeist wenig effizienten Verwaltungsbehörden abhängig ist. Im Fall vertragswidriger Enteignung könnte ausnahmsweise die Überprüfung einer solchen Maßnahme vor einem innerstaatlichen Gericht dem ausländischen Investor sogar schneller zu seinem Recht verhelfen als die Inanspruchnahme des langwierigen und von politischen Risiken belasteten Instituts des diplomatischen Schutzes303. Vgl. die in Art. I Abs. 2 und 4 definierten Ziele des IWF. Hierzu Coing S. 117 ff. (120). 302 So die deutsche Übersetzung des Art. XIV Ziff. 2 (BGBl. II 1952, S. 637). aoa In jedem Fall ist die Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges, die sog. "local remedies rule", allerdings obligatorische Voraussetzung für die Durchführung des diplomatischen Schutzes, es sei denn der enteignende Staat verweigert jede Rechtsschutzmöglichkeit vor seinen Gerichten (denial of justice); vgl. im einzelnen zur Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges als Voraussetzung für die Ausübung des diplomatischen Schutzes Geck, Schutz S. 379 ff. (383/384) ; Verosta S. 82 ff. 300

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Vom Aufbau der getroffenen Regelung her weisen die FHS-Verträge in dieser Frage eine bereits öfters festgestellte Koppelung von Generalklausel und detaillierteren Einzelbestimmungen auf. In seltener Einheitlichkeit ist in beinahe allen Verträgen als Grundregel vereinbart: "... national treatment ... with respect to access to the courts of justice and to administrative tribunals and agencies ... in all degrees of jurisdiction, both in pursuit or defense of their rightsao4." Diese Gleichstellung mit dem Inländer, die sowohl für natürliche als auch für juristische Personen die Anerkennung ihrer Partei- und Prozeßfähigkeit im Kapitalimportland darstellt305, ist in einem Teil der Verträge noch mit dem Meistbegünstigungsstandard kombiniert308 • Allerdings ist ein selbständiger Anwendungsbereich dieser Klausel neben der Inländergleichbehandlung nur im Ausnahmefall denkbar, weil dies eine Besserstellung des Ausländers vor den innerstaatlichen Gerichten voraussetzen würde. Die Vertragsstellung des Investors gilt im übrigen auch für solche ausländischen juristischen Personen, die sich im Inland (noch) nicht wirtschaftlich betätigen, ohne daß es zur Inanspruchnahme der Gerichte bereits ihrer Registrierung oder Zulassung im Hoheitsgebiet des jeweiligen Vertragsstaates bedürfte307• Darüber hinaus regeln die Verträge in verschiedenen Einzelbestimmungen, zumeist auf besondere bilaterale Interessen zugeschnitten, noch bestimmte Teilbereiche wie Fragen des Armenrechts, der Sicher-

304 Art. III Ziff. 2 (Belgien, Luxemburg, MuscatiOman); Art. VI Ziff. 4 S. 1 (China); Art. V Ziff. 1 S. 1 (Dänemark, Israel, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. VI Ziff. 1 S. 1 (Deutschland, Griechenland); Art. III Ziff. 1 S. 1 (Frankreich); Art. VI Ziff. 1 c (Irland); Art. V Ziff. 4 S. 1 (Italien); Art. II Ziff. 2 S. 1 (Thailand) und Art. III Ziff. 2 S. 1 (Togo) gewähren auf absoluter Basis" . .. free access to courts . .. ". 305 Arnold I Hill I Kern S. 3 Anm. zu Art. VI; diese Regelung gilt ohne Einschränkung auch für solche juristische Personen, die unter der direkten oder indirekten Kontrolle von Staatsangehörigen eines Drittstaates stehen; vgl. Art. XIV g (Belgien, Luxemburg); Art. XXIV Ziff. 1 e (Dänemark, Deutschland); Art. XXIII (Frankreich); Art. XXIII Ziff. 1 f (Griechenland); Art. XXI Ziff. 1 e (Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande); Art. XX Ziff. 1 e (Pakistan) und oben Teil III. B. 2. a. 306 So China, Deutschland, Griechenland, Israel, Italien, Japan, Korea, MuscatiOman, Nicaragua, Niederlande, Pakistan a.a.O.; Art. VI Ziff. 3 (Irlancl.); Art. li Ziff. 2 S. 2 (Thailand); Art. III Ziff. 2 S. 2 (Togo); in Art. VII Ziff. 2 (Äthiopien); Art. III Ziff. 2 (Iran) und Art. II Ziff. 2 (Vietnam) wird ausschließlich Meistbegünstigung gewährt. 3°7 So a.a.O. S. 3 (Äthiopien, Iran, Italien, Muscat/Oman, Thailand, Togo, Vietnam); Art. III Ziff. 3 (Belgien, Luxemburg); a.a.O. S. 2 (China, Dänemark, Deutschland, Frankreich, Griechenland, Israel, Japan, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Prot. Ziff. 5 (Irland); vgl. weiterhin oben Teil III. B. 2. a.

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heitsleistung für Prozeßkosten308, der Rechtshilfe309, aber auch wie z. B. im strafrechtlichen Bereich das Verfahren und die Behandlung bei Festnahmen310. Diese Bestimmungen werden wir im einzelnen nicht erörtern, da sie nur sekundär die Belange einer Auslandsinvestition berühren. Der rechtliche Rahmen auch für diese Fragen wird durch die behandelte, grundsätzliche Regelung mitabgesteckt. Hervorzuheben ist jedoch noch eine besondere Vorschrift, die sich mit der Anerkennung und Vollstreckbarkeit privatrechtlicher Schiedsurteile befaßt311 . Ihre Anerkennung darf nicht deswegen versagt werden, weil der Schiedsspruch außerhalb des Hoheitsgebietes des FHS-Vertragsstaates gefällt werden kann oder ein Schiedsrichter Ausländer ist312• Die Vollstreckbarkeitserklärung eines ordnungsgemäß ergangenen Schiedsurteiles darf darüber hinaus nach der Regelung eines Teils der Verträge nur dann verweigert werden, wenn die Anerkennung gegen die guten Sitten oder den "ordre public" verstoßen würde313 • Einige wenige Verträge enthalten in diesem Zusammenhang zudem die bereits mehrfach erörterte einschränkende "de-facto-reciprocity"-KlauseP14. Danach soll die Anerkennung eines ausländischen Schiedsurteils in den einzelnen Bundesstaaten der USA nur insoweit erfolgen, als dort Schiedsurteile aus anderen US-Bundesstaaten anerkannt werden3t5. Bei einer abschließenden Beurteilung der Bestimmungen, die die FHS-Verträge dem ausländischen Investor zur Rechtsverfolgung und zur Rechtsverteidigung zur Verfügung stellen, ist vor allem die durchweg vereinbarte Inländergleichbehandlung positiv zu veranschlagen. Im Gegensatz zu weniger klar eingegrenzten Vertragsmaterien, in de308

Vgl. z. B. Prot. Ziff. 6 u. 7 (Deutschland) und hierzu im einzelnen

SchwenkS. 197 ff. (1991200); ArnoLd I HiU I Kern Anm. zu Art. VI S. 3. aoe Vgl. z. B. Prot. Ziff. 2 (Korea, Nicaragua, Pakistan).

310 Vgl. Art. IV Ziff. 2 (Athiopien, Griechenland); Art. VI Ziff. 1 (China); Art. III Ziff. 2 (Dänemark, Deutschland, Israel, Korea, Nicaragua, Niederlande, Pakistan); Art. II Ziff. 4 (Iran); Art. II Ziff. 2 (Irland, Japan, Muscatl Oman, Uruguay); Art. V Ziff. 1 (Italien); Art. III Ziff. 4 (Luxemburg); Art. I Ziff. 2 (Vietnam). 311 Hiervon sind scharf zu trennen die quasi-völkerrechtlichen Schiedsurteile aus Streitigkeiten zwischen Investor und Anlagestaat; vgl. hierzu oben Teil II. 3. a. 312 So Art. III Ziff. 6 (Belgien, Luxemburg); Art. VI Ziff. 4 S. 3 (China); Art. V Ziff. 2 (Dänemark, Israel, Pakistan); Art. III Ziff. 2 (Frankreich); Art. X (Irland); Art. II Ziff. 3 (Thailand, Vietnam); Art. III Ziff. 3 (Togo); Art. III Ziff. 3 (Iran) begnügt sich mit einer allgemeinen Klausel. 313 So Art. VI Ziff. 2 (Deutschland, Griechenland); Art. VI Ziff. 2 (Japan); Prot. Ziff. 3 (Korea, Nicaragua). 314 Art. VI Ziff. 2 (Deutschland, Griechenland); Art. IV Ziff. 2 (Japan); Art. V Ziff. 2 (Niederlande). 315 Hierzu Schwenk S. 301.

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ren Bereich die Anwendung von Standards oft zu wenig konkreten, formelhaften Regelungen führt, verwirklicht der Inländerstandard im Zusammenhang mit den Rechtsschutzmöglichkeiten des Ausländers das eindeutig zu definierende Prinzip der Waffengleichheit. Es ist zudem ausdrücklich für alle Instanzen sowie auch für verwaltungsgerichtliche und ähnliche staatliche Amtsstellen, denen der Investor in besonderem Maß bei der Durchführung seiner Kapitalanlage bedarf, festgelegt. Auch der freie Zugang zu den inländischen Gerichten für juristische Personen etwa im Vorstadium eines Investitionsvorhabens ohne besondere Zulassungserfordernisse hat erhebliche praktische Bedeutung. Andererseits sind natürlich all diese vertraglichen Rechtspositionen in Relation zur politischen Stabilität generell und speziell zur Unabhängigkeit von Richter und Gerichten in dem jeweiligen Kapitalimportland zu sehen316• In vielen Entwicklungsländern ist eine rechtsstaatliche Ordnung im westlichen Sinn und vor allem eine selbständige dritte Gewalt nicht gegeben oder noch so wenig gefestigt, daß der Ausschluß oder zumindest die Reduzierung willkürlicher Entscheidungen zum Nachteil ausländischer Investoren, die durch die FHS-Vertragsregelung erreicht werden soll, vorläufig lediglich auf dem Papier steht317• Soweit Rechtsstreitigkeiten auf privatrechtlicher Ebene in Frage stehen, kann der Investor sich in gewissem Umfang durch den Abschluß von Schiedsvereinbarungen behelfen. Soweit sich Streitigkeiten zwischen ihm und der staatlichen Administration ergeben, könnte eine unparteiliche Entscheidung durch das Internationale Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten herbeigeführt werden, sofern Investor und staatlicher Partner sich dessen Gerichtsbarkeit zu unterwerfen bereit sind318• Mit dieser Institution, der immerhin bereits mehr als die Hälfte der Vertragspartner der USA beigetreten sind319, könnte allerdings das besondere Konsultations- und Streitbeilegungsverfahren kollidieren, das im FHS-Vertragssystem selbst vorgesehen ist. Dieser Frage werden wir uns im nächsten und letzten Kapitel der Untersuchung des amerikanischen Vertragssystems zuwenden. 316 Zu den Verhältnissen in Lateinamerika s. Bothe S. 760 ff.; vgl. weiterhin Kantowski S. 140. 317 Vgl. hierzu auch oben das Kapitel über die Investitionsgesetzgebung, die unter dem gleichen Vorbehalt steht, Teil li. 1. a. 318 s. hierzu im einzelnen oben Teil li. 3. a. 319 Zum 1. 1. 1974 war die Konvention von folgenden FHS-Vertragsstaaten ratifiziert: Belgien, China (Taiwan), Dänemark, Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Griechenland, Italien, Japan, Korea, Luxemburg, Nepal, Niederlande, Pakistan, Togo und USA; Äthiopien und Irland haben die Konvention bisher lediglich unterzeichnet.

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4. Streitverhütung und Streitbeilegung Ein Investitionsförderungsvertrag, der kein Verfahren zur Lösung potentieller Streitigkeiten vorsieht, hat nur geringe Aussicht, die wirtschaftlichen Abläufe zu beeinflussen, auf die er einwirken will. Gerade die FHS-Verträge, als deren besonderes Kennzeichen wir im Laufe der Untersuchung die Häufung allgemeiner Vertragsstandards und die Verwendung weitmaschiger Tatbestandsbegriffe kennengelernt haben, bedurften in besonderem Maß einer solchen Bestimmung. Vor der Möglichkeit richterlicher sowie nichtrichterlicher Streitbeilegung ist zunächst in fast allen Verträgen ein Verfahren zur Streitverhütung vereinbart. Über die spezielle, im Rahmen bestimmter Vertragsmaterien vorgesehene Konsultationsmöglichkeit320 hinaus gibt es einen allgemeinen, übergeordneten Konsultationsmechanismus zur vorbeugenden Beseitigung von Meinungsverschiedenheiten: "Each Party shall accord sympathetic consideration to, and shall afford adequate opportunity for consuUation regarding such representations as the other Party may make with respect to any matter affecting the operation of the present Treaty3 Z1."

Diese Konsultationen, die sich auf die "operation", die Wirkungsweise und Durchführung des Vertrages beziehen, können von einem Vertragsstaat entweder aus eigener Initiative oder auch auf Veranlassung eines seiner Investoren in die Wege geleitet werden. Parallel oder zuvor kann sich dieser Investor, der mit der Handhabung des Vertrages durch den Anlagestaat nicht einverstanden ist, auch unmittelbar an dessen Regierung oder an eine sonst zuständige staatliche Stelle wenden. Eine Verpflichtung hierzu in dem Sinn, daß er vor Einschaltung seines Heimatstaates die innerstaatlichen Rechtsmittel des Anlagestaates ausgeschöpft haben muß, wie es die Rechtsfigur des diplomatischen Schutzes voraussetzt, besteht in diesem Fall nicht. Denn im Rahmen des Konsultationsmechanismus geht es lediglich um die Verhandlung unklar geregelter Punkte zwischen den beiden Vertragsstaaten, um Empfehlungen für eine bessere Vertragsdurchführung, um Interessenförderung des Investors. Die Ausübung diplomatischen Schutzes durch dessen Heimatstaat setzt demgegenüber eine behauptete Völkerrechtsverletzung voraus322 • In diesem Fall greift eine auf dem Konsultationsmechanismus aufbauende Vertragsbestimmung ein: 320 Vgl. z. B. das Konsultationsverfahren im Rahmen von Wettbewerbsfragen oben in Anm. 252 und Devisenbeschränkungen in Anm. 283. 321 Art. XIX Ziff. 1 (Belgien); Art. XXIV Ziff. 1 (Dänemark, Israel, Japan, Korea, Nicaragua); Art. XXVII Ziff. 1 (Deutschland); Art. XVI Ziff. 1 (Frankreich); Art. XXVI Ziff. 1 (Griechenland); Art. XXI Ziff. 1 (Iran, Uruguay); Art. XVII Ziff. 1 (Luxemburg); Art. XIII (Muscat/Oman, Thailand); Art. XXV Ziff. 1 (Niederlande); Art. XXIII Ziff. 1 (Pakistan); Art. XIV Ziff. 1 (Vietnam, Togo).

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

"Any dispute between the Parties as to interpretation or application of the present Treaty, not satisfactorily adjusted by diplomacy, shall be submitted to the International Court of Justice, unless the Parties agree to settlement by some other pacific means323," Die unterschiedliche Situation zeigt sich bereits in der WortwahL Die Vorstellungen (representations) einer Partei sind zu einer Streitigkeit (dispute) zwischen beiden Seiten geworden. Es handelt sich nicht mehr um eine Frage der "operation", sondern der "interpretation or application" des Vertrages. Eine solche Streitigkeit soll nun zunächst auf diplomatischem Weg befriedigend gelöst werden. Bevor aber ein Vertragsstaat in diesem Rahmen für einen Staatsangehörigen tätig werden kann, muß dieser nach einer feststehenden gewohnheitsrechtliehen Regel sämtliche im Anlagestaat gegebenen Rechtsmittel ausgeschöpft haben324 • Ihr liegt die Idee zugrunde, es müsse zunächst dem Staat selbst, der sich durch die Tätigkeit seiner Gesetzgebung, Verwaltung oder Rechtsprechung einer möglichen Völkerrechtsverletzung gegenüber dem ausländischen Investor hat zu Schulden kommen lassen, Gelegenheit gegeben werden, entsprechende Abhilfe zu schaffen. Andererseits ist diese Völkerrechtsnorm im Bereich des Investitionsschutzes sehr problematisch, da in vielen Kapitalimportstaaten ordentliche Gerichtsverfahren nicht immer gewährleistet sind. In vielen Fällen muß dann der Investor in Kauf nehmen, lange Jahre hindurch erfolglos die innerstaatlichen Rechtsmittel durchzufechten, ehe die Streitbeilegungsregelung der Verträge zu seinen Gunsten eingreifen kann. Lediglich im Fall der Rechts- oder Justizverweigerung oder dann, wenn von vornherein aus anderen Gründen keine Aussicht auf Erfolg besteht, kann von dem Erfordernis der "local remedies rule" abgesehen werden32 5• Führt nun auch die Ausübung diplomatischen Schutzes durch den Heimatstaat des Investors nicht zu der angestrebten Streitbeilegung, dann soll die Angelegenheit dem Internationalen Gerichtshof vorge322 s. hierzu Geck, Schutz S. 379 ff. (380); ders., Anspruch S. 476 ff. (491); Pflicht des Staates S. 17 ff. 323 Vgl. alle Verträge (a.a.O. Ziff. 2) außer Muscat/Oman, das seinerzeit noch nicht Mitglied der Vereinten Nationen und des IGH war; weiterhin Art. XVII (Äthiopien); Art. XXVIII (China); Art. XXVI (Italien); vgl. auch die übergangsweise Sonderregelung im Vertrag mit Deutschland (Prot. Ziff. 24), das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht dem IGH-Statut beigetreten war. 324 s. Geck, Schutz S. 383/384. 325 Veith I Böckstiegel S. 160 ff.; Verosta S. 82 ff.; die Abgrenzung zwischen einem lediglich funktionsuntüchtigen Gerichtswesen und einer verwirklichten Rechts- oder Justizverweigerung ist allerdings im Einzelfall recht schwierig. Doehring,

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legt werden, es sei denn die Vertragsparteien einigen sich auf eine andere friedliche Form der Streiterledigung. Zunächst ist festzustellen, daß die FHS-Verträge mit dieser Regelung keine Unterwerfungsklausel enthalten, mit der die obligatorische Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 36 Ziff. 1 des IGH-Status bereits anerkannt würde328. Der einschränkende Nachsatz des Vertragsartikels zeigt eindeutig, daß die Streitparteien sich in jedem Fall erst darüber einigen müssen, ob sie die Angelegenheit nicht stattdessen einem Schiedsgericht unterbreiten oder auch durch sonstige, in Art. 33 der UN-Satzung vorgesehene Streitbeilegungsmittellösen wollen. Aus diesem Grunde kann sich eine Vertragspartei, wenn sie auch damit den Geist des FHS-Vertrages verletzen würde, jederzeit einer bindenden richterlichen Entscheidung - sei es durch Schiedsgericht oder durch den IGH - entziehen, indem sie bewußt eine Einigung über die Art der Streitbeilegung verhindert. Eine nicht mitwirkungsbedürftige Anrufung des IGH durch lediglich eine Vertragsseite ist in den FHS-Vereinbarungen zum Nachteil des einzelnen Investors nicht vorgesehen. Immerhin ist dem Investor mit der Weltbankkonvention zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten327 seit dem Jahre 1966 ein Instrument an die Hand gegeben, das ihm unter Umständen einen wesentlichen effektiveren, zwischenstaatlichen Rechtsschutz gewährt. Allerdings bedarf es hierzu über den Beitritt des jeweiligen Kapitalimportstaates zum Abkommen hinaus dessen besonderer schriftlicher Einwilligung, die betreffende Streitigkeit dem Schiedszentrum zu unterbreiten328. Taucht nun ein Streitfall zwischen Investor und Entwicklungsland auf, dann kann der betreffende Staat durch die Verweigerung seiner Zustimmung, die Angelegenheit dem Schiedszentrum vorzulegen, in gleicher Weise die unparteiliche Überprüfung des Falles blokkieren, wie er den Streitbeilegungsmechanismus der FHS-Verträge verhindern kann. Der Investor als der in der Regel schwächere Teil muß sich den Maßnahmen des Kapitalimportstaates fügen. Erleidet er bezifferbare wirtschaftliche Schäden, kann er möglicherweise von sei328 Die gegenteilige Auffassung von Arnold I HiH I Kern S. 10 Anm. zu Art. XXVII in Bezug auf den Vertrag mit Deutschland ist nicht haltbar; eine solche automatische Unterwerfung kommt bereits auf Grund des gegenteiligen Vorbehalts nicht in Betracht, mit dem die USA ihren Beitritt zum IGHStatut verbunden haben; vgl. UN-Textbook, 3. Auflage, Leiden 1958, S. 2681 269. 327 Vgl. oben Teil II. 3. a. 328 Vgl. Art. 25 I der Konvention; die ebenfalls vorgesehene Möglichkeit einer generellen Unterwerfung unter die Gerichtsbarkeit des Zentrums dürfte im Gegensatz zur Ad-Hoc-Einwilligung immer Ausnahmefall bleiben; immerhin haben einige wenige Entwicklungsländer allgemeine Unterwerfungserklärungen in ihre Investitionsgesetze aufgenommen, s. oben Teil 11. Anm. 154; die bisher dem Abkommen beigetretenen Staaten des amerikanischen Vertragssystems sind oben in Anm. 319 aufgeführt.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

nem Heimatstaat lediglich Ersatz erlangen, sofern er die Investition versichert hat. Erklärt sich das jeweilige Entwicklungsland jedoch zur Entscheidung des Streitfalles durch das Schiedszentrum bereit, dann taucht insofern eine Kollision mit dem Streitbeilegungsverfahren der FHS-Verträge auf, als die Konvention jede Gewährung diplomatischen Schutzes oder sonstige Geltendmachung eines völkerrechtlichen Anspruchs durch den Heimatstaat des Investors verbietetm. Demgegenüber sind informelle diplomatische Schritte, die die Streitigkeit verhüten oder ihre Beilegung erleichtern sollen, jederzeit zulässig330• Darunter kann auch der Konsultationsmechanismus der amerikanischen Verträge gerechnet werden. Hat nun aber der Heimatstaat des Investors die Geltendmachung einer Vertragsverletzung im Wege der Ausübung diplomatischen Schutzes zugunsten seines Staatsangehörigen bereits in die Wege geleitet, dann stellt sich die Frage, ob das Streitbeilegungsverfahren der Weltbankkonvention oder der FHS-Verträge Vorrang haben soll. Eine sinnvolle Lösung des Problems zugunsten des Schiedszentrums ist dann möglich, wenn sich alle Beteiligten in dieser Weise einigen. Die entsprechende Bestimmung der Konvention ist nämlich so gefaßt, daß das Verbot diplomatischer Schutzgewährung erst dann einsetzt, wenn die Zuständigkeit des Zentrums durch Einwilligung des Kapitalimportlandes und des Investors konkret begründet ist. Ist der Heimatstaat des Investors mit der Entscheidung des Falles in dieser Form einverstanden, dann ist seine Zustimmung gegenüber dem Anlagestaat als eine mit diesem getroffene Einigung anzusehen, entsprechend der in den Verträgen vorgesehenen Möglichkeit an Stelle des Internationalen Gerichtshofs eine andere Form der Streitentscheidung zu bestimmen. Ist der Heimatstaat des Investors entgegen dessen Willen mit einer solchen Lösung nicht einverstanden, dann taucht das Problem der Kollisionzweier völkerrechtlicher Verträge auf331 • Ein Vorrang der Weltbankkonvention nach der Regel "Iex posterior derogat legi priori" kommt nicht in Betracht, weil ein bilaterales Vertragswerk einem multilateralen Abkommen grundsätzlich vorgeht. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der mehrseitige Vertrag die speziellere Regelung darstellt, weil er die Vertragsmaterie detaillierter und intensiver erfaßt332• Dies kann von dem Weltbankabkommen ohne Zweifel behauptet werden, wie sich aus der ausführlichen Erörterung 329 330

331 332

Art. 27 I der Konvention. Art. 27 II. s. hierzu im einzelnen Klein S. 555 ff. Klein S. 558/559.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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oben ergibt333• Sie ist im Vergleich zur Regelung der FilS-Verträge das weit spezieller auf den zweckgerechten Schutz des Investors und seine Kapitalanlage ausgerichtete Instrument zur Streitbeilegung und kann daher auch gegen den Willen des Heimatstaates des Investors Vorrang bei der Beilegung einer Investitionsstreitigkeit beanspruchen. Dies gilt natürlich nur im Verhältnis zu den amerikanischen Vertragspartnern, die dem Weltbankabkommen beigetreten sind.

C. Die Investitionsschutzverträge1 der Bundesrepublik Deutschland 1. Vorfragen

Als erstes westeuropäisches Land hat die Bundesrepublik Deutschland im Jahr 1959 begonnen, Investitionsschutzverträge mit Entwicklungsländern abzuschließen. In konsequenter Weiterführung der Entwicklung, die die amerikanischen FHS-Verträge nach dem Zweiten Weltkrieg ihrer Substanz nach zu Investitionsschutzverträgen hat werden lassen2 , ist von deutscher Seite ein neuer, spezieller Vertragstyp geschaffen worden, der diesen Namen auch von seiner äußeren Gestaltung und von seiner ausschließlichen Beschränkung auf Investitionsfragen her verdient. Die Richtigkeit dieses Schrittes beweist der zumindest quantitativ3 große Erfolg, den dieser neue Vertragstyp innerhalb kurzer Zeit erzielen konnte: in 15 Jahren wurden 41 Verträge geschlossen, von denen 33 in Kraft sind4 • Ebenso wie die amerikanischen Verträge baut auch das deutsche System auf einem einheitlichen Mustervertrag5 auf, der sich im übrigen teilweise eng an einige Regelungen des materiellen Investitionsschutzes der FHS-Verträge anlehnt6 • Dieser Mustervertrag, der allen ssa Oben Teil II. 3. a.

Die Begriffe Investitionsschutzvertrag und Investitionsförderungsvertrag, die beide verwendet werden, haben keine unterschiedliche Bedeutung; aus der Sicht des Kapitalimportlandes steht mehr die Förderung, aus dem Blickpunkt des Kapitalexportlandes mehr der Schutz der Investition im Vordergrund; zu den Vertragsbezeichnungen in den einzelnen Vereinbarungen vgl. Berger, Vermögensschutz S. 1. 2 Vgl. oben Teil III. A. 1. 3 Nach Preiswerk S. 201 ist die Bundesrepublik mit diesem Vertragstyp auch qualitativ an die Spitze der westlichen Länder gerückt; über diese Frage wird im abschließenden Teil der Arbeit noch zu sprechen sein. 4 Seit 1954 wurden lediglich sechs Freundschafts- und Handelsverträge abgeschlossen: mit den USA, mit Frankreich (BGBl. 1957 II S. 1661), mit Italien (BGBl. 1959 II S. 949), mit der Dominikauischen Republik (BGBl. 1959 II S. 1469), mit Griechenland (BGBl. 1962 II S. 1505) und mit Spanien (BGBl. 1972 II S. 1041). 5 Abgedruckt im Anhang. 8 Die Denkschrift zum Vertrag mit dem Malaiischen Bund (BT Drs. IV/ 279 S. 14; vgl. auch IV/710 S. 13) spricht zwar von einer Anlehnung an die deutschen Handelsverträge nach dem Krieg; diese dürften sich aber wieder1

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Vertragsverhandlungen zugrundegelegt wurde, gibt dem gesamten Vertragssystem eine einheitliche Grundstruktur. Es sind aber auch im deutschen Vertragsnetz einzelne Vertragsgruppen zu beobachten. Im Unterschied zu den FHS-Verträgen weisen sie weniger zeitliche als geographisch-sachliche Unterschiede auf7• Einzige Ausnahme in diesem relativ geschlossenen Vertragssystem ist die Vereinbarung mit Indien8 • Einmal ist sie nicht in der Form eines Staatsvertrages, sondern als Regierungsabkommen abgeschlossen worden9 • Zum anderen hat sie nach deutscher Vorstellung nur vorläufigen Charakter10, weil sie ein Maß an Investitionsschutz bietet, das erheblich unter dem der übrigen Verträge liegt. Indiens Regierung war offenbar nicht bereit, eine weitergehende Vereinbarung zu treffen. Da Verträge dieser Art mit weiteren Staaten, etwa einigen Ländern Südamerikas, nicht abgeschlossen wurden, ist die befürchtete "Verwässerung" des deutschen Vertragssystems nicht eingetreten11 • a) Vertragspolitische Gesichtspunkte

Anders als die Vereinigten Staaten war die Bundesrepublik in ihrer politischen Entscheidung zugunsten eines bestimmten Vertragsmodells nicht durch eine lange Kette eigener Freundschafts- und Handelsverträge vorbelastet12• Sie konnte daher ein Vertragsinstrument entwickeln, das genau auf ihre Zielvorstellungen zugeschnitten war. Entwicklungspolitisch ging es - nach offizieller Lesart - um die Mobilisierung deutschen Privatkapitals, das "in Verbindung mit wissenschaftlichen Erkenntnissen, technischen Erfindungen und Verfahren über die wirksamste Anlage von Kapital" den wirtschaftlichen Aufbau in den Ländern der Dritten Welt intensivieren sollte13 • Wirtschaftspolitisch stand die langfristige Erschließung von Absatzmärkten und Rohstoffquellen im Vordergrund14 • Außenpolitisch sollte neben der allgeum an den FHS-Verträgen ausgerichtet haben; vgl. auch P!atz I Lörcher S. 677. 7 So z. B. die Verträge mit den ostafrikanischen Staaten Kenia, Tansania, Uganda; weiterhin die Vereinbarungen mit Ecuador und Kolumbien. 8 BuAnz. Nr. 235 v. 16. 12. 1964 S. 1/2; vgl. hierzu Berger, A WB 1965 Nr. 8 s. 2 ff. 9 Daraus eine unterschiedliche völkerrechtliche Bindungswirkung abzuleiten, wie Berger, a.a.O. Nr. 8 S. 2 es tun will, ist unzutreffend. 10 BuAnz, a.a.O. Ziff. 6 b. 11 Diese Befürchtung äußert Berger, a.a.O. Nr. 11 S. 3. 12 Vgl. oben Teil III. A. 1. 13 So die Denkschrift zum Vertrag mit dem Malaiischen Bund (BT Drs. IV/ 279 S. 14) und zum Vertrag mit Griechenland (BT Drs. IV/710 S. 13). 14 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf zur Förderung der Wirtschaftsbeziehungen zum Ausland, insbesondere zu den Entwicklungsländern v. 8. 2. 1960, BT Drs. III/1597 S. 4.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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meinen Verbesserung der Beziehungen zu dem jeweiligen Vertragsland die Präsenz der Bundesrepublik Deutschland in der Dritten Welt mit besonderem Bezug auf die innerdeutschen Beziehungen gestärkt werden15• Innenpolitisch, was das Verhältnis Investor- Heimatstaat anbelangt, hatten die Schutzverträge, wie wir oben bereits im einzelnen untersucht haben16, die Funktion einer materiell-rechtlichen Ergänzung und notwendigen Voraussetzung17 für die Absicherung des politischen Risikos im Rahmen des deutschen Garantiesystems18• Damit war zugleich der Vorteil eines umfassenden und gleichartigen Rechtsschutzes für Investitionen in all den Ländern verbunden, mit denen Verträge abgeschlossen wurden. Neben der Loslösung von dem traditionellen Vertragsmuster ist gerade die Verzahnung von Schutzvertrag und Garantiesystem das besondere Charakteristikum der deutschen Vereinbarungen. Der vergleichsweise geringere Erfolg des amerikanischen FHS-Vertragsprogramms, das getrennt von dem sehr erfolgreichen "Investment Guaranty Program" geführt wird19, legt den Schluß nahe, daß möglicherweise vor allem die von der Bundesrepublik Deutschland getroffene, vertragspolitische Entscheidung zu einer Einheitslösung die schnelle Zustimmung so vieler Entwicklungsländer zum deutschen Vertragsangebot bewirkte20 • b) Die Präambel

Wir haben oben gesehen, daß den amerikanischen FHS-Verträgen eine umfangreiche Präambel vorangestellt ist21 • Ihr konkreter rechtlicher Bezug auf die Inländergleichbehandlung und unbedingte Meistbegünstigung lassen ihr eine unmittelbare Interpretationsfunktion im Rahmen des Vertragssystems zukommen. Die deutschen Verträge begnügen sich demgegenüber mit einer Präambel, die in groben Zügen lediglich einige Punkte der Zielsetzung hervorhebt: (1) die wirtschaftliche Zusammenarbeit soll vertieft werden; (2) es sollen günstige Bedingungen für Kapitalanlagen im Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaates geschaffen werden; (3) dadurch sollen die privatwirtschaftliche Initiative belebt und der Wohlstand beider Völker gemehrt werdenzz. 15

16 17

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BT Drs. III/1597 a.a.O. s. oben Teil II. 2. Zu den besonderen Einschränkungen s. oben a .a.O. So BT Drs. III/1597, IV/279 und IV/710 a.a.O. Vgl. oben Teil II. 2. Alenfeld S. 28.

Vgl. oben Teil III. B. 1. b.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

In dieser kurzen und zugleich weiten Fassung kann die Präambel keine rechtliche Bedeutung für sich beanspruchen. Sie ist zwar bezüglich der in ihr enthaltenen Absichtserklärungen integraler und verpflichtender Bestandteil der Verträge23, kann aber in dieser Form keinen konkreten Interpretationsmaßstab für die einzelne Vertragsbestimmung darstellen. Berger24 wirft allerdings die Frage auf, ob nicht die in der Präambel niedergelegten Zielvorstellungen der beiden Vertragspartner die Funktion einer "clausula rebus sie stantibus" mit der Möglichkeit eines außerordentlichen Kündigungsrechts haben können. Wenn auch eine Präambel in Verbindung mit dem zugehörigen Vertragswerk theoretisch eine solche Bedeutung annehmen kann2s, so ist doch schwer ersichtlich, wie gerade im konkreten Fall die Präambel der deutschen Verträge geeignetes Indiz und Maßstab für die Beurteilung einer grundlegenden, von den Parteien nicht vorgesehenen Änderung der Umstände abgeben soll26• Anhaltspunkte hierfür könnten sich allenfalls aus dem "Bestreben, günstige Bedingungen für Kapitalanlagen ... zu schaffen" und aus der übereinstimmenden "Erkenntnis" des besonderen Zwecks der Förderung und des vertraglichen Schutzes von Kapitalanlagen herleiten lassen27 • Sowohl die Schaffung günstiger Bedingungen für Kapitalanlagen als auch ihr Schutz sind jedoch in den Vereinbarungen selbst als vertragliche Verpflichtung beider Parteien normiert. Eine wesentliche Änderung der Umstände hinsichtlich der Behandlung von Kapitalanlagen, herbeigeführt durch einen der beiden Vertragsstaaten, wäre also in jedem Fall ein Vertragsbruch. Da aber eine Nichterfüllung der vertraglichen Pflichten keinesfalls in den Anwendungsbereich der "clausula rebus sie stantibus" einbezogen werden kann28, ist für die besondere Funktion der Klausel im Rahmen der Präambel kein Raum gegeben. 22 So alle Verträge in z. T. leicht unterschiedlicher Wortwahl; lediglich die Vereinbarungen mit den afrikanischen Staaten Liberia, Marokko, Niger und Senegal erwähnen unter Punkt 3 nicht den vertraglichen Schutz als Mittel zur Förderung der Privatinitiative und des Wohlstandes; wesentlich konkreter jedoch die Präambel im Vertrag mit Indien. 23 Dischler S. 791; Fitzmaurice S. 202 ff. (229). 24 Vermögensschutz S. 2. 25 Vgl. zur Frage der elausula rebus sie stantibus Schaumann, clausula S. 289 ff. und Mulack S. 169 ff. (S. 178 ff.). 26 So auch Art. 62 der noch nicht in Kraft getretenen Wiener Konvention über das Vertragsrecht vom 23. 5. 1969, abgedruckt in ILM Vol. VIII (1969) s. 679 ff. 27 Vgl. im einzelnen den Wortlaut der Präambel des Mustervertrages mit den in Anm. 22 genannten Verträgen. 28 Schaumann, elausula S. 290; Mulaek S. 179; dies ergibt sich auch aus Art. 62 Ziff. 1 a und b und Art. 60 Ziff. 1 der Wiener Vertragsrechtskonvention; das außerordentliche Kündigungsrecht, das Berger anstrebt, ist schon auf Grund des Vertragsbruchs nach Art. 60 gegeben, ohne auf die elausula rebus sie stantibus zurückgreifen zu müssen.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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2. Terminologie

Die Begriffsbestimmung von Subjekt und Objekt des völkerrechtlichen Schutzes, den die beiden Vertragssysteme gewähren, erweist sich nach der deutschen Regelung als wesentlich einfacher28• Gleich zu Beginn dieses Teils der Untersuchung zeigt sich das andere Konzept des Vertragstyps der Bundesrepublik, das klare, vertragliche Definitionen anbietet. Ganz frei von Problemen sind diese Begriffsbestimmungen aber auch nicht. Über die rein terminologischen Fragen hinaus ist dieser Abschnitt bedeutsam, weil er zugleich den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich der Verträge absteckt. a) Der Begriff des Investors

Vertragsbegünstigte sind, wie bei den FHS-Verträgen, Staatsangehörige und Gesellschaften. Staatsangehörige der Bundesrepublik Deutschland sind alle Deutschen im Sinne von Art. 116 GG30. Für die Vertragsstaaten der Bundesrepublik bestimmt sich die Nationalität nach den entsprechenden verfassungs- oder verwaltungsrechtlichen Bestimmungen31. Als Nachweis der Staatsangehörigkeit gilt für beide Vertragsparteien ein von den zuständigen Behörden ausgestellter Reisepaß32. Der Begriff Gesellschaft umfaßt für die deutsche Seite jede Kapitalund Personengesellschaft mit oder ohne Rechtspersönlichkeit, die in der Bundesrepublik ihren Sitz hat. Es spielt keine Rolle, ob sie beschränkt oder unbeschränkt haftet, ob ihre Tätigkeit auf Gewinn gerichtet ist oder nicht33• Diese Definition stützt sich allein auf das Sitzprinzip als Kriterium für die Festlegung der Nationalität einer Gesellschaft. Es ist unerheblich, ob sie nach deutschem Recht gegründet ist, sofern sie nach den deutschen Gesetzen zu Recht besteht. Die deutZur Regelung der amerikanischen Verträge s. oben Teil III. B. 2. Alle Verträge Art. 8 III a sowie Art. 1 III a (Indonesien, Malaysia) und Art. 8 II! b (Korea); der Vertrag mit Indien enthält keinerlei Definitionen. 31 Alle Verträge Art. 8 III b sowie Art. 1 III b (lndonesien, Malysia) und Art. 8 III a (Korea). 32 Prot. Ziff. 6 b (Ceylon, Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Kolumbien, Kenia, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Mauritius, Ruanda, Sambia, Sierra Leone, Tansania, Tschad, Zentralafrika); Prot. Ziff. 8 (Griechenland, Guinea, Kamerun, Togo); Prot. Ziff. 1 b (Indonesien); Prot. Ziff. 10 c (Iran); Prot. Ziff. 11 (Korea); Prot. Ziff. 10 (Liberia, Malysia); Prot. Ziff. 9 (Madagaskar, Marokko); Prot. Ziff. 5 (Pakistan); Prot. Ziff. 8 b (Philippinen); Prot. Ziff. 7 b (Senegal, Uganda); Prot. Ziff. 6 (Sudan); Prot. Ziff. 12 (Türkei); Prot. Ziff. 6 c (Tunesien); fehlt in den Verträgen mit Niger und Thailand; vgl. auch die Zusatzregelung in Prot. Ziff. 10 d (Iran) und Prot. Ziff. 5 b (Pakistan). 33 Alle Verträge Art. 8 IV a sowie Art. 1 IV a (Indonesien, Malysia) und Art. 8 IV b (Korea). 29

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

sehen Verträge enthalten damit eine wesentlich offenere Regelung als das amerikanische Vertragssystem, das auf einer Mischung von Gründungs- und Kontrollprinzip aufbaut34• Sie erweitern den Kreis der Vertragsbegünstigten auch auf solche Gesellschaften mit Sitz in der Bundesrepublik, die sich ganz in Händen ausländischer Kapitaleigner befinden35• Berücksichtigt man die fortgeschrittene wirtschaftliche Verflechtung der westlichen Industrieländer, dann kann man hier von einem wichtigen Multilateralisierungseffekt des deutschen Vertragssystems sprechen. Amerikanische Unternehmen z. B. können über das Gründungsprinzip den Schutz der FHS-Verträge und über das Sitzprinzip gleichzeitig den Schutz des deutschen Vertragsnetzes in Anspruch nehmen. Ein Großteil der Vertragspartner der Bundesrepublik haben ebenfalls diesen weiten Nationalitätsbegriff als Zuordnung einer Gesellschaft zu ihrem Hoheitsgebiet akzeptiert36• Investitionen in der Bundesrepublik, finanziert durch Kapital aus Entwicklungsländern, sind auf Jahrzehnte hinaus nicht denkbar37 • Der Vorwurf der unechten Gegenseitigkeit der vertraglichen Pflichten, den wir oben im Zusammenhang mit den Projekten für eine multilaterale Schutzkonvention erhoben haben38, gilt insofern auch für bilaterale Verträge. Über den weiten Gesellschaftsbegriff könnten aber Unternehmen aus Drittstaaten, die zum Zweck der Investition in der Bundesrepublik im jeweiligen deutschen Vertragsland einen Sitz begründen39, diese unechte, rein formelle Gegenseitigkeit der deutschen Investitionsschutzverträge zumindest teilweise zu einer materiellen Gegenseitigkeit werden lassen. Ob ein solches Vorgehen, das dem einzelnen Entwicklungsstaat keinerlei oder s. oben Teil III. B. 2. a. Vgl. auch Böckstiegel, BerichteS. 19. 36 Art. 8 IV b (Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Griechenland, Guinea, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Madagaskar, Marokko, Mauritius, Philippinen, Ruanda, Thailand, Tschad, Uganda); Art. 8 IV a (Korea); etwas anders, aber ebenfalls auf dem Sitzprinzip aufbauend Art. 8 IV b (Ghana, Iran, Togo). 37 Büros von Luftverkehrsgesellschaften, Exportwerbeagenturen oder staatlichen Fremdenverkehrsvereinen spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. 38 Vgl. oben Teil II. 3. e. 39 Der Schutz ausländischer Investitionen in der Bundesrepublik ist auf Grund innerstaatlicher Vorschriften bereits so gesichert, daß die Inanspruchnahme des Vertragsschutzes auf einem solchen Umweg an sich nicht notwendig erscheint; es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß Art. 14 GG im Fall einer Enteignung nur eine "angemessene" Entschädigung vorsieht, die Investitionsschutzverträge aber den Ersatz des vollen Gegenwerts, vgl. Art. 3 II MV und unten Teil III. C. 3. c.; zur Absicherung dieser eventuellen "Lücke" im Entschädigungsbetrag wäre das geschilderte Vorgehen möglicherweise sinnvoll; hierzu auch RubinS. 16/17 und W i lson S. 114 Anm. 84, die in diese Richtung weisende Befürchtungen hinsichtlich der deutschen Rechtssituation äußern; vgl. aber die Entscheidung BGHZ 26, S. 200 ff. 34

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C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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nur einen geringen Vorteil bringt, im Sinn der vertragschließenden Parteien liegt, ist sehr zweifelhaft. Die getroffene Vertragsgestaltung scheint diese Möglichkeit aber zuzulassen. Ein nicht unerheblicher Teil der Verträge baut aber für den Hoheitsbereich der Entwicklungsländer auf einem anderen Abgrenzungskriterium oder auf einer Kombination mehrerer Prinzipien zur Festlegung der Nationalität einer Gesellschaft auf. Im Vertrag mit KongoKinshasa gilt das reine Gründungsprinzip40 , in dem mit Sierra Leone eine Verbindung von Sitz- und Gründungsprinzip 41 • Wie im amerikanischen System stellen die Verträge mit Niger und der Zentralafrikanischen Republik auf Gründung und Kontrolle durch inländisches Kapital ab42 • Eine weitere Gruppe von Verträgen verlangt neben der Gründung im eigenen Hoheitsgebiet eine besondere Registrierung43, während die restlichen Vereinbarungen kein besonderes Abgrenzungsmerkmal festlegen und teilweise lediglich auf innerstaatliche Gesetze verweisen44 • Die Frage, wie in einem Investitionsschutzvertragssystem die daran beteiligten Entwicklungsländer die Zuordnung einer Gesellschaft zu ihrem Hoheitsgebiet festlegen, hat sicher für sie nicht eine so wichtige Bedeutung wie für den Industriestaat. Dennoch kann ein zu offenes Abgrenzungsprinzip im Einzelfall aus der Sicht des Kapitalimportstaates nicht immer erwünschte Vorteile für Drittstaaten nach sich ziehen. Demgegenüber ist eine solch offene Regelung auf der Seite des Industriestaates als positiv zu bewerten, da dadurch Rechtswirkungen erzielt werden können, die den Vorstellungen bisher nicht realisierbarer multilateraler Investitionsschutzkonventionen sehr nahe kommen. Aus dieser Sicht stellt die Regelung des deutschen Vertragssystems eine gute Lösung dieser Frage dar. b) Der Begriff der Investition

Auf den ersten Blick scheint- im Gegensatz zu den FHS-Verträgen - die nähere Bestimmung des Begriffs der Investition nach der Regelung des deutschen Vertragssystems auf keine Schwierigkeiten zu stoßen, da alle Vereinbarungen eine entsprechende Definition enthalArt. 8 IV b. Art. 8 IV b. 42 Art. 8 IV b; Art. 8 IV b (Sambia) kombiniert darüber hinaus Gründungs-, Kontroll- und Sitzprinzip. 43 So Art. 8 IV b (Kenia, Sudan, Tansania); Art. 1 IV b (Indonesien, Malaysia); lediglich auf die Frage der Eintragung stellen Art. 8 IV b (Ceylon, Pakistan) ab. u Art. 8 IV b (Kamerun, Liberia, Senegal). 40 41

12 Frick

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

ten. Dennoch sind auch damit nicht alle rechtlichen Zweifelsfragen hinreichend geklärt. Es wird zunächst überraschen, daß das Wort "Investition" kein einziges Mal im deutschen Text der Verträge auftaucht45 • Die Vertragsautoren haben aber gut daran getan, nicht den schillernden englischen Ausdruck "investrnent" ins Deutsche zu übernehmen, sondern an seiner Stelle den Begriff Kapitalanlage zu wählen46 • Denn damit wird von vornherein das statisch-juristische Element des Terminus "investrnent" stärker hervorgehoben, d. h. die als Ergebnis des Investitionsprozesses erworbenen, einzelnen Rechtspositionen, die hier allein interessieren47 • Demgegenüber verbindet sich die zweite, die dynamische Komponente dieses Begriffs mehr mit dem entsprechenden deutschen Ausdruck "Investition", der daher auch in erster Linie Bestand der volkswirtschaftlichen Fachsprache ist48 • Die in den deutschen Verträgen verwendete Bezeichnung "Kapitalanlage" ist daher im rein eigenturnsrechtlichen Sinn zu verstehen. In dem Spezialbereich des vertraglichen Investitionsschutzes kommt ihr die gleiche Bedeutung zu wie dem umfassenden Eigenturnsbegriff im allgerneinen Völkerrecht49 • Die Weite dieses Begriffs zeigt die Vertragsdefinition bereits in ihrer Einleitung: "Der Ausdruck Kapitalanlage umfaßt alle Vermögenswerte, insbesondere, aber nicht ausschließlich: ...5o."

Es folgt im Anschluß eine beispielhafte Aufzählung möglicher Rechtspositionen des Investors, deren Schutz durch die Verträge damit 45 Auch die Vertragsbezeichnung in den offiziellen Dokumenten meidet den Ausdruck, selbst in der Zusammensetzung Investitionsschutz oder Investitionsförderung; lediglich im Vertrag mit Indien (Ziff. 1 a und b) taucht der Begriff Investor auf; die englischen und französischen Texte der Verträge kennen die Differenzierung zwischen Kapitalanlage und Investition allerdings nicht; dort wird generell von "investment" oder "investissement" gesprochen. 46 An einer einzigen Stelle in den Verträgen wird, wenn man so will unorthodox, daneben noch der Ausdruck Kapital verwendet, vgl. Art. 4 MV und unten Teil III. C. 3. d.; der Begriff ist dabei in gleicher Weise zu verstehen, wie wir ihn oben in Teil III. B. 2. b. definiert haben: als Eigentum an einer für langfristige Finanzierungszwecke bestimmten Geldsumme bzw. eine hierauf gerichtete, entsprechende Geldforderung. 47 Vgl. die analogen Erörterungen im Rahmen des amerikanischen Vertragssystems oben in Teil III. B. 2. b. 48 Daß dennoch auch im Rahmen der rechtlichen Diskussion die Begriffe Investition, Investitionsschutz, Investitionsförderung verwendet werden, unterstreicht die überwiegend volkswirtschaftliche Problematik aller Entwicklungsfragen, für die die Juristerei im allgemeinen, völkerrechtliche Vertragsordnungen im besonderen nur beschränkte Hilfsfunktion ausüben können. 49 Vgl. Schwarzenberger, Foreign Investments S. 17; Schelling S. 149 ff. 50 Alle Verträge Art. 8 I sowie Art. 1 I (Indonesien, Malaysia); etwas anders Art. 8 I (Ceylon, Pakistan, Ruanda, Senegal).

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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besonders herausgestellt wird51 • Die Aufführung dieser Einzelrechte differiert zwar in Zahl und Rangfolge bei einzelnen Vertragsländern. Dem kommt jedoch für die Reichweite des Ausdrucks Kapitalanlage keine entscheidende Bedeutung zu, weil der vorab gewählte, weite Oberbegriff (" ... alle Vermögenswerte ...") in Verbindung mit einem nicht abschließenden Enumerationsprinzip (" ... insbesondere, aber nicht ausschließlich ... ") keine einengende Interpretationsmöglichkeit zuläßt52, sondern die gesamte Skala wohlerworbener Rechte des Ausländers einschließt. Der Begriff bedarf jedoch einer Begrenzung auch in die andere Richtung. Die Definition kann nicht alle Vermögenswerte schlechthin umfassen, sondern nur Rechtspositionen und rechtlich geschützte Interessen, die nach der innerstaatlichen Ordnung des jeweiligen Vertragslandes gültig zustande gekommen sind53• Diese schutzfähigen Positionen zeichnen sich aus durch die unmittelbare Zuordnung eines Gegenstandes oder eines anerkannten vermögenswerten Interesses zu dem betreffenden Investor. Mittelbare, lediglich wirtschaftlich zustehende Vermögenswerte sind dagegen prinzipiell aus dem Schutzbereich auszuschließen64. Solche Vermögensinteressen, die nicht zum rechtlichen Besitzstand einer natürlichen oder juristischen Person gehören, können jedoch kraft vertraglicher Absprache ausnahmsweise so behandelt werden, als ob sie Bestandteil der wohlerworbenen Rechte seien. In den FHS-Verträgen haben wir eine solche Sonderregelung im Rahmen des Eigentumsentzugs erörtert55• Im deutschen Vertragssystem ist ein solches Beispiel im Zusammenhang mit der Behandlung der Kapitalanlage nach ihrer Zulassung zu verzeichnen, auf das weiter unten einzugehen sein wird56 • Die Aufzählung einzelner Rechtspositionen, die den Begriff der Kapitalanlage näher erläutert, nennt in fast allen Verträgen zunächst 51 Fehlt in den Verträgen mit Ceylon, Ruanda und Senegal, deren Art. 8 I lautet: "Der Ausdruck Kapitalanlage umfaßt alle Vermögenswerte einschließlich sämtlicher Rechte und Interessen." 52 BergeT, Vermögensschutz S. 7. 53 Mosler S . 25 ff. (26/27, 33); White S. 47 ff. (49). 54 White S. 49, 61/62; vgl. auch Alenfeld S. 29/30. 55 s. oben Teil III. B. 3. e. und die in Anm. 199 aufgeführten Verträge, ebenso auch Prot. Ziff. 2 FHS-MV; im Gegensatz zur Darstellung Alenfelds S. 29 handelt es sich dabei um eine eng begrenzte Ausnahmeregelung wie übrigens auch in Art. 6 IV S . 4 des deutsch-italienischen Freundschafts- und Handelsvertrags (BGBl. 1959 II S. 951), den er zitiert; zutreffend ist demgegenüber die Anführung der Abs-Shawcross-Konvention (Art. IX b) und des OECD-Entwurfs 1967 (Art. 9 c), die in ihre Vertragsdefinition generell unmittelbare und mittelbare Vermögenswerte einbeziehen; wahrscheinlich war dieser uferlose Begriff der "property" mit ein Grund für das Scheitern dieser Projekte, vgl. hierzu oben Teil II. 3. c. 56 s. unten Teil III. C. 3. b. und Art. 2 I IS-MV.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

privatrechtliches Eigentum sowie sonstige dingliche Rechte (Buchstabe a). Es folgen Anteilsrechte an Gesellschaften und andere Arten von Beteiligungen (Buchstabe b). Im Gegensatz zum deutschen Investitionsversicherungssystem werden darunter Unternehmensbeteiligungen im Entwicklungsland mit und ohne Stimm- oder Kontrollrecht zu verstehen sein57 • Weiterhin sind Ansprüche auf Geld und Leistungen, die einen wirtschaftlichen Wert haben, Bestandteil des Kapitalanlagenbegriffs (Buchstabe c). Darunter können entsprechend dem Vertragszweck nur solche Forderungen subsumiert werden, die im Zusammenhang mit einer Auslandsinvestition entstehen. Ansprüche aus Handelsgeschäften zwischen einem deutschen Exporteur und einem Unternehmen im Entwicklungsland sind nicht Gegenstand des Schutzvertrages. Wohl aber werden alle Geld- und Sachforderungen des zugelassenen Investors58 im Gastland selbst erfaßt, da die Verträge nicht nur seine Kapitalanlage, sondern auch seine wirtschaftliche Betätigung sichern59• Wie bereits in den amerikanischen Verträgen sind auch im deutschen Vertragssystem Urheberrechte, Rechte des gewerblichen Eigentums, technische Verfahren und Handelsnamen als schutzfähig erwähnt (Buchstabe d) 60 • Für den Investor wichtig ist die in diesem Zusammenhang ebenfalls vorgenommene Einbeziehung des "Good Will" als Bestandteil der Kapitalanlage81 • Damit wird das Unternehmen in seiner Gesamtheit, d. h. über seinen Substanzwert hinaus mit seinen Geschäftsverbindungen, seinem Kundenstamm und seiner organisatorischen Effizienz in den Schutzbereich der Verträge mit einbezogen62 • Wenn auch innerstaatlich, z. B. im deutschen Recht, der Begriff des "Good Will" als Rechtsposition anerkannt ist63 , so greifen die deutschen Verträge mit dieser Regelung hinsichtlich des völkerrechtlichen Bereiches über den gewohnheitsrechtlich anerkannten Umfang der wohlerworbenen Rechte hinaus64• Auch in den FHS-Verträgen ist der Good Will als Rechtsposition nicht in den Begriff der "Property" mit57 Vgl. li Ziff. 2 a- c der Richtlinien für die Übernahme von Garantien für Kapitalanlagen im Ausland in BuAnz Nr. 12 vom 18. 1. 1967 in der Fassung vom 2. 3. 1970 BuAnz Nr. 47 vom 10. 3. 1970 und oben Teil li. 2. 58 Zur Frage der Regelung der Zulassung im einzelnen s. unten Teil III. C.

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59 Vgl. hierzu auch die von den übrigen Verträgen abweichende Formulierung in Art. 8 I c (Niger). 60 Etwas anders Art. .8 I d (Thailand). 61 Fehlt im Vertrag mit Ceylon; im Vertrag mit Ecuador ist anstelle des "GoodWill" der Begriff "Marktwert" verwendet. 62 Vgl. hierzu Ammann S. 72/73. 63 Maunz I Dürig Randziff. 32 zu Art. 14 mit weiteren Nachweisen. 64 Bäulcke S. 37/38; White S. 49, beide unter Hinweis auf den OscarChinn-Fall in StiGH Serie A/B Nr. 63 S. 88; vgl. auch Bernhardt, ChinnFall S. 284.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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einbezogen worden. Die besondere Bedeutung der deutschen Vertragsgestaltung wird sich im Zusammenhang mit dem indirekten Eigentumsentzug und der Berechnung von Enteignungsentschädigungen zeigen65. Als Element der Entschädigungshöhe allerdings hat der Good Will auch nach dem bisherigen Völkerrechtsstand bereits eine Rolle gespielt88. Zuletzt ist noch die Konzession als vertraglich fixierter Bestandteil der Definition des Begriffs Kapitalanlage aufgeführt (Buchstabe e). Wir haben oben87 bereits gesehen, welch heikle Stellung gerade die Konzession als vertragsähnliche Vereinbarung zwischen einem staatlichen und einem nichtstaatlichen Partner im Verhältnis zwischen Industrie- und Entwicklungsländern einnimmt. Es wundert daher nicht, daß die Verträge gerade in diesem Punkt in stärkerem Maß uneinheitlich sind, ohne daß sich daraus allerdings entscheidende sachliche Unterschiede ergäben. Die Mehrzahl der Vereinbarungen lehnt sich an den Mustervertrag an und enthält die Formulierung: " ... öffentlichrechtliche Konzessionen, einschließlich Aufsuchungs- und Gewinnungsrechte88." In einem Teil der Verträge wird dies noch durch den Nachsatz spezifiziert: " ... die dem Inhaber eine Rechtsstellung von einiger Dauer geben69." Andere wiederum sprechen lediglich von " ... (öffentlich-rechtlichen) Konzessionen" 70, oder "... auf Grund öffentlichen Rechts gewährter Rechte einschließlich Nutzungsrechten" 71 • Mit dieser Regelung ist in gleicher Weise wie im amerikanischen System72 klargestellt, daß die vermögenswerte Einzelrechtsposition des Investors, die aus einer Konzession oder einer vergleichbaren vertragsähnlichen Vereinbarung resultiert, dem völkerrechtlichen Schutz des deutschen Vertragsnetzes untersteht. Davon ist allerdings streng die Frage der Bindungswirkung zu trennen, die eine solche Sondervereinbarung für das Entwicklungsland mit sich bringt73 • Sie ist durch die Aufnahme der Konzession in den Vertragsbegriff der Kapitalanlage in keiner Weise geregelt74 • s. im einzelnen unten Teil III. C. 3. c. aa. Vgl. White S. 49. 67 s. oben Teil II. 1. b. GB So Art. 8 I e (Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, K enia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Marokko, Mauritius, Sambia, Sierra Leone, Tansania, Tunesien, Tschad, Uganda, Zentralafrika). 69 Art. 8 I e (Guinea, Kamerun, Madagaskar, Niger, Sudan, Togo); Art. 1 I e (Indonesien, Malaysia). 70 Art. 8 I e (Griechenland, Kenia, Liberia, Thailand). 71 Art. 8 I e (Türkei); unterschiedlich Art. 8 I d und Prot. Ziff. 10 a (Iran). 72 Vgl. Teil III. B. 3. c. bb. 1a Hierzu oben Teil II. 1. b. 74 Hierzu aber unten Teil III. C. 3. b. bb. 65

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In den Verträgen mit Ceylon, Pakistan, Ruanda und Senegal allerdings ist die Konzession als Bestandteil des Begriffs Kapitalanlage nicht besonders erwähnt75 • Daraus kann aber nicht im Wege des Umkehrschlusses gefolgert werden, daß die Konzession nicht den Schutz des einzelnen Vertrages genießen soll76 . Denn die Vertragsdefinition der Kapitalanlage umfaßt ausdrücklich "alle Vermögenswerte", während die sich anschließende Aufzählung von Einzelrechtspositionen lediglich beispielhaft zu verstehen ist. Die Bundesrepublik Deutschland kann daher auf Grund des offenen Kapitalanlagenbegriffs in einem Streitbeilegungsverfahren mit jeder Erfolgsaussicht geltend machen, daß die auf Grund privaten wie öffentlichen Rechts erworbene, vermögenswerte Vertragsposition des deutschen Investors schutzberechtigte Kapitalanlage ist77. Die Begriffsdefinition des deutschen Vertragssystems schließt ab mit der Bestimmung, daß die Eigenschaft einer Kapitalanlage durch die Veränderung der Form der Anlage unberührt bleibt78 • Einige Verträge verlangen zusätzlich, daß sich die Änderung im Rahmen der Zulassungsbedingungen bewegt oder, wenn nicht, eine weitere staatliche Genehmigung eingeholt wird79 • Insgesamt strebt die deutsche Regelung mit dieser Vertragsdefinition einen umfassenden Vermögensschutz zugunsten des Investors im Entwicklungsland an. Die Formulierung der Begriffsbestimmung scheint bewußt auf eine offene, extensive Interpretation hin angelegt zu sein. Dennoch ist Alenfeld80 der Meinung, die Vertragsdefinition beziehe sich lediglich auf Direktinvestitionen. Portfolioinvestitionen seien demgegenüber nicht Gegenstand der Verträge und könnten daher auch deren Schutzbestimmungen nicht beanspruchen. Er kommt zu diesem Schluß, weil nach seiner Auffassung lediglich der Direktinvestor unmittelbarer Inhaber von vermögenswerten Rechten ist, der Portfolioinvestor dagegen ausschließlich mittelbare Vermögenswerte in Händen hält81 • Dieser Annahme liegt jedoch eine unzutreffende Vorstellung vom Begriffspaar Direktinvestition- Portfolioinvestition zu Grunde82 • Auch Art. 8 I. So offensichtlich Alenfeld S. 33/34. 77 Vgl. hierzu auch oben Teil II. 1. b. 78 Alle Verträge Art. 8 I S. 2 sowie Art. 1 I (Indonesien, Malaysia); fehlt in den Verträgen mit Ceylon, Pakistan, Ruanda und Senegal. 79 Art. 8 I (Elfenbeinküste, Griechenland, Guinea, Iran, Philippinen, Sudan, Tansania, Türkei); Prot. Ziff. 7 a II (Madagaskar); Art. 1 I (Malaysia). 80 s. 28 ff. 81 S. 29/30; so offensic.lJ.tlich auch Böckstiegel, BerichteS. 19. 8Z Zu den verschiedenen Anlagearten p r ivater Auslandsinvestitionen und dem Unterschied von Portfolio- und Direktinvestitionen im allgemeinen oben Teil I. 3. 75

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der Portfolioinvestor wird nämlich unmittelbarer Inhaber der von ihm im Kapitalimportland erworbenen Vermögenswerte. Das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen diesen beiden Formen der Auslandsinvestition ist kein juristisches, sondern ein (betriebs-)wirtschaftliches: der maßgebliche und unmittelbare Einfluß auf die Geschäftstätigkeit des kapitalnehmenden Unternehmens83• Die beiden Anlagearten berühren oder überschneiden sich - und nur da - im Fall des Erwerbs von Anteilsrechten an einem bereits existierenden Unternehmen im Entwicklungsland. Während dem Direktinvestor über den Kauf einer Mehrheits- oder zumindest einer Sperrminoritätsbeteiligung ein Mitspracherecht in der Geschäftsführung eingeräumt ist, hat der Portfolioinvestor lediglich einen Dividenden-, Zinsen- oder sonstigen Gewinnanspruch auf sein zur Verfügung gestelltes Kapital84• Der Grund für sein fehlendes Mitspracherecht liegt entweder in der geringen kapitalmäßigen Beteiligung oder aber auch in freiwilliger Selbstbeschränkung oder Desinteresse, analog dem Verhalten des stillen Gesellschafters im Handelsrecht. Unabhängig jedoch von dieser unterschiedlichen Mitwirkung am Unternehmensgeschehen sind sowohl der Direktinvestor als auch der Portfolioinvestor unmittelbare Rechtsinhaber der von ihnen im Kapitalimportland erworbenen Anteilsrechte. Beide sind natürlich zugleich auch, entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis, mittelbare Inhaber all der Vermögenswerte, wie Grundstücke, Maschinenpark, Lagerbestände usw., deren Summe das Anlage- und Umlaufvermögen der jeweiligen Gesellschaft bildet. Diese rechtlich dem Unternehmen, wirtschaftlich dem einzelnen Investor zuzuordnenden Vermögenswerte, die auch nicht unter den Begriff der Kapitalanlage fallen 85, dürfen jedoch keinesfalls mit der Anlageform der Portfolioinvestition gleichgesetzt werden. Es sind somit sowohl Direkt- als auch Portfolioinvestitionen Gegenstand und Schutzobjekt des deutschen Vertragssystems. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß das deutsche Investitionsversicherungssystem demgegenüber ausschließlich Direktinvestitionen zuläßt86• Allein die Verzahnung von Garantiesystem und Investitionsschutzverträgen macht einen identischen Schutzbereich nicht erforderlich. Es wäre auch nicht sinnvoll, nur deswegen die Verträge einschränkend auszulegen, weil das Garantiesystem von einem engeren Kapitalanlage83 9'

Kruse S. 133; Snider S. 97; Goltz, FörderungS. 7 Anm. 1. Vgl. Snider S. 97 Anm. 3; Kruse S. 133 f.

Vgl. die Ausführungen zu Beginn dieses Kapitels. So aber Alenfeld S. 30, der aus der Beschränkung des Garantiesystems auf Direktinvestitionen - vgl. oben Anm. 81 - eine Stützung seiner These entnimmt. 85

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begriff ausgeht. Damit würde das Vertragssystem als ein lediglich ergänzendes Instrument des Versicherungssystems angesehen. In Wirklichkeit ist es doch gerade umgekehrt: die grundlegende und viel weitergesteckte Aufgabe liegt im umfassenden, materiellen Investitionsschutz, den die Verträge anstreben, um dem Unternehmer das politische Risiko seiner Auslandsinvestition zu nehmen. Da ein solcher Rechtsschutz gegenwärtig weltweit nur erst unvollkommen realisierbar ist, bedarf es überhaupt der "Hilfskonstruktion" des Garantiesystems87. Außerdem können die Investitionsschutzverträge auch nicht allein nach innerstaatlichem, deutschem Recht beurteilt werden. Denn die Garantiebestimmungen sind für die Verträge lediglich "Tatsache, vielleicht Auslegungshilfe, aber nicht Rechtsnorm" 88. Zuletzt ergibt sich auch aus den oben zitierten Denkschriften zu den Verträgen mit Malaysia und Griechenland89, die die vertragspolitischen Zielsetzungen umreißen, kein stichhaltiges Argument für Alenfelds restriktive Auslegung des Vertragssystems90. Es wird darin die Erwartung geäußert, daß durch Privatinvestitionen die Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse sowie technischer Erfindungen gefördert wird. Wenn auch zugegeben ist, daß die Weitergabe solcher Kenntnisse an das Entwicklungsland in der Regel im Wege der Direktinvestition erfolgt, so muß dies nicht ausschließlich so sein. Eine Produktionslizenz, die an ein Unternehmen im Vertragsland vergeben wird, ist ein gutes Beispiel für eine Portfolioinvestition, die technisches Wissen vermittelt. Darüber hinaus gibt es wirtschaftliche Entwicklungsstufen, in denen bei einem bereits erreichten technischen Leistungsstandard das betreffende Vertragsland überwiegend Kapital zum weiteren Aufbau benötigt, eine Funktion, die primär der Portfolioinvestition zukommt. Ist somit das deutsche Vertragsnetz ein System zur Förderung von Direkt- und Portfolioinvestitionen, so muß zum Abschluß dieses Kapitels auf einen weiteren Bestandteil des Begriffs der Kapitalanlage eingegangen werden, der unmittelbar nicht in die Vertragsdefinition mit aufgenommen wurde: die Erträge von Kapitalanlagen. In dieser Frage läßt sich mit der zunehmenden Zahl von Vertragsabschlüssen eine Klarstellung und Verfeinerung der Texte der Vereinbarungen feststellen. In der Anfangsphase des Vertragsnetzes lehnten sich die Regelungen ganz an den Mustervertrag, allerdings ohne des87 Vgl. hierzu die oben in Teil II im Zusammenhang mit den einzelnen Investitionsschutzinstrumenten angestellten Überlegungen. 88 So Alenjeld selbst S. 115/116, 119; dennoch will er den Kapitalbegriff allein nach den Garantiebedingungen ausrichten und einengend interpretieren. 89 Vgl. BT Drs. IV/279 S. 14 und IV/710, S. 13 sowie oben Teil III. C. 1. a. 90

s. 30.

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sen Protokollzusatz an. Der Begriff der Erträge wurde lediglich definiert als Beträge, " ... die auf eine Kapitalanlage für einen bestimmten Zeitraum als Gewinnanteile oder Zinsen entfallen" 91 • Ein direkter Bezug zu dem im selben Vertragsartikel bestimmten Begriff der Kapitalanlage wurde nicht hergestellt. Als Ansprüche auf Geld oder eine ähnliche Leistung konnten sie jedoch ohne weiteres in die Vertragsdefinition der Kapitalanlage miteinbezogen werden92 • In der nächsten Phase der Verträge taucht neben der Begriffsbestimmung der Erträge der klarstellende Zusatz auf, daß sie Teil der Kapitalanlage sind und daher gleichen Schutz genießen93• Von Anfang 1964 dann wird in der Mehrzahl der Verträge bis heute eine weiterentwickelte Form dieser Zusatzbestimmung verwendet. Nicht nur die Erträge selbst, sondern im Fall ihrer Wiederanlage auch deren Erträge genießen Vertragsschutz wie die Kapitalanlage94 • Die stetige Verfeinerung dieser Bestimmungen kennzeichnet das Bemühen der Vertragspartner um bestmögliche Klarstellung dieses Punktes. Im Ergebnis zeigt sich eine Regelung, die an sich im Wege der Subsumtion bereits der ursprünglichen Fassung zu entnehmen war. Erträge behalten so lange ihre Eigenschaft als Geldforderung, als sie nicht in das Heimatland des Investors transferiert werden oder im Entwicklungsland in eine andere Anlageform wieder umgesetzt werden. Verschmelzen sie sich im zweiten Fall durch Reinvestition mit der ursprünglichen Kapitalanlage, schlagen sie sich in dieser als Wertsteigerung nieder. Erträge von in dieser Form angelegten Erträgen sind in der Regel nicht mehr individualisierbar. Werden aber die aus der ursprünglichen Kapitalanlage erwirtschafteten Gewinnanteile und Zinsen in anderer Art und Weise im Entwicklungsland wiederangelegt, dann entsteht eine neue Kapitalanlage im Sinne der Vertragsdefinition. Diese neue Anlage - genau wie deren Erträge - ist jedoch nur insoweit schutzberechtigt, als sie im Rahmen der im Einzelfall einzu91 So Art. 8 II (Griechenland, Guinea, Kamerun, Pakistan, Thailand, Togo); Art. 1 II (Indonesien); auch ein Teil der späteren Verträge ist diesem Schema gefolgt: Art. 8 II (Kongo-Brazzaville, Korea, Liberia, Marokko, Niger, Ruanda, Senegal, Sudan). 92 Vgl. hierzu auch BergeT, Vermögensschutz S. 7; die dort geäußerten Zweifel werden bei einem genauen Textvergleich von Art. 4 MV mit den Verträgen hinfällig; es stehen dort Kapital (nicht Kapitalanlage) und Erträge nebeneinander; daraus resultiert keine Kollision mit Art. 8 I. 93 Prot. Ziff. 6 a (Sierra Leone); Prot. Ziff. 7 a I (Madagaskar); Prot. Ziff. 9 a aa (Türkei). 94 Prot. Ziff. 6 a (Ceylon, Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Mauritius, Sambia, Tansania, Tschad, Tunesien, Zentralafrika); Prot. Ziff. 7 a (Uganda); Prot. Ziff. 8 a (Philippinen) ; Prot. Ziff. 1 a (Indonesien); weiterhin auch Art. 8 I g (Pakistan), der auch im übrigen dem Schema des Mustervertrags hinsichtlich der Vertragsdefinition folgt.

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holenden Zulassung vorgenommen wurde95 • Diesem besonderen, innerstaatlichen Zulassungsverfahren wenden wir uns im nun folgenden Kapitel zu, soweit es auf der völkerrechtlichen Ebene der deutschen Investitionsschutzverträge Niederschlag gefunden hat. 3. Die verschiedenen Investitionsphasen a) Die Zulassung

Notwendigkeit, Ausgestaltung und Bedeutung von Zulassungsverfahren, die der einzelne Investor in unterschiedlichem Ausmaß im jeweiligen Kapitalimportstaat durchlaufen muß, haben wir oben im allgemeinen Zusammenhang bereits ausführlich erörtert96• Im Verlauf der Untersuchung des FHS-Vertragssystems ist weiterhin in dieser Frage besonders aufgefallen, daß die innerstaatlichen Besonderheiten der einzelnen amerikanischen Vertragspartner auf der völkerrechtlichen Ebene praktisch keine Berücksichtigung finden. Es sind vielmehr, abgesehen von wenigen Ausnahmen, einheitlich in den Vereinbarungen bestimmte absolute Zulassungsstandards festgelegt worden, die innerstaatlich für Verwaltung, Gesetzgebung und Rechtsprechung der Kapitalimportstaaten verbindlich sind97 • Das deutsche Vertragssystem ist demgegenüber einen anderen, sinnvolleren Weg gegangen98• Es wird keine begrenzte Pflicht zur Zulassung einer Kapitalanlage geschaffen, sondern dem Kapitalimportstaat bleibt die volle Autonomie hinsichtlich der Entscheidung darüber, ob und welche ausländische Investition zugelassen wird99• Eine solche Regelung deckt sich mit der wirtschaftspolitischen Grundhaltung in den Entwicklungsländern und entspricht der Struktur ihrer Investitionsgesetzgebung100. Der Zufluß ausländischen Privatkapitals soll nicht ungelenkt, sondern nur in Übereinstimmung mit den innerstaatlichen Entwicklungsplänen erfolgen101. Es soll eine weitreichende Integrierung der ausländischen Kapitalanlage in die inländische Wirtschaft, wenn möglich, unter Beteiligung einheimischen Kapitals erreicht werden. So ausdrücklich Prot. Ziff. 10 b (Iran). Vgl. Teil II. 1. a. und b . o1 s. Teil 1!1. B . 3. a. 96 Bäulcke S . 44 bezeichnet die Zulassungsbestimmungen allerdings als "kleinlich", da er ihren entwicklungspolitischen Bezug völlig außer Acht läßt. 99 Dies wird in einigen Verträgen besonders akzentuiert: vgl. z. B. Prot. Ziff. 1 a (Ruanda, Türkei) und Prot. Ziff. 1 (Sambia). 1oo s. oben Teil Il. 1. a. 101 Vgl. z. B. Prot. Ziff. 1 (Ceylon) und Prot. Ziff. 1 a (Thailand), die dies besonders hervorheben. 95

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Innerhalb des Vertragssystems selbst kommt der Zulassung die besondere Funktion zu, den Zeitpunkt des vertraglichen Schutzes für Investor und Kapitalanlage festzulegen. Nach der Behandlung des sachlichen und des persönlichen Geltungsbereichs wird somit in diesem Kapitel der zeitliche Rahmen der Schutzwirkung der Verträge abgesteckt. Ganz allgemein sichern sich die Vertragsparteien zunächst zu, Kapitalanlagen von Investoren der anderen Vertragspartei nach Möglichkeit zu fördern und sie in Übereinstimmung mit ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften zuzulassen102. In einigen Verträgen ist die Vorschrift noch dahin ergänzt, daß die Erteilung der erforderlichen Genehmigungen wohlwollend erwogen wird1o3. Es stehen sich hier die Begriffe Zulassung und Genehmigung gegenüber. Aus dem Gesamtzusammenhang der Verträge ergibt sich, daß die Zulassung als Ober- und Sammelbegriff104 anzusehen ist, die sich je nach Größe, Wirtschaftsbereich und Komplexität der geplanten Investition und je nach der Strukturierung der innerstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften aus einer oder mehreren, öffentlich-rechtlichen Genehmigungen zusammensetzt105. Wie nämlich eine Anzahl von Protokollbestimmungen zur Zulassung festlegt, wird der Schutz des Vertrages ab dem Zeitpunkt gewährt, in dem die Kapitalanlage im Anwendungsbereich der Rechtsordnung des Kapitalimportstaates und in Übereinstimmung mit dessen rechtlichen Bestimmungen vorgenommen worden ist106. Der Beginn des Vertragsschutzes ist für den Investor demnach identisch mit der Erteilung der Zulassung, d. h. mit dem Zeitpunkt, in dem all die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen

102 So alle Verträge Art. 1 sowie Art. 1 I (Iran, Korea, Liberia, Marokko, Pakistan, Türkei) und Art. 2 I (Indonesien, Malaysia); vgl. auch Ziff. 1 vor Buchst. a (Indien). 103 So die Verträge mit Griechenland, Guinea, Iran, Kamerun, Liberia, Marokko, Niger, Pakistan, Ruanda, Senegal, Thailand, Togo und Türkei a.a.O. 104 So ähnlich auch Berger, Vermögensschutz S. 2; vgl. auch die Verwendung des Begriffs bei Bothe S. 735 ff. und bei Atenfetd S. 36 und S. 84 ff. 105 Diese Terminologie ist allerdings nicht in allen Verträgen klar durchgehalten: in Briefwechsel 3 (Griechenland), Prot. Ziff. 2 (Kamerun) und Briefwechsel 2 (Marokko, Pakistan) werden z. B. die Begriffe "Zulassung" und "Genehmigung" ohne Differenzierung nebeneinander verwendet; in Prot. Ziff. 1 b (Kenia, Thailand), Art. 2 ii (Malaysia) und Prot. Ziff. 1 (Tansania) wird dagegen von "genehmigten Vorhaben, genehmigten Unternehmen" anstelle von "zugelassenen Vorhaben, zugelassenen Unternehmen" gesprochen. 106 So Prot. Ziff. 1 (Ceylon, Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Iran, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Philippinen, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Tansania, Uga!lda, Zentralafrika).

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erfüllt sind, die die innerstaatlichen Investitionsgesetze vorschreiben107• Und hierzu sind in der Regel in den Entwicklungsländern ein Bündel staatlicher Einzelgenehmigungen erforderlich, die in ihrer Gesamtheit die Zulassung der Kapitalanlage ausmachen und zur Aufnahme der wirtschaftlichen Betätigung ermächtigen108 • Handelt es sich nun um ein kleineres Investitionsvorhaben, für das der Investor nur einige wenige staatliche Genehmigungen einholen muß, dann ist die Zulassung ein sachlich wie zeitlich überschaubarer Vorgang. Dies gilt sowohl für den organisatorischen Aufwand des Investors als auch für die Zeitspanne, innerhalb derer der Vertragsschutz anläuft. Anders dagegen bei der Vornahme einer größeren Direktinvestition, etwa in der Form der Gründung eines Produktionsbetriebes. Hier ist der Unternehmer in weit stärkerem Maß von der Mitwirkung innerstaatlicher Verwaltungs- und Regierungsstellen und von der Erteilung einer Fülle von öffentlich-rechtlichen Einzelgenehmigungen abhängig. In einem solchen Fall steht der Investor - mit den örtlichen Verhältnissen wie mit der besonderen Rechtslage oft nur begrenzt vertraut- nicht selten verworrenen administrativen Kompetenzen gegenüber109• Zudem ist nicht selten unklar, ob bereits alle erforderlichen Genehmigungen vorliegen, die Abschluß der Zulassung und Beginn des Vertragsschutzes bedeuten. Aus diesem Grund ist vor allem im Interesse der Rechtssicherheit des Investors in der Mehrzahl110 der deutschen Verträge die Zulassung als besonderes Zulassungsverfahren teils institutionalisiert, teils formalisiert worden111 in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Investitionsgesetzgebung. Dies hat den großen Vorteil, daß jeweils durch einen formalen Akt schriftlich fixiert wird, ab wann die Investition als zugelassen zu betrachten und durch den Vertrag geschützt ist. In einem Teil dieser Vertragsgruppe ist das Zulassungsverfahren für den ausländischen Investor zwingend vorgeschrieben. In den Verein107 Um den Vertragsschutz eingreifen zu lassen, muß natürlich zusätzlich bereits ein Teil der Investition in das Anlageland verbracht, d. h. ins Werk gesetzt sein. 1oa Vgl. oben Teil II. 1. a. 109 Vgl. hierzu z. B. Ziff. 2 (Indien). 110 Die übrigen Verträge, die in dieser Frage genau der Regelung des Mustervertrages folgen (Ecuador, Elfenbeinküste, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Mauritius, Sambia, Sierra Leone, Tschad und Zentralafrika) enthalten keinen Bezug auf ein eventuelles innerstaaatliches Zulassungsverfahren; auch wenn es keinen Eingang in die Verträge gefunden hat, ist in der Regel anzunehmen, daß in diesen Ländern in der einen oder anderen Form ebenfalls eine besondere Zulassung erforderlich ist. 111 Es geht hier natürlich nur um die Bedeutung des Zulassungsverfahrens im Funktionsbereich des deutschen Vertragssystems; die innerstaatliche Bedeutung des Verfahrens haben wir zu Beginn des Kapitels bereits hervorgehoben.

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barungen mit Kenia112, Malaysia113, Tansania114 und Thailand115 wird den Kapitalanlagen nur dann Schutz gewährt, wenn sie als Ergebnis des Verfahrens von dem zuständigen Ministerium oder einer sonstigen Regierungsstelle zum "genehmigten" Unternehmen, "genehmigten" Vorhaben116 u. ä. erklärt werden. Im Vertrag mit dem Iran117, mit Marokko118 und Pakistan119 muß die Kapitalanlage ebenfalls in jedem Fall von einer entsprechend beauftragten Stelle zugelassen werden120• Besonders institutionalisiert ist das Zulassungsverfahren im Vertrag mit Griechenland121 • Von der Regierung ist ein besonderer Ausschuß zur Begutachtung der einzelnen Kapitalanlage eingesetzt. Der jeweilige Investor kann seinen Zulassungsantrag vor diesem Gremium, das eine eigene Verfahrensordnung hat, persönlich vertreten. Für die Erteilung der Zulassung ist erforderlich, daß die Kapitalanlage die Förderung der Produktion bezweckt oder in sonstiger Weise zum wirtschaftlichen Fortschritt des Landes beiträgt. Ein anderer Teil dieser Vertragsgruppe, die auf ein besonderes, innerstaatliches Zulassungsverfahren Bezug nimmt, schreibt die Notwendigkeit eines solchen Verfahrens nicht generell, sondern nur für bestimmte Wirtschaftsbereiche vor. Es findet jeweils nur insoweit statt, als die entsprechende Kapitalanlage nach den Investitionsbestimmungen zulassungsbedürftig ist122 • Das deutsche Unternehmen muß daher von Fall zu Fall diesen Gesichtspunkt in seine Investitionsplanung miteinbeziehen. Ein dritter Teil dieser Vertragsgruppe läßt es in seiner Regelung dagegen völlig offen, ob das Zulassungsverfahren für alle oder nur für einige ausgewählte volkswirtschaftliche Sektoren gelten Prot. Ziff. 1 b. Art. 2 ii. 114 Prot. Ziff. 1. 115 Prot. Ziff. 1 b; hierbei wird noch besonders auf die veröffentlichten Wirtschaftspläne und Richtlinien Bezug genommen, in die die Kapitalanlage sich einpassen muß. 116 Korrekt müßte es heißen: zugelassenes Unternehmen bzw. Vorhaben. 111 Prot. Ziff. 1 b. 11s Briefwechsel 1. 119 Briefwechsel 2, der immerhin für einen späteren Zeitpunkt die freie Anlage von Kapital, d. h. ohne Zulassungserfordernis in Aussicht stellt; darüber hinaus kann zum Zweck der Zulassung der Kapitalanlage ihr Ver-. mögenswert eigens festgesetzt werden. 120 So auch in etwas abweichender Formulierung Ziff. 1 vor Buchst. a i. V mit Ziff. 2 (Indien), Prot. Ziff. 1 b (Kongo-Kinshasa, Uganda). 121 Briefwechsel 2. 122 So Prot. Ziff. 1 (Ceylon, Gabun, Ghana, Sudan, Tunesien); Art. 2 II (Indonesien); Prot. Ziff. 2 a (Korea); Prot. Ziff. 2 (Madagaskar); Prot. Ziff. 1 b (Ruanda); Prot. Ziff. 2 b (Senegal); Briefwechsel! und 2 (Togo). 112

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soll123• Auch in diesem Fall muß der Investor vor Realisierung seines Projektes die innerstaatliche Rechtslage im Kapitalimportland einer aufmerksamen Prüfung unterziehen. Besondere Bedeutung hat die das Verfahren abschließende Zulassungsurkunde124. Im Verhältnis zwischen Investor und Zulassungsstelle ist sie das Dokument, das die Übereinstimmung der geplanten Kapitalanlage mit der innerstaatlichen Investitionsgesetzgebung bescheinigt. In ihm werden in der Regel Art, Umfang und Modalitäten des Investitionsvorhabens zusammengefaßt. Im Verhältnis der beiden Vertragsstaaten zueinander begründet und beweist die Urkunde125 den Beginn des Vertragsschutzes auf der Basis der Bedingungen, die das Entwicklungsland für die wirtschaftliche Betätigung des ausländischen Investors völkerrechtlich zugesagt hat1 26. Doch nicht alle Vertragspartner der Bundesrepublik Deutschland sind bereit gewesen, deutsche Privatinvestitionen in jedem Fall unter den Voraussetzungen zuzulassen, die in den Schutzverträgen festgelegt wurden. Zusatzbestimmungen sehen ausdrücklich die Möglichkeit von Vertragsabweichungen127 vor, die zwischen Investor und Kapitalimportland im Verlauf des Zulassungsverfahrens auszuhandeln sind128• Neben besonderen Bedingungen und Auflagen können sich dabei auch Vergünstigungen und Befreiungen für das Investitionsvorhaben ergeben129. Wie weit diese Sondervereinbarungen sachlich reichen und welche Grenzen ihnen durch die Verträge selbst gesetzt sind, werden wir im folgenden Kapitel behandeln. Prot. Ziff. 2 (Guinea, Kamerun); Prot. Ziff. 2 a (Liberia). In fast allen Verträgen besonders hervorgehoben, vgl. Prot. Ziff. 2 b (Ceylon, Gabun, Ghana, Kongo-Kinshasa, Sudan); Prot. Ziff. 3 a (Guinea, Kamerun); Ziff. 1 c (Indien); Prot. Ziff. 2 (Indonesien, Malaysia, Philippinen); Prot. Ziff. 3 b (Korea); Briefwechsel 2 (Liberia, Marokko) ; Prot. Ziff. 3 b (Madagaskar); Notenwechsel 2 (Pakistan); Prot. Ziff. 2 c (Ruanda); Prot. Ziff. 3 c (Senegal); Prot. Ziff. 1 b (Thailand); Briefwechsel 1 (Togo); Prot. Ziff. 2 c (Uganda). 125 In Prot. Ziff. 1 b (Ruanda) und Prot. Ziff. 2 b (Senegal) ist zusätzlich die Notifizierung der Zulassung an die Bundesregierung vereinbart; erst mit diesem Zeitpunkt beginnt der Vertragsschutz. 126 Im Fall eines Widerspruchs zwischen den Bestimmungen des Vertrags und dem innerstaatlichen Recht geht die Regelung des Vertrags vor, so ausdrücklich Prot. Ziff. 1 a (Iran). 127 Prot. Ziff. 2 b (Ceylon, Gabun, Ghana, Sudan); Prot. Ziff. 3 a (Guinea, Kamerun); Briefwechsel 2 (Iran, Liberia, Marokko); Prot. Ziff. 3 b (Korea); Prot. Ziff. 3 d (Madagaskar); Prot. Ziff. 2 (Malaysia, Philippinen); Notenwechsel 2 (Pakistan); Prot. Ziff. 2 c (Ruanda); Prot. Ziff. 3 c (Senegal); Briefwechsel! (Togo); Prot. Ziff. 2 d (Uganda). 128 Vgl. zur allgemeinen Problematik dieser Sonderverträge zwischen Investor und Kapitalimportland oben Teil II. 1. b. 129 So ausdrücklich Notenwechsel2 (Pakistan). 123

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b) Wirtschaftliche Betätigung

Wie wir bereits oben130 bei der Untersuchung der FHS-Verträge festgestellt haben, stecken die Bestimmungen über die wirtschaftliche Betätigung des Investors den generellen, rechtlichen Rahmen ab, innerhalb dessen er nach der einmal erfolgten Zulassung sein importiertes Kapital zu nutzen befugt ist. Zwei Besonderheiten stechen bei dem deutschen Vertragssystem ins Auge. Es ist einmal weit weniger differenziert in dieser Frage als die amerikanischen Verträge131 • Außer speziellen Regelungen im Bereich des Eigentumsentzugs und des Zahlungsverkehrs bauen seine Vorschriften ausschließlich auf Vertragsstandards auf. Zum andern ist in Zusatzbestimmungen dem möglichen Inhalt von Sondervereinbarungen zwischen Investor und Kapitalimportland, die bis zu einem gewissen Maß den zwischenstaatlichen Vertrag zu modifizieren in der Lage sind, besonderer Raum gegeben. aa) Die allgemeine Vertragsregelung

Die auffallend ähnlich gestaltete Kumulation dreier Vertragsstandards zur Regelung des Bereichs der wirtschaftlichen Betätigung läßt eine Art Anleihe der deutschen Vertragsautoren bei dem amerikanischen Vorbild vermuten. Auf der "Grundnorm" 132 der gerechten und billigen Behandlung baut die Inländergleichstellung kombiniert mit der Meistbegünstigung auf. In der überwiegenden Zahl der Verträge sichern sich die beteiligten Staaten zu, ihre Kapitalanlagen " ... in jedem Fall gerecht und billig (zu) behandeln" 133• Damit wird dieser Standard zum obersten, sich an der materiellen Gerechtigkeit orientierenden Vertragsgrundsatz erhoben. Seine Funktion reicht vom Interpretationsmaßstab über die Lückenausfüllung bis hin zu einer möglichen Vertragskorrektur134• Seine Bedeutung liegt weniger im Bereich der konkreten Vertragsanwendung als vielmehr auf dem Gebiet der schiedsgerichtlichen Lösung von s. Teil III. B. 3. b. Das erklärt sich daraus, daß bewußt keine Niederlassungsverträge abgeschlossen werden sollten; Verhandlungen hierüber sind jedoch in den Schutzverträgen mit Guinea, Korea, Liberia, Kamerun, Madagaskar, Marokko, Pakistan, Senegal (Prot. Ziff. 1) und Togo (Prot. Ziff. 2) ausdrücklich vorgesehen; mit Griechenland war ein Handels- und Niederlassungsvertrag bereits am 18. 3. 1960 (BGBI. 1962 II S. 1505) geschlossen worden. 1a2 Vgl. oben Teil III. A. 3. a. cc. 133 So Art. 1 S. 2 (Ceylon, Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Guinea, Kamerun, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Kenia, Madagaskar, Mauritius, Philippinen, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Tansania, Tschad, Türkei, Tunesien, Uganda, Zentralafrika); Art. 2 I S. 2 (Indonesien); Art. 1 I S. 2 (Korea). 134 s. im einzelnen oben Teil III. A. 3. a. cc. 130 131

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Streitfällen durch ein neutrales Gremium135• Der Standard der gerechten und billigen Behandlung ist Auffangnorm für all die Fälle, in denen eine spezifische Vertragsregelung oder die übrigen Vertragsstandards, vor allem die Inländer- und Meistbegünstigungsklausel, keine oder nur eine ungerechte, unbillige Lösung anbieten. Die gegenseitige Gewährung des Inländer- in Verbindung mit dem Meistbegünstigungsstandard schließt sich in den deutschen Verträgen in der Form an, daß die Behandlung von Investor und Kapitalanlage getrennt geregelt wird136 • Dies ist in erster Linie aus sprachlichen Gründen geschehen137• Kapitalanlagen, "die im Eigentum oder unter dem Einfluß von Staatsangehörigen oder Gesellschaften der anderen Vertragspartei stehen", werden "nicht weniger günstig" behandelt als Kapitalanlagen von anderen, inländischen wie ausländischen Staatsangehörigen und Gesellschaften. Die gleiche Behandlung gilt für die Investoren "hinsichtlich ihrer Betätigung im Zusammenhang mit Kapitalanlagen" 138• Wie wir oben139 bei der Untersuchung der einzelnen Vertragsstandards bereits festgestellt haben, gibt der Inländerstandard einen Anspruch auf unterschiedslose Behandlung nach den Gesetzen des Gastlandes, sofern Gleichartigkeit der Voraussetzungen vorliegt140• Entscheidend ist dabei nicht, daß jeweils dieselbe Rechtsnorm auf Inländer und Ausländer angewendet wird, es kommt vielmehr auf eine objektive Vgl. unten Teil III. C. 4. So Art. 2 I und li (Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Korea, Mauritius, Niger, Philippinen, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Togo, Tschad, Tunesien, Uganda, Zentralafrika); Art. 1 li und 2 I (Griechenland, Iran, Liberia, Marokko, Pakistan, Thailand, Türkei) ; Art. 2 li und 3 (Malaysia) ; Art. 9 I und li (Indonesien); die Verträge mit Ceylon (Art. 2), Madagaskar (Art. 2 und Briefwechsel 2) und der Vertrag mit Pakistan unter Beschränkung lediglich auf die Behandlung der Kapitalanlage (Art. 1 li) gewähren allein den Inländerstandard. 1 3 7 So auch Alenfeld S. 48; in den Verträgen mit Guinea, Kamerun, Ruanda, Senegal ist nicht ganz glücklich versucht worden, die Regelung in einem einzigen Vertragsartikel zu treffen; vgl. auch Ziff. 1 a (Indien). 138 So auf dem Mustervertrag aufbauend die Verträge mit Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Mauritius, Sambia, Tschad, Uganda, Zentralafrika a.a.O.; die Verträge mit Ecuador, Griechenland, Guinea, Indonesien, Iran, Kamerun, Kenia, Liberia, Marokko, Niger, Philippinen, Ruanda, Senegal, Sudan, Tansania, Togo, Tunesien und Türkei a.a.O. weisen mehr oder weniger große Abweichungen vom Text des Mustervertrages auf; sofern sie von Bedeutung sind, werden wir im weiteren Verlauf noch darauf eingehen. 139 s. oben Teil III. A. 3. b. aa. 140 In den Verträgen mit Griechenland, Indien, Kenia, Madagaskar, Philippinen, Tansania a.a.O. ist die Gleichartigkeit der Vergleichsobjekte besonders hervorgehoben; vgl. jedoch wiederum die Einschränkung in Prot. Ziff. 6 (Griechenland). 135

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Gleichwertigkeit der Behandlung an. Diese ist allerdings nur insoweit unterschiedslos, als sie sich an dem Kriterium Ausländereigenschaft orientiert. Besonders betont ist dieser Gesichtspunkt in der negativen Formulierung der Standards, wie sie sich in den Verträgen mit Ceylon, Korea und Malaysia findet: Kapitalanlage und Investor dürfen nicht deshalb einer ungünstigeren, diskriminierenden Behandlung unterworfen werden, weil sie anderer Nationalität sind141 . Auf den ersten Blick irreführend ist dagegen die Fassung der Verträge mit Pakistan und Thailand. Während für die Behandlung der Kapitalanlage unmißverständlich der Inländerstandard142 vereinbart ist, wird für die Betätigung des Investors im Zusammenhang mit seiner Kapitalanlage lediglich festgelegt, er werde "nicht diskriminierend" behandelt148. Da als Anknüpfungspunkt für das Gleichbehandlungsgehot nicht das Unterscheidungsmerkmal der Nationalität ausdrücklich erwähnt ist, scheint hier auf den ersten Blick der Vertragsstandard der Nichtdiskriminierung vereinbart. Aus den erläuternden Protokollbestimmungen144 läßt sich jedoch entnehmen, daß das Verbot der Diskriminierung und das Begriffspaar Inländerbehandlung- Meistbegünstigung als gleichbedeutend von den Vertragsparteien angesehen wird. Somit ist die Formulierung des Standards in den frühen Verträgen mit Pakistan und Thailand nicht anders auszulegen als in den später abgeschlossenen Vereinbarungen145. Der Standard der Meistbegünstigung taucht im Bereich der wirtschaftlichen Betätigung, mit Ausnahme der Verträge mit Madagaskar und Ceylon146, nur in Verbindung mit der Inländerklausel auf. Sinn dieser Kumulierung von Inländer- und Meistbegünstigungsstandard ist die Erzielung einer besonders günstigen Rechtsstellung für Kapitalanlage und Investor. Wie wir oben147 bereits festgestellt haben, kommt als Grundregel die dem Ausländer günstigere Inländerbehandlung zur Anwendung. Nur in den Sonderfällen, in denen eine Gleichstellung mit dem Inländer aus besonderen Gründen nicht möglich ist, soll zumindest Meistbegünstigung, d. h. Gleichstellung mit Kapitalanlagen und Investoren aus dritten Ländern, erreicht werden. Dagegen ist eine gegen141 Vgl. die Verträge mit Ceylon, Korea, Malaysia a.a.O.; ebenso Art. 1 II (Pakistan) für die Behandlung der Kapitalanlage. 142 So Art. 1 II (Pakistan); in Art. 1 II (Thailand) wird dagegen Inländerund Meistbegünstigungsbehandlung gewährt. us So beide Verträge Art. 2. 144 Prot. Ziff. 2 und Briefwechsel 2 (Pakistan); Prot. Ziff. 2 (Thailand). 145 So auch Berger, Pakistan S. 105. 146 s. oben Anm. 136; beide Länder gewähren in diesem Zusammenhang nur Inländerbehandlung; im Briefwechsel 2 (Madagaskar) ist besonders betont, daß die Landesregierung eine Besserstellung von Ausländern im Vergleich zu Inländern nicht zuläßt. 147 s. Teil III. A. 3. b. bb.

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über dem Inländer privilegierte Ausländerstellung, abgesehen von Sondervereinbarungen zwischen Investor und Entwicklungsland148, heutzutage seltene Ausnahmeerscheinung. Wird nun in einem völkerrechtlichen Vertrag die Meistbegünstigungsklausel nicht isoliert, sondern wie hier kombiniert mit dem Inländerstandard vereinbart, dann entfallen die besonderen Anwendungsschwierigkeiten dieser Klausel, mit denen wir uns oben auseinandergesetzt haben149• Die Frage, ob die Meistbegünstigung die einem Drittstaat gewährte Inländerbehandlung einschließt oder nicht150, ebenso wie die Problematik der gewohnheitsrechtliehen oder nichtgewohnheitsrechtliehen Geltung von Grenzverkehrs-, Nachbar-, Zollunions-, Freihandels- und Kolonialklauseln wird deshalb nicht mehr akut, weil der ausländische Investor für sich und seine Kapitalanlage diese Behandlung in jedem Fall über den Inländerstandard beanspruchen kann151 • Lediglich dann, wenn diese Sonderregelungen ausdrücklich von dem Geltungsbereich der Inländerklausel ausgeschlossen sind, würde etwas anderes gelten. Eine solche Regelung findet sich lediglich in dem Vertrag mit den Philippinen152, in dem deutschen Investoren und ihren Kapitalanlagen bestimmte Vorteile aus der philippinischen Verfassung und aus dem Sonderabkommen mit den USA von 1944 verwehrt werdentss. Trotz der vereinbarten Inländerklausel enthalten einige wenige Verträge besondere Ausnahmeregelungen für den Meistbegünstigungsstandard. Rechtliche Bedeutung haben sie keine. So haben die zum ostafrikanischen Gemeinsamen Markt zusammengeschlossenen drei Länder Keniam, Tansania165 und Uganda156 die traditionelle Zollunions-, 148 Sie sehen oft erhebliche Vergünstigungen vor, können aber nicht als Vergleichsmaßstab für den Meistbegünstigungsstandard herangezogen werden; vgl. oben Teil III. A. 3. b. bb. 149 s. oben Teil III. A. 3. b. bb. 150 Diese Frage ist zudem in der Mehrzahl der Verträge ausdrücklich geregelt; vgl. Art. 10 (Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Indonesien, Griechenland, Iran, Kongo-Brazzaville, Kolumbien, Liberia, Marokko, Mauritius, Niger, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Thailand, Togo, Tschad, Türkei, Uganda, Zentralafrika); etwas abweichend Prot. Ziff. 2 (Iran), Art. 10 (Tansania). 151 Diesen entscheidenden Gesichtspunkt übersieht Alenfeld S. 62 - 68 bei seiner Erörterung der Meistbegünstigungsklausel im Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung. 152 Prot. Ziff. 3 a. 153 s. zu diesem Abkommen dem sogen. Laurel-Langley-Agreement im einzelnen Fischer, G. S. 245 - 302. 154 Prot. Ziff. 2 d. 155 Prot. Ziff. 2 d; in Ziff. 2 f sind noch bestimmte Vergünstigungen für Burundi, Kongo-Kinshasa und Ruanda von der Meistbegünstigung ausgeschlossen. 156 Prot. Ziff. 2 c.

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Freihandels- und Wirtschaftsunionsklausel in die Verträge mit aufnehmen wollen. Im Vertrag mit Ecuador157 befindet sich eine Grenzverkehrs-, Wirtschafts- und Zollunionsklausel, im Vertrag mit Tunesien158 lediglich ein Wirtschaftsunionsvorbehalt. Als Zwischenergebnis kann somit zusammengefaßt werden, daß die Kombination des Standards der gerechten und billigen Behandlung mit dem der Inländerbehandlung und der Meistbegünstigung den allgemeinen Rahmen der Start- und Wettbewerbsbedingungen festlegt, die sich dem Investor und seiner Kapitalanlage nach erfolgter Zulassung im Gastland bieten. Die untersuchten Standards gelten dabei sowohl für die Behandlung der Kapitalanlage als auch für die Behandlung des Investors hinsichtlich seiner Betätigung im Zusammenhang mit der Kapitalanlage. In gleicher Weise wie im Vertragstext aus Gründen der Sprache und der Übersicht die an sich identische Behandlung von Investor und Kapitalanlage getrennt geregelt ist1 59, werden wir nun im folgenden auch die sich auf die beiden Bereiche beziehenden Einzelprobleme und Zusatzbestimmungen getrennt erörtern. In der überwiegenden Zahl der Verträge räumen sich die Vertragspartner Inländerbehandlung und Meistbegünstigung für Kapitalanlagen ein, "die im Eigentum oder unter dem Einfluß von Staatsangehörigen oder Gesellschaften der anderen Vertragspartei stehen" 160• In einigen anderen Verträgen heißt es: " ... die im Eigentum oder unter der (tatsächlichen) Kontrolle ... stehen161 ." Die Anwendung der beiden Vertragsstandards auf Kapitalanlagen "im Eigentum" deutscher Investoren wirft keine besondere Frage auf. Es handelt sich dabei um all die vermögenswerten Rechtspositionen, die unter den oben erörterten Investitionsbegriff fallen162 • Was besagt jedoch die Erstreckung des Vertragsschutzesauch auf solche Kapitalanlagen, die unter dem "Einfluß" oder unter der "Kontrolle" des deutschen Investors sich befinden? Es taucht hier eine über die Vertragsdefinition hinausgehende, neue Kategorie von Kapitalanlagen auf. Sie umfaßt auch diejenigen VermöProt. Ziff. 9. Briefwechsel 1. 159 s. oben am Beginn dieses Kapitels. 160 So Art. 2 I (Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Kenia, Kolumbien, KongoBrazzaville, Sambia, Sierra Leone, Tansania, Tschad, Uganda, Zentralafrika); Art. 1 II (Griechenland, Liberia, Marokko, Mauritius, Pakistan, Türkei); Art. 2 (Guinea, Ruanda, Senegal); Art. 9 I (Indonesien); hinsichtlich der Anwendung der Meistbegünstigung auf Kapitalanlagen enthält Prot. Ziff. 1 b (Türkei) eine besondere Einschränkung. 181 So Art. 2 I (Ecuador, Kamerun, Kongo-Kinshasa, Korea, Madagaskar, Niger, Philippinen, Sudan, Togo); Art. 2 (Ceylon); etwas abweichend, jedoch gleichbedeutend Art. 1 II (Thailand); vgl. die besondere Einschränkung der Meistbegünstigungsklausel in diesem Zusammenhang, Prot. Ziff. 2 b (Korea). 162 Vgl. Teil III. C. 2. b. 157 158

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genswerte, die dem Investor lediglich mittelbar, d. h. wirtschaftlich zuzuordnen sind. Die Notwendigkeit, für den Bereich der wirtschaftlichen Betätigung einen erweiterten Investitionsbegriff zu schaffen, ergibt sich daraus, daß die Vertragsdefinition, wie wir oben gesehen haben, zwar einzelne Anteilsrechte des Investors an Personal- oder Kapitalgesellschaften im Entwicklungsland, nicht jedoch die Gesellschaft, das Unternehmen als Ganzes16S in den Schutz der Verträge miteinbezieht Eine nach dem Recht des Kapitalimportstaates gegründete Gesellschaft, deren Anteilsrechte sich zu 100 Ofo in den Händen eines deutschen Investors befinden, kann mit Recht als eine Kapitalanlage im "Eigentum" dieses Investors angesehen werden164• Die wirtschaftliche Identität zwischen Unternehmen und Gesamtheit der Anteilsrechte läßt die juristische Gleichsetzung zu. Ist ein Investor jedoch zu 25 Ofo oder zu 75 Ofo an einer solchen Gesellschaft beteiligt, dann ist er Eigentümer lediglich der einzelnen Anteilsrechte, während die im Unternehmen steckenden Vermögenswerte ihm nur wirtschaftlich zugeordnet werden können. Im Fall einer diskriminierenden Maßnahme gegen dieses Unternehmen würde nun der (anteilig beteiligte) Investor sich nicht auf den Schutz des Vertrages berufen können, weil ja der Anspruch auf Gleichbehandlung aus Inländer- und Meistbegünstigungsklausel gegenüber seinen Anteilsrechten nicht verletzt ist, die Maßnahme vielmehr ausschließlich die Gesellschaft trifft. Aus diesem Grund ist im deutschen Vertragssystem für den Bereich der allgemeinen Wettbewerbsregelung die Anwendung des Inländer- und Meistbegünstigungsstandards auch auf solche Kapitalanlagen ausgedehnt worden, an denen der Investor kein unmittelbares "Eigentum" hat, auf die er jedoch über seine Anteilsrechte "Einfluß" oder "Kontrolle" ausübt165 • Einschränkend muß jedoch gesagt werden, daß es sich dabei nur um Kontrolle über oder Einfluß auf Kapitalanlagen handeln kann, die im Sinn der Verträge "zugelassen" oder "genehmigt" sind, wie es in einigen Vereinbarungen auch heißt1 66 • Das bedeutet, daß die jeweilige Kapitalanlage von einem deutschen Staatsangehörigen oder von einer deutschen Gesellschaft ent163 Der Begriff des Unternehmens in diesem Sinn ist den Verträgen allerdings bekannt, vgl. Briefwechsel 2 (Pakistan): " ... hinsichtlich des Betriebes eines auf der Kapitalanlage beruhenden Unternehmens ... "; weiterhin Prot. Ziff. 2 b (Ceylon)" ... den Tätigkeitsbereich des Unternehmens ...". 184 Insoweit auch Alenfeld S. 53; vgl. auch die Rechtsfigur der EinmannGesellschaft und die für sie entwickelten Regeln, hierzu im einzelnen Baumbach I Hueck, Anhang zu § 34 S. 155 ff.; Sudhoff S. 51 ff. 165 Es sei denn, die Kontrolle ist nur zum Schein auf einen deutschen Investor übertragen, um in Wirklichkeit dem Angehörigen eines Drittstaates die Vorteile des Vertrages zukommen zu lassen, so Prot. Ziff. 3 b (Philippinen); dieser allgemeine Rechtsgedanke des "abuse of rights" ist im Weg der Auslegung auch auf die übrigen Verträge anzuwenden; vgl. Alenfeld S. 53. 1es Vgl. oben Teil III. C. 3. a.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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sprechend der oben16 7 erörterten Definition vorgenommen sein muß. Kapitalanlagen von Gesellschaften aus Drittstaaten, an denen Deutsche beteiligt sind, fallen dagegen nicht unter den erweiterten Vertragsschutz, weil ihnen die Zuordnung zu einem der beiden Vertragsstaaten fehlt. In diesem Fall wird ausschließlich die Beteiligung des deutschen Investors, nicht jedoch das einem Drittstaat zuzurechnende Unternehmen von der Vertragsregelung erfaßt168• Versucht man Inhalt und Abgrenzung der Begriffe "Einfluß" und "Kontrolle" zu bestimmen, dann ergibt sich zunächst als ihr gemeinsamer Nenner, daß sie sich auf das Mitspracherecht an der im Entwicklungsland bestehenden Gesellschaft beziehen169• Alenfeld170 meint daher, sie seien identisch. Dies scheint nicht richtig, da sie doch einen unterschiedlichen Mitwirkungsgrad an der Geschäftstätigkeit des Unternehmens ausdrücken. Während Kontrolle im Sinn von Beherrschung, d. h. Mehrheits- oder zumindest Sperrminoritätsbeteiligung zu verstehen ist171, wird ein Einfluß auf das Unternehmensgeschehen bereits durch eine niedriger liegende Schachtel begründet. Berger172 will darüber hinaus auch mögliche Einflußnahmen außerhalb einer direkten Kapitalbeteiligung, wie z. B. durch Darlehens-, Zuliefer- und Abnahmeverträge, in den Begriff und damit in den Schutz des Vertrages miteinbeziehen178• Dies ist aus zwei Gründen abzulehnen. Da das deutsche Vertragssystem grundsätzlich nur dem Investor unmittelbar zuzuordnende Vermögenswerte schützen will, kann die Ausnahmeregelung, die auch wirtschaftlich zustehende Werte einschließt, nur restriktiv ausgelegt werden. Es muß sich daher immer um 1 &7

Oben Teil III. C. 2. a. und b.

Vgl. hierzu auch Alenfeld S. 52, der deshalb zu den von ihm bemängelten "grotesken" Ergebnissen kommt, weil er diesen Gesichtspunkt übersieht. 169 Vgl. hierzu auch die oben in Teil III. C. 2. b. vorgenommene Abgrenzung von Direkt- und Portfolioinvestitionen. 170 s. 49. 171 So auch Berger, Vermögensschutz S. 3; ders., Griechenland S. 366 sowie ders., Togo S . 262. 172 a.a.O. 173 Alenfeld S. 51, geht sogar noch weiter: er will bei einer diskriminierenden Maßnahme gegen das Unternehmen X im Vertragsland deutsche Investoren selbst dann schützen, wenn sie über die Beteiligung an der Gesellschaft Y eines Drittstaates, die wiederum Anteilsrechte an dem Unternehmen X hält, unmittelbaren Einfluß zwar auf diese Anteilsrechte - vgl. hierzu jedoch die einschränkende Bestimmung Prot. Ziff. 3 d (Madagaskar), nicht jedoch auf X selbst ausüben können; dies scheint selbst Berger, Vermögensschutz S. 3 abzulehnen; der Fehler Alenfelds liegt darin, daß er die Begriffe "mittelbare Kapitalanlage" und "mittelbaren Einfluß" auf eine solche Kapitalanlage miteinander gleichsetzt; dies rührt wiederum daher, daß er nicht unterscheidet zwischen Kapitalanlagen deutscher Nationalität, die dem Vertragsschutz unterstehen und solchen anderer Nationalität; s. auch Anm. 168. 168

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der ERD

direkten, d. h. durch unmittelbare Kapitalbeteiligung erworbenen Einfluß und um direkte Kontrolle handeln. Andernfalls würde uferlos jede außerbetriebliche Einwirkungsmöglichkeit in den Vertragsbereich miteinbezogen und jegliches Abgrenzungskriterium verwischt. Der zweite Grund ergibt sich unmittelbar aus einer der Vereinbarungen selbst, dem Vertrag mit Malaysia174• Abweichend von allen andern werden darin nämlich ausnahmsweise Kapitalanlagen in "unmittelbarer oder mittelbarer Kontrolle" deutscher Investoren erwähnt. Daraus kann zwar geschlossen werden, daß Auslandsinvestitionen in Malaysia auch dann geschützt werden, wenn sie nur unter mittelbarem Einfluß oder mittelbarer Kontrolle deutscher Investoren stehen175• In allen übrigen Verträgen jedoch, die die Begriffe "Kontrolle" und "Einfluß" ohne erläuternden Zusatz enthalten, können diese nur im Sinn einer unmittelbaren Einwirkungsmöglichkeit auf die Geschäftstätigkeit des jeweiligen Unternehmens verstanden werden176. Der erweiterte Begriff der Kapitalanlage bezieht sich allerdings einschränkend zur Vertragsdefinition lediglich auf Direktinvestitionen177• Wir wir oben178 in diesem Zusammenhang bereits festgestellt haben, sind zwar Direkt- wie auch Portfolioinvestor unmittelbar an dem jeweiligen Unternehmen beteiligt. Lediglich der erstere hat jedoch Mitsprache, maßgeblichen und unmittelbaren "Einfluß" auf oder "Kontrolle" über die Geschäftstätigkeit179• Diese Beschränkung auf Direktinvestitionen ist auch aus zwei Gründen sinnvoll. Einmal entspricht sie der Art. 2 II. So ähnlich übrigens auch Prot. Ziff. 2 c (Liberia). 176 Auch Art. 2 I (Tunesien) ist in diesem Sinn zu interpretieren, obwohl er eine abweichende Formulierung gewählt hat: " ... die im Eigentum ... stehen oder ... in sonstiger Weise unmittelbar (d. h. rechtsunmittelbar) oder mittelbar (d. h. wirtschaftlich über eine Kapitalbeteiligung) zustehen." 117 A. A. Alenfeld S. 51152, bei dem an dieser Stelle am eindeutigsten zum Ausdruck kommt, daß er diesen Teil der Vertragsregelung mißverstanden hat; während er die Vertragsdefinition zu Unrecht - vgl. oben Teil III. C. 2. b. - nur für Direktinvestitionen gelten läßt, will er hier im Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung zusätzlich auch Portfolioinvestitionen in den Vertragsschutz mit aufnehmen; dies ist ohne Sinn, weil sich der Portfolioinvestor im Gegensatz zum Direktinvestor in der Regel gerade nicht wirtschaftlich, d. h. unternehmerisch betätigt, vielmehr lediglich die bestmögliche Verzinsung auf sein zur Verfügung gestelltes Kapital im Auge hat; seine Investition wird zwar von der Enteignungsregelung mitgeschützt - s. unten Teil III. C. 3. c. -, eine wettbewerbsrechtliche Sonderbehandlung fällt jedoch schon deshalb aus, weil er gar kein "Wettbewerber" ist. 11s Vgl. oben Teil III. C. 2. b. 179 Eine Ausnahme bildet lediglich Art. 1 li (Iran), der den Vertragsschutz bereits bei einer "Beteiligung" öffnet, insofern auch die Portfolioinvestition mitumschließt; andererseits bezieht er sich nur auf Unternehmen, an denen ausschließlich deutsche und iranische Staatsangehörige oder Gesellschaften beteiligt sind. 174

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Zielsetzung des deutschen Vertragssystems, in erster Linie Instrument zur Förderung von Direktinvestitionen zu sein180, weil vor allem sie sich selbst tragendes Wachstum in einer unterentwickelten Volkswirtschaft bewirken oder zumindest beschleunigen können181 • Zum anderen ist es gerade der Direktinvestor und nicht der Portfolioinvestor, der Unternehmerische Initiative und organisatorische wie technische Kenntnisse in das Entwicklungsland bringt. Und gerade hierauf ist das Interesse der Entwicklungsländer gerichtet. Während die Anwendung von Inländerstandard und Meistbegünstigung in dem bisher erörterten Umfang für die wettbewerbsmäßige Behandlung der Kapitalanlage als solcher nicht weiter in den Verträgen konkretisiert wird, ist die getrennt geregelte182 Behandlung der Investoren "hinsichtlich ihrer Betätigung im Zusammenhang mit Kapitalanlagen" noch durch einige Zusatzbestimmungen näher erläutert. Zunächst wird der Begriff "Betätigung" dahingehend umschrieben, er umfasse insbesondere, aber nicht ausschließlich, die Verwaltung, die Verwendung, den Gebrauch und die Nutzung einer Kapitalanlage183• Damit wird in dürren Worten all das zusammengefaßt, was die Aufnahme, die Fortführung und die eventuelle Beendigung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Investors ausmacht. Während wir in den amerikanischen Verträgen in diesem Zusammenhang eine Fülle von Detailbestimmungen angetroffen haben, wie etwa über die Wahl des Wirtschaftssektors, die Gründung von Gesellschaften, Geschäftsführung, Eigentumserwerb und -verfügung, Besteuerung usw., begnügt sich das deutsche Vertragssystem mit dieser allgemeinen Umschreibung184• Die deutsche Lösung erscheint dennoch angemessener, weil die FHS-Verträge in zumeist umständlicher Formulierung die generell bereits ge180 A. A. Alenfeld S. 51, der die Funktion des Kapitalschutzes und der Investitionsförderung gleichrangig sieht. 181 Vgl. oben Teil I. 3. 182 s. oben zu Beginn dieses Kapitels. 183 So zum Teil mit unbedeutenden Abweichungen Prot. Ziff. 2 a S. 1 (Ceylon, Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Kenia, Kolumbien, KongoBrazzaville, Kongo-Kinshasa, Mauritius, Sambia, Sierra Leone, Tansania, Tschad, Tunesien, Uganda, Zentralafrika); Art. 2 2. HS (Griechenland, Guinea, Korea, Madaga skar, Pakistan, Ruanda, Senegal, Türkei, Thailand); Prot. Ziff. 6 a S. 1 (lndonesien); Art. 2 S. 2 (Iran, Liberia, Marokko, Niger); Art. 3 2. HS (Malaysia); Prot. Ziff. 3 c aa S . 2 (Philippinen); Art. 2 II S . 2 (Sudan, Togo). 184 s. jedoch die Sonderbestimmungen für den Grunderwerb in den Verträgen mit Indonesien (Prot. Ziff. 6 b aa), Kenia (Prot. Ziff. 2 c), Liberia (Prot. Ziff. 7) und Tansania (Ziff. 2 e); bezüglich Steuern und Kreditgewährung im Vertrag mit Indonesien (Prot. Ziff. 6 b bb) und mit Kongo-Kinshasa (Art. 2 111); eine die beiden Standards klarstellende Bestimmung enthalten noch die Verträge mit Ruanda (Prot. Ziff. 2 a cc) und Senegal (Prot. Ziff. 3 a cc); eine Abweichung vom Inländerstandard stellt der Briefwechsel 4 (Iran) dar.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

währten Vertragsstandards lediglich wiederholen. Die deutsche Lösung ist auch freizügiger, weil in einer Vielzahl der konkretisierenden FHSBestimmungen zusätzliche Einschränkungen des Inländer- und Meistbegünstigungsstandards enthalten sind. Zudem ist es in der Regel nur in ganz begrenztem Umfang möglich, durch positive Konkretisierung von Inländer- und Meistbegünstigungsklausel in einem völkerrechtlichen Vertrag das innerstaatliche Investitionsrecht oder das Verhalten der Exekutivbehörden von vornherein auf eine bestimmte positive Behandlung festlegen zu wollen. In zwei Fällen ist dies allerdings auch in den deutschen Verträgen versucht worden. Als eine den Inländer- oder den Meistbegünstigungsstandard verletzende Maßnahme wird insbesondere angesehen: "Die Einschränkung des Bezugs von Roh- und Hilfsstoffen, Energie und Brennstoffen sowie Produktions- und Betriebsmittel aller Art, die Behinderung des Absatzes von Erzeugnissen im In- und Ausland sowie sonstige Maßnahmen mit ähnlicher Auswirkung. Maßnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Volksgesundheit oder Sittlichkeit zu treffen sind, gelten nicht als weniger günstige Behandlung .. .185." Darüber hinaus sichern sich die beiden Vertragspartner gegenseitig zu, keine wettbewerbshindernde oder-verzerrende Maßnahme zu treffen, die bei der Güter- oder Personenbeförderung im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage die Beteiligung der Seeschiffahrt oder Luftfahrt des anderen Vertragspartners beeinträchtigen könnten188 • In negativer, d. h. einschränkender Hinsicht ist natürlich eine konkrete Festschreibung von Inländer- und Meistbegünstigungsstandards ohne Schwierigkeit möglich. So ist in fast allen Verträgen bestimmt, daß die beiden Klauseln auf die Einreise, den Aufenthalt und die Beschäftigung als Arbeitnehmer keine Anwendung finden 187• Allerdings 185 So oder ähnlich Prot. Ziff. 2 a S. 2 und 3 (Ceylon, Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Mauritius, Sambia, Sierra Leone, Tansania, Tschad, Tunesien, Uganda, Zentralafrika); Prot. Ziff. 1 (Griechenland); Prot. Ziff. 3 b (Guinea, Iran); Prot. Ziff. 6 a S. 2 und 3 (Indonesien); Prot. Ziff. 3 a (Korea, Liberia); Prot. Ziff. 4 (Malaysia); Prot. Ziff. 2 (Marokko, Niger, Pakistan, Thailand); Prot. Ziff. 3 c aa S. 1 und 3 (Philippinen); Prot. Ziff. 2 a aa und bb (Ruanda); Prot. Ziff. 3 a aa und bb (Senegal); Prot. Ziff. 2 a (Sudan, Türkei); Prot. Ziff. 3 (Togo). 1 8 8 Vgl. Prot. Ziff. 7 (Ceylon, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Guinea, Indonesien, Kamerun, Kenia, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Mauritius, Ruanda, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Tansania, Togo, Tschad, Tunesien, Zentralafrika); Prot. Ziff. 8 (Ecuador, Kolumbien, Madagaskar, Marokko, Senegal, Uganda); Prot. Ziff. 12 (Iran); Prot. Ziff. 10 (Korea, Philippinen); Prot. Ziff. 9 (Liberia, Malaysia); Prot. Ziff. 6 (Niger, Thailand); Prot. Ziff. 4 (Pakistan); Prot. Ziff. 11 (Türkei); abweichend Briefwechsel 3 (Griechenland) i. V. mit dem Niederlassungsvertrag von 1960. 187 Prot. Ziff. 2 c (Ceylon, Gabun, Ghana, Kenia, Kongo-Kinshasa, Sudan, Tansania, Türkei); Prot. Ziff. 2 b (Ecuador, Elfenbeinküste, Kolumbien, Kon-

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wird diese Vorschrift in der Regel durch einen Briefwechsel abgemildert, der sich im Anhang zum jeweiligen Vertrag findet. Sofern deutsche Staatsangehörige im Zusammenhang mit einer deutschen Kapitalanlage in das jeweilige Entwicklungsland einreisen und eine Tätigkeit als Arbeitnehmer ausüben wollen, werden die erforderlichen Genehmigungen unter dem Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Volksgesundheit und Sittlichkeit erteilt188, Damit haben wir den allgemeinen Rahmen der Start- und Wettbewerbsbedingungen des einzelnen Investors im Entwicklungsland nach der Zulassung seiner Kapitalanlage erarbeitet. Die behandelten Bestimmungen, Inländer- und Meistbegünstigungsstandard in Verbindung mit einigen wenigen konkretisierenden Vorschriften, stellen naturgemäß recht allgemeine Leitlinien dar, an denen die tatsächliche Behandlung nach der Investitionsgesetzgebung des jeweiligen Kapitalimportstaates gemessen werden muß. Die Relativität und dadurch bedingte Durchlässigkeit der beiden völkerrechtlichen Vertragsstandards werden sich für den deutschen Investor besonders dann negativ bemerkbar machen, wenn es um Schutz gegen die unzähligen Möglichkeiten der Diskriminierung außerhalb des Unterscheidungsmerkmals der Nationalität geht. Immerhin stellt die Regelung der Verträge, vor allem die Vereinbarung der Inländerklausel, eine feste Grundlage für die Behandlung dar, die der Investor für sich und seine Kapitalanlage in jedem Fall beanspruchen kann. Darüber hinaus ist in allen Vereinbarungen zu seinen Gunsten eine besondere Kollisionsklausel zu finden, die ihm günstigere Behandlung verspricht, wenn sich dies jetzt oder in Zukunft, allerdings ohne Rückwirkung, aus den Rechtsvorschriften des Kapitalimportstaates oder aus einer anderen völkerrechtlichen Vereinbarung ergibttse. go-Brazzaville, Mauritius, Ruanda, Sambia, Sierra Leone, Tschad, Tunesien, Uganda, Zentralafrika); Prot. Ziff. 3 c (Guinea, Kamerun, Korea); Prot. Ziff. 6 c (Indonesien); Prot. Ziff. 3 a (Iran); Prot. Ziff. 3 b (Liberia, Senegal); Prot. Ziff. 3 (Malaysia, Marokko); Prot. Ziff. 1 (Niger, Togo); Prot. Ziff. 3 c bb (Philippinen). 188 So alle Verträge außer Griechenland, Iran, Türkei, Thailand; vgl. auch Ziff. 1 f (Indien). 189 So Art. 7 I (Ceylon, Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Indonesien, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Mauritius, Niger, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Tansania, Tschad, Türkei, Tunesien, Uganda, Zentralafrika); Art. 7 S. 1 (Griechenland, Guinea, Iran, Kamerun, Korea, Liberia, Madagaskar, Marokko, Pakistan, Philippinen, Ruanda, Senegal, Thailand, Togo); Art. a S. 1 (Malaysia); s. jedoch Prot. Ziff. 5 und 6 (Griechenland), der diese Bestimmung praktisch außer Kraft setzt, hierzu unten Anm. 205; vgl. auch die Zusatzbestimmungen Prot. Ziff. 6 b a. E. (Indonesien) und Prot. Ziff. 9 (Iran) ; eine günstigere Behandlung aus innerstaaatlichen Rechtsvorschriften steht dem Investor über den Inländerstandard allerdings unabhängig von dieser Vertragsbestimmung zu.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Dennoch. ist es jedem Investor anzuraten, allein schon um der Besonderheit jeder Kapitalanlage gerecht zu werden, unabhängig von oder in Ergänzung des jeweiligen Investitionsschutzvertrages, eine Sondervereinbarung mit der Regierung des Entwicklungslandes abzuschließen und damit eine spezifische Rechtsbasis zu erhalten190• Diesen Sondervereinbarungen, soweit sie im deutschen Vertragssystem Niederschlag gefunden haben, wenden wir uns nun zu.

bb) Inhalt und Grenzen von Sondervereinbarungen Wir wissen bereits, daß für den Umfang und die Klarheit des Rechtsschutzes der jeweiligen Investition das Zulassungsverfahren eine besondere Bedeutung hat. Noch bevor der Investor an die Realisierung seiner Kapitalanlage herangeht, also ein unternehmerisches Risiko übernimmt, wird die Vereinbarkeit seines Projekts mit der innerstaatlichen Investitionsgesetzgebung des Kapitalimportlandes überprüft und damit zugleich die rechtlichen Bedingungen auf den Einzelfall hin konkretisiert. Wie wir oben191 ausführlich erörtert haben, ist in den meisten Entwicklungsländern das Investitionsrecht so gestaltet, daß einmal eine flexible Lenkung des Investitionskapitals in Sektoren möglich ist, die für die wirtschaftliche Erschließung aktuell sind. Zum anderen ist über die generelle Gesetzesregelung hinaus die Aushandlung spezieller Vergünstigungen und Zusicherungen, denen aber auch besondere Verpflichtungen und Auflagen gegenüberstehen können, in Bezug auf ein konkretes Investitionsprojekt vorgesehen. Das Ergebnis des Zulassungsverfahrens findet in einem solchen Fall in einer Sondervereinbarung zwischen Investor und seinem staatlichen Partner seinen Niederschlag. Dieses Abweichen von dem normalen, innerstaatlichen Gesetzesstandard berührt dann nicht unmittelbar die völkerrechtlichen Verpflichtungen aus einem Investitionsschutzvertrag, wenn dessen Regelung nicht auf absoluten Standards, sondern auf den relativen Klauseln der Inländerbehandlung und Meistbegünstigung aufbaut. Denn wir haben bereits gesehen, daß Einzelvereinbarungen zwischen Investor und Kapitalimportstaat nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden können192 • Um nun zu verhindern, daß eventuell zu Lasten des In190 In dieser Erkenntnis heißt es im Vertrag mit Pakistan (Briefwechsel 2): "... stellen wir fest, daß es weder wünschenswert noch durchführbar ist, in diesem Vertrag das Ausmaß und den Umfang von Vergünstigungen und Befreiungen einzubeziehen, welche eine Partei in Einzelfällen den Kapitalanlagen ... der anderen Partei gewähren kann." Dies müsse in den Zulassungsurkunden festgelegt werden. 191 Vgl. Teil II. 1. a. und b. 192 s. oben Teil III. A. 3. b. aa. und bb.

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vestors die gesamte Vertragsregelung durch den abweichenden Inhalt von Sondervereinbarungen überlagert wird, sind in einigen deutschen Verträgen im Gegensatz zum amerikanischen Vertragssystem Sicherheitsbestimmungen eingebaut, die zugunsten des Investors das Maß möglicher Verpflichtungen und Auflagen - gegen Vergünstigungen wird der Heimatstaat nichts einwenden - sowie sonstige Formen der Ungleichbehandlung zu begrenzen versuchen. Sie sind vor allem in den Fällen kleiner und mittlerer Kapitalanlagenprojekte von Bedeutung, in denen der Investor naturgemäß nur eine geringere Verhandlungsstärke gegenüber dem Entwicklungsstaat ins Spiel bringen kann. Formal bestimmen die Verträge zunächst, daß Abweichungen von ihrer Regelung nur dann zulässig und wirksam sind, wenn die einzelnen Bedingungen in der Zulassungsurkunde oder in einer vergleichbaren, schriftlichen Vereinbarung vor Einbringung des Kapitals genau festgelegt sind193 • Materiell wird der Rahmen solcher Sondervereinbarungen dadurch abgegrenzt, daß Ausnahmen von der Inländerbehandlung oder der Meistbegünstigung lediglich im Bereich der generellen Wettbewerbsregelung ausgehandelt werden dürfen194 • Die Spezialbestimmungen der Verträge für den Fall der Enteignung oder im Zusammenhang mit dem Zahlungsverkehr195 sind damit der Disposition von Investor und Entwicklungsstaat in ihren Verhandlungen entzogen. Allerdings sehen die Verträge mit Kenia196 und Tansania197 Neuverhandlungen mit der Bundesrepublik für den Fall vor, daß die Entwicklung ihrer Wirtschaft auch in diesen Bereichen weiterreichende Abweichungen von der jetzt getroffenen völkerrechtlichen Regelung notwendig macht. Hinsichtlich des konkreten Inhalts der Individualvereinbarungen enthalten einige Verträge noch zusätzliche Erläuterungen, die Auflagen für die Kapitalanlage umschreiben, denen wir bei der Untersuchung über die Investitionsgesetzgebung der Entwicklungsländer bereits begegnet sind198• Am ausführlichsten ist dies in dieser Frage der Vertrag mit Gabun1911• Besondere Absprachen können getroffen werden über: 193 So Prot. Ziff. 2 b (Ceylon, Gabun, Ghana, Korea, Sudan); Prot. Ziff. 2 a (Guinea); Briefwechsel 2 (Liberia, Marokko, Pakistan); Prot. Ziff. 2 d (Madagaskar, Uganda); Prot. Ziff. 2 (Malaysia, Philippinen); Briefwechsel 1 (Togo); in Prot. Ziff. 3 a (Kamerun) und Prot. Ziff. 2 c (Ruanda, Senegal) wird noch eine zusätzliche Notifikation verlangt. 194 Eine Ausnahme bildet Prot. Ziff. 2 a (Guinea); zur besonderen Regelung des Griechenlandvertrages s. unten am Ende des Kapitels. 195 s. hierzu im einzelnen unten Teil III. C. 3. c. und d. 19& Briefwechsel 1. 197 Briefwechsel 2. 198 s. oben Teil II. 1. a. 199 Prot. Ziff. 2 b.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

- die Beteiligung des Staates am Kapital - die Zusammensetzung des Kapitals - die Veräußerung oder Teilveräußerung des Kapitals - den Tätigkeitsbereich des Unternehmens - die Reinvestierung der Erträge - die Berufsausbildung und Beschäftigung von Inländern. In den übrigen Verträgen taucht als gemeinsamer Punkt von Sondervereinbarungen die Ausbildung und Beschäftigung der lokalen Arbeitskräfte200 auf, während ansonsten in allgemeiner Form Verwaltung, Nutzung und Gebrauch der Kapitalanlage201 , teilweise auch die Reinvestition von Erträgen angesprochen werden202 • Solche Verpflichtungen erlegt der Kapitalimportstaat "im Interesse der Förderung der nationalen Wirtschaft" dem Investor auf203 • Dieser ist jedoch deswegen solchen Bedingungen nicht schutz- und wehrlos ausgeliefert, weil er jederzeit von seinem Investitionsprojekt in freier Entscheidung Abstand nehmen kann, wenn ihm die Auflagen zu schwerwiegend erscheinen oder diesen nicht genügende Befreiungen und Vergünstigungen gegenüberstehen. Eine Ausnahme von der Einheitlichkeit des Vertragssystems in diesem Punkt bildet die Vereinbarung mit Griechenland204 • Die speziellen Bedingungen der Zulassungsurkunde wie auch die allgemeinen Vorschriften des griechischen Gesetzesdekretes Nr. 2687/53205 zur Förderung ausländischer Kapitalanlagen sollen der gesamten Regelung des Vertrages vorgehen. Selbst besondere Vergünstigungen auf Grund dieses Gesetzesdekretes sollen nicht automatisch auf Kapitalanlagen ausgedehnt werden, die unter den Vertrag fallen208 . Damit ist ein genereller, innerstaatlicher Vorbehalt, der durch dieses Investitionsgesetz inhaltlich bestimmt wird, der völkerrechtlichen Regelung des Vertrages vorangestellt. Da alle langfristigen Kapitalanlagen ausländischer Investoren der Regelung dieses Gesetzes unterfallen207, stellt sich die Frage, warum überhaupt mit Griechenland ein Investitionsschutzvertrag abgeschlossen wurde. Dies läßt sich so erklären: da das erwähnte Gesetz neben besonderen Vergünstigungen in konkreter Form bessere, zumindest aber gleiche Behandlung wie die Vertragsregelung in Aussicht 200 So Guinea, Kamerun, Marokko, Liberia, Pakistan, Ruanda, Senegal und Togo a.a.O. 201 Liberia, Marokko, Togo, Pakistan a.a.O. 202 Guinea, Kamerun, Ruanda, Senegal a.a.O. 203 So oder ähnlich Guinea, Kamerun, Korea, Liberia, Madagaskar, Marokko, Ruanda, Senegal, Togo, Uganda a.a.O. 20' Briefwechsel 2 i. V. mit Prot. Ziff. 5. 205 Abgedruckt bei Baade S. 52 ff. 208 Prot. Ziff. 6. 2°7 So Art. III Abs. 1 S. 1 des Gesetzes.

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stellt20s, spielt deren Nichtanwendung im gegenwärtigen Zeitpunkt keine Rolle. Sollte in Zukunft ein neues Gesetz erlassen werden, verfällt der Vertragsvorbehalt, weil er durch seinen ausdrücklichen Wortlaut an dieses Gesetz Nr. 2687/53 vom 5. 9. 1953 gebunden ist. Obwohl die Sondervereinbarungen eine Art Hintertür sein können, durch die der einzelne Entwicklungsstaat seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen auszuweichen sucht, führen sie im deutschen Vertragssystem kein von diesen unabhängiges Eigenleben. Sie erlauben es den Kapitalimportländern auch nicht, innerhalb der oben erörterten Grenzen mit den Investoren spezielle Abmachungen zu treffen, um deren spätere Einhaltung und Bindungswirkung die staatliche Verwaltung sich nicht oder kaum kümmern braucht. Denn durch eine Vertragsbestimmung von grundlegender Reichweite wird der Inhalt dieser Sondervereinbarungen insgesamt in das deutsche Vertragssystem integriert. Die Vertragsstaaten sichern sich gegenseitig zu, auch solche nicht-völkerrechtliche Verpflichtungen einzuhalten, die sie in Bezug auf Kapitalanlagen von Investoren der anderen Vertragspartei in ihrem Hoheitsgebiet übernommen haben209 • Damit sindalldie einseitigen oder auf Grund vertragsähnlicher Vereinbarungen gemachten Zusagen staatlicher Zulassungstellen angesprochen210 • Die speziellen Verpflichtungen, die ein Einzelstaat gegenüber einem ausländischen Investor im Interesse der Förderung der nationalen Wirtschaft übernimmt, werden in dieser Weise ihrem Inhalt und Bestand nach völkerrechtlich abgesichert, auch soweit sie ausschließlich auf innerstaatlichem Recht beruhen und nicht in irgendeiner Form "internationalisiert" sind211 • Das deutsche Vertragssystem übernimmt mit dieser Regelung für Sondervereinbarungen zwischen staatlichen und nichtstaatlichen Partnern die oben bereits erwähnte, völkerrechtliche Mantel- und Abschirmfunktion212, die für Schutz und Förderung privater Auslandsinvestitionen von größter Bedeutung ist. Verbindliche staatliche Abmachungen mit dem Investor sind dadurch der Dispositionsbefugnis des Entwicklungsstaates entzogen und gestatten nurmehr einver208 Art. X des Gesetzes gewährt generelle Gleichbehandlung auch im Fall besonderer Einzelvergünstigungen. 209 Art. 7 II (Ceylon, Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Indonesien, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Mauritius, Niger, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Tansania, Tschad, Türkei, Tunesien, Uganda, Zentralafrika); Art. 7 S. 2 (Griechenland, Guinea, Iran, Kamerun, Korea, Liberia, Madagaskar, Marokko, Pakistan, Philippinen, Ruanda, Senegal, Thailand, Togo); Art. 8 S. 2 (Malaysia). 210 Vgl. auch Prot. Ziff. 8 (Türkei): "Verpflichtungen einer Vertragspartei umfassen nur die von den zuständigen Stellen ... in Ausübung öffentlicher Gewalt übernommenen Verpflichtungen." 211 s. hierzu oben Teil II. 1. b. 21 2 s. oben a.a.O. am Ende.

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ständliche Abänderung ihres Inhalts. Mit dieser nur im deutschen Vertragsnetz anzutreffenden Regelung wird ein wesentlicher Streitpunkt des Völkergewohnheitsrechts zugunsten des Auslandsinvestors gelöst. c) Schutz und Entzug der Kapitalanlage

Die im vorigen Kapitel erörterten Vertragsstandards - Inländerbehandlung, Meistbegünstigung, gerechte und billige Behandlung bilden in ihrer Wechselwirkung die "Grundrechte" des Investors für seine wirtschaftliche Betätigung und stecken den generellen Wettbewerbsrahmen für seine Kapitalanlage nach erfolgter Zulassung ab. Diesen sehr weiten Rahmen füllen die Verträge nun durch besondere Bestimmungen aus, die wichtige Einzelbereiche in detaillierter Form regeln. Die allgemeinen Vorschriften werden dadurch aber nicht verdrängt, sondern lediglich überlagert und ergänzt. Die Vertragsstandards greifen spätestens immer da ein, wo der Geltungsbereich der Spezialregeln endet213 • Die Bestimmungen über den Schutz und den Entzug der Kapitalanlage stehen trotz ihres natürlich entgegengesetzten Normzweckes in untrennbarem Zusammenhang. Denn jede Investition erfährt ihre wichtigste Wertsicherung und damit auch zumindest vermögensmäßigen Schutz gerade dadurch, daß ihr Entzug nur gegen wertentsprechende, d . h . volle Entschädigung zulässig ist214 • In Bezug auf den Schutz der Kapitalanlage enthalten zunächst alle Verträge eine Generalklausel, der wir in gleicher Form bereits bei der Untersuchung des amerikanischen Vertragssystems215 begegnet sind: Kapitalanlagen von Investoren der einen Partei genießen im Hoheitsgebiet der anderen vollen Schutz und Sicherheit216 • Kapitalanlagen sind hier im Sinn der Vertragsdefinition alldie Vermögenswerte, die einem 213 Ein Teil der Verträge enthält speziell für die Regelung des Eigentumsschutzes und -entzugs zusätzlich eine isoliert vereinbarte Meistbegünstigungsklausel, so Art. 3 V (Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Indonesien, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Sambia, Sierra Leone, Tansania, Tschad, Tunesien, Türkei, Uganda, Zentralafrika); Art. 3 IV (Guinea, Iran, Griechenland, Korea, Marokko, Mauritius, Niger, Philippinen, Sudan, Togo); die besondere Vereinbarung dieses Standards erscheint jedoch entbehrlich angesichts der umfassenden Geltung der im Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung festgelegten Meistbegünstigung; so auch Alenfeld S. 130 Anm. 104. 214 Vgl. auch Dahm Bd. I S. 514: das Völkerrecht biete keine Substanzgarantie, aber immerhin doch eine Wertgarantie. 21s Vgl. oben Teil 111. B. 3. e. 216 So mit zum Teil geringfügig geändertem Wortlaut alle Verträge in Art. 3 I ; im Vertrag mit Malaysia fehlt eine solche SchutzklauseL

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Investor als Rechtsträger unmittelbar zuzuordnen sind217 • Mittelbare Vermögensinteressen, in welcher Form sie auch immer gehalten werden, fallen im Gegensatz zum vorigen Kapitel aus dem Anwendungsbereich der Bestimmung aus. Dies ist wichtig im Hinblick auf die Auslegung der nicht näher erläuterten Begriffe Schutz und Sicherheit. Während im Bereich der allgemeinen Wettbewerbsregelung der wirtschaftlich-dynamische Aspekt der Investition im Vordergrund stand, wird hier in der Frage des Schutzes der Kapitalanlage auf den statischjuristischen Gesichtspunkt abgestellt218 • Der Vertragswortlaut "voller219 Schutz und Sicherheit" wird daher in diesem Sinn als .rechtlicher Schutz und rechtliche Sicherheit220 ausgelegt werden müssen. Rechtsschutz und Rechtssicherheit wird zunächst in formeller Hinsicht ungehinderten Zugang zu und gesicherte Rechtsstellung vor den innerstaatlichen Gerichten für den Investor in Verteidigung seiner Kapitalanlage bedeuten 221 • Dies liegt deswegen nahe, weil das deutsche Vertragssystem im Gegensatz zu den FHS-Verträgen222 keine spezifische Bestimmung über die Rechtsschutzmöglichkeiten des Investors enthält. Es ist zwar davon auszugehen, daß der deutsche Unternehmer gerichtlichen Schutz bereits über die Inländerbehandlung im Rahmen der allgemeinen wirtschaftlichen Betätigung beanspruchen könnte. Der relative Vertragsstandard wird in dieser Weise jedoch durch eine absolute, nicht auf einem Vergleichsmaßstab beruhende Formel überlagert. In materieller Hinsicht ist die Bedeutung des Begriffspaares Schutz und Sicherheit auf die Wahrung und Verteidigung des äußeren Bestandes der Kapitalanlage, auf Schutz gegen Zerstörung oder Beschädigung zu beziehen228 • Hierbei ist vor allem an die straf- und polizeirechtliche Absicherung der Geschäftsräume, der Lager- und Fabrikgebäude des Investors gegen Übergriffe sowohl staatlicher Organe als 217 Art. 3 IV (Griechenland, Guinea, Iran, Kamerun, Korea, Liberia, Madagaskar, Marokko, Niger, Philippinen, Ruanda, Senegal, Sudan, Thailand, Togo) und Art. 4 II (Malaysia) erwähnen noch besonders die Erträge als Bestandteil der Kapitalanlage; diese Bestimmung hat lediglich klarstellende Funktion, wie oben Teil III. C. 2. b. bei der Begriffsdefinition der Investition bereits festgestellt. 218 Vgl. hierzu auch die Erörterung des Begriffs "investment" im Rahmen der FHS-Verträge oben in Teil Ill. B. 2. b. 219 Art. 3 I (Thailand) bietet sogar "vollsten Schutz und Sicherheit". 220 Ein Indiz hierfür liefert Art. 3 I (Liberia) mit dem Wortlaut "vollen Schutz und rechtliche Sicherheit". 221 Einige FHS-Verträge konkretisieren dieselbe Schutzklausel auch in diesem Sinn; es heißt dort: " ... full legal and judicial protection . .. " ; oben Teil Ill. B. 3. e. 222 Vgl. oben Teil III. B. 3. i. 22a Vgl. Dahm Bd. I S. 519.

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auch von Privatpersonen etwa bei Demonstrationen oder Streikexzessen zu denken224 • Einen solchen Schutz kann der ausländische Investor von dem jeweiligen Entwicklungsstaat jedoch nur verlangen - und dies bestätigt die gegebene Auslegung der Klausel-, solange die Regierung selbst in der Lage ist, die öffentliche Ordnung in ihrem Hoheitsbereich zu gewährleisten. Denn für den Fall von Aufruhr, Revolution, bewaffneter Auseinandersetzung, Staatsnotstand oder Krieg bestimmt eine ergänzende Vertragsvorschrift eine andere Rechtsfolge. Falls nämlich für Vermögensverluste an Kapitalanlagen, die durch solche Ereignisse verursacht worden sind, von der Regierung des Entwicklungslandes Entschädigungen, Abfindungen, Rückerstattungen oder sonstige Ausgleichszahlungen gewährt werden, dürfen deutsche Investoren nicht ungünstiger als inländische Staatsangehörige und Gesellschaften behandelt werden225 • Abgesehen von dem Fall solcher innerer oder äußerer Unruhen ist der Inhalt der Schutz- und Sicherheitsklausel an keiner anderen Stelle des Vertrags näher konkretisiert. Daher kann ihre Bedeutung lediglich negativ zusammengefaßt werden als Auffangnorm für all die Fälle der Beeinträchtigung einer Kapitalanlage, die nicht der Enteignungsregelung untergeordnet werden können. Die Regelung der Voraussetzungen des Eigentumsentzugs wird durch folgende Vorschrift eingeleitet: "Kapitalanlagen von Staatsangehörigen oder Gesellschaften einer Vertragspartei dürfen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei nur zum allgemeinen Wohl und gegen Entschädigung enteignet werden228." Es folgen detaillierte, von Vertrag zu Vertrag wenig variierende Erläuterungen über Zeitpunkt, Art und Höhe der zu leistenden Entschädigung, auf die wir weiter unten näher eingehen227 • Die Enteignungsbestimmung der deutschen Verträge hat in dieser Formulierung den Charakter einer Ausnahmevorschrift von einem grundsätzlichen, allerdings nicht ausdrücklich ausgesprochenen Ver224 So ähnlich auch Berger, Griechenland S. 365 und Atenjetd S. 109; vgl. auch die diesbezügliche Vorschrift der FHS-Verträge oben in Teil III. B. 3. e. 225 So Art. 3 III (Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Griechenland, Guinea, Indonesien, Iran, Kamerun, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Korea, Liberia, Marokko, Mauritius, Niger, Philippinen, Ruanda, Sambia, Senegal, Sierra Leone, Sudan, Tansania, Thailand, Togo, Tschad, Türkei, Tunesien, Uganda, Zentralafrika) ; Art. 3 III (Madagaskar, Pakistan) gewähren Inländer- und Meistbegünstigungsbehandlung, Art. 3 III (Ceylon) sieht dagegen nur Meistbegünstigung vor; im Vertrag mit Malaysia fehlt diese Regelung. 228 So mit zum Teil geringfügigen Abweichungen alle Verträge in Art. 3 II S. 1. 227 s. hierzu weiter unten Teil III. C. 3. c. aa. - cc.

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bot228• Nur wenn ganz besondere Voraussetzungen- eine Maßnahme zum allgemeinen Wohl, eine Entschädigung in bestimmter Höhe und zu einem bestimmten Zeitpunkt - erfüllt sind, darf enteignet werden. Diese Merkmale in ihrer Gesamtheit sind demnach Tatbestandsvoraussetzungen, deren Beachtung eine ausnahmsweise zulässige, vertragsgemäße Enteignung erst ermöglicht229 • Anders ist die Rechtslage, wenn der Entzug der Kapitalanlage eines deutschen Investors ohne Beachtung dieser vertraglich festgesetzten Voraussetzungen durchgeführt wird. Dies wäre der Fall einer vertragswidrigen Enteignung, die den Tatbestand einer Vertragsverletzung und somit eines völkerrechtlichen Deliktes begründen würde. Wie bereits oben in anderem Zusammenhang erörtert230 , würde damit ein auf Naturalrestitution gerichteter Schadensersatzanspruch ausgelöst. Der Heimatstaat des Investors könnte verlangen, daß dieser wieder in vollem Umfang in seine frühere Rechtsposition eingesetzt wird. Was ist nun unter einer Enteignung im Sinne der Verträge zu verstehen? Die Verträge definieren den Enteignungsbegriff wie folgt: Entziehung oder Beschränkung eines Vermögensrechtes, das allein oder zusammen mit anderen eine Kapitalanlage bildet231 • Die Definition ist ungewöhnlich weit. Während die amerikanischen Verträge unter Enteignung lediglich den unmittelbaren Entzug einer vermögenswerten Rechtsposition durch hoheitlichen Eingriff und ihre Übertragung auf einen anderen Rechtsträger verstehen232, beziehen die deutschen Verträge offensichtlich auch jede Beschränkung mit ein, um in dieser Weise den vielfältigen Formen versteckter Aushöhlung unter formaler Wahrung der Rechtsstellung zu begegnen. Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob damit jegliche Art von Vermögensbeschränkung gemeint ist. Einige Verträge korrigieren diesen weiten Begriff bereits im Text selbst. Sie 228 Anders Ziff. 1 d (Indien), die eine positive Formulierung verwendet; es heißt dort: "Die Regierung von Indien beabsichtigt in der Regel nicht, ausländische Kapitalanlagen zu verstaatlichen oder zu enteignen." Das Verbot ist somit allerdings in eine reine Absichtserklärung abgemildert. 229 A. A. Alenfeld S. 120 ff., der ohne Rücksicht auf den Aufbau des Enteignungsartikels die Vorschrift in der Weise zerlegt, daß er das allgemeine Wohl und die Entschädigung als Tatbestandsvoraussetzung einstuft, die Modalitäten der Entschädigung - Höhe, Zeitpunkt, Effektivität - jedoch zu den Rechtsfolgen zählt; diese Aufteilung erscheint willkürlich und wird der Systematik der Verträge nicht gerecht. 230 Oben Teil II. 1. b. 281 So auf dem Mustervertrag aufbauend Prot. Ziff. 3 S. 2 (Ceylon, Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Indonesien, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Mauritius, Niger, Sambia, Sierra Leone, Tschad, Uganda, Zentralafrika); Prot. Ziff. 2 c (Griechenland); Prot. Ziff. 3 a S. 2 (Kenia, Ruanda, Senegal, Sudan, Tunesien); Prot. Ziff. 4 S. 2 (Marokko). 232 Hierzu oben Teil III. B. 3. e.

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beziehen nur solche Beschränkungen ein, deren Ausmaß 233, Auswirkung234 oder Umfang235 einer Enteignung gleichkommt236. Es wird in diesen Fassungen also von einem engeren Enteignungsbegriff ausgegangen. Demnach wäre Enteignung der volle Entzug der Rechtsposition, während eigentumsbeschränkende Maßnahmen lediglich so behandelt werden. Es gibt somit eine Vertragsgruppe mit einem weiten und eine andere mit einem einengenden Begriff der Enteignung. Das Bild wird noch bunter durch den hinzutretenden Terminus der Verstaatlichung, der in einem Teil der Vereinbarungen definiert ist, in einem anderen Teil dagegen nicht237. Soweit in den Vertragstext aufgenommen, wird darunter verstanden: ". . . die Überführung einer Kapitalanlage in öffentliches Eigentum, ihre Unterstellung unter öffentliche Aufsicht oder ähnliche Eingriffe der öffentlichen Hand23B."

Die Terminologie der Verträge ist somit uneinheitlich und nicht logisch gegliedert. Die Begriffsunsicherheit des allgemeinen Völkerrechts in dieser Materie wird in die Vertragsregelung mit hineingetragen231• Es erscheint jedoch am sinnvollsten, unter Ausschaltung des Begriffes der Verstaatlichung allein zwischen direkter und indirekter Enteignung zu unterscheiden. Direkte Enteignung ist dabei der unmittelbare Angriff auf die Rechtsposition des Investors, ihr vollständiger Entzug und die sich anschließende Übertragung der Rechtsstellung auf einen neuen, öffentlichen oder privaten Rechtsträger. Indirekte Enteignung ist demgegenüber der Maßnahmenkomplex, der formaljuristisch die Hechtsinhaberschaft des Investors unangetastet läßt, jedoch die Ausübung des Rechts in der Weise erschwert, belastet, "beschränkt", daß die Rechtsposition nur noch äußere Hülle ohne Substanz ist240. In beiden Fällen muß es sich jeweils um hoheitliche, zwangsweise Maßnahmen der Exekutive, der Legislative oder eines Richters des betreffenden 233 Prot. Ziff. 4 S. 2 (Guinea, Kamerun, Madagaskar); Prot. Ziff. 3 a S . 2 (Türkei). 231 Prot. Ziff. 5 a (Philippinen). 235 Prot. Ziff. 4 a S. 2 (Iran); Prot. Ziff. 3 a S. 2 (Liberia). 236 Ahnlieh Prot. Ziff. 4 (Korea); Prot. Ziff. 3 a S. 2 (Liberia). 23 6 Ahnlieh Prot. Ziff. 4 (Korea); Prot. Ziff. 6 (Malaysia); Prot. Ziff. 3 (Pakistan, Sudan); Prot. Ziff. 3 a (Thailand); etwas anders Prot. Ziff. 3 a S. 2 (Türkei) und Prot. Ziff. 4 (Togo). 237 So Prot. Ziff. 4 (Korea); Prot. Ziff. 6 (Malaysia); Prot. Ziff. 3 (Pakistan, Sudan); Prot. Ziff. 3 a (Thailand). 238 So oder mit unbedeutenden Abweichungen alle übrigen Verträge a.a.O. 239 Vgl. hierzu Böckstiegel, Grundsätze S. 31 ff.; ders., Berichte S . 9; White S. 3 und S. 41 ff.; Wortley S. 1 ff.; RubinS. 29 ff. 240 So heißt es auch in Ziff. 1 d S. 3 (Indien): "Wird einem deutschen Investor seine Kapitalanlage durch ... Enteignung unmittelbar oder mittelbar entzogen ... "

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Staates handeln241 • Die Verstaatlichung ist, soweit es sich um die Überführung einer Kapitalanlage in öffentliches Eigentum handelt, direkte Enteignung; soweit die Unterstellung unter öffentliche Aufsicht oder Eingriffe der öffentlichen Hand gemeint sind, ist sie der indirekten Enteignung zuzuordnen. Die begriffliche Sonderstellung der Verstaatlichung, die im allgemeinen Völkerrecht möglicherweise gerechtfertigt ist242, hat im Rahmen der Vertragsregelung keinen Sinn243 , weil auf sie die gleiche Entschädigungsvorschrift Anwendung findet wie auf jede andere Form des Eigentumsentzugs. Die Begriffsbestimmung der vertragsgemäßen Enteignung muß allerdings hinsichtlich ihrer Reichweite eingegrenzt werden. Die direkte Enteignung bereitet insoweit keine Schwierigkeiten, sie ist ein leicht identifizierbarer Vorgang. Die indirekte Enteignung jedoch, die die Kapitalanlage nicht entzieht, sondern beschränkt, bewegt sich in der Regel, ohne sofort erkennbar zu sein, in dem weiten Raum wettbewerbslenkender Maßnahmen, deren grundsätzliche Regelung wir im vorigen Kapitel kennengelernt haben. Solche rechtsbeschränkenden Hoheitsakte können aber ganz offensichtlich nicht regelmäßig, sondern nur im Ausnahmefall von einer Entschädigungsregelung begleitet sein244 • Würde nämlich entsprechend der weiten Vertragsdefinition des Großteils der Vereinbarungen jede Maßnahme des Entwicklungslandes, die eine deutsche Kapitalanlage in irgendeiner Weise beschränkt, bereits Enteignung sein, dann wären die die wirtschaftliche Betätigung regelnden Bestimmungen weitgehend aus den Angeln gehoben: da jegliche rechtsbeschränkende Maßnahme dem ausländischen Investor einen Entschädigungsanspruch gäbe, hätte der parallel laufende Anspruch aus der Inländer- und Meistbegünstigungsklausel, der lediglich negativ eine Ungleichbehandlung aus Gründen der Nationalität vermeiden hilft, nicht jedoch Grund einer finanziellen Ersatzleistung sein kann, kaum noch selbständige Bedeutung mehr. Die Enteignungsregelung

241 Eigentumsbeeinträchtigungen von juristisch gleichgeordneten Mitbewerbern am Markt fallen daher aus; gegen sie stehen gegebenenfalls Unterlassungsklagen vor den ordentlichen Gerichten zur Verfügung; vgl. auch Bindschedter S. 40/41. 242 Vgl. hierzu Ammann S. 27- 33; Veith I Böckstieget S. 173 ff. ; Alenfeld führt auf S. 151 aus, Enteignung sei ein staatlicher Eingriff in Vermögensrechte im Rahmen einer gegebenen, durch die Maßnahme nicht veränderten Sozialordnung, während die Verstaatlichung der Veränderung dieser Ordnung diene; damit ist m. E. allerdings keine juristisch verwendbare Aussage getroffen. 218 Ein Teil der FHS-Verträge schließt ausdrücklich die Verstaatlichung in den Begriff der Enteignung mit ein; vgl. oben Teil III. B. Anm. 195. 244 Vgl. Böckstiegel, Grundsätze S. 40 f. mit Beispielen wettbewerbslenkender, aber entschädigungsloser Maßnahmen.

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würde die Inländer- und Meistbegünstigungsklausel insoweit völlig verdrängen, als mit und ohne Gleichbehandlung Entschädigung gezahlt werden müßte. Zur Vermeidung dieser Kollision, die die gegenseitige Aufhebung zweier Vertragsartikel hinsichtlich rechtsbeschränkender Maßnahmen zur Folge hätte, muß nach einer sinnvollen Einengung des Begriffs der indirekten Enteignung gesucht werden. Dies setzt voraus, daß Inländer- und Meistbegünstigungsstandard einerseits und Enteignungsregelung andererseits keine sich ausschließende, sondern sich ergänzende Normbereiche haben. Die beiden Vertragsstandards charakterisiert das Prinzip der Gleichbehandlung unter dem Gesichtspunkt der Nationalität. Ihr Normbereich ist der Schutz des deutschen Investors und seiner Kapitalanlage vor Maßnahmen, die gegen sie gerade wegen ihrer Staatsangehörigkeit getroffen werden könnten. Eine hoheitliche Beschränkung der wirtschaftlichen Funktionstüchtigkeit deutscher Kapitalanlagen ist vertragswidrig, wenn diese Verpflichtung zur Gleichbehandlung nicht eingehalten wird. Außerhalb des Geltungsbereichs von Inländer- und Meistbegünstigungsklausel ist jedoch eine ungleiche Behandlung vertragskonform, sofern sie sich an anderen, nicht auf der Ausländereigenschaft beruhenden Unterscheidungskriterien orientiert245 • Dies ist der Normbereich einer vertraglich erlaubten Diskriminierung. Sie wiederum ist begrenzt durch den Vertragsstandard der gerechten und billigen Behandlung246 • Diese Form der Ungleichbehandlung wird dann vertragswidrig, wenn die hoheitliche Beschränkung einer Kapitalanlage willkürlich diskriminiert, wenn sie aus den konkreten Umständen des Einzelfalles heraus ungerechtfertigt und unbillig ist, wenn sie gegen das in dem Vertragsstandard des "equitable treatment" enthaltene Prinzip der materiellen Gerechtigkeit verstößt. Für die Regelung des weiten Feldes wettbewerbslenkender Maßnahmen, die deutsche Kapitalanlagen zu beschränken in der Lage sind, enthält das Vertragssystem somit zwei abgegrenzte, jedoch ineinandergreifende Normbereiche: Gleichbehandlung unter dem Gesichtspunkt der Nationalität einerseits, erlaubte Diskriminierung aus anderen, sachlich gerechtfertigten Kriterien andererseits. Da nun der erste Normbereich durch die besondere Wirkungsweise von Inländer- und Meistbegünstigungsstandard ausgefüllt ist, muß zur Vermeidung der erwähnten Normkollision der Anwendungsbereich der indirekten Enteignung auf das Feld der vertraglich erlaubten Diskriminierung deut245 Vgl. hierzu grundsätzlich oben Teil III. A. 3. a. bb. und speziell für die deutschen Verträge Teil III. C. 3. b. aa. 246 Hierzu generell oben Teil III. A. 3. a. cc.

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scher Kapitalanlagen eingeschränkt werden247. Mit dieser Auslegung der Verträge treten die beiden Standards und die Enteignungsregelung in eine sinnvolle Ergänzung zueinander. Während nämlich die Inländer- und Meistbegünstigungsklausel die Kapitalanlage vor hoheitlichen Beschränkungen auf der Basis verschiedener Nationalität schützen, sichern die Bestimmungen über eine vertragsgemäße indirekte Enteignung die jeweilige vermögenswerte Rechtsposition des deutschen Investors gegen andere Formen der Ungleichbehandlung ab. Der rechtliche Schutz liegt im letzteren Fall gerade darin, daß die Enteignung durch Beschränkung der Kapitalanlage nur dann vertragsgemäß ist, wenn die Voraussetzungen des allgemeinen Wohls und der Entschädigung eingehalten sind. Handelt dagegen der jeweilige Entwicklungsstaat bei wettbewerbsbeschränkenden Maßnahmen gegenüber deutschen Kapitalanlagen vertragswidrig, indem er entweder das Verbot unterschiedlicher Behandlung auf Grund der Ausländereigenschaft mißachtet oder willkürlich diskriminiert, dann macht er sich eines völkerrechtlichen Delikts durch unmittelbaren Vertragsbruch schuldig. Parallel zum Fall einer nicht vertragskonformen Enteignung248 schuldet der handelnde Staat unter diesen Umständen Schadensersatz, nicht jedoch Entschädigung249. Wir haben somit festgestellt, daß der Begriff der indirekten Enteignung auf die Fälle vertraglich erlaubter Diskriminierung einzuschränken ist. Dieses Merkmal der Ungleichbehandlung zum Nachteil einer oder mehrerer Kapitalanlagen250 bedarf aber noch einer weiteren Ergänzung, weil nicht alle diskriminierenden Eigentumsbeschränkungen automatisch die Leistung von Entschädigung voraussetzen können. Eine Entschädigung ist ja nur gerechtfertigt, wenn der wettbewerbsbeschränkende Eingriff zu einem Vermögensverlust führt261. Mehr noch: der der Kapitalanlage zugefügte Wertverlust muß dem durch eine direkte Enteignung bewirkten Substanzverlust vergleichbar sein. Demnach sind als indirekte Enteignung nur solche hoheitlichen Maßnahm So im Ergebnis wohl auch Alenfeld S. 113 und S. 118, der allerdings auf Grund einer unklaren Terminologie nicht eindeutig zwischen dem Anwendungsbereich von Inländer- und Meistbegünstigungsklausel und der sonstigen, vertraglich erlaubten Diskriminierung trennt; vgl. auch Domke S. 429, der ebenfalls Diskriminierung als besonderes Merkmal indirekter Eigentumsbeeinträchtigung ansieht; weiterhin Verdross S. 368. 248 Es muß in diesem Zusammenhang scharf zwischen drei Formen des Vertragsbruchs unterschieden werden: a) Verstoß gegen Inländer- und Meistbegünstigungsstandard, b) willkürliche Diskriminierung, c) Enteignung ohne Beachtung der vertraglichen Voraussetzung wie allgemeines Wohl, Entschädigung usw. 249 Hierzu auch oben Teil II. 1. b. 2so Vgl. auch oben Teil III. A. 3. a. bb. 2s1 Vgl. Böckstiegel, Grundsätze S. 38.

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men anzusehen, die eine besonders schwere und weitreichende Belastung der Kapitalanlage darstellen. Wie wir oben gesehen haben, ist diese weitere Einschränkung des Begriffs der indirekten Enteignung in einem Teil der deutschen Verträge ausdrücklich genannt. Ob nun die Formulierung lautet, die hoheitliche Beschränkung müsse dem unmittelbaren Rechtsentzug gleichkommen2~2 oder sie müsse Ausmaß2~3, Umfang264 oder Auswirkung255 einer direkten Enteignung haben, stellt insoweit keinen sachlichen Unterschied dar. Andererseits scheint es aber richtig, diesen einschränkenden Wortlaut auch auf die Gruppe von Verträgen auszudehnen, die ohne nähere Präzisierung die hoheitliche Beschränkung einer Kapitalanlage als Enteignung qualifizieren. Insgesamt ist somit der Begriff einer vertragsgemäßen indirekten Enteignung durch eine besondere Form der Ungleichbehandlung einer deutschen Kapitalanlage charakterisiert, die außerhalb des Anwendungsbereichs von Inländer- und Meistbegünstigungsstandard liegt. Hinzutreten muß eine dem unmittelbaren Rechtsentzug vergleichbare Vermögenseinbuße, die kausal durch die hoheitliche Beschränkung der Kapitalanlage verursacht ist. Bei der Vielzahl der Formen, die ein indirekter Enteignungseingriff in die wirtschaftliche Funktionstüchtigkeit eines Unternehmen haben kann, ist eine nähere Konkretisierung des Tatbestandes und die Abgrenzung seiner Reichweite nicht möglich, solange nicht zukünftig in die Verträge selbst erläuternde Vereinbarungen aufgenommen werden. Im Rahmen des vorliegenden Vertragssystems ist daher anhand der herausgearbeiteten Merkmale immer nur im konkreten Einzelfall festzustellen, wann eine indirekte Enteignung einer Kapitalanlage anzunehmen ist256 • In Zweifelsfällen wird eine solche Frage erst durch die unparteiische Entscheidung des im Vertrag vorgesehenen Schiedsgerichtes abschließend beantwortet werden können257 • Direkte und indirekte Enteignung in ihrer Gesamtheit bilden nun den vertraglich vorgesehenen Maßnahmenkomplex, mit dem der Entwicklungsstaat rechtsentziehend oder rechtsbeschränkend in die deutsche Kapitalanlage eingreifen kann. Eine solche Enteignung ist jedoch nur dann vertragskonform, wenn die genau festgelegten Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind. Kapitalanlagen dürfen zunächst nur zum 252 So Prot. Ziff. 4 (Korea); Prot. Ziff. 6 (Malaysia); Prot. Ziff. 3 (Pakistan, Sudan); Prot. Ziff. 3 a (Thailand). 253 Prot. Ziff. 4 S. 2 (Guinea, Kamerun, Madagaskar); Prot. Ziff. 3 a S. 2 (Türkei). 2s• Prot. Ziff. 5 a (Philippinen). 25 5 Prot. Ziff. 4 a S. 2 (Iran); Prot. Ziff. 3 a S. 2 (Liberia). 2se Böckstiegel, Berichte S. 44. 257 Vgl. hierzu auch Berger, Tunesien S. 15 und unten Teil III. C. 4.

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allgemeinen Wohl enteignet werden258• Lediglich der Vertrag mit Ecuador erweitert diesen Wortlaut durch die Formulierung "aus Gründen des allgemeinen oder sozialen Wohls" 259• Damit wird jede Enteignung an das materielle Erfordernis des überwiegenden Allgemeininteresses eines Eingriffs gebunden. Der Begriff des "sozialen Wohls" ist der engere Begriff, der in dem weiteren Rahmen des "allgemeinen Wohls" aufgeht260• Wie es die Fassung des Vertrages mit Madagaskar anzeigt: " ... wenn es das allgemeine Wohl nach Maßgabe der Gesetze erfordert ... "261 , ist die Inhaltsbestimmung des allgemeinen Wohls an sich innerstaatliche Zuständigkeit282• Die völkerrechtliche Norm der Verträge grenzt diese Befugnis jedoch ein. Der Begriff des allgemeinen Wohls enthält einmal das implizierte Verbot einer Enteignung aus überwiegendem Privatinteresse der hoheitlich handelnden Personen263• Andererseits darf die Enteignung auch nicht außenpolitisches Druckmittel sein, das formal als Maßnahme zum allgemeinen Wohl ausgegeben wird264• Die Enteignung zum allgemeinen Wohl muß vielmehr in Anlehnung an die Sonderregelung zu den Vereinbarungen zwischen Investor und Kapitalimportstaat265 eine Maßnahme "im Interesse der Förderung der nationalen Wirtschaft" 266 sein, sie muß überwiegend entwicklungspolitisch motiviert werden267• Denn aus der Sicht des Kapitalimportstaates steht ja hinter diesen Sondervereinbarungen und einer direkten oder indirekten Enteignung eine parallele Zielrichtung: der Versuch, durch spezielle - im ersten Fall vom Investor freiwillig übernommene, im zweiten Fall ihm gegenüber hoheitlich erzwungene - Auflagen und Verpflichtungen die eigenen, wirtschaftlich-sozialen Ordnungsvorstellungen zum Entwicklungsprozeß des Landes zu verwirklichen. Weiterhin ist eine Enteignung nur zulässig, wenn sie gegen Entschädigung erfolgt268• Dieses Erfordernis ist über die AusführungsbeAlle Verträge Art. 3 II; Art. 4 I (Malaysia). Art. 3 II. 260 s. auch oben Teil 111. B. 3. e. 281 Art. 3 II. 262 Vgl. Domke S. 428. 263 Dahm Bd. I S. 514; Veith I Böckstiegel S. 166. 264 Alenfeld S. 122/123; Veith I Böckstiegel S. 168 f. 2es s. oben Teil 111. C. 3. b. bb. 288 Vgl. Prot. Ziff. 2 a (Guinea); Prot. Ziff. 3 a (Kamerun); Prot. Ziff. 2 b (Korea); Briefwechsel 2 (Liberia, Marokko); Prot. Ziff. 2 d (Madagaskar, Uganda); Prot. Ziff. 2 c (Ruanda, Senegal); Briefwechsel! (Togo). 26 7 Dies legt auch die etwas abweichende Formulierung in Ziff. 1 d S. 2 (Indien) nahe: " ... stets nur aus praktischen Erwägungen und im nationalen Interesse." 268 So alle Verträge Art. 3 II; Art. 4 I (Malaysia); vgl. aber die mögliche Ausnahme in Briefwechsel 2 (Kolumbien). 2ss

259

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

stimmungen über Höhe, Art und Frist einer Entschädigungsleistung hinaus im überwiegenden Teil der Verträge noch besonders konkretisiert. Für die Festsetzung und Leistung der Entschädigung muß spätestens im Zeitpunkt der Enteignung in geeigneter Weise Vorsorge getroffen sein269. Hier stoßen wir erneut auf eine Parallele zum amerikanischen Vertragssystem270. Wie dort zeigt die Verwendung des Begriffs Vorsorge, daß eine Entschädigung im Augenblick des Entzugs der Kapitalanlage noch nicht festgesetzt und auch noch nicht geleistet sein muß. Vielmehr kann daraus nur geschlossen werden, daß die Enteignungsmaßnahme ein detailliertes Verfahren und wohl auch einen Zeitplan enthalten muß, in dessen Rahmen der betroffene Investor Gewißheit über die Modalitäten der Entschädigungsleistung erhält. Diese Modalitäten sind in der überwiegenden Zahl der deutschen Verträge in folgender Weise fixiert. Als Voraussetzung einer vertragsgemäßen Enteignung muß jede Entschädigungsleistung aa) bb) cc) dd)

dem Wert der enteigneten Kapitalanlage entsprechen unverzüglich geleistet werden tatsächlich verwertbar und frei transferierbar sein27t.

zu aa)

Die Bestimmung des Wertes272 einer enteigneten Kapitalanlage ist davon abhängig, um welche Art von vermögenswerter Rechtsposition im Sinn der Vertragsdefinition es sich handelt. Wird zum Beispiel ein Geldanspruch entzogen, dann wird die Entschädigung dem Nominalwert dieser Forderung entsprechen273 . Wird ein Grundstück enteignet, ist dessen Marktwert zur Entschädigungsberechnung heranzuziehen. Hat der Entwicklungsstaat nur begrenzte Enteignungsmaßnahmen getroffen, die nicht zu spekulativen Preisveränderungen der erfaßten Kapitalanlage geführt haben, ist die Heranziehung des Marktwertes auch für sonstige vermögenswerte Rechte ein geeignetes Berechnungskriterium274. So alle Verträge a.a.O. außer Kamerun, Malaysia, Ruanda, Senegal. Vgl. oben Teil III. B. 3. e. 271 So Art. 3 II (Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Indonesien, Iran, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Korea, Marokko, Mauritius, Niger, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Tansania, Tschad, Togo, Tunesien, Uganda, Zentralafrika). 272 Auch Art. 3 II (Griechenland, Kamerun, Madagaskar, Pakistan) setzen wertentsprechende Entschädigung voraus, sind jedoch in den übrigen Merkmalen unterschiedlich. 273 Zur Frage der Wertberechnung einzelner Enteignungsobjekte Bind269

2 70

schedler S. 70 ff. 274 Ammann S. 69; Bäulcke S. 60.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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Da Entschädigung und nicht Schadensersatz zu leisten ist, kann ein eventuell entgangener Gewinn bei der Bemessung der Höhe nicht berücksichtigt werden275• Dies gilt auch für die Verträge, die anstelle der Leistung des entsprechenden Wertes der Kapitalanlage die Zahlung des vollen Wertes verlangen276 • Denn auch in diesem Fall bezieht sich die Wertermittlung der betroffenen Kapitalanlage auf eine Entschädigungsverpflichtung. Unter diesem Aspekt ist die unterschiedliche Wortwahl der Verträge deshalb nicht relevant, weil bei einer wertentsprechenden Entschädigung immer der volle, nicht nur teilweiser Wertersatz geleistet werden muß. Ein besonderes Problem stellt die Wertermittlung von Unternehmen dar, die sich in den Händen deutscher Investoren befinden oder an denen diese beteiligt sind. Hierbei ist nicht nur der Substanzwert der Anlagen, sondern auch die Geschäftsverbindungen, der Kundenstamm und die organisatorische Effizienz, die den Good Will des Unternehmens ausmachen, bei der Wertermittlung miteinzubeziehen. Wird dagegen isoliert in den Good Will, der ja neben der Unternehmensbeteiligung ebenfalls vertraglich geschützte Rechtsposition ist277, enteignend eingegriffen, ist bei der Entschädigungsberechnung die vermögensmäßige Rückwirkung auf den Substanzwert zu berücksichtigen. Insgesamt handelt es sich gerade bei der Unternehmensbewertung um ein schwieriges betriebswirtschaftliches Problem278 , bei dem eine besondere Rolle spielt, welcher Zeitpunkt für den Wertersatz herangezogen wird. Die Mehrzahl der Verträge bestimmt nun lediglich, daß für die Festsetzung und Leistung der Entschädigung im Augenblick der Enteignung bereits vorgesorgt sein muß 279 , nicht jedoch auf welchen Zeitpunkt für die Wertermittlung zurückgegriffen werden soll. Da in der Regel bereits das Bekanntwerden einer drohenden Enteignung eine erhebliche Wertminderung der Kapitalanlage nach sich zieht, wäre es ein Verstoß gegen den Standard der gerechten und billigen Behandlung, wenn auf einen späteren Zeitpunkt abgestellt würde2B0 • In diesem Sinn wird auch im Vertrag mit Malaysia281 der Begriff "angemessene Entschädigung" dahingehend definiert, er umfasse "eine gerechte und billige Entschädi-

275 Böcksti egel, Grundsätze S . 83 f., 94; vgl. auch oben T eil II. 1. b.; a. A. allerdings Bindschedler, der Entschä digung und Schadenser satz gleichbehandeln will. 276 Art. 3 II (Ceylon, Türkei). 277 Vgl. oben Teil III. C. 2. b. 278 s. hierzu im einzelnen Ammann S. 68 ff. 279 s. oben Anm. 269. 280 Vgl. auch Bäulcke S. 60/61. 281 Prot. Ziff. 5.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

gung, welche den anständigen Marktwert (fair market value) der enteigneten Kapitalanlage darstellt". Eine kleinere Gruppe von Verträgen bildet jedoch in dieser Frage eine Ausnahme282 • Nach ihrer Regelung ist für die Wertermittlung der enteigneten Kapitalanlage der Zeitpunkt der Enteignung selbst anzusetzen. Diese Bestimmung ist im Normalfall für den Investor äußerst ungünstig, obwohl auch dann die Entschädigungshöhe nicht so niedrig angesetzt werden darf, daß sie mit dem Maßstab der Gerechtigkeit und Billigkeit kollidiert. Zu dieser Vertragsgruppe ist auch die Vereinbarung mit Liberia28 3 zu zählen, die mit anderer Wortwahl, aber ohne sachlicllen Unterschied für eine "gerechte Entschädigung" den "angemessenen Wert der Kapitalanlage" im Zeitpunkt der Entziehung festlegt284. Die Bestimmungen in der Frage der Entschädigungshöhe grenzen somit potentielle Meinungsverschiedenheiten im Enteignungsfalllediglich ein, sie lösen sie jedoch nicht285 • Auch in dieser Frage, ebenso wie im Fall der Abgrenzung zwischen indirekter Enteignung und generellen, wettbewerbsregelnden Maßnahmen, muß bei Meinungsverschiedenheiten als letzte Lösung ein unabhängiges Schiedsgericht eine ausgleichende Entscheidung treffen, falls nicht durch vorausgehende Konsultationen der Vertragsparteien ein Einvernehmen erzielt werden kann288 •

zu bb) Neben der Entschädigungshöhe spielt auch der Zeitpunkt der Entschädigungsleistung eine wichtige Rolle. Unverzügliche Leistung wird in nahezu allen Verträgen gefordert287 • Lediglich in der Vereinbarung mit der Türkei ist dieses Merkmal als Entschädigungszahlung "ohne schuldhaftes Zögern" definiert288 • Diese Begriffsbestimmung kann aber ohne Bedenken auf die anderen Verträge ausgedehnt werden289 • Da die So Art. 3 II (Guinea, Philippinen, Ruanda, Senegal). Art. 3 II i. V. mit Prot. Ziff. 4 b. 28' Ohne jegliche Konkretisierung verspricht Prot. Ziff. 1 d S. 3 (Thailand) lediglich "angemessene Entschädigung"; er fällt mit diesem vagen Wortlaut etwas aus dem Rahmen der übrigen Verträge. 285 Vgl. auch Veith I Böckstiegel S. 180/181. 28& Hierzu im einzelnen unten Teil III. C. 4. 287 Art. 3 II (Ceylon, Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Guinea, Indonesien, Iran, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Korea, Liberia, Madagaskar, Marokko, Mauritius, Niger, Philippinen, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Tansania, Thailand, Togo, Tschad, Türkei, Tunesien, Uganda, Zentralafrika). 288 Prot. Ziff. 4 b. 289 In Art. 3 II (Kamerun, Ruanda, Senegal) ist dieser Wortlaut sogar in den Enteignungsartikel aufgenommen worden. 282

283

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

219

Leistung einer bestimmten Entschädigung erst nach ihrer Festsetzung erfolgen kann, für die Festlegung wiederum im Zeitpunkt der Enteignung lediglich erst Vorsorge getroffen sein muß, die genaue Höhe der Leistung aber noch nicht festzuliegen braucht290, zeigt sich bereits aus dem Zusammenhang der Enteignungsregelung, daß jede Entschädigung ohne Vertragsverstoß auch mit einer gewissen Verzögerung geleistet werden kann. Damit ist dem enteignenden Staat eine gewisse Frist eingeräumt, die sich nicht nur auf die Auszahlung der Entschädigungssumme, sondern auch auf die Festsetzung ihrer Höhe bezieht. In beiden Fällen muß er sich ohne schuldhaftes Zögern verhalten. Triftige Gründe für die verzögerte Anweisung einer bereits bestimmten Entschädigungshöhe sind in der Regel kaum anzuführen. In einem solchen Fall ist ein schuldhaftes Zögern des Entwicklungslandes ohne größere Schwierigkeit nachzuweisen. Anders verhält es sich mit der Zeitdauer, die die Bewertung der enteigneten Kapitalanlage und damit die Festsetzung der Entschädigungshöhe beansprucht. In diesem Fall steht dem enteignenden Staat ein größerer, zeitlicher Spielraum zur Verfügung, der zum Nachteil des Investors ausschlagen kann. Ob der Vorwurf einer schleppenden Behandlung der Entschädigungsregelung und damit eines Vertragsbruches im Einzelfall gerechtfertigt ist oder nicht, hängt allerdings von der Art der enteigneten Kapitalanlage ab. Für die Bewertung eines Produktionsunternehmens wird in der Regel ein wesentlich größerer Zeitraum zuzugestehen sein als für die Entschädigung eines einzelnen Grundstücks oder einer Geldforderung. Die bisher erörterten Bestimmungen legen die äußerste Grenze fest, bis zu der der Entwicklungsstaat die Entschädigungsleistung aufschieben darf, ohne vertragsbrüchig zu werden. Es ist ihm jedoch jederzeit möglich, zu einem früheren Zeitpunkt des gesamten Enteignungsverfahrens bereits die notwendige Entschädigung zu zahlen. Im Vertrag mit Griechenland, der eine Leistung "nach den Rechtsvorschriften eines jeden Vertragsstaates entweder im voraus oder mindestens unverzüglich" verlangt291 , ist diese alternative rechtliche Befugnis sogar zur Norm erhoben worden. Anders dagegen der Vertrag mit Malaysia, der den enteignenden Staat durch die Verpflichtung zur sofortigen Entschädigung fest an einen früheren Zeitpunkt, spätestens den der Enteignung bindetm. zu cc)

Auch die Effektivität der Entschädigung ist für den enteigneten Investor ein wichtiger Gesichtspunkt. In dieser Frage ist in allen Ver290 291 202

Oben vor aa. Art. 3 II. Art. 4 I.

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

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trägen einheitlich eine tatsächlich verwertbare Leistung vorausgesetzt293. Dies bedeutet, daß der für die entzogene Kapitalanlage gestellte Ersatz von dem Investor wieder an anderer Stelle wirtschaftlich genutzt und eingesetzt werden kann. Dies bedeutet nicht, daß damit zugleich die Transferierbarkeit der Ersatzleistung präjudiziert ist294 , da diese Frage teils positiv, teils negativ selbständig in den Verträgen geregelt ist295 • Die Entschädigung ist in der Regel in bar zu zahlen, da damit die wirtschaftliche Dispositionsmöglichkeit des Investors im geringstmöglichen Umfang eingeschränkt wird. Darüber hinaus ist auch die Ausgabe von Wertpapieren als verwertbare Entschädigung anzusehen, sofern sie einen garantierten Ertrag haben und am nationalen oder internationalen Kapitalmarkt zumindest entsprechend ihrem Nominalwert gehandelt werden. So ist bei der Enteignung eines Unternehmens auch die Vergabe von Anteilscheinen oder Aktien an dieser Kapitalanlage als jedenfalls teilweise Ersatzleistung denkbar. Auch Naturalleistung wie z. B. kostenlose Lieferung bestimmter Produkte der enteigneten Kapitalanlage ist nicht auszuschließen296 • Entscheidend ist jedenfalls bei einer nicht in bar geleisteten Enteignungsentschädigung, daß der betroffene Investor jederzeit die Möglichkeit hat, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu verflüssigen und entsprechend seinen Vorstellungen anzulegen. Als nicht tatsächlich verwertbar und damit vertragswidrig sind daher immer die bereits in viel geübter Praxis ausgegebenen Staatsschuldverschreibungen enteignender Länder zu beurteilen, die zwar verzinslich, jedoch ohne Börsenwert über einen langen Zeitraum dem Investor die Realisierung der ihm vertraglich zugesicherten Entschädigungsleistung unmöglich machen297 •

zu dd) Die Frage der Realisierbarkeit der Entschädigung steht in engem Zusammenhang mit der Transferierbarkeit, ohne jedoch mit ihr identisch zu sein. Solange die Wiederanlage einer in bar geleisteten Entschädigung im Entwicklungsland wirtschaftlich objektiv zurnutbar ist, ist die Ersatzleistung tatsächlich verwertbar, ohne daß die Transferierbarkeit dieser Summe eine Rolle spielt298 • Mit fortschreitendem Entwicklungsprozeß wird sich diese Möglichkeit wirtschaftlicher Nutzung von Entschädigungszahlungen in verstärktem Maß anbieten. Wenn al293 294 295 29&

297

sen.

Alle Verträge a.a.O. So aber Alenfeld S. 140; vgl. jedoch unten Anm. 298. s. unten zu dd. Vgl. Notenwechsel! Ziff. 1 (Türkei). Hierzu Veith I Böckstiegel S. 182/183 und 184 ff. mit weiteren Nachwei-

298 So auch Bindschedler S. 56/57; Bäulcke S. 87; Seidl-Hohenveldern, Enteignungsrecht S. 173.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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lerdings auf Grund des niedrigen Entwicklungsstandes des enteignenden Landes eine in lokaler Währung ausgezahlte Entschädigung nicht sinnvoll wirtschaftlich eingesetzt werden kann299, dann kommt die Frage des Transfers dieser Summe als viertes Voraussetzungsmerkmal einer vertragskonformen Enteignung entscheidend zur Geltung. In einem solchen Fall ist die Entschädigung für den Investor nur dann realisierbar, wenn sie auch transferierbar ist. Dieses Problem wird aber deswegen im deutschen Vertragssystem nur am Rande akut, da nahezu alle Vereinbarungen die freie Überweisung der Entschädigungszahlung in das Ausland zusichern300 . Der Vertrag mit Pakistan schränkt diese Regelung auf die Konvertierung in die Währung des anderen Vertragsstaates ein301 . Lediglich die Vereinbarung mit Kongo-Kinshasa legt nicht ausdrücklich den freien Transfer der Entschädigung fest302. Wie sich aber diese Vorschrift wie auch die Bestimmungen der übrigen Verträge in die generelle Regelung des internationalen Zahlungsverkehrs im deutschen Vertragssystem einpaßt, wird im folgenden Kapitel ausführlich zu behandeln sein. Die letzte der vertraglichen Voraussetzungen für eine zulässige Enteignung303 ist zugleich auch eine verfahrensrechtliche Klammer für die bisher erörterten Merkmale. Nahezu alle Verträge bestimmen einheitlich, daß die Rechtmäßigkeit der staatlichen Maßnahmen, die Grundlage der Enteignung sind, wie auch die Höhe der Entschädigung in einem ordentlichen Rechtsverfahren überprüft werden kann304. Die Vereinbarung mit Tansania hebt zusätzlich die Unverzüglichkeit der Entschädigungsleistung als Teil dieser Nachprüfung noch besonders hervor305. Es kann sich in allen Fällen nur um ein innerstaatliches Rechtsverfahren handeln, da für zwischenstaatliche Rechtsmäßigkeitsprüfungen das vertraglich vorgesehene, internationale Schiedsgericht zuständig ist306. Die Möglichkeit eines ordentlichen Gerichtsverfahrens 299 Die verständliche Abneigung des Investors, erneut im enteignenden Land eine Kapitalanlage zu begründen, darf m. E. dabei nicht berücksichtigt werden. 300 Alle Verträge Art. 3 II; Art. 4 I (Malaysia); Ziff. 1 d S. 3 (Indien) spricht von "tatsächlichem Transfer ohne Verzögerung". 301 Art. 3 II. 302 Art. 3 li. 303 Da Alenfeld S. 134 ff. in unsystematischer Weise zwischen Enteignungsvoraussetzung und -folge trennt, muß er die Wirkungsweise dieser VertragsregeJung künstlich auf Voraussetzungen wie Folge der Enteignung aufspalten (S. 145); vgl. auch oben Anm. 229. 304 So mit zum Teil geringen Abweichungen alle Verträge Art. 3 II; Art. 4 I (Malaysia). 305 Art. 3 II. aos Hierzu im einzelnen unten Teil III. C. 4.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

muß nicht unbedingt eröffnet sein307, vielmehr genügt das Tätigwerden eines sonstigen, unabhängig agierenden Gremiums, sofern dem Investor zumindest rechtliches Gehör in dem jeweiligen Verfahren eingeräumt wird308• Mit dieser Vorschrift wird dem Investor das für ihn wichtige Recht zur Überprüfung des gesamten, mit der Enteignung zusammenhängenden Maßnahmekomplexes gewährt. Ob für ihn auch die Pflicht besteht, bei Meinungsverschiedenheiten zunächst eine innerstaatliche Nachprüfung der Enteignungsvoraussetzungen in die Wege zu leiten, bevor er sich an seinen Heimatstaat zur Anrufung des Schiedsgerichts wenden kann, wird im Zusammenhang mit der Regelung der Streitbeilegung erörtert werden müssen. Damit haben wir die Erörterungall der Voraussetzungen abgeschlossen, die der einzelne Entwicklungsstaat erfüllen muß, um unter Beachtung seiner vertraglichen Verpflichtungen eine deutsche Kapitalanlage enteignen zu können. Wenn auch vor allem die Bestimmungen über die Entschädigungshöhe infolge der Schwierigkeit einer exakten Wertbestimmung der Kapitalanlage keinen perfekten Schutz des Investors darstellen, so haben dennoch die Entwicklungsländer zumindest juristisch mit dieser Regelung eine weitgehende Selbstbindung hinsichtlich der zukünftigen Gestaltung ihrer Wirtschaftsordnungen übernommen. Nicht nur Einzelenteignungen, sondern auch Verstaatlichungen großen Umfangs sind an das Erfordernis der Entschädigung des jeweiligen Kapitaleigners gebunden. Die Einwendung, eine nach dem Vertrag zu leistende Entschädigung übersteige die nationale Leistungskraft und verletze das Recht auf staatliche Selbsterhaltung, ist damit gegenüber deutschen Investoren ausgeschlossen309• Sofern der einzelne Staat nicht bewußt das politische Risiko eines Vertragsbruchs in Kauf nimmt, kann er deutsche Kapitalanlagen nur gegen wertentsprechende Entschädigung entziehen oder er muß von der geplanten Enteignung vorläufig abstehen. d) Zahlungsverkehr mit dem Ausland

Kein anderer Regelungsbereich weist in den deutschen Verträgen ein so uneinheitliches Bild auf wie der des zwischenstaatlichen Zahlungsverkehrs. Häufiger als in der Frage der Enteignung stoßen hier die Interessenunterschiede von Investor und Kapitalimportland aufeinander. Während der Entzug einer Kapitalanlagetrotz zahlreicher Enteignungen der letzten Jahre in den Entwicklungsländern immer noch Ausao7 So jedoch Art. 3 II (Kolumbien, Ecuador). 308 So auch Alenfeld S. 147; vgl. weiterhin Veith I Böckstiegel S. 156 ff. 309 Bäulcke S. 86/87, 89; vgl. die für das allgemeine Völkerrecht geltende differenzierende Betrachtung bei Dahm Bd. I S. 517 mit entsprechenden Nachweisen (Anm. 28); Verdross S. 367.

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nahmeerscheinung ist, stellen die Transferschwierigkeiten eine beinahe tägliche Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Aktivität des Investors und seiner Kapitalanlage dar. Aus dieser Erfahrung hat er ein vitales Interesse an einem vertraglichen Schutz vor unvorhergesehenen, staatlich verordneten Devisenbeschränkungen, die ein großes Risiko für seine betriebswirtschaftliche Planung bedeuten. Andererseits sind wir im einleitenden Teil den diesen Interessen zuwiderlaufenden Gegebenheiten in den meisten Entwicklungsländern begegnet, die sie zur chronischen Devisenbewirtschaftung zwingt: ungenügende Exportleistungen, internationale Überschuldungs1o. Dieses grundsätzliche Dilemma schwächt sich dann ab und verliert an Schärfe, wenn ein flexibler Ausweg aus einer solchen Knappheitssituation nicht gegenüber allen ausländischen Investoren und Geschäftsleuten, sondern nur gegenüber einer Gruppe aus einem bestimmten Herkunftsland gefunden werden muß. Die Regierung eines Entwicklungslandes kann unter anderem aus zwei Gründen veranlaßt sein, in einem völkerrechtlichen Vertrag, abhängig von bestimmten Voraussetzungen, von der allgemein zwingend erforderlichen Reglementierung des zwischenstaatlichen Zahlungsverkehrs abzugehen. Einmal kann unter rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten der potentielle Kapital- und Entwicklungsbeitrag der Privatinvestoren gerade dieses Vertragspartners besonders attraktiv sein. Zum anderen erscheint vielleicht das Fehlen politisch-historischer Spannungspunkte mit diesem Industrieland eine besonders gute psychologische Voraussetzung, die aus der Kolonialzeit überbrachte, emotionelle Ablehnung auch sinnvoller Auslandsinvestitionen durch innerstaatliche Wirtschaftskreise in diesem speziellen Fall abzubauen und zu einer fruchtbaren Unternehmerischen Zusammenarbeit mit dem fremden Investor anzuregen. Diese beiden Gründe sind möglicherweise für die große Zahl der Vertragsstaaten der Bundesrepublik Deutschland ausschlaggebend gewesen, trotz ihrer chronischen Zahlungsbilanzdefizite im Hinblick auf deutsche Investoren einer vertraglichen Lösung im Bereich des Zahlungsverkehrs zuzustimmen, die einen Mittelweg zwischen starker Devisenbeschränkung und ungehinderter Transferierung sucht. In diesem Bemühen, in einer für die Entwicklungsländer zentralen Frage einen vernünftigen Interessenausgleich zu finden, sind naturgemäß innerhalb des deutschen Vertragssystems wenig einheitliche Bestimmungen entstanden. Vielmehr hat in weit stärkerem Maß die konkrete wirtschaftliche Situation des Vertragslandes, aber auch die unterschiedliche Beurteilung des entwicklungspolitischen Wertes privater Allslandsinvestitionen in den Verträgen ihren Niederschlag gefunden. a1o

Vgl. oben Teil I. Anm. 49 und 50.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Die Bandbreite der in den einzelnen Vereinbarungen getroffenen Regelungen reicht von der Zusicherung eines ungehinderten Transfers von Geldbeträgen im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bis hin zur uneingeschränkten Befugnis des einzelnen Entwicklungsstaates, in schwierigen Zahlungsbilanzsituationen den Devisentransfer einzuschränken, wenn nicht sogar teilweise zu unterbinden. Es lassen sich insgesamt vier Vertragsgruppierungen feststellen. Eine erste Gruppe gibt die Garantie eines jederzeit freien Zahlungsverkehrs. Eine zweite Gruppe macht im Grundsatz die gleiche Zusage, sieht jedoch unter festgelegten Voraussetzungen Beschränkungen mehr oder weniger großen Umfangs vor. Eine dritte Gruppe von Verträgen enthält eine Regelung, die zwar den Zahlungsverkehr als "gewährleistet" bezeichnet, jedoch nicht eindeutig bestimmt, inwieweit er auch als "frei" anzusehen ist. Die Vorschriften einer vierten Vertragsgruppe dagegen sprechen lediglich davon, daß der Transfer von Geldbeträgen "gestattet" oder "genehmigt" wird. Zu der ersten Vertragsgruppierung zählen die Vereinbarungen mit Elfenbeinküste, Gabun, Indonesien, Kongo-Brazzaville, Mauritius, Sambia, Sierra Leone, Tschad und der Zentralafrikanischen Republik311• Sie übernehmen ohne jede Änderung die Regelung des Mustervertrages, der den freien Transfer des Kapitals, der Erträge und im Fall der Liquidation des Liquidationserlöses gewährleistet und auch in den ergänzenden Bestimmungen keinerlei Begrenzung dieses Grundsatzes für nötig hält. Darüber hinaus sind auch die Entschädigungsleistungen im Fall der Enteignung oder als Ausgleich für innere oder äußere Unruhen ausdrücklich als frei transfederbar vereinbart312• Die freie Überweisung von Erträgen umfaßt in diesem Zusammenhang entsprechend der oben behandelten Definition Gewinnanteile und Zinsen, die auf eine Kapitalanlage für einen bestimmten Zeitraum entfallen sind313 • Der nicht definierte Begriff "Kapital" ist in Anlehnung an unsere Erörterung im Rahmen des amerikanischen Vertragssystems als Eigentum an einer für langfristige Investitionszwecke bestimmten Geldsumme zu verstehen314• Dabei kann es sich im einzelnen sowohl um bereits eingeführtes, aber nicht angelegtes Kapital handeln als auch um Geldbeträge, die der Substanz einer im Entwicklungsland bereits bestehenden Kapitalanlage entzogen werden. Im zweiten Fall bedeutet dies entweder die Verringerung des kapitalmäßigen Einsatzes oder 311 Alle Verträge Art. 4; so auch mit kleinen Abweichungen hinsichtlich der Transferfrist und der Kursbestimmung die Verträge mit Ceylon und Kolumbien, vgl. unten Anm. 361. a12 Alle Verträge Art. 3 II und III. 313 s. oben Teil III. C. 2. b. 314 Im einzelnen hierzu oben Teil III. B. 2. b.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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aber den Verkauf eines Teils der Kapitalanlage, ohne daß der betreffende Investor seine wirtschaftliche Aktivität damit einstellt. Denn die Veräußerung der Kapitalanlage mit dem Ziel ihrer vollständigen oder teilweisen Aufgabe gilt, wie es in den Protokollen zu den Verträgen heißt, als Liquidation315 • Abgesehen von den Motiven der Veräußerung besteht somit zwischen dem Transfer von Kapital und Liquidationserlös kein begrifflicher Unterschied316. Wichtige Folgerung aus der erläuternden Protokollbestimmung der Verträge ist einzig die, daß der Liquidationserlös einer möglicherweise bereits über viele Jahre existierenden Kapitalanlage auch den gesamten, in der Zwischenzeit realisierten Wertzuwachs umfaßt und daher die Gewährleistung der freien Transferierung nicht auf die Summe des ursprünglich importierten Kapitals beschränkt werden darf. Die Staaten dieser ersten Gruppe, die mit der Aufnahme einer so weitreichenden Zahlungsverkehrsgarantie in den Vertragstext ohne Einschränkung einverstanden waren, haben offensichtlich dieser Zusicherung einen besonders hohen Stellenwert für den erhofften Zufluß deutschen Privatkapitals eingeräumt. Dieser im Verhältnis zur Gesamtzahl der Vertragspartner kleinen Gruppierung muß noch die Vereinbarung mit Tunesien zugerechnet werden, das mit einer geringfügigen Abweichung ebenfalls diesem Vertragsmuster gefolgt ist. Die Gewährleistung freien Transfers des Kapitals bezieht sich nach einer zusätzlichen Protokollbestimmung zwar lediglich auf die ursprünglich eingeführten Finanzmittel317. Im Fall der Liquidierung der Kapitalanlage ist jedoch die freie Ausfuhr auch des realisierten Wertzuwachses gesichert318. Die zweite Vertragsgruppe sieht bereits bestimmte Abweichungen von dem Prinzip des ungehinderten Zahlungsverkehrs vor. Eine erste Einschränkung findet sich im Vertrag mit Ecuador. Die Zusicherung des freien Transfers von Kapital, Liquidationserlös, Erträgen und Entschädigungen schließt die Anwendung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften über Abgaben und Steuern nicht aus319 . In anderer Weise restriktiv verfahren die Verträge mit Uganda und Ghana. Von dem Prinzip des freien Transfers kann nur dann abgewichen werden, wenn sich das Entwicklungsland diese Befugnis in der Zulassungsurkunde oder einer schriftlichen Vereinbarung mit dem Investor vor Einbringung der Kapitalanlage vorbehalten hat und die Zahlungsbilanzlage dies im kon315

a1s 317 318 319

Vgl. Prot. Ziff. 4 der genannten Verträge. Vgl. auch Berger, Togo S. 264. Prot. Ziff. 4 a i. V. mit Art. 4, 3 II und III. Vgl. Prot. Ziff. 4 b. Prot. Ziff. 4 c i. V. mit Art. 4, 3 II und Prot. Ziff. 4 a.

15 Frick

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

kreten Fall erfordert. Die Untergrenze der Devisenbeschränkung ist jedoch genau fixiert: Erträge in Höhe von 12 °/o des Kapitalanlagewertes oder 20 0/o des Liquidationserlöses jährlich dürfen in jedem Fall transferiert werden320• Die Regierung von Ghana garantiert darüber hinaus, daß nicht überwiesene Differenzbeträge eines Jahres in den folgenden Jahren nachüberwiesen werden können321• Hier zeigt sich bereits ein besonderes Kennzeichen des deutschen Vertragssystems im Bereich der Zahlungsverkehrsregelung: der Wunsch des Entwicklungslandes nach Flexibilität und das Interesse des Investors an einer präzisen Zusage werden in sinnvoller Weise miteinander verbunden. Die staatliche Zulassungsstelle kann von Fall zu Fall entscheiden, welchen Beitrag zur Devisenbilanz nach ihrer Beurteilung die geplante Investition langfristig leisten kann. Der Investor kann vor dem Einbringen seiner Kapitalanlage in freier Überlegung feststellen, inwieweit die angebotene Transferzusage im Rahmen des Zulassungsverfahrens in sein betriebswirtschaftliches Konzept paßt. Die dritte Vertragsgruppierung, der die Mehrzahl der Vereinbarungentrotz der zum Teil recht verschiedenen Einzelregelungen zuzurechnen ist, enthält bereits im Grundsatz nicht mehr die Garantie eines freien Zahlungsverkehrs, sondern legt unspezifiziert fest, daß Transferierungen "gewährleistet" werden322 • Gerade der unterschiedliche Wortlaut im Vergleich zur ersten Vertragsgruppe muß zu dem Schluß führen, daß zwar ein absolutes Ausfuhrverbot ausgeschlossen, jedoch die Möglichkeit von Transferbeschränkungen impliziert ist323• Denn auch die Überweisung von Beträgen, die auf Grund innerstaatlicher Verordnung über einen längeren Zeitraum gestreckt werden müssen, werden immer noch im Rahmen eines vertraglich gewährleisteten, aber nicht völlig freien Transfers liegen. Dies bedeutet, daß der Zahlungsverkehr mit dem Ausland hinsichtlich der Modalitäten der einzelnen überweisung, vor allem ihrer Höhe, generell beschränkt werden kann, es aber nicht regelmäßig zu sein braucht324 • 320 Prot. Ziff. 4 a i. V. mit Art. 4, 3 II und III sowie Prot. Ziff. 4 b (Ghana); Prot. Ziff. 6 b i. V. mit Art. 4, 3 II und 111 sowie Prot. Ziff. 4 (Uganda). 321 Prot. Ziff. 4 a. 322 So Art. 4 (Griechenland, Guinea, Iran, Kamerun, Kenia, Kongo-Kinshasa, Korea, Liberia, Madagaskar, Marokko, Mauritius, Pakistan, Philippinen, Ruanda, Senegal, Sudan, Tansania, Thailand, Türkei). 323 Dies gilt jedenfalls für die Verträge mit Griechenland, Guinea, Kamerun, Kenia, Kongo-Kinshasa, Liberia, Marokko, Mauritius, Pakistan, Philippinen, Sudan, Tansania a.a.O., unter dem Vorbehalt der innerstaatlichen Steuer und Abgabengesetze auch für Art. 4, Prot. Ziff. 6 (Iran) und Art. 4, Prot. Ziff. 5 b (Türkei); hinsichtlich der übrigen in Anm. 322 genannten Verträge vgl. weiter unten. 324 Mittelbar bestätigt wird diese Auslegung durch Art. 4 i. V. mit Prot. Ziff. 3 a und b (Griechenland); der Grundsatz der Transfergewährleistung

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Hinsichtlich der Arten von Geldbeträgen, die der Investor in sein Herkunftsland überweisen will, zeigt sich bei mehreren Verträgen dieser Gruppe eine genau abgestufe Regelung. Vorzugsbehandlung genießt die Transferierung von Entschädigungen, die das Entwicklungsland für eine enteignete Kapitalanlage zu leisten hat. Denn sie sind über den allgemeinen Grundsatz hinaus jederzeit frei transferierbar325 • Überweisungen von Kapitalbeträgen, Gewinnen und Liquidationserlösen folgen dagegen der Ausgangsregelung und können ohne weitere Voraussetzungen beschränkt werden326 . Hierbei ist besonders zu bemängeln, daß diese Verträge im Gegensatz zu den Vereinbarungen mit Ghana und Uganda327 keine prozentualen Untergrenzen für Beträge festlegen, deren Transfer in jedem Fall erlaubt wäre328• Noch ungünstiger ist die Behandlung von Entschädigungsleistungen im Zusammenhang mit Aufruhrschäden. Für ihre Überweisung wird lediglich Meistbegünstigung gewährt329, wodurch im Einzelfall sogar ein absolutes Ausfuhrverbot gerechtfertigt sein kann. In der Tat behalten sich die Verträge mit Kenia und Tansania für diesen Fall ausdrücklich vor, "aus Gründen des staatlichen Wiederaufbaus oder aus sonstigen triftigen Gründen" die Wiederanlage solcher Beträge im Inland zu verlangen3so. Die bisherigen Erörterungen hinsichtlich der dritten Vertragsgruppierung gelten nicht für alle Vereinbarungen, sondern bedürfen trotz des gleichen Wortlautes für die Verträge mit Korea, Madagaskar, Ruanda, Senegal und Thailand einer Einschränkung. Diese Verträge enthalten nämlich neben dem allgemeinen Grundsatz dieser Gruppierung, daß der Transfer des Kapitals, der Erträge und des Liquidationserlöses gewährleistet wird, zusätzlich spezielle Bestimmungen, die festlegen, unter welchen Voraussetzungen Überweisungen im einzelnen beschränkt werden können331 • Aus dieser Anordnung von Grundregel und wird durch die erläuternde Protokollbestimmung völlig auf die bestehenden, innerstaatlichen Devisenbeschränkungen zurückgeführt; die Möglichkeit, im Rahmen des vereinbarten Grundsatzes den Zahlungsverkehr einzuschränken, wird von vornherein voll ausgeschöpft. 325 So Art. 3 II (Griechenland, Guinea, Iran, Kamerun, Liberia, Marokko, Pakistan, Philippinen, Sudan, Türkei); abweichend Art. 3 II (Kenia, Tansania) und Art. 3 I (Kongo-Kinshasa); s. auch oben Teil III. C. 3. c. dd. 328 Alle Verträge Art. 4; anders Art. 4 I (Kongo-Kinshasa), der im Fall der Liquidation den Transfer nur des eingeführten Kapitals und wiederangelegter Erträge, nicht jedoch etwaiger weiterer Erlöse erlaubt. 327 s. oben Anm. 320. 328 Eine Ausnahme bildet Prot. Ziff. 3 a und b (Griechenland). s2o Alle Verträge Art. 3 III und Art. 4 II (Kongo-Kinshasa). 33o Beide Verträge Prot. Ziff. 5 b. 331 s. Art. 4, Prot. Ziff. 5 a (Korea, Madagaskar, Senegal); Art. 4, Prot. Ziff. 4 a (Ruanda); Art. 4, Prot. Ziff. 4 b (Thailand). 15.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Zusatzbestimmungen zueinander ergibt sich, daß im Rahmen dieser Verträge Devisenbeschränkungen nur dann vorgenommen werden dürfen, wenn die vertraglich fixierten Voraussetzungen erfüllt sind. Daraus ergibt sich zugleich, daß der Grundsatz der Gewährleistung des Transfers als ein im Prinzip uneingeschränkter Zahlungsverkehr zu verstehen ist332 • Dennoch besteht eine Klammer, die diese Vertragsgruppe insgesamt zusammenhält. Der größere Teil der Vereinbarungen normiert den Grundsatz, daß Transferierungen des Investors gewährleistet werden, läßt aber implizit die Möglichkeit von Beschränkungen zu. Ein kleiner Teil der Vereinbarungen setzt darüber hinaus explizit die Voraussetzungen fest, unter denen allein Devisenbewirtschaftung zu Ungunsten des deutschen Investors eingeführt werden dürfen. Allerdings garantieren einschränkend die Verträge mit Ruanda und Senegal einen freien Transfer nur dann, wenn in der Zulassungsurkunde der Beitrag der jeweiligen Kapitalanlage zur wirtschaftlichen Entwicklung des Landes ausdrücklich anerkannt und die Gewährleistung des freien Zahlungsverkehrs in einer besonderen Notifikation an die Bundesrepublik Deutschland festgestellt worden ist833• Umgekehrt setzen Devisenbeschränkungen in den Verträgen mit Korea und Madagaskar einen entsprechenden Vorbehalt in einer Zulassungsurkunde oder einer schriftlichen Vereinbarung vor Einbringung der Kapitalanlage voraus und dürfen nur dann angewendet werden, wenn die Zahlungsbilanzlage es erfordert334• Mindesttransferquoten sind im Fall Madagaskars jährlich 8 °/o des Wertes der Kapitalanlage für Erträge, 10 Ofo des Erlöses im Falle der Liquidation, bei einer Investition in Korea 20 Ofo sowohl für Erträge als auch für den Liquidationserlös. Enteignungsentschädigungen, in Korea zudem eingebrachtes, aber noch nicht angelegtes Kapital, sind jederzeit ausführbar. Die Garantie für Nachüberweisungen in einem einzelnen Jahr nicht voll genutzter Transferquoten wird ebenfalls gegeben335• Die beiden Verträge folgen damit dem sinnvollen Schema der Vereinbarungen mit Ghana und Uganda336• Im gegenwärtigen Entwicklungsstadium dieser Länder ist allerdings davon auszugehen, daß angesichts der knappen Währungsreserven es einem Investor nur im Ausnahmefall gelingen wird, sich erfolgreich gegen die Aufnahme dieser Restriktion in die Zulassungsurkunde zu wehren. Im Vertrag mit Thailand ist auch ohne besondere 3 32 Dies gilt jedoch nicht für Entschädigungen für Aufruhrschäden, vgl. Art. 3 II der angegebenen Verträge; lediglich in Art. 3 III (Madagaskar) wird auch hierfür ausdrücklich freie Transferierbarkeit gewährt. 333 Prot. Ziff. 4 a (Ruanda); Prot. Ziff. 5 a (Senegal). 334 Beide Prot. Ziff. 5 a. 335 Beide Verträge a.a.O. 336 s. oben Anm. 320 und 321.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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Festlegung im Zulassungsverfahren die Beschränkung des Zahlungsverkehrs zuUngunsten des Investors möglich. Zur Sicherung der Devisenverfügbarkeit können allein aus Gründen der Kursstabilität und wegen Zahlungsbilanzproblemen folgende Höchstratenüberweisungen festgelegt werden: 2 Millionen Baht337 bei Handelsunternehmen, 4 Millionen Baht338 bei Industriebetrieben339• Bei der Weitläufigkeit der normierten Voraussetzungen hat sich die Regierung von Thailand praktisch volle Handlungsfreiheit gegenüber deutschen Kapitalanlagen gewahrt, wobei allerdings auch hier die Mindesttransferbeträge eine nützliche Funktion haben. Wenden wir uns nun der vierten Gruppierung von Vereinbarungen zu, dann zeigt sich, daß die betreffenden Vertragspartner der Bundesrepublik sich die Möglichkeit einer völligen Sperre des Zahlungsverkehrs offen gehalten haben. Denn in den Verträgen mit Malaysia, Niger und Togo wird der Transfer von Kapital, Erträgen und Liquidationserlösen nicht mehr gewährleistet, sondern lediglich "gestattet" 340 oder "genehmigt" 341 • Nach der Regelung der Vereinbarung mit Indien "dürfen" Gewinne, Zinsen, Dividende und Lizenzgebühren und "können" Liquidationserlöse transferiert werden342 • Noch stärker als am deutschen Text läßt sich an der Wahl des französischen Wortes "autoriser" ablesen, daß hieraus keine Pflicht mehr des Entwicklungslandes hergeleitet werden kann, zumindest einen Teilbetrag der benötigten Devisen für Transferierungen des Investors zur Verfügung zu stellen. Vielmehr wird es ganz von der subjektiven Beurteilung der Währungsreserven durch die staatlichen Stellen abhängen, ob überhaupt Überweisungen zugelassen werden343• Während im Vertrag mit Indien einschneidende Maßnahmen nur "unter außergewöhnlichen Umständen" ergriffen werden sollen344 und auch eine besondere Konsultationsmöglichkeit zwischen den Vertragsstaaten in Transferangelegenheiten vorEtwa 0,4 Mill. DM. Etwa 0,8 Mill. DM. 339 Prot. Ziff. 4 b. 340 So Art. 5 (Malaysia) und Art. 4 (Niger), die beide den Transfer auch nur auf die beiden Hoheitsgebiete der Vertragsstaaten beschränken; dies bedeutet keine Einschränkung für den Investor, da es sich bei der D-Mark immer um eine konvertible Währung handeln wird. 341 Art. 4 (Togo). 342 Ziff. 1 b und c. 343 In diesem Sinn auch Ziff. 1 a Antwortbrief (Indien); vgl. auch Berger, TogoS. 263. au Nach Ziff. 1 b des Antwortbriefes sollen die zu transferierenden Beträge unverzüglich zum geltenden Wechselkurs festgestellt und die Überweisung in gleichen, auf möglichst wenige Jahre zu verteilenden 12-Monatsraten genehmigt werden; Höchstsatz für Erträge: 1 Jahr; für Liquidationserlöse: 6 Jahre. 337

338

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der ERD

gesehen ist345, enthalten die übrigen drei Vereinbarungen keinerlei erläuternde Bestimmungen346 . Allerdings heben sie sich insoweit von der Vereinbarung mit Indien ab, als sie Entschädigungsleistungen im Enteignungsfall für unbeschränkt transferierbar erklären347. In dem indischen Vertrag dagegen wird lediglich deren "tatsächlicher Transfer ohne ungebührliche Verzögerung" 348, spätestens innerhalb von drei Jahren gestattet3 49. Fassen wir nun das bunte Bild verschiedenartiger Zahlungsverkehrsbestimmungen im deutschen Vertragssystem zusammen, so ist es im Gegensatz zu der Mehrzahl der anderen Regelungsbereiche nicht möglich, einen für alle Vereinbarungen gültigen Nenner zu finden. Es lassen sich lediglich vier, in ihrer Bedeutung unterschiedliche Bezugspunkte für die einzelnen Vertragsgruppen herausstellen: ein kleiner Teil von Verträgen garantiert einen jederzeit freien Transfer, eine weitere Anzahl von Vereinbarungen erlaubt unter bestimmten Voraussetzungen Einschränkungen dieses Prinzips, die Mehrheit der Verträge läßt zwar kein völliges Ausfuhrverbot zu, räumt aber teils mit, teils ohne festgesetzte, tatbestandliehe Voraussetzungen dem Entwicklungsland die Möglichkeit ein, Transferierungen deutscher Investoren mit Ausnahme von Enteignungsentschädigungen nach der eigenen Interessenlage zu regulieren; nach den Bestimmungen der vierten Vertragsgruppierung ist sogar die Befugnis zu einer absoluten Zahlungsverkehrssperre gegeben. Trotz dieser starken Auffächerung der Vertragsregelung ist Alenfeld350 der Meinung, das deutsche Vertragssystem enthalte einheitlich eine freie Transferierungsgarantie, ermögliche durch seine Regelung nicht die Berücksichtigung der Devisenbilanzlage des jeweiligen Landes und sehe nicht einmal eine Ausnahmeklausel für Notfälle vor. Die schwierige Zahlungsbilanzsituation der Entwicklungsstaaten sei in dieser Form einfach "hinwegverordnet" worden351 . Die Verträge würden

345 Ziff. 1 c Antwortbrief; nach Ziff. 2 können die Fristen auch einvernehmlich verlängert werden. 348 Prot. Ziff. 4 b (Niger) bestimmt allerdings, daß das Kapital erst nach drei Jahren rücktransferiert werden darf, wenn Vergünstigungen des Investitionsgesetzes von Niger in Anspruch genommen wurden. M 7 Art. 4 I (Malaysia); Art. 3 II (Niger, Togo).

us Ziff. 1 d (Note). 349 350

351

Ziff. 1 b (Antwortbrief) mit der Einschränkung von oben Anm. 344.

s. 76. s. 80.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

231

dem deutschen Investor in Fragen des Transfers eine Sicherheit bieten, die in der modernen Völkerrechtspraxis einmalig sei352 • Diesen Folgerungen kann keineswegs zugestimmt werden. Wie unsere ausführliche Erörterung der deutschen Vertragsbestimmungen ergeben hat, muß der Investor bei der überwiegenden Zahl der Vereinbarungen mit der jederzeitigen Möglichkeit einer Beschneidung seiner Transferbelange rechnen. Die Berücksichtigung ihrer Devisenbilanzlage haben sich die Entwicklungsländer teils ausdrücklich, teils durch Verwendung einer Generalnorm gesichert, die ihnen gegenüber dem deutschen Investor zwar kein absolutes Geldausfuhrverbot, aber die Beschränkung nach Art und Höhe der Überweisung ermöglicht. Durch die Vereinbarung einer so flexiblen Regelung bedurfte es gar keiner Ausnahmeklausel für Notfälle. Das im Rahmen der Untersuchung Alenfelds erzielte Ergebnis, die deutschen Verträge garantierten dem Investor volle Transferfreiheit und damit ein bisher nicht gekanntes Maß an Sicherheit in Zahlungsverkehrsfragen, läßt sich offensichtlich nur durch seine starke Fixierung auf die Regelung des Mustervertrages und die der ihm folgenden acht Vereinbarungen erklären, die ihn zu dieser unzutreffenden Akzentsetzung verleiteten. Aber auch im Hinblick auf diese kleine Gruppe von Verträgen läßt sich nicht mit Recht behaupten, in ihnen sei die Realität der Entwicklungsländer "hinwegverordnet". Wir haben im einleitenden Teil des Kapitels bereits hervorgehoben, daß sich die Zusicherung freien Zahlungsverkehrs in einem solchen Fall ja nicht auf alle ausländischen Investoren, sondern nur auf die spezielle Gruppe deutscher Kapitalanlagen bezieht. Durch ihren besonders hoch eingeschätzten Entwicklungsbeitrag erhofft man sich langfristig gerade eine Besserung der Zahlungsbilanzsituation, durch eine Steigerung des Wirtschaftswachstums eine Beschleunigung der Exportquote. Um eben besonders zahlreiche Investoren eines kapitalstarken Landes anzuziehen, gewährt man unter anderem auch im Bereich des Zahlungsverkehrs weitreichende Vergünstigungen. Es erscheint somit zulässig, eine solche von einzelnen Entwicklungsländern für ihre konkrete Wirtschaftslage getroffene Entscheidung als besonders weitsichtig und realistisch einzustufen. Zuletzt versucht Alenfeld358 sein bereits auf den Wortlaut der abgeschlossenen Verträge nicht zu stützendes Ergebnis durch Hinweis auf die deutsche Garantiegesetzgebung zu erklären. Nach den Richtlinien für die Übernahme von Garantien für Kapitalanlagen im Ausland sei 362 S. 73; im übrigen meint Alenfeld auch, die amerikanischen Verträge sähen gegenüber allen Entwicklungsländern von vornherein Devisenbewirtschaftung als Regeltatbestand vor (S. 75/76); dieses Ergebnis widerspricht unseren Erörterungen oben in Teil 111. B. 3. h. 353

s. 82.

232

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

die Vereinbarung uneingeschränkten Transfers im Vertrag Voraussetzung für eine Abdeckung des Zahlungsverkehrsrisikos im Rahmen des Versicherungssystems. Wir haben oben bereits in anderem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß es methodisch nicht möglich ist, die Auslegung eines völkerrechtlichen Vertrages von einem innerstaatlichen Gesetz abhängig zu machen354• Darüber hinaus ist die Behauptung Alenfelds aber auch unzutreffend, da nach dem klaren Wortlaut der Richtlinien die Übernahme und die Höhe einer Garantie für Transferierungen von den tatsächlichen Umständen zum Zeitpunkt des Versicherungsabschlusses abhängt355, nicht jedoch von der vorausgegangenen Vereinbarung einer abstrakten Vertragsnorm. Im übrigen werden Garantien unter Umständen bereits schon dann vergeben, wenn ein Investitionsvertrag noch nicht abgeschlossen istsse. Die Gesamtregelung des Zahlungsverkehrs mit dem Ausland im Rahmen des deutschen Vertragssystems zeigt sich somit im Ergebnis dieser Erörterungen als eine flexible Lösung, die durchaus die Interessen des Investors in mehr oder weniger großem Umfang berücksichtigt, andererseits der Finanzhoheit der beteiligten Entwicklungsländer mit wenigen Ausnahmen den berechtigten Vorrang läßt. Aus diesem Grund und wegen der nicht immer ganz präzis gefaßten Voraussetzungen, Devisenbeschränkungen zum Nachteil des Investors einzuführen, ist es ebenso wie im Bereich der wirtschaftlichen Betätigung im allgemeinen357 dem deutschen Investor immer anzuraten, in der Zulassungsurkunde eine exaktere Definition der konkreten Bedingungen seiner Kapitalanlage und vor allem der Regelung der Transfermodalitäten durchzusetzen. Darauf ist vor allem bei den Verträgen zu achten, die für den Fall von Devisenbewirtschaftung keine Mindesttransferquoten enthalten. Dies gilt rein theoretisch nicht für die Vertragsgruppe, die absolute Transferfreiheit garantiert. In der Praxis ist jedoch zu vermuten, daß diese Länder ihrerseits versuchen werden, in Zulassungsvereinbarungen durch das Angebot anderer Vertragsvergünstigungen gegenüber dem Investor Abstriche von der Transfergarantie durchzusetzen. Allerdings würde dies möglicherweise einen Vertragsbruch darstellen, da für diesen Regelungsbereich keine Befugnis zu Abweichungen von den Vertragsbestimmungen durch Sondervereinbarungen zugelassen sind358• Abschließend ist noch ein kurzer Blick auf die technische Durchführung erlaubter Transferierungen zu werfen, soweit die Verträge Vgl. oben Anm. 88. Richtlinien Ziff. I 3 S. 2 in BuAnz Nr. 12 vom 18. 1. 1967. sse s. oben Teil II. 2. 357 s. oben Teil III. C. 3. b. aa. ass Vgl. oben Teil 111. C. 3. b. bb.

354

355

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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hierfür Vorkehrungen getroffen haben. Zunächst können Investor und Entwicklungsland ein individuelles Verfahren zur Transferabwicklung absprechen359• Andernfalls sind Transferierungen zu dem für die laufenden Geschäfte gültigen Kurs und unverzüglich durchzuführen360. Eine Überweisung ist dann nicht mehr unverzüglich, wenn die Transferformalitäten mehr als zwei Monate in Anspruch nehmen361 . Der Kurs für laufende Geschäfte richtet sich nach dem mit den Mitgliedern des Internationalen Währungsfond vereinbarten Paritätswert382 und ist in der Regel etwas günstiger als der, der nach dem IWF-Abkommen für Kapitaltransaktionen vorgesehen ist383• Gibt es einen solchen Kurs im Zeitpunkt des Transfers nicht364, dann wird der amtliche Kurs im Verhältnis zum Dollar, einer anderen konvertiblen Währung oder zum Gold angewandt. Ist auch ein solcher Kurs nicht festgelegt, setzt das Entwicklungsland einen Umrechnungskurs fest, der gerecht und billig ist365, Wichtig an dieser Regelung ist die Fristsetzung, innerhalb der die vom Vertrag in Verbindung mit der innerstaatlichen Gesetzgebung erlaubte Überweisung eines bestimmten Geldbetrags durchgeführt sein muß, ohne einen Vertragsbruch zu riskieren. Bei der bekannten Verwaltungsineffizienz vieler Entwicklungsländer ist allerdings zu be359 So Art. 6 I (alle Verträge) sowie Art. 7 I (Malaysia); fehlt in den Verträgen mit Indien, Pakistan und Thailand. 380 So alle Verträge a.a.O.; leicht abweichend die Verträge mit Kenia und Madagaskar; nach Prot. Ziff. 5 b (Tansania) kann in der Zulassungsurkunde oder auf schriftlichen Antrag des Investors eine bestimmte Währung festgesetzt werden. 381 So Prot. Ziff. 5 (Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Indonesien, KongoBrazzaville, Kongo-Kinshasa, Mauritius, Niger, Ruanda, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Tschad, Tunesien, Zentralafrika); Prot. Ziff. 4 (Griechenland); Prot. Ziff. 6 (Guinea, Kamerun, Liberia, Madagaskar, Marokko, Senegal, Togo); Prot. Ziff. 7 (Korea); Prot. Ziff. 7 a (Malaysia); Prot. Ziff. 5 a (Tansania); Prot. Ziff. 6 a (Uganda); andere Fristen sehen vor: 2 Wochen Prot. Ziff. 5 a (Thailand), 3 Monate Prot. Ziff. 5 (Ceylon) und Prot. Ziff. 8 a (Iran), 6 Monate Prot. Ziff. 5 (Kenia) und Prot. Ziff. 5 a (Kolumbien); Prot. Ziff. 7 a (Philippinen) bestimmt 12 Monate für Kapitaltransfer und 6 Monate für sonstige Überweisungen. 362 Art. 6 II (Ceylon, Ecuador, Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Griechenland, Guinea, Indonesien, Iran, Kamerun, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Kongo-Kinshasa, Korea, Liberia, Madagaskar, Marokko, Mauritius, Niger, Pakistan, Philippinen, Ruanda, Sambia, Senegal, Sierra Leone, Sudan, Tansania, Thailand, Togo, Tschad, Tunesien, Uganda, Zentralafrika); Art. 7 a (Malaysia); Art. 6 I (Türkei). 383 Zur Erörterung der Bedeutung des IWF-Abkommens vgl. oben im Zusammenhang mit den FHS-Verträgen Teil III. B. 3 a. cc. und 3. h. 364 Dieser Fall ergibt sich z. B. bei einem Nichtmitglied des IWF oder in Zeiten einer Währungskrise. 365 Alle in Anm. 362 genannten Verträge Art. 6 III und zum Teil auch in Protokollbestimmungen mit Spezialregelungen, die hier nicht weiter von Belang sind.

234

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

zweifeln, ob diese Fristsetzung in jedem Fall als realistisch angesehen werden kann. 4. Streitverhütung und Streitbeilegung Ein Mechanismus zur Verhütung und, wenn dies nicht gelingt, zur Beilegung von Streitigkeiten ist unverzichtbarer Bestandteil eines Investitionsschutzvertrages, wenn dieser seine praktische Zielsetzung erfüllen soll. Denn ohne den faktischen Zwang, bei nicht überbrückbaren Meinungs- und Interessengegensätzen zwischen Kapitalimportland und Heimatstaat des Investors eine unparteüsche, internationale Schiedsentscheidung herbeizuführen, würde die fehlende Durchsetzbarkeit völkerrechtlicher Verhaltensnormen einen Entwicklungsstaat weit eher verleiten, die zu Gunsten des Investors übernommenen Vertragsverpflichtungen in Frage zu stellen. Darüber hinaus kommt den Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit auch für die verbindliche Ausfüllung einer Vielzahl nicht konkret genug gefaßter Vertragsregeln und -begriffe eine wichtige Funktion zu. Auf diesen Punkt haben wir bereits öfters hingewiesen. Ähnlich wie im amerikanischen Vertragssystem vollzieht sich die Lösung potentieller Auslegungs- und Anwendungsschwierigkeiten in zwei Stufen. Auf der ersten Ebene sollen Streitigkeiten, so sieht es die Mehrzahl der Verträge vor366 , durch die Regierungen der beiden Vertragsparteien beigelegt werden. Da es in dieser Phase zunächst um einen einvernehmlichen Ausgleich über die Anwendung und Auslegung eines Vertragspunktes geht, erscheint es sinnvoller, noch nicht von Streitigkeit367, sondern von Meinungsverschiedenheit zu sprechen, wie es die Verträge mit Ecuador, Griechenland, Pakistan und der Türkei tun368• Diese sollen durch Konsultationen in freundschaftlichem Geist ausgeräumt werden369• In diesem Sinn ist dann auch die Beilegung einer Meinungsverschiedenheit als Verhütung einer internationalen Streitigkeit anzusehen37o. 388 So Art. 10 I (Ceylon, Guinea, Kamerun, Kongo-Kinshasa, Madagaskar, Philippinen, Ruanda, Senegal, Tunesien); Art. 11 I (Elfenbeinküste, Gabun, Ghana, Indonesien, Iran, Kenia, Kolumbien, Kongo-Brazzaville, Korea, Liberia, Malaysia, Marokko, Mauritius, Niger, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Tansania, Thailand, Togo, Tschad, Uganda, Zentralafrika); Ziff. 4 a (Indien). 387 Allerdings spricht auch Art. 33 UN-Charta im Fall des Vergleichs und der Verhandlung bereits von "Streitigkeit" (dispute). 388 Alle Art. 11 I. 369 So die Formulierung der Verträge mit Griechenland, Pakistan, Türkei a.a.O. 370 Analog den Überlegungen im Rahmen der amerikanischen Verträge sind Konsultationen zwischen den Vertragsstaaten, nachdem sie auf Veranlassung eines Investors zustande kommen, nicht an die vorherige Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges gebunden s. oben Teil 111. B. 4.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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Kann eine Meinungsverschiedenheit nun auf diese Weise innerhalb eines vernünftigen Zeitraumes371 nicht befriedigend geregelt werden, dann wird sie sich auf die nächste Ebene, die der Streitbeilegung verlagern. Auf Verlangen einer der beiden Vertragsparteien ist die Angelegenheit einem Schiedsgericht zu unterbreiten372. Falls beide Parteien sich darauf verständigen, sehen die Verträge mit Korea373 und Pakistan374 stattdessen die Anrufung des Internationalen Gerichtshofes in Den Haag zur Streitentscheidung vor. Diese Möglichkeit ist im Hinblick auf Art. 36 Ziff. 1 der IGH-Satzung wohl auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Rahmen der übrigen Verträge gegeben, da eine konkurrierende Zuständigkeit mit dem vorgesehenen Schiedsgericht nicht besteht375 • In einem Fall ist das einseitige Verlangen einer Partei bereits zwingender Anlaß zur Streitentscheidung, im anderen Fall ist ohne Übereinkunft beider Seiten ein Tätigwerden des Internationalen Gerichtshofes nicht möglich. Kommt es im Einvernehmen beider Parteien zu einem Verfahren vor dem IGH, dann bedarf es als Entscheidungsvoraussetzung, wie bereits bei den amerikanischen Verträgen erörtert376, der vorangegangenen Erschöpfung der innerstaatlichen Rechtsmittel durch den Investor. Eine Zuständigkeitskollision mit dem Vertragsschiedsgericht taucht jedoch dann auf, wenn der deutsche Investor mit einem Vertragsland der Bundesrepublik Deutschland eine schriftliche Vereinbarung geschlossen hat, jede unmittelbar mit einer Kapitalanlage zusammenhängende Streitigkeit dem Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten in Washington zur Entscheidung vorzulegen377• Wie wir oben bei der Erörterung des Weltbankabkommens gesehen haben, ist im Fall einer solchen schriftlichen, zumeist im Rahmen des Zulassungsverfahrens getroffenen Zuständigkeitsvereinbarung diplomatischer Schutz zugunsten des Investors durch dessen Heimatstaat nicht zulässig378 • Da aber ein Tätigwerden der Bundesregierung zugun371 Der Vertrag mit der Türkei a.a.O. legt eine Zeitspanne von höchstens einem Jahr fest; Ziff. 4 b (Indien) spricht von einer "angemessenen" Frist; die übrigen Verträge enthalten keine Angaben. 372 So alle Verträge a.a.O. Abs. II. 373 Prot. Ziff. 11. 374 Art. 11 II. 375 Vgl. generell zur möglichen Zuständigkeitskonkurrenz zwischen IGH und Schiedsvereinbarungen Schlochauer, Gerichtshof S. 96 ff. (103). 376 s. Teil III. B. 4. 377 Vgl. Art. 25 I des Abkommens; allgemein zur Weltbankkonvention s. oben Teil II. 3. a. 378 So Art. 27 I; Konsultationen mit dem Ziel einer gütlichen Einigung fallen nicht unter den Begriff des diplomatischen Schutzes (Art. 27 Il); s. weiterhin die analogen Erörterungen im Rahmen der amerikanischen Verträge oben in Teil III. B. 4.

236

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

sten eines deutschen Investors im Rahmen des Vertragssystems, also auch die Anrufung des vertraglichen Schiedsgerichts im Falle einer schlüssigen Völkerrechtsverletzung, die Ausübung diplomatischen Schutzes darstellen würdem, stoßen an diesem Punkt zwei sich ausschließende völkervertragliche Regelungen aufeinander. Lediglich im Vertrag mit der Elfenbeinküste ist ausdrücklich zu dieser Kollision Stellung genommen380• Das vertragliche Schiedsgericht kann in einem solchen Fall nur noch insoweit angerufen werden, als das Entwicklungsland die herbeigeführte richterliche Entscheidung des Internationalen Zentrums nicht befolgt381 • Die Vorschriften zur Streitbeilegung haben dann nur noch subsidiäre Funktion. Die übrigen Verträge jedoch, die das mögliche Tätigwerden des Internationalen Zentrums nicht besonders erwähnen, sind von der geschilderten Zuständigkeitskonkurrenz betroffen, wenn neben der Bundesrepublik Deutschland auch das jeweilige Entwicklungsland dem Weltbankabkommen beigetreten ist382 • Da nun der überwiegende Teil dieser Verträge bereits vor Inkrafttreten des Weltbankabkommensam 14. 10.1966 abgeschlossen wurde383, kann es für diese Gruppe eine spezifische Abgrenzung in den Verträgen selbst gar nicht geben. Es ist jedoch einheitlich in allen Vereinbarungen eine generelle Kollisionsklausel enthalten, der wir oben bei der Erörterung der wirtschaftlichen Betätigung bereits begegnet sind384 • Sie gibt allgemein solchen völkerrechtlichen Verpflichtungen Vorrang, die neben dem Investitionsschutzvertrag zwischen den Vertragsparteien bestehen oder in Zukunft begründet werden und eine günstigere Behandlung für Kapitalanlagen von Investoren der jeweils anderen Vertragsseite gewährenss5. Auch die Weltbankkonvention als multilaterales Abkommen schafft unmittelbare, völkerrechtliche Beziehungen zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten. Darüber hinaus bringt sie deswegen eine günstigere 379 So auch Geck, Schutz S. 379 ff. (384); speziell zu den deutschen Verträgen Berger, Zentrale S. 434 ff. (443); dessen weiteren Erörterungen kann aber in keiner Weise zugestimmt werden, da er eine Lösung des Problems über Kollisionsnormen gar nicht in Erwägung zieht; s. aber unten Anm. 388. 380 Art. 11 II. 381 Art. 11 VI (Elfenbeinküste) entspricht insoweit Art. 27 I a. E. des Weltbankabkommens. 382 Ecuador, Indien, Iran, Kolumbien, Philippinen, Ruanda, Tansania, Thailand, Türkei sind dem Abkommen bis heute noch nicht beigetreten. 383 Es handelt sich um die Verträge mit Ceylon, Griechenland, Guinea, Kamerun, Kenia, Kongo-Brazzaville, Korea, Liberia, Madagaskar, Malaysia, Marokko, Niger, Pakistan, Senegal, Sierra Leone, Sudan, Togo, Tunesien, Zentralafrika. m Vgl. oben Teil III. C. 3. b. aa. 386 s. oben die in Anm. 189 angegebenen Verträge a.a.O.

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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Behandlung für die deutsche Kapitalanlage mit sich, weil der Investor als ihr Rechtsträger selbst als Streitpartei seine Interessen vor dem Internationalen Zentrum vertreten kann und das als ständige Institution organisierte Schiedsgericht der Weltbank ein schnelleres Verfahren gewährleistet388 • Somit wird die Zuständigkeitskonkurrenz zwischen dem Vertragsschiedsgericht und dem Internationalen Schiedszentrum in Washington durch die Kollisionsklausel in den deutschen Verträgen selbst gelöst. Der Vorrang der Weltbankkonvention muß dann auch für die Vereinbarungen des deutschen Vertragssystems gelten, die erst nach Oktober 1966 abgeschlossen wurden387• Der Umstand, daß von dieser Gruppe lediglich der Vertrag mit der Elfenbeinküste eine ausdrückliche Klärung des Normverhältnisses zum Weltbankabkommen enthält, hat daher nur klarstellende Bedeutung. Aus der Regelung dieses Vertrages einen Gegenschluß zu ziehen, ist angesichts der eindeutigen Kollisionsklausel nicht möglich388• Die Vorrangigkeit der Weltbankkonvention auf der rein rechtlichen Ebene hat nun in praktischer Hinsicht keineswegs die Folge, daß damit die schiedsgerichtlichen Bestimmungen der deutschen Verträge völlig verdrängt wurden. Es ist mit Sicherheit nicht als Regelfall anzusehen, daß sich die Regierungen der Entwicklungsländer trotz ihres Beitritts zum Weltbankabkommen durch schriftliche Vereinbarung mit dem deutschen Investor von vornherein oder ad hoc der Zuständigkeit des Internationalen Zentrums unterwerfen389• Nur unter dieser Voraussetzung aber taucht die Frage der Vertragskonkurrenz überhaupt auf. In der Mehrzahl der Streitigkeiten, die sich aus dem deutschen Vertragssystem ergeben können, wird somit das in den Verträgen selbst vereinbarte Schiedsgericht die allein streitbeilegende Instanz sein. Auslösendes Moment für die Bildung und das Tätigwerden dieses Schiedsgerichts ist, wie oben festgestellt, das entsprechende Verlangen bereits einer Vertragspartei390 • Es ist von besonderer Bedeutung für s. hierzu im einzelnen oben Teil II. 3. a. Es handelt sich um die Verträge mit Gabun, Ghana, Indonesien, KongoKinshasa, Mauritius, Tschad und Uganda. 388 Darüber hinaus hat m. E. die Weltbankkonvention auch nach den Kollisionsregeln des allgemeinen Völkerrechts Vorrang und zwar aus dem Grundsatz der Spezialität heraus, da die Konvention den Vertragsgegenstand "Investitionsstreitigkeit" intensiver regelt und besser den Erfordernissen der Materie anpaßt; vgl. hierzu allgemein Klein S. 555 ff. (558/559). 389 s. hierzu im einzelnen oben Teil II. 3. a. 390 So Art. 10 II (Ceylon, Guinea, Kamerun, Kongo-Kinshasa, Madagaskar, Philippinen, Ruanda, Senegal, Tunesien); Art. 11 II (Elfenbeinküste, Ecuador, Gabun, Ghana, Indonesien, Griechenland, Iran, Kenia, Kolumbien, KongoBrazzaville, Korea, Liberia, Malaysia, Marokko, Mauritius, Niger, Pakistan, Sambia, Sierra Leone, Sudan, Tansania, Thailand, Togo, Tschad, Türkei, Uganda, Zentralafrika); Ziff. 4 (Indien). 388

387

238

3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

den Schutz des Investors, daß das Kapitalimportland eine internationale und neutrale Entscheidung somit von sich aus nicht blockieren kann. Diese Maxime gilt auch für die Benennung der Mitglieder des Schiedsgerichts. Die Instanz wird ad hoc in der Weise gebildet, daß jede Vertragspartei innerhalb von zwei Monaten einen Richter ernennt und beide Vertragsstaaten sich innerhalb von drei Monaten auf den Angehörigen eines dritten Staates als Obmann einigen müssen391 • Werden diese Fristen nicht eingehalten, so ist auf Veranlassung einer Partei die noch nicht erfolgte Ernennung von dem Präsidenten des IGH vorzunehmen. Ist dieser verhindert, dann fällt die Aufgabe dem Vizepräsidenten zu. Ist auch er verhindert, dann soll das im Rang nächstfolgende Mitglied des Gerichtshofs die Ernennung vornehmen. Keiner der Schiedsrichter darf jedoch die Staatsangehörigkeit einer der beiden Vertragsstaaten besitzen392• Ist das Schiedsgericht gebildet, gibt es sich zunächst eine Verfahrensordnung393. Bevor es dann in die Sachentscheidung tritt, wird es sich im Rahmen der formellen Voraussetzungen für einen Schiedsspruch vor allem mit der Frage beschäftigen, ob hierzu der Investor die möglichen innerstaatlichen Rechtsmittel des Entwicklungslandes erschöpft haben muß 394• Die Antwort hierauf ist besonders wichtig, weil die Vorschaltung dieser Verfahren eine endgültige Entscheidung um Jahre verzögern und den Rechtsschutz des Investors somit erheblich beeinträchtigen kann. Eindeutig in diesem Sinn äußert sich der Vertrag mit Kolumbien. Das Schiedsgericht könne erst dann angerufen werden, wenn die innerstaatlichen Rechtsmittel erschöpft seien, wobei die Rechtsverweigerung der Erschöpfung der Rechtsmittel gleichstünde395 • Weniger klar sind in dieser Hinsicht die Verträge mit Ecuador396 und den Philippinen397, die bestimmen, die Zuständigkeit der innerstaatlichen Gerichte werde durch die Schiedsgerichtsbarkeit nicht berührt oder ausgeschlossen. Hieraus läßt sich nicht ohne weiteres entnehmen, die innerstaatlichen Verfahren müßten zwingend dem Schiedsverfahren vorausgegangen sein. Alle übrigen Verträge enthalten überhaupt keinen Hinweis. Alenfeld398 folgert aus diesen Bestimmungen der genannten sst So alle Verträge a.a.O. Abs. III; etwas anders Ziff. 4 b S. 1-3 (Indien).

So alle Verträge a.a.O. Abs. IV; ähnlich Indien a.a.O. S. 4. So alle Verträge a.a.O. Abs. V letzter Satz. 394 Vgl. hierzu oben Teil III. B. 4.; dort handelte es sich allerdings um die Anwendung der "local remedies rule" im Rahmen der internationalen Gerichtsbarkeit; hier geht es jedoch um ihre Geltung im internationalen Schiedswesen. aus Prot. Ziff. 7. 398 Art. 11 V. 397 Prot. Ziff. 9. 398 s. 171. 3 92

393

C. Die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland

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drei Verträge, die Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges sei Erfordernis für das Schiedsgerichtsverfahren des gesamten Vertragssystems. Dies entspricht auch einer feststehenden Regel des Völkergewohnheitsrechts für den Bereich der internationalen Gerichtsbarkeit899. Andererseits jedoch ist zu bedenken, daß dieses Prinzip im Rahmen des internationalen Schiedswesens nicht in gleichem Umfang Geltung hat400• Es gibt eine Reihe historischer Beispiele, in denen auf die "local remedies rule" in Schiedsverträgen verzichtet wurde401 • Zudem ist in der Weltbankkonvention festgelegt, die Unterwerfung unter ihre Zuständigkeit schließe in der Regel die Vorschaltung innerstaatlicher Rechtsmittel gerade aus402 • Die Entscheidung der Frage, ob nationale Rechtsverfahren vor der Einleitung eines Schiedsverfahrens ausgeschöpft sein müssen oder nicht, kann zumindest für die Vertragsgruppe, die keinerlei Hinweis auf dieses Problem in ihren Wortlaut au:(genommen hat, nicht mit abschließender Sicherheit gefällt werden. Die Verneinung der Frage auf Grund eines Schlusses "argumentum e contrario" erscheint ebenso bedenklicll wie eine vorschnelle Bejahung, wenn man den dadurch erheblich verzögerten und damit verschlechterten Rechtsschutz des Investors durch ein unparteiisches internationales Gremium in Rechnung stellt. Das Schiedsgericht selbst muß letzten Endes dieses Problem im Weg der Vorfragenprüfung lösen. Als Entscheidungsmoment wird dabei das Verhalten der beiden Staaten in anderen Schiedsgerichtsfällen eine Rolle spielen, vor allem inwieweit die Einrede des nicht erschöpften innerstaatlichen Rechtsweges erhoben wurde. Tritt nun das Schiedsgericht in die eigentliche Sachentscheidung ein, wird es in erster Linie das vorgegebene Vertragsrecht anwenden und auslegen403• Im Vertrag mit Griechenland ist bestimmt, daß darüber hinaus die allgemeinen Regeln des Völkerrechts zum Zug kommen404 • Diese Vorschrift hat auch für die übrigen Verträge Gültigkeit. Damit sind neben dem Vertrag sowohl das Völkergewohnheitsrecht als auch die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Sinne des Art. 38 I des ICHStatuts Grundlage der Entscheidung405 • Das Schiedsgericht entscheidet mit Stimmenmehrheit. Beide Vertragsparteien sind an die Entscheidung gebunden. Die Kosten des Vgl. im einzelnen Geck, Schutz S. 379 ff. (383). s. Geck a.a.O. 401 Vgl. die Beispiele bei Fischer, Investitionsstreitigkeiten S. 284. 402 Vgl. Art. 26 I der Konvention. 403 Vgl. alle Verträge a.a.O. Abs. I. 404 Art. 11 IV. 405 So im Ergebnis auch Alenfeld S. 171/172; ausdrücklich wird Art. 38 des IGH-Statuts in Ziff. 4 c letzter Satz (Indien) erwähnt. 399

400

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Obmannes und sonstige allgemeine Kosten fallen in der Regel beiden Seiten zu gleichen Teilen zur Last, die des einen Mitglieds im Schiedsgremium sowie der Vertretung im Verfahren trägt jede Partei für sich. Das Schiedsgericht kann aber auch eine andere Kostenregelung treffen406 • In diesem Zusammenhang bestimmt der Vertrag mit Liberia, daß die "sonstigen Kosten" nicht geteilt, sondern von der Vertragspartei getragen werden müssen, die nach der Feststellung des Schiedsgerichts den Vertrag unrichtig ausgelegt oder angewendet hat407 • Zum Abschluß dieses Kapitels sind zwei besondere Vorzüge der Bestimmungen über die Streitverhütung und -beilegung im deutschen Vertragssystem hervorzuheben. Einmal ist es für den Rechtsschutz des Investors und seiner Kapitalanlage eminent wichtig, daß im Streitfall allein das Verlangen seines Heimatstaates ausreicht, ein unabhängiges Schiedsverfahren in Gang zu setzen. Eine Vereitelung dieses Vorhabens durch das Entwicklungsland ist somit nicht möglich. Zum anderen ist die reibungslose Integrierung des Weltbankabkommens über die Kollisionsklausel, sofern mehr und mehr Staaten bereit sind, sich der Zuständigkeit des Internationalen Zentrums zu unterwerfen, ein für die Zukunft des internationalen Investitionsschutzes bedeutsamer Faktor. Damit wird der angestrebte Multilateralisierungseffekt bilateraler Vertragssysteme408 entscheidend gefördert. Es ist die Weitsichtigkeit der deutschen Vertragsautoren zu loben, weil sie durch die Einbeziehung der Kollisionsklausel ein offenes System völkerrechtlicher Normen geschaffen haben. Negativ sticht im Rahmen der Streitbeilegung allerdings die unklare Regelung bzw. die Nichtregelung der Frage hervor, ob die Erschöpfung innerstaatlicher Rechtsmittel Voraussetzung für das Tätigwerden des Schiedsgerichts sein soll oder nicht. D. Einordnung und Kritik der Vertragssysteme 1. Wert und Funktion des Schutzvertrages Im einleitenden Teil hatten wir die Probleme der wirtschaftlichen Entwicklung in der Dritten Welt aufgezeigt. Wir sind dabei zu dem Ergebnis gekommen, daß das Ausmaß an Rechtsschutz und Rechtssicherheit, das Privatpersonen und ihrer Anlage gewährt wird, ein wichtiger Faktor für die angestrebte Steigerung des privaten Kapitalexports ist. Wir haben dann die Skala der rechtlichen Instrumente des Investitionsschutzes erörtert, die sich innerstaatlich und zwischenstaatlich in den letzten beiden Jahrzehnten mit dem Ziel gebildet haben, die auAlle Verträge a.a.O. Abs. V außer Indien. Prot. Ziff. 8. tos s. oben Teil II. 3. c. am Ende. 408

407

D.

Einordnung und Kritik der Vertragssysteme

241

ßerökonomischen Risiken für private Auslandsinvestitionen auszuschalten oder zumindest auf ein überschaubares Maß zu reduzieren. Dabei sind die Vorteile und Schwächen der einzelnen Investitionsschutzinstrumente klar zu Tage getreten. Die innerstaatliche Investitionsgesetzgebung der Kapitalimportländer ist vielfach lückenhaft und birgt zudem die Gefahr unvorhersehbarer, einseitiger Abänderung in sich. Die Sondervereinbarungen zwischen Investor und Anlagestaat, sei es innerhalb oder außerhalb eines besonderen Zulassungsverfahrens, bieten zwar eine spezifische, auf den Einzelfall ausgerichtete Regelung, unterliegen jedoch ebenfalls nur ausnahmsweise nicht der rechtlichen Dispositionsbefugnis der jeweiligen Regierung. Die von einzelnen Kapitalexportländern eingerichteten Investitionsgarantiesysteme nach dem Versicherungsprinzip haben wiederum den Nachteil, über den nationalen Rahmen hinausgehende Kapitalanlageprojekte nicht in ihren Schutzbereich miteinzubeziehen. Zudem ist nicht auszuschließen, daß die nicht vorgesehene Mithaftung der Kapitalimportländer diese langfristig zu einem leichtfertigeren Umgang mit ausländischem Privateigentum veranlassen kann. Im völkerrechtlichen Bereich sind in der Vergangenheit mit Ausnahme der Weltbankkonvention vom 18. März 1965 alle Versuche gescheitert, auf multilateraler Basis ein wirkungsvolles Schutzinstrument, sei es in der Form eines weltweiten Investitionsversicherungssystems, sei es in der Form eines Abkommens zum materiell-rechtlichen Schutz privater Auslandsanlagen zu vereinbaren. Das Weltbankabkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten, das dem einzelnen Investor erstmals Parteifähigkeit vor einem überregionalen internationalen Gericht im Streit mit der Regierung des Anlagestaates einräumt, stellt zwar eine entscheidende Verbesserung der Schutzwirkung der Einzelvereinbarung zwischen Kapitalimportstaat und ausländischer Privatperson dar. Es bleibt aber fraglich, wieviele Entwicklungsländer in Zukunft bereit sein werden, sich der obligatorischen Gerichtsbarkeit des Schiedszentrums zu unterwerfen. Darüber hinaus hat sich auch bis heute die Hoffnung nicht erfüllt, im Schlepptau der überwiegend akzeptierten Weltbankkonvention über den rein verfahrensrechtlichen Bereich hinaus zu multilateralen Abkommen zu gelangen. Vor allen Dingen scheint eine Einigung zwischen den angesprochenen Staaten auf dem besonders wichtigen Gebiet der materiellrechtlichen Behandlung der Auslandsinvestition vorerst aussichtslos. Vor diesem Hintergrund müssen Notwendigkeit und Aufgabe des bilateralen Investitionsschutzes gesehen werden. Je weiter der geographische Radius eines solchen Vertragsnetzes gespannt ist, um so größer ist in Ermangelung eines mehrseitigen Schutzabkommens das 16 Frick

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

Maß zumindest faktischer Multilateralisierung. Wenn auch auf der einen Seite des Vertragssystems immer nur ein und dasselbe Kapitalimportland als Partner steht und keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen zwischen den einzelnen Kapitalimportstaaten untereinander zustande kommen, so haben wir dennoch beispielsweise bei der weitgefaßten Zuordnung juristischer Personen und Gesellschaften zu ihrem jeweiligen Heimatstaat "offene" Vertragsstellen gefunden, die es in begrenztem Rahmen auch Angehörigen von Drittstaaten ermöglichen, in den Genuß der Vorteile des bilateralen Investitionsschutzsystems zu gelangen. Es wird damit eine multilaterale Investitionsverflechtung auf der Basis einer einheitlichen "lex contractus" erreicht. Neben dieser Aushilfsfunktion an Stelle einer noch nicht realisierten multilateralen Schutzkonvention kommt dem bilateralen Vertragssystem auch eine flankierende Bedeutung im Rahmen des Weltbankabkommens zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zu. Solange ein Mitgliedstaat des Abkommens, der zugleich Vertragsland des bilateralen Schutzsystems ist, die obligatorische Zuständigkeit des internationalen Schiedszentrums nicht anerkannt hat, kann die Streitbeilegungsregelung eines Investitionsschutzvertrages ergänzend eingreifen. Ein Beispiel hierfür ist das deutsche Vertragssystem, in dessen Rahmen bereits das Verlangen einer Partei die Tätigkeit einer Ad-Hoc-Schiedskommission in Gang setzen kann. Weigert sich das Kapitalimportland gegenüber einem ausländischen Investor einen Streitpunkt durch das internationale Schiedszentrum verbindlich entscheiden zu lassen, so kann dessen Heimatstaat durch Einleitung des vertraglichen Schiedsverfahrens zugunsten seines Staatsangehörigen diese Rechtsschutzlücke füllen. Diesen auf der völkerrechtlichen Ebene ausgeübten Funktionen des bilateralen Vertragsnetzes schließen sich vergleichbar wichtige Aufgaben im Verhältnis zu den innerstaatlichen Investitionsschutzinstrumenten an. Einmal können die Schutzverträge durch Verzahnung mit dem Investitionsrisikosystem des Kapitalexportlandes bei Eintritt eines Versicherungsfalles die Anerkennung des innerstaatlichen Rechtsübergangs, mit dem im Wege der Surrogation Schadensersatzansprüche des Investors gegen das Kapitalimportland auf die Regierung seines Heimatstaates wechseln, völkerrechtlich sichern und die Geltendmachung solcher Ansprüche erleichtern. Darüber hinaus ist die völkerrechtliche Absicherung von dem Landesrecht unterworfenen Sondervereinbarungen zwischen Investor und Kapitalimportstaat durch den bilateralen Schutzvertrag von erheblicher praktischer und theoretischer Bedeutung. In praktischer Hinsicht wird dadurch die einseitige Abänderung einer solchen Einzelabsprache zur Verletzung des Schutzvertrages und eröffnet unmittelbar die Möglichkeit, auch gegen den Willen des Kapi-

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talimportlandes die verbindliche Entscheidung eines neutralen Schiedsgerichtes herbeizuführen. In theoretischer Hinsicht wird mit der ausdrücklichen Einbeziehung von Einzelvereinbarungen in den Schutzbereich des Völkerrechtsvertrages die Frage weitgehend hinfällig, welchem Rechtsbereich die einzelne Sondervereinbarung zwischen Investor und Anlagestaat zuzuordnen ist. Denn die Rechtsfolge der Verletzung einer solchen Absprache wird immer die gleiche sein. Zuletzt ist noch die materiell-rechtliche Einwirkung des völkerrechtlichen Vertragsnetzes auf die innerstaatliche Rechtsordnung der beteiligten Länder als bedeutsam hervorzuheben. Die Regelung der einzelnen Vertragsmaterien setzt einen die Parteien verpflichtenden Maßstab, der in den innerstaatlichen Investitionsgesetzen nicht unterschritten werden darf, ohne einen Vertragsbruch in Kauf zu nehmen. Die Behandlung des Investors und seiner Kapitalanlage aus dem einen Vertragsstaat, die der andere Vertragsstaat innerhalb seines Territoriums verspricht, sofern er über dessen Zulassung positiv entschieden hat, ist konstanter Bestandteil des "Investitionsklimas", dessen Gesamtbewertung durch anlagewillige Ausländer die angestrebte Steigerung des privaten Kapitalzuflusses in die wirtschaftlich rückständigen Länder bestimmt. Im Zusammenhang mit dieser materiell-rechtlichen Einwirkung der Verträge auf den innerstaatlichen Rechtsbereich stellt sich zugleich die Frage nach der Qualität dieses Vertragsrechtes im Verhältnis zum allgemeinen Völkerrecht. Es kann trotz aller Kritik im einzelnen festgestellt werden, daß im Vergleich mit den wenig gesicherten Normen des gewohnheitlieh geltenden wirtschaftlichen Fremdenrechts in Gestalt der hier erörterten Schutzsysteme ein einvernehmlich kodifiziertes und klar strukturiertes Rechtsgebäude geschaffen wurde. Es ist in ihm ein bestimmtes Maß an Rechtsschutz und Rechtssicherheit für grenzüberschreitendes Investitionskapital überschaubar festgelegt, soweit es den Vertragsparteien in ihrem allgemein-politischen Interesse vertretbar und wünschenswert erschien. Dabei ist es keine entscheidende Frage, ob damit ein ideales Investitionsrecht geschaffen wurde. Auch erscheint es müßig festzustellen, in welchen Bereichen diese "lex contractus" bereits weltweit akzeptierte, gewohnheitsrechtliche Normen lediglich bestätigt und inwieweit Staatsangehörigen und Gesellschaften des anderen Vertragsstaates ein wesentlich besserer fremdenrechtlicher Status eingeräumt wird, als diese gewohnheitsrechtlich beanspruchen könnten. Entscheidend ist vielmehr das in die Zukunft wirkende Ergebnis, das erst aus der Verbindung dieser beiden Faktoren erwächst: verbesserte Rechtssicherheit durch Kodifizierung, verbreiterte Basis bereits überwiegend akzeptierter Verhaltensnormen durch weite geographische Streuung des Vertragsnetzes, Vertiefung und Fortbildung 16.

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

des allgemeinen Völkerrechts durch vertragliche Konkretisierung bestehender und Schaffung neuer Behandlungsstandards, die sich nach entsprechend kontinuierlicher Übung zur gewohnheitsrechtliehen Regel verfestigen können. Diese zusammenfassenden Überlegungen zeigen die vorrangige Stellung und Funktion des bilateralen Schutzvertrages im Rahmen der gegenwärtig verfügbaren rechtlichen Instrumente zur Sicherung privater Auslandsinvestitionen. Das isoliert betrachtet positive Ergebnis bedarf jedoch einer Relativierung in zweierlei Richtung. Einmal haben wir mehrfach darauf hingewiesen, daß der Abschluß eines Investitionsschutzvertrages allein nicht genügt, um den erhofften Zustrom ausländischen Privatkapitals in ein Entwicklungsland in Gang zu setzen. Es muß vielmehr ein komplexes Bündel allgemein-politischer, ökonomischer und rechtlicher Bedingungen im Anlagestaat anzutreffen sein, um einen ausländischen Investor zu einer positiven Investitionsentscheidung zu veranlassen. Das Vorhandensein eines völkerrechtlichen Schutzvertrages ist dabei immer nur ein Beurteilungskriterium unter vielen anderen. Aber selbst wenn andererseits ein lange geplantes und unter allen Gesichtspunkten geprüftes Investitionsprojekt verwirklicht wird, besteht keine sichere Gewähr auf langfristigen Rechtsschutz entsprechend der völkervertraglich versprochenen Behandlung. Der Grund liegt in der Natur des Völkerrechts selbst, vor allem in seiner mangelnden gerichtlichen Erzwingbarkeit. Das Fehlen einer effektiven Vollstrekkungsmöglichkeit ist eine immanente Schwäche auch der hier behandelten Schutzvertragssysteme. Dadurch kann im Einzelfall ein Partnerstaat in seiner Überlegung bestärkt werden, aus seiner vertraglichen Verpflichtung auszubrechen. Dies gilt um so mehr, weil es sich hier nicht um Rechtsbeziehungen handelt, die ihren Zweck mit dem einmaligen Austausch von Leistung und Gegenleistung erfüllt haben. Ein Investitionsschutzvertrag begründet vielmehr ein Dauerschuldverhältnis, das mit zunehmendem Zeitablauf Spannungen unterliegen kann. Ob aber die Erfüllung eines solchen Vertrages, unabhängig von außergewöhnlichen, politischen oder ökonomischen Einwirkungen, grundsätzlich gefährdet ist oder nicht, ist entscheidend durch die Ausgewogenheit seiner Struktur und das Maß des Ausgleichs der Interessen zwischen den beteiligten Staaten bestimmt. In einer abschließenden, konkreten Kritik und Gegenüberstellung des deutschen und amerikanischen Vertragssystems werden wir nun unter anderem auch festzustellen versuchen, inwieweit mit ihren Regelungen ein ausgewogener und vernünftiger Interessenausgleich zwischen den Belangen von Kapitalexport- und Kapitalimportländern gefunden wurde.

D.

Einordnung und Kritik der Vertragssysteme

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2. Kritik der Vertragssysteme a) Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten

Im Zusammenhang mit der Erörterung um die zahlreichen Entwürfe für eine multilaterale Investitionsschutzkonvention hatten wir als Grund für den mangelnden Anklang dieser Vorschläge im Kreis der Entwicklungsländer die "unechte Gegenseitigkeit" der in den Abkommen vorgesehenen Rechte und Pflichten genannt. Obwohl wegen der wirtschaftlichen Ausgangslage eindeutig feststand, daß lediglich Staatsangehörige und Gesellschaften der Industrieländer die besonderen Schutzrechte der Konvention in Anspruch nehmen konnten, während die Entwicklungsländer das entsprechende Wohlverhalten zu erbringen hatten, waren nach den Abkommenstexten beide Staatengruppen und ihre Angehörigen formal in gleicher Weise berechtigt und verpflichtet. Dieser Vorwurf einer zwar formalen Gleichberechtigung, im tatsächlichen Ergebnis aber absoluten Ungleichbehandlung trifft auf den ersten Blick auch die beiden hier untersuchten Vertragssysteme. Denn auch sie leiten nahezu jeden Artikel etwa durch die Formulierung ein: "Jede Vertragspartei gewährt den Staatsangehörigen und Gesellschaften der anderen Vertragspartei ... " Es ist dies die Anwendung des Prinzips der formellen Gegenseitigkeit, das in der Form des "do, ut des" nahezu allen Vertragsschlüssen zugrunde liegt. Dieses Prinzip führt jedoch nur dann zu einem auch im tatsächlichen Ergebnis annähernd gleichwertigen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, wenn sich zwei Staaten mit vergleichbarem, rechtlichen und vor allem wirtschaftlichen Entwicklungsstand gegenüberstehen. Obwohl diese Voraussetzung in den hier untersuchten Vertragssystemen mit jeweils einem Kapitalimportland und Kapitalexportland als Parteien gerade nicht zutrifft, ist dennoch im Unterschied zu den multilateralen Konventionsplänen die Vielzahl der bilateralen Verträge mit Entwicklungsstaaten durchsetzbar gewesen. Der Grund hierfür liegt darin, daß die Schutzverträge lediglich das integrierende Element eines Konzepts vielgestaltiger, bilateraler Entwicklungsbemühungen darstellen, während im multilateralen Bereich vergleichbare, den Entwicklungsländern zugute kommende Leistungen nicht gegenüberstehen würden. Es ist im einleitenden Teil der Arbeit erwähnt worden, welche Mittel die Industrieländer im Rahmen ihrer Entwicklungspolitik einsetzen: jährlich werden als Kapitalhilfe umfangreiche Finanzmittel ohne Rückzahlungsverpflichtung oder zu Sonderkonditionen mit langen, tilgungsfreien Perioden zur Verfügung gestellt, breit gestreute technische Hilfsprogramme sind aufgebaut worden. Zur Steigerung des Privatkapitalstroms sind innerstaatliche Steuererleichterungen verordnet und Doppelbesteuerungsabkommen abge-

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schlossen worden. Staatliche Zuschüsse zur Projektförderung und verbilligte Kredite für die Anlaufphase von Direktinvestitionen werden vergeben. Spezielle Entwicklungsgesellschaften sind gegründet worden, die sich an Investitionsvorhaben privater Unternehmer im Anfangsstadium finanziell beteiligen, um sich später wieder zurückzuziehen und ihre Anteile nach Möglichkeit örtlichen Investoren abzugeben. Nationale Investitionsrisikogarantien sind eingerichtet worden. Es ist kein Geheimnis, daß sich mit diesen entwicklungspolitischen Bemühungen der Industrieländer zugleich handfeste Interessen nationaler Wirtschaftsförderung verbinden. Es steht aber in gleicher Weise fest, daß die Entwicklungsländer aus diesen Maßnahmen, wenn auch noch nicht in ausreichendem Maß, entscheidende Vorteile und Impulse für ihre wirtschaftliche und soziale Entwicklung ziehen. Es ist demgegenüber sicher, daß multilaterale Bemühungen innerhalb wie außerhalb der Vereinten Nationen für die Entwicklungsländer weder dem Umfang noch der Effizienz noch ihrer Steigerungsmöglichkeit nach eine vergleichbare Attraktivität besitzen. Um sich die breit gefächerten bilateralen Maßnahmen der Industrieländer zu erhalten und vor allem an zukünftigen Finanzmittelerhöhungen zu partizipieren, sind die Entwicklungsländer zum Abschluß von Schutzverträgen im wohlverstandenen Eigeninteresse bereit. Ein solcher Vertragsschluß, der zumeist auch Kennzeichen guter, allgemeinpolitischer Beziehungen zwischen den betreffenden Staaten ist, stellt die Gegenleistung des Entwicklungslandes für eine Leistung dar, die es von dem Industrieland in anderer Art und Form erhält. In diesen weiteren Rahmen eingeordnet, verlieren die hier behandelten Schutzverträge den ihnen vorgehaltenen Charakter der "unechten Gegenseitigkeit". Allerdings würde vieles dafür sprechen, hieraus auch in formaler Hinsicht die Konsequenz zu ziehen und sich vom traditionellen Schema völkerrechtlicher Verträge, wie es das amerikanische und deutsche System befolgt haben, zu lösen. Denkbar wäre ein Globalabkommen, das neben dem Schutzversprechen des Entwicklungslandes auch die bisher einseitig erbrachten Entwicklungsleistungen des Industriestaates in der Form völkerrechtlicher Verpflichtungen festhält. b) Berücksichtigung entwicklungspolitischer Gesichtspunkte

Die bisherigen Überlegungen, die Motive und Interessen der Entwicklungsländer am Abschluß von Investitionsschutzvereinbarungen aufzuzeigen versuchten, gelten sowohl für das amerikanische als auch für das deutsche Schutzvertragssystem. Warum die beiden Vertragsnetze einen zahlenmäßig so unterschiedlichen Erfolg zu verzeichnen hatten, ist damit nicht geklärt. Die Gründe hierfür könnten in der Art

D. Einordnung und Kritik der Vertragssysteme

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und Weise der Vertragsregelung selbst zu suchen sein. Offensichtlich sind eine Reihe von Kapitalimportländern trotz dieses grundsätzlichen Interesses nicht bereit, jede Form von Vertragsmuster zu unterschreiben. Ein überblickartiger Vergleich einzelner Vertragsbereiche der beiden Systeme unter dem Gesichtspunkt, inwieweit neben dem Interesse des Kapitalexportlandes an möglichst umfassendem Schutz der Investition auch konkurrierende Belange der Entwicklungsländer berücksichtigt wurden, wird dies verdeutlichen. Hierbei zeigen sich auffallende Unterschiede. Im Bereich der Zulassung hat das amerikanische Vertragsnetz die Tendenz, absolute Zulassungsnormen zu schaffen, die bereits auf der völkerrechtlichen Ebene die einzelnen Voraussetzungen festlegen, unter denen ein Investor Zugang zum Anlageland beanspruchen kann. Es soll weitgehende Freizügigkeit für Investor und Kapital erreicht werden. Eine solche, allein den Interessen der eigenen Staatsangehörigen dienende Regelung läuft aber den wirtschaftspolitischen Vorstellungen der Entwicklungsstaaten entgegen. Sie haben, wie mehrfach aufgezeigt wurde, das Bestreben, trotz ihres Kapitalbedarfs Entscheidungsfreiheit darüber zu behalten, ob und welche ausländische Investition auf ihrem Territorium zugelassen wird. Nur so kann das einströmende Privatkapital den innerstaatlichen Entwicklungsplänen angepaßt und in wachstumswichtige Wirtschaftsbereiche gelenkt werden. Anders als die amerikanischen Verträge ist das deutsche Schutzsystem diesem besonderen Interesse der Entwicklungsländer in vollem Umfang entgegengekommen. Die Frage der Zulassung des deutschen Investors wird ganz der innerstaatlichen Investitionsgesetzgebung unterstellt. Mit dieser flexiblen Lösung, die die entwicklungspolitische Funktion von Allslandsinvestitionen berücksichtigt, ist langfristig aber auch dem Interesse des einzelnen Investors nicht geschadet. Denn es erscheint sinnvoller, daß das Entwicklungsland eine unerwünschte Investition im Einzelfall von vornherein ablehnt, als wenn dem Unternehmer nach Aufnahme seiner wirtschaftlichen Betätigung sukzessive Schwierigkeiten in den Weg gelegt werden, die ihn erst dann, zumeist unter Verlusten, zum Rückzug veranlassen. Aus der beschriebenen Zulassungsregelung des amerikanischen Vertragssystems folgt zugleich ein Dilemma für die daran anknüpfenden Bestimmungen, die den grundsätzlichen Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung des Investors festlegen. Da die Verwendung absoluter Vertragsnormen im Rahmen der Zulassung dem Entwicklungsland nur wenig Spielraum gibt, einströmendes Kapital in Übereinstimmung mit der jeweiligen Wirtschaftslage in bestimmte Sektoren zu lenken, sehen die FHS-Verträge sich gezwungen, dieses Versäumnis im Rahmen der Bestimmungen über die wirtschaftliche Betätigung zumindest teil-

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weise nachzuholen. Dabei ist aber wiederum eine Lösung gewählt worden, die durch eine starre Regelung bestimmte Wirtschaftsbereiche für ausländische Investitionen lediglich beschränkt oder ihren völligen Ausschluß ermöglicht. Der für die Entwicklungsländer wichtige Gesichtspunkt aber, eine aktive Lenkung des ausländischen Privatkapitals in die für die wirtschaftliche Entwicklung wichHgen Industriebereiche zu ermöglichen, ist an dieser Stelle erneut nicht beachtet worden. Es zeigt sich daher, daß die an sich sehr differenzierte Regelung der FHS-Verträge auch in der Grundsatzfrage der Aufnahme wirtschaftlicher Betätigung wesentliche Belange der Kapitalimportländer unberücksichtigt läßt. Das deutsche Vertragssystem ist demgegenüber dieser Gefahr der Einseitigkeit durch seine flexible Zulassungsregelung nicht ausgesetzt. Es bestimmt für den weiten Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung generell Inländerbehandlung, beschränkt sich allerdings in einigen Protokollbestimmungen lediglich auf beispielhafte Erläuterungen dessen, was vorwiegend dieser Behandlung unterstellt sein soll. Diese Bestimmungen hätten zwar im Interesse einer problemlosen Anwendung ausführlicher gefaßt sein können, der aus der Sicht der Entwicklungsländer positive Aspekt des deutschen Vertragssystems ist aber durch die Anknüpfung der Regelung der wirtschaftlichen Betätigung an die elastische Vorschrift über die Zulassung nicht beeinträchtigt. Ein weiteres Element der Flexibilität ist in die deutschen Verträge durch die Berücksichtigung der Sondervereinbarungen zwischen Investor und Entwicklungsland aufgenommen worden. Innerhalb bestimmter Grenzen, die in den Verträgen von Land zu Land unterschiedlich festgelegt sind, können in Abweichung von den Bestimmungen über die wirtschaftliche Betätigung Einzelabsprachen getroffen werden, die auf die konkreten Umstände des einzelnen Investitionsvorhabens ausgerichtet sind. Dem Kapitalimportstaat ist damit die Möglichkeit gegeben, bestimmten Investoren über die völkerrechtlich zugesicherte Behandlung hinaus Vergünstigungen zu gewähren, ohne dadurch für zukünftige vergleichbare Fälle präjudiziert zu sein. Im Gegenzug können dem gleichen Investor besondere Auflagen gemacht werden, die dem einzelnen Land entwicklungspolitisch wichtig sind. Das amerikanische Vertragssystem kennt demgegenüber einen solchen Spielraum für die beteiligten Staaten nicht. Verpflichtender Maßstab für Sondervereinbarungen ist allein die allgemeine Vertragsregelung, die durch starke Differenzierung der einzelnen Vorschriften die Entwicklungsländer von vornherein besonders festlegt. Auch diese Konsequenz des amerikanischen Vertragsmusters läuft ihren Interessen zuwider. Mit dieser Gegenüberstellung zeigt sich bereits aus der Struktur der deutschen und der amerikanischen Verträge, warum im Kreis der Ent-

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Wicklungsländer die Investitionsschutzverträge der Bundesrepublik Deutschland innerhalb eines im Verhältnis zur Zahl der Abschlüsse kurzen Zeitraums Erfolg hatten, die amerikanischen FHS-Verträge jedoch nicht. Dahinter lassen sich zwei grundsätzlich verschiedene Auffassungen hinsichtlich der Frage erkennen, inwieweit ein solcher Vertrag überwiegend Schutz der eigenen Auslandsinteressen und materielle Wirtschaftsförderung bewirken soll oder inwieweit gleichrangig auch entwicklungspolitische Vorstellungen berücksichtigt werden. Die beiden Gesichtspunkte brauchen sich in keiner Weise auszuschließen, wie das deutsche Vertragssystem zeigt. Die offensichtlich einseitige Akzentsetzung des amerikanischen Vertragsmusters scheint aber seine überwiegende Ablehnung gerade innerhalb der Entwicklungsländer bewirkt zu haben. Die mangelnde Anpassung des FHS-Vertragstyps an die Interessenlage der Entwicklungsländer zeigt sich zuletzt auch darin, daß das System keinerlei grundsätzliche Differenzierung zwischen Verträgen mit industrialisierten und unterentwickelten Staaten trifft. Für diese Feststellung erweist sich somit auch die Einbeziehung einiger Industriestaaten als Vertragspartner der Vereinigten Staaten in die vorliegende Untersuchung als vorteilhaft. Es existiert zwar der Musterentwurf eines Kurzvertrages, der offiziell in besonderem Maß auf Belange der Entwicklungsländer zugeschnitten sein soll. Einmal weist er aber die gleiche Struktur wie der normale Mustervertrag auf. Zum anderen zeigt die wahllose Verwendung des einen oder des anderen Vertragstyps, daß selbst die vertragsschließenden Stellen der USA diesem formalen Unterschied keinerlei Bedeutung beigemessen haben. Während nämlich mit dem Iran, mit Äthiopien und Vietnam ein Kurzvertrag geschlossen wurde, ist mit den möglicherweise von noch größeren Entwicklungsproblemen belasteten Ländern Nicaragua und Pakistan der normale Vertragstyp vereinbart worden. c) Einzelprobleme

Haben wir bisher die beiden Vertragssysteme unter dem Blickwinkel gewürdigt, inwieweit Belange der Entwicklungsländer in ihre Regelung Eingang gefunden haben, so sind das deutsche und das amerikanische Vertragsnetz auch außerhalb dieses Interessengegensatzes nicht frei von Kritik. Hierbei tauchen Gesichtspunkte sowohl vertragstechnischer als auch sachlicher Art auf.

aa) Vertragstechnische Fragen Es hat sich im Laufe der Untersuchung herausgestellt, daß die Zahl der kritischen Anmerkungen hinsichtlich des amerikanischen Systems

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

weit überwog. In nahezu allen Regelungsbereichen hatten wir den weitläufigen und umständlich formulierten Vertragstext bemängelt. Besonders fiel dies in den frühen FHS-Verträgen mit China und Italien auf. Aber nicht nur diese beiden Verträge des amerikanischen Schutzsystems lassen in vielen Bestimmungen eine klare und knappe Gesetzessprache völlig vermissen. Es ist zuzugeben, daß es zum Teil komplizierte Sachverhalte sprachlich zu erfassen gilt. Auch die deutschen Vertragsautoren haben etwa im Bereich der wirtschaftlichen Betätigung aus diesem Grund einen einheitlichen Tatbestand auf zwei Vertragsartikel aufgliedern müssen. Dennoch zeigt gerade der Vergleich mit den deutschen Verträgen, daß der FHS-Mustervertrag selbst bei Beibehaltung seiner beschriebenen Grundhaltung völlig neu gefaßt werden müßte, wenn er als Instrument des Investitionsschutzes im Verhältnis zu weiteren Staaten Bedeutung erlangen soll. Bei einer Redigierung des Vertragstextes müßte auch die "Inflation" der Vertragsstandards eliminiert werden. Standards sind dann ein geeignetes Mittel der Vertragstechnik, wenn sie für einen Sachbereich vereinbart werden, in dem die Parteien sich nicht auf eine abschließende, starre Rechtsfolge einigen konnten oder wollten. Ihre Verwendung hat zudem den Vorteil einer sprachlich knapp gefaßten Vertragsformulierung. Die FHS-Verträge haben jedoch nicht nur die Vertragsstandards mit umfangreichen, absolut vereinbarten Rechten und Pflichten kombiniert. Sie haben darüber hinaus in einigen Artikeln, etwa bei der Regelung der wirtschaftlichen Betätigung, eine Kette mehrerer Vertragsstandards nebeneinander vereinbart, ohne auf ein sinnvolles rechtliches Ergebnis zu achten. Darüber hinaus wird die für die Mehrzahl der Regelungsbereiche gültige Inländerbehandlung in Verbindung mit der Meistbegünstigung in jeder einzelnen Vorschrift gesondert wiederholt. Es erscheint unverständlich, daß die Vertragsautoren nicht stattdessen einen einzigen Vertragsartikel mit der Angabe des Anwendungsbereichs der beiden Standards vorangestellt haben. Auch die deutschen Verträge geben zu einigen - weniger kritischen - Bemerkungen zur Vertragstechnik Anlaß. Der Aufbau des Vertragsmusters erscheint verbesserungsfähig. Er wäre besser gegliedert, wenn Art. 1 sich lediglich auf die Regelung der Zulassung beschränkte. Art. 2 könnte dann den Gesamtkomplex der wirtschaftlichen Betätigung nach der einmal erfolgten Zulassung regeln, indem er zunächst den Anwendungsbereich und die Abgrenzung aller Vertragsstandards unter Einschluß des Standards der gerechten und billigen Behandlung aus Art. 1 behandeln würde. In Art. 2 oder auch in einem folgenden Artikel könnten anschließend konkretisierende Regelungen zur wirtschaftlichen Betätigung im allgemeinen aufgenommen werden, wie sie sich im jetzigen Vertragsmuster im Protokoll befinden. Denn

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der Vertrag ließe sich viel einfacher lesen - und dies hätte praktischen Nutzen für den Investor, - wenn das Protokoll lediglich Abweichungen und auf den jeweiligen Vertragsstaat zugeschnittene Sonderregelungen enthielte, während reine Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln in den Vertragstext mit aufgenommen werden könnten. Der Grundsatzregelung der wirtschaftlichen Betätigung könnten dann die Spezialbestimmungen über Eigentumsschutz und Enteignung sowie über den Zahlungsverkehr folgen. bb) Sachlich-rechtliche Fragen

Handelte es sich bisher um formale Einwände zu den beiden Vertragssystemen, so gibt auch die materiell-rechtliche Regelung Anlaß zu zahlreicher Kritik. Allgemein fällt zunächst in den FHS-Verträgen die einseitige Ausrichtung des Vertragsmusters auf die inneramerikanische Rechtslage auf, der sich alle Vertragspartner der USA anzupassen hatten. Im Rahmen der Vertragsstandards sind wir auf die Figur der "defacto-reciprocity" gestoßen. Im Bereich der Zulassungsregelung sind die allein auf die amerikanische Einwanderungsgesetzgebung bezogenen "treaty-merchand-clause" und "treaty-investor-clause" zu nennen. Bei der Regelung des Eigentumserwerbs ist der entsprechende Vertragsartikel völlig auf die "alien land laws" der einzelnen Bundesstaaten abgestellt. Die Beispiele ließen sich vermehren. Es handelt sich zwar um eine verfassungsrechtliche Notwendigkeit, daß ein Staat vor Abschluß eines völkerrechtlichen Vertrages die Übereinstimmung des Vertragstextes mit seiner innerstaatlichen Gesetzgebung herstellt. Fließen jedoch in die völkerrechtliche Vereinbarung selbst große Teile der innerstaatlichen Rechtsregelung mit ein, dann handelt es sich um die überzogene Ausrichtung eines Vertragsmusters auf die Belange nur eines Staates. Dies zeigt, daß der Vorwurf der Einseitigkeit der FHSVertragsregelung, den wir unter einem entwicklungspolitischen Gesichtspunkt bereits erhoben haben, allgemeiner Natur ist. Die Vermutung liegt nahe, daß eine solche Vertragspolitik den beschränkten Erfolg des amerikanischen Systems von Anfang an bereits im Keim in sich getragen hat. Stellt man nun die materiell-rechtlichen Einzelregelungen der beiden Vertragssysteme gegenüber, so fällt bereits die sehr verschiedene Bestimmung des Investitionsbegriffs auf. Die deutschen Verträge enthalten eine klare Definition der Rechtspositionen, die dem vertraglichen Schutzbereich unterstehen und vom Entwicklungsland zu achten sind. Die amerikanischen Verträge verwenden demgegenüber ohne Klärung des Begriffs der Investition eine Auswahl juristischer und volkswirtschaftlicher Termini uneinheitlich nebeneinander und schaffen damit

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3. Teil: Bilateraler Investitionsschutz der USA und der BRD

für alle Beteiligten Unsicherheit hinsichtlich der sachlichen Reichweite des angestrebten Schutzes. Andererseits erweist sich im Rahmen der Regelung der wirtschaftlichen Betätigung die weit differenziertere Vertragsfassung des amerikanischen Systems als günstig, weil dies mehr rechtliche Klarheit und weniger potentielle Streitigkeiten bedeutet. Hier sind die Vorschriften über den Eigentumserwerb, die Eigentumsverfügung, die Besteuerung und den Zugang zu den innerstaatlichen Gerichten zu nennen, in denen die grundsätzlich während der wirtschaftlichen Betätigung im Anlageland gewährte Inländerbehandlung für diese Einzelfragen konkretisiert wird. Demgegenüber ist die von den FHS-Verträgen getroffene, stärkere Aufgliederung der Vertragsmaterien dann ohne Sinn, wenn sie etwa in den Artikeln, die sich mit spezifischen Wettbewerbsfragen befassen, lediglich zu weitläufigen Absichtserklärungen ohne rechtsverpflichtenden Inhalt geführt hat. In der Frage der Enteignung haben wir im Verlauf der Untersuchung der amerikanischen Verträge bereits die besonderen Nachteile des zu engen Enteignungsbegriffs für den Investor betont. Durch die Beschränkung der Regelung allein auf den Eigentumsentzug ist der Investor in dem weiten Feld der enteignungsgleichen Eigentumsbeschränkung nur mangelhaft geschützt. Auch die viel zu weitmaschige Vertragsformulierung hinsichtlich des Zahlungsverkehrs, die unter anderem auch keinen jederzeit freien Abzug von Enteignungsentschädigungen vorsieht, erscheint nicht als adäquate Lösung eines effektiven Investitionsschu tzes. Demgegenüber fällt auf, daß die deutschen Verträgetrotz oder vielleicht auch wegen der teilweisen Berücksichtigung von entwicklungspolitischen Interessen einen in wichtigen Einzelbereichen wesentlich verbesserten Schutz deutscher Investoren erreichen konnten. Vor allem ist die im besonderen Interesse des Investors liegende Abschirmklausel für Sondervereinbarungen zu erwähnen, die dieser mit dem Kapitalimportstaat gesclllossen hat. Die Unterstellung solcher Vereinbarungen unter den völkerrechtlichen Schutz der Verträge beseitigt einen wichtigen Streitpunkt im Bereich der Auslandsinvestitionen. Auch der vernünftige Interessenausgleich zwischen Investor und Entwicklungsland in der Frage des Zahlungsverkehrs ist hervorzuheben. Nach der Regelung der Mehrzahl der deutschen Verträge hat der Investor die Gewißheit, welche Mindestbeträge er im Jahr in jedem Fall ausführen darf und er kann sich darauf einrichten. Das Entwicklungsland ist dadurch in der Regel von übermäßigen Transferforderungen des Investors verschont. Verhärtete Fronten, die zu einer besonders restriktiven Haltung der zuständigen staatlichen Stellen führen könnten, sind vermieden . Zuletzt ist auch noch die dem Investor ebenfalls dienende Regelung der

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Streitbeilegung positiv zu unterstreichen. Bereits das Verlangen einer Vertragsseite verpflichtet zur Anrufung des Schiedsgerichts. Dies stellt im Vergleich zu früheren völkerrechtlichen Verträgen wie auch zum amerikanischen Vertragssystem eine wesentliche Verbesserung des Rechtsschutzes für die Auslandsinvestitionen dar, die dem deutschen Vertragsnetz unterstehen. Dieser grundsätzlich positiven Bewertung des deutschen Vertragswerks insgesamt sind jedoch auch Punkte sachlich-rechtlicher Detailkritik anzuschließen. Wie bereits bei der Untersuchung des deutschen Systems herausgestellt wurde, wäre eine konkretisierende Bestimmung zum Eigentumsschutz neben der allgemeinen Wohlverhaltensklausel wünschenswert. Darüber hinaus fehlen im Bereich des Eigentumsentzugs brauchbare Kriterien zur Abgrenzung einer indirekten Enteignung von sonstigen, vertraglich zulässigen Eigentumsbeschränkungen. Bei aller Schwierigkeit des Problems liegt hier vielleicht der schwächste Punkt des deutschen Vertragsmusters. Zuletzt wäre es sinnvoll, eine zusätzliche Vorschrift zum innerstaatlichen Rechtsschutz des Investors im Ausland in den Vertrag mit aufzunehmen. Es gilt zwar auch für diesen Bereich der Standard der Inländerbehandlung, die Vereinbarung einiger konkretisierender, absoluter Vertragsrechte, die die relative Klausel auf bestimmte Maßstäbe festlegen würde, wie rechtliches Gehör, Überprüfbarkeit staatlicher Entscheidungen, Waffengleichheit, wäre eine wünschenswerte und auch erreichbare Verbesserung des Vertragsschutzes zum Vorteil des Investors. d) Ergebnis Das positive Urteil über das deutsche Vertragssystem wird dadurch nicht beeinträchtigt. Die Nachahmung, die dieses Vertragsmuster in anderen europäischen Staaten gefunden hat, weist es als ein auch für die Zukunft taugliches Instrument des völkerrechtlichen Investitionsschutzes aus, das durch seine große geographische Verbreitung Wegbereiter eines weltweiten, multilateralen Schutzabkommens werden könnte. Das große Verdienst der Amerikaner, Erfinder und Initiatoren des bilateralen Investitionsschutzvertrages durch entsprechende Umgestaltung ihrer traditionellen FHS-Verträge nach dem zweiten Weltkrieg gewesen zu sein, ist dagegen zwischenzeitlich verblaßt. Ihr Vertragssystem ist auf der Stufe des Prototyps stehen geblieben. Es mag durchaus noch ein brauchbares Instrument für vertragliche Beziehungen zwischen Industriestaaten sein, im Rahmen der Bemühungen um mehr Investitionsschutz im Verhältnis zu den Entwicklungsländern ist es dagegen als überholt und veraltet anzusehen. Dies beweist auch die Tatsache, daß seit 1966 kein neuer Vertragsschluß durchzusetzen war.

Anhang 1. Muster des Treaty of Friendship, Commerce and Navigation

The United States of America and ......... . desirous of strengthening the bonds of peace and friendship traditionally existing between them and of encouraging closer economic and cultural relations between their peoples, and being cognizant of the contributions which may be made toward these ends by arrangements encouraging mutually beneficial investments, promoting mutually advantageaus commercial intercourse and otherwise establishing mutual rights and privileges have resolved to conclude a Treaty of Friendship, Commerce and Navigation, based in general upon the principles of national and of most-favorednation treatment unconditionally accorded, and for that purpose have appointed as their Plenipotentiaries, The President of the United States of America: and Who, having communicated to each other their full powers found to be in due form, have agreed as follows: Article I Each Party shall at all times accord fair and equitable treatment to the nationals and companies of the other Party, and to their property, enterprises and other interests. Article II 1. Nationals of either Party shall, subject to the laws relating to the entry and sojoum of aliens, be permitted to enter the territories of the other Party, to travel therein freely, and to reside at places of their choice. Nationals of either Party shall in particular be permitted to enter the territories of the other Party and to remain therein:

(a) for the purpose of carrying on trade between the territories of the two Partiesand engaging in related commercial activities; (b) for the purpose of developing and directing the operations of an enterprise in which they have invested, or in which they are actively in the process of investing, a substantial amount of capital. 2. Nationals of either Party, within the territories of the other Party, shall: (a) enjoy freedom of conscience and the right to hold religious services, both private and public, at suitable places of their choice;

1. Muster des Treaty of Friendship, Commerce and Navigation

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(b) be permitted to gather and to transmit material for dissemination to the public abroad; and (c) be permitted to communicate freely with other persons inside and outside such territories by mail, telegraph and other means open to general public use. 3. The provisions of the present Article shall be subject to the right of either Party to apply measures that are necessary to maintain public order and protect the public health, morals and safety. Article III 1. Nationals of either Party within the territories of the other Party shall be free from molestations of every kind, and shall receive the most constant protection and security, in no case less than that required by internationallaw.

2. If, within the territories of either Party, a national of the other Party is taken into custody, the nearest consular representative of his country shall on the demand of such national be immediately notified and shall have the right to visit and communicate with such national. Such national shall: (a) receive reasonable and humane treatment; (b) be formally and immediately informed of the accusations against him; (c) be brought to trial as promptly as is consistent with the proper preparation of his defense; and (d) enjoy all means reasonably necessary to his defense, including the services of competent counsel of his choice. Article IV 1. Nationals of either Party shall be accorded national treatment in the application of laws and regulations within the territories of the other Party that establish a pecuniary compensation or other benefit or service, on account of disease, injury or death arising out of and in the course of employment or due to the nature of employment.

2. In addition to the rights and privileges provided in paragraph 1 of the present Article, nationals of either Party within the territories of the other Party shall be accorded national treatment in the application of laws and regulations establishing compulsory systems of social security, under which benefits are paid without an individual test of financial need: (a) against loss of wages or earnings due to old age, unemployment, sickness or disability, or (b) against loss of financial support due to the death of father, husband or other person on whom such support had depended. Article V 1. Nationals and companies of either Party shall be accorded national treatment and most-favored-nation treatment with respect to access to the

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Anhang

courts of justice and to administrative tribunals and agencies within the territories of the other Party, in all degrees of jurisdiction, both in pursuit and in defense of their rights. It is understood that companies of either Party not engaged in activities within the territories of the other Party shall enjoy such access therein without any requirement of registration or domestication. 2. Contracts entered into between nationals and companies of either Party and nationals and companies of the other Party, that provide for the settlement by arbitration of controversies, shall not be deemed unenforceable within the territories of such other Party merely on the grounds that the place designated for the arbitration proceedings is outside such territories or that the nationality of one or more of the arbitrators is not that of such other Party. No award duly rendered pursuant to any such contract, and final and enforceable under the laws of the place where rendered, shall be deernend invalid or denied effective means of enforcement within the territories of either Party merely on the grounds that the place where such award was rendered is outside such territories or that the nationality of one or more of the arbitrators is not that of such Party. Article VI 1. Property of nationals and companies of either Party shall receive the

most constant protection and security within the territories of the other Party. Neither Party shall take unreasonable or discriminatory measures that would impair the legally acquired rights or interests within its territories of nationals and companies of the other Party in the enterprises which they have established, in their capital, or in the skills, arts or technology which they have supplied. 2. The dwellings, offices, warehouses, factories and other premises of nationals and companies of either Party located within the territories of the other Party shall not be subject to molestation or to entry without just cause. Official searches and examinations of such premises and their contents, when necessary, shall be made only according to law and with careful regard for the convenience of the occupants and the conduct of business. 3. Property of nationals and companies of either Party shall not be taken within the territories of the other Party except for a public purpose, nor shall it be taken without the prompt payment of just compensation. Such compensation shall be in an effectively realizable form and shall represent the full equivalent of the property taken; and adequate provision shall have been made at or prior to the time of taking for the determination and payment thereof. 4. Nationals and companies of either Party shall in no case be accorded, within the territories of the other Party, less than national treatment and most-favored-nation treatment with respect to the matters set forth in paragraphs 2 and 3 of the present Article. Moreover, enterprises in which nationals and companies of either Party have a substantial interest shall be accorded, within the territories of the other Party, not less than national treatment and most-favored-nation treatment in all matters relating to the taking of privately owned enterprises into public ownership and to the placing of such enterprises under public control.

1. Muster des Treaty of Friendship, Commerce and Navigation

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Article VII 1. Nationals and companies of either Party shall be accorded national treatment with respect to engaging in all types of commercial, industrial, financial and other activity for gain (business activities) within the territories of the other Party, whether directly or by agent or through the medium of any form of lawful juridical entity. Accordingly, such nationals and companies shall be permitted within such territories: (a) to establish and maintain branches, agencies, offices, factories and other establishments, appropriate to the conduct of their business; (b) to organize companies under the general company laws of such other Party, and to acquire majority interests in companies of such other Party; and (c) to control and manage enterprises which they have established or acquired. Moreover, enterprises which they control, whether in the form of individual proprietorships, companies or otherwise, shall in all that relates to the conduct of the activities thereof be accorded treatment no less favorable than that accorded like enterprises controlled by nationals and companies of such other Party.

2. Each Party reserves the right to limit the extent to which aliens may establish, acquire interests in, or carry on enterprises engaged within its territories in communications, air or water transport, the performance of trust functions, banking involving depository functions, or the exploitation of land or other natural resources. However, new limitations imposed by either Party upon the extent to which aliens are accorded national treatment, with respect to carrying on such activities within its territories, shall not be applied as against enterprises which are engaged in such activities therein at the time such new limitations are adopted and which are owned or controlled by nationals and companies of the other Party. Moreover, neither Party shall deny transportation, communications and banking companies of the other Party the right to maintain branches and agencies, in conformity with the applicable laws and regulations, to perform functions necessary for essentially international operations in which they engage. 3. The provisions of paragraph 1 of the present Article shall not prevent either Party from prescribing special formalities in connection with the establishment of alien-controlled enterprises within its territories; but such formalities may not impair the substance of the rights set forth in said paragraph. 4. Nationals and companies of either Party, as weil as enterprises controlled by such nationals and companies, shall in any event be accorded most-favored-nation treatment with reference to the matters treated in the present Article. Article VIII 1. Nationals and companies of either Party shall be permitted to engage, within the territories of the other Party, accountants and other technical experts, executive personnel, attorneys, agents and other specialists of their choice. Moreover, such nationals and companies shall be permitted to engage accountants and other technical experts regardless of the extent to which they may have qualified for the practice of a profession within the 17 Frick

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territories of such other Party, for the particular purpose of making examinations, audits and technical investigations for, and rendering reports to, such nationals and companies in connection with the planning and operation of their enterprises, and enterprises in which they have a financial interest, within such territories. 2. Nationals and companies of either Party shall be accorded national treatment and most-favored-nation treatment with respect to engaging in scientific, educational, religious and philanthropic activities within the territories of the other Party, and shall be accorded the right to form associations for that purpose under the laws of such other Party. Nothing in the present treaty shall be deemed to grant or imply any right to engage in poli tical acti vities. Article IX 1. Nationals and companies of either Party shall be accorded within the territories of the other Party: (a) national treatment with respect to leasing land, buildings and other real property appropriate to the conduct of activities in which they are permitted to engage pursuant to Articles VII and VIII and for residential purposes, and with respect to occupying and using such property ; and (b) other rights in real property permitted by the applicable laws of such other Party.

2. Nationals and companies of either Party shall be accorded within the territories of the other Party national treatment and most-favored-nation treatment with respect to acquiring, by purchase, lease, or otherwise, and with respect to owning and possessing, personal property of all kinds, both tangible and intangible. However, either Party may impose restrictions on alien ownership of materials dangerous from the standpoint of public safety and alien ownership of interests in enterprises carrying on particular types of activity, but only to the extent that this can be done without impairing the rights and privileges secured by Article VII or by other provisions of the present treaty. 3. Nationals and companies of either Party shall be accorded national treatment within the territories of the other Party with respect to acquiring property of all kinds by testate or intestate succession or through judicial process. Should they because of their alienage be ineligible to continue to own any such property, they shall be allowed a period of at least five years in which to dispose of it. 4. Nationals and companies of either Party shall be accorded within the territories of the other Party national treatment and most-favored-nation treatment with respect to disposing of property of all kinds. Article X 1. Nationals and companies of either Party shall be accorded, within the territories of the other Party, national treatment and most-favored-nation treatment with respect to obtaining and maintaining patents of invention, and with respect to rights in trade marks, trade names, trade Iabels and industrial property of every kind.

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2. The Parties agree as to the desirablility of furthering, through cooperative or other appropriate means, the interchange and use of scientific and technical knowledge, particularly in the interest of increasing productivity and improving standards of living within their respective territories. Article XI 1. Nationals of either Party residing within the territories of the other Party, and companies of either Party engaged in trade or other gainful pursuit or in scientific, educational, religious or philanthropic activities within the territories of the other Party, shall not be subject to the payment of taxes, fees or charges imposed upon or applied to income, capital, transactions, activities or any other object, or to requirements with respect to the levy and collection thereof, within the territories of such other Party, more burdensome than those borne by nationals and companies of such other Party.

2. With respect to nationals of either Party who are not resident within the territories of the other Party, and with respect to companies of either Party which are not engaged in trade or other gainful pursuit within the territories of the other Party, it shall be the aim of such other Party to apply in general the principle set forth in paragraph 1 of the present Article. 3. Nationals and companies of either Party shall in no case be subject, within the territories of the other Party, to the payment of taxes, fees or charges imposed upon or applied to income, capital, transactions, activities or any other object, or to requirements with respect to the levy and collection thereof, more burdensome than those borne by nationals, residents, and companies of any third country. 4. In the case of companies and of nonresident nationals of either Party engaged in trade or other gainful pursuit, within the territories of the other Party, such other Party shall not impose or apply any tax, fee or charge upon any income, capital or other basis in excess of that reasonably allocable or apportionable to its territories, nor grant deductions and exemptions less than those reasonably allocable or apportionable to its territories. A comparable rule shall apply also in the case of companies organized and operated exclusively for scientific, educational, religious or philanthropic purpose. 5. Each Party reserves the right to: (a) extend specific tax advantages on the basis of reciprocity or pursuant to agreements for the avoidance of double taxation or the mutual protection of revenue; and (b) apply special provisions extending advantages to its nationals and residents in connection with joint returns by busband and wife, and as to the exemptions of a personal nature allowed to nonresidents in connection with income and inheritance taxes. Article XII 1. Nationals and companies of either Party shall be accorded by the other Party national treatment and most-favored-nation treatment with respect 17.

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to payments, remittances and transfers of funds or financial instruments between the territories of the two Parties as well as between the territories of such other Party and of any third country. 2. Neither Party shall impose exchange restrictions as definded in paragraph 5 of the present Article except to the extent necessary to prevent its monetary reserves from falling to a very low Ievel or to effect a moderate increase in very low monetary reserves. It is understood that the provisions of the present Article do not alter the obligations either Party may have to the International Monetary Fund or preclude imposition of particular restrictions whenever the Fund specifically authorizes or requests a Party to impose such particular restrictions. 3. If either Party imposes exchange restrictions in accordance with paragraph 2 of the present Article, it shall, after making whatever provision may be necessary to assure the availability of foreign exchange for goods and services essential to the health and welfare of its people, make reasonable provision for the withdrawal, in foreign exchange in the currency of the other Party, of: (a) the compensation referred to in Article VI, paragraph 3, (b) earnings, whether in the form of salaries, interest, dividends, commissions, royalties, payments for technical services, or otherwise, (c) amounts for amortization of loans, depreciation of direct investments, and capital transfers, giving consideration to special needs for other transactions. If more than one rate of exchange is in force, the rate applicable to such withdrawal shall be a rate which is specifically approved by the International Monetary Fund for such transactions or, in the absence of a rate so approved, an effective rate which, inclusive of any taxes or surcharges on exchange transfers, is just and reasonable.

4. Exchange restrictions shall not be imposed by either Party in a manner unnecessarily detrimental or arbitrarily discriminatory to the claims, investments, transport, trade and other interests of the nationals and companies of the other Party, nor to the competitive position thereof. 5. The term "exchange restrictions" as used in the present Article includes all restrictions, regulations, charges, taxes, or other requirements imposed by either Party which burden or interfere with payments, remittances, or transfers of funds or of financial instruments between the territories of the two Parties. Article XIII Commercial travelers representing nationals and companies of either Party engaged in business within the territories thereof shall, upon their entry into and departure form the territories of the other Party and during their sojourn therein, be accorded most-favored-nation treatment in respect of the customs and other matters, including, subject to the exceptions in paragraph 5 of Article XI, taxes and charges applicable to them, their samples and the taking of orders, and regulations governing the exercise of their functions.

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Article XIV 1. Each Party shall accord most-favored-nation treatment to products of the other Party, from whatever place and by whatever type of carrier arriving, and to products destined for exportation to the territories of such other Party, by whatever route and by whatever type of carrier, with respect to customs, duties and charges of any kind imposed on or in connection with importation or exportation or imposed on the international transfer of payments for imports or exports, and with respect to the method of levying such duties and charges, and with respect to all rules and formalities in connection with importation and exportation.

2. Neither Party shall impose restrictions or prohibitions on the importation of any product of the other Party, or on the exportation of any product to the territories of the other Party, unless the importation of the like product of, or the exportation of the like product to, all third countries is similarly restriced or prohibited. 3. If either Party imposes quantitative restrictions on the importation or exportation of any product in which the other Party has an important interest: (a) It shall as a general rule give prior public notice of the total amount of the product, by quantity or value, that may be imported or exported during a specified period, and of any change in such amount or period; and (b) If it makes allotments to any third country, it shall afford such other Party a share proportionate to the amount of the product, by quantity or value, supplied by or to it during a previous representative period, due consideration being given to any special factors affecting the trade in such product. 4. Either Party may impose prohibitions or restrictions on sanitary or other customary grounds of a noncommercial nature, or in the interest of preventing deceptive or unfair practices, provided such prohibitions or restrictions do not arbitrarily discriminate against the commerce of the other Party. 5. Nationals and companies of either Party shall be accorded national treatment and most-favored-nation treatment by the other Party with respect to all matters relating to importation and exportation. 6. The provisions of the present Article shall not apply to advantages l.!ccorded by either Party: (a) to adjacent countries in order to facilitate frontier traffic; or (b) by virtue of a customs union or free trade area of which it may become a member, so long as it informs the other Party of its plans and affords such other Party adequate opportunity for consultation. Article XV 1. Each Party shall promptly publish laws, regulations and administrative rulings of general application pertaining to rates of duty, taxes or other charges, to the classification of articles for customs purposes, and to requirements or restrictions on imports and exports or the transfer of pay-

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ments therefor, or affecting their sale, distribution or use; and shall administer such Iaws, regulations and rulings in a uniform, impartial and reasonable manner. As a general practice, new administrative requirements or restrictions affecting imports, with the exception of those imposed on sanitary grounds or for reasons of public safety, shall not go into effect before the expiration of 30 days after publication, or alternatively, shall not apply to products en route at time of publication. 2. Each Party shall provide an appeals procedure under which nationals and companies of the other Party, and importers of products of such other Party, shall be able to obtain prompt and impartial review, and correction when warranted, of administrative action relating to customs matters, including the imposition of fines and penalties, confiscations, and rulings on questions of customs classification and valuation by the administrative authorities. Penalties imposed for infractions of the customs and shipping laws and regulations shall be merely nominal in cases resulting from clerical errors or when good faith can be demonstrated. Article XVI 1. Products of either Party shall be accorded, within the territories of the other Party, national treatment and most-favored-nation treatment in all matters affecting internal taxation, sale, distribution, storage and use.

2. Articles produced by nationals and companies of either Party within the territories of the other Party, or by companies of the latter Party controlled by such nationals and companies, shall be accorded therein treatment no less favorable than that accorded to like articles of national origin by whatever person or company produced, in all m atters affecting exportation, taxation, sale, distribution, storage and use. Article XVII 1. Each Party undertakes (a) that enterprises owned or controlled by its Government, and that monopalies or agencies granted exclusive or special privileges within its territories, shall make their purchases and sales involving either imports or exports affecting the commerce of the other Party solely in accordance with commercial considerations, including price, quality, availability, marketability, transportation and other conditions of purchase or sale; and (b) that the nationals, companies and commerce of such other Party shall be afforded adequate opportunity, in accordance with customary business practice, to compete for participation in such purchases and sales.

2. Each Party shall accord to the nationals, companies and commerce of the other Party fair and equitable treatment, as compared with that accorded to the nationals, companies and commerce of any third country, with respect to: (a) the governmental purchase of supplies, (b) the awarding of concessions and other government contracts, and (c) the sale of any service sold by the Government or by any monopoly or agency granted exclusive or special privileges.

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3. Neither Party shall impose any measure of a discriminatory nature that hinders or prevents the importer or exporter of products of either country from obtaining marine insurance on such products in companies of either Party. Article XVIII 1. The two Parties agree that business practices which restrain competition, limit access to markets or foster monopolistic control, and which are engaged in or made effective by one or more private or public commercial enterprises or by combination, agreement or other arrangement among such enterprises, may have harmful effects upon commerce between their respective territories. Accordingly, each Party agrees upon the request of the other Party to consult with respect to any such practices and to take such measures as it deems appropriate with a view to eliminating such harmful effects.

2. The Parties recognize that conditions of competitive equality should be maintained in situations in which publicly owned or controlled trading or manufacturing enterprises of either Party engage in competition, within the territories thereof, with privately owned and controlled enterprises of nationals and companies of the other Party. Accordingly, such private enterprises shall, in such situations, be entitled to the benefit of any special advantages of an economic nature accorded such public enterprises, whether in the nature of subsidies, tax exemptions or otherwise. The foregoing rule shall not apply, however, to special advantages given in connection with: (a) manufacturing goods for government use, or supplying goods and services to the Government for government use; or (b) supplying, at prices substantially below competitive prices, the needs of particular population groups for essential goods and services not otherwise practically obtainable by such groups. Article XIX 1. Between the territories of the two Parties there shall be freedom of commerce and navigation.

2. Vessels under the flag of either Party, and carrying the papers required by its law in proof of nationality, shall be deemed to be vessels of that Party both on the high seas and within the ports, places and waters of the other Party. 3. Vessels of either Party shall have liberty, on equal terms with vessels of the other Party and on equal terms with vessels of any third country, to come with their cargoes to all ports, places and waters of such other Party open to foreign commerce and navigation. Such vessels and cargoes shall in all respects be accorded national treatment and most-favored-nation treatment within the ports, places and waters of such other Party; but each Party may reserve exclusive rights and privileges to its own vessels with respect to the coasting trade and irrland navigation. 4. Vessels of either Party shall be accorded national treatment and mostfavored-nation treatment by the other Party with respect to the right to carry all products that may be carried by vessel to or from the territories of such other Party; and such products shall be accorded treatment no less

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favorable than that accorded like products carried in vessels of such other Party, with respect to: (a) duties and charges of all kinds, (b) the administration of the customs, and (c) bounties, drawbacks and other privileges of this nature. 5. Vessels of either Party that are in distress shall be permitted to take refuge in the nearest port or haven of the other Party, and shall receive friendly treatment and assistance. 6. The term "vessels", as used herein, means all types of vessels, whether privately owned or operated, or publicly owned or operated; but this term does not, except with reference to paragraphs 2 and 5 of the present Article, include fishing vessels or vessels of war. Article XX There shall be freedom of transit through the territories of each Party be the routes most convenient for international transit: (a) for nationals of the other Party, together with their baggage; (b) for other persons, together with their baggage, en route to or from the territories of such other Party; and (c) for products of any origin en route to or from the territories of such other Party. Such persons and things in transit shall be exempt from customs duties, from duties imposed by reason of transit, and from unreasonable charges and requirements ; and shall be free from unnecessary delays and restrictions. They shall, however, be subject to measures referred to in paragraph 3 of Article li, and to nondiscriminatory regulations necessary to prevent abuse of the transit privilege. Article XXI 1. The present Treaty shall not preclude the application of measures: (a) regulating the importation or exportation of gold or silver; (b) relating to fissionable materials, to radioactive by-products of the utilization or processing thereof, or to materials that are the source of fissionable materials; (c) regulating the production of or traffic in arms, ammunition and implements of war, or traffic in other materials carried on directly or indirectly for the purpose of supplying a military establishment; (d) necessary to fulfill the obligations of a Party for the maintenance or restoration of international peace and security, or necessary to protect its essential security interests; (e) denying to any company in the ownership or direction of which nationals of any third country or countries have directly or indirectly the controlling interest, the advantages of the present Treaty, except with respect to recognition of juridical status and with respect to access to courts; or (f) regarding its national fisheries and the landing of the products thereof.

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2. The most-favored-nation provisions of the present Treaty relating to the treatment of goods shall not apply to advantages accorded by the United States of America or its possessions to one another, to the Republic of Cuba, to the Republic of the Philippines, to the Trust Territory o! the Pacific Islands or to the Panama Canal Zone. 3. The provisions of the present Treaty relating to the treatment of goods shall not preclude action by either Party which is required or specifically permitted under the General Agreement on Tariffs and Trade during such time as such Party is a contracting party to the General Agreement. Similarly, the most-favored-nation provisions of the present Treaty shall not apply to special advantages accorded by virtue of the aforesaid Agreement. 4. Nationals of either Party admitted into the territories of the other Party for limited purposes shall not enjoy rights to engage in gainful occupations in contravention of limitations expressly imposed, according to law, as a condition of their admittance. Article XXII 1. The term "national treatment" means treatment accorded within the territories of a Party upon terms no less favorable than the treatment accorded therein, in like situations, to nationals, companies, products, vessels or other subjects, as the case may be, of such Party.

2. The term "most-favored-nation treatment" means treatment accorded within the territories of a Party upon terms no less favorable than the treatment accorded therein, in like situations, to nationals, companies, products, vessels or other objects, as the case may be, of any third country. 3. As used in the present Treaty, the term "companies" means corporations, partnerships, companies and other associations, whether or not with limited liability and whether or not for pecuniary profit. Companies constituted under the applicable laws and regulations within the territories of either Party shall be deemed companies thereof and shall have their juridical status recognized within the territories of the other Party. 4. National treatment accorded under the provisions of the present Treaty to companies of ........ . shall, in any State or possession of the United States of America, be the treatment accorded therein to companies created or organized in other States and possessions of the United States of America. Article XXIII The territories to which the present Treaty extends shall comprise all areas of land and water under the sovereignty or authority of each Party, other than the Panama Canal Zone and the Trust Territory of the Pacific Islands. Article XXIV 1. Each Party shall accord sympathetic consideration to, and shall afford

adequate opportunity for consultation regarding, such representations as

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the other Party may make with respect to any matter affecting the operation of the present Treaty. 2. Any dispute between the Parties as to the interpretation or application of the present Treaty, not satisfactorily adjusted by diplomacy, shall be submitted to the International Court of Justice, unless the Parties agree to settlement by some other pacific means. ArticleXXV (Here specify outstanding treaties and agreements between the two Parties that would be superseded by the present Treaty.) Article XXVI 1. The present Treaty shall be ratified, and the ratifications thereof shall be exchanged at ........ . as soon as possible.

2. The present Treaty shall enter into force one month after the day of exchange of ratifications. It shall remain in force for ten years and shall continue in force thereafter until terminated as provided herein. 3. Either Party may, by giving one year's written notice to the other Party, terminate the present Treaty at the end of the initial ten-year period or at any time thereafter. In witness whereof the respective Plenipotentiaries have signed the present Treaty and have affixed hereunto their seals. Done in duplicate, in the English and . . .. .... . languages, both equally authentic, at . . . . . . . . . this . . . . . . . . day of , one thousand nine hundred ... . . Protocol

At the time of signing the Treaty of Friendship, Commerce and Navigation between the United States of America and . . . . ..... , the undersigned Plenipotentiaries, duly authorized by their respective Governments, have further agreed in the following provisions, which shall be considered integral parts of the aforesaid Treaty: 1. The provisions of Article II, paragraph 1 (b), shall be construed as extending to persons who represent nationals and companies of the same nationality which have invested or are actively in the process of investing a substantial amount of capital in an enterprise in the territories of the other Party, and who are employed by such nationals and companies in a responsible capacity.

2. The term "access" as used in Article V, paragraph 1, comprehends, among other things, legal aid and security for costs and judgment. 3. The provisions of Article VI, paragraph 3, providing for the payment of compensation shall extend to interests held directly or indirectly by

2. Muster des Treaty of Amity and Economic Relations (Kurzvertrag) 267 nationals and companies of either Party in property which is taken within the territories of the other Party. 4. The activities referred to in Article VII, paragraph 1, da not include the practice of professions. 5. With reference to Article VII, paragraph 4, either Party may require that rights to engage in mining on the public domain shall be dependent on reciprocity. 6. The provisions of Article XIX, paragraph 4, shall not apply to postal services. 7. The provisions of Article XXI, paragraph 2, shall apply in the case of Puerto Rico regardless of any change that may take place in its political status. 8. Article XXIII does not apply to territories under the authority of either Party solely as a military base or by reason of temporary military occupation. In witness whereoj the respective Plenipotentiaries have signed this P rotocol and have affixed hereunto their seals. Done in duplicate, in the English and ........ . languages, both equally authentic, at . . . . . . . . . this day of ..... . .., one thousand nine hundred ..... .

2. Muster des Treaty of Amity and Economic Relations (Kurzvertrag) The United States of America and ........ . desirous of promoting friendly relations between their peoples and of encouraging mutually beneficial trade and closer economic intercourse generally, have resolved to conclude a Treaty of Amity and Economic Relations, and have appointed as their Plenipotentiaries: The President of the United States of America : and Who, having communicated to each other their full powers found to be in due form, have agreed as follows: Article I 1. Nationals of either Party shall, subject to the laws relating to the entry and sojourn of aliens, be permitted to enter the territories of the other Party, to travel therein freely, and to reside at places of their choice. Nationals of either Party shall in particular be permitted to enter the territories of the other Party and to remain therein for the purpose of:

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(a) carrying on trade between the territories of the two Parties and engaging in related commercial activities; or (b) developing and directing the operations of an enterprise in which they have invested or are actively in process of investing a substantial amount of capital. Each Party reserves the right to exclude or expel aliens on grounds relating to public order, morals, health and safety. 2. Nationals of either Party shall receive the most constant protection and security within the territories of the other Party, in no case less than that required by international law. When any such national is in custody, he shall in every respect receive reasonable and humane treatment; and, on his demand, the diplomatic or consular representative of his country shall be immediately notified and accorded full opportunity to safeguard his interests. He shall be promptly informed of the accusations against him, allowed ample facilities to defend himself, and given a prompt and impartial disposition of his case. 3. Nationals of either Party within the territories of the other Party shall, either individually or through associations, and so long as their activities arenot contrary to public order, safety or morals: (a) enjoy freedom of conscience and the right to hold religious services and engage in religious activities generally; (b) be permitted to engage in philanthropic, educational and scientific activities; and (c) have the right to gather and transmit information for dissemination to the public abroad, and otherwise to communicate with other persons inside and outside such territories. Article II 1. Companies constituted under the applicable laws and regulations of either Party shall be deemed companies thereof and shall have their juridical status recognized within the territories of the other Party. As used in the present Treaty, "companies" means corporations, partnerships, companies and other associations, whether or not with limited liability and whether or not for pecuniary profit. 2. Nationals and companies of either Party shall have free access to the courts of justice and administrative agencies within the territories of the other Party, in all degrees of jurisdiction, both in defense and in pursuit of their rights. Such access shall be allowed upon terms no less favorable than those applicable to nationals and companies of such other Party or of any third country, including the terms applicable to requirements for deposit of security. It is understood that companies not engaged in activities within the country shall enjoy the right of such access without any requirement of registration or domestication. 3. Contracts entered into between nationals and companies of either Party and nationals and companies of the other Party, that provide for the settlement by arbitration of controversies, shall not be deemed unenforceable within the territories of such other Party merely on the grounds that the place designated for the arbitration proceedings is outside such territories or that the nationality of one or more of the arbitrators is not that

2. Muster des Treaty of Amity and Economic Relations (Kurzvertrag) 269 of such other Party. No award duly rendered pursuant to any such contract, and final and enforceable under the laws of the place where rendered, shall be deemed invalid or denied effective means of enforcement within the territories of either Party merely on the grounds that the place where such award was rendered is outside such territories or that the nationality of one or more of the arbitrators is not that of such Party. Article 111 1. Each Party shall at all times accord fair and equitable treatment to nationals and companies of the other Party, and to their property and enterprises; shall refrain from applying unreasonable or discriminatory measures that would impair their legally acquired rights and interests; and shall assure that their lawful contractual rights are afforded effective means of enforcement, in conformity with the applicable laws.

2. Property of nationals and companies of either Party, including direct or indirect interests in property, shall receive the most constant protection and security within the territories of the other Party. Such property shall not be taken except for a public purpose, nor shall it be taken without the prompt payment of just compensation. Such compensation shall be in an effectively realizable form and shall represent the full equivalent of the property taken; and adequate provision shall have been made at or prior to the time of taking for the determination and payment thereof. 3. The dwellings, offices, warehouses, factories and other premises of nationals and companies of either Party located within the territories of the other Party shall not be subject to entry or molestation without just cause. Official searches and examinations of such premises and their contents shall be made only according to law and with careful regard for the convenience of the occupants and the conduct of business. Article IV 1. Nationals and companies of either Party shall be accorded national treatment with respect to establishing, as weil as with respect to acquiring interests in, enterprises of all types for engaging in commercial, industrial, financial and other business activities within the territories of the other Party. Each Party reserves the right to limit the extent to which aliens may establish or acquire interests in enterprises engaged within its territories in communications, air or water transport, trust functions, banking involving depository functions, or the exploitation of land or other natural resources, provided that it shall accord to nationals and companies of the other Party treatment no less favorable in this connection than that accorded nationals and companies of any third country. The provisions of this paragraph do not extend to professions which, because they involve the performance of functions in a public capacity or in the interests of public health and safety, are state-licensed and reserved by law to nationals of the country. 2. Enterprises which are or may hereafter be established or acquired by nationals and companies of either Party within the territories of the other Party and which are owned or controlled by such nationals and companies, whether in the form of individual proprietorships, direct branches or com-

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panies constituted under the laws of such other Party, shall be permitted freely to conduct their activities therein upon terms no less favorable than like enterprises owned or controlled by nationals of such other Party or of any other country. 3. Nationals and companies of either Party shall enjoy the right to continued control and management of their enterprises within the territories of the other Party; shall be permitted to engage accountants and other technical experts, executive personnel, attorneys, agents and other specialized employees of their choice, regardless of nationality; and shall be permitted without discrimination to do all other things necessary or incidental to the effective conduct of their affairs. 4. La ws regarding qualifications for the practice of a profession shall not prevent nationals and companies of either Party from engaging accountants and other technical experts for making examinations, audits and technical investigations for internal purposes in connection with the planning and operation of their enterprises within the territories of the other Party. Article V 1. Nationals and companies of either Party shall be accorded national treatment within the territories of the other Party with respect to: (a) leasing real property needed for their residence or for the conduct of activities pursuant to the present Treaty; (b) purchasing and otherwise acquiring personal property of all kinds, subject to any limitations on acquisition of shares in enterprises that may be imposed consistently with Article IV; and (c) disposing of property of all kinds by sale, testament or otherwise.

2. Nationals and companies of either Party shall be accorded within the territories of the other Party effective protection in the exclusive use of inventions, trade marks and trade names, upon compliance with the applicable laws and regulations, if any, respecting registration and other formalities. Article VI 1. Nationals and companies of either Party shall not be subject to the payment of taxes, fees or charges within the territories of the other Party, or to requirements with respect to the levy and collection thereof, more burdensome than those borne by nationals, residents and companies of any third country. In the case of nationals of either Party residing within the territories of the other Party, and of companies of either Party engaged in trade or other gainful pursuit or in nonprofit activities therein, such taxes, fees, charges and requirements shall not be more burdensome than those borne by nationals and companies of such other Party.

2. Each Party, however, reserves the right to: (a) extend specific tax advantages on the basis of reciprocity, or pursuant to agreements for the avoidance of double taxation, or the mutual protection of revenue; (b) apply special provisions in connection with exemptions of a personal nature;

2. Muster des Treaty of Amity and Economic Relations (Kurzvertrag) 271 (c) extend advantages to its nationals and residents in connection with joint returns by busband and wife; and (d) treat companies engaged in trade or other gainful pursuit within its territories as if such companies were not so engaged in determining the tax payable with respect to that portion of their income not effectively connected with such trade or pursuit. 3. Companies of either Party shall not be subject, within the territories of the other Party, to taxes upon any income, transactions or capital not attributable to the operations and investment thereof within such territories. Article VII 1. Neither Party shall apply restrictions on the making of payments, remittances, and other transfers of funds to or from the territories of the other Party, except (a) to the extent necessary to assure the availability of foreign exchange for payments for goods and services essential to the health and welfare of its people, or (b) in the case of a m ember of the International Monetary Fund, restrictions specifically requested or approved by the Fund.

2. If either Party applies exchange restrictions, it shall promptly make reasonable provision for the withdrawal, in foreign exchange in the currency of the other Party, of: (a) the compensation referred to in Article III, paragraph 2, of the present Treaty, (b) earnings, whether in the form of salaries, interest, dividends, commissions, royalties, payments for technical services, or otherwise, and (c) amounts for amortization of loans, depreciation of direct investments and capital transfers, giving consideration to special needs for other transactions. lf more than one rate of exchange is in force, the rate applicable to such withdrawal shall be a rate which is specifically approved by the International Monetary Fund for such transactions or, in the absence of a rate so approved, an effective rate which, inclusive of any taxes or surcharges on exchange transfers, is just and reasonable. 3. Either Party applying exchange restrictions shall in general administer them in a manner not to influence disadvantageously the competitive position of the commerce, transport or investment of capital of the other Party in comparison w ith the commerce, transport or investments of any third country. Article VIII 1. Each Party shall accord to products of the other Party, from whatever place and by whatever type of carrier arriving, and to products destined for exportation to the territories of such other Party, by whatever route and whatever type of carrier, treatment no less favorable than that accorded like products of, or destined for exportation to, any third country, in all matters relating to:

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(a) customs duties, as well as any other charges, regulations and formalities levied upon or in connection with importation and exportation; and (b) internal taxation, sale, distribution, storage and use. The same rule shall apply with respect to the international transfer of payments for imports and exports. 2. Neither Party shall impose restrictions or prohibitions on the importation of any product of the other Party, or on the exportation of any product to the territories of the other Party, unless the importation of the like product of, or the exportation of the like product to, all third countries is similarly restricted or prohibited. 3. If either Party imposes quantitative restrictions on the importation or exportation of any product in which the other Party has an important interest: (a) It shall as a general rule give prior public notice of the total amount of the product, by quantity or value, that may be imported or exported during a specified period, and of any change in such amount or period; and (b) If it makes allotments to any third country, it shall afford such other Party a share proportionate to the amount of the product, by quantity or value, supplied by or to it during a previous representative period, due consideration being given to any special factors affecting the trade in such product. 4. Either Party may impose prohibitions or restrictions on sanitary or other customary grounds of a noncommercial nature, or in the interest of preventing deceptive or unfair practices, provided such prohibitions or restrictions do not arbitrarily discriminate against the commerce of the other Party. 5. Either Party may adopt measures necessary to assure the utilization of accumulated inconvertible currencies or to deal with a stringency of foreign exchange. However, such measures shall deviate no more than necessary from a policy designed to promote the maximum development of nondiscriminatory international trade and to expedite the attainment of a balance-of-payments position which will obviate the necessity of such measures. 6. Each Party reserves the right to accord special advantages: (a) to adjacent countries in order to facilitate frontier traffic; or (b) by virtue of a customs union or free trade area of which it, after consultation with the other Party, may become a member. Each Party, moreover, reserves rights and obligations it may have under the General Agreement on Tariffs and Trade, and special advantages it may accord pursuant thereto. Article IX 1. In the administration of its customs regulations and procedures, each Party shall: (a) promptly publish all requirements of general application affecting importation and exportation;

2. Muster des Treaty of Amity and Economic Relations (Kurzvertrag) 273 (b) apply such requirements in a uniform, impartial and reasonable manner; (c) refrain, as a general practice, from enforcing new or more burdensome requirements until after public notice thereof; (d) allow appeals to be taken from rulings of the customs authorities; and (e) not impose greater than nominal penalties for infractions resulting from clerical errors or from mistakes made in good faith. 2. Nationals and companies of either Party shall be accorded treatment no less favorable than that accorded nationals and companies of the other Party, or of any third country, with respect to all matters relating to importation and exportation. 3. Neither Party shall impose any measure of a discriminatory nature that hinders or prevents the importer or exporter of products of either country from obtaining marine insurance on such products in companies of either Party. Article X 1. Between the territories of the two Parties there shall be freedom of commerce and navigation.

2. Vessels under the flag of either Party, and carrying the papers required by its law in proof of nationality, shall be deemed to be vessels of that Party both on the high seas and within the ports, places and waters of the other Party. 3. Vessels of either Party shall have liberty, on equal terms with vessels of the other Party and on equal terms with vessels of any third country, to come with their cargoes to all ports, places and waters of the other Party open to foreign commerce and navigation. Such vessels and cargoes shall in all respects be accorded national treatment and most-favored-nation treatment within the ports, places and waters of such other Party; but each Party may reserve exclusive rights and privileges to its own vessels with respect to the coasting trade, inland navigation and national fisheries. 4. Vessels of either Party shall be accorded national treatment and mostfavored-nation treatment by the other Party with respect to the right to carry all products that may be carried by vessel to or from the territories of such other Party; and such products shall be accorded treatment no less favorable than that accorded like products carried in vessels of such other Party, with respect to: (a) duties and charges of all kinds, (b) the administration of the customs, and (c) bounties, drawbacks and other privileges of this nature. 5. Vessels of either Party that are in distress shall be permitted to take refuge in the nearest port or haven of the other Party, and shall receive frit>ndly treatment and assistance. 6. The term "vessels", as used herein, means all types of vessels, whether privately owned or operated, or publicly owned or operated, but this terms 18 Frick

274

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does not, except with reference to paragraphs 2 and 5 of the present Article, include fishing vessels or vessels of war. Article XI 1. Each Party undertakes

(a) that enterprises owned or controlled by its Government, and that monapolies or agencies granted exclusive or special privileges within its territories, shall make their purchases and sales involving either imports or exports affecting the commerce of the other Party solely in accordance with commercial considerations, including price, quality, availability, marketability, transportation and other conditions of purchase or sale; and (b) that the nationals, companies and commerce of such other Party shall be afforded adequate opportunity, in accordance with customary business practice, to compete for participation in such purchases and sales. 2. Each Party shall accord to the nationals, companies and commerce of the other Party fair and equitable treatment, as compared with that accorded to the nationals, companies and commerce of any third country, with respect to: (a) the governmental purchase of supplies, (b) the awarding of concessions and other government contracts, and (c) the sale of any service sold by the Government or by any monopoly or agency granted exclusive or special privileges. 3. The Parties recognize that conditions of competitive equality should be maintained in situations in which publicly owned or controlled trading or manufacturing enterprises of either Party engage in competition, within the territories thereof, with privately owned and controlled enterprises of nationals and companies of the other Party. Accordingly, such private enterprises shall, in such situations, be entitled to the benefit of any special advantages of an economic nature accorded such public enterprises, whether in the nature of subsidies, tax exemptions or otherwise. The foregoing rule shall not apply, however, to special advantages given in connection with: (a) manufacturing goods for government use, or supplying goods and services to the Government for government use; or (b) supplying at prices substantially below competitive prices, the needs of particular population groups for essential goods and services not otherwise practically obtainable by such groups. 4. The two Parties agree that business practices which restrain competition, limit access to markets or foster monoplistic control, and which are engaged in or made effective by one or more private or public commercial enterprises or by combination, agreement or other arrangement among such enterprises, may have harmful effects upon commerce between their respective territories. Accordingly, each Party agrees upon the request of the other Party to consult with respect to any such practices and to take such measures as it deems appropriate with a view to eliminating such harmful effects.

2. Muster des Treaty of Amity and Economic Relations (Kurzvertrag)

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Article XII 1. The present Treaty shall not preclude the application of measures: (a) regulating the importation or exportation of gold or silver; (b) relating to fissionable materials, the radioactive by-products thereof, or the sources thereof; (c) regulating the production of or traffic in arms, ammunition and implements of war, or traffic in other materials carried on directly or indirectly for the purpose of supplying a military establishment; (d) necessary to fulfill the obligations of a Party for the maintenance or restoration of international peace and security, or necessary to protect its essential security interests; (e) denying to any company in the ownership or direction of which nationals of any third country or countries have directly or indirectly the controlling interest, the advantages of the present Treaty, except with respect to recognition of juridical status and with respect to access to courts of justice and to administrative tribunals and agencies; or (f) regarding its national fisheries and the landing of the products thereof.

2. The present Treaty does not accord any right to engage in political activities. 3. The most-favored-nation provisions of the present Treaty relating to the treatment of goods shall not extend to advantages accorded by the United States of America or its possessions, irrespective of any future change in their political status, to one another, to the Republic of Cuba, to the Republic of the Philippines, to the Trust Territory of the Pacific Islands or to the Panama Canal Zone. 4. The provisions of Article I, paragraph 1 (b), shall be construed as extending to persans who represent nationals and companies of the same nationality which have invested or are actively in the process of investing a substantial amount of capital in an enterprise in the territories of the other Party, and who are employed by such nationals and companies in a responsible capacity. Article XIII 1. Each Party shall accord sympathetic consideration to, and shall afford adequate opportunity for consultation regarding, such representations as the other Party may make with respect to any matter affecting the operation of the present Treaty.

2. Any dispute between the Parties as to the interpretation or application of the present Treaty, not satisfactorily adjusted by diplomacy, shall be submitted to the International Court of Justice, unless the Parties agree to settlement by some other pacific means. Article XIV 1. The present Treaty shall be ratified, and the ratifications thereof shall

be exchanged at ......... as soon as possible. 18.

276

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2. The present Treaty shall enter into force one month after the day of exchange of ratifications. It shall remain in force for five years and shall continue in force thereafter until terminated as provided herein. 3. Either Party may, by giving one year's written notice to the other Party, terminate the present Treaty at the end of the initial five-year period or at any time thereafter. In witness whereof the respective Plenipotentiaries have signed the present Treaty and have affixed hereunto their seals. Done in duplicate, in the English and ......... languages, ........ both equally authentic, at .... this .... day of .... one thousand nine hundred ....

3. Muster des Vertrages über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen Die Bundesrepublik Deutschland und .. ...... . in dem Wunsch, die wirtschaftliche Zusammenarbeit zwischen beiden Staaten zu vertiefen, in dem Bestreben, günstige Bedingungen für Kapitalanlagen von Staatsangehörigen oder Gesellschaften des einen Staates im Hoheitsgebiet des anderen Staates zu schaffen und in der Erkenntnis, daß eine Förderung und ein vertraglicher Schutz dieser Kapitalanlagen geeignet sind, die private wirtschaftliche Initiative zu beleben und den Wohlstand beider Völker zu mehren, haben folgendes vereinbart: Artikel! Jede Vertragspartei wird in ihrem Hoheitsgebiet Kapitalanlagen von Staatsangehörigen oder Gesellschaften der anderen Vertragspartei nach Möglichkeit fördern und diese Kapitalanlagen in Übereinstimmung mit ihren Rechtsvorschriften zulassen. Sie w ird Kapitalanlagen in jedem Fall gerecht und billig behandeln. Artikel2 (1) Jede Vertragspartei wird in ihrem Hoheitsgebiet Kapitalanlagen, die im Eigentum oder unter dem Einfluß von Staatsangehörigen oder Gesellschaften der anderen Vertragspartei stehen, nicht weniger günstig behandeln als Kapitalanlagen der eigenen Staatsangehörigen und Gesellschaften oder K apita lanlagen von Staatsangehörigen und Gesellschaften dritter Staaten. (2) Jede Vertragspartei wird in ihrem Hoheitsgebiet Staatsangehörige oder Gesellschaften der anderen Vertragspartei hinsichtlich ihrer Betätigung im Zusammenhang mit Kapitalanlagen nicht weniger günstig behandeln als ihre eigenen Staatsangehörigen und Gesellschaften oder Staatsangehörige und Gesellschaften dritter Staaten.

3. Vertrag über Schutz von Kapitalanlagen

277

Artikel3 (1) Kapitalanlagen von Staatsangehörigen oder Gesellschaften einer Vertragspartei genießen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei vollen Schutz und Sicherheit. (2) Kapitalanlagen von Staatsangehörigen oder Gesellschaften einer Vertragspartei dürfen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei nur zum allgemeinen Wohl und gegen Entschädigung enteignet werden. Die Entschädigung muß dem Wert der enteigneten Kapitalanlage entsprechen, tatsächlich verwertbar und frei transfederbar sein sowie unverzüglich geleistet werden. Spätestens im Zeitpunkt der Enteignung muß in geeigneter Weise für die Festsetzung und Leistung der Entschädigung Vorsorge getroffen sein. Die Rechtmäßigkeit der Enteignung und die Höhe der Entschädigung müssen in einem ordentlichen Rechtsverfahren nachgeprüft werden können. (3) Staatsangehörige oder Gesellschaften einer Vertragspartei, die durch Krieg oder sonstige bewaffnete Auseinandersetzungen, Revolution, Staatsnotstand oder Aufruhr im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei Verluste an Kapitalanlagen erleiden, werden von dieser Vertragspartei hinsichtlich der Rückerstattungen, Abfindungen, Entschädigungen oder sonstigen Gegenleistungen nicht weniger günstig behandelt als ihre eigenen Staatsangehörigen oder Gesellschaften. Solche Zahlungen sind frei transferierbar. (4) Hinsichtlich der in diesem Artikel geregelten Angelegenheiten genießen die Staatsangehörigen oder Gesellschaften einer Vertragspartei im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei Meistbegünstigung. Artikel4 Jede Vertragspartei gewährleistet in bezug auf Kapitalanlagen den Staatsangehörigen oder Gesellschaften der anderen Vertragspartei den freien Transfer des Kapitals, der Erträge und, im Falle der Liquidation, des Liquidationserlöses. Artikel5 Leistet eine Vertragspartei ihren Staatsangehörigen oder Gesellschaften Zahlungen auf Grund einer Gewährleistung für eine Kapitalanlage im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei, so erkennt diese andere Vertragspartei, unbeschadet der Rechte der erstgenannten Vertragspartei aus Artikel 11, die Übertragung aller Rechte oder Ansprüche dieser Staatsangehörigen oder Gesellschaften kraft Gesetzes oder auf Grund Rechtsgeschäfts auf die erstgenannte Vertragspartei sowie deren Eintritt in alle diese Rechte oder Ansprüche (übertragene Ansprüche) an, welche die erstgenannte Vertragspartei in demselben Umfange wie ihr Rechtsvorgänger auszuüben berechtigt ist. Für den Transfer der an die betreffende Vertragspartei auf Grund der übertragenen Ansprüche zu leistenden Zahlungen gelten Artikel 3 Absätze 2 und 3 und Artikel 4 sinngemäß. Artikel6 (1) Soweit die Beteiligten nicht eine abweichende, von den zuständigen Stellen der Vertragspartei, in deren Hoheitsgebiet sich die Kapitalanlage

278

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befindet, zugelassene Regelung getroffen haben, erfolgen Transferierungen nach Artikel 3 Absatz 2 oder 3, nach Artikel 4 oder Artikel 5 unverzüglich und zudem für laufende Geschäfte am Tage des Transfers gültigen Kurs. (2) Der für laufende Geschäfte gültige Kurs beruht auf dem mit dem Internationalen Währungsfonds vereinbarten Paritätswert (par value) und muß innerhalb der nach Artikel IV Abschnitt 3 des Abkommens über den Internationalen Währungsfonds zugelassenen Schwankungsbreite beiderseits der Parität (parity) liegen. (3) Besteht in bezug auf eine Vertragspartei im Zeitpunkt der Transferierung kein Umrechnungskurs im Sinne von Absatz 2, so wird der amtliche Kurs angewandt, den diese Vertragspartei für ihre Währung im Verhältnis zum US-Dollar oder zu einer anderen frei konvertierbaren Währung oder zum Gold festgelegt hat. Ist auch ein solcher Kurs nicht festgelegt, so lassen die zuständigen Stellen der Vertragspartei, in deren Hoheitsgebiet das Kapital angelegt ist, einen Umrechnungskurs zu, der gerecht und billig ist. Artikel7 (1) Ergibt sich aus den Rechtsvorschriften einer Vertragspartei oder aus völkerrechtlichen Verpflichtungen, die neben diesem Vertrag zwischen den Vertragsparteien bestehen oder in Zukunft begründet werden, eine allgemeine oder besondere Regelung, durch die den Kapitalanlagen der Staatsangehörigen oder Gesellschaften der anderen Vertragspartei eine günstigere Behandlung als nach diesem Vertrag zu gewähren ist, so geht diese Regelung dem vorliegenden Vertrag insoweit, als sie günstiger ist, vor. (2) Jede Vertragspartei wird jede andere Verpflichtung einhalten, die sie in bezug auf Kapitalanlagen von Staatsangehörigen oder Gesellschaften der anderen Vertragspartei in ihrem Hoheitsgebiet übernommen hat. ArtikelS (1) Der Ausdruck "Kapitalanlagen" umfaßt alle Vermögenswerte insbesondere, aber nicht ausschließlich: a) Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen sowie sonstige dingliche Rechte wie Hypotheken, Pfandrechte oder dergleichen; b) Anteilsrechte an Gesellschaften und andere Arten von Beteiligungen; c) Ansprüche auf Geld oder Leistungen, die einen wirtschaftlichen Wert haben; d) Urheberrechte, Rechte des gewerblichen Eigentums, technische Verfahren, Handelsnamen und good will; e) öffentlich-rechtliche Konzessionen, einschließlich Aufsuchungs- und Gewinnungskonzessionen. Eine Veränderung in der Form, in der Vermögenswerte angelegt werden, läßt ihre Eigenschaft als Kapitalanlage unberührt. (2) Der Ausdruck "Erträge" bezeichnet diejenigen Beträge, die auf eine Kapitalanlage für einen bestimmten Zeitraum als Gewinnanteile oder Zinsen entfallen.

3. Vertrag über Schutz von Kapitalanlagen

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(3) Der Ausdruck "Staatsangehörige" bezeichnet a) in bezugauf die Bundesrepublik Deutschland: Deutsche im Sinne des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland; b) in bezug auf ... Der Ausdruck "Gesellschaften" bezeichnet a) in bezugauf die Bundesrepublik Deutschland: .Jede juristische Person sowie jede Handelsgesellschaft oder sonstige Gesellschaft oder Vereinigung mit oder ohne Rechtspersönlichkeit, die ihren Sitz im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland hat und nach den Gesetzen zu Recht besteht, gleichviel ob die Haftung ihrer Gesellschafter, Teilhaber oder Mitglieder beschränkt oder unbeschränkt und ob ihre Tätigkeit auf Gewinn gerichtet ist oder nicht; b) in bezugauf ...

(4)

Artikel9 Diesem Vertrag unterliegen auch Kapitalanlagen, die Staatsangehörige oder Gesellschaften der einen Vertragspartei in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften der anderen Vertragspartei in deren Hoheitsgebiet schon vor dem Inkraftreten dieses Vertrages vorgenommen haben. Das Abkommen vom 27. Februar 1953 über deutsche Auslandsschulden bleibt unberührt. Artikel10 .Jede Vertragspartei gewährt die Inländerbehandlung im Rahmen dieses Vertrages auf Grund der Tatsache, daß die Inländerbehandlung in den gleichen Angelegenheiten auch von der anderen Vertragspartei eingeräumt wird. Artikelll (1) Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung dieses Vertrages sollen, soweit möglich, durch die Regierungen der beiden Vertragsparteien beigelegt werden. (2) Kann eine Streitigkeit auf diese Weise nicht beigelegt werden, so ist sie auf Verlangen einer der beiden Vertragsparteien einem Schiedsgericht zu unterbreiten. (3) Das Schiedsgericht wird von Fall zu Fall gebildet, indem jede Vertragsparteiein Mitglied bestellt und beide Mitglieder sich auf den Angehörigen eines dritten Staates als Obmann einigen, der von den Regierungen der beiden Vertragsparteien zu bestellen ist. Die Mitglieder sind innerhalb von zwei Monaten, der Obmann innerhalb von drei Monaten zu bestellen, nachdem die eine Vertragspartei der anderen mitgeteilt hat, daß sie die Streitigkeit einem Schiedsgericht unterbreiten will. (4) Werden die in Absatz 3 genannten Fristen nicht eingehalten, so kann in Ermangelung einer anderen Vereinbarung jede Vertragspartei den Präsidenten des Internationalen Gerichtshofes bitten, die erforderlichen Ernennungen vorzunehmen. Besitzt der Präsident die Staatsangehörigkeit einer der beiden Vertragsparteien oder ist er aus einem anderen Grund verhin-

280

Anhang

dert, so soll der Vizepräsident die Ernennung vornehmen. Besitzt auch der Vizepräsident die Staatsangehörigkeit einer der beiden Vertragsparteien oder ist auch er verhindert, so soll das im Rang nächstfolgende Mitglied des Gerichtshofes, das nicht die Staatsangehörigkeit einer der beiden Vertragsparteien besitzt, die Ernennungen vornehmen. (5) Das Schiedsgericht entscheidet mit Stimmenmehrheit. Seine Entscheidungen sind bindend. Jede Vertragspartei trägt die Kosten ihres Mitglieds sowie ihrer Vertretung in dem Verfahren vor dem Schiedsgericht; die Kosten des Obmanns sowie die sonstigen Kosten werden von den beiden Vertragsparteien zu gleichen Teilen getragen. Das Schiedsgericht kann eine andere Kostenregelung treffen. Im übrigen regelt das Schiedsgericht sein Verfahren selbst. Artikel12 Die Bestimmungen dieses Vertrages bleiben auch für den Fall von Auseinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien in Kraft, unbeschadet des Rechts zu vorübergehenden Maßnahmen, die auf Grund der allgemeinen Regeln des Völkerrechts zulässig sind. Maßnahmen solcher Art werden spätestens zum Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung der Auseinandersetzung aufgehoben, unabhängig davon, ob die diplomatischen Beziehungen wiederhergestellt sind. Artikel13 Dieser Vertrag gilt - mit Ausnahme der Bestimmungen der Protokollziffer 7, die sich auf die Luftfahrt beziehen - auch für das Land Berlin, sofern nicht die Regierung der Bundesrepublik Deutschland gegenüber der Regierung der ... innerhalb von drei Monaten nach Irrkrafttreten dieses Vertrages eine gegenteilige Erklärung abgibt. Artikell4 (1) Dieser Vertrag bedarf der Ratifikation; die Ratifikationsurkunden sollen sobald wie möglich in .. . . . . . . . ausgetauscht werden.

(2) Dieser Vertrag tritt einen Monat nach Austausch der Ratifikationsurkunden in Kraft. Er bleibt zehn Jahre lang in Kraft und verlängert sich auf unbegrenzte Zeit, sofern er nicht ein Jahr vor seinem Ablauf von einer der beiden Vertragsparteien schriftlich gekündigt wird. Nach Ablauf von zehn Jahren kann der Vertrag jederzeit gekündigt werden, bleibt jedoch nach erfolgter Kündigung noch ein Jahr in Kraft. (3) Für Kapitalanlagen, die bis zum Zeitpunkt des Außerkrafttretens des Vertrages vorgenommen worden sind, gelten die Artikel 1 bis 13 noch für weitere zwanzig Jahre vom Tage der Beendigung dieses Vertrages an.

Geschehen zu ..... . am ...... in 4 Urschriften, zwe1 m deutscher, zwei in Wortlaut gleichermaßen verbindlich ist.

Sprache, wobei jeder

3. Vertrag über Schutz von Kapitalanlagen

281

Protokoll

Bei der Unterzeichnung des Vertrages über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und . . . . . . . . . haben die unterzeichneten Bevollmächtigten außerdem folgende Vereinbarungen getroffen, die als Bestandteile des Vertrages betrachtet werden sollen: (1) Zu Artikel 1

Kapitalanlagen, die in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften einer Vertragspartei im Anwendungsbereich ihrer Rechtsordnung von Staatsangehörigen oder Gesellschaften der anderen Vertragspartei vorgenommen worden sind, genießen den vollen Schutz dieses Vertrages. (2) Zu Artikel 2

a) Als Betätigung im Sinne des Artikels 2 Absatz 2 ist insbesondere, aber nicht ausschließlich, die Verwaltung, die Verwendung, der Gebrauch und die Nutzung einer Kapitalanlage anzusehen. Als eine weniger günstige Behandlung im Sinne des Artikels 2 Absatz 2 ist insbesondere anzusehen: Die Einschränkung des Bezuges von Rohund Hilfsstoffen, Energie und Brennstoffen sowie Produktions- und Betriebsmitteln aller Art, die Behinderung des Absatzes von Erzeugnissen im In- und Ausland sowie sonstige Maßnahmen mit ähnlicher Auswirkung. Maßnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Volksgesundheit oder Sittlichkeit zu treffen sind, gelten nicht als weniger günstige Behandlung im Sinne des Artikels 2. b) Artikel 2 Absatz 2 findet auf die Einreise, den Aufenthalt und die Beschäftigung als Arbeitnehmer keine Anwendung. (3) Zu Artikel 3

Die Bestimmungen des Artikels 3 Absatz 2 gelten auch für die Überführung einer Kapitalanlage in öffentliches Eigentum, ihre Unterstellung unter öffentliche Aufsicht oder ähnliche Eingriffe der öffentlichen Hand. Unter Enteignung ist die Entziehung oder Beschränkung jedes Vermögensrechts zu verstehen, das allein oder mit anderen Rechten zusammen eine Kapitalanlage bildet. (4) Zu Artikel 4

Als "Liquidation" im Sinne des Artikels 4 gilt auch eine zwecks vollständiger oder teilweiser Aufgabe der Kapitalanlage erfolgende Veräußerung. (5) Zu Artikel 6

Als "unverzüglich" durchgeführt im Sinne des Artikels 6 Absatz 1 gilt ein Transfer, der innerhalb einer Frist erfolgt, die normalerweise zur Beachtung der Transferformalitäten erforderlich ist. Die Frist beginnt mit der Einreichung eines entsprechenden Ersuchens und darf unter keinen Umständen zwei Monate überschreiten. (6) Zu Artikel 8

a) Erträge au s der Kapitalanlage und im Falle ihrer Wiederanlage auch deren Erträge genießen den gleichen Schutz wie die Kapitalanlage.

Anhang

282

b) Unbeschadet anderer Verfahren zur Feststellung der Staatsangehörigkeit gilt insbesondere als Staatsangehöriger einer Vertragspartei jede Person, die einen von den zuständigen Behörden der betreffenden Vertragspartei ausgestellten nationalen Reisepaß besitzt. (7) Jede Vertragspartei wird Maßnahmen unterlassen, die entgegen den Grundsätzen des freien Wettbewerbs die Beteiligung der Seeschiffahrt oder Luftfahrt der anderen Vertragspartei an der Beförderung von Gütern, die zur Kapitalanlage im Sinne dieses Vertrages bestimmt sind, oder von Personen, wenn die Beförderung im Zusammenhang mit einer solchen Kapitalanlage erfolgt, ausschalten oder behindern. Dies gilt auch für Güter, die im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei oder eines dritten Staates mit Mitteln eines Unternehmens angeschafft werden, in dem Vermögenswerte im Sinne dieses Vertrages angelegt sind, sowie für Personen, wenn die Beförderung im Auftrage eines solchen Unternehmens erfolgt. Geschehen zu . .... . am . .. . . . in 4 Urschriften, zwe1 m deutscher, zwei in Wortlaut gleichermaßen verbindlich ist.

Sprache, wobei jeder

Entwurf eines Briefwechsels

Der Vorsitzende der Deutschen Delegation Ort, Datum Herr Vorsitzender, Ich beehre mich, den Empfang Ihres heutigen Schreibens zu bestätigen, das folgenden Wortlaut hat: "In der Absicht, die Vornahme und Entwicklung von Kapitalanlagen deutscher Staatsangehöriger oder Gesellschaften zu erleichtern und zu fördern, wird die Republik . . . ... deutschen Staatsangehörigen, die im Zusammenhang mit Kapitalanlagen deutscher Staatsangehöriger oder Gesellschaften in . . . . . . . . . . einreisen und sich dort aufhalten und eine Tätigkeit als Arbeitnehmer ausüben wollen, die erforderlichen Genehmigungen erteilen, soweit nicht Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Volksgesundheit und Sittlichkeit entgegenstehen." Genehmigen Sie, Herr Vorsitzender, den Ausdruck meiner ausgezeichneten Hochachtung. An den Vorsitzenden der ...... Delegation

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