Das Ausländerpolizeirecht der Bundesrepublik Deutschland und der Vereinigten Staaten von Amerika im Vergleich [1 ed.] 9783428442157, 9783428042159

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HENNING HARTE

Das Ausländerpolizeirecht der Bundesrepublik Deutschland und der Vereinigten Staaten von Amerika im Vergleich

Schriften zum Internationalen Recht Band 12

Das Ausländerpolizeirecht der Bundesrepublik Deutschland und der Vereinigten Staaten von Amerika im Vergleich

Von

Dr. Henning Harte

DUNCKER & HUMBLOT I BERLIN

Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berlln 41 Gedruckt 1978 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlln 61 Printed in Germany

© 1978 Duncker

ISBN 8 428 04215 8

Karl Clausen gewidmet

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Harnburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Herbst 1976 berücksichtigt werden. Erstgutachter war Herr Professor Dr. Gert Nicolaysen, Zweitgutachter Herr Professor Dr. Christoph Sasse. Das Kolloquium fand am 8. März 1978 statt. Herrn Professor Dr. Nicolaysen danke ich für die freundliche Beratung während des Entstehens dieser Arbeit; er war stets bereit, die auftretenden rechtlichen und rechtspolitischen Probleme mit mir zu erörtern und hat mir zahlreiche wichtige Hinweise und Anregungen gegeben. Henning Harte

Inhaltsverzeichnis

1. Teil Einleitung A. Aktualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

B. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

C. Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

D. Gegenstand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

2. Teil Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten von Amerika A. Aufenthaltserlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

I. Verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 li. Sichtvermerk als Voraussetzung für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Von der Erteilung des Sichtvermerks ausgeschlossene Klassen von Ausländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 a) Versagungsgründe im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Verbindlicher Charakter der gesetzlichen Regelung; Ausnahmen . . . . .. .. . . ...... .. .. ... ... . .... . . . . . . .... .... . . 31

2. Besondere Voraussetzungen für die Erteilung des Einwanderersichtvermerks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition des "Einwanderers" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einfluß der geographischen Herkunft auf die Gebietszulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nichtgeltung quantitativer Einwanderungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schutz des einheimischen Arbeitsmarkts . . . . . . . . . . . . . . . .

33 33 34 36 36

10

Inhaltsverzeichnis 3. Besondere Voraussetzungen für die Erteilung des Nichteinwanderersichtvermerks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Sichtvermerke für Touristen, Besucher, Geschäftsreisende b) Sichtvermerke für Arbeitskräfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sichtvermerke für durch Handelsverträge begünstigte Ausländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sichtvermerke für Schüler und Studenten . . . . . . . . . . . . . . e) Sonstige Nichteinwanderersichtvermerke . . . . . . . . . . . . . . . f) Förderung des Familienzusammenhalts . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37 38 39 39 39

4. Widerruflichkeit des Sichtvermerks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 III. Erteilung der Aufenthaltserlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Prüfung und Entscheidung an der Landesgrenze . . . . . . . . . . 40 2. Verbindlichkeit der gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Praktische Bedeutung des "doppelten Prüfungsverfahrens" 42

IV. Umfang der Aufenthaltserlaubnis ...... . .. .. .. , . . . . . . . . . . . . . . 43 1. Zeitliche Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Bedingungen, Auflagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

V. Nachträgliche Änderung der Aufenthaltserlaubnis . . . . . . . . . . . . . 44 1. Änderung des Aufenthaltszwecks bei Nichteinwanderern . . 44 2. Umwandlung des Nichteinwanderer- in den Einwandererstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

VI. Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 B. Meldepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

C. Überblick über die verfassungsrechtliche Stellung

48

D. Ausweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

I. Verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Il. Ausweisungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

1. Verstoß gegen Einreise- und Aufenthaltsvorschriften . . . . . .

2. 3. 4. 5.

55 Begehung von Straftaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Sonstiges Fehlverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Hilfsbedürftigkeit . .. .. . .. . . . . .. .. . .. . .. . .. . .. .. .. . .. .. .. . 58 Ausweisung aus politischen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

III. Ausweisungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

1. Verhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 2. Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 IV. Beschwerdemöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Inhaltsverzeichnis

11

V. Freiwillige Ausreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

VI. Abschiebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

VII. Abschiebungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

VIII. Verzicht auf Ausweisung und Abschiebung

69

E. Gerichtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

li. Versagung des Sichtvermerks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

II!. Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 IV. Ausweisungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 V. Sonstige ausländerbehördliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . 75 VI. Umfang der Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

3. Teil

Vergleich mit dem deutsdlen Redltszustand und Bewertung beider Rechte A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 I. Verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 II. Einreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 III. Aufenthaltserlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Befreiungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Versagungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Spielraum der Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfassungsmäßigkeit des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG . . dd) Sonderregelungen für Angehörige der EG-Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zusammenfassende Bewertung der materiellen Erteilungsvoraussetzungen für die Aufenthaltserlaubnis ff) Vorschläge ........................................

85 85 86 86 87 88 99 103 107 109 113

3. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Geltungsdauer und Verlängerung ............ ..... . .. .. 116 b) Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

12

Inhaltsverzeichnis c) Nebenbestimmungen ............ ... ............... . ... 121 d) Vorschläge ...................... . . . ................... 126 4. Dauererlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen .................................. . ... c) Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 127 129 130 132 134

5. Erlöschen der Erlaubnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 B. Meldepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

C. Überblick über die verfassungsrechtliche Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 D. Ausweisung . . ...... .... .. . ...... .... . . ... . . .. . . . .... .. ............. 144 I. Verfassungsr echtlicher Ausgangspunkt .. .. . . .. ............ . . .. 144 II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Verstöße gegen das Aufenthaltsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verurteilung wegen Straftaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Freiheitsbeschränkende Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verletzung ordnungsrechtlicher Vorschriften ......... . .. .. Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder der Staatssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung . . . . . Mittellosigkeit . ..... .............. . ..... . ................ . Beeinträchtigung erheblicher Belange aus anderen Gründen Privilegierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . ... .. . . ...... .. . . ... . . .. . . . .. . . . . ...... Vorschläge .... ... . . ...... . ...... .. ........ . . .. ......... . .

146 148 152 152 152 153 153 155 157 158 160

III. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 E. Abschiebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 II. Haft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

III. Einschränkungen .. . .. .. ............ . .. . ............... . ...... 163 IV. Duldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 V. Kosten

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Inhaltsverzeichnis F. Rechtsschutz

13 166

I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 II. Versagung von Sichtvermerk und Aufenthaltserlaubnis . . . . . . . . 167 III. Ausweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Schlußbetrachtung

173

Literaturverzeichnis

177

Abkürzungsverzeichnis (Die allgemein gebräuchlichen juristischen Abkürzungen werden nicht aufgeführt) A.B.A.J. Am.Jur.2d A.P.A. APVO ArbeitserlVO ArbeitsfördG AufenthG/EWG AuslG C.F.R. Col.L.Rev. DVAuslG F2d FSupp GHSlg H.Rep. I.N. I.N.S. J. L.ed.

P.

Report S.Rep. U.Chi.L.Rev.

u.s. u.s.c.

U.S.C.A. Villanova L.Rev. Vwv.

American Bar Association Journal American Jurisprudence, Second Series = Administrative Produce Act Ausländerpolizeiverordnung Arbeitserlaubnisverordnung = Arbeitsförderungsgesetz Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Ausländergesetz = Code of Federal Regulations Columbia Law Review = Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz = Federal Reporter, Second Series Federal Supplement Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs House Reports Administrative Decisions under Immigration and Nationality Laws of the United States Immigration and Naturalization Service Justice Lawyer's Edition, United States Supreme Court Reports Pacific Reporter Report of the Commissioner of Immigration and Naturalization (soweit ohne ausdrückliche Angabe des Berichtsjahrs zitiert: Jahrgang 1973) Senate Reports University of Chicago Law Review United States Supreme Court Reports United States Code United States Code Annotated = Villanova Law Review Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Ausländergesetzes

1. TEIL

Einleitung A. Aktualität Zehn Millionen Europäer haben ihre Siedlungsgebiete verlassen und sind aus den Agrarregionen des Südens in die Ballungszentren der nördlichen und westlichen Industriestaaten gedrängt1 • Zu den wichtigsten Zielländern dieser Wanderungsbewegung gehört die Bundesrepublik Deutschland: Der Arbeitskräftebedarf der expandierenden deutschen Wirtschaft war nach Erschöpfung des einheimischen Potentials und Versiegen des Flüchtlingsstroms aus der DDR nur noch mit Hilfe von Ausländern zu decken. Die mit zahlreichen Staaten2 abgeschlossenen Anwerbevereinbarungen, in zweiter Linie auch die Freizügigkeitsbestimmungen der Europäischen Gemeinschaften hatten zur Folge, daß der Ausländeranteil an der Wohnbevölkerung von ca. 1 Ofo (vor 1960) auf 6,7 Ofo (1975) 3 emporschnellte. Entgegen den allgemeinen Erwartungen kamen nicht Arbeitskräfte, sondern Menschen4• Die zunächst meist vorherrschende Absicht, nach einigen unter anspruchslosen Verhältnissen durchgestandenen Jahren mit dem Ersparten in der Heimat eine Existenz aufzubauen, schwächte sich mit wachsender Aufenthaltsdauer und allmählich zunehmender Familienzusammenführung oder -gründung ab: Im September 1974 lebten 56,4 OJo aller Ausländer bereits seit mehr als vier, 17,8 OJo sogar seit über zehn Jahren in der Bundesrepublik5. Allen offiziellen Beteuerungen6 zum Trotz hatte sich also eine Einwanderung von erheblichem Umfang vollzogen7 • Die schwerwiegenFranz, DVBl 1973, 662. Mit Italien (1955), Spanien und Griechenland (1960), der Türkei (1961), Marokko (1963), Portugal (1964), Tunesien (1965) und Jugoslawien (1968), s. Böckenförde, S. 17. 3 Absolut: 4,089 Mio., davon über eine Mio. Türken, dann Jugoslawen, Italiener, Griechen und Spanier (Statistisches Jahrbuch 1976). 1

2

' Vgl. Max Frisch zur Situation in der Schweiz: "Wir riefen Arbeitskräfte, doch es kamen Menschen" (zit. bei Stange, S. 6). 6 Statistisches Jahrbuch 1975. s Nachweise bei Isensee, VVdStRL 32 (1974), 68, Fn. 47, und Bender, S. 5. 7 Rittstieg, Perspektiven, S. 60; Sasse, S. 63 f.; Kanein, NJW 1973, 731; auch das BVerwG spricht von Einwanderung schon dann, wenn die Niederlassung eine gewisse Dauerhaftigkeit hat (E 36, 45, 51).

16

1. Teil: Einleitung

den Folgeprobleme auf dem Gebiet der sozialen Infrastruktur sowie die (in allen westlichen Industrieländern zu beobachtende) erhöhte Arbeitslosigkeit der eigenen Staatsbürger veranlaßten die Bundesregierung im Jahre 1973 zur Verhängung des mittlerweile auf unbestimmte Zeit verlängerten Anwerbestops 8• Dieser zog zwar bei teils freiwilliger, teils erzwungener Ausreise einiger hunderttausend Ausländer eine spürbare Entlastung des Arbeitsmarktes nach sich9 ; der Ausländeranteil insgesamt schrumpfte jedoch wegen der hohen Geburtenrate in den Ausländerfamilien nur geringfügig10• Unabhängig von zukünftigen Konjunkturverläufen und ohne Prophetie läßt sich sagen, daß der beträchtliche ausländische Bevölkerungsanteil ein mittel- bis langfristiges ökonomisch-gesellschaftliches Phänomen bleiben wird11 • Wegen der begrenzten oder schon erschöpften Aufnahmefähigkeit wird es eine Einwanderung im bisherigen Stil nicht mehr geben können. Neben einer befriedigenden Integration der seit Jahren in der Bundesrepublik weilenden und zu deren volkswirtschaftlichem Wachstum maßgeblich beitragenden Ausländer12 geht es um die Herausarbeitung überlegter, weniger an einem fortgesetzten Arbeitskräfteimport als an Familiennachzug und speziellen staatlichen Bedürfnissen orientierten Kriterien für die Auswahl weiterer Einreisewilliger - die Fremdenzulassung wird außerhalb des gemeinschaftsrechtlich liberalisierten Bereichs weiterhin von einer nach nationalstaatliehen Zweckmäßigkeitserwägungen erfolgenden Selektion bestimmt sein13• Die Auseinandersetzung um diesbezügliche Konzeptionen ist in vollem Gange14• Nicht weniger heftig als die ausländerpolitische ist die juristische Diskussion verlaufen. Die Art und Weise, in der die Bundesrepublik durch Erlaß des Ausländergesetzes vom 26.4.1965 versucht hat, den Aufenthalt von Ausländern rechtlich in den Griff zu bekommen, wurde in der einschlägigen Literatur zunächst überwiegend als Ausdruck einer s s. Süddeutsche Zeitung v. 11. 6. 1976. v Süddeutsche Zeitung v. 27. 3. 1976: Rückgang der "Gastarbeiter"-Zahlen von Sept. 1973 bis Juni 1975 von 2,595 auf 2,07 Mio. 1o Statistisches Jahrbuch 1975 und 1976. u Sasse, S. 63; Bender, S. 5. 12 Eine Integrationspolitik verfolgt auch die Bundesregierung, s. Süddeutsche Zeitung v. 11. 6. 1976. Nach Sasse, S. 12, besteht die Aufgabe darin, "die nichtdeutseben Bewohner des Bundesgebiets ihren Bedürfnissen und Interessen entsprechend einzugliedern, ohne sie gleichzeitig ihren Heimatländern zu entreißen und damit gänzlich zu entwurzeln". 13 Vgl. das Schreiben des Bundesministers Genscher vom 14. 9. 1970 (zit. bei Stange, S. 3): Es sei "die Pflicht des deutschen Parlaments, zuallererst dem eigenen Volk zu dienen und sich bei seinen gesetzgeberischen Entscheidungen davon leiten zu lassen, daß jedenfalls im eigenen Land der Vorrang deutscher Interessen gewahrt werden muß". 14 u. a. Rose, JR, 221 ff.; Isensee, VVdStRL 32 (1974), 69.

A. Aktualität

17

liberalen Fremdenpolitik angesehen15• Kloesel und Christ bezeichneten das neue Gesetz als "das liberalste ... der Welt" 16 ; Weißmann hielt es für "weit großzügiger als das vergleichbarer westlicher Staaten" 17. Erdmann stellte immerhin fest, das Ausländergesetz biete alle Möglichkeiten zu einer ausländerfreundlichen Handhabung18• Eine häufig alles andere als liberale Verwaltungspraxis, die starken regionalen Schwankungen unterlag, lenkte bald kritische Aufmerksamkeit auf ein hervorstechendes Charakteristikum des Gesetzes: Die Exekutive19 war durch die uferlose Weite zentraler ausländerpolizeirechtlicher Normen mit kaum kontraHierbaren Blankovollmachten ausgestattet worden20 , die sie in zahlreichen Punkten auf die den Ausländern ungünstigste Alternative verengen konnte21 . Genannt sei an dieser Stelle nur die der erwähnten faktischen Daueransiedlung widersprechende lgnorierung der gesetzlich vorgesehenen unbefristeten Aufenthaltserlaubnis und der privilegierenden Aufenthaltsberechtigung. Wenn auch Rose 22 zu Recht betont, daß der ausländerpolizeiliche Bereich neben den brennenden sozialen Fragen nur einen Teilaspekt der gesamten Ausländerproblematik darstellt, so ist doch der Äußerung von Franz, aufenthaltsrechtliche Sicherheiten bildeten den "Schlüssel zur Integration"23, die Berechtigung nicht abzusprechen. Die für den gegenwärtigen Zustand kennzeichnende rechtliche Unsicherheit des Aufenthalts 24 steht dem wachsenden Wunsch vieler Ausländer, in der Bundesrepublik heimisch zu werden25, im Wege. Ein "Alternativentwurf '70" 26 der Humanistischen Union sowie Stellungnahmen von Kirchen, Gewerkschaften und Parteien27 brachten Reformüberlegungen in die Diskussion ein. Seither haben sich kritische Stimmen noch verstärkt. Ob sie sich im wesentlichen mit einer ÄndeVon Anfang an a. A.: Franz, DVBl 1963, 797, 800 ff. Im Vorwort zur ersten Lieferung ihres Kommentars. 11 § 1 Anm. 2 b. 18 VerwArch 59 (1968), 342. 19 Vornehmlich die Länderverwaltungen, vgl. § 20 Abs. 1-3 AuslG. 2o Rittstieg, NJW 1972, 2153; Franz, DVBl 1973, 669; ausführlich Fricke, "Die (erheblichen) Belange der Bundesrepublik Deutschland im Ausländergesetz und das Bestimmtheitsgebot"; Diss. Münster 1973. 21 Franz, NJW 1975, 818. 22 JR 1973, 222 f. 23 DVBl 1973, 674. 24 Rittstieg, Perspektiven, S. 63; Zuleeg, DÖV 1973, 361. 25 Vilser, Süddeutsche Zeitung v. 19. 6. 1976 ("Sichere Existenz wichtiger als ,schnelles Geld' "). 26 Abgedruckt bei Franz, ZRP 1970, 229. 27 Übersicht bei Schüler, S. 18, und Franz, Aufenthaltsrechtliche Stellung, s. 49 f . 15

16

2 Harte

1. Teil: Einleitung

18

rung der Verwaltungsvorschriften und -praxis zufriedengeben wollen28 oder die Neugestaltung wichtiger Gesetzesbestimmungen fordern 29 es besteht kaum ein Zweifel darüber, daß die Zeit gekommen ist, in Abstimmung auf eine wie im einzelnen auch immer geartete ausländerpolitische Konzeption30 die ausländerrechtliche Situation in der Bundesrepublik zu überdenken und mehr oder weniger weitgehend zu reformieren 3t.

B. Rechtsvergleich Gerade das Ausländerpolizeirecht legt einen Blick auf ausländische Rechtsordnungen nahe. Diese von Erdmann in seinem Aufsatz über "Das Ausländergesetz von 1965 im internationalen Vergleich" 32 getroffene Feststellung hat an Aktualität nichts eingebüßt. Die von Erdmann gegebene Begründung, manche fremdenrechtliche Norm scheine jeder Rechtfertigung zu entbehren, solange ihr vergleichbare ausländische Regelungen nicht gegenübergestellt würden, ist durch den Hinweis zu ergänzen, daß andere Staaten eine reiche ausländerrechtliche Erfahrung besitzen, der mit einiger Wahrscheinlichkeit die eine oder andere Anregung für die Bundesrepublik entnommen werden kann. Zur Hechtsvergleichung fordern ferner die bereits erwähnten Äußerungen über die international angeblich einmalige Liberalität der im Ausländergesetz gefundenen Lösungen heraus. Neben dem etwa 30 Seiten umfassenden, die Rechtslage in acht Ländern (einschließlich der Vereinigten Staaten von Amerika) behandelnden Aufsatz Erdmanns finden sich einige überblickartige Abhandlungen33. Den einzigen ausländerrechtliehen Vergleich größeren Umfangs bringt Schusters Arbeit über die Stellung des Ausländers im deutschen und italienischen Aufenthaltsrecht aus dem Jahre 1976. Wenn hier als Vergleichsland die Vereinigten Staaten von Amerika gewählt wurden, so beruht dies auf folgenden Erwägungen: So Kanein, NJW 1973, 729 ff. Rittstieg, JZ 1972, 354; Franz, DVBl 1973, 674; Zuleeg, DÖV 1973, 366; Fricke, S. 71 ff.; Pagenkopf, DVBl 1975, 768; Schüler, S. 288 f.; Bender, S. 36, 202 f. 2s 29

30 Die Notwendigkeit, diese politischen Zielvorstellungen vor einer gesetzlichen Neugestaltung zu entwickeln, betonen Rose, JR 1973, 221, 223, und

Schüler, S. 288. 3t Pagenkopf,

DVBl 1975, 766, geht von der "anstehenden Reform des Ausländerrechts" aus. Über die Reformbedürftigkeit waren sich auch die Diskussionsteilnehmer des Verwaltungsrichtertages 1974 einig; Franz, NJW 1974, 1811. 32

VerwArch 59 (1968), 311 ff. f.; Majer, studentische politik 1170, S. 50 ff.; GrahlDVBl 1966, 98 ff. (nur Abschiebungshaft); Bender,

Franz, DVBl 1963, 801 Madsen, S. 57 ff.; Schröer, 33

s. 54 ff.

C. Vergleichbarkeit

19

Das bisher zu diesem Thema vorliegende Material deutet darauf hin, daß das Recht westeuropäischer Länder - von denen einige hinsichtlich der unmittelbaren wirtschaftlichen und politischen Interessenlage der Bundesrepublik näher stehen als die Vereinigten Staaten - nur in begrenztem Umfang geeignet erscheint, den gegenwärtigen Reformüberlegungen wesentliche Impulse zu geben 34 • Weite Ermessens- und Beurteilungsspielräume der Verwaltung beherrschen überwiegend auch dort das Bild; teilweise fehlt es sogar an einer Veröffentlichung der einschlägigen Vorschriften35• Das amerikanische Recht enthält dagegen in seiner Detailliertheit einen auffälligen Kontrast zur deutschen Regelung und verspricht Aufschlüsse über die häufig bezweifelte36 Realisierbarkeit einer Eingrenzung37 ausländergesetzlicher Blankettnormen. Die USA verfügen über das am weitesten durchgestaltete (wenn auch von historischen Verkrustungen nicht freie) Ausländerpolizeirecht. Die in Jahrzehnten gesammelten Erkenntnisse über die Drosselung des Ausländerzustroms und die Regulierung des (befristeten oder Dauer-)Aufenthalts können aus deutscher Sicht trotz der in mancher Hinsicht unterschiedlichen Ausgangslage wertvolle Einblicke vermitteln.

C. Vergleichbarkeit Historische, ökonomische, ethnische und soziale Faktoren dürfen bei Vergleich und Bewertung ausländerpolizeirechtlicher Bestimmungen, die wie das gesamte Ausländerrecht in besonderem Maße von innerstaatlichen und außenpolitischen Opportunitätserwägungen beeinfl.ußt werden, nicht außer Betracht bleiben. Einiger Anmerkungen bedarf vornehmlich die leicht mit Fehlvorstellungen verbundene Einstufung der Vereinigten Staaten als "klassisches Einwanderungsland". Teils ausdrücklich unterstützt, teils jedenfalls nicht nachhaltig gehemmt wurde der exogene Bevölkerungszuwachs (nur) in den ersten 300 Jahren der amerikanischen Einwanderungsgeschichte. Deren erster Abschnitt, beginnend Anfang des 17. Jahrhunderts, war gekennzeichnet So auch Bender, S. 54 f. Dies gilt beispielsweise für die Voraussetzungen, unter denen Großbritannien und Italien Sichtvermerke erteilen bzw. versagen; ausführlich Erdmann, VerwArch 59 (1968), 312, 316, 341, und Schuster, S. 134. 36 Böckenförde, S. 20; Rose, JR 1973, 226; Kanein, NJW 1973, 731, Fn. 27 ("Nur mit Hilfe des pflichtmäßigen Ermessens kann auf der Grundlage gesetzlicher Regelung die Vielfalt der Erscheinungen des Lebens gemeistert werden"). 37 Nur um diese (und nicht etwa um eine völlige Beseitigung von Ermessen und unbestimmten Rechtsbegriffen) geht es. 34

35

2*

20

1. Teil: Einleitung

von der Kolonisation des amerikanischen Ostens. Der Nachzug weiterer zur Erschließung des Landes und zur Grenzverteidigung benötigter Siedler wurde durch die unterschiedlichsten Maßnahmen von der Erstattung der Überfahrtkosten zur Landzuteilung und anfänglichen Steuerbefreiung gefördert. Die eigentliche Masseneinwanderung setzte erst um 1820 ein38• Sie vollzog sich in mehreren Weilen, hervorgerufen sowohl durch die europäischen Verhältnisse (Bevölkerungszuwachs, Hungersnöte, politische Verfolgung, Lockerung der Auswanderungsrestriktionen) als auch durch den amerikanischen Arbeitskräftebedarf zum Ausbau von Landwirtschaft und Industrie sowie zur Besiedlung des Westens39 • Der Einwandererstrom verlagerte sich gegen Ende des 19. Jahrhunderts von den nord- und westeuropäischen Staaten auf südosteuropäische Herkunftsländer, in denen in großem Umfang Arbeitswillige angeworben wurden. Nach 1850 immigrierten ferner Hunderttausende von Chinesen, später auch Japaner. Fremdenfeindliche Bewegungen hatten zwar bisweilen erheblichen Zulauf, konnten jedoch lange Zeit keine sich in gesetzlichen Restriktionen ausdrückenden Erfolge verbuchen. Furcht vor Überfremdung, Konkurrenz und nachteiligen Auswirkungen auf Lohn- und Arbeitsverhältnisse führten erst in den Jahren 1921/24 zum endgültigen Ende der freien Einwanderung. Das damals errichtete, die Nordwesteuropäer außerordentlich bevorzugende Quotensystem wurde zwar, was die Auswahlkriterien betrifft, 1965/68 wesentlich abgeändert, gilt aber hinsichtlich seiner einschneidenden quantitativen Zuzugsbeschränkungen bis heute fort. Seit 1950 werden jährlich etwa 300 000 bis 400 000 Einwanderer neu zugelassen; zuvor (insbesondere zwischen 1930 und 1940) war der Wanderungssaldo zeitweise sogar negativ4°. Im fiskalischen Jahr 1973 kamen 400 000 Einwanderer und ca. 6 Mio. Nichteinwanderer (ganz überwiegend Touristen und G eschäftsreisende)41. Nach den offiziellen Unterlagen hatten 1973 4,13 Mio. Ausländer ihren Hauptwohnsitz in den Vereinigten Staaten42 - ein Wert, der trotz der mehr als dreimal so großen Einwohnerzahl kaum höher liegt als in der Bundesrepublik. Die weitere Aufnahmefähigkeit wird seit langem als so gut wie erschöpft angesehen43 , verständlich, wenn man bedenkt, daß h eute nicht ss Im Zeitraum 1820 bis 1924 kamen ca. 35 Mio. Einwanderer ins Land; s. Report, S. 53 f. so s. dazu Kennedy, S. 39 ff.; Jones, S. 308 ff. 40 Report, S. 46, 54 f. 41 Report, S. 25 f., 28. 42 Report, S. 98. Zu berücksichtigen ist ein auf Einbürgerungen beruhender "Schwund" von gut 100 000 Ausländern pro Jahr; Report, S. 102.

C. Vergleichbarkeit

21

mehr die Erschließung jungfräulichen Landes auf dem Plan steht, sondern daß industrielle Entwicklung und (Nicht-)Bewältigung innerer sozialer Probleme den Gradmesser für die zu verkraftende Ausländerniederlassung abgeben44 • Die USA sind zwar ein Land von Einwanderern, aber nicht mehr unbedingt ein Land für Einwanderer45 • Da gegenwärtig und in Zukunft ein Bedarf an ausländischen Arbeitskräften nur noch bezüglich einiger Spezialberufe vorhanden ist46 , im übrigen aber Tourismus, Handel, Ausbildung und in allererster Linie -gewissermaßen als Abwicklungsproblem und Folgeerscheinung eines hohen ausländischen Bevölkerungsanteils - die Familienzusammenführung vorrangige Bedeutung haben, weicht die aktuelle Interessenlage der Vereinigten Staaten von der der Bundesrepublik keineswegs so kraß ab, wie ein oberflächlicher Umgang mit dem Reizwort "Einwanderungsland" zunächst andeuten mag. Mit dieser Feststellung sollen jedoch nicht die erheblichen Unterschiede in den Ausgangspositionen der Vergleichsländer verwischt werden. Besonderheiten für die Bundesrepublik ergeben sich etwa aus der Einbettung in die Europäischen Gemeinschaften. Die gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeitsbestimmungen legen die Mitgliedstaaten in ihren ausländerrechtliehen Gestaltungsmöglichkeiten fest. Sie führen zu einer Inanspruchnahme von Kapazitäten, die gegenüber den aus Drittstaaten stammenden Ausländern zwangsläufig durch entsprechend schärfere Zuzugsrestriktionen freigehalten werden müssen. Als für die USA typische Faktoren seien - ohne jeden Anspruch auf Vollständigkeit - die zwar schwankende, aber nie völlig untergegangene gesellschaftliche und politische Offenheit im Verhältnis zu Angehörigen anderer Nationalitäten, u. a. Minderheiten, Flüchtlingen oder Opfern von Naturkatastrophen, sowie die ethnische Vielfalt der bevölkerungsgruppen genannt. Trotz eines beträchtlichen, nach außen gerichteten Sendungsbewußtseins47 waren die Vereinigten Staaten als "Nation der vielen Völker" 48 nie ein in gleichem Maße exklusiver Per43 Kennedy, S. 94. Allerdings enthüllt die amerikanische Geschichte die historische Relativität derartiger Standpunkte: Schon im Jahre 1797 behauptete ein Kongreßmitglied, eine freizügige Einwanderungspolitik sei für die Zeiten gut gewesen, als das Land noch neu und unbesiedelt gewesen sei; inzwischen habe Amerika jedoch einen Sättigungsgrad erreicht und sei voll bevölkert; die Einwanderung müsse daher gebremst werden- ein Argument, das in regelmäßigen Abständen in späteren Zeiten wiederkehrte (Kennedy, s. 76). 44 Vgl. Kennedy, S. 94, sowie aus deutscher Sirht Sasse, S. 63, und Rittstieg, Perspektiven, S . 60. 45 Nagorny, Commerce in Germany, Dez. 1967, S. 17. 46 Arbeitslosenquote im Juli 1976: 7,3 Ofo (Süddeutsche Zeitung v. 2. 7. 1976). 47 Dazu Krakau, S. 94 ff.

1. Teil: Einleitung

22

sonalverband wie die Nationalstaaten des europäischen Raumes. Das Bewußtsein, selbst im Ausland geboren zu sein oder von Einwanderern abzustammen, erhöht die Aufnahmebereitschaft; die Existenz zahlreicher Volksgruppen im Innem erleichtert die Assimilation der Neuankömmlinge49. Wie immer man diese und andere Differenzen im "außerrechtlichen Hintergrund" der herangezogenen Länder im einzelnen beurteilt einem sinnvollen Vergleich der ausländerpolizeirechtlichen Regelungen stehen sie nicht entgegen, wenn sie bei der Bewertung der Ergebnisse hinreichend berücksichtigt werden. Wo beispielsweise Liberalitätsunterschiede vorhanden sind, geht es m. E. vorrangig darum, diese deutlich herauszuarbeiten und, wenn möglich, auf ihre Ursachen zurückzuführen. Bis zu welchem Grade sie beseitigt werden sollen, muß letztlich den jeweils politisch verantwortlichen Organen überlassen bleiben. Die dessen ungeachtet notwendige Entwicklung eigener Lösungsvorschläge steht unter dem Einfluß subjektiver Wertmaßstäbe. Was meine ausländerpolitische Grundposition betrifft, sei hier deshalb ausdrücklich klargestellt, daß ich bezüglich der längerfristig in der Bundesrepublik lebenden Ausländer einen merklichen Zuwachs an Liberalität - insbesondere in Richtung auf eine Erhöhung der aufenthaltsrechtlichen Sicherheiten und eine Verbesserung des Familienschutzes - für erforderlich und mit staatlichen Bedürfnissen vereinbar halte50. Daneben kann nicht nachhaltig genug betont werden, daß zahlreiche Fragen etwa unter Gesichtspunkten der Klarheit und Funktionalität untersucht werden können, ohne daß die "außerrechtlichen" Besonderheiten eine nennenswerte Rolle spielten. Die Vergleichbarkeit verschiedener Rechtsordnungen beruht auf der Gleichartigkeit der Rechtsbedürfnisse51, und alle Staaten mit hohem Ausländeranteil und -zustrom sehen sich vor einer Fülle international sehr ähnlicher Probleme (z. B. der Konkretisierbarkeit von Zulassungs- und Ausweisungskriterien, der Fernhaltung von Ausländern mit unerwünschten persönlichen Eigenschaften, dem rechtstechnischen Verhältnis von Ausweisung, Abschiebung und Haft, der Rechtsschutzgewährung etc.). Vor allem die Wahrung der Rechtssicherheit kann "vor dem Modell des Rechtsstaats" 52 48 So der deutsche Titel des mehrfach zitierten Werkes von John F. Ken(Orig.: A Nation of Immigrants). 49 Vgl. Metzner, Die Nation der Nationen, Frankfurter Rundschau v.

nedy

30. 4. 1976.

50 Nach den von Rose, JR 1973, 224 f., verwandten Bezeichnungen würde es sich dabei um ein - nach meiner Auffassung gesetzlich gründlich abzusicherndes - "bedarfsorientiertes Integrationsmodell" (im Gegensatz sowohl zum "Rotations-" als auch zum "Einwanderungsmodell") handeln. st Zweigert I Kötz, S. 38.

D. Gegenstand und Gang der Untersuchung

23

ohne größere Rücksicht auf wirtschaftliche, ethnische, soziale und ähnliche Faktoren verglichen werden.

D. Gegenstand und Gang der Untersuchung Das in den Mittelpunkt dieser Arbeit gestellte "Ausländerpolizeirecht" ("Immigration Law") erfaßt innerhalb des "Ausländerrechts" ("Law of Aliens") als der Gesamtheit der Normen, für die die Ausländereigenschaft53 wesentliches Tatbestandsmerkmal ist5 4, "das rechtliche Instrumentarium, dessen sich die Staaten zur Durchsetzung der ,Außenwirkung' ihrer Gebietshoheit bedienen" 55 • Als Regelungsinstitute haben sich in international gefestigter Tradition Paß und Sichtvermerk, Aufenthaltserlaubnis, Abweisung, Zurückschiebung, Ausweisung und Abschiebung entwickelt56• Von den im deutschen Ausländergesetz von 1965 normierten Komplexen scheidet damit das Spezialgebiet des Asylrechts aus dieser Untersuchung aus. Das Recht der politischen Betätigung, behandelt in § 6 Abs. 2 und 3 AuslG, fällt systematisch ebenfalls nicht in den Bereich des Ausländerpolizeirechts57 und soll nur im Zusammenhang mit der Ausweisung gestreift werden 58• Unberücksichtigt bleiben ferner Strafvorschriftens9. Die Zusammenhänge von Ausländerpolizeirecht und Verfassung bilden den Ausgangspunkt des Vergleichs. Beabsichtigt ist ferner ein Überblick über die allgemeine verfassungsrechtliche Stellung der Ausländer. s2 Erdmann, VerwArch 59 (1968), 311. 53 Terminologisch wird hier der Definition des § 1 Abs. 2 AuslG gefolgt; "Ausländer" ist danach jeder, der nicht Deutscher im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG ist. Die Bezeichnung "Fremder" ist zwar sprachlich genauer, da sie Staatenlose eindeutiger einbezieht (vgl. Doehring, Allgemeine Regeln, S. 21), weicht aber von der heutigen Gesetzessprache ab (Bender, S. 3, verweist auf Art. 74 Nr. 4 GG, § 8 RuStG, § 1 AuslieferungsG, §55 d GewO, § 120 Abs. 1 BundessozialhilfeG u. a.). 8 U.S.C.A. § 1101 (a) (3) definiert "alien" als "any person not a citizen or national of the United States" ("nationals" sind "inhabitants of U.S. territories" wie z. B. früher den Philippinen, s. 3 Am.Jur.2d 848 f.). 54 Isay, S. 4. ss Grabitz, S. 61. 56 Erdmann, VerwArch 59 (1968), 311; Grabitz, S. 61. 57 Kanein, NJW 1973, 730; Grabitz, S. 25. 58 In der Literatur ist der politischen Betätigung von Ausländern in den vergangenen Jahren eine Aufmerksamkeit zuteil geworden, die in umgekehrtem Verhältnis zu der (äußerst geringen) praktischen Bedeutung des § 6 AuslG steht (vgl. Schüler, S. 196 f.): u. a. Tomuschat, Politische Betätigung (rechtsvergleichend S. 63- 65); Heuer; Rolvering; Dolde, Politische Rechte, und in DÖV 1973, 370 ff. (weitere Nachweise bei Schüler, S. 196 f.). 59 §§ 47, 48 AuslG; 8 U.S.C.A. §§ 1321- 1330.

24

1. Teil: Einleitung

Ein geschlossener Länderbericht wird nur dem amerikanischen Recht gewidmet. Für das Recht der Bundesrepublik erscheint dies nicht erforderlich, da die Rechtsquellen (mit Ausnahme gewisser verwaltungsinterner Weisungen) allgemein zugänglich sind und eine Fülle einschlägiger Literatur und Rechtsprechung vorliegt. Die Schilderung des deutschen Rechtszustands, der eigentliche Vergleich und die Bewertung der gefundenen Ergebnisse - drei gedanklich klar voneinander zu trennende Stufen einer rechtsvergleichenden Arbeit - sollen deshalb zu einem gemeinsamen Gliederungskomplex zusammengeiaßt werden.

2.TEIL

Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten von Amerika A. Aufenthaltserlaubnis I. Verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt

Die Würdigung der im "Immigration and Nationality Act" 1 von 1952 umschriebenen Voraussetzungen, unter denen Ausländern Einreise und Aufenthalt gestattet werden, erfordert vorweg einen Blick auf den verfassungrechtZiehen Hintergrund. Wie der Supreme Court immer wieder betont hat, haben Ausländer keinerlei aus der Verfassung abzuleitendes Recht auf Zulassung zum Staatsgebiet: "An alien who seeks admission to this country may not do so under any claim of right ... The exclusion of aliens is a fundamental act of sovereignity. The right to do so stems not alone from legislative power but is inherent in the executive power to control the foreign affairs of the nation . ..2" Die unbeschränkte Gestaltungsfreiheit des Kongresses und das Fehlen jeden verfassungsrechtlichen Schutzes für gebietsfremde Ausländer wurden selbst zu Zeiten nahezu vollständiger Öffnung der Landesgrenzen nie in Zweifel gezogen. Sie haben sich augenfällig etwa in der eindeutig rassistischen Gesetzgebung niedergeschlagen, mit der in den Jahren von 1882 bis 1943 Chinesen und anderen Asiaten di.e Einreise verwehrt wurde3 • 1 Die Vorschriften des Immigration and Nationality Act werden im folgenden nicht nach der gesetzeseigenen Einteilung, sondern nach den im 8. Abschnitt des U.S.C.A. (bzw. U.S.C.) verwandten Paragraphenbezeichnungen zitiert, da letztere Sammlung(en) dem deutschen Leser am ehesten zur Verfügung stehen dürfte(n); ein "Umrechnungsschlüssel" findet sich auf S. XXI zu Beginn des 8. Abschnitts des U.S.C.A. 2 Knauff v. Shaughnessy, 338 U.S. 537 (1950); ferner u. a. Chinese Exclusion Case, 130 U.S. 581, 603 (1889) ; Oceanic Steam Navigation Co. v. Stranahan, 214 U.S. 320, 342 (1909); Kleindienst v. Mandel, 408 U.S. 753 (1972). a Schwarz, Constitution, S. 732 ff.; Chinese Exclusion Case.

26

2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

Nicht nur die materiell-rechtliche Seite der Einreisebestimmungen ist immun gegenüber jeder "consideration of private interest" 4 • Verfahrensrechtliche Garantien der Verfassung entfalten ebenfalls keine Wirksamkeit; nach vorübergehender Anerkennung prozessualer Minimalerfordernisse5 kehrte der Supreme Court in Knauff v. Shaugnessy zu seiner früheren Auffassung zurück, jedes vom Congress als angemessen erachtete Verfahren (einschließlich der Regelung des Rechtsschutzes) müsse von den Gerichten akzeptiert werden 6 • Auf der gleichen Linie liegt die Entscheidung Shaugnessy v . MezeF. Dem Kläger, der die Vereinigten Staaten nach fünfundzwanzigjährigem Aufenthalt für längere Zeit verlassen hatte, war die (Wieder-)Einreise ohne hearing und ohne Bekanntgabe der belastenden Tatsachen aus Sicherheitsgründen verweigert worden. Als er auf Ellis Island8 inhaftiert blieb und sich kein anderes Land zur Aufnahme bereit zeigte, erhob er eine "habeas corpus"-Klage, wurde vom Supreme Court aber mit dem Argument abgewiesen, es läge eine gerichtlich nicht überprüfbare, politische Entscheidung vor; jede vom Congress autorisierte Einreiseregelung stelle für den Ausländer, der das Staatsgebiet noch nicht betreten habe, eine rechtsstaatlich nicht zu beanstandende Behandlung ("due process") dar 9 • 4 Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung, S. 123. s Übersicht über die Rechtsprechung bei Scharpf, S. 124- 128; in Lloyd Sabando v. Elting, 287 U.S. 329, 335 f. (1932), faßte Justice Stone den damaligen Stand so zusammen: " ... The courts may determine whether his (the Secretary's) action is within his statutory authority ... , wheter there was any evidence before him to support his determination ... and whether the procedure which he adopted in making it saUfies elementary standards of fairness and reasonableness, essential to the due administration of the summary proceedings which Congress has authorized ..." 6 "Whatever the procedure authorized by Congress is, it is due process as far as an alien denied entry is concerned" (Knauff v. Shaughnessy, 338 U.S. 537, 544). 7

345

u.s. 206 (1953).

s Eine Insel vor New York, auf der früher die Ausländer bis zur Zulassung interniert wurden, und die einwanderungsrechtlich nicht als Territorium der USA galt. 9 Scharpf, Grenzen richterlicher Verantwortung, S. 143, und in 75 Yale Law Journal (1966) 579, sieht in dieser Nichtanwendung des due process-Gebots auf die von amerikanischen Behörden angeordnete Freiheitsentziehung "eine der schneidigsten Formulierungen der ,political question'-Doktrin". Diese Doktrin beinhaltet eine "aus der Verfassungstradition zur Gewaltenteilung erwachsende Selbstbeschränkung der bundesgerichtliehen Zuständigkeit" (Hay, S. 41) - die Gerichte lehnen es ab, sich mit politischen Fragen zu befassen (zu Geltungsbereich und Begründungen: Haller, S. 180 f., 203 f., und Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung, S. 121 f., und 75 Yale Law Journal 578 f.), stehen also "neutral abseits" (Haller, S. 203). Hiervon zu unterscheiden ist die in einreise- und aufenthaltsrechtlichen Fragen sonst zu beobachtende Grundhaltung des Supreme Court, die Verfassungsmäßigkeit angegriffener Gesetze mit einer restriktiven Auslegung der "due process"-Erfordernisse zu bejahen, also positiv zugunsten eines weiten Spielraums des Gesetzgebers zu entscheiden (Scharpf, Grenzen richterlicher Verantwortung, S. 144). Gegen Scharpfs Interpretation von Shaugnessy v. Mezei

A. Aufenthaltserlaubnis

27

Demgemäß kann auch das Bestimmtheitsgebot - eine Ausprägung der "due process"-Garantie - erst bei der Ausweisung Bedeutung gewinnen, nicht aber schon im Rahmen der Einreiseerlaubnis (die meist sehr detaillierte Fassung des im folgenden dargestellten- einfachenGesetzes läßt dies nicht ohne weiteres vermuten). II. Sichtvermerk als Voraussetzung für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis

Neben dem gültigen Heimatpaß10 verlangt der "Immigration and Nationality Act" (in der Fassung von 1965/68) in aller Regel die Einholung eines Sichtvermerks11 • Die später an der Landesgrenze erteilte Einreise- und Aufenthaltserlaubnis (admission) hängt zwar von einer zweiten Überprüfung ab, steht aber inhaltlich kaum unter zusätzlichen Voraussetzungen. Im Zuge der Visumserteilung führen die Behörden des auswärtigen Dienstes bereits eine vollständige "Erwünschtheitskontrolle" 12 durch.

1. Von der Erteilung des Sichtvermerks ausgeschlossene Klassen von Ausländern Der Sichtvermerk wird nicht gewährt, wenn der betreffende Ausländer nach Überzeugung der Konsularbeamten einer der zahlreichen, gesetzlich bestimmten "ausgeschlossenen Klassen" unterfällt13• Als Grundlage ihrer Urteilsbildung können die Beamten u. a. eine medizinische Untersuchung14, den Nachweis hinreichender finanzieller Mittel und die Vorlage polizeilicher Führungszeugnisse oder anderer als erforderlich angesehener Dokumente verlangen. läßt sich anführen, daß die Richtermehrheit mit dem nachdrücklichen Hinweis, der Kläger befinde sich noch nicht auf dem Boden der USA, möglicherweise nicht aus "political question"-Erwägungen, sondern wegen territorialer, kollisionsrechtlicher Nichtgeltung der Verfassung einen aus dieser resultierenden Schutz verneinen wollte (das Ergebnis erschiene dann - wenn auch zu unrecht - beeinfiußt von der besonderen Situation des Ellis Island, das einreiserechtlich als Ausland galt, jedoch faktisch unter der Gewalt der amerikanischen Einwanderungsbeamten stand). to 8 U.S.C.A. §§ 1181 (a), 1182 (a) (26). 11 Ausgenommen sind Kanadier und Staatsangehörige bestimmter Inseln in der Karibischen See, 8 C.F.R. § 212.1 (gilt nur für Nichteinwanderer); in unvorhergesehenen Notfällen kann der Attorney General (Justizminister) im Ermessenswege den Verzicht auf Paß und Visum erklären, 8 U.S.C.A. § 1182 (d) (4); zu weiteren, engen Ausnahmen vom Paß- und/oder Visumszwang s. Gordon I Rosenfield 2 - 151 ff., 155 f. 12 Erdmann, VerwArch 59 (1968), 313. ta 8 U.S.C.A. § 1182 (a). 14 Für Einwanderer zwingend, 8 U.S.C.A. § 1202 b.

2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

28

Existenz und Inhalt des Katalogs der "ausgeschlossenen Klassen" in seiner heutigen Form machen deutlich, daß auch die Vereinigten Staaten anband souverän aufgestellter, über die bloße Gefahrenabwehr weit hinausgehender Kriterien der "Unerwünschtheit" 15 über Zulassung und Nichtzulassung von Ausländern zum eigenen Staatsgebiet entscheiden. Dies war nicht immer so: Zwar hatten schon in den frühen Siedlerjahren einige Neuengland-Staaten gewissen Gruppen von Neuankömmlingen die Niederlassung verwehrt, beispielsweise Kriminellen, Armen, Quäkern und Katholiken16. Die Revolution hatte dann jedoch die Ansicht belebt, Amerika solle Zufluchtsort für die Verfolgten und Bedrängten aller Nationen sein 17. Erst nach Herausbildung einer amerikanischen Nationalität und jahrzehntelangen politischen Auseinandersetzungen um die Haltung zur Einwanderung setzten sich staatliche Zweckmäßigkeitserwägungen durch. Die praktischen Bedürfnisse traten in den Vordergrund18. Die Abkehr von der "Politik der offenen Tür" 19 vollzog sich schrittweise vom Ausschluß von Sträflingen und Prostituierten im Jahre 1875 über den (1943 aufgehobenen) Chinese Exclusion Act des Jahres 1882 und die zahlenmäßigen Einwanderungsbeschränkungen (1921 /1924) bis zu den heute gültigen Auswahlkriterien. In Kleindienst v. Mandel 20 führt Justice Blackmun aus: "We thus have almost continuous attention in the past of Congress since 1875 to the problems of immigration and of excludability of certain defined classes of aliens." a) Versagungsgründe im einzelnen Die zur Versagung des Sichtvermerks (und der Aufenthaltserlaubnis) führenden Tatbestände sind innerhalb des 8 U.S.C.A. § 1182 (a) (1) bis (31) ohne erkennbare Systematik aufgezählt, sollen hier aber der Übersichtlichkeit halber so weit wie möglich in Gruppen zusammengefaßt werden. Das Vorverhalten der Betroffenen steht der Zulassung in folgenden Fällen entgegen: Wer sich (als Einwanderer) in Kriegs- oder Notstandszeiten der Wehrpflicht in den Vereinigten Staaten entzogen hat, darf das Land nicht wieder betreten. Andere Straffällige sind ausgeschlossen, wenn sie w egen mindestens zweier Delikte zu insgesamt fünf oder mehr Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden sind oder eine "moralisch verwerfliche Tat" begangen haben. Bei dem Merkmal der "moralisch verwerf15 Erdmann, VerwArch 59 (1968), 313. 16 Ferguson I McHenry, S. 208. 17 So auch die Inschrift der Freiheitsstatue, s. Kennedy, S. 90.

1s Jones, S. 91. 19 Ennis, S. 648. 20

408

u.s.

753, 761 (1972).

A. Aufenthaltserlaubnis

29

liehen Tat" ("crime involving moral turpitude" 21 ) handelt es sich um einen in den Gesetzen der Vereinigten Staaten häufiger verwandten 22 Begriff, dessen befriedigende Eingrenzung nicht gelungen ist23 , den der Supreme Court jedoch (in einem Ausweisungsfall) als hinreichend bestimmt erklärt hat24 • Die technische Unterscheidung zwischen Verbrechen und Vergehen ist nicht maßgeblich. Sind nicht alle von der verletzten Strafvorschrift erfaßten Begehungsweisen als "moralisch verwerflich" anzusehen, kann zur Beurteilung des Einzelfalls auf den Tatbestand des Strafurteils zurückgegriffen werden 25 ; im Zweifel ist die "geringste vorstellbare" Handlung, die unter die Strafvorschrift noch subsumiert werden kann, zugrunde zu legen 26 • Moralische Verwerflichkeit wurde z. B. bei Mord, qualifizierten Körperverletzungsdelikten, Vergewaltigung, Meineid, Betrug, Raub, Fälschung und Einbruchdiebstahl angenommen27 . In der Vergangenheit hat sich gerade dieser Ausschlußgrund vielfach als zu starr erwiesen 2s. In einem von Kennedy 29 erwähnten Beispielsfall wurde einer Ausländerin, die mittlerweile mit einem amerikanischen Lehrer verheiratet war, die Einreise verweigert, weil sie 15 Jahre zuvor als Schülerin mehrfach Falschgeld in Münzfernsprecher geworfen hatte. Ebenfalls keinen Sichtvermerk erhalten Ausländer, die bereits einmal abgeschoben worden sind30 , die den Sichtvermerk oder andere Dokumente durch Täuschung zu erlangen versuchen bzw. versucht haben, oder die aus Gewinnsucht die illegale Einreise anderer unterstützen. Ein weiterer Komplex betrifft das erwartete, zukünftige Verhalten der Antragsteller. Da die für dieses Urteil erforderliche Prognose maßgeblich an Eigenschaften, Äußerungen und Handlungen anknüpfen muß, die in der Vergangenheit liegen, ergeben sich notgedrungen Überschneidungen mit dem zuvor erwähnten Gliederungspunkt31 . 21 Übersetzung von Erdmann, VerwArch 59 (1968), 336: "unehrenhafte Straftat." 22 Übersicht in 95 L.ed. 900. 23 3 Am. Jur.2d 913, Fn. 5; Manzella v. Zimmermann, 71 FSupp 535, 537 (1947) (" ... the term ... has never been clearly or certainly defined. The authorities are in agreement, however, that moral turpitude is evidenced by an act of baseness, vileness or depravity in the private or social duties which according to the accepted standards of the time a man owes to his fellow-man or to society in general"). 24 Jordan v. George, 341 U.S. 223, 229 f. (1950) (die Entscheidung wird im Zusammenhang mit der Ausweisung näher behandelt). 2s Matter of C., 5 LN. 65, 70 f. 26 Manzella v. Zimmermann, 71 FSupp 535 ff. (1947). 21 Weitere Beispiele bei Gordon I Rosenfield 4- 106 ff. 28 Heute können Härten durch Ausnahmevorschriften gemildert werden. 29

30

s. 93.

Ausschlußfrist in der Regel nur ein Jahr.

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

Ferngehalten werden Rauschgüthändler, Prostituierte, Zuhälter, Personen, die "unmoralische sexuelle Absichten" haben, und Polygamisten. Eingehend geregelt ist der Ausschluß von Ausländern im Hinblick auf deren politische Betätigung oder auch nur Einstellung32 • Ferngehalten werden Anarchisten, Mitglieder oder aktive Anhänger kommunistischer oder totalitärer Parteien und Organisationen im In- und Ausland sowie Personen, die die Lehren des Weltkommunismus vertreten oder für die Vereinigten Staaten die Errichtung einer Diktatur anstreben, für gewaltsamen Umsturz und Sabotageakte eintreten, derartige Ziele schriftlich propagieren oder bei der Verbreitung entsprechender Druckwerke mitwirken. Die Mitgliedschaft in Vereinigungen mit solcher Zielrichtung reicht aus. Ob einer der Tatbestände gegenwärtig erfüllt wird oder irgendwann in der Vergangenheit verwirklicht worden ist, spielt keine Rolle33 . Weiter wird der Sichtvermerk solchen Ausländern versagt, von denen auf Grund vernünftiger Anhaltspunkte zu erwarten ist, daß sie Spionage oder Sabotage betreiben oder sich registrierungspflichtigen kommunistischen Organisationen34 anschließen werden. Gleiches gilt für Personen, die vermutlich gegen die öffentlichen Interessen, das öffentliche Wohl oder die Staatssicherheit gerichtete Aktivitäten entfalten werden. Es handelt sich hierbei neben 8 U.S.C.A. §§ 1182 (f) und 118535 - um die einzige generalklauselartige Bestimmung. Sie findet in der Praxis kaum Anwendung3 6 , hat keinen Auffangcharakter und wird anscheinend auf eine befürchtete "subversive" Tätigkeit beschränkt37 • Erdmann überschätzt daher ihre Bedeutung, falls er mit der Bezeichnung "polizeiliche Generalklausel" 38 eine Parallele zum deutschen Begriff der "öffentlichen Sicherheit und Ordnung" ziehen will. Eine dritte Gruppe von Versagungsgründen bezieht sich auf persönliche Eigenschaften, die es mit sich bringen, daß die Bevölkerung gefährdet, belästigt oder zu finanziellen und sonstigen Hilfeleistungen veranlaßt wird. Zu nennen sind hier geistige Behinderung, Psychopas1 Umgekehrt ist der Ausschluß von Straftätern nicht als zusätzliche Strafe für das früher begangene Delikt zu verstehen, sondern beruht auf der (als unwiderlegbar gestalteten) Vermutung einer auch für die Zukunft erhöhten Gefährlichkeit. 32 Ein jüngeres Anwendungsbeispiel bildet die Visumsverweigerung gegenüber dem belgiseben Marxisten Mandel, 408 U.S. 753 (1972). 33 Vgl. die unter D. li. 5. ausführlich behandelten Fälle Harisiades v. Shaughnessy, 342 U.S. 580 (1952) und Galvan v. Press, 347 U.S. 522 (1954). 34 s. 50 U.S.C.A. § 786. 35 Nicht berücksichtigt bei Erdmann, VerwArch 59 (1968), 316. 36 Ennis, S. 648. 37 Vgl. Gordon I Rosenfield 2- 223 f. ss VerwArch 59 (1968), 316.

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thie, abwegige sexuelle Veranlagung31', ansteckende, schwere Krankheiten, Rauschgift- und Alkoholsucht sowie die Unfähigkeit zu lesen und eine Sprache zu verstehen. Ausgeschlossen bleiben auch Ausländer, die von vornherein völlig vermögenslos sind oder von denen wegen körperlicher Gebrechen oder aus anderen Gründen zu erwarten ist, daß sie der Öffentlichkeit finanziell zur Last fallen werden. Auf einige weitere, gesetzestechnisch ebenfalls im Katalog der "ausgeschlossenen Klassen" aufgeführte Zulassungskriterien ist später einzugehen, wenn es um die speziellen Aufenthaltsvoraussetzungen für Einwanderer 40 bzw. für Nichteinwanderer41 geht. b) Verbindlicher Charakter der gesetzlichen Regelung; Ausnahmen Die Gründe für die Versagung des Sichtvermerks sind im Immigration and Nationality Act und den ergänzenden Rechtsverordnungen erschöpfend aufgeführt. Wenn es in 8 U.S.C.A. § 1201 heißt, " ... a consular officer may issue ... visas ... ", ist die Verwendung des Wortes "may" nicht so zu verstehen, als lehnten die Konsulate auch aus beliebigen sonstigen Erwägungen die Visumserteilung ab. Die in Anbetracht der vielfältigen zu berücksichtigenden Interessen ausgesprochen klare 42 Aufzählung aller einschlägigen Gesichtspunkte soll nicht ausgehöhlt werden. Die Entscheidungskriterien liegen objektiv abschließend fest43. Die Formulierung des§ 1201 muß vielmehr im Zusammenhang mit dem Bestreben des Congress gesehen werden, den außerhalb des Landes befindlichen Ausländern keinerlei durchsetzbare subjektive Rechtspositionen einzuräumen - es fehlt deshalb auch an jeder Rechtsschutzmöglichkeit44. Da die Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften im 39

Diese Bestimmung zielt in erster Linie auf Homosexuelle, s. 8 U.S.C.A.

§ 1182 Anm. 162; der Begriff "Psychopathie" wurde dagegen in Fleuti v.

Rosenberg, 302 F2d 652, 658 (1962) (Ausweisungsfall) als zu unbestimmt bezeichnet, als daß er auf Homosexualität bezogen werden könnte. 40 Vornehmlich die quantitativen Beschränkungen der Einwanderung und der Schutz des einheimischen Arbeitsmarkts. 41 Besondere Anfm:derungen für verschiedene Aufenthaltszwecke. 42 Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ist relativ selten; erhebliche Auslegungsschwierigkeiten hat es nur in wenigen Fällen gegeben (etwa bei der "moralischen Verwerflichkeit"). 43 Der Ansicht ist anscheinend auch Erdmann, VerwArch 59 (1968), 317, wenn er meint, der Bewerber um einen Sichtvermerk könne sich nach dem Recht der Vereinigten Staaten "seine Chancen zuverlässiger ausrechnen" (als nach den europäischen Vergleichsrechten). 44 ScuHy und Kiley, Interpreter Releases 1974, 150, beschreiben die Rechtslage folgendermaßen: "In the narrow technical sense it may be that the existence of this affirmative duty does not create in the qualified alien an enforceable right, but in the broader philosophical sense I feel that he has acquired what may be called a right since it is not within the lawful authority

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

Streitfalle nicht erzwungen werden kann, wird der rechtsstaatliche Gesamtwert der amerikanischen Zulassungsregeln nicht unerheblich relativiert. Dies ändert aber nichts daran, daß das Recht der Vereinigten Staaten die Möglichkeit erweist, ohne die Verwendung uferloser Normen die zur Versagung des Sichtvermerks führenden Tatbestände erschöpfend niederzulegen. Die "Unterentwicklung" der subjektiven Rechtsposition ist damit nicht notwendigerweise verbunden und hindert bei rechtsvergleichender Suche nach vorzugswürdigen Lösungen nicht das getrennte Aufgreifen des objektiven Rechtszustands. Verbindlich ist die gesetzliche Regelung anderseits auch insofern, als die Ausschlußgründe grundsätzlich zur Nichterteilung des Sichtvermerks zwingen. In der Vergangenheit hatte es mit der unbedingten Verbindlichkeit der Versagungstatbestände sein Bewenden; für die Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit blieb dabei zu wenig Raum. Abhilfe konnten nur "private bills" (Sondergesetze) schaffen, durch die d er Gesetzgeber einzelnen, an den starren Zulassungsregeln scheiternden Ausländern den Aufenthalt ermöglichte. Solche Gesetzentwürfe zugunsten individueller Personen nahmen ein derartiges Ausmaß an, daß sie zeitweise fast 50 OJo aller im Congress eingebrachten Vorlagen ausmachten 45 • Seit 1965 bestehen mehrere Ausnahmevorschriften, die es erlauben, trotzVorliegenseines der ge nannten Hinderungsgründe im Ermessensw ege einen Sichtvermerk zu erteilen. Erleichtert werden im wesentlichen die Wiedereinreise lange ansässiger Einwanderer 46 und die Familienzusammenführung47 • Bei Nichteinwanderern ist ganz generell ein Verzicht auf die Anwendung der Versagungsbestimmungen zulässig" 8 • Eine auf 8 U .S.C.A. § 1182 (a) (28) (Ausschluß wegen politischer Haltung) bezogene Aufstellung in der Entscheidung Kleindienst v. Mandel deutet darauf hin, daß solche Ermessensbetätigungen ganz überwiegend zugunsten der Ausländer ausfallen49 • Endgültig verweigert wurde die Einreise im Jahre 1973 nur 504 Personenso. of the consular officer to refuse to issue him a visa once he has established that he meets the requirements laid down by the Congress." 45 Kennedy S. 93; 1973 wurden noch 758 solcher Gesetzesvorlagen verzeichnet; hiervon wurden 12 verabschiedet (Report S. 126). 46 8 U.S.C.A. § 1182 (c). 47 8 U.S.C.A. § 1182 (b), (h), (i). 48 8 U.S.C.A. § 1182 (d) (3). 49 408 U.S. 753, 768 (Fn. 7): in den Jahren 1967 bis 1971 wurden von etwa 25 000 Anträgen weniger als 50 abgelehnt. 5o Report S. 76.

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Zu erwähnen bleiben die in 8 U.S.C.A. §§ 1182 (f) und 1185 enthaltenen Ermächtigungen. Der Präsident kann nach § 1182 für die ihm geeignet erscheinende Zeit die Einreise einzelner oder bestimmter Gruppen verbieten oder beschränken, wenn diese den Interessen der Vereinigten Staaten zuwiderlaufen würde. § 1185 sieht Ein- und Allsreisebeschränkungen vor, die der Präsident im Kriegs- oder Notstandsfall verhängen kann. Eine entsprechende, während des 2. Weltkriegs erlassene Proklamation des Präsidenten51 hatte den Supreme Court zu der Äußerung veranlaßt, Zulassung und Ausschluß von Ausländern seien unmittelbarer Ausfluß der nationalen Souveränität52 ; die Ausländer müßten sich mit jedweden von den Vereinigten Staaten aufgestellten Regeln zufrieden geben.

2. Besondere Voraussetzungen für die Erteilung des Einwanderersichtvermerks Die bisher erwähnten Schranken richten sich gegen alle einreisewilligen Ausländer53 • Die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung des Sichtvermerks unterscheiden sich dagegen nach Art und Dauer des angestrebten Aufenthalts. Als bedeutendste Differenzierung ist diejenige zwischen Einwanderer- und Nichteinwanderereigenschaft voranzustellen. a) Definition des "Einwanderers" Das Gesetz definiert den Einwandererbegriff in 8 U.S.C.A. § 1101 (a) (15) negativ: Einwanderer ist jeder Ausländer, der nicht den Nachweis erbringt, einer der abschließend aufgeführten Gruppen von Nichteinwanderern anzugehören. Diese zunächst überraschende Systematik mag zum einen historisch zu erklären sein: In der Entwicklung der Vereinigten Staaten spielte die Zulassung von Nichteinwanderern lange Zeit nur eine untergeordnete Rolle. Wegen der überragenden praktischen Bedeutung der Dauerniederlassung, die zudem die Interessen des Aufnahmelandes wesentlich nachhaltiger berührte als der bloß vorübergehende Aufenthalt, stand die Einwanderung ganz im Vordergrund der gesetzgeberischen Aufmerksamkeit54. Die Nichteinwanderung bildete die Ausnahme. s1 "No Alien shall be permitted to enter the United States if it appears to the satisfaction of the Secretary of State that such entry would be prejudicial to the interests of the United States", s. Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung, S. 129. s2 Knauff v. Shaughnessy, 338 U.S. 537, 542 f. (1950). ss Ausnahmen: Die Ausschlußgründe der Polygamie und der Unfähigkeit zu lesen und eine Sprache zu verstehen gelten nur für Einwanderer. 54 Was sich äußerlich schon in der Bezeichnung des Gesetzes widerspiegelt ("Immigration and Nationality Act"); die für Nichteinwanderer geltenden 3 Harte

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

Zum anderen verbirgt sich hinter dieser Art der Begriffsbestimmung die Absicht, die Ausländer im Zweifel den bezüglich der Einwanderer errichteten quantitativen Einreisebeschränkungen zu unterwerfen. Unter diesem Aspekt stellt sich die Behandlung als Nichteinwanderer als ein Privileg dar. In Übereinstimmung damit ist die Zugehörigkeit eines Ausländers zu einer speziellen Nichteinwandererklasse unter Umständen sogar mit einer etwaigen Dauerniederlassungsabsicht vereinbar55. Die angestrebte Aufenthaltsdauer gibt also nicht in jedem Fall den Ausschlag für die Unterscheidung zwischen Einwanderer und Nichteinwanderer; ebenso wichtig ist die Frage, ob die betreffenden Ausländer frei von einer quantitativen Kontrolle zugelassen werden sollen. b) Einfluß der geographischen Herkunft auf die Gebietszulassung Als in den Jahren 1921/24 jährliche Höchstzahlen für die Einwanderung eingeführt wurden, löste man das Problem, nach welchen Gesichtspunkten die zur Verfügung stehenden Quoten vergeben werden sollten, in der Weise, daß im Interesse einer ethnischen Balance neue Einwanderer in dem Verhältnis zuzulassen seien, das der damaligen Zusammensetzung der Bevölkerung nach nationaler Provenienz entsprach. Weil sich die tatsächliche Einwanderungswilligkeit immer mehr von diesem System fortentwickelt hatte und weil die Benachteiligung einzelner Nationalitäten als ungerecht empfunden wurde, entschloß man sich, in dem seit 1965/68 geltenden Gesetz die Staatsangehörigkeit als Auswahlkriterium abzuschaffen - ein spätes Zeichen des Verantwortungsgefühls, welches die Vereinigten Staaten schon in den ersten 100 Jahren nach der Unabhängigkeitserklärung den Menschen aller Länder entgegengebracht hatten. Von Einfluß ist jedoch auch gegenwärtig die geographische Herkunft: Die Einreise von Einwanderern unterliegt unterschiedlichen Voraussetzungen für Ausländer aus Staaten der westlichen Erdhälfte 56 und aus der übrigen Welt. Interessanterweise hat die Differenzierung einen gewichtigen Bedeutungswandel durchgemacht: Während bis 1965/68 panamerikanische Erwägungen bewirkten, daß Personen aus der westlichen Hemisphäre von den für alle anderen Einwanderer geltenden Höchstquoten ausgenomVorschriften sind auch heute noch in stärkerem Maße auf Verordnungen der Exekutive verlagert (s. vor allem 8 U.S.C.A. § 1184, der den Attorney General umfassend ermächtigt, die Aufenthaltsbedingungen für Nichteinwauderer festzulegen) und bieten mehr Raum für Ermessen. 55 Dies gilt vor allem für selbständige Erwerbstätige, die durch einen Handelsvertrag zwischen den Vereinigten Staaten und ihrem Heimatstaat begünstigt werden. se Nord-, Zentral- u. Südamerika sowie die Inseln der Karabisehen See.

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men blieben57, kehrte sich das Verhältnis zwischen Besser- und Schlechterstellung anschließend um. Angesichts des von Jahr zu Jahr gestiegenen Zustroms aus Mittel- und Südamerika58 sah sich der Kongreß gezwungen, auch für aus der westlichen Erdhälfte stammende Ausländer eine jährliche Obergrenze (120 000) festzusetzen. Maßgeblich für die Vergabe des Sichtvermerks ist ausschließlich der Bewerbungszeitpunkt; der erhebliche Einwanderungsdruck führt zu Wartezeiten von über zwei Jahren59, Das auf die östliche Hemisphäre bezogene Auswahlsystem bringt im Ergebnis wegen des bei den von ihm betroffenen Ausländern geringeren Einwanderungsinteresses nicht nur weniger Härten mit sich60 , sondern ist auch wesentlich ausgefeilter. Die 170 000 Einwanderersichtvermerke, die jährlich für Bewerber aus Ländern der östlichen Erdhälfte zur Verfügung stehen61, gegen zu 74 Ofo an Verwandte von Bürgem62 oder zum Daueraufenthalt zugelassenen Ausländern, zu 20 Ofo an Personen, deren Aufenthalt wegen spezieller Fähigkeiten erwünscht ist und zu 6 Ofo an Flüchtlinge63 • Hierbei sind die Prioritäten genau umschrieben: Zuerst werden Kinder und Ehegatten berücksichtigt, anschließend Ausländer mit besonders gefragten Berufen und befähigte Wissenschaftler und Künstler, dann wiederum bestimmte Verwandte und schließlich die Flüchtlinge. Erst wenn die Quoten für diese bevorzugten Gruppen nacheinander erschöpft sind, wobei weitgehend die nicht in Anspruch genommenen 57 Eine "Zwei-Sphären-Theorie" einer bewußten Grenzziehung zwischen der als rückständig betrachteten "Alten" und der freien "Neuen Welt" fand bereits in einem Brief Jeffersons vom 4. Aug. 1820 ihren Ausdruck, s. Krakau S. 104 (Nach Hervorhebung der "advantages of a cordial fraternization among all the American nations and the importance of their coalescing in an American system of policy, totally indepedent of . . . Europe" fährt Jefferson fort: "The day is not distaut when we may formally require a meridian of partition through the ocean which seperates the two hemispheres . .. The principles of society there and here, then, are radically different"; wiedergegeben bei Moore, Bd. 6, S. 371); bekannteste Ausprägung war dann die Monroe-Doktrin von 1823 (gerichtet sowohl auf die Verhinderung europäischen Machtzuwachses in Amerika als auch auf eine "missionarische Absicht, den amerikanischen Gedanken von Demokratie in der westlichen Hemisphäre zu fördern", Krakau S. 277). 58 1953: ca. 60 000; 1964: ca. 135 000; s. Report 1957 S. 18 und 1964 S. 22. 59 Bekanntmachung des Department of State, Bureau of Security and Consular Affairs, Nr. 82, vom 10. 10. 1974. 60 Bestrebungen, die Benachteiligung der Einwanderer aus Mittel- und Südamerika rückgängig zu machen, hat es vom Zeitpunkt der Gesetzesänderung an gegeben; z. Z. liegt dem Kongreß (wieder) ein auf Gleichbehandlung abzielender Gesetzesentwurf vor, Interpreter Releases 1974, S. 224 ff. 61 Im Höchstfalle jedoch 20 000 pro Herkunftsstaat. 62 Ehegatten, Eltern und Kinder von Bürgern der Vereinigten Staaten sind noch weiter privilegiert. 63 8 U.S.C.A. § 1153.

a•

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

Kontingente zunächst der nächstniedrigeren Gruppe zugeschlagen werden, kommen alle übrigen Ausländer zum Zuge, und zwar nach der zeitlichen Reihenfolge ihrer Antragstellun~ 4 • Wie diese Präferenzvorschriften zeigt auch eine weitere Bestimmung, welchen Niederschlag der Schutz von Ehe und Familie im Recht von Einreise und Aufenthalt gefunden hat: Nach 8 U.S.C.A. § 1153 (a) (9) werden Ehegatte und Kinder eines Bewerbers derselben Einwanderergruppe wie dieser zugerechnet. Der Zustrom intakter Familien wird daher von vornherein gefördert; der Ausländer muß sich nicht mit der vagen Hoffnung begnügen, später einmal Frau und Kinder nachholen zu dürfen. Dem Familienzusammenhalt wird im übrigen auch gegenüber dem Schutz einheimischer Arbeitskräfte der Vorrang eingeräumt, denn die als "Anhängsel" mitreisenden Angehörigen bedürfen keiner Unbedenklichkeitsbescheinigung der Arbeitsbehörden. c) Nichtgeltung quantitativer Einwanderungsbeschränkungen Wie früher die der westlichen Hemisphäre entstammenden Ausländer erhalten heute noch einzelne Einwanderergruppen Sichtvermerke in unbegrenzter Zahl; die geographische Herkunft ist unerheblich. Zu nennen sind hier in erster Linie Eltern, Kinder und Ehegatten von Bürgern der Vereinigten Staaten- eine die Bedeutung der zuvor erwähnten ehe- und familienfreundlichen Regelungen noch übertreffende Bestimmung. Daneben werden wiedereinreisende Einwanderer, frühere Angehörige der Vereinigten Staaten, Religionsdiener und ehemalige Bedienstete inländischer Behörden bevorzugt. d) Schutz des einheimischen Arbeitsmarkts Alle Einwanderer, die nicht zu den für die östliche Erdhälfte zum Zwecke der Familienzusammenführung eingerichteten Präferenzgruppen gehören, müssen, bevor sie ein Visum erhalten können, eine Bescheinigung des Arbeitsministeriums einholen, nach der am angestrebten Aufenthaltsort nicht genügend geeignete Arbeitskräfte vorhanden sind und sich die in Aussicht genommene Beschäftigung auf Lohn- und Arbeitsverhältnisse einheimischer Arbeitnehmer nicht nachteilig auswirkt65. Das letztere Erfordernis bedeutet, daß dem Ausländer ein das u Nennenswerte Wartezeiten wegen Erschöpfung der verfügbaren Quoten gibt es nur für ganz wenige Staaten, s. Bekanntmachung des Department of State, Bureau of Security and Consular Affairs, Nr. 82 v. 10. 10. 1974. 65 8 U.S.C.A. § 1182 (a) (14); die Bestimmung bezieht sich nicht auf Einwanderer, die nachweisen können, daß sie nicht in erster Linie zum Zwecke der Arbeitsaufnahme einreisen wollen; vgl. Gordon I Rosenfield 3-39.

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Ortsübliche nicht unterschreitender Lohn zugesagt werden muß66 , wirkt sich also insofern auch zu seinen Gunsten aus. In der Regel ist ein Arbeitsvertrag vorzulegen, anhand dessen die örtlichen Arbeitsbehörden dann eine individuelle Kontrolle vornehmen. Ausnahmen macht das Arbeitsministerium in zwei Fällen67 : Angehörige einiger qualifizierter Mangelberufe (z. B. Ärzte) erhalten die Bescheinigung ohne Prüfung des Einzelfalls, während Arbeitnehmer aus Berufen mit hoher Arbeitslosigkeit (z. B. Hauspersonal, Fahrer, Hotelangestellte) grundsätzlich abgewiesen werden. Sobald der Einwanderer sich rechtmäßig im Lande aufhält, kann er Arbeitsstelle und Beruf frei wechseln68.

3. Besondere Voraussetzungen für die Erteilung des Nichteinwanderersichtvermerks a) Sichtvermerke für Touristen, Besucher, Geschäftsreisende Das am häufigsten erteilte Nichteinwanderervisum geht an Ausländer, die zu touristischen oder geschäftlichen Zwecken einreisen möchten. Der Bewerber muß darlegen, daß er nur einen vorübergehenden Aufenthalt anstrebt und seinen im Ausland begründeten Wohnsitz nicht aufzugeben gedenkt69 • Die Konsularbeamten können den Antrag zwar nicht auf Grund bloßer Vermutungen und ohne beweiskräftige tatsächliche Anhaltspunkte ablehnen, haben jedoch einen recht weiten Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage, ob der Bewerber die erwähnten Voraussetzungen erfüllt oder beispielsweise in Wahrheit Daueraufenthalt oder Arbeitsaufnahme anstrebt. Dabei werden u. a. die persönlichen, kulturellen und finanziellen Bindungen des Antragstellers an seinen Heimatort einerseits und an die Vereinigten Staaten anderseits, das Vorhandensein für die Bestreitung des Aufenthalts und der Rückreise ausreichender Mittel, die gewünschte Aufenthaltsdauer und die eventuell vorausgegangene Beantragung eines Einwanderervisums berücksichtigt70 • b) Sichtvermerke für Arbeitskräfte Wer in die Vereinigten Staaten einreisen will, um dort vorübergehend unselbständige Arbeit auszuüben, erhält ein Nichteinwanderervisum, wenn er entweder außerordentliche Fähigkeiten aufweist71 , keine einheimischen Arbeitskräfte verdrängt oder als Trainee tätig werden will72• 29 C.F.R. § 60. Gordon f Rosenfield 3 - 40 f. 68 29 C.F.R. § 60.5 f. 69 8 U.S.C.A. § 1101 (a) (15) (B). 1o Vgl. Gordon I Rosenfield 2- 41 f. 66

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

Fehlt es an außerordentlichen Fähigkeiten, wird- ähnlich wie in den oben erwähnten Spezialfällen des Einwanderervisums - eine eingehende Kontrolle durchgeführt, ob die Beschäftigung eines Ausländers an dem konkret vorgesehenen Arbeitsplatz erforderlich ist. Der Arbeitgeber muß detailliert darlegen, was er unternommen hat, um die Stelle mit einheimischen Arbeitskräften zu besetzen. Ferner werden Arbeits-, Lohn- und Wohnbedingungen überprüft73 ; der freie Wechsel der Arbeitsstelle kann über die Aufenthaltserlaubnis für diese Gruppe von Ausländern eingeschränkt werden74 . Ähnlich streng wird die Notwendigkeit einer Beschäftigung als Trainee untersuchF5 • c) Sichtvermerke für durch Handelsverträge begünstigte Ausländer Zur Umsetzung der in zahlreichen Handelsverträgen übernommenen Verpflichtung, die Handelsbeziehungen zum jeweiligen Partnerstaat zu fördern 76, sind zwei Typen von Sichtvermerken für die Angehörigen solcher Staaten vorgesehen77: Das "treaty trader"-Visum für selbständige oder in herausgehobener Stellung für ein ausländisches Unternehmen tätige Geschäftsleute, die in erheblichem Umfang Handel zwischen ihrem Heimatstaat und den Vereinigten Staaten treiben wollen, sowie das "treaty investor"-Visum für Kaufleute, die einen Geschäftstrieb unterhalten oder aufbauen wollen, an welchem sie zumindest eine Beteiligung besitzen. Niederlassungs- oder Rückkehrabsicht spielen für diese Nichteinwanderergruppe, wie erwähnt, keine Rolle; auch eine Bedürfnisprüfung findet nicht statt. Die einschlägigen Handelsverträge entfalten somit eine erhebliche aufenthaltsrechtliche Bedeutung: 71 Künstler, Wissenschaftler, aber z. B. auch Ingenieure, die amerikanische Kollegen in der Arbeitsweise von Maschinen unterweisen wollen; Beispiele bei Nagorny S. 20. 72 8 U.S.C.A. § 1101 (a) (15) (H). 73 20 C.F.R. 602.10 a, 602.10 b, 621.3. 74 Vgl. United States Department of Labor (Hrsg.) in Interpreter Releases 1974, 296 ff. 75 Vgl. Gordon I Rosenfield 2- 41 f. 76 Eine ausreichende Grundlage bietet beispielsweise der Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag vom 29. 10. 1954 mit der Bundesrepublik (BGBl 1956 II, 487, 763), s. Nagorny, Commerce in Germany, Dez. 1967, 19, obwohl der Vertrag die aufenthaltsrechtliche Gestaltungsfreiheit nicht eingeschränkt hat (dazu Schütterle, DVBl 1971, 346). 77 8 U.S.C.A. § 1101 (a) (15) (E).

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Alle durch sie begünstigten Ausländer können ohne weiteres eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen, falls sie die berufs- und gewerberechtlichen Anforderungen erfüllen. Wer nicht unter dem Schutz eines derartigen Abkommens steht, hat dagegen nur dann eine Chance, sich als selbständiger Kaufmann niederzulassen, wenn er sich als Einwanderer qualifiziert (also z. B. wegen verwandtschaftlicher Beziehungen zu Einwanderern oder Staatsbürgern einer der Präferenzgruppen unterfällt). d) Sichtvermerke für Schüler und Studenten Schüler und Studenten erhalten den erforderlichen Sichtvermerk, wenn sie nachweisen, von einer staatlich für diesen Zweck anerkannten Schule oder Hochschule angenommen worden zu sein, die ihrerseits die an die Vorbildung (insbesondere Sprachkenntnisse) zu stellenden Anforderungen als erfüllt ansieht7 8• Weiter müssen zur Bestreitung des Lebensunterhalts ausreichende Mittel vorhanden sein79 • Eine spätere Arbeitsaufnahme kommt80 in der Regel nur in Betracht, wenn der Eintritt nicht vorhergesehener Umstände glaubhaft gemacht wird und der Studiengang nicht gefährdet erschein t 81 • e) Sonstige Nichteinwanderersichtvermerke Auf die weiteren Typen82 von Nichteinwanderervisen soll hier nicht eingegangen werden. f) Förderung des Familienzusammenhalts Kinder und Ehegatten eines Nichteinwanderers erhalten ohne weiteres Sichtvermerke derselben Kategorie wie er, dürfen ihn also von vornherein begleiten.

4. Widerruflichkeit des Sichtvermerks Wie Erd.mann83 feststellt, ist von der Ermächtigung, Sichtvermerke im Ermessenswege zu widerrufen84, nicht in vollem Umfang Gebrauch gemacht worden: 8 U.S.C.A. § 1101 (a) (15) (F). 22 C.F.R. 41.45 (a). 80 Abgesehen von einer durch die Ausbildungsstätte genehmigten Ferienarbeit oder einem Praktikum. 81 Matter of Garvey, 10 I.N. 519 (1964). 82 8 U.S.C.A. § 1101 (a) (15) (A, C, D, E, G, I, J, K, L). 83 VerwArch 59 (1968), 325. 84 8 U.S.C.A. § 1201 (i). 78 79

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

Nach der ausführenden Verordnung85 kann ein Visum widerrufen werden, wenn es erschlichen worden ist oder die Erteilungsanforderungen nicht erfüllt waren, ein Einwanderervisum auch dann, wenn die Voraussetzungen nachträglich weggefallen sind. 111. Erteilung der Aufenthaltserlaubnis

1. Prüfung und Entscheidung an der Landesgrenze Die Vereinigten Staaten haben an der Liberalisierung des Personenverkehrs, wie sie die westeuropäischen Staaten seit dem Ende des 2. Weltkrieges für den Bereich der Geschäfts- und Besuchsreisen und des Tourismus eingeführt haben, nicht teilgenommen86, sondern verlangen, wie die vorangegangenen Ausführungen zeigen, fast ausnahmslos die Einholung eines Sichtvermerks als Vorausetzung für die Einreiseerlaubnis. Der rechtlichen Konstruktion nach handelt es sich hierbei nicht lediglich um eine örtliche Verlagerung der "Erwünschtheitskontrolle" vom In- in das Ausland, sondern um eine zusätzliche, die von der Ausländerbehörde87 zu treffende Entscheidung über Einreise und Aufenthalt in keiner Weise vorwegnehmende Überprüfung. Das Visum berechtigt nicht zur Einreise, wenn an der Landesgrenze festgestellt wird, daß der Ausländer die gesetzlichen Erfordernisse nicht erfüllt88 . Die "Einwanderungsbeamten" der Ausländerbehörde können sich ein eigenes Bild vom Vorliegen der bereits von den Konsularbeamten untersuchten Voraussetzungen verschaffen89 und sind zu diesem Zweck mit umfassenden Vollmachten ausgestattet9°. Erscheint eine eingehende Untersuchung des Falles erforderlich, kann der Ausländer an Bord des Flugzeuges bzw. Schiffes91 oder an einem anderen, vom Einwanderungsbeamten zu bestimmenden Ort92 bis zur endgültigen Entscheidung festgehalten werden. 85 22 C.F.R. § 41.134 (a) bzw. § 42.134 (a). 86 Erdmann, S. 315. 87 Ausländerbehörde ist der Attorney General (Bundesjustizminister) mit dem in das Department of Justice eingegliederten Immigration and Naturalization Service (I.N.S.), s. 3 Am.Jur.2d 903. 88 8 U.S.C.A. §§ 1201 (h) und 1225 (a). 89 Also z. B. Zugehörigkeit zu den "ausgeschlossenen Klassen", finanzielle Mittel, Gesundheitszustand, Einordnung in das Quotensystem überprüfen. 90 s. 8 U.S.C.A. §§ 1225 (a), 1357. 91 8 C.F.R. 235.3. 92 8 U.S.C.A. § 1222 und 8 C.F.R. § 233.1.

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Um eine vollständige Überwachung zu gewährleisten, erlegt das Gesetz den Beförderungsunternehmen mit Strafandrohungen versehene Pflichten auf93 ; u. a. tragen diese Gesellschaften die Verantwortung dafür, daß alle Passagiere die erforderlichen Visen besitzen und sich bei den Einwanderungsbeamten zur Überprüfung einfinden94 ; ferner müssen sie abgewiesene Ausländer auf eigene Kosten zurückbefördern95. Bestehen Zweifel, ob eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann, führt ein besonderer Untersuchungsbeamter ("special inquiry officer") ein Verhör durch, in dessen Verlauf über die umstrittenen Tatsachen Beweis erhoben und dem Ausländer, der insoweit die volle Beweislast trägt, Gelegenheit gegeben wird, darzulegen, daß er die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt96 • Verhör und Entscheidungsverfahren über die Zulassung 91 haben sich in ihrer rechtsstaatliehen Ausgestaltung dem der Ausweisung vorangehenden Verfahren weitgehend angenähert, obwohl das "due process"Gebot der Verfassung hier - anders als bei der Ausweisung- keine unmittelbare Wirksamkeit entfaltet98 • Wegen der Einzelheiten kann daher auf die ausführlichere Darstellung des Ausweisungsverfahrens verwiesen werden99 • Gegen die Entscheidung des "special inquiry officer" können sowohl der Einwanderungsbeamte als auch der betroffene Ausländer Beschwerde bei einem dem Attorney General unterstehenden Ausschuß, dem "Board of Immigration Appeals", einlegen.

2. Verbindlichkeit der gesetzlichen Regelung Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, muß die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden100• Die Versagungsgründe sind zugunz. B. 8 U.S.C.A. §§ 1323 (b), 1221 (d), 1227. 8 U.S.C.A. § 1323 (a). 95 8 U.S.C.A. § 1227 (a). 96 8 U.S.C.A. § 1226 (a). 97 8 U.S.C.A. § 1226 (a); 8 C.F.R. § 236. 2-4. 98 Verfassungsrechtliche Bindungen hinsichtlich der Zulassung von Ausländern bestehen nicht; abweichende Auffassungen konnten sich nicht durchsetzen, s. Knauff v. Shaughnessy, 338 U.S. 537, 542 (1950) und Shaughnessy v. Mezei, 345 U.S. 206, 210 (1952). 99 Unterschiede bestehen insofern, als das Verhör nicht öffentlich ist und unter Umständen ganz entfallen kann; ferner dürfen vertrauliche Informationen verwertet werden, die auf Gefährdung der Sicherheit hindeuten (Knauff v. Shaughnessy; infolge der hieran geäußerten Kritik wird seit Jahren niemand mehr auf dieser Grundlage ausgeschlossen; Gordon I Rosen93

94

field 3 - 130). too Erdmann, VerwArch 59 (1968), 321.

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

sten des Ausländers abschließend aufgeführt, ohne anderseits zu seinen Lasten absolut zwingend zu sein- wie bei der Entscheidung über den Sichtvermerk kann im Ermessenswege von der Heranziehung einzelner Hinderungsgründe abgesehen werden. Wer einen Aufenthalt in den Vereinigten Staaten anstrebt, kann demnach die Erfolgsaussichten seiner Anträge auf Sichtvermerk und Aufenthaltserlaubnis mit beträchtlicher Sicherheit abschätzen 101 - die einschlägigen Kriterien liegen klar zutage. Hinter der ausländerfreundlichen objektiven Rechtslage bleibt allerdings die Rechtsschutzmöglichkeit weit zurück. Die Nichterteilung der Aufenthaltserlaubnis kann zwar in beschränktem Rahmen einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen werden; diese wird jedoch erfolglos sein, wenn kein Sichtvermerk vorliegt, und dieser wiederum ist nicht auf dem Rechtswege erzwingbar.

3. Praktische Bedeutung des "doppelten Prüfungsverfahrens" 102 In der Rechtswirklichkeit ist das Zulassungsverfahren weniger streng und umständlich, als es nach der Gesetzeslage den Anschein haben könnte. In der Vielzahl der Fälle dauert die an der Landesgrenze vorgenommene Überprüfung nur Minuten; die Doppelgleisigkeit der Erwünschtheitskontrolle wird stark verwischt; da sich - wie erwähnt die von Konsular- bzw. Einwanderungsbeamten zu treffenden Feststellungen weitestgehend decken, ist dies naheliegend. Die von Erdmann negativ vermerkte Haltung der Vereinigten Staaten, spätestens an der Landesgrenze über die Zulassung zu entscheiden, gehört in dieser strikten Form der Vergangenheit an: Seit 1954 wird in allen Fällen der Aufenthalt vorläufig - gegebenenfalls gegen Kaution und unter Auflagen- gestattet, wenn nicht ausnahmsweise die nationale Sicherheit gefährdet erscheint oder ein Untertauchen des Ausländers zu befürchten ist103• Die von der gesetzlichen Anlage her so gründliche Überprüfung der Einreisewilligen hat im übrigen keinen nachweisbaren positiven Effekt auf die Verhinderung illegalen Aufenthalts. Die Schätzung über die "Illegalen"-Zahlen b ewegen sich zwischen 1 - 2 und 8- 10 Mio. 104 • 1o1

102

Vgl. Erdmann, VerwArch 59 (1968), 317. Erdmann, VerwArch 59 (1968), 314.

toa Gordon I Rosenfield 3 - 102.

Nach Angaben des Commissioners of the I.N.S. vor dem Subcommittee on Immigration, Citizenship and International Law, wiedergegeben in Interpreter Releases 1974, S. 219; eigene Schätzung des Commissioners : 3- 5 Mio.; allerdings gehen diese Zahlen weniger auf Einreise unter falschen Visen usw. als vielmehr auf Grenzübertritt vor allem aus Mexico zurück (88 Ofo aller 1973 entdeckten Ausweisbaren waren Mexikaner, vgl. Report S. 9). 104

A. Aufenthaltserlaubnis

43

IV. Umfang der Aufenthaltserlaubnis

1. Zeitliche Geltung Der Zeitraum, für den Nichteinwanderern105 der Aufenthalt erlaubt wird, beträgt zwischen höchstens sechs Monaten (Touristen, Geschäftsreisende) und bis zu einem Jahr (Studenten, Arbeitskräfte, "treaty aliens"). Eine Verlängerung ist möglich, wenn die Zulassungsvoraussetzungen weiterhin vorliegen, also z. B. nach wie vor keine Absicht dauernden Aufenhalts besteht (fraglich beispielsweise bei ungewöhnlich langem Aufenthalt von Touristen106). Arbeitskräfte werden im Höchstfalle für insgesamt drei Jahre zugelassen107. 2. Bedingungen, Auflagen

Die Zulassung kann unter "conditions" 108 erfolgen, wenn der Ausländer an sich wegen Mittellosigkeit oder Krankheit den ausgeschlossenen Klassen unterfi.ele 109 , also nur bei einer zugunsten des Ausländers auf einzelne gesetzliche Einreisevoraussetzungen verzichtenden Ermessensentscheidung. Darüber hinaus findet sich in 8 U.S.C.A. § 1184 eine umfassende Ermächtigung des Attorney General, durch Rechtsverordnung110 zu bestimmen, unter welchen Bedingungen die Aufenthaltserlaubnis für Nichteinwanderer zu erteilen ist. 1os Einwanderer werden naturgemäß von Anfang an auf Dauer zugelassen.

106 Nagorny, Commerce in Germany, Dez. 1967, S. 18.

1o1 8 C.F.R. 241.2 (h) (3). 1os Zwingende Rechtsfolge bei Verstoß: Ausweisung auf Anordnung des Attorney General, 8 U.S.C.A. § 1251; materiell also "Bedingungen" im Sinne

der deutschen verwaltungsrechtlichen Terminologie näher als "Auflagen", dennoch nicht mit "Bedingungen" gleichzusetzen, wie auch die folgenden Ausführungen zeigen. 1o9 8 U.S.C.A. § 1183. uo Neben solchen ("statutory" oder "Substantive") "regulations", denen auf Grund delegierter Normsetzungsbefugnis Gesetzeskraft zukommt (Blumenwitz, S. 4, Fn. 59; Schwartz, American Administrative Law, S. 52) haben auch in den USA verwaltungsinterne, nach außen an sich unverbindliche Richtlinien, Erläuterungen und Weisungen ("interpretative regulations") erhebliche Bedeutung; ihre praktische Bindungswirkung bleibt oft hinter derjenigen der Rechtsverordnungen kaum zurück, da die Gerichte ihnen bei der Auslegung unbestimmter, mehrdeutiger Normen großen Respekt entgegenbringen, S chwartz, S. 54; vgl. z. B. Brewster v. Gage, 280 U.S. 327, 336 [1944]: "It is the settled rule that the practical interpretation of an ambiguous or doubtful statute that has been acted upon by officials charged with its administration will not be disturbed expect for weighty reasons.").

44

2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

Ausdrücklich vorgesehen ist in den ausführenden Bestimmungen111 , daß zur Sicherung der rechtzeitigen Ausreise und der Aufrechterhaltung des Aufenthaltszwecks eine Sicherheitsleistung verlangt und sonstige Bedingungen auferlegt werden können. Hier dürfte auch die Bindung von Arbeitskräften an das konkrete, unter arbeitspolitischen Gesichtspunkten überprüfte Beschäftigungsverhältnis anzusiedeln sein. Abgesehen von diesen Fällen erschöpfen sich die Vorschriften allem Anschein nach in der Festsetzung einzelner Verfahrensregeln und Anforderungen vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, vor allem in einer Konkretisierung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung bestimmter Nichteinwanderergruppen. In der Mehrzahl handelt es sich also nicht um Bedingungen, die ausdrücklich mit der Aufenthaltserlaubnis verbunden werden, sondern um die Umschreibung von Anforderungen, die vor der Zulassung erfüllt und während des Aufenthalts gewahrt werden müssen. Treten später Änderungen ein, die den ursprünglich angegebenen Aufenthaltszweck und die bei der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorliegenden tatsächlichen Umstände maßgeblich berühren, unterliegt der Nichteinwanderer schon von Gesetzes wegen der Ausweisung112. V. Nachträgliche Änderung der Aufenthaltserlaubnis

1. Anderung des Aufenthaltszwecks bei Nichteinwanderern Bei nachträglicher Änderung des Aufenthaltszwecks ist für die meisten Nichteinwanderergruppen eine Anpassung der Aufenthaltserlaubnis an den angestrebten neuen Status möglich; sie liegt im Ermessen des Attorney General und setzt voraus, daß der vorübergehende Charakter des Aufenthalts gewahrt bleibt113• Der weite Ermessensspielraum erklärt sich damit, daß vom Ausländer eigentlich verlangt wird, er müsse sich vor Beginn des Aufenthalts endgültig über die verfolgten Absichten klar werden und eine diesbezügliche verbindliche Erklärung abgeben. Die nachträgliche Umgruppierung in eine andere Nichteinwanderer-Kategorie stellt ein besonderes Entgegenkommen dar, für das eine feste Bindung der Behörde zugunsten des Ausländers nicht geboten erscheint114.

111 8 C.F.R. § 214. 112 8 U.S.C.A. § 1251. ua 8 U.S.C.A. § 1258. 114 Eine vergleichbare Systematik war schon bei der Nichtanwendung von Ausschlußgründen zu beobachten.

A.

Aufenthaltserlaubnis

45

2. Umwandlung des NichteinwandereTin den Einwandererstatus Es war für Nichteinwanderer bis zum Ende der 50er Jahre nicht möglich, innerhalb des Landes die unbefristete Zulassung als Einwanderer zu erreichen. Diese setzte immer das Vorliegen eines Einwanderersichtvermerk.~ voraus, der wiederum nur im Ausland erteilt wurde (und wird) 115• Diese Regelung mag insofern verständlich gewesen sein, als sie jeden Anreiz nehmen sollte, die für Einwanderer geltenden zahlenmäßigen Beschränkungen zu umgehen und trotz der in Wahrheit bestehenden Absicht dauerhafter Niederlassung zunächst ein Nichteinwanderervisum einzuholen. Trotzdem vermochte nicht recht zu überzeugen, daß einerseits in relativ großzügiger Weise die Dauerniederlassung gewährt wurde, andererseits aber dem Kreis derjenigen, die sich erst nach längerem Aufenthalt und wegen inzwischen eingegangener Bindungen zum Bleiben entschlossen, dieser Weg grundsätzlich versperrt war. Eine gewisse Milderung ergab sich zunächst nur dadurch, daß die Konsularbeamten nach ihrem Ermessen Sichtvermerksanträge von Personen, die keinen Wohnsitz im entsprechenden Konsulatsbezirk hatten, bearbeiten konnten. Dadurch eröffnete sich die Möglichkeit, sich in angrenzenden Staaten um ein Einwanderervisum zu bewerben, die Vereinigten Staaten nur für einen oder zwei Tage zu verlassen und sich das Visum in dieser Zeit auf dem Konsulat persönlich erteilen zu lassen. Vor allem Kanada gewährt zu diesem Zweck Einreiseerlaubnisse; die Vereinigten Staaten wiederum erleichtern die Wiedereinreise. Dieses umständliche Verfahren ist noch heute für Staatsangehörige der Länder der westlichen Erdhälfte der einzige Weg der nachträglichen Statusänderung, da die oben erwähnte Gefahr einer Umgehung der Einreisevorschriften hier als besonders hoch eingeschätzt wird 11 6• Die meisten der übrigen Nichteinwanderer können seit 1965 nach 8 U.S.C.A. § 1255 innerhalb des Landes die Daueraufenthaltserlaubnis beantragen, sofern sie ordnungsgemäß eingereist117 sind und alle Voraussetzungen erfüllen, die sonst für die Erteilung eines Einwanderersichtvermerks gelten. Anders als die übliche, vor der Einreise beantragte Zulassung als Einwanderer liegt die Statusumwandlung - wie schon die soeben beGordon I Rosenfield 3- 77. uo Vgl. H.Rep. 745, S. 22, S.Rep. 748, S. 24, 89. Congress 1. Session. 117 Matter of Diaz-Villamil, 10 I.N. 494 ff. {Antragstellerin konnte nicht

115

überzeugend darlegen, daß sie nicht zur Umgehung des üblichen Einwandererverfahrens als Nichteinwanderer eingereist war).

46

2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

handelte Anerkennung eines neuen (Nichteinwanderer-)Aufenthaltszwecks - im Ermessen der Behörde. Das Bestehen eines solchen gesetzlich nicht eingegrenzten Ermessensspielraums kann als typisch für Regelungen angesehen werden, die der Gesetzgeber erst nachträglich als nur zögernd bewilligte "Ausnahmen" von der ursprünglichen Rechtslage eingeführt hat118• In der praktischen Bedeutung hat die Statusumwandlung den Charakter einer "Ausnahme" längst verloren119 ; es wird vom Ausländer lediglich der Nachweis 120 verlangt, daß er sich über einen angemessenen Zeitraum einwandfrei geführt hat121 • Unverkennbar gibt es ein erhebliches Bedürfnis dafür, gerade solche Ausländer, die während ihres zunächst als vorübergehend geplanten Aufenthalts wegen der inzwischen entstandenen Bindungen den Wunsch zur Dauerniederlassung entwickeln, als Einwanderer anzuerkennen. Wie man sieht, tut sich der Kongreß jedoch schwer, das Gesetz konsequent der tatsächlichen Lage anzupassen122 (und die nachträgliche Statusumwandlung als grundsätzlich gleichberechtigt neben die herkömmliche Einwanderungszulassung zu stellen). VI. Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis

Die Aufenthaltserlaubnis erlischt durch Fristablauf oder Ausweisung123.

Eine Widerrufsmöglichkeit ist - anders als bezüglich des Sichtvermerks - nicht vorgesehen, wird vielmehr durch die Ausweisungsvorschriften verdrängt. Aus den Einreisebestimmungen geht indirekt ein weiterer Erlöschenstatbestand hervor124 : Da grundsätzlich für jede Einreise Sichtvermerk 118 Ähnliches ist bei der Nichtanwendung von Versagungs- und von Allsweisungsvorschriften zu beobachten. 119 Im Jahre 1973 wurde 31 314 Ausländern aus der westlichen und 59 450 Ausländern aus der östlichen Hemisphäre die Statusverbesserung gewährt (Report 1973, S. 32 f.). 120 Matter of Bufalino, 11 I.N. 351 ff., 360: Beweislast des Ausländers bestätigt. 121 "establishment of good moral character"; s. Erdmann, VerwArch 59 (1968), 320, und Gordon I Rosenfield 7-64 ff.; Matter of Zavala, 10 LN. 628 f. (Vernachlässigung minderjähriger Kinder: Antrag abgelehnt). 122 Die gegenwärtigen Bestrebungen gehen immerhin in die Richtung, die besonders schwerfälligen und nachteiligen Regeln für die Ausländer aus der westlichen Erdhälfte abzuschaffen, s. Lowenstein, Interpreter Releases 1974, 224 ff. 123 Als Ausweisungsgrund ist hier insbesondere die Aufgabe oder Verfehlung des angegebenen Aufenthaltszwecks zu beachten. 124 Vgl. Erdmann, VerwArch 59 (1968), 326.

B. Meldepflichten

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und Aufenthaltserlaubnis (neu) eingeholt werden müssen 125, erlöschen die rechtlichen Wirkungen der Zulassung, wenn der Ausländer die Vereinigten Staaten verläßt. Für Einwanderer schafft hier eine besondere Wiedereinreiseerlaubnis126 mit meist einjähriger Geltungsdauer Abhilfe; vor der Ausreise muß deren vorübergehender Charakter durch Angabe der Gründe und der voraussichtlichen Dauer dargelegt werden. Außerdem stellt es 8 U.S.C.A. § 1182 (c) in das Ermessen des Attorney General, zurückkehrende Einwanderer unter erleichterten Voraussetzungen, d. h. gegebenenfalls unter Verzicht auf Visum, Paß, Wiedereinreiseerlaubnis oder die Anwendung der meisten sonstigen Versagungsgründe zuzulassen, falls die Betroffenen schon mindestens sieben Jahre lang ohne Unterbrechung in den Vereinigten Staaten gelebt und ihren dortigen Wohnsitz beibehalten haben. Vom Besitz eines gültigen Passes ist die einmal erteilte EinwandererAufenthaltserlaubnis nicht mehr abhängig. Nichteinwanderer werden von vornherein nur dann zugelassen, wenn die Geltungsdauer ihres Heimatpasses die Aufenthaltsfrist um mindestens sechs Monate überschreitet; dieser Halbjahresspielraum muß auch bei einer etwaigen Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gewahrt bleiben.

B. Meldepflichten Die Vereinigten Staaten kennen kein allgemeines Einwohnermeldewesen; Melde- und Ausweispflicht werden als unvereinbar mit dem Status eines freien Bürgers angesehen. Ausländer müssen sich dagegen auf Grund des während des 2. Weltkrieges verabschiedet en Alien Registration Act jährlich127 bei der Ausländerbehörde melden; Anschriftenwechsel ist innerhalb von zehn Tagen mitzuteilen128. Zuvor erfolgt schon im Zusammenhang mit der Sichtvermerkserteilung eine Registrierung der Antragsteller durch die Konsulate 129. Die Aufrechterhaltung dieser Pflichten ist als diskriminierend und überflüssig bekämpft worden130. In der Tat ist die Sonderbehandlung der Ausländer insofern von zweifelhaftem Wert, als das Fehlen eines 12s Nur der Sichtvermerk kann von vornherein für mehrfache Einreise innerhalb eines bestimmten Zeitraums erteilt werden. 126 "reentry permit", 8 U.S.C.A. § 1203. 121 Geschäftsreisende und Touristen gar dreimonatlich. 12s 8 U.S.C.A. § 1305. 12u 8 U.S.C.A. § 1201 (b). 1ao Ennis, S. 649.

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

die gesamte Einwohnerschaft erfassenden Meldewesens eine wirksame Überwachung einzelner Bevölkerungsteile sehr erschwert. Dies zeigt schon die vom Commissioner of the Immigration and Naturalization Service geschätzte "Illegalen"-ZahP31 , die die Zahl der als fest ansässig gemeldeten Ausländer132 übersteigt.

C. Überblick über die verfassungsrechtliche Stellung Der Ausländer, der sich innerhalb der Vereinigten Staaten befindet, ist dem Staatsbürger hinsichtlich der meisten verfassungsmäßigen Rechte gleichgestellt133. Dies gilt grundsätzlich sowohl für Einwanderer als auch für Nichteinwanderer; fraglich ist dagegen der Umfang des Schutzes für Ausländer, die heimlich eingereist sind, also das Zulassungsverfahren umgangen haben134. Der verfassungsrechtliche Status ist bei der Anwendung einfacher Gesetze deshalb von erheblicher Relevanz, weil der Supreme Court ohne ausdrückliche Ermächtigung für sich das Recht in Anspruch nimmt, alle Gesetze des Bundes und der Einzelstaaten auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung zu überprüfen135. Der Verfassung und ihren Grundrechtserklärungen kommt damit eine unmittelbare Schutz- und Garantiefunktion gegenüber Willkür und Machtüberspannung des Staates zu. Religions-, Meinungs-, Presse-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit136 sowie das Petitionsrecht werden durch den ersten Verfassungszusatz allen Menschen zuerkannt137 • 131 4-5 Mio. 132 4,12 Mio. 1as Schwartz, Constitution, S. 715. 134 Offen gelassen im Japanese Immigrant Case, 189 U.S. 86, 100; einen begrenzten Schutz (Religionsfreiheit, Eigentum, rechtsstaatliches Verfahren) hält Antieau, S. 715 f., für unerläßlich, ohne eine weitergehende Gleichbehandlung ausschließen zu wollen; im Sinne voller Gleichstellung: 3 Am.Jur. 2d, S. 851. Scharpf, Grenzen richterlicher Verantwortung, S. 137, stellt in Anlehnung an Hesse, 68 Yale Law Journal 1611, folgende Kategorien auf: a) Ausländer, die heimlich oder unter Täuschung der Einwanderungsbehörden ins Land gekommen sind, b) Ausländer, die ohne eigenes Verschulden rechtswidrig aufgenommen worden sind, c) Ausländer mit bedingter oder befristeter Aufnahmeerlaubnis, d) Ausländer, die als legale Einwanderer ihren Wohnsitz in den Vereinigten Staaten begründet haben; nach Scharpfs Ansicht erhebt sich die Frage verfassungsrechtlicher Beschränkungen der Ausweisungsfreiheit nur für die letzte Gruppe in voller Schärfe. Haller, S. 121, 127; Loewenstein, S. 7 f. 135 Loewenstein, S. 7 f. 136 Zur Subsumtion der Vereinigungsfreiheit unter den ersten und 14. Zusatz s. Louisiana v. National Association for the Advancement of the Colored People, 366 U.S. 293, 296 (1961).

C. Überblick über die verfassungsrechtliche Stellung

49

Unerwähnt bleibt das Merkmal der Staatsbürgerschaft u. a. auch im vierten (Schutz vor ungerechtfertigten - "unreasonable" - Durchsuchungen und Festnahmen), fünften (u. a. Verbot doppelter Bestrafung, Entschädigungspflicht bei Enteignungen, Beachtung rechtsstaatlicher Gebote138 bei Eingriffen in Leben, Freiheit und Eigentum), sechsten (rechtsstaatliche Anforderungen bei Strafverfolgung) und achten (u. a. Verbot grausamer und unüblicher Bestrafung) Zusatz. Ferner stehen Ausländer unter dem Schutz des 14. Verfassungszusatzes, der gegenüber der einzelstaatlichen Gesetzgebung die "equal protection of the laws" garantiert. Für die Bundesgesetzgebung fehlt zwar eine derartige ausdrückliche Bestimmung; die Rechtsprechung überprüft jedoch seit gut 20 Jahren139 diskriminatorische Bundesgesetze unter der "due process"-Klausel des fünften Verfassungszusatzes nach praktisch den gleichen Gesichtspunkten, wie sie unter dem 14. Zusatz gelten140 : Der Gleichheitssatz, der heute aus diesen beiden Verfassungsv orschriften abgeleitet wird, verbietet die Schlechterstellung von Auslän137 Wie weit die Freizügigkeit für Ausländer gilt, ist nicht abschließend geklärt, s. Graham v. Richardson, 403 U.S. 365, 375 (1971); der Supreme Court stellte in dieser Entscheidung auf S. 377 f. jedoch fest: "... aliens lawfully within this country have a right to enter and abide in any State in the Union on an equality of legal privileges with all citizens under non-discriminatory laws." 138 "Due process of law." Justice Frankfurter sagt zur vielschichtigen Bedeutung dieses Rechtsbegriffs (in Joint Anti-Fascist Refugee Com. v. McGrath, 341 U.S. 123, 162 (1950): "The requirement of 'due process' ... protects aliens as well as citizens. But 'due process', unlike some legal rules, is not a technical conception with a fixed content unrelated to time, place and circumstances. Expressing ... that feeling of just treatment which has been evolved through centuries of Anglo-American constitutionaJ history and civilization, 'due process' cannot be imprisoned within treacherous Iimits of any formula. Representing a profound attitude of fair ness ... , 'due process' is compounded of history, reason, the past course of decisions, and stout confidence in the strength of the democratic faith which we confess ... "; s. ferner Tresolini, S. 325 ff., Grifis, S. 65 f. Das "due process"-Gebot umfaßt sowohl verfahrensrechtliche Sicherheiten ("procedural due process") als auch Minimalanforderungen materieller Gerechtigkeit ("Substantive due process") oder auch nur eine rationale Mittel-Zweck-Relation (Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung, S. 143, unter Hinweis auf eine typische Formulierung in Nebbia v. New York, 291 U.S. 502, 524 [1933]: "the guaranty of due process ... demands only that the law shall not be unreasonable, arbitrary, or capricious, and that the means selected shall have a real and substantial relation to the object sought to be attained"), s. auch Schwartz, Constitution, S. 735 und Galvan v. Press, 347 U.S. 522, 530 (1954) ("fair play . . . is the essence of ,due process' "). Die konkreten aus der "due process"-Klausel abgeleiteten rechtsstaatliehen Anforderungen sind u. a. abhängig von der Rechtsposition der Betroffenen und gehen gerade auf ausländerpolizeilichem Gebiet weniger weit als etwa im Bereich des Strafrechts (Riegert, S. 90 f.). 139 Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497, 499 f. (1953). 140 Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung, S. 120 Fn. 559; Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677, 680, 688 (1973); besonders deutlich: U.S. v. Reiser, 394 FSupp 1060 (1775). 4 Harte

50

2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

dern im Vergleich zu Staatsbürgern nicht schlechthin. Der Raum zulässiger Benachteiligungen ist durch die Rechtsprechung der letzten fünf Jahre für Einwanderer allerdings erheblich eingeengt worden. In früheren Entscheidungen des Supreme Court waren Gesetze, welche Nachteile an die Ausländereigenschaft knüpften, aufrechterhalten worden, soweit es sich um in den Augen der Richter willkürfreie, sachlich begründete Differenzierungen gehandelt hatte. Zu nennen sind in letzterer Hinsicht vornehmlich das Recht auf Landbesitz141 , der Zugang zu natürlichen Ressourcen142 und von der öffentlichen Hand vergebenen Arbeitsplätzen oder Aufträgen143, sowie wirtschaftliche Betätigungen, die die öffentliche Gesundheit, Moral oder Sicherheit beeinträchtigen konnten144• Als diesen zulässigen Bereich überschreitend war dagegen eine diskriminatorische Besteuerung145 angesehen worden. Die Präjudizwirkung dieser Urteile wurde zwar später durch Takahashi v . Fish & Game Com. 146 abgeschwächt147 - auch ergingen abweichende Urteile in den Einzelstaaten148 - der Supreme Court vollzog eine deutliche Wendung jedoch erst im Jahre 1971 mit Graham v. Richardson149 • Diese Entscheidung ist vor dem Hintergrund einer in den sechziger Jahren entwickelten Rechtsprechung zu sehen, die bei besonders "suspect classifications" vom Staat bzw. Bund den Nachweis verlangte, daß das verfolgte öffentliche Interesse zwingend (wichtig, wesentlich, überragend) und die Klassifizierung zur Zweckerreichung geboten war150 • Das Gericht erklärte in Graham v. Richardson ein New Yorker Gesetz für verfassungswidrig, w elches öffentliche Sozialleistungen allen Ausländern vorenthielt (soweit diese nicht seit mindestens fünfzehn Jahren im Staate ansässig waren): Das Abstellen auf die Ausländereigenschaft sei ebenso "von Grund auf verdächtig" {"inherently suspect") wie eine Unterscheidung nach der Rasse; die Ausländer stellten ein erstrangiges Beispiel für eine Minderheit dar, die erhöhter gerichtlicher Fürsorge bedürfe 151 • Terrace v. Thompson, 263 U.S. 197, 219 ff. (1924). Schwartz, Constitution, S. 523 f. 143 Heim v. McCall, 239 U.S. 175, 187 ff. (1915). 144 Beispielsweise die Unterhaltung einer Glückspielhalle, Ohio ex rel. Clarke v. Deckebach, 247 U.S. 392 (1918). 145 Re Kotta, 200 P 957, 958 f.; etwas anderes gilt für eine Höherbesteuerung des Grundbesitzes nicht ansässiger Ausländer, Antieau, S. 723 m. w. Nachw. 146 334 U.S. 410, 420 (1947); es ging um die Aufhebung eines speziell auf Angehörige der japanischen Rasse abzielenden Verbots, gewerbsmäßige Fischerei zu betreiben. 147 "Weakened", s. Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634 (1973). 148 Antieau, S . 723. 141

142

149

150

403

u .s. 365

(1971).

Barran I Dienes, S. 575 u . 572 (Fn. 8, 9).

C. Überblick über die verfassungsrechtliche Stellung

51

Weitere Entscheidungen auf der gleichen Linie schlossen sich an. In Sugarman v. Dougall152 hob der Supreme Court ein umfassendes gesetzliches Verbot auf, Ausländer im öffentlichen Dienst zu beschäftigen; hinsichtlich der den Staatsbürgern verbleibenden Privilegien wies er darauf hin, er habe niemals die Ansicht vertreten, Ausländer hätten ein verfassungsmäßiges Recht zu wählen oder hohe öffentliche Ämter zu bekleiden. In Re Griffiths153 kam das Gericht zu dem Ergebnis, der völlige Ausschluß der Ausländer vom Anwaltsberuf sei verfassungswidrig, obwohl der Anwaltschaft im Rahmen der Rechtspflege wichtige öffentliche Aufgaben zugewiesen seien154• Auf dieser Grundlage konnte es nicht überraschen, daß im Jahre 1975 das untere Bundesgericht in Maryland diesem Staate verbot, Ausländern die Notarstätigkeit zu verwehren. Die Richter führten aus, eine solche Benachteiligung stehe in "keinerlei Beziehung zur Durchsetzung irgendeines sachlichen staatlichen Interesses", und stellten fest, quasi als Antwort auf die in Re Griffiths geäußerten Bedenken des Chef Justice Burger: "Die Bedeutung von equal protection und due process bleibt über die Jahre nicht statisch, und dieses Gericht ist durch überholte, der heutigen Gesellschaft nicht mehr angemessene Konzepte nicht gebunden155." In welchem Bereich die Rechtsprechung in Zukunft die Ungleichbehandlung von Ausländern noch zulassen, ob sie die Privilegierung der Staatsbürger gar in Richtung der in Sugarman v. Dougall erwähnten, im engsten Sinne politischen Rechte zurückdrängen wird, bleibt abzuwarten. Hervorzuheben ist an dieser Stelle jedoch, daß in allen jüngeren Entscheidungen die betroffenen Ausländer Einwanderer waren. Wo die Grenzen des Gleichbehandlungsgebotes im Hinblick auf Nichteinwanderer verlaufen, ist eine offene Frage. Es kann sicher nicht damit gerechnet werden, daß die Rechtsprechung hier in jedem Falle die gleichen strengen Maßstäbe wie bei Einwanderern anlegt. Vielmehr dürften gerade der langjährige Aufenthalt (oder die erklärte Absicht langfristiger Niederlassung) sowie die damit in der Regel verbundene Eingliederung (zumindest) in das Wirtschaftsleben die Gleichbehandlungstendenz erheblich beeinflussen, wie etwa die Argumentation des Supreme Court 151 Ähnlich Schwartz, Constitution, S. 525: Eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf die Staatsangehörigkeit "erscheint allzu häufig als genauso irrational wie eine auf ... die Haarfarbe gegründete Unterscheidung". 152 153

413 413

u.s. 634 (1973).

u.s.

717 (1973).

Nach Ansicht von Chief Justice Burgers dissenting vote wurde den Staaten damit eine seit 1787 als fundamental betrachtete Befugnis entzogen. 155 Taggart v. Mandel, 391 FSupp 733, 740. 154

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

in Graham v. Richardson156 deutlich macht: "Wie die Bürger zahlen auch die Ausländer Steuern, können in die Streitkräfte berufen werden, (und) leben unter Umständen viele Jahre in einem Staate, arbeiten dort und tragen zum wirtschaftlichen Wachstum bei." Wie schon kurz angesprochen, wird das verfassungsrechtlich geschützte157 aktive Wahlrecht heute ausnahmslos als Privileg der Staatsbürger betrachtet158 • Gleiches gilt für die Bekleidung hoher öffentlicher Ämter, etwa die Wahl zu Volksvertretern, zum Senator, Präsidenten und Vizepräsidenten159 • D. Ausweisung I. Verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt

Wie der vorstehende kursorische Überblick zeigt, genießt der Ausländer weitgehenden verfassungsrechtlichen Schutz, sobald er sich innerhalb des Landes befindet. Seine Position weicht daher grundlegend von dem vorher behandelten Fall ab, in dem er seinen Aufenthalt in den Vereinigten Staaten erst zu erreichen suchte. Auf der anderen Seite hat der Supreme Court durchgehend "die Fernhaltung unerwünschter Ausländer als wichtigen Aspekt der Außenpolitik und Ausfluß nationaler Souveränität erachtet" 160 und gelegentlich das Recht des Congress, die Ausweisungsvoraussetzungen zu bestimmen, ausdrücklich als seiner Natur nach politisch bezeichnet'61 . Dabei handelt es sich im allgemeinen nicht um Nichtentscheidungen im Sinne der "political question"-Doktrin162, sondern um legitimierende Sachentscheidungen zugunsten einer ausgedehnten Gestaltungsfreiheit der "political branches of government" 163. 156 403 u.s. 365 (1971). ts7 Lassiter v. Northampton Election Bd., 360 U.S. 45, 51 (1959). 158 Schwartz, Constitution, S. 522, 783; das war nicht immer so: in zahlreichen Einzelstaaten hatten Ausländer, die die Absicht erklärt hatten, sich später einbürgern zu lassen, im vorigen Jahrhundert auf Grund der meist zwischen 1850 und 1880 in Kraft getretenen Verfassungen aktives Wahlrecht für Staat und Bund (z. T. wurde eine gewisse Niederlassungsdauer vorausgesetzt); in einigen Fällen wurde nach längerer Niederlassung auch das passive Wahlrecht gewährt, s. zum Ganzen: Bernheim, S. 156 ff.; die Wiedereinführung des Wahlrechts wird von der Bundesverfassung nicht etwa verboten. 159 Gordon I Rosenfield, 1- 128; Harisiades v. Shaughnessy, 342 U.S. 580, 586 (1952). 100 Haller, S. 203.

1 61 Fong Yue Ting v. U.S., 149 U.S. 698, 713 (1893); Harisiades v. Shaughnessy, 342 U.S. 580, 589 (1952). 162 s. o. Fn. 9.

D. Ausweisung

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Die Ansicht, auf keinem denkbaren Bereich sei die Gesetzgebungsgewalt des Congress umfassender16', das Recht zur Ausweisung sei "inherent and inaliable" 165, ist vom Supreme Court in jüngeren Entscheidungen zwar etwas vorsichtiger formuliert 166, im Grundsatz jedoch aufrechterhalten worden. Das hier zu Tage tretende Spannungsverhältnis führt zu der Frage, wie weit auf Grund der in der staatlichen Souveränität begründeten ausgedehnten Kompetenz des Congress auf ausländerrechtlichem Gebiet in die zuvor dargelegte, keinen ausdrücklichen Vorbehalten unterworfene verfassungsrechtliche Stellung eingegriffen werden kann. Erfolgreich waren die immer wieder unternommenen Versuche, die Ausweisungsvorschriften unter Berufung auf die Verfassung anzugreifen, vor allem in bezug auf die Einhaltung eines rechtsstaatlich einwandfreien Verfahrens. In Yamata v. Fisher 167 erklärte der Supreme Court, bei der Ausweisung müßten die "fundamental principles that inhere in ,due process'" beachtet werden. In einer Reihe von Entscheidungen168 konkretisierte das Gericht das "due process"-Gebot in einer Weise, wie sie sich in der heutigen Gestalt des Verfahrens über die Ausweisungsentscheidung niedergeschlagen hat. Infolge der "Dehnbarkeit der ,due process'-Klausel"169 werden zwar nicht die für das Strafverfahren geltenden Sicherungen170, wohl aber im wesentlichen die in den §§ 5, 7, 8 und 11 Administrative Procerlure Act von 1946 für verwaltungsinterne, gerichtsähnliche Anhörungen aufgestellten Standards erreicht. Die Fassung einzelner Ausweisungsgründe ist auf ihre hinreichende Bestimmtheit überprüft worden171 . 163 Harisiades v. Shaughnessy, S. 589. Vgl. auch: Haller, S. 203, 205; Scharpf, 75, Yale Law Journal, S. 579, der jedoch die Fälle Harisiades v. Shaughnessy und Galvan v. Press, 347 U.S. 522 (1954) als Ausnahmen ("political question") ansieht. 164 Oceanic Steam Navigation Co. v. Stranahan, 214 U.S. 320, 339. 165 Fong Yue Ting, S. 711. 166 z. B. Galvan v. Press, S. 530 f. 167 189 U.S. 86 (1903) (The Japanese Immigrant Case). 1ss Ausführliche Nachweise bei Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung, S. 134 - 136. 169 Riegert, S. 91. 11o z. B. hat der Ausländer im Ausweisungsverfahren kein Recht auf Jury-Entscheid; ferner trägt er einen Teil der Beweislast, dies jedoch nur noch hinsichtlich der Rechtmäßigkeit seiner Einreise (zu weit daher Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung, S. 134 Fn. 623; die von Scharpf erwähnte Aufstellung bei Konvitz, The Alien and the Asiatic in American Law, S. 58, trifft auf den heutigen Stand nicht mehr zu). 171 Vgl. die in den Fn. 24 und 39 zitierten Entscheidungen; weiter Am.Jur.2d S. 931. Zum Bestimmtheitsgebot als Ausprägung der "due process"-Klausel

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

Nicht eindeutig geklärt ist dagegen, wie weit der Gesetzgeber bei der inhaltlichen Normierung der Ausweisungstatbestände gebunden ist, sei es durch ein Willkürverbot unter Gesichtspunkten des "substantive due process" 172, sei es durch Grundrechte wie etwa die Meinungsfreiheit. Die klarste diesbezügliche Stellungnahme stammt aus dem concurring vote von J. Murphy in der Entscheidung Bridges v. Wixon173 : "Since aliens have constitutional rights it follows that Congress may not ignore them in the exercise of its 'plenary' power of deportation." Murphy führt weiter aus, das gleiche wie für die unbedingte Beachtung des "due process of law" müsse für die von der Verfassung gewährleisteten Grundfreiheiten gelten. Der erste Verfassungszusatz verbiete ohne Ausnahme alle Gesetze zur Beschränkung von (u. a.) Presse- und Religionsfreiheit. Es bedeute "empty mockery of human freedom", würde man zulassen, daß jemand ausgewiesen werden könne, weil er von seinen verfassungsmäßigen Rechten Gebrauch gemacht habe. Der Supreme Court, dessen Mitglieder in ihrer Mehrheit im Falle Bridges v. Wixon dieses Problem offenließen174 , hatte sich mit entsprechenden Erwägungen in den Entscheidungen Harisiades v. Shaughnessy und Galvan v. Press175 auseinanderzusetzen, die unten176 im Rahmen der politischen Ausweisungsgründe näher behandelt werden. II. Ausweisungsvoraussetzungen

Ebenso wie hinsichtlich der Einreise stellt das Gesetz für die Ausweisung einen abschließenden und kaum Ermessensspielraum bietenden Katalog auf177• Zusammengefaßt handelt es sich dabei um Verstöße gegen das Einreise- und Aufenthaltsrecht, die Begehung von Straftaten, sonstiges die öffentliche Ordnung beeinträchtigende Fehlverhalten, Hilfsbedürftigkeit sowie politische Einstellungen und Betätigungen178 • ausführlich Jordan v. George, 341 U.S. 223, 230 ff. (1950): der wesentliche Zweck des Bestimmtheitsgebots liege darin, den Betroffenen die Folgen ihres Verhaltens mit hinreichender Deutlichkeit vor Augen zu führen; dies gelte nicht nur auf strafrechtlichem Gebiet, sondern auch für die drastische Maßnahme der Ausweisung; der Begriff der "moralisch verwerflichen Tat" werde diesen Anforderungen im Hinblick auf betrügerische Delikte (um die es im zugrunde liegenden Sachverhalt ging) gerecht; Subsumtionsschwierigkeiten und -zweifel bezüglich anderer geringfügigerer Straftaten änderten daran nichts. 112 s.o. Fn. 138. 173 326 u.s. 135, 161. 174 s. 157. 175 342 U.S. 580 und 347 U.S. 522. 176 177

II. 5. 8 U.S.C.A. § 1251.

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Bei Berücksichtigung aller Einzeltatbestände sollen etwa 700 Ausweisungsgründe zu verzeichnen seinm. Es wäre voreilig, allein aus dieser zunächst unwahrscheinlich klingenden Zahl auf eine außergewöhnliche Strenge der Ausweisungsnormen zu schließen. Eine schwerfällige, generalisierungsfeindliche Gesetzessprache180 ist im Statutenrecht der Common-Law-Staaten häufig anzutreffen181 • Aus der Sicht des an eine hohe Abstraktionsebene gewohnten, romanistisch beeinflußten kontinentaleuropäischen Juristen wird die Gründlichkeit dabei weiter getrieben, als es zur Wahrung der Rechtssicherheit erforderlich erscheint. 1. Verstoß gegen Einreise- und Aufenthaltsvorschriften

Ein erheblicher Teil der erwähnten Zahl von Ausweisungstatbeständen geht auf das Konto der Bestimmung, daß ein Ausländer das Land zu verlassen hat, wenn er zur Zeit seiner Einreise einer der Vorschriften über die der "ausgeschlossenen Klassen" unterfieF 82 • Früheres Recht wird also insofern aufrechterhalten, als selbst dann, wenn nach den heutigen Einreisevorschriften die Zulassung des Ausländers rechtmäßig gewesen wäre, bei ursprünglich rechtswidriger Einreise die Ausweisung zu verfügen ist. Auch aus weiteren Gründen ist die Vorschrift außerordentlich streng. So wird die gesamte Vergangenheit des Ausländers immer wieder "aufgewärmt", was nach langjährigem, einwandfreien Aufenthalt in den Vereinigten Staaten noch wesentlich härter ist, als wenn - beispielsweise wegen lange zurückliegender Straftaten- die Ersterteilung der Aufenthaltserlaubnis abgelehnt wird 1B3 • Es ist gleichgültig, aus welchem Grunde die Einreise rechtswidrig war. Nicht etwa nur in Fällen, in denen der Ausländer seinerzeit das Zulassungsverfahren umgangen184 und wissentlich falsche Angaben zur Erschleichung des Visums oder Eine ähnliche Übersicht findet sich bei Erdmann, VerwArch 59 (1968), 336. Gordon I Rosenfield 4- 6; eine Unzahl von Eventualitäten wird z. B. in 8 U.S.C.A. § 1182 (a) (23) i. V. m. § 1251 im Zusammenhang mit Rauschgifthandel, -schmuggel, -sucht usw. aufgeführt. tso Ferid I Blumenwitz, S. 28. tst Dazu Farnsworth, S. 70; seit einigen Jahrzehnten entwickelt sich anderseits aber auch ein Trend zu weitgefaßten Ermächtigungen der Exekutive (Schwartz, American Administrative Law, S. 44 f.; vgl. z. B. Yakus v. U.S., 321 U.S. 414, 426: "Congress ... is free to avoid ... rigidity ... and to choose instead the flexibility attainable by the use of less restrictive standards."), der auch die nachträglich in das Aufenthaltsrecht eingefügten Ausnahmevorschriften beeinflußt haben dürfte. 1s2 U.S.C.A. § 1251 (a) (1). tsa Gordon, Finality, 31 U.Chi.L.Rev. 438; kritisch auch Hesse, 69 Yale Law Journal 294 : Nach langem Aufenthalt sollten vor der Einreise liegende Handlungen nicht mehr zur Ausweisung führen. 184 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (2). 178

179

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anderer Dokumente gemacht hat, sondern immer, wenn nachträglich die Ausschließbarkeit des Ausländers bei der Einreise festgestellt wird, ist die Ausweisung anzuordnen. Eine Neuuntersuchung des bei der Einreise angenommenen Sachverhalts ist nicht unter rechtskraftsähnlichen Gesichtspunkten ausgeschlossen185. Nur wenn die Rechtmäßigkeit der Einreise durch Verzicht auf die Heranziehung von Ausschlußgründen 186 oder in ähnlicher Weise ausdrücklich festgestellt worden ist, sind die Behörden an diese Entscheidung gebunden. Eine Ausweisung wegen Verletzung der Einreisebestimmungen entfällt, wenn die Zulassung nach materiellem Recht möglich gewesen wäre und der Ausländer mit einem Bürger der Vereinigten Staaten oder einem Einwanderer verheiratet oder im ersten Grade verwandt ist1 87 . Ebenfalls zur Ausweisung führt ein Verstoß gegen aufenthaltsrechtliche Vorschriften nach der Einreise. Nach 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (2) sind Ausländer, die rechtswidrigerweise in den Vereinigten Staaten bleiben, auszuweisen. Der Versuch, nach Beendigung der erlaubten Aufenthaltsdauer im Land zu bleiben, wird, vor allem von Studenten und Touristen, häufig unternommen; auf 8 U.S .C.A. § 1251 (a) (2) geht daher ein beträchtlicher Teil der Ausweisungsverfahren zurück18S, Auch der in 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (9) vorgesehene Ausweisungsgrund, die Verfehlung oder Aufgabe des angegebenen Aufenthaltszwecks durch Nichteinwanderer (z. B. unerlaubte Arbeitsaufnahme 189 , Verlassen der Ausbildungsstätte1 90, wesentliches Abweichen von der ursprünglich angegebenen Ausbildungsart191) spielt praktisch eine bedeutende Rolle. Der Wunsch eines Nichteinwanderers, sich langfristig niederzulassen, berührt nicht das Recht, im Lande zu bleiben, wenn eine gesetzliche Möglichkeit für die beabsichtigte Ausdehnung des Aufenthalts vorgesehen ist1 92• Als prima-facie-Beweis für eine rechtswidrige Änderung des Aufenthaltszwecks wegen Aufgabe der Rückkehrsabsicht wurde jedoch der Versuch angesehen, durch ein Privatgesetz die Zulassung zum Daueraufenthalt zu erlangen193. 185 186 187 188 189 190 191 192 193

Mannerfrid v. Brownell, 238 F2d 32, 34 (1956). Matter of G.A., 7 I.N. 274 ff. 8 U.S.C.A. § 1251 (f); Erdmann, VerwArch 59 (1968), 336. Gordon I Rosenfield 4-65 mit Nachw.; Report S. 84. Wei v. Robinson, 246 F2d 739 (1957). Kimm v. Hoy, 263 F2d 773, 778 (1959). Matter of Okamoto, 10 I.N. 456. Choy v. Barber, 279 F2d 642, 645 (1960). Matter of A., 6 I.N. 651 ff.

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Schließlich sind in diesem Zusammenhang zu erwähnen der Verstoß gegen Registrierungs- und Meldepfiichten194 (wenn der Ausländer nicht dartun kann, daß sein Verhalten unbeabsichtigt oder entschuldbar war), die Verurteilung wegen Betruges bei der Registrierung oder zur Erlangung von Einreisedokumenten195 und die gewinnsüchtige Förderung illegaler Einreise196.

2. Begehung von Straftaten Die Ausweisungstatbestände, die sich auf die Begehung von Straftaten beziehen, sind enger gefaßt als die entsprechenden schon zur Verweigerung der Einreise führenden Vorschriften über die "ausgeschlossenen Klassen " 197. Während schon die Verurteilung wegen einer einzigen "moralisch verwerflichen" 198 Tat die Ablehnung des Visumsantrages nach sich zieht, setzt die Ausweisung voraus, daß ein solches Delikt entweder innerhalb der ersten fünf Jahre des Aufenthalts ausgeführt und mit mindestens einjähriger Freiheitsstrafe geahndet wird, oder daß Verurteilungen wegen zweier solcher Straftaten erfolgen199. Sonstige Verurteilungen führen (ebenfalls im Gegensatz zur Einreiseregelung) nur in wenigen Spezialfällen zur Ausweisung, nämlich bei Besitz besonders gefährlicher Waffen200, "subversiver", gegen die Streitkräfte oder den Staatsapparat der Vereinigten Staaten gerichteter Tätigkeit201 und bei Spionage202, ferner nach der außerordentlich detaillierten Bestimmung des 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (11) bei den verschiedensten Verstößen gegen Vorschriften des Rauschgiftrechts.

3. Sonstiges Fehlverhalten Ohne vorherige strafrechtliche Verfolgung können nur Prostituierte, Zuhälter203 und Rauschgiftsüchtige204 ausgewiesen werden205. 194 195 196 197

s. 79.

8 U.S.C.A. §§ 1251 (a) (5), 1306 (b). 8 U.S.C.A. §§ 1251 (a) (5), 1306 (c). 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (13). 1973 wurden 226 straffällig gewordene Ausländer ausgewiesen, Report

198 s. o. Fn. 171. 199 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (4); gegen Ausweisung von Ausländern, die rechtmäßigerweise zum Daueraufenthalt zugelassen worden sind: Maslow, Col. L.Rev. 56 S. 309, 323 (nur Strafrecht anwenden); in die gleiche Richtung: Note, 8 Villanova L.Rev. S. 566, 628. 2oo 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (14). 2o1 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (15, 16). 202 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (17). ~oa 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (12).

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

4. Hilfsbedürftigkeit Eine Ausweisung wegen finanzieller Hilfsbedürftigkeit setzt voraus, daß der Ausländer außerstande ist, von ihm in Anspruch genommene staatliche Leistungen zu bezahlen (sei es selbst, sei es mit Hilfe anderer), ferner, daß diese Mittellosigkeit innerhalb der ersten fünf Jahre auftritt206 und auf Ursachen zurückgeht, die schon bei der Einreise begründet waren207. Infolge dieser Einschränkung greift dieser Ausweisungsgrund in erster Linie in Fällen geistiger oder körperlicher Behinderungen ein208 und deckt damit teilweise den gleichen Bereich ab wie die Vorschrift des 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (3), die sich ausdrücklich auf geistige Defekte bezieht.

5. Ausweisung aus poLitischen Gründen Näher zu untersuchen bleibt die Ausweisung aus politischen Gründen. Die tatbestandliehen Voraussetzungen stimmen hier mit den Gründen, die zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis führen, überein209 . Die im "Anarchist Act" von 1918 enthaltene Bestimmung, die Ausschluß und Ausweisung von Mitgliedern und Anhängern solcher Organisationen vorsah, die die gewaltsame Beseitigung des Regierungssystems der Vereinigten Staaten zum Ziel hatten, wurde durch den "Alien Registration Act" von 1940 dahin erweitert, daß auch jede beliebig lange zurückliegende und inzwischen beendete Mitgliedschaft ausreichte210 . Zur Zeit des Kalten Krieges erfolgte im "Internal Security Act" von 1950 und im "Immigration and Nationality Act" von 1952 eine Konkretisierung dieser Regelung im Hinblick auf kommunistische Organisationen. Die genannten Gesetzgebungsmaßnahmen wurden wesentlich von der Annahme beeinflußt, die kommunistischen Vereinigungen in den Vereinigten Staaten würden von Ausländern und im Ausland Geborenen kontrolliert, eine Auffassung, die durch einen Bericht des Justizausschusses des Senats bestätigt zu werden schien211 . 204 8 U.S.C.A. § 1251 (a) (11). 2o5 Zur Ausweisung aus politischen Gründen s. u. 5. 2os Eine der wenigen Verjährungsbestimmungen. 201 Beweislast insoweit beim Ausländer. 2os Gordon I Rosenfield 4 - 143. 209 Vgl. 8 U.S.C.A. §§ 1251 (a) (6, 7) u. 1182 (a) (28) (29). 21o Gordon I Rosenfield 4 - 70. 211 Vgl. Konvitz, Civil Rights, S.154 f., der den aus dem Zahlenmaterial gezogenen Folgerungen entgegentritt.

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Die Fälle Harisiades v. Shaughnessy212 und Galvan v. Press213 vermitteln einen Eindruck von der Anwendung der politischen Ausweisungsgründe und haben den Supreme Court darüber hinaus veranlaßt, die Einwirkung verfassungsrechtlicher Normen auf die Ausweisung zu untersuchen. Gegen alle Kläger (in der Entscheidung Harisiades v. Shaughnessy sind mehrere Fälle zusammengefaßt) waren wegen früherer Mitgliedschaft in der Kommunistischen Partei Ausweisungsverfügungen ergangen. Alle lebten seit 30 oder mehr Jahren in den Vereinigten Staaten. Ihre Parteizugehörigkeit hatte zwischen zwei und 15 Jahren gedauert; der freiwillige Parteiaustritt lag in einem Falle 17 Jahre vor der Ausweisung. Das Gericht führte aus, selbst wenn die Gesetzgebungsakte von 1940 und 1950/52 als rückwirkend zu betrachten seien, käme das in Art. 1 Abs. 9 der Verfassung enthaltene Verbot von ex-post-facto-Gesetzen nicht zur Anwendung. Die frühere Rechtsprechung, die Ausweisung sei zwar eine höchst einschneidende Maßnahme, die zum "Verlust all dessen, was das Leben lebenswert macht", führen könnte214 , jedoch keine Strafe im technischen Sinne, wurde aufrechterhalten; gleichzeitig hielt das Gericht daran fest, die Wirkung der ex-post-facto-Klausel sei auf echte "Strafen" beschränkt215 • Überstimmt wurden die Richter Douglas und Black, die die Ansicht vertraten, es handele sich bei der Ausweisung um eine Strafe "im praktischen Sinne" 216 • In Galvan v. Press hat der Supreme Court zwar gewisse Bedenken erkennen lassen217 , seine diesbezügliche Rechtsprechung jedoch im Ergebnis bestätigt218 • Ferner beriefen sich die Betroffenen darauf, soweit das Gesetz ohne Berücksichtigung der während des langjährigen Aufenthalts in den Vereinigten Staaten geschaffenen Bindungen und trotz des freiwilligen Parteiaustritts die Ausweisung anordne, verstoße es gegen die "(substantive) due process"-Garantie des fünften Verfassungszusatzes. Das Gericht war anderer Ansicht. Es bezeichnete die betreffenden Ausweisungsgründe als "nicht so haltlos, als daß sie den ,due process'-Satz ver342 u.s. 580 (1952). 347 u.s. 522 (1954). 214 Ng Fung Ho v. White, 259 U.S. 276, 284 (1922). 21s Dagegen Hesse, 69 Yale L.Rev. 261, 294 und Note, 8 Villanova L.Rev. s. 566, 576, 626, 628. 21e In Harisiades v. Shaughnessy, 342 U.S. 580, 600 (1952). 217 s. 531. 21s Ebenso später in anderem Zusammenhang Gardos v. I.N.S., 324 F2d 179 f. (1963): Ausweisung wegen früherer, in Kanada erfolgter Verurteilung wegen eines Rauschgiftdelikts, das erst nach der Einreise des Betroffenen zum Ausweisungsgrund erklärt wurde. 212

213

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

letzten und damit außerhalb der Gewalt des Congress" lägen219 • Das Gericht knüpfte an die seit langem vertretene umfassende Zuständigkeit des Congress, über Ausschluß und Ausweisung im Wege einer ihrem Wesen nach politischen Entscheidung zu befinden220 , an und überließ die Beurteilung, welche Gefahr von der kommunistischen Bewegung im allgemeinen und deren Unterstützung durch Ausländer im besonderen ausging, dem Gesetzgeber. Da dessen einzelne Überlegungen und Ergebnisse weder "der Phantasie ... (entsprungen seien noch als bloße) Vorwände" dienten221 , sah sich der Supreme Court nicht in der Lage, die Gestaltungsfreiheit des Congress zu beschneiden. Die Richter Douglas und Black222 hielten dem entgegen, mit dem Gebot des "due process" sei nicht vereinbar, daß die Ausländer für das, was sie einst gewesen seien und nicht für das, was sie seien, ausgewiesen werden sollten. Weiterhin müsse die Zubilligung einer so ausgedehnten Gesetzgebungsgewalt die den Ausländern von der Verfassung zuerkannten Freiheitsrechte illusorisch erscheinen lassen223 • Die Mehrheit der Richter habe die in Art. 1 Abs. 8 der Verfassung implizierte Ermächtigung, über die Ausweisung zu bestimmen, höher veranschlagt als die ausdrückliche Garantie des fünften Verfassungszusatzes. So berechtigt diese Kritik auch im Ergebnis erscheint, so können die genannten Urteile doch nicht ohne weiteres als Ablehnung des oben224 zitierten Standpunktes von J. Murphy verstanden werden, die Wahrnehmung von Grundrechten dürfe nicht zur Ausweisung führen. In den Urteilsbegründungen wurde nämlich ausdrücklich nicht in Zweifel gezogen, daß Ausländer hinsichtlich der Meinungs-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit den Staatsbürgern gleichgestellt seien. Der Supreme Court führte vielmehr aus, das Recht der freien Meinungsäußerung decke zwar die Verbreitung kommunistischen Gedankenguts, nicht aber die bei der Kommunistischen Partei festzustellende Propagierung Galvan v. Press, S. 529. Hesse, 68 Yale Law Journal 1578 ff. und 69 Law Journal 262 ff., und Scharpf, 75 Yale Law Journal 580, weisen darauf hin, daß in früheren Entscheidungen, in denen der Supreme Court eine unbeschränkte Deportationsgewalt des Congress angenommen hatte (etwa Carlson v. Landon, 342 U.S. 524, 534 [1952]: "Congress has power to order at any time the deportation of aliens whose presence in this country it deems hurtful"), ernsthafte verfassungsrechtliche Einwendungen- anders als in Harisiades und Galvan - keine Rolle gespielt hatten. 221 Harisiades v. Shaughnessy, 342 U.S. 580, 590 (1952). 222 Vgl. dissenting vote von J. Douglas in Harisiades v. Shaughnessy, 342 u.s. 580, 599 ff. (1952). 22a Ähnlich Hesse, 69 Yale Law Journal 297. 224 Fn. 173. 21u

22o

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von Gewalt zur Änderung der politischen Verhältnisse225 • Weiter wies das Gericht auf die in entsprechenden Fällen auch Staatsbürgern erwachsenden erheblichen Nachteile hin226 • In der Tat hat der Supreme Court in seiner Rechtsprechung auf dem Gebiet des Staatsschutzes auch für Bürger der Vereinigten Staaten einen einschneidenden Vorbehalt in den ersten Verfassungszusatz hineingelesen227 • Die Ausweisungsvorschriften unterschieden sich von den allgemein gültigen Strafbestimmungen zunächst nur unerheblich228 • Inzwischen ist allerdings in der Rechtsprechung zu den Grenzen der Meinungsfreiheit eine bedeutsame Änderung eingetreten: In Brandenburg v. Ohio229 stellte der Supreme Court klar, daß die Befürwortung von Gewaltanwendung und Gesetzesverletzungen nur noch dann verboten oder bestraft werden kann, wenn sie unmittelbar bevorstehende Gesetzesverstöße hervorrufen soll und auch mit Wahrscheinlichkeit hervorrufen wird. Erst wenn der Supreme Court trotz dieser Wende die politischen Ausweisungsgründe in ihrem bisherigen Umfang aufrechterhalten sollte, was angesichts der starken Tendenz, rechtmäßig ansässige Ausländer gegenüber den Staatsbürgern nicht zu benachteiligen, durchaus zweifelhaft erscheint, ließe sich mit hinreichender Sicherheit sagen, daß "das Ausweisungsrecht als eine selbständige, von den übrigen verfassungsrechtlichen Bindungen völlig losgelöste Gewalt konstituiert worden" sei2 3°. Hinzuweisen ist auf die Tatsache, daß die Ausweisungstatbestände in 8 U.S .C.A. § 1251 (a) (6, 7) die einzigen den Ausländer in seiner politischen Betätigung einschränkenden Bestimmungen des Aufenthaltsrechts 22s Harisiades v. Shaughnessy, 342 U.S. 580, 590 ff. (1952). Dieser Tatsache eines (nach Ansicht des Supreme Court) fehlenden Eingriffs in die Meinungsfreiheit trägt Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung, S. 138 f ., 143 f. und 75 Yale Law Journal 580 f., m. E. nicht hinreichend Rechnung, wenn er Harisiades und Galvan als "political question cases" (s. o. Fn. 9) ansieht; die Ausführungen des Gerichts zur Nichtverletzung des "Substantive due process" lassen zwar eine beträchtliche Zurückhaltung gegenüber der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit der "political branches of government" auf dem Gebiet des Aufenthaltsrechts erkennen; daß die Ausweisungen schlechthin nichtjustiziabel seien, nahm der Supreme Court jedoch nicht an (Haller, S. 205) - andernfalls wären das sorgfältige Eingehen auf die Meinungsfreiheit und die kommunistische Bewegung überflüssig gewesen. 226 Vgl. die allgemeingültigen Strafbestimmungen des Alien Registration Act, Voss, S. 17 f., und zu sonstigen Präventivmaßnahmen und Sanktionen, Voss, S. 36 ff., 42, 53. 221 Dennis v. U.S., 341 U.S. 494 (1950); Yates v. U.S., 354 U.S. 298 (1956); Voss, S. 30, 69. 22s So wurden die Strafvorschriften dahin eingeengt, daß das Mitglied sich über die verfassungsfeindlichen Ziele der Organisation im klaren sein müsse, Dennis v. U.S., anders dagegen Galvan v. Press, S. 529; zur weiteren Entwicklung s. Voss, S. 28, 31 und Rowoldt v. Perfetto, 355 U.S. 115 (1956). 229

395

u.s.

444, 447 (1969).

Letzere Äußerung Tomuschats, Politische Betätigung, S. 64, begegnet daher Bedenken. 230

62

2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

sind. Von einer Anwendung der Generalklausel des 8 U.S.C.A. § 1182 (a) (26) (Verstoß gegen das öffentliche Wohl oder die öffentlichen Interessen) in dem Bereich politischer Betätigung (etwa der Beeinträchtigung außenpolitischer Belange) ist mir nichts bekanntgeworden. Gleiches gilt für die schon erwähnte Vorschrift des 8 U.S.C.A. § 1184, die den Attorney General ermächtigt, für Nichteinwanderer die näheren Bedingungen ihres Aufenthalts festzulegen.

Tomuschat hat also 231 recht, wenn er feststellt, in den Vereinigten Staaten werde- wie auch in anderen Ländern- die Problematik der politischen Betätigung von Ausländern vornehmlich vom Blickpunkt des Ausweisungrechts aus gesehen232 • 111. Ausweisungsverfahren233

1. Verhaftung Das Gesetz stellt es in das Ermessen des Attorney General, einen Ausländer bis zur endgültigen Entscheidung über die Ausweisung festzunehmen und in Haft zu halten oder- jederzeit widerruflich- gegen Kaution und unter bestimmten Bedingungen oder auf Ehrenwort freizulassen234 • Den erforderlichen Haftbefehl stellt der jeweilige "District Director of the Immigration and Naturalization Service" aus, "whenever ... it appears that the arrest of the respondent is necessary or desirable" 2 a.s. Die Zulässigkeit solcher "administrative arrests" ohne richterliche Mitwirkung ist der Entscheidung Wong Wing v. United States236 zu entnehmen:" ... detention, or temporary confinement, as part of the means necessary to give effect to the provisions for the exclusion or expulsion of aliens would be valid ... (The Congress may) devolve the power and duty of identifying and arresting (excludable and deportable aliens), and causing their deportation upon executive or subordinate officials 237.'' Gestützt auf diese Äußerungen hat sich ein Festnahmerecht für Ver231 Soweit man Fragen wie das Wahlrecht, die Vereinigungsfreiheit usw. ausklammert. 232 Politische Bestätigung, S. 64. 233 Vom Ausweisungsverfahren ist der Ausschluß des Ausländers bei oder unmittelbar nach der Einreise zu unterscheiden; in diesem Falle erfolgt eine sofortige Zurückschiebung in das Land, aus dem der Ausländer gekommen ist (8 U.S.C.A. § 1227 (a)). 234 8 U.S.C.A. § 1252 (a). 235 8 C.F.R. § 242.2 (a). 236 163 u.s. 228 (1896). 237 s. 235, 243.

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waltungs- (insbesondere Ausländer- und Gesundheits-)Behörden entwickelt, das es erlaubt, ohne Einhaltung der nach dem vierten Verfassungszusatz23B geltenden, in Wong Wing jedoch auf den Bereich der Strafverfolgung und -Vollstreckung beschränkten Sicherungen239 freiheitsentziehende Maßnahmen zu treffen, soweit diese für die wirksame Durchführung der den Behörden übertragenen Aufgaben zweckmäßig erscheinen 240. In Abel v. United States ging der Supreme Court von der Verfassungsmäßigkeit des ausländerbehördlichen Freiheitsentziehungsverfahrens aus, kam einer ausdrücklichen Anerkennung unter Hinweis auf "this impressive historical evidence of acceptance of the validity of statutes providing for administrative deportation arrest from almost the beginning of the Nation" 241 sogar sehr nahe 242. Erweitert werden die Vollmachten des I.N.S. noch durch die Vorschrift des 8 U.S.C.A. § 1357 (a) (2), nach der die Beamten jeden Ausländer, der des illegalen Aufenthalts verdächtig ist, verhaften können, wenn ein Haftbefehl (des District Director of the I.N.S.) nicht rechtzeitig zu erlangen ist243. Bis 1956 begann jedes Ausweisungsverfahren mit der Festnahme des Ausländers 244 . Heute geschieht dies nur noch in Ausnahmefällen, nämlich wenn es aus Gründen der nationalen Sicherheit oder wegen dringenden Verdachts, der Ausländer könne untertauchen, notwendig erscheint245; nach vorübergehender Inhaftierung wird nur selten die bedingte Freilassung verweigert24 6. 238 "The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persans or things to be seized." 239 "The fundamental safeguard of the Fourth Amendment is the interposition of a magistrate between the citizen and the police" (McDonald v. United States, 335 U.S. 451, 455 (1948); Verhaftungen setzen einen auf hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte gegründeten Tatverdacht (,.probable cause") voraus; bei Festnahmen ohne richterlichen Haftbefehl muß der Betroffene unverzüglich einem Richter vorgeführt werden (letzteres ergibt sich aus Rule 5 (a) der Federal Rules of Criminal Procedure und aus den entsprechenden Gesetzen fast aller Einzelstaaten, s. Mallory v. United States, 354 U.S. 449, 452 [1957]; ob die Verfassung dies gebietet, ist umstritten, s. dazu Schwartz, Constitution, S. 69 ff.); die Rechtmäßigkeit der Verhaftung ist im "Habeas Corpus"-Verfahren überprüfbar (28 U.S.C.A. §§ 2241- 55). 240 Schwartz, S. 55 f. 241 362 u.s. 217, 234 (1960). 242 s. dazu Schwartz, S. 57 f. 243 In United States v. Alvarado, 321 F2d 336 (1963), nicht in Frage gestellt (verfassungsrechtliche Einwände wären nach Schwartz, S. 60, im Lichte der Abel-Entscheidung aussichtlos gewesen). 244 Gordon I Rosenfield, 5 - 18. 245 Gordon, 50 A.B.A.J. 35.

2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

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Soweit freiheitsbeschränkende Maßnahmen angeordnet sind, unterliegen sie nach 8 U.S.C.A. § 1252 (a) (a. E.) der gerichtlichen Aufhebung, wenn die Überprüfung der Ausweisbarkeit nicht mit dem gebotenen Nachdruck vorangetrieben wird. 2. Anhörung

Am Anfang der Entscheidungsbildung über die Ausweisung steht heute eine formelle Unterrichtung des Betroffenen über Natur und gesetzliche Grundlage des bevorstehenden Verfahrens und über die vorhandenen tatsächlichen Verdachtsmomente, verbunden mit der Aufforderung, die Nichtausweisbarkeit darzulegen und zu einer (in der Regel auf mindestens sieben Tage später angesetzten) Anhörung zu erscheinen247 • Das "hearing" im amerikanischen "administrative law" trägt die Züge eines Gerichtsverfahrens248 • Die umfassende Gewährung rechtlichen Gehörs bereits zu diesem frühen Zeitpunkt ist vor allem dort bedeutsam, wo der Behörde Ermessen eingeräumt ist; der Betroffene hat hier eine größere Chance, das Ergebnis zu beeinflussen, als wenn er dieses erst nachträglich vor Gericht angreift249 • Gründlichkeit und kontradiktorischer Charakter der Anhörung sowie eine auf seiten der Gerichte zu beobachtende Zurückhaltung bei der Überprüfung der abschließenden behördlichen Entscheidung haben das Stadium, in dem der Adressat der (beabsichtigten) Maßnahme seinen Standpunkt durchfechten kann und muß, nicht unerheblich vom erstinstanzliehen Gerichtsverfahren auf das "administrative hearing" vorverlagert250 • Die Anforderungen an das rechtliche Gehör wie an die verfahrensrechtlichen Sicherungen überhaupt sind nicht einheitlich, sondern richten sich nach der Rechtsposition der Betroffenen251 • Nachdem der Supreme Court seine frühere Ansicht vom völlig unbeschränkten ("absolut and unqualified" 25 2) Ausweisungsrecht aufgegeben und die - heute unbestrittene - Geltung 246

Gordon I Rosenfield 5 - 32.

8 U.S.C.A. § 1252 (b), 8 C.F.R. § 242.1. 248 HaUer, S. 115; Riegert, S. 76; Morstein Marx, S. 164, der von einer "übermäßigen Kategorisierung und Justizialisierung des Verwaltungsganges" spricht. 247

249

Riegert, S. 153 f.

Selbst in den meist hart umstrittenen Fällen, in denen "agencies" wirtschaftsregelnde Aufgaben wahrnehmen (etwa die Federal Trade Commission im Anti-Trust-Bereich), kommen oft weniger als fünf Prozent vor Gericht; auch der weitere Rechtsweg ist praktisch oft kürzer als in der Bundesrepublik, 250

Riegert, S. 154. 251 Riegert, S. 90 f.;

Note, 8 Villanova L.Rev. 571 ff. (ausführliche kritische Auseinandersetzung mit der Differenzierung zwischen Straf- und Ausweisungsverfahren). 252 Fong Yue Ting v. U.S., 149 U.S. 698 (1893).

D. Ausweisung

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des verfassungsrechtlichen "(procedural) due process"-Gebots betont hatte253, konkretisierte er dessen Auswirkungen auf das der Ausweisungsentscheidung vorausgehende Verfahren in zahlreichen Entscheidungen254. Auf eine Darstellung dieser Entwicklung wird hier verzichtet, da heute 8 U.S.C.A. § 1252 (b) die von der Rechtsprechung geforderten Standards erfüllt. Gegenüber den im Administrative Procedure Act von 1946 für "agency hearings" aufgestellten Verfahrensgrundsätzen255 stellt 8 U.S.C.A. § 1252 (b) zwar eine Spezialregelung dar, weicht von diesen aber kaum mehr ab2s6. Der Ausländer kann einen Rechtsbeistand hinzuziehen und hat das Recht, sich mit allen gegen ihn vorgebrachten Tatsachen und Beweismitteln auseinanderzusetzen, selbst Beweis anzutreten und Zeugen ins Kreuzverhör zu nehmen257 • Vertrauliche Informationen dürfen der Ausweisungsentscheidung nicht zugrunde gelegt werden 258 • Der Ausländer hat nachzuweisen, wann, wo und auf welche Weise er eingereist ist259 ; in jeder sonstigen Hinsicht liegt die Beweislast bei der Behörde (anders als im "Ausschlußverfahren" zur Entscheidung über die Aufenthaltserlaubnis). Die Ausweisung setzt voraus, daß "ver253 Vgl. die Entscheidung Yamata v. Fisher, 189 U.S. 86, und ferner u. a. Wong Yang Sung v. McGrath, 339 U.S. 33, 49 f. (1950): "It was under compulsion of the Constitition that this court long ago held that an antecedent deportation statute must provide a hearing at least for aliens who had not entered clandestinely and who had been here some time, even if illegally." 254 Nachweise bei Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung, S. 134; den am Ende des Zweiten Weltkrieges erreichten Stand faßt Scharpf (ebd.) folgendermaßen zusammen: "Dem Betroffenen müssen die für die Deportation relevanten Tatsachenfeststellungen und Rechtsfragen mitgeteilt werden, er muß in einem ,fair hearing' zu ihnen Stellung nehmen können, die Anwendung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale muß sich auf ausreichende Beweismittel stützen, wobei allerdings regelmäßig die Würdigung des potentiell ausreichenden Beweismaterials durch die Behörde vom Gericht nicht überprüft werden kann." 255 u. a. regelt § 5 die Belehrungs- und Informationspflichten der Behörde gegenüber dem Betroffenen und die Unparteilichkeit und behördeninterne Unabhängigkeit des entscheidenden Beamten, § 7 die Beweiserhebungs- und Beweislastgrundsätze sowie die eingehende Protokolllierungspflicht; die für ein .,fair hearing" geltenden Maßstäbe hatte Justice Jackson, bevor 8 U.S.C.A. § 1252 (b) existierte, auch für die Ausweisungsentscheidung als relevant angesehen (in Wong Yang Sung v. McGrath, 339 U.S. 33, 49 [1950]). 256 Besonderheiten bestehen bezüglich der Beweislast und der Funktionstrennung zwischen "Ankläger" und Leiter der Anhörung. 257 Allerdings wurde in Navarette-Navarette v. Landon, 223 F2d 234, 237 (1955), die Verwertung von Aussagen nicht mehr im Lande befindlicher Ausländer zugelassen. 258 Dies gilt nicht in gleichem Maße für Ermessensentscheidungen zugunsten des Ausländers, s. dazu 8 C.F.R. § 242.17 (c); Gordon, 50 A.B.A.J. 38, 56. 259 8 U.S.C.A. § 1361; Vorlage der Einreisedokumente ausreichend; ferner § 1251 (a) (8) (public charge).

5 Harte

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

nünftige, erhebliche, überzeugende" Beweise vorliegen260 • Der erforderliche hohe Grad der Wahrscheinlichkeit wurde betont in Woodby v. I.N.S., 285 U.S. 276, 284 ff. {"clear, unequivocal, convincing"); gleichzeitig hob das Gericht jedoch die Entscheidung Sherman v. I.N.S., 350 F2d 894 auf, in der das Berufungsgericht die Ansicht vertreten hatte, in besonders einschneidenden Ausweisungsfällen müsse jeder vernünftige Zweifel an der Erfüllung des Ausweisungstatbestandes ausgeschlossen sein. Geleitet wird das Anhörungsverfahren von dem Beamten261 , der anschließend die Ausweisungsverfügung zu erlassen hat. Nach der gesetzlichen Regelung ist er gleichzeitig auch für die Vertretung der staatlichen Interessen (Ermittlung und "Anklage") zuständig. Die hieran unter rechtsstaatliehen Gesichtspunkten geäußerte Kritik262 hat dazu geführt, daß heute in allen Fällen, in denen der Ausländer nicht zu Beginn des Verfahrens die gegen ihn angeführten Tatsachen als zutreffend und den Ausweisungstatbestand als erfüllt anerkennt, oder in denen dies sonst notwendig erscheint, ein Anwalt bestellt wird, der für den Staat auftritt263 • Der "special inquiry officer" hat dann eine richterähnliche Stellung; dem Einfluß des mit der Durchsetzung des Gesetzes befaßten Behördenapparates ist er weitgehend entzogen264 • Gegenstand der Anhörung und Entscheidung ist neben der Feststellung der Ausweisbarkeit auch die Bestimmung des Staates, in den der Ausländer ausgewiesen und abgeschoben wird265 • Nach 8 U.S.C.A. § 1253 hat der Ausländer das Recht, dieses Land auszuwählen; lehnt es seine Aufnahme ab oder äußert es sich nicht innerhalb von drei Monaten, wird die Ausweisung in seinen Heimatstaat angeordnet; läßt sich auch dies nicht verwirklichen, kann die Behörde unter mehreren gesetzlich umschriebenen Auswahlmöglichkeiten wählen; als letzter Ausweg kommen Ausweisung und Abschiebung in jedes Land, das zur Aufnahme des Betreffenden bereit ist, in Frage. Im Rahmen des Anhörungsverfahrens beschränkt sich der die Entscheidung 8 U.S.C.A. § 1252 (b). "Special inquiry officer." 262 u. a. Maslow, 56 Col.L.Rev. 350 ff.; zum Problem auch Ma rcello v. Bonds, 349 U.S. 302, 315 ff. (1955); eingehende Vorschrift en zur Gewährleistung der beh ördeninternen Unabhängigkeit des "hearing officer" enthält § 11 des Administrative Procedure Act; s. dazu Riegert, S. 76, der dem "hearing officer gewissermaßen die Funktion eines erstinstanzliehen Richters" zuerkennt; Morstein Marx, S. 165, sieht in diesen "halbrichterlichen Verfahrensbeamten" eine "Blüte der Prozessualisierung". 263 8 C.F .R. § 242.9 (a), § 242.16 (b, c); 8 U.S.C.A. § 1252 (b); es h a ndelt sich um ca. 40 Ofo aller Fälle, Gordon I Rosenfield 5 -51. 264 Vgl. Gordon I Rosenfield 5 - 45 f. 265 8 C.F.R. § 242.17 (c). 260

261

D. Ausweisung

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treffende Beamte in der Regel auf die Angabe eines Aufnahmestaates266 . Wird später die Bestimmung eines anderen Staates notwendig, ergeht ein besonderer Bescheid. IV. Beschwerdemöglichkeit

Gegen die nach Abschluß der Anhörung ergehende Ausweisungsverfügung, die zu begründen ist, insbesondere eine Auseinandersetzung mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme enthalten muß, kann mit aufschiebender Wirkung - eine Anordnung des sofortigen Vollzuges ist nicht vorgesehen- Beschwerde beim "Board of Immigration Appeals" eingelegt werden2&7. Diese Nachprüfungsmöglichkeit wird nicht vom Immigration and Nationality Act selbst vorgeschrieben, sondern ist vom Attorney General in Anlehnung an die vergleichbare, jedoch nicht unmittelbar anw endbare Regelung des § 8 des Administrative Procerlure Act 268 durch Rechtsverordnung eröffnet worden. Der Ausschuß ist direkt dem Attorney General unterstellt, von dem Verwaltungszweig des Immigration and Naturalization Service also völlig getrennt269, Er hat die Befugnis, die Angelegenheit in vollem Umfang, d . h. auch im Hinblick auf Zweckmäßigkeit und Ermessensausübung, zu überprüfen und entweder zurückzuverweisen oder selbst zu entscheiden. V. Freiwillige Ausreise

Die Behörde braucht kein Ausweisungsverfahren durchzuführen, wenn der Ausländer seine Ausweisbarkeit zugesteht und freiwillig ausreist. Fehlen ihm hierzu lediglich die finanziellen Mittel, kann die Behörde sich bereiterklären, die Kosten zu übernehmen. Die Ausreiseerlaubnis kommt allerdings nicht in Betracht, wenn die Begehung von Straftaten oder Verstöße gegen Rauschmittelvorschriften in Frage stehen270 . Nach Einleitung eines Ausweisungsverfahrens steht die G estattung der freiwilligen Ausreise unter erheblich engeren Voraussetzungen271 : 266 Zusätzlich zu dem vom Ausländer benannten oder mit diesem übereinstimmend; 8 C.F.R. § 242.17 (c). 267 8 C.F.R. Part 3. 268 Vgl. Riegert, S. 77. 269 Gordon I Rosenfield 1 -51. 210 8 U.S.C.A. § 1252 (b). 211

8 U.S.C.A. § 1254 (e).

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

Eine Ermessensentscheidung zugunsten des Ausländers272 setzt dessen einwandfreie Führung273 in den letzten fünf Jahren voraus- sehr häufig gibt aber gerade ein aktuelles Fehlverhalten des Ausländers Anlaß für die Ausweisung. Trotz dieser Einschränkungen ersetzt die Aufforderung zur "freiwilligen" Ausreise praktisch in der großen Mehrzahl der unproblematischeren Fälle, vornehmlich bei illegaler Einreise, die Ausweisung und Abschiebung274 • VI. Absdrlebung

Die das Ausweisungsverfahren (einschließlich der eventuellen Beschwerde zum "Board of Immigration Appeals") abschließende Verfügung begründet für den Betroffenen keine Verpflichtung, das Land von sich aus zu verlassen. Die Behörde muß innerhalb von sechs Monaten von sich aus für die Vollziehung sorgen275 ; innerhalb dieser Zeit kann der Ausländer in Haft gehalten oder gegen Kaution oder unter sonstigen Auflagen freigelassen werden276 • Die Verhaftung ist in der Praxis auf Fälle beschränkt, in denen gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit anzunehmen oder zu erwarten ist, daß der Betreffende untertaucht. Insofern gelten die gleichen Grundsätze wie für die Inhaftierung zu Beginn des Ausweisungsverfahrens; die endgültige Anordnung der Ausweisung hat daher selten Auswirkungen auf die Frage der Freiheit oder Inhaftierung des A usländers277• Üblicherweise-jedoch hat die Behörde auch hier weites Ermessenwird dem Ausländer zunächst ein ausreichender Zeitraum für die Abwicklung seiner Angelegenheiten in den Vereinigten Staaten zugestanden, bevor er die Aufforderung erhält, sich zu bestimmter Zeit und an näher bezeichnetem Ort zur Ausreise einzufinden278 • Kommt er dieser Pflicht nicht nach, wird er verhaftet und abgeschoben. 272 Für den die freiwillige Ausreise von Vorteil ist, falls er später einen erneuten Aufenthalt anstrebt. 273 "Good moral character"; nicht abschließende Negativdefinition in 8 U.S.C.A. § 1104 (f); maßgebend ist der jeweilige ethische Standard des Durchschnittsmenschen; Posusta v. U.S., 285 F2d 533 (1961). 274 1973 wurden 568 005 Ausländer, davon über 500 000 Mexikaner, zur Ausreise aufgefordert, aber nur 16 842 Personen abgeschoben; Report S. 78 ff. 275 To "effect the aliens departure". 276 8 U.S.C.A. § 1252 (c); der diesbezügliche weite Ermessensspielraum wurde in einer 5 : 4-Entscheidung in Carlson v. Landon, 342 U.S. 524 ff., 542, 546 für rechtmäßig erklärt; eine Änderung dieser Rechtsprechung erwartet Antieau, S. 727. 277 Gordon I Rosenfield 5 - 118. 278 8 C.F.R. § 243.3; Frist zwischen Nachricht und Ausreise mindestens 3 Tage.

D. Ausweisung

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Verzögert sich der Vollzug der Ausweisungsanordnung über die Zeit von sechs Monaten hinaus, z. B. wegen Krankheit, Verbüßung einer Haftstrafe oder Schwierigkeiten, einen zur Aufnahme bereiten Staat zu finden, ist eine Fortdauer der Haft oder die Anordnung einer Sicherheitsleistung nicht mehr zulässig. Lediglich durch Meldepflichten und sonstige Auflagen kann noch eine gewisse Überwachung des Ausländers erreicht werden279. VII. Abschiebungskosten

Die Abschiebungskosten trägt in aller Regel der Staat, nicht der Ausländer selbst280 • Nach 8 U.S.C.A. § 1253 (c) ist das Beförderungsunternehmen haftbar, welches den Ausländer ins Land gebracht hat, wenn später eine Abschiebung wegen schon bei der Einreise bestehender Gründe erfolgt. Dies gilt nicht, wenn der Ausländer ein Visum besessen und das vorgeschriebene Einreiseverfahren durchlaufen hatte. VIII. Verzimt auf Ausweisung und Absdliebung

Bis 1940 mußten Ausländer, die einen der Ausweisungstatbestände erfüllt hatten, ausnahmslos ausgewiesen und abgeschoben werden, und auch heute noch sind die Ausweisungsvoraussetzungen nicht nur abschließend, sondern grundsätzlich auch zwingend festgelegt. Nach und nach wurde die Starrheit dieses Systems, das trotz der insgesamt recht hoch gezogenen Ausweisungsgrenze 281 im einzelnen, vor allem durch die Ausweisung aus bereits vor oder bei der Einreise bestehenden Gründen, immer wieder zu Härten führte, dadurch gemildert, daß in bestimmten Fällen die Möglichkeit eröffnet wurde, den gesetzlichen Ausweisungsbefehl im Wege von Ermessensentscheidungen zugunsten des Ausländers aufzuheben. In der Praxis bilden Anträge auf derartige Entscheidungen häufig den einzigen Verhandlungsgegenstand des Ausweisungsverfahrens, in anderen Fällen wird ein solches gar nicht erst eingeleitet, oder, wenn es schon zu Ende geführt ist, nicht durch Abschiebung abgeschlossen. Schon erwähnt wurde die im Ermessen der Behörde liegende nachträgliche Statusänderung282 • Diese gehört insofern in diesen Zusammenhang, als sowohl der Wegfall oder die Erreichung des ursprünglich 279

8 U.S.C.A. § 1252 (d).

Nach dem Report (S. 83) trug im Jahre 1973 in 14 174 von 16 842 Abschiebungsfällen der Staat die Kosten; in 1 044 Fällen wurden die Ausländer selbst, in 1 539 Fällen die Beförderungsunternehmen haftbar gemacht. 281 Vgl. Erdmann, VerwArch 59 (1968), 337. 280

282

s. o. A. V. 1.

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

angegebenen und erlaubten Aufenthaltszwecks, als auch der Wille, die Dauerniederlassung zu erreichen, den weiteren Aufenthalt eines Nichteinwanderers an sich rechtswidrig werden lassen und diesen früher in der Regel zwangen, das Land vor Beantragung einer neuen, korrigierten Aufenthaltserlaubnis zu verlassen. Die jetzt eingeführte Regelung wird in 8 U.S.C.A. § 1254 (a) dadurch ergänzt, daß bei Erfüllung eines der Ausweisungstatbestände auf die Ausweisung verzichtet und dem Ausländer der Status eines rechtmäßig zugelassenen Einwanderers zuerkannt werden kann, wenn seine Ausw eisung mit extremen Härten ("extreme hardship") für seine als Bürger oder Einwanderer in den Vereinigten Staaten lebenden nahen Familienangehörigen verbunden wäre. Voraussetzung ist eine sieben(bzw. bei bestimmten Verstößen zehn-)jährige gute Führung. Soweit es sich nicht um geringfügige Verstöße handelt, die mit dem ethischen Standard eines Durchschnittsmenschen noch vereinbar sind, greift diese Milderungsmöglichkeit also nur bei lange zurückliegender (eventuell schon bei der Einreise begründeter) Verletzung des Aufenthaltsrechts ein. Als Verzicht auf die Abschiebung ist der rechtlichen Konstruktion nach auch die bereits behandelte, nur unter bestimmten Voraussetzungen im Wege einer Ermessensentscheidung zu gewährende Vergünstigung der freiwilligen Ausreise anzusehen2 B3 • Daß das Gesetz noch nicht allen Bedürfnissen Rechnung trägt, in Ausnahmefällen von der Ausweisung abzusehen, und eine weitere, zugunsten der Ausländer erfolgende "Aufweichung" der Ausweisungsvorschriften erforderlich erscheint, zeigt sich an der Tatsache, daß in sogenannten "nicht dringlichen Fällen" (nonpriority cases), d. h. bei ganz unerheblichen Verstößen, oder wenn humanitäre Gründe, etwa familiäre Umstände, Alter oder Gesundheitszustand, eine Ausweisung des Betroffenen verbieten, in der Praxis für eine gewisse Zeit oder auf Dauer auf die Ausweisung verzichtet wird, ohne daß dafür eine gesetzliche Grundlage vorhanden wäre284• Ein vorübergehender Ausweisungsverzicht durch Aussetzung des Verfahrens kommt in folgenden Fällen in Betracht: Erscheint prima facie eine Einbürgerung des Ausländers möglich, kann auf Antrag das Ausweisungsverfahren unterbrochen werden, um den Betreffenden in die Lage zu versetzen, sich hierum zu bewerben 285 • Durch Verwaltungsvorschriften286 ist die Berücksichtigung von Asylanträgen geregelt. Wenn die Behörde nicht von sich aus zu der Ansicht 2sa 284 285

s. o. V.

Gordon I Rosenfield 5 - 23. Gordon f Rosenfield 5- 25; vgl. 8 C.F.R. § 242.7.

E. Gerichtlicher Schutz

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kommt, der Ausländer wäre in seinem Heimatstaat der Verfolgung ausgesetzt, und aus diesem Grunde das Verfahren einstellt, wird dem Antragsteller Gelegenheit gegeben, seinen Fall von der zuständigen Asylbehörde287 entscheiden zu lassen; das Ausweisungsverfahren ruht in der Zwischenzeit. Ferner kann der Attorney General die Abschiebung in einen Staat, in dem der Ausländer mit Verfolgung aus rassischen, religiösen oder politischen Gründen rechnen müßte, nach 8 U.S.C.A. § 1253 (h) aussetzen.

E. Gerichtlicher Schutz I. Ausgangspunkt

Zum Verständnis der Grenzen, innerhalb derer sich die Gerichte bereitgefunden haben und bereit finden, Verwaltungsentscheidungen auf dem hier behandelten Gebiet zu überprüfen, ist vorweg auf folgendes hinzuweisen: Die Verfassung der Vereinigten Staaten enthält keine der Rechtsschutzgarantie des Art.19 Abs. 4 GG entsprechende GeneralklauseL Voraussetzungen und Umfang des gerichtlichen Schutzes ergeben sich daher ausschließlich aus den vom Congress in freier Entscheidung erlassenen einfachen Gesetzen, soweit nicht das von der Verfassung garantierte "habeas corpus"-Verfahren oder der für Eingriffe in Leben, Freiheit und Eigentum geltende "due process"-Grundsatz die Eröffnung eines Rechtsweges gebieten288. Da sich gebietsfremde Ausländer weder auf die Verfassung im allgemeinen noch auf das "due process"-Erfordernis im besonderen berufen können289, braucht die Versagung von Sichtvermerk und Aufenthaltserlaubnis keiner gerichtlichen Kontrolle zugänglich gemacht zu werden. Im Ausweisungsverfahren greift zwar die rechtsstaatliche "due 286 Operation Instructions 108.1 (zit. bei Gordon I Rosenfield 5 - 26); zur Unterscheidung zwischen Rechtsverordnungen und verwaltungsinternen Vorschriften s. o. Fn. 110. 287 Department of State, Office of Refugee and Migration Affairs. 288 Nur selten erzwingt der Supreme Court die gerichtliche Nachprüfung einer "agency"-Entscheidung mit der "due process"-Klausel (Riegert, S. 124 f., der als eines der Beispiele den Fall Ng Fung Ho v. White, 259 U.S. 276 [1922], nennt, in dem das Gericht erklärte, jemand, der behaupte, die amerikanische Staatsbürgerschaft zu besitzen, könne nicht ohne die gerichtliche Entscheidung dieser Frage ausgewiesen werden); im Rahmen des "habeas corpus"Verfahrens beeinflußt das "due process"-Gebot den Umfang der Überprüfung und die Zulässigkeit etwaiger durch einfache Gesetze angeordneter Beschränkungen (Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung, S. 124). 289 Vgl. u. a. Kleindienst v. Mandel, 408 U.S. 753, 762 (1971).

72

2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

process"-Garantie ein, konnte vor Gericht aber nur indirekt innerhalb der "habeas corpus"-Überprüfung von Freiheitsentziehungen geltend gemacht werden, solange es an einer speziellen Rechtswegregelung durch einfaches Gesetz fehlte. Im Jahre 1955 erweiterte der Supreme Court die Klagemöglichkeiten auf ausländerrechtlichem Gebiet dadurch, daß er auf Grund von § 10 des 1946 verabschiedeten Administrative Procedure Act290 gegen eine Ausweisungsverfügung Feststellungsklage und einstweilige Anordnung291 zuließ 292. Zur Begründung führte das Gericht aus, wenn der Immigration and Nationality Act die "deportation order" für "final" erkläre, könne dies nicht als Ausschluß des "judicial review" verstanden werden: "It is more in harmony with the generaus review provisions of the A.P.A. to construe the ambiguous word 'final' in the 1952 Immigration and Nationality Act as referring to finality in administrative procedure rather than as cutting off the right to judicial review in whole or in part." Der Congress folgte dann im Jahre 1961, indem er die heute maßgebliche, abschließende Regelung des gerichtlichen Schutzes gegen die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis und die Ausweisung in den Immigration and Nationality Act einfügte. II. Versagung des Siclltvermerks

Ebensowenig wie die Verfassung gibt das einfache Gesetz dem Ausländer "any claim of right" in bezug auf die Gestattung von Einreise und Aufenthalt293 . Obwohl die Erteilungsvoraussetzungen für den Sichtvermerk an sich abschließend niedergelegt sind, sind die betreffenden Vorschriften bewußt so gefaßt, daß dem Ausländer nicht einmal der Schein eines der objektiven Rechtslage entsprechenden subjektiven Rechts zuerkannt wird. Auf der gleichen Linie hält sich die Verweigerung jeglicher gerichtlichen Kontrolle. 29o "Except so far as (1) statutes preclude judicial review or (2) agency action is by law committed to agency discretion - (a) Right of Review. Any person suffering legal wrang because of any agency action, or adversely affected or aggrieved by such action within the meaning of any relevant statute, shall be entitled to judicial review thereof ..." (es folgen u. a. Bestimmungen über Form und Ort der Klageerhebung und den Umfang der Überprüfung). 291 Zur Entwicklung dieser Prozeßformen Riegert, S. 120 f. 292 Shaughnessy v. Pedreiro, 349 U.S. 48, 51. 293 Vgl. oben A. I. und II. 1. b).

E. Gerichtlicher Schutz

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Weder der Ausländer selbst noch seine Familienangehörigen in den Vereinigten Staaten können bei Versagung des Sichtvermerks die Gerichte anrufen29«. Gerade im Hinblick auf die Interessen der Familienangehörigen sind in der Vergangenheit vielfach Gesetzesänderungen vorgeschlagen worden, bisher jedoch ohne Erfolg: "Congress, in refusing to adopt such provisions in the past, has shown a reluctance to extend to aliens abroad the constitutional protection of administrative hearings and administrative and judicial review applicable to Aliens present in the United States. But the time may have come to extend benefits of administrative law and judicial review to the important matter of refusal of an immigrant visa295." Einen Fall, in dem sich der Supreme Court ausnahmsweise mit einer möglichen Pflicht zur Visumsecteilung eingehend befaßte, betrifft Kleindienst v. Mandel296. Angehörige amerikanischer Universitäten, die den belgischen Marxisten Mandel zu einer Vortragsreise eingeladen hatten, klagten hier gegen die Weigerung des Attorney General, nach 8 U.S.C.A. § 1182 (d) (3) der Nichtanwendung des politischen Ausschlußgrundes des § 1182 (a) (28) (D, G) 297 zuzustimmen. Das Gericht setzte sich inhaltlich mit dem von den Antragstellern geltend gemachten Recht auf Informationsfreiheit auseinander, wies die Klage aber im Ergebnis ab. Zur Begründung führte es aus, das umfassende Recht des Congress, über die Zulassung von Ausländern zu befinden, drohe ausgehöhlt zu werden, wenn aus dem Informationsbedürfnis von Inländern ein Anspruch auf Gestattung der Einreise hergeleitet werde298 • Es liegt auf der Hand, daß der rechtsstaatliche Gesamtwert des amerikanischen Zulassungssystems mit seiner gründlichen, abschließenden Normierung der Erteilungsvoraussetzungen für Sichtvermerk und Aufenthaltserlaubnis infolge der mangelnden Justiziabilität der Sichtvermerkserteilung gemindert wird. Für die anschließende Rechtsvergleichung ist allerdings hervorzuheben, daß das Fehlen eines durchsetzbaren Anspruchs nicht etwa in notwendigem Zusammenhang mit der unter rechtsstaatliehen Gesichtspunkten weitgehend sehr positiv zu beurteilenden Fassung des objekti294 Ebensowenig kann der Betroffene ein geregeltes Verwaltungs-Beschwerdeverfahren einleiten; allenfalls formlose Nachfragen können dazu führen, daß die Ablehnung noch einmal überprüft wird, s. Nagorny in Commerce in Germany, Dez. 1967 S. 18; das verwaltungsinterne Vorgehen ist geregelt in 22 C.F.R. §§ 41.130 und 42.130. 295 Ennis, S. 651. 296 408 u.s. 753 (1972). 297 s.o. A. 11. 1. a) und b). 298 s. 768 f.

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

ven Rechts steht. Die "Unterentwicklung" der subjektiven Seite hat nicht den Sinn, den Konsular- und Einwanderungsbeamten eine "Hintertür" zur Nichtbefolgung der Zulassungsvorschriften offen zu halten, sondern beruht auf der von Ennis erwähnten "reluctance" des Gesetzgebers, den außerhalb des Landes befindlichen Ausländern subjektive Rechtspositionen einzuräumen und damit eventuell die zukünftige eigene Gestaltungsfreiheit zu präjudizieren. Die (in den USA schon häufig vorgeschlagene) Einführung einer Kontrollmöglichkeit brauchte das übrige Einreise- und Aufenthaltsrecht nicht zu berühren. 111. Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis

Die endgültige Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis kann in einem Teil der Fälle indirekt299 überprüft werden: 8 U.S.C.A. § 1105 a (b) garantiert eine "habeas corpus"-Kontrolle, bestimmt aber gleichzeitig, daß dieses der einzige vom Ausländer zu beschreitende Rechtsweg ist. Infolgedessen besteht auch im Hinblick auf die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht in vollem Umfang die Möglichkeit, die Einhaltung der zugunsten des Ausländers zwingenden Gesetzesvorschriften gerichtlich durchzusetzen; denn das "habeas Corpus"-Verfahren setzt voraus, daß sich der Rechtssuchende nicht auf freiem Fuß befindet. Allerdings hat insofern eine Ausdehnung stattgefunden, als eine nur bedingte Freilassung den gleichen Rechtsweg eröffnet300• Dadurch bietet sich etwa Nichteinwanderern, gegen die nach Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis eine Ausweisungsverfügung ergangen ist, die Möglichkeit, ihre Zulassung als Einwanderer zu beantragen und zum Gegenstand eines Gerichtsverfahrens zu machen301 • Die "habeas corpus"-Klage ist vor den District Courts, den unteren Bundesgerichten, zu erheben; gegen die auf die kurzfristig angesetzte mündliche Verhandlung ergehende Entscheidung kann Berufung beim Court of Appeals eingelegt werden. Gegen dessen Urteil wiederum ist die Anrufung des Supreme Court möglich, der nach seinem Ermessen darüber befindet, ob er die Sache zur Entscheidung annehmen will302 • 299 Nämlich im Rahmen der Zulässigkeit freiheitsbeschränkender Maßnahmen. aoo Jones v. Cunningham, 371 U.S. 236, 243 für Strafverfahren: Verfahren greift ein, wenn die Freilassungsbedingungen "die Freiheit des Betroffenen, so zu handeln, wie es die freien Menschen in diesem Lande dürfen, erheblich einschränken"; Varga v. Rosenberg, 237 FSupp 282, 285 f.: Freilassung gegen Sicherheitsleistung nach Ausweisungsverfügung. 301 Vgl. Pizarro v. District Director of the U.S. I.N.S., 415 F2d 481 (1969). 302 Vgl. Haller, S. 106- 108: Maßstab sind nach den vom Gericht selbst aufgestellten "Rules of the Supreme Court of the United States" u. a. die Neuartigkeit des Rechtsproblems, die Bedeutung des Falles für die all-

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IV. Ausweisungsanordnung3o3

Gegen eine Ausweisungsverfügung kann nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens (einschließlich einer etwaigen Beschwerde zum Board of Appeals) auf dem eben erwähnten "habeas corpus"-Wege vorgegangen werden304 • Zusätzlich sieht 8 U.S.C.A. § 1105 a (a) eine innerhalb von sechs Monaten vor dem Court of Appeals zu erhebende Klage vor, die aufschiebende Wirkung hat305• Der sofortige Vollzug kann nicht angeordnet werden; die einzige Möglichkeit, die Durchsetzung der Ausweisung zu beschleunigen, liegt für die Behörde in einem Antrag an das Gericht, es möge eine völlig haltlose Klage summarisch und ohne mündliche Verhandlung abweisen306 • Der Supreme Court überprüft das ergangene Urteil unter den oben307 genannten Voraussetzungen. Es ist in der Regel nicht zulässig, die beiden wahlweise zur Verfügung stehenden Rechtsmittel nacheinander geltend zu machen; ist im ersten Verfahren die Ausweisung für rechtmäßig erklärt worden, hat es mit dieser Entscheidung sein Bewenden308 • V. Sonstige ausländerbehörclliclJ.e Entscheidungen

Ausländerbehördliche Entscheidungen, die nicht die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis oder die Ausweisung betreffen oder unmittelbar hiermit in Zusammenhang stehen, können auch nach Einfügung der Spezialregelung des 8 U.S.C.A. § 1105 a in den Immigration and Nationality Act unter der in § 10 des Administrative Procedure Act enthaltenen GeneralklauseP09 vor die Bundesgerichte gebracht werden. gemeine Rechtsentwicklung und Widersprüche zwischen den Rechtsauffassungen verschiedener Bundesgerichte; behandelt werden etwa 10 Ofo der Anträge; ein Anspruch auf Überprüfung durch den Supreme Court besteht nur in wenigen Ausnahmefällen (28 U.S.C.A. §§ 1252- 54; § 1252 etwa betrifft den Fall, daß die Vorinstanz in einem Verfahren, in dem die Vereinigten Staaten als Partei aufgetreten sind, die Verfassungswidrigkeit eines Congress-Erlasses angenommen hat). 303 Der Rechtsschutz gegen freiheitsbeschränkende Maßnahmen zur Vorbereitung der Ausweisungsentscheidung wurde oben erwähnt. 304 1105 a (a) (9) (gilt für Ausländer in Abschiebehaft oder, s. o. Fn. 300, nach bedingter Freilassung). aos 8 U.S.C.A. § 1105 a (a) (3); auch "habeas corpus"-Anträgen gegen Allsweisungsverfügungen kommt aufschiebende Wirkung zu, vgl. Ching Ming Mow v. Dulles, 117 FSupp 108 (1954). 308 Vgl. Glaros v. I.N.S., 416 F2d 441 (1969). 307 Fn. 302. sos 8 U.S.C.A. § 1105 a (c) (für verfassungsgemäß erklärt in Tanfara v. Esperdy, 347 F2d 149, 152). aoo s. o. Fn. 290.

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2. Teil: Das Ausländerpolizeirecht der Vereinigten Staaten

Nach § 10 (b) kommt hier jede geeignete Klageform (etwa Feststellungsklage, Vornahme- und Unterlassungs-"injunction" und "habeas corpus") in Betracht310. VI. Umfang der Vberprüfung

Die von den Gerichten bei der Kontrolle verwaltungsbehördlicher Entscheidungen angelegten Maßstäbe richten sich danach, ob über Rechtsfragen oder Tatsachenfeststellungen zu befinden ist311 • Erstere sind grundsätzlich in vollem Umfang überprüfbar, während letztere nur korrigiert werden, wenn sie nicht auf "substantial evidence" gestützt sind, wobei der geforderte Grad an Beweisen sehr flexibel gehandhabt wird3 12. Trotz dieses verhältnismäßig klaren theoretischen Ausgangspunktes ist es in der Praxis oft schwer vorauszusagen, welche Haltung das Gericht im Einzelfall einnehmen wird. Häufig bestimmt nicht der rechtliche oder der tatsächliche Charakter eines Problems die Reichweite der Überprüfung, sondern beeinflußt umgekehrt der für angemessen erachtete Kontrollmaßstab die Etikettierung einer Frage als "question of law" oder "question of fact". Pragmatische Überlegungen geben den Ausschlag3 13 . Bisweilen werden also Tat- als Rechtsfragen eingeordnet314, noch häufiger aber Rechts- als Tatfragen qualifiziert315 • Die Gerichte setzen in solchem Falle ihre eigene Beurteilung der Rechtslage nur dann an Stelle der behördlichen Auffassung, wenn diese vernünftigerweise nicht mehr vertretbar erscheint. Als wichtigste Kriterien, die die Gerichte zu mehr oder weniger großer Zurückhaltung auch im Rahmen von Rechtsfragen veranlassen können, nennt Riegert31& bei310 Riegert, S. 122.

au Eine Differenzierung zwischen Tat- und Rechtsfragen findet sich im

amerikanischen Recht auch an anderer Stelle, etwa bei der Revision (der Supreme Court entscheidet in der Regel nur über Rechtsprobleme, Haller, S. 311) oder bei der Kompetenzverteilung zwischen (Straf-)Richter und Jury (Riegert, S. 130). a12 Riegert, S. 131 f. 313 Schwartz, Administrative Law, S. 203: "The reviewing Court itself has the final word upon whether the particular finding is one of 'law' or 'fact', and, in deciding that question it, in effect, determines whether the review ofthat finding is a broad or a narrow one." 314 Vergleichend verweist Riegert, S. 129, hierzu auf die Praxis des Bundesgerichtshofs, der Tatsachenfeststellungen aufhebt, wenn der Tatrichter gegen "Denkgesetze" verstoßen oder "aktenwidrige Feststellungen" getroffen hat. 315 Haller, S. 310 f.; als reine Tatsachenfragen werden meist die sogenannten "mixed questions" behandelt, bei denen es (wie etwa bei der Frage der Nachlässigkeit einer Verhaltensweise) sowohl um Probleme des Sachverhalts als auch um deren rechtliche Auswertung geht (s. Riegert, S. 129; Haller,

s. 213). 316 s. 134 f.

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spielsweise: die vermutete bessere Sachkunde der Behörde auf ihrem Spezialbereich317, die erkennbare Absicht des Congress, der Behörde möglichst weiten Spielraum zu lassen und die allgemeine Bedeutung des Problems. Zufälligkeiten und psychologische Faktoren spielen jedoch gleichfalls eine Rolle. Nur unter den aus dieser Uneinheitlichkeit resultierenden Vorbehalten kann hier kurz dargestellt werden, in welchem Umfang die Gerichte die Versagung der Aufenthaltserlaubnis, die Ausweisung und die übrigen, von der Generalklausel des § 10 A.P.A. erfaßten Maßnahmen der Ausländerbehörden untersuchen. Im allgemeinen werden der gerichtlichen Urteilstindung die von der Verwaltung angegebenen Tatsachen, bei der Ausweisung oder der Versagung der Aufenthaltserlaubnis also insbesondere das über das Anhörungsverfahren geführte Protokoll zugrunde gelegt318. Nur wenn dieses prima facie unvollständig oder unrichtig erscheint, vor allem wenn ein aus dem Bericht selbst nicht hervorgehendes unfaires Verfahren geltend gemacht wird, betreiben die Gerichte eine weitere Sachaufklärung- und zwar meist nicht mit Hilfe eigener Ermittlungen, sondern durch Weisungen an die Behörden319. Vor einer selbständigen Würdigung der Beweise scheuen die Gerichte in der Regel zurück, solange die von der Behörde angestellten Erwägungen jedenfalls vertretbar erscheinen. Eine zweifelsfreie Grenzziehung erlaubt der schillernde Begriff "substantial evidence"320 allerdings nicht321. Unstreitig ist, daß rechtswidrig erlangte Beweismittel nicht verwertet werden dürfena22. Ein wichtiger Fall einer unbeschränkten Neuentscheidung von Rechtsfragen ist die Untersuchung, ob ein rechtsstaatlich einwandfreies Ver317 Über Verfassungsrecht und "Common Law" werden die Gerichte also unbeschränkt urteilen, über Fragen aus dem von der Behörde unmittelbar bearbeiteten Rechtsgebiet dagegen sehr viel seltener. 318 8 U.S .C.A. § 1105 a (a) (4) ; Lopez-Blanco v. I.N.S., 302 F2d, 553 (1962); ebenso § 10 (e) A.P.A. 319 Vgl. Gordon I Rosenfietd 8- 76 f . 320 8 U.S.C.A. § 1105 a (a) (4). 321 Abgelehnt wurde eine eigene Beurteilung etwa in Schleich v. Butterfield, 148 FSupp 44, 46 (1956) (Glaubwürdigkeit von bezahlten Informationen) und Schoeler v. I.N.S., 306 F2d 460 (1962) (Bewertung eines widerrufenen Geständnisses); dagegen wurde die Verwaltung korrigiert in McNeil v . Kennedy, 298 F2d (1962) (Bewertung einer nicht beglaubigten ausländischen Urkunde) und in Yiannopoulos v. Robinson, 247 F2d 655, 657 (1957) ("admission of a mass of incompetent, irrelevant and hearsay evidence"). 322 Bong Youn Choy v. Barber, 279 F2d 642, 646 (1960); s. auch Note, 8 Villanova L.Rev. 596 ff.

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fahren eingehalten worden ist, mögen die hierfür geltenden Kriterien der heute recht eingehenden Regelung des 8 U.S.C.A. § 1252 (b) zu entnehmen oder - soweit dieses auf ausländerpolizeilichem Gebiet Anwendung findet- weiterhin aus dem "due process"-Gebot der Verfassung abzuleiten sein. Als Beispiele seien hier die Stützung der Ausweisungsverfügung auf andere als die im Anhörungsverfahren behandelten Gründe323 und die ungerechtfertigte Zurückweisung angebotener BeweismitteP24 genannt. In weiteren, an anderer Stelle schon erwähnten Fällen eingehender Überprüfung der Rechtslage ging es um die Verfassungsmäßigkeit einzelner Ausweisungsgründe, etwa um ex-post-facto-Verbot, "due process" und Grundrechte (in Harisiades v. Shaughnessy und Galvan v. Press325) oder um den Bestimmtheitsgrundsatz (in Jordan v. George326). Unbestimmte Rechtsbegriffe, die unmittelbar in den Bereich aufenthaltsrechtlicher und -politischer Wertungen fallen und bei denen zu vermuten ist, daß d er Gesetzgeber den Ausländerbehörden wegen ihrer besonderen Sachkunde einige Freiheit lassen wollte 327, werden von den Gerichten nur im Wege eines "rational basis test", d. h. "unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür" 328 selbst ausgelegt329. Die Maßstäbe sind dann die gleichen wie bei der Kontrolle von Ermessensentscheidungen; eine Unterscheidung zwischen Beurteilungs- und Ermessensspielraum ist dem amerikanischen Verwaltungsrecht nicht gelä ufig330 - auch im Zusammenhang mit unbestimmten Rechtsbegriffen wird vom "abuse of discretion" gesprochen331. 323 Hirsch v. I.N.S., 308 F2d 562, 566 f. (1962). 324 Gung You v. Nagle, 34 F2d 848, 851 ff. (1929); Kew v. Ward, 33 FSupp 994, 996 (1940). 325 342 u.s. 580 (1952); 347 u.s. 522 (1954). 326 341 u.s. 223 (1950). 327 Da die große Mehrzahl der ausländerpolizeirechtlichen Vorschriften sehr detailliert gefaßt ist, spielen solche unbestimmten Rechtsbegriffe im wesentlichen in der Kombination mit Ermessensspielraum bietenden Ausnahmevorschriften eine Rolle (vgl. z. B. die Entscheidungen Ramirez-Rangel v. Butterfield, 234 F2d 828 [1956] und Exarchou v. Murff, 265 F2d 504 [1959], in denen es um den Nachweis von "good moral character" als Voraussetzung für die Ermessensentscheidung über die selbständige Ausreise ging). 328 Haller, S. 313. 329 Vgl. die eben erwähnten Kriterien, die Riegert für den Überprüfungsumfang in Rechtsfragen aufgestellt hat ; Haller, S. 313, weist darauf hin, daß auch dieser Test äußerst undogmatisch angewandt wird - trotz angeblicher "rational basis"-Kontrolle führten die Gerichte häufig eine sehr viel strengere Nachprüfung durch, wenn es ihnen im Einzelfalle angebracht erscheine. 330 Haller, S. 313 f. 331 z. B. Pizarro v. District Director of the U.S. I.N.S., 415 F2d 481 (1969) (Zu entscheiden war, ob die Klägerin als Einwanderer zuzulassen sei; dies hing davon ab, ob sie nach 8 U.S.C.A. § 1153 (a) (3) "exceptional ability in the sciences or the arts" besaß).

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Ist "discretion" im Spiel, erlegen sich die Gerichte in der Regel größte Zurückhaltung auf, um nicht Gefahr zu laufen, das vom Gesetzgeber der Verwaltung übertragene Ermessen durch ihr eigenes zu ersetzen. Sie greifen nur ein, wenn es eindeutig ist, daß das Ermessen entweder gar nicht oder aber mißbräuchlich ausgeübt wurde332• Voll überprüft wird nur, ob die Behörde wegen fehlerhafter Beurteilung der rechtlichen Voraussetzungen verkannt hat, daß ihr Ermessen zustand333• Sind dagegen die tatsächlichen Erfordernisse für eine Ermessensausübung verneint worden, dürfte kaum eine Möglichkeit bestehen, gerichtliche Hilfe zu erlangen; denn der Ausländer, der eine Ermessensentscheidung beantragt, trägt die volle Beweislast, so daß alle Zweifel zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden; ferner stellen die Gerichte, wie erwähnt, keine eigenen Ermittlungen an, sondern gehen von den durch die Verwaltung mitgeteilten Tatsachen aus, sofern nicht allem Anschein nach die für ein faires Verfahren geltenden Grundsätze verletzt worden sind. Diese aber sind im Rahmen von Ermessensentscheidungen weniger streng als sonst33 4• Insgesamt kommen die Gerichte nur selten zu dem Ergebnis, die Ausländerbehörde habe willkürlich und ermessensmißbräuchlich gehandelt335. Die Behauptung beispielsweise, in ähnlich gelagerten Fällen habe die Verwaltung zugunsten der Antragsteller entschieden, findet wenig gerichtliche Beachtung336. In Hegerich v. Del Guercio337 führte der Supreme Court aus, die Weigerung der Ausländerbehörde, einem Ausgewiesenen die selbständige Ausreise zu gestatten, könne normalerweise kaum als willkürlich angesehen werden, kam im konkreten Fall jedoch zum gegenteiligen Ergebnis, da d ie gute Führung des Betroffenen unbestritten und die Überschreitung der genehmigten Aufenthaltsdauer unerheblich war. Die Entscheidung unterstreicht die von Haller338 hervorgehobene Schwierigkeit, den im Einzelfall angelegten Prüfungsmaßstab anhand allgemeiner "test"-Kriterien vorherzusagen. 332 Adel v. Shaughnessy, 183 F2d 371 (1950); Mackay v. Alexander, 268 F2d 35, 40 (1959): Act of grace, reviewable in "extremely narrow limits"; Velasco v. I.N.S., 386 F2d 283, 286 (1967); Polites v . Sahli, 302 F2d 449 (1962): stay of deportation is a "matter of grace, not of right". 333 McGrath v . Kristensen, 340 U.S. (162) 1950: Behörde war irrtümlich der Meinung, keinen Verzicht auf die Ausweisung erklären zu dür fen, weil eine spätere Einbürgerung des Antragstellers ausgeschlossen war. 334 s.o. Fn. 258; ferner Hao v . Barber, 222 F2d 821 (1955): Kein Recht auf Anhörung; Gomez-Fernandez v. I.N.S., 316 F2d 732 (1963): Keine Anhörung nötig bei Widerruf einer Genehmigung der freiwilligen Ausreise. 335 Gordon I Rosenfield 8 - 99. 336 Gordon I Rosenfield 8- 101 mit Nachw. 337 255 F2d 701 (1958). 338 s. 313 ff.

3.TEIL

Vergleich mit dem deutschen Rechtszustand und Bewertung beider Rechte A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis I. Verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt Mit dem völkerrechtlichen Satz, nach dem Ausländer kein Recht auf Zutritt zum Staatsgebiet besitzen!, befindet sich das Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten in voller Übereinstimmung. Entsprechendes gilt nach ganz überwiegender Auffassung angesichts der eindeutigen Formulierung des Art. 11 GG als Deutschenrecht auch für die Rechtslage nach dem Grundgesetz2 • Welche Unterstützung die Gegenmeinung, derzufolge sich der Einreisewillige auf Art. 2 Abs. 1 GG b erufen kann3 , durch den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 18. 7. 1973 4 erfahren hat, läßt sich noch nicht voll abschätzen. Das Gericht stellte in diesem Ausweisungsfall fest, das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit stehe als allgemeines Menschenrecht auch Ausländern in der Bundesrepublik zu5 ; die Reichweite der letztgenannten Einschränkung bleibt offen. Fraglich erscheint, ob mit Tomuschat 6 und Dolde 1 eine restriktive Interpretation in der Weise vorgenommen werden kann, das Bundesverfassungsgericht wolle den Ausländern lediglich die Berufung auf das Rechtsstaatsprinzip gestatten, nicht aber ein Grundrecht auf Auf1 Einem der "Elementarprinzipien des Völkerrechts", Tomuschat, Freizügigkeit, S. 30, m. w. Nachw.; Rolvering S. 14 f.; Grabitz, S. 60; zu den Grenzen: Doehring, Allgemeine Regeln, S. 58 ff. 2 BVerwGE 3, 235; OVG Berlin, Beschl. v. 15. 4. 1969, bei Schüler I Wirtz, S. 190 ff.; Fricke, S. 36; zum gleichen Ergebnis gelangt Bordewin, S. 35, mit einem argurnenturn a contrario zu Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG; Übersicht bei Dolde, Politische Rechte, S. 45, Fn.1; nur für einen "Menschenrechtskern" anders: Dürig, S. 522 f., ähnlich Franz, DVBl 1963, 799. 3 Heldmann, S. 11; Zuleeg, DÖV 1973, 362, 366; Merten, S . 83. 4 BVerfGE 35, 382. 5 Hervorhebung von mir. o Freizügigkeit, S. 30. 7 NJW 1974, 1043.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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enthalt anerkennen. Wenn man dem Gericht erst einmal dahin folgt, daß in dem Bereich der Freizügigkeit trotz der Ausgestaltung des Art. 11 GG als Deutschenrechts auf Art. 2 Abs. 1 GG zurückgegriffen werden dürfe8 , kann das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit schwerlich in der genannten Weise auf rein inländischer Grundlage eingeschränkt werden: Wird den Ausländern der Weg einer Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des "Art. 2 Abs. 1 i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip" 9 eröffnet, so liegt darin eben die Anerkennung eines Grundrechtseingriffes, nicht bloß eines objektiven Verfassungsverstoßes. Allerdings bedeutet die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht notwendigerweise, daß Ausländer in jedem Falle aus Art. 2 Abs. 1 GG ein Recht auf Gestattung von Einreise und Aufenthalt mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen10 herleiten können: Nach der Meinung Isensees handelt es sich bei der Frage verfassungsrechtlicher Einwirkungen auf die Zulassung von Ausländern vielmehr um ein Problem des "Verfassungskollisionsrecht(s) ..., das vor allem die Grenznormen der Grundrechte aufzuweisen hat" 11 • In diesem Sinne ist auch nach dem Beschluß vom 18. 7. 1973 offen, wie sich das höchste deutsche Gericht zur kollisionsrechtlichen Reichweite des Auffanggrundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG und anderer Grundrechte und Verfassungsprinzipien12 stellen, ob und bis zu welchem Grade es also den Ausländern schon bei der Entscheidung über die Gestattung des Aufenthalts13 oder erst nach erfolgter Aufnahme14 verfassungsrechtlichen Schutz zuerkennen wird. B Ablehnend Schwabe (NJW 1974, 1044); Schwabe weist im übrigen zu Recht darauf hin, daß dieses Subsidiaritätsproblem die Möglichkeit unberührt läßt, einen auch für Ausländer relevanten Menschenrechts- oder Menschenwürdekern bei den Bürgerrechten anzuerkennen. o BVerfGE 35, 382, 399; ebenso BVerfGE 38, 52, 57. 1o Im Hinblick auf BVerfGE 20, 150, 157 (Sammlungsgesetz) und BVerwGE 18, 247, 251 (§ 35 Abs. 2 BBauG) müßte dann auch das AuslG einen präzisierten Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gewähren, wenn keine Belange der BRD beeinträchtigt sind, vgl. Schwabe, NJW 1974, 1045, Rittstieg, JZ 1974, 262; eine Zugangsbeschränkung auf Grund der verschiedenartigsten staatlichen Belange bliebe im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung, Art. 2 Abs. 1 GG, selbstverständlich möglich, vgl. Zuleeg, DVBl 1974, 345, müßte sich allerdings an Wesensgehaltsgarantie und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz messen lassen. u Isensee, VVdStRL 32 (1974), 60; vgl. hierzu weiter Friedrichsen, S. 15 f. und Isay, S. 4 ff. und 85. 12 Zum Bestimmtheitsgebot s. u. 111. 2. b) cc). 13 So Frowein, VVdStRL 32 (1974), 127 (das von ihm genannte Beispiel des Familienschutzes ist allerdings insofern atypisch, als es maßgeblich von den Rechten der in der Bundesrepublik lebenden Deutschen oder Ausländer beeinfiußt wird; vgl. ferner Zuleeg DÖV 1973, 361, 366, und DVBl 1974, 341, 344 und Rittstieg, Perspektiven, S. 69. 1 4 So Isensee, VVdStRL 32 (1974), 61; Schnapp, DÖV 1973, 594 (Fn. 12).

6 Harte

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

Isensee lehnt eine "weltumspannende grundgesetzliche Garantenpflicht"15 ab und sieht in der Abweisung keinen Grundrechtseingriff gegenüber dem außerhalb des Bundesgebiets befindlichen Ausländer: "Im Verhältnis zum Gebietsfremden ist die Entscheidung über die Gebietszulassung noch nicht grundrechtsgebundene Herrschaftsausübung, sondern grundrechtsfreie Herrschaftsbegründung16." Diese Ansicht ähnelt der Haltung der Vereinigten Staaten, die auch in Zeiten nahezu vollständiger Öffnung der Grenzen nie den geringsten Zweüel daran gelassen haben, daß der Gesetzgeber die Aufnahmekriterien frei von allen Bindungen durch die Verfassung festlegen könne 17. Wie erwähnt, spiegelt sich dieser Standpunkt trotz der immer noch vorhandenen Aufnahmebereitschaft und trotz der weithin großzügigen einfachgesetzlichen Regelung des Ausländerpolizeirechts an dem "unterentwickelten" Rechtsschutz im Rahmen des Zulassungsverfahrens wider. Aus den letzten Jahren ist hervorzuheben die Entscheidung Kleindienst v. Mandelis, in der ein Einreiseanspruch ausschließlich als Reflex19 der Informationsfreiheit der Universitätsangehörigen, die Mandel zu einer Vortragsreihe engeladen hatten, erörtert und mit knapper Mehrheit verworfen wurde. Folgt man Isensee, wird im Rahmen der "noch nicht wirklich in Angriff genommenen dogmatischen Zukunftsaufgabe" 20 , für die Bundesrepublik ein System des Verfassungskollisionsrechts zu entwickeln, insbesondere zu klären sein, welche Art von Kontakt zum deutschen Staatsgebiet oder zur deutschen Rechtsordnung bestehen muß, damit das Grundgesetz vollständig oder partiell (etwa durch Art. 19 Abs. 4 GG) in Wirksamkeit tritt21 • In der Diskussion der deutschen Staatsrechtslehrer auf ihrer Jahrestagung 1973 wiesen Frowein22 , Bachof23 und VVdStRL 32 (1974), 63. VVdStRL 32 (1974), 65. 11 s.o. 2. Teil A. I. sowie das Urteil De Tenorio v . McGowan, 510 F2d 92, 101 (Ausschluß nicht in den Vereinigten Staaten ansässiger Ausländer vom Recht, Grundbesitz zu erben): "The 14th Amendment ... has no application to aliens not within the jurisdiction of the U.S." 18 408 u.s. 753 (1972). 19 Vgl. BVerwG E 42, 148, 157: Bei seiner Feststellung, das in § 2 Abs. 1 AuslG eingeräumte Ermessen könne aus dem Verfassungsrecht Einschränkungen erfahren, hat das Gericht offenbar ebenfalls nur die Rechtsposition der schon zugelassenen Ausländer im Auge: In dem Urteil heißt es, eine Ermessensbeschränkung ergebe sich "jedenfalls aus einer dem Sozialstaatsgrundsatz ... zu entnehmenden Fürsorgepflicht der BRD gegenüber den in ihr tätigen Ausländern"; vgl. dazu ferner Rittstieg, NJW 1972, 994 ("abgeleitetes Aufenthaltsrecht"); Isensee, VVdStRL 32 (1974), 65. 2o Isensee, VVdStRL 32 (1974), 128. 21 Das "objektivrechtliche Willkürverbot" will Isensee, VVdStRL 32 (1974), 64, Fn. 39, vom "Rechtsstaat um seiner selbst willen", also unabhängig von kollisionsrechtlichen Erwägungen, eingehalten sehen; dies muß m. E. auch für das Bestimmtheitsgebot gelten, dazu unten III. 2. b) cc). 22 VVdStRL 32 (1974), 127. 15 16

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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Isensee 24 (dessen "Zwei-Stufen-Theorie" - Trennung von Gebietszulassung und Grundrechtsgeltung - überwiegend auf Zustimmung stieß) darauf hin, daß es außer der Zulassung partielle andere grundrechtlich relevante Gebietsberührungen von Ausländern (beispielsweise Grundbesitz) geben könne. Ohne abschließende Antwort ließ Isensee dagegen die Frage, ob der Aufenthalt als solcher, also auch das nicht oder nicht mehr erlaubte Verweilen in der Bundesrepublik, die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis verfassungsrechtlich beeinflußt. Vollständiger "Gebietskontakt" liegt in diesem Falle zweifellos vor. Ob nunmehr über den "unverkürzten Schutz der Habeas-Corpus-Grundrechte" 25 hinaus auch ein von Art. 2 Abs. 1 GG erfaßtes Recht auf (weiteren) Aufenthalt anzunehmen ist, erscheint mit einem kollisionsrechtlichen Ansatz nicht lösbar, sondern kann nur anhand des eingangs erwähnten Verhältnisses zwischen Art. 11 und Art. 2 Abs. 1 GG geklärt werden. Während die Vereinigten Staaten häufig, wenn auch nicht mehr in der überwiegenden Zahl der Fälle, über den Aufenthalt schon an der Landesgrenze entscheiden26 (wobei weder die vorläufig erlaubte noch die illegale Einreise den verfassungsrechtlichen Status verbessern), spielt in der aufenthaltsrechtlichen Praxis der Bundesrepublik die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an bereits im Lande befindliche Ausländer eine erhebliche Rolle27 • Die Gedanken Isensees führen deshalb für einen wesentlichen Teilaspekt des Verhältnisses zwischen Gebietszulassung und Grundrechtsgeltung nicht weiter. Es bleibt daher abzuwarten, ob und wie das Bundesverfassungsgericht seine weitgehende Äußerung, "auf den Aufenthalt von Menschen in der Bundesrepublik (sei) auch Art. 2 Abs. 1 GG anzuwenden" 28 , so relativieren wird, daß für Ausländer ein - selbstverständlich im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung beschränkbarer - Anspruch auf Gestattung des (weiteren) Aufenthalts in Übereinstimmung mit der bisher herrschenden Meinung ausgeschlossen bleibt29 • VVdStRL 32 (1974), 128 f. VVdStRL 32 (1974), 125. 25 VVdStRL 32 (1974), 62. 26 s. o. 2. Teil A. III. 3. 27 Sowohl bei der Erlaubnisverlängerung als auch infolge der Regelung der §§ 5 Abs. 1, 23 Abs. 3 AuslG (Einreise ohne Aufenthaltserlaubnis bzw. Sichtvermerk). 28 BVerfGE 35, 382, 399. 29 Schwabe weist in seiner ablehnenden Anmerkung in NJW 1974, 1044 f., zu Recht darauf hin, daß das Gericht sich in Richtung einer "grundgesetzliehen Garantie der Einreisefreiheit erheblich präjudiziert hat, ohne die in eine(r) kleine(n) Bibliothek . . . enthaltenen gegenteiligen Auffassungen einer Diskussion für wert befunden" zu haben. 23

24

&·

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3. Teil: Vergleich und Bewertung II. Einreise

Die Einreise in das Bundesgebiet setzt voraus, daß sich der Ausländer durch Ausweispapiere legitimieren kann30• Die Ermächtigung des Bundesinnenministers, in individuellen Fällen Ausnahmen zuzulassen, entspricht der amerikanischen Regelung in 8 U.S.C.A. § 1182 (d) (4). Wenn auch grundsätzlich der Paß als international eingeführtes Reisepapier gefordert wird, so ist dessen Bedeutung doch, vor allem im Rahmen der europäischen Zusammenschlüsse, zurückgegangen31 ; § 3 Abs. 2 AuslG i. V. m. §§ 3 und 4 DVAuslG bringt weitreichende Vorschriften über Paßverzicht32 und Zulassung von Paßersatzpapieren33 • Daß die Bundesrepublik in bezug auf das Einreiserecht eine besonders liberale Haltung einnimmt, und zwar nicht nur im Vergleich zu den Vereinigten Staaten34 , zeigt ferner der Entschluß, in bedeutendem Umfang- also ganz anders als die Vereinigten Staaten35 - auf Sichtvermerke zu verzichtenas. Soweit für die Einreise überhaupt ein Sichtvermerk verlangt wird, berechtigt dieser nicht nur zum Grenzübertritt, sondern auch zum Aufenthalt37 • Das deutsche Recht kennt nur noch eine Erlaubnis für ao § 3 AuslG. 31 Vgl. die Amtliche Begründung, bei Kloesel I Christ § 3. 32 u. a. für Konsulatsangehörige und Diplomaten, Flug- und Schiffsreisende im Transitverkehr, Ausländer, die in Unglücks- oder Katastrophenfällen Hilfe leisten oder in Anspruch nehmen wollen, Ausländer, die auf Grund zwischenstaatlicher Abmachungen vom Paßzwang befreit sind. 33 u. a. Personalausweis für Staatsangehörige der EG-Mitgliedstaaten, Österreichs, der Schweiz, Monacos, Liechtensteins, Griechenlands und Maltas; Kinderausweise; Seefahrtsbücher; Reiseausweise für Flüchtlinge und Staatenlose; Passier- und Landgangsausweise für Flug- und Schiffsreisende; Crew Member Certificates. 34 s. Erdmann, VerwArch 59 (1968), 315. 35 s. o. 2. Teil A. II. 36 Nach § 5 Abs. 2 AuslG i. V. m. § 5 DVAuslG ist "die Aufenthaltserlaubnis vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks" (nur noch) von Ausländern einzuholen, die eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen (gilt nicht für EGStaatsangehörige, Inhaber von Legitimationskarten oder Schweizer, Österreicher, US-Amerikaner und Kanadier, s. Kloesel I Christ, Anm. 1 a zu § 5 DVAuslG), ferner von Angehörigen eines in der Anlage zur DVAuslG nicht aufgeführten Staates (d. h. eines Staates, zu dem die Bundesrepublik keine diplomatischen Beziehungen unterhält oder der dem kommunistischen Machtbereich - Ausnahme: Jugoslawien - angehört). 37 Bis zur Einreise kann die Aufenthaltserlaubnis (auch wenn sie in der Form des Sichtvermerks erteilt ist) allerdings nach § 5 Abs. 4 AuslG für ungültig erklärt werden, ohne daß die allgemeinen Voraussetzungen für die Annulierung eines begünstigenden Verwaltungsakts vorzuliegen brauchen (Marxen, § 5 Rdnr. 10; Schiedermair, § 5 Anm. 11). Die gesetzliche Ermächtigung ist unbegrenzt; in der Regel wird die Ermessensbetätigung nur ein-

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Einreise und Aufenthalt38 • Die "Erwünschtheitskontrolle" 39 wird, obwohl sie Zuständigkeiten sowohl des Auswärtigen Dienstes als auch der Innenministerien berührt40 , nur einmal durchgeführt. Zwar darf die praktische Bedeutung der von den Vereinigten Staaten zweifach vorgenommenen Überprüfung nicht überschätzt werden41 , doch ist eindeutig festzustellen, daß die Einreise im Ausländergesetz von 1965 einfacher und systematisch eleganter geregelt ist. Trotz der in den Vereinigten Staaten vereinzelt laut gewordenen Kritik42 vor allem an dem strengen Sichtvermerkszwang, der, wie erwähnt43 , keine wirkliche Abhilfe gegen eine Umgehung der Einreisevorschriften schafft44, ist für das Erste nicht damit zu rechnen, daß das dortige, relativ starre Einreiseverfahren wesentlich liberalisiert und vereinfacht werden wird. Ein Schritt in diese Richtung ist allerdings darin zu sehen, daß heute der Einreisewillige nicht mehr in jedem Fall bis zur endgültigen Entscheidung über seine Zulassung an der Landesgrenze festgehalten wird, sondern in der Regel eine vorläufige, gegebenenfalls mit Auflagen versehen e Aufenthaltserlaubnis erhält45 • Der deutsche Stand ist damit jedoch noch nicht erreicht: Soweit nicht nach §§ 5 Abs. 2 AuslG und 5 DVAuslG Sichtvermerkszwang angeordnet ist, kann der Ausländer die Aufenthaltserlaubnis nach seiner Wahl vor oder nach der Einreise beantragen, darf also ohne Aufenthaltserlaubnis einreisen (s. § 21 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 AuslG; für EG-Staatsangehörige gilt§ 2 AufenthG/EWG). 111. Aufenthaltserlaubnis 1. Befreiungen

Offener als die Vereinigten Staaten zeigt sich die Bundesrepublik auch insoweit, als sie - in Übereinstimmung mit der Haltung vieler anderer europäischer Staaten 46 - zur Gewährleistung eines möglichst wandfrei sein, wenn nachträglich Gründe bekannt werden oder eintreten, die zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis geführt hätten (Marxen, ebd.). ss Kloesel I Christ § 5 Anm. 1; Marxen § 5 Rdnr. 3. 39 Erdmann, VerwArch 59 {1968), 313. 40 Vgl. § 20 Abs. 4 AuslG : "Im Ausland sind für Paß- und Sichtvermerksangelegenheiten die vom Auswärtigen Amt ermächtigten Auslandsv ertretungen zuständig." Zur Zusammenarbeit der Behörden s. §§ 26 Abs. 2 AuslG, 5 DVAuslG und die Amtliche Begründung, abgedruckt bei Marxen § 26. 41 s. o. 2. Teil A. 111. 3. 42 Ennis, S. 653. 43 s. o. 2. Teil A. III. 3. 44 Entgegen der Vermutung Schülers, S. 89. 45 2. Teil A. 111. 3.; die Äußerung Erdmanns, VerwArch 59 {1968), 313, die Vereinigten Staaten entschieden spätestens an der Grenze, trifft also nicht auf alle Fälle zu. 46 Erdmann, VerwArch 59 (1968), 318 f.

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

freien Personenverkehrs in einem Bereich, der staatliche Interessen in der Regel nicht nachhaltig beeinträchtigen kann, von einer Einzelüberprüfung überhaupt absieht: Wer sich nicht länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten will und nicht beabsichtigt, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, braucht weder vor noch nach der Einreise eine Aufenthaltserlaubnis einzuholen, falls er einem der im Anhang zur DVAuslG aufgeführten Staaten47 angehört48 • Damit sind in erster Linie Touristen, Geschäftsreisende und Besucher - anders als in den Vereinigten Staaten- vom Zulassungsverfahren ausgenommen. Erlaubnisfrei ist ferner ein höchstens zwei Monate dauernder Aufenthalt zu vorübergehenden Dienstleistungen im Auftrage ausländischer Arbeitgeber oder zu Vorträgen, künstlerischen und sportlichen Darbietungen49 • Für Angehörige der EG-Mitgliedstaaten gilt dies darüber hinaus auch, wenn nur eine dreimonatige Erwerbstätigkeit oder Arbeitssuche in Frage steht50• Die Privilegierung entfällt für Ausländer, die ausgewiesen oder abgeschoben worden sind51 •

2. Erteilung a) Verfahren Das Verfahren zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis soll hier nur kursorisch behandelt werden. Ort und Zeitpunkt der Entscheidung wurden bereits bei der Darstellung des Einreiserechts angedeutet: Nur das deutsche Recht sieht die Möglichkeit (die sich für den oben in Fußnote 36 erwähnten Personenkreis zur Pflicht verdichtet) vor, die Aufenthaltserlaubnis noch im Ausland einzuholen52• Eine Entscheidung an der Landesgrenze treffen grundsätzlich die Vereinigten Staaten53 • Beide Rechte schließlich kennen auch die Erlaubniserteilung nach der Einreise während eines von Gesetzes wegen54 oder auf Grund bedingter Zulassung55 vorläufig gestatteten Aufenthalts. s. o. Fn. 36 und Erdmann, ebd. § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG. 49 § 1 Abs. 2 Nr. 2 u. 3 DVAuslG; sonstige Ausnahmen finden sich u. a. in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 DVAuslG, § 2 Abs. 2 AuslG (zu zwischenstaatlichen Vereinbarungen s. Kloesel I Christ § 2 Anm. 7 und Marxen § 2 Rdnr. 61 ff.) sowie in § 49 AuslG (Diplomaten, Konsuln sowie deren Geschäftspersonal und Familienangehörige). so § 8 AufenthG/EWG. 51 § 9 Abs. 2 AuslG. 52 § 5 Abs. 1 u. 2 AuslG § 5 DVAuslG. 53 s. o. 2. Teil A. III. 54 § 21 Abs. 3 AuslG: "Beantragt ein Ausländer nach der Einreise die Aufenthaltserlaubnis, so gilt sein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde vorläufig als erlaubt." 47 48

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Die Vergleichsrechte sind sich darin einig, daß Zweifel hinsichtlich der Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen zu Lasten des Ausländers gehen56• Diesen trifft demgemäß im Rahmen des Erteilungsverfahrens eine umfassende Darlegungslast. Er muß im eigenen Interesse erschöpfende Auskünfte geben, sich unter Umständen verhören lassen57, und - nur zum Teil auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung58 -auf Verlangen Dokumente (beispielsweise polizeiliche Führungszeugnisse) vorlegen und sich ärztlich untersuchen lassen. Hervorgehoben seien lediglich noch die verfahrensrechtlichen Sicherheiten59 , welche in den Vereinigten Staaten in bezug auf die hier behandelte Verwaltungsentscheidung nach und nach eingeführt worden sind, obwohl diese nach dortigem Verständnis an sich keinen verfassungsrechtlichen Bindungen unterliegt. Der deutsche Rechtszustand bleibt dahinter insofern zurück, als der Ausländer hier erst in einem anschließenden Gerichtsverfahren in vergleichbarer Weise Gelegenheit erhält, sich mit allen gegen seine Zulassung sprechenden Gesichtspunkten vollständig auseinanderzusetzen60 • Insgesamt ist zwar in den Vereinigten Staaten der Rechtsschutz gegenüber der Versagung von Sichtvermerk und Aufenthaltserlaubnis weniger ausgebaut als in der Bundesrepublik61 ; vor allem im Rahmen von Ermessensvorschriften bietet die amerikanische Vorverlagerung des rechtlichen Gehörs aber Vorteile- die nachträgliche Änderung einer Ermessensentscheidung stößt schon psychologisch auf erhöhte Schwierigkeiten. b) Voraussetzungen Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG darf die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die Anwesenheit des Ausländers Belange der Bundesrepublik Deutschland nicht beeinträchtigt. Das Ausländergesetz begnügt sich hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis mit diesem einen Satz. Es steht damit in schroffem Gegensatz zum Immigration and Nationality Act der Vereinigten Staaten mit seiner ausführlichen Enumeration sämtlicher Versagungsgründe. s. o. 2. Teil A. III. 3. und IV. 2. 2. Teil A. III. 1.; OVG Berlin, DOV 1967, 353. 57 In den Vereinigten Staaten mit Verteidigungsmöglichkeit, 8 U.S.C.A. § 1225 (a). 58 8 U.S.C.A. §§ 1202 (b)- (d), 1224, 1225; Vwv. zu § 21 Nr. 3 c, 31 c, 32 a, 6, abgedr. bei Kloesel I Christ § 21. 59 s. o. 2. Teil A. III. 1. (gerichtsähnliches kontradiktorisches Verfahren mit gründlicher Gewährung rechtlichen Gehörs, dem Recht, Zeugen zu benennen und zu verhören, genauer Protokollierung usw.). so Bezüglich der behördlichen Entscheidungsbildung spricht lediglich Nr. 3 e der Vwv. zu § 21 AuslG von der Möglichkeit, den Ausländer zum persönlichen Erscheinen aufzufordern; zur generellen Geltung des rechtlichen Gehörs im Verwaltungsverfahren: Maunz I Dürig I Herzog, Art. 103 GG, Rdnr. 92 f. at s. o. 2. Teil E. II. und unten F. I. und II. 55

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

aa) Versagungsgründe Gemeinsam haben die Vergleichsrechte immerhin, daß sie Negativschranken für die Zulassung zum Aufenthalt62 aufstellen. Im folgenden sollen zunächst dem Katalog des 8 U.S.C.A. § 1182 diejenigen Sachverhalte gegenübergestellt werden, in denen Literatur und Rechtsprechung eine Beeinträchtigung von "Belangen der Bundesrepublik Deutschland" annehmen. Einige allgemeine Deutungen dieses unbestimmten Rechtsbegriffs lassen die Uferlosigkeit möglicher Konkretisierungen von Anfang an erwarten63 : Gemeint seien "deutsche Belange innerhalb der BRD" 64 einschließlich der "Belange der Länder" 65, "beliebige Belange" 66, "allgemeine Interessen der BRD" 67, "Interessen des Staates oder der Allgemeinheit" 68 , "alle, auch die nicht besonders schutzwürdigen Interessen der BRD" 69 • Einzig das VG Bremen sieht "Belange ... nur dann beeinträchtigt, wenn besonders gewichtige Interessen der Bundesrepublik gewahrt werden müssen" 70 . Nach Böckenförde11 ist "die gesetzliche Formulierung ... bewußt sehr weit gewählt und umfaßt alle Wirkungen politischer, wirtschaftlicher und sozialer Art, wenn sie der Bevölkerung und dem Staatswesen zum Nachteil gereichen können". Hinzu kommen kulturelle72 , rechtliche73 und polizeiliche74 Gesichtspunkte.

Konkrete Beispielsfälle für die "Belange der Bundesrepublik Deutschland" werden m eist in den Ausweisungstatbeständen des § 10 Abs. 1 Nr. 1-10 AuslG gesehen. Da letztere laut § 10 Abs. 1 Nr. 11 AuslG zu den "erheblichen Belangen" gehörten, seien sie - jedenfalls in der RegeFs - erst recht den (einfachen) Belangen des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG zuzuordnen76 • G2 Und ebenso schon für die Erteilung des Sichtvermerks, vgl. Erdmann, VerwArch 59 (1968), 315, 321. 63 Die folgenden Zitate finden sich überwiegend auch bei Fricke (S. 78). 64 Schiedermair § 2 Anm. 10. 85 Kloesel I Christ § 2 Anm. 3. 66 Kanein § 2 Anm. C 2 a. 67 Schiedermair § 2 Anm. 10. 68 Amtliche Begründung, bei Marxen § 2. 69 Kloesel I Christ § 2 Anm. 3. 1o NJW 1971, 1004. 71 s. 24. 12 Schiedermair § 2 Anm. 10. 73 OVG Berlin, DÖV 1967, 353. 74 Schiedermair, § 2 Anm. 10. 75 Vwv. Nr. 4 zu § 2, abgedr. bei Kloesel I Christ, § 2. 76 Fricke, S. 74 m. w. Nachw.; einschränkend Marxen, § 2 Rdnr. 16, und OVG Hamburg, Beschl. v. 9. 2. 1973 (zit. bei Kloesel I Christ § 2 Anm. 3): Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis nur bei gewichtigerer Erfüllung eines Ausweisungsgrundes (ähnlich Schüler, S. 41); zu weit sicher der in NJW

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Ein Vergleich mit 8 U.S.C.A. § 1182 zeigt, daß ein erheblicher Teil der dort genannten Versagungsgründe unter die Tatbestände des§ 10 Abs. 1 Nr. 1 -10 AuslG subsumiert werden könnte: Die Ausschlußgründe der gefährlichen, ansteckenden Krankheiten, der sexuell abwegigen Veranlagung, der Absicht unmoralischer sexueller Betätigung und der des Rauschgifthandels werden von Nr. 9 (Gefährdung der öffentlichen Gesundheit oder Sittlichkeit) abgedeck:t77. Die Prostitution ist in Nr. 8 erwähnt. Vermögenslosigkeit und zu erwartende Unfähigkeit, den eigenen Lebensunterhalt zu bestreiten, spricht das Ausländergesetz in § 10 Abs. 1 Nr. 10 an. Deutlich enger als nach dem deutschen ist nach dem Recht der Vereinigten Staaten die Nichtzulassung wegen strafrechtlicher Verurteilung gefaßt: Statt irgendeines Verbrechens oder Vergehens ist eine zweifache Bestrafung mit insgesamt mindestens fünfjährigem Freiheitsentzug oder die Begehung einer "moralisch verwerflichen" Tat erforderlich. Die Sanktionierung des Versuchs, den Sichtvermerk oder andere Dokumente durch Täuschung zu erlangen, findet ebenfalls ihre Parallele in § 10 Abs. 1 (Nr. 6, 7). Als Verstoß gegen das Aufenthaltsrecht (Nr. 6) im weiteren Sinne kann auch die gewinnsüchtige Förderung der illegalen Einreise anderer gesehen werden. Ein erheblicher Teil der politischen Ausschlußgründe, nämlich Tatbestände wie die Propagierung gewaltsamen Umsturzes bzw. die Mitgliedschaft in entsprechenden Organisationen, ist unter Nr. 178 zu subsumieren. Gleiches gilt für die auf Grund hinreichender Anhaltspunkte zu erwartende nachrichtendienstliche Tätigkeit oder Sabotage79. Über die Fälle des § 10 Abs. 1 Nr. 1 -10 AuslG hinaus geht vor allem die in 8 U.S.C.A. § 1182 (a) (27) enthaltene Generalklausel80. Wie erwähnt8t, ist ihr praktischer Anwendungsbereich jedoch eng - anders 1975, 578 wiedergegebene Leitsatz des VG Düsseldorf, Urt. v. 13. 2. 1975, nach dem Belange i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 2 bei Vorliegen eines Ausweisungstatbestands des § 10 Abs. 1 nur dann beeinträchtigt sein sollen, wenn die Ausweisung ermessensfehlerfrei wäre. 77 Zur Polygamie s. OVG Münster VerwRechtspr 13, 199 und Marxen § 2 Rdnr. 26. 78 Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland. 79 In OVG Berlin, DÖV 1967, 353, bleibt offen, ob die Wahrung der Staatsschutzinteressen bei § 10 Abs. 1 Nr. 1 angesiedelt oder als (einfacher) Belang nach § 2 Abs. 1 Satz 2 angesehen wird. 80 Gefährdung der öffentlichen Interessen oder des öffentlichen Wohls. 81 s. o. 2. Teil A. II. 1. a).

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

als der Wortlaut zunächst vermuten läßt - ; sie spielt nicht die Rolle eines Auffangtatbestands und ist mit den eben wiedergegebenen generellen Umschreibungen der "Belange ... " nicht zu vergleichen. Die Mehrzahl derjenigen Versagungsgründe des amerikanischen Rechts, die nicht schon dem engen Kreis der deutschen Ausweisungstatbestände zugeordnet werden könnten, betrifft Personen, von denen auf Grund bestimmter Eigenschaften (geistige Behinderung, Psychopathie, Alkohol- und Drogensucht, Unfähigkeit, eine Sprache zu verstehen oder zu lesen) anzunehmen ist, daß sie ihren Aufenthalt nicht aus eigener Kraft gestalten können, sondern für Staat und Gesellschaft ständige Probleme schaffen werden. Es besteht also eine gewisse Parallelität zu der bereits angesprochenen Unfähigkeit, ohne finanzielle fremde Hilfe den eigenen Lebensunterhalt zu bestreiten. Zweifellos stellen die Ausschlußgründe der belastenden persönlichen Merkmale einen typischen Fall beeinträchtigter staatlicher Belange dar, werden demnach auch von der deutschen Generalklausel erfaßt82 • Die Durchsicht des amerikanischen Katalogs der "ausgeschlossenen Klassen" von Ausländern ergibt demnach bis hierhin folgendes Bild: Ein überwiegender Teil der dort aufgeführten Tatbestände geht in den Ausweisungsvorschriften des § 10 Abs. 1 Nr. 1 -10 AuslG auf. Die übrigen Fälle beziehen sich fast ausnahmslos83 auf einen einzigen der den "Belangen der Bundesrepublik Deutschland" zuzurechnenden weiteren Problemkreise, nämlich auf unerwünschte individuelle Eigenschaften. Die Generalklausel des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG deckt also die bisher behandelten Ausschlußgründe des amerikanischen Rechts ab (zu untersuchen bleiben noch einige wichtige Spezialregelungen wie die quantitative Einwanderungskontrolle und der Schutz des einheimischen Arbeitsmarkts), geht jedoch teilweise - vor allem beim Ausschluß wegen Straffälligkeit - über diese nicht unbeträchtlich hinaus. § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG verbietet die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aber nicht nur in den vorstehend erörterten Beispielsfällen, wie in der zu Beginn dieses Abschnitts wiedergegebenen herrschenden Auslegung der "Belange ... " schon anklang. Von den unüberschaubaren sonstigen Bedeutungsmöglichkeiten sind einige besonders wichtige näher zu behandeln. B2 Vgl. etwa Weißmann, § 2 Anm. 6 ("Geisteskrankheit kann die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden und damit auch Belange der BRD") und Kloesel I Christ, § 2 Anm. 3 (" ... Tatsache, daß der Ausländer an einer Krankheit oder an einem Körperschaden leidet, die die Besorgnis begründen, daß er der öffentlichen Fürsorge anheimfällt" ist zu würdigen). 83 Unberücksichtigt bleiben ebenfalls einzelne Ausprägungen der politischen Ausschlußtatbestände, sowie die auf deutsche Verhältnisse mangels Wehrpflicht für Einwanderer nicht übertragbare Fahnenflucht in Notstandszeiten.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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In die Generalklausel einbezogen werden etwa einwanderungspolitische Belange. Der VGH München84 hat in diesem Zusammenhang die

Ansicht vertreten, die ständige Niederlassung von Ausländern beeinträchtige in der Regel staatliche Belange85 ; die Bundesrepublik sei kein Einwanderungsland; die Behörde handele deshalb sachgerecht, wenn sie einem Ausländer, der sich seit mehr als fünf Jahren unbeanstandet und rechtmäßig in der Bundesrepublik aufhalte und zu einer ständigen Niederlassung tendiere, gerade aus letzterem Grunde die Aufenthaltserlaubnis nicht wieder erteile86 • Daß dieses Vorgehen keiner generellen Übung entspricht, wird an der mittlerweile fünf Jahre teilweise weit überschreitenden Dauer des Aufenthalts einer großen Zahl von Ausländern deutlich87• Diese Diskrepanz wirft jedoch ein Licht auf die durch die Verwaltungszuständigkeit der Bundesländer verstärkte zeitliche und regionale Uneinheitlichkeit im Vollzug grundlegender ausländerrechtlicher Entscheidungen88• Die damit einhergehende Rechtsunsicherheit ist zwangsläufige Folge der gesetzgeberischen Zurückhaltung in § 2 Abs. 1 AuslG; die Verwendung des extrem unbestimmten Rechtsbegriffs der "Belange der Bundesrepublik Deutschland" macht unvorhersehbar, in welchen konkreten Fällen die Behörden zuungunsten des Ausländers auf grundsätzlich so legitime staatliche Bedürfnisse wie die Begrenzung der Ausländerzahl zurückgreifen. Die Haltung der Bundesrepublik zur längerfristigen Niederlassung von Ausländern ist später noch zu erörtern89 • An dieser Stelle ist festzuhalten, daß in der Bundesrepublik zur Regulierung des Ausländerstroms und -verbleibs die Generalklausel des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG (i. V. m. § 7 AuslG) dienen muß, während sich die Vereinigten Staaten hier gesetzlich dezidiert äußern. Der Immigration and Nationality Act bestimmt nicht nur die jährliche Höchstzahl der (zu nicht nur ganz vorübergehenden Zwecken) zuzulassenden Ausländer, sondern auch eingehend die Verteilung der entsprechenden Quoten auf die Bewerber; maßgeblich NJW 1970, 1012, 1014. Ähnlich BVerwG, DÖV 1973, 414. Ähnlich VG Berlin, Urt. v. 10. 1. 1966, zit. bei Marxen § 2 Rdnr. 15: "Überfremdungsgefahr"; dagegen Rittstieg, JZ 1971, 115 f. 86 Zu Recht weist Franz in seiner Anmerkung zu diesem Urteil darauf hin, daß damit die hinter § 8 AuslG stehende und in der Amtlichen Begründung (bei Marxen § 8) zum Ausdruck gebrachte Wertung, die mit einem lange dauernden Aufenthalt wachsende Verbundenheit mit der Bundesrepublik solle die Rechtsstellung des betreffenden Personenkreises verbessern, in ihr Gegenteil verkehrt wird. 87 Rittstieg, NJW 1972, 2155. 88 Die bundeseinheitliche Verwaltungsvorschrift liefert kaum materielle Entscheidungskriterien, sondern erschöpft sich hauptsächlich in Verfahrensregelungen und beläßt die wesentliche Verantwortung bei den Ländern, Rittstieg, Perspektiven, S. 64; sie bringt also keineswegs "die Fremdenpolitik ... (zum) Ausdruck", wie Kanein, AuslG § 2 Anm. C 3, meint. 89 Unten 4. 84 85

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

sind der Bewerbungszeitpunkt90 bzw. Präferenzen auf Grund von Verwandtschaftsverhältnissen und arbeitspolitischen Bedürfnissen91 • Die dahinter stehenden Wertungen, insbesondere die jeweilige Höhe der Ausländerzahl und die Aufstellung der Präferenzgruppen sind weitgehend92 politischer Natur. Politisch gesehen wird die Bundesrepublik in Zukunft noch weniger als heute darum herumkommen, den Zustrom weiterer Ausländer quantitativ zu beschränken, soweit sie nicht gegenüber Staatsangehörigen der EG-Mitgliedsländer zur Gewährung der Freizügigkeit verpflichtet ist93 • Derartige politische Grundentscheidungen, die über kurz oder lang in jedem Falle getroffen werden müssen, in klare und berechenbare gesetzliche Regelungen umzuformen, ist dagegen ein rechtliches Problem und - unter rechtsstaatliehen Gesichtspunkten - Erfordernis. Aus diesem Grunde kann das Recht der Vereinigten Staaten aus deutscher Sicht als Beispiel und Beweis dafür dienen, daß eine gesetzgeberische Bewältigung dieser Fragen möglich und mit der staatlichen Interessenabwägung durchaus vereinbar ist94 • Ohne daß es auf die direkte Übertragbarkeit der Vorschriften im einzelnen und auf die Unterschiede in den politischen Ausgangspositionen ankäme, ist für die Bundesrepublik daher eine Orientierung am amerikanischen Rechtszustand Für Ausländer aus der westlichen Erdhälfte, s. o. 2. Teil A. II. 2. b). Für Ausländer aus der östlichen Erdhälfte, ebd. Erdmann, VerwArch 59 (1968), 317. 92 Daß unter Gesichtspunkten des Familienschutzes auch rechtliche Bindungen bestehen können, zeigt u. a. BVerwGE 42, 148 (Auf Sozialstaatsgrundsatz gestützte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an eine ausländische Großmutter, die ihre in einer ausländischen Arbeitnehmerfamilie aufwachsenden Enkelkinder betreuen sollte). 93 Die Bindung innerhalb der EG kann vor allem dann zu einer weitgehenden Erschöpfung der Aufnahmefähigkeit der Bundesrepublik führen (und damit die Notwendigkeit zahlenmäßiger Beschränkungen gegenüber allen anderen Ausländern verschärfen), wenn es dabei bleibt, daß Staatsangehörigen der Türkei, wie in den Assoziierungsvereinbarungen (s. ZuLeeg, DVBl 1974, 345, 44, und Böckenförde, S. 15) vorgesehen, nach Ablauf der Übergangsphase innerhalb weiterer zehn Jahre (bis spätestens 1986) Freizügigkeit einzuräumen ist. Das Assoziierungsabkommen mit Griechenland (v. 30. 3. 1961, BGBl II 1962, 1160) sieht in Art. 44 vor, daß die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu dem Zeitpunkt und nach dem Verfahren hergestellt werden soll, die der Assoziationsrat festlegt, frühestens jedoch am Ende der Übergangszeit von 12 Jahren; die Durchführung des Abkommens wurde nach dem Militärputsch von 1967 auf die "laufende Verwaltung" beschränkt (Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Nr. 7/8/1974, S. 26); der von Griechenland am 12. 6. 1975 gestellte Beitrittsantrag wurde auf seiten der EG mit Zurückhaltung aufgenommen, da man besondere Schwierigkeiten sah, solange die Assoziation noch nicht voll verwirklicht ist (vgl. Bulletin der EG, Nr. 1/1976, 5.6 f.). Am 27. 7. 1976 wurden die Beitrittsverhandlungen eröffnet; es wird ein langwieriger Verlauf erwartet (vgl. Süddeutsche Zeitung vom 28. 7. 1976). D4 Roses Zweifel an der "gesetzestechnischen Realisierbarkeit" (JR 1973, 226) erweisen sich als unbegründet. 90 91

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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erwägenswert. Möglicherweise hätte eine weitgehende gesetzliche Fixierung die Bundesrepublik während der stürmischen Entwicklung des Ausländeraufenthalts in den vergangenen 15 Jahren überfordert. Für die Folgezeit wird es aber bei der sich seit etwa 1973 schon abzeichnenden Beruhigung bleiben. Bei vermutlich zurückgehendem Ausländeranteil wird es - wie in den Vereinigten Staaten schon seit Jahrzehnten - um eine aufenthaltsrechtlich akzeptable Behandlung der im Lande befindlichen Ausländer einerseits und die Aufstellung überlegter, nicht mehr in erster Linie am Zuwachs des Arbeitskräftepotentials ausgerichteter Auswahlkriterien in bezug auf weitere Einreisewillige andererseits gehen95 • Als weiterer im Rahmen des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG zu berücksichtigender Belang sei hier die Wahrung arbeitsmarktpolitischer Interessen herausgegriffen. Der Schutz des einheimischen Arbeitsmarktes genießt in beiden Vergleichsländern einen besonderen Stellenwert96 und wird aufenthaltsrechtlich auf z. T. sehr ähnliche Weise durchgesetzt. Beantragt ein Ausländer, der die Ausübung unselbständiger Erwerbstätigkeit beabsichtigt, bei den Auslandsvertretungen die Erteilung eines Sichtvermerks97 , werden zunächst die zuständigen Arbeitsbehörden eingeschaltet; diese überprüfen, ob nach der generellen Arbeitsmarktlage und in bezug auf die konkret in Aussicht genommene Tätigkeit die Beschäftigung des Ausländers erwünscht ist, insbesondere keine nachteiligen Folgen für die Arbeitsbedingungen inländischer Arbeitnehmer haben wird118• Eine noch stärkere Verlagerung der Verantwortlichkeit auf die Arbeitsbehörden findet sich in der Bundesrepublik für die Zulassung von Arbeitnehmern aus den Anwerbeländern99 • Hier ersetzen die von den Auslandsdienststellen der Bundesanstalt für Arbeit ausgestellten Legitimationskarten den vor der Einreise einzuholenden Sichtvermerk und die spätere Arbeitserlaubnis100 ; mit Hilfe der Generalklausel des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG wird arbeitswilligen Angehörigen der Anwerberstaaten Einreise und Aufenthalt außerhalb dieses Spezialverfahrens meist verwehrt1°1 • Vgl. das "bedarfsorientierte Integrationsmodell", Rose, JR 1973, 224 f. Vgl. Ptender, S. 136: "Few principles are more clearly established by state practice than the rule that each state may, at its discretion, admit or exclude aliens seeking to enter its territory for employment there." 97 Bundesrepublik: "Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks" (§§ 5 Abs. 2 AuslG, 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG). 98 USA: 2. Teil A. II. 3. a) c); Bundesrepublik: Durchführungsanweisung zu § 5 Abs. 1 DVAuslG i. V. m. § 19 Abs. 1 des Arbeitsförderungsgesetzes v. 25. 6. 1969 und §§ 1 u. 6 der ArbeitserlVO vom 2. 3. 1971. 99 Dazu Franz, DVBl 1973, 671. 100 §§ 5 Abs. 4 DVAuslG, 10 Nr. 1 ArbeitserlVO. 101 s. Marxen, Anl. zu § 2, Rdnr. 102. 95 96

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

Die Sicherung des inländischen Arbeitsmarktes mit aufenthaltsrechtlichen Mitteln setzt sich auch nach der Einreise fort: Die Arbeitserlaubnis ist vom Bestehen der Aufenthaltserlaubnis abhängig102; umgekehrt muß der Ausländer, dess€n (in der Regel zunächst befrist€t erteilte103) Arbeitserlaubnis nicht verlängert wird, damit rechnen, daß er auch keine neue Aufenthaltserlaubnis erhält. Ebenso findet in den Vereinigten Staaten bei Nichteinwanderern vor jeder Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung eine erneute Kontrolle der Arbeitsmarktsituation statt1° 4• Eine besonders weitgehende Einschränkung der beruflichen Bew egungsfreiheit kann sich ergeben, wenn die Arbeitserlaubnis an ein bestimmtes Beschäftigungsverhältnis gebunden105 und unter Umständen sogar die Aufenthaltserlaubnis mit einer entsprechenden Bedingung versehen wird106 , wie es zeitweise in einzelnen Bundesländern vorgekommen ist und ebenfalls seine Parallele im amerikanischen Recht für Nichteinwanderer hat. Ein wichtiger Unterschied zwischen den v erglichenen Rechten liegt darin, daß die Ver einigten Staaten h eute107 bei der Zulassung ausländischer Arbeitskräfte nicht mehr nach Rasse und Staatsangehörigkeit differenzieren, während mit einer entsprechenden Aufenthaltserlaubnis für die Bundesrepublik Angehörige außereuropäischer Staaten nur in Ausnahmefällen rechnen können108. Ein wichtiger wirtschaftlicher Belang ist ferner der Schutz deutscher Gewerbetreibender vor unerwünschter ausländischer Konkurr enz 109 • Der Ansicht von Franz 110 , die aufenthaltsrechtliche Durchsetzung derartiger Ziele (vor allem mittels Auflagen zur Aufenthaltserlaubnis111) verletze die in § 1 GewO "jedermann" garantierte Gewerbefreiheit, hat das Bundesverwaltungsgericht112 entgegengehalten, sie beruhe "im sachund 8 Abs. 1 Nr. 1 ArbeitserlVO. und 4 ArbeitserlVO. 104 2. Teil A. IV. 1. und Nagorny, Commerce in Germany, Dez. 1967, S. 20. 1os §§ 19 Abs. 1 ArbeitsfördG, 1 und 3 ArbeitserlVO. 1os Mit verfassungsrechtlichen Bedenken wegen eines "nach Art. 12 Abs. 2 GG unzulässigen Arbeitszwangs" Rittstieg, NJW 1972, 2157; Zuleeg, DOV 1973, 368; a. A. Rose, JZ 1971, 723, Marxen, § 7 Rdnr. 16 und Schüler S. 72 f. 101 Der einige Jahrzehnte praktizierte Ausschluß von Chinesen und anderen Asiaten sollte vornehmlich das Entstehen einer die Arbeitsbedingungen drückenden vermeintlichen "Kuliklasse" verhindern. Extreme nationale Ungleichheiten bewirkte auch das 1965/68 aufgegebene Herkunftslandsystem. 1os Gilt nicht für Staatsangehörige der Vereinigten Staaten, Kanadas, Israels, Australiens, Neuseelands oder bei Bestehen von Anwerbevereinbarungen, vgl. Majer, NJW 1970, 1516 und Stange, S. 33 (unter Hinweis auf die Richtlinien der Ausländeraufsicht 1966). 109 Weißmann § 2 Anm. 7 g; Voscherau, DÖV 1970, 814; Zuleeg, DÖV 1973, 102

103

§§ 5 §§ 2

368. uo DVBl 1970, 626. 111 Dazu unten 3. c). 112 DÖV 1970, 856.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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liehen Kern auf der unzutreffenden Annahme, daß § 1 GewO gegenüber den Bestimmungen des Ausländergesetzes über Einreise und Aufenthalt vorgehe" 113. Gegen die selbständige Erwerbstätigkeit von Ausländern wird weiterhin angeführt, sie fördere eine nicht im deutschen Interesse stehende Einwanderung114, schaffe Überwachungsprobleme und führe häufiger als bei Deutschen zu Gesetzesverstößen115• Ausländerpolitische, polizeiliche und wirtschaftslenkende Erwägungen greifen somit ineinander; wann eine echte Bedürfnisprüfung in Zusammenarbeit mit Wirtschaftsbehörden und Berufsvertretungen stattfindet, wann anderseits den Antragstellern pauschal entgegengehalten wird, es liege "im deutschen Interesse .. ., wenn sie als Arbeitnehmer in die deutsche Wirtschaft eingegliedert blieben" 116 , läßt sich kaum einheitlich beantworten 117• Im Ergebnis wird der mit einer Gewerbeausübung verbundene Aufenthalt neben den durch § 12 AufenthG/EWG geschützten EG-Staatsangehörigen118 in erster Linie Ausländern aus Österreich, der Schweiz, den Vereinigten Staaten und Kanada gewährtl 19• Als weitere vereinzelte Fälle nennt Schüler 120 ausländische Ehepartner von Deutschen, Inhaber von Spezialitätenrestaurants und Importkaufleute. Allen anderen Ausländern wird durch Auflage zur Aufenthaltserlaubnis die Aufnahme selbständiger Erwerbstätigkeit untersagt. Wie die Behörden zur Bevorzugung gerade der genannten Nationalitäten kommen, liegt im Dunkeln. Wenig Aufschluß darüber geben die mit zahlreichen Staaten abgeschlossenen Handels-, Schiffahrts-, Freundschafts- oder Niederlassungsverträge121, deren abweichende Bestimmungen vom Ausländergesetz gemäß §55 Abs. 3 unberührt geblieben sind: Das Bundesverwaltungsgericht hat klargestellt, daß eine vertraglich vereinbarte Inländergleichbehandlung im Rahmen d er Gewerbeausübung122 nicht auf das Sachgebiet des Aufenthaltsrechts einwirkt und 113 Nicht voll überzeugend ist diese Erwiderung insofern, als die Iex posterior (§§ 2 Abs. 1 Satz 2 und 7 Abs. 3 und 4 AuslG) so unbestimmt ist, daß es schwerfällt, in ihr eine Iex specialis zu sehen. 114 Weißmann, § 2 Anm. 7 g; VG Berlin, Schüler I Wirtz § 7 Nr. 5; zur Berliner Behördenpraxis Schüler, S. 108 f. 115

Schüler, S. 108 f .

116 Ebd. 117 Ebd., mit Darstellung der uneinheitlichen Berliner Praxis. 118 Dazu unten dd). 119 Schüler, S. 59 (zur Berliner Praxis 1967/68). 12o Ebd. 121 Übersicht bei Schütterle, DVBI 1971, 346. 122 So Art. 7 Abs. 1 des deutsch-griechischen Niederlassungs- und Schifffahrtsvertrages v. 18. 3. 1960 (BGBl 1962 II, 1505, 1963 II, 912) und Art. 3 des

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

daß die Entscheidung über eine (mit einer Auflage versehene) Aufenthaltserlaubnis auch dann ausschließlich aufenthaltsrechtlichen Charakter hat, wenn sie als Instrument im Dienste der innerstaatlichen Wirtschaftsordnung eingesetzt wird123. Somit gelten für die Gebietszulassung allein die aufenthaltsrechtlichen Vorschriften dieser Abkommen. Nach Art. 1 Abs. 2 der deutsch-griechischen Vereinbarung ist jeder der Staaten verpflichtet, den Angehörigen des anderen Vertragsstaates nach Maßgabe der geltenden Bestimmungen die Einreise und den Aufenthalt zu gestatten, sofern nicht Gründe der öffentlichen Ordnung, der Sicherheit, der Volksgesundheit oder der Sittlichkeit entgegenstehen124 . Das Bundesverwaltungsgericht125 hat offengelassen, ob dieser Art. 1 Abs. 2 nur die Bedeutung einer Wohlwollensklausel habe 126 oder die Versagung bzw. Einschränkung der Aufenthaltserlaubnis auf die dort genannten Gründe begrenzen wolle; es hat den Begriff der "öffentlichen Ordnung" auf die wirtschaftliche Ordnung erstreckt und gleichzeitig anerkannt, daß diese zwar nicht für den Konkurrenzschutz zugunsten deutscher Betriebe, wohl aber bei besonderen Überwachungsschwierigkeiten127 herangezogen werden könne 128. deutsch-iranischen Niederlassungsabkommens mit der Türkei v. 25. 6. 1927 (RGBl II, 53, 76, 454; Bekanntmachung über die Wiederanwendung v. 29. 5. 1952, BGBl II, 608), dazu BVerwG DÖV 1970, 857. 123 BVerwG DÖV 1970, 341 f. zum deutsch-griechischen Vertrag ; ebenso Kloesel I Christ § 7 Anm. 6 und Schütterle, DVBl 1971, 346; a. A.: VG Ansbach, GewArch 1967, 190, Baum, GewArch 1968, 246 f. und Voscherau, DÖV 1970, 815 f.; Voscherau bezeichnet diese Differenzierung zwischen vorgeschaltetem Aufenthaltsrecht und nachgeordnetem Niederlassungsrecht als "Etikettenänderung" und "Trick" - in der Tat wirkt die Äußerung des Bundesverwaltungsgerichts, es handele sich schon deshalb um eine rein aufenthaltsrechtliche Maßnahme, weil "die Ermächtigung hierfür das Ausländergesetz, nicht das Wirtschaftsverwaltungsrecht" sei, nicht sehr überzeugend, wenn es gerade um die Anwendbarkeit der §§ 2 Abs. 1, 7 Abs. 3 und 4 AuslG geht. 124 Der Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag mit den Vereinigten Staaten v. 29. 10. 1954 (BGBl 1956 II, 487, 763) enthält einen ähnlichen Vorbehalt und läßt außerdem in Art. 2 Abs. 5 Bestimmungen unberührt, nach denen Ausländern die Einreise nur unter ausdrücklichen Bedingungen hinsichtlich ihrer gegen Entgelt ausgeübten Tätigkeit erlaubt wird; der deutsch-iranische und der deutsch-türkische Vertrag lassen zufolge der Protokolle Nr. 1 zu Art. 1 (Iran) bzw. Nr. 1 zu Art. 2 (Türkei) die Einwanderungsvorschriften unberührt (nach BVerwG DÖV 1970, 857 sind die Normen des Ausländergesetzes über Einreise und Aufenthalt solche einwanderungsregelnden Bestimmungen, da der Tatbestand der Einwanderung bei jeder längerfristigen Niederlassung erfüllt sei). 12s DÖV 1970, 341. 126 Dafür Kloesel I Christ B 6.2.8. Art. 1 Anm. 1- 3; Weißmann § 2 Anm. 15 b. 127 Infolge einer zu hohen Anzahl ausländischer Gaststätten. 12s Erheblich enger will hier Schütterle, DVBl 1971, 348 f., die Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auslegen (Gefährdung, die die innerstaatliche Wirtschaftsordnung in ihrer Gesamtheit oder in einem Teilgebiet betrifft oder die in eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung selbst umzuschlagen droht).

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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Immerhin bewahrt das Bundesverwaltungsgericht die genannte Bestimmung durch das Verbot des Konkurrenzschutzes vor dem Absinken in den bloßen Wohlwollensbereich; der Grat zur (unzulässigen) Bedürfnisprüfung bleibt jedoch schmaP29. Da in der Praxis diejenigen Ausländer, mit deren Heimatstaaten besonders weitgehende Vereinbarungen bestehen130 , offenbar nicht zu den bevorzugten Gruppen gehören, anderseits aber Österreicher, Schweizer, Kanadier und Bürger der Vereinigten Staaten privilegiert werden, obwohl zu ihren Gunsten gar keine131 oder weniger vorteilhafte132 Handelsverträge eingreifen, läßt sich anhand dieser völkerrechtlichen Abkommen die behördliche Entscheidungsfindung jedenfalls nicht nachvollziehen. In den Vereinigten Staaten sind es gerade die Handels- und Schifffahrtsverträge, die für den Aufenthalt selbständiger Erwerbstätiger den Ausschlag geben133 : Auch wo diese Vereinbarungen die aufenthaltsrechtliche Gestaltungsfreiheit nicht berühren134, wird der von ihnen betroffene Personenkreis ohne Bedürfnisprüfung unabhängig von der Niederlassungsabsicht und frei von quantitativen Beschränkungen zugelassen; alle anderen Ausländer müssen sich als Einwanderer qualifizieren (hier spielt dann die nationale Herkunft keine Rolle). Der Einfluß der Staatsangehörigkeit auf die Erteilung einer zur Gewerbeausübung berechtigenden Aufenthaltserlaubnis liegt also in den Vereinigten Staaten offen zu Tage, während die deutschen Ausländerbehörden nach nirgends niedergelegten Präferenzen verfahren. Wann ein Ausbildungsaufenthalt von Schülern und Studenten mit den Belangen der Bundesrepublik vereinbar ist, wird in der Verwaltungsvorschrift Nr. 17 zu § 2 AuslG konkretisiert: Voraussetzung sind die Zulassung bei der Ausbildungsstätte sowie ausreichende Mittel für die Bestreitung des Lebensunterhalts. Damit besteht im Ergebnis Übereinstimmung mit dem amerikanischen Rechtszustand, die sich auch auf die Gestattung vorübergehender Arbeitsaufnahme erstrecktl35. 129 Schütterle, ebd., Fn. 63, weist zu dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall darauf hin, daß "die Behörde die beantragte unbeschränkte Aufenthaltserlaubnis zunächst wegen eines fehlenden Wirtschafts- und arbeitspolitischen Interesses verweigert und sich erst in zweiter Instanz auf Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung berufen hätte". 13o Griechen, Iraner, Türken. 131 Österreich, Kanada. 132 Vereinigte Staaten (keine Inländerbehandlung, uneingeschränkter Vorbehalt des Aufenthaltsrechts), Schweiz (aufenthaltsrechtliche Privilegierung erst nach zehnjährigem Aufenthalt, s. Kloesel I Christ, B 6.2.4.). 133 s. o. 2. Teil A. II. 3. c). 134 Wie der deutsch-amerikanische Vertrag. 135 2. Teil A. II. 3. d) und Marxen, § 2 Rdnr. 17. 7 Harte

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

Praktikanten werden von beiden Ländern wie Arbeitnehmer behandelt136. Die "Wirksamkeit der Entwicklungshilfe" soll als letztes Beispiel für einen staatlichen Belang im Sinne des § 2 Abs.l Satz 2 AuslG erwähnt werden. Nach Kloesel I Christ 131 sollte der Ausländer "nach Abschluß der in der Bundesrepublik gewährten Ausbildung . . . grundsätzlich dazu veranlaßt werden, in seine Heimat zurückzukehren, um dort die erworbenen Kenntnisse zum Nutzen seines Landes zu verwerten". Sicher handelt es sich um eine sachgemäße und vernünftige Erwägung, wenn Ausländer nach Wegfall oder Erreichung des ursprünglichen Aufenthaltszwecks wieder in ihr Herkunftsland verwiesen werden. Einfacher und klarer ließe sich dieses Ziel allerdings durch eine gesetzlich typisierte und von vornherein - wie in den Vereinigten Staaten zweckgebundene Aufenthaltserlaubnis erreichen. Die Berufung auf eine wirksame Entwicklungshilfe mutet jedenfalls in solchen Fällen seltsam an, in denen es für die betreffenden Ausländer in ihrer Heimat keinerlei d er genossenen Ausbildung entsprechende Arbeitsmöglichkeit gibtl38 . In Wahrheit wird hier nicht nur die Verbindlichkeit angegebener Aufenthaltszwecke, sondern auch die Frage berührt, Ausländer welcher Nationalitäten zu welchen Aufenthaltszwecken zuzulassen sind. Es geht also um die bereits angesprochene behördliche Grundhaltung, nach der Staatsangehörige der "Entwicklungsländer" nur bei Bestehen von Allw erbevereinbarungen als Arbeitskräfte tätig werden139, d. h. weniger im Interesse ihrer Heimatländer, als im Interesse der Bundesrepublik vom deutschen Arbeitsmarkt ferngehalten werden sollen140. Zwar kommt für die Bundesrepublik- schon wegen ihrer Verpflichtung, Staatsangehörigen der EG-Mitgliedsländer die Freizügigkeit zu gewähren - die von den Vereinigten Staaten praktizierte Gleichbehandlung aller Herkunftsländer nicht in Betracht; und auch eine Differenzierung unter den außereuropäischen Nationalitäten mag zweckmäßig und legitim sein141. Es ist jedoch bemerkenswert, daß so grundlegende Punkte wie die Regelung bestimmter Aufenthaltszwecke und die Auswahl Einreisewilliger nach ihrer nationalen Herkunft in der Bundesrepublik kaum als gesetzgeberische Probleme gesehenm, sondern pauschal der Exekutive überantwortet worden sind. 136 2. Teil A. 11. 3. b) und Marxen, ebd. 137 § 2 Anm. 3. 138 Vgl. Zuleeg, DÖV 1973, 367, und Rittstieg, JZ 1971, 116; Rose, JZ 1971, 724; anders aber OVG Berlin, Urt. v. 11. 10. 1967, zit. bei Kloesel I Christ, § 2 Anm. 3, und DVBl 1972, 280, 282. 139 Ausnahme: Vwv. Nr. 4 a zu § 2, bei Kloesel I Christ § 2 (Ehe mit Deutschen). 140 Schüler, S. 111, spricht hier von Verschleierung. 141 Vgl. dazu Rose, JR 1973, 225.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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bb) Spielraum der Behörde Die Versagungsgründe des amerikanischen Rechts sind grundsätzlich

zwingend; in Ausnahmefällen, u. a. zum Zwecke der Familienzusam-

menführung, kann im Ermessenswege von ihrer Anwendung abgesehen werden143. Anderseits ist die Behörde zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis verpflichtet, wenn keiner der Ausschlußtatbestände eingreift144. Nach dem klaren gesetzlichen Wortlaut enthält auch § 2 Abs.l Satz 2 AuslG eine starre Schranke: Bei festgestellter Beeinträchtigung von Belangen der Bundesrepublik Deutschland ist für eine behördliche Ermessensausübung kein Raum; die Aufenthaltserlaubnis muß versagt werden145. Die praktische Handhabung dieser Bestimmung erweist sich allerdings als problematischer als es die scheinbar so klare Formulierung vermuten läßt. Einleuchtend ist noch, daß einzelne Interessen der Bundesrepublik, etwa die Förderung der "Entwicklungshilfe", von entgegengesetzten, zugunsten des Ausländers ins Gewicht fallenden, (aber ebenfalls) staatlichen Belangen verdrängt werden können. Eindeutig zum Ausdruck gebracht wird dies für den Fall, daß in der Bundesrepublik deutsche oder ausländische Familienangehörige leben; ihnen gegenüber ist der Staat u. U . durch Art. 6 Abs. 1 GG oder durch das Sozialstaatsprinzip gebunden146. Dies wiederum kann dem Bewerber um die Aufenthaltserlaubnis reflexartig 141 zugute kommen. In allen anderen Fällen, in denen also persönliche Interessen des Ausländers nicht ausnahmsweise 142 Eine begrenzte Ausnahme bildet § 2 Abs. 3 AuslG i. V. m. § 1 Abs. 2 DVAuslG: Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis abhängig von der Nationalität; eine gesetzliche Typisierung der Aufenthaltserlaubnis nach Zweck und Dauer des Aufenthalts fordern Weißmann, Die Polizei 1968, S. 48 f., und Schüler, S. 288; s. dazu unten 3 c). 143 Diesbezügliche Anträge werden ganz überwiegend positiv beschieden, s. o. 2. Teil A. II. 1. b). 144 2. Teil A. 111. 2.; allerdings ist die (objektiv ebenfalls abschließend geregelte) Erteilung des Sichtvermerks nicht erzwingbar - dessen Vorliegen aber ist fast durchgehend Voraussetzung für die Gestattung des Aufenthalts. 145 Vwv. Nr. 4 zu § 2, abgedr. bei Kloesel I Chri st, § 2; Kloesel I Christ § 2 Anm. 3 m. w. Nachw.; Schiedermair § 2 Anm. 8, 10; Marxen § 2 Rdnr. 14; vgl. auch Amtl. Begründung zu § 2 Abs. 1 (bei Marxen § 2): "Der Aufenthalt eines Ausländers im Bundesgebiet hängt allein von dem objektiven Merkmal ab, daß seine Anwesenheit Belange der BRD nicht beeinträchtigt." 146 Vgl. Vwv. Nr. 4 a zu § 2; ferner BVerwGE 42, 148, 157 ff.: Wegen "einer dem Sozialstaatsgrundsatz (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) zu entnehmenden Fürsorgepflicht der BRD gegenüber den in ihr tätigen ausländischen Arbeitnehmern" hielt das Gericht die Ausländerbehörde für verpflichtet, einer ausländischen Großmutter, die ihre in einer Gastarbeiterfamilie aufwachsenden Enkelkinder betreuen sollte, die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen). 147 Vgl. Isensee, VVdStRL 32 (1974), 65. 7.

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

mit anerkannten staatlichen Belangen einhergehen, ergeben sich Schwierigkeiten: Zu Recht weist das VG Bremen148 darauf hin, daß bei Anwendung der herrschenden weiten Definition der "Belange .. ." nur wenigen Ausländern der Aufenthalt gestattet werden dürfte, da der erlaubnispflichtige Aufenthalt fast immer irgendwelche Interessen der Bundesrepublik beeinträchtigen könne. Eine so starre Berufung auf alle generell anerkannten Gemeinwohlerwägungen hätte jedoch den Verlust jeglicher Flexibilität zur Folge. Diese Diskrepanz zwischen angestrebter Beweglichkeit einerseits und extensivem Grundverständnis vom Begriff der "Belange ..." anderseits ließe sich richtigerweise nur durch eine ausdrücklich einzelfallbezogene Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs beseitigen. Es müßte offen eingeräumt werden, daß und wann bestimmte öffentliche Interessen149 unter besonderen Umständen, etwa mit Rücksicht auf persönliche Verhältnisse des Betroffenen, ihre Schutzwürdigkeit als "Belange der Bundesrepublik Deutschland" verlieren können. Gerade dies aber gesteht die herrschende Meinung nicht zu. Nach Kanein "findet eine Abwägung der persönlichen Verhältnisse mit den Belangen des Staates nicht statt" 150 ; "immer gebührt dem staatlichen Interesse der Vorrang vor Belangen des einzelnen Ausländers. Das gilt auch für Familienzusammenführung und Daueraufenthalt1 51 .'' Obwohl in der Praxis zahlreiche Ausländer zugelassen werden, deren Aufenthalt streng genommen nach der herrschenden Definition deutsche Belange beeinträchtigt1 52 , bleibt es infolge der geschilderten Grundhaltung den Behörden "im Ernstfall" leicht möglich, sich auf generelle staatliche Interessen153 zurückzuziehen154. Die Äußerung Schiedermairs 155 , das Ausländergesetz wolle "die Möglichkeit eröffnen, jedes Interesse der BRD gegen das Interesse des Ausländers an Einreise und Aufenthalt mit Erfolg und auch ohne weiteres durchzusetzen", dürfte die Intention des Gesetzgebers zutreffend wiedergeben156. 148 NJW 1971, 1004. 149 z. B. die zahlenmäßige Beschränkung des Ausländeranteils an Wohnund Arbeitsbevölkerung. 150 AuslG § 8 Anm. B 3. 151 AuslG § 2 Anm. C 3, s. auch DVBl 1966, 617. 152 Vgl. VG Bremen, NJW 1971, 1004. 153 z. B. Schutz vor "Überfremdung". 154 Die Gerichte nehmen ihre diesbezügliche Kontrollaufgabe mit sehr unterschiedlicher Strenge wahr, vgl. VGH München, NJW 1970, 1012, 1014, einerseits, BVerwGE 42, 148, 157 ff. anderseits; letztere Entscheidung ist jedoch nicht ohne weiteres auf andere Fälle übertragbar, da der Schutz der in der Bundesrepublik lebenden Familienangehörigen, nicht die Interessen der Ausländerin selbst ausschlaggebend waren). 155 § 2 Anm. 10. 156 Ähnlich Marxen, § 2 Rdnr. 15: aus der Amtlichen Begründung zu § 2 Abs. 1 sei ersichtlich, daß das Interesse des einzelnen Ausländers an einem Aufenthalt in der BRD zurückstehen müsse.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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Die Erreichung dieses Zieles wird dadurch erleichtert, daß in § 2 Abs.l Satz 2 AuslG neben den unbestimmten Rechtsbegriff der "Belange ... " ein umfassender Ermessensspielraum tritt. Trotz ihrer dogmatischen Unterschiedlichkeit werden Beurteilungsund Ermessensspielraum in der aufenthaltsrechtlichen Praxis oft vollständig vermengt157• Das ist nicht verwunderlich, da im Rahmen des "der Natur der Sache nach weiten" 158 Ermessens "alle einschlägigen Gesichtspunkte ... , insbesondere auch Gründe politischer oder wirtschaftlicher Art sowie Belange des Arbeitsmarkts" 159 "Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, ... Interessen der Allgemeinheit, ... (und) die Ausweisungstatbestände des § 10 Abs. 1 Nr. 1 -10" 160 berücksichtigt werden sollen. Auch mit den "Gründe(n), die in der Person des Ausländers liegen" und nach Nr. 6 der Verwaltungsvorschrift zu § 2 zu beachten sind, meint man anscheinend weniger die persönlichen Interessen der Betroffenen, als vielmehr wiederum Gegebenheiten (etwa gesundheitlicher Art), die bei abstrahierender Betrachtung ohne weiteres im Zusammenhang mit den "Belangen ... " geprüft werden könnten 161 • Es bleibt danach unerfindlich, wo sich hier die Subsumtion unter den unbestimmten Rechtsbegriff und die Ermessensausübung im Ergebnis wirklich unterscheiden können, wenn man sich konsequent an die gängigen Definitionen162 hält. Wird eine positive Entscheidung angestrebt und eine Beeinträchtigung von Belangen verneint, läßt sich mühelos auch eine Ermessensreduzierung auf Null annehmen163 ; wollen Behörde 157 Fricke, S. 88 f.; ein deutliches Beispiel bildet OVG Berlin, DÖV 1967, 353 (obwohl es um die Beeinträchtigung von Staatschutzinteressen, also von zwingenden staatlichen Belangen geht, spricht das Gericht ständig von "Ermessen"); auch der VGH München, NJW 1970, 1012, 1014, prüft einwanderungspolitische Erwägungen unter beiden Gesichtspunkten. Weißmann, § 2 Anm. 4, 7 a (vgl. dazu Schüler, S. 42), geht soweit, vorzuschlagen, die Behörde solle ihr Ermessen in jedem Falle ausüben; da auch Weißmann bei Beeinträchtigung von Belangen ein absolutes Verbot der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis annimmt, geht es ihm - wie er selbst einräumt darum, die verwaltungsgerichtliche Aufhebung der behördlichen Entscheidungen zu erschweren: negative Entscheidungen sollen durch die Ermessensbetätigung zusätzlich abgesichert werden (ähnlich Vwv. Nr. 7 zu § 2, bei Kloesel I Christ § 2); dieser Taktik schiebt das BVerwG, E 42, 148, 157 ff., einen Riegel vor, indem es die Ausübung des Ermessens unter praktisch den gleichen strengen Gesichtspunkten überprüft wie die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs. 1ss Vwv. Nr. 6 zu § 2; ebenso die Amtliche Begründung, bei Marxen § 2, und VGH München, NJW 1970, 1012, 1014. 159 Vwv. Nr. 6 zu § 2. 160 Marxen, § 2 Rdnr. 8 f. 161 Vgl. Vwv. Nr. 6 zu § 2; Marxen, § 2 Rdnr. 8; Kanein, § 8 Anm. B 3. 162 s. o. aa). 163 Vgl. BVerwGE 42, 148, 157 ff.

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

und Gericht gegen den Ausländer entscheiden, spielt es praktisch keine Rolle, ob das Ergebnis allein auf die Negativschranke oder auf eine Ermessensbetätigung gestützt wird164 • Mit derartigen, in jüngerer Zeit zunehmend erlassenen Normen165 setzt sich, "nachdem das Ermessen auf die Rechtsfolgeseite abgedrängt worden ist, ... der Ermessensschwund nun auf der Rechtsfolgeseite fort" 166 • Häberle fordert diesbezüglich einen dem jeweiligen Sachbereich angepaßten einheitlichen Prüfungsmaßstab unabhängig von der "Etikette des dualistisch gedachten Begriffspaars Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff" 167 - eine Parallele zum amerikanischen Terminus der "discretion" 168 drängt sich auf. Da Ermessen im Rechtsstaat immer nur pflichtgebunden und frei von Willkür ausgeübt werden darf169 und dieser Grundsatz auch im Rahmen des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG unvermindert Anwendung findet 110, anderseits aber, nimmt man die herrschende Meinung beim Wort, alle denkbaren sachlichen Erwägungen schon bei der Untersuchung der Beeinträchtigung von Belangen der Bundesrepublik Deutschland angestellt werden können und müssen, bleibt logischerweise 111 für eine Ermessensbetätigung eigentlich kein Raum. Die hieraus von Rittstieg112 gezogene Folgerung, bei der Nichtbeeinträchtigung von Belangen entstehe ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, wird aber allgemein abgelehnt 113. Nach der berühmten Formulierung von Kanein174 ist die Erteilung "dicht an den Rand des Gnadenaktes gerückt". Das Ausländergesetz "überschlägt sich" 175 beinahe, dem Ausländer jeden Anspruch auf Einreise und Aufenthalt zu versagen. Die "Dehnbarkeit des Gesetzes" hat sich bisher fast immer als stärker erwiesen als die Versuche, "der Ausübung des Ermessens Fesseln anzulegen" 176 und die Anwen164 Vgl. VGH München, NJW 1970, 1012, mit Anm. Franz (Nichtverlängerung der Aufenthaltserlaubnis wegen mehrjährigen - beanstandungsfreien - Aufenthalts). 165 Vgl. BVerwGE 15, 207, 211 (Namensänderung); BVerwGE 18, 247, 250 f. (§ 35 Abs. 2 BBauG). 166 Schüler, S. 45; vgl. Ossenbühl, DÖV 1968, 619, 622. 167 s. 604. 1ss s. o. 2. Teil E. VI. 169 BVerfGE 8, 274, 325 f.; 18, 353, 363. 110 Rittstieg, JZ 1971, 113; BVerwGE 42, 148, 156; W eißmann, § 2 Anm. 7 a; Marxen, § 2 Rdnr. 10 f.; Böckenförde, S. 24. 111 Auf weitere grundgesetzliche Garantien, wie sie in BVerwGE 18, 247, 250 (zu § 35 Abs. 2 BBauG) mit hineinspielen (Rittstieg, ebd.; Schwabe, NJW 1974, 1045), kommt es daher nicht maßgeblich an (ähnlich Fricke, S. 88). 172 JZ 1971, 114 f. 173 Amtliche Begründung zu§ 2 Abs. 1 (bei Marxen § 2); Marxen § 2 Rdnr. 7; Kloesel I Christ § 2 Anm. 3; Schiedermair § 2 Anm. 8; Kanein, AuslG, § 2 Anm. A 2 b; BVerwG bei Schüler I Wirtz § 7 Nr. 6. 174 AuslG, § 2 Anm. A 2 b. 175 Tomuschat, Freizügigkeit, S. 30. 176 Zuleeg, DÖV 1973, 361, 366.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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dung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "Belange " wirksam zu kontrollieren. Eine gewisse Tendenzwende könnte sich in der schon mehrfach erwähnten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in E 42, 148, 156 ff. andeuten. Zwar betonte das Gericht zunächst die Weite sowohl des Begriffs "Belange ... " als auch des Ermessensspielraums, setzte dann aber in strenger, einzelfallbezogener Überprüfung die aus dem Sozialstaatsprinzip abgeleitete Fürsorgepflicht der Bundesrepublik gegenüber der in ihr lebenden spanischen Arbeitnehmerfamilie gegen die von der Behörde in den Vordergrund gestellten einwanderungspolitischen Erwägungen durch. Mit derartigen Kontrollmaßstäben könnten die Gerichte in Zukunft stärkeren Einfluß auf die Auslegung der Generalklausel gewinnen als bisher. Die Allgemeingültigkeit der Entscheidung ist aber insofern fraglich, als der einreisewilligen Ausländerin reflexartig die Interessen ihrer Familienangehörigen zugute kamen; die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten177 •

cc) Verfassungsmäßigkeit des § 2 Abs.l Satz 2 AuslG Der Überblick über die unter § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG erzielten Ergebnisse hat gezeigt, daß die Fassung des einfachen Gesetzes nicht frei von "Ungereimtheiten" 1 78 ist. Hiervon abgesehen bestehen ernste Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser zentralen aufenthaltsrechtlichen Vorschrift. Die Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG ließe sich nur dann parallel zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Sammlungsgesetz179 begründen, wenn es wie dort um ein Verbot grundrechtlicher Betätigung ginge. Von der herrschenden Meinung wird bisher jedoch ein aus Art. 2 Abs. 1 GG herzuleitender Anspruch auf Gestattung von Einreise und Aufenthalt abgelehnt1 80 ; wie weit dieser Standpunkt mit der inzwischen vom Bundesverfassungsgericht (in einem Ausweisungsfall) geäußerten Auffassung vereinbar ist, auf den Aufenthalt von Menschen in der Bundesrepublik (sei) auch Art. 2 Abs. 1 GG anzuwenden" 181, ist fraglich 182• Entsprechendes gilt für die Übertragbarkeit der in BVerwGE 18, 247, 250 f. angestellten Erwägungen183 , soweit sie auf grundrechtliehen Garantien beruhen. Gegen das genannte Urteil: Kloesel I Christ, § 2 Anm. 3. Fricke, S. 87. 179 BVerfGE 20, 150, 157. 180 Vgl. oben I.; ferner Schwabe, NJW 1974, 1045 und Schnapp, DÖV 1973, 593 f.; a. A. Zuleeg, DÖV 1973, 361, 366; Rittstieg, JZ 1974, 261, sieht § 2 Abs. 1 AuslG im Hinblick auf BVerfGE 20, 150, 157 als verfassungswidrig an. 181 BVerfGE 35, 382, 399. 182 s.o. I. 177

178

104

3. Teil: Vergleich und Bewertung

Nach Schnapp184 hat es wegen des fehlenden Grundrechtsschutzes auch wenig Sinn, unter rechtsstaatliehen Gesichtspunkten von der Verfassungswidrigkeit (u. a.) des § 2 Abs. 1 AuslG zu reden: Es bestehe zwar ein Defizit an "objektiver Rechtsstaatlichkeit", "fehlende ,rechtsstaatliche' Einbindungen der Exekutive (könnten aber) nur dort zur Verfassungswidrigkeit führen, wo es sich um das gesetzgeberisch nicht determinierte Eindringen in grundrechtlich geschützte Bereiche" handele185. Ebenso meint Isensee 186 , das Bestimmtheitsgebot sei eine "grundrechtsakzessorische Gewährleistung" und könne mangels verfassungsrechtlicher Einwirkungen auf die Entscheidung über die Gebietszulassung nicht gegen § 2 Abs.l AuslG ins Feld geführt werden187.

Schnapp und Isensee verkennen, daß das Bestimmtheitsgebot1 88 nicht allein im Bereich der Grundrechtsbeschränkungen anzusiedeln ist1 89 . Das Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes gebietet dem Gesetzgeber, bei Eingriffsermächtigungen Bestimmtheitserfordernisse zu beachten 190 und ist "eines der Wesensmerkmale des gewaltenteilenden Rechtsstaates" 191 . Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgericht stützen die Notwendigkeit hinreichender Bestimmtheit auch direkt auf den Gewaltenteilungsgrundsatz192; geht es demnach (u. a.) um das Verhältnis der Legislative zur Exekutive, so kann der grundrechtliche Status des Normunterworfenen keine unabdingbare Voraussetzung bilden; auch das Bestimmtheitsgebot muß "der Staat um seiner selbst willen" 193 beachten194. 183 Wenn eine richtige Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs und eine fehlerfreie Ermessensbetätigung nicht zu verschiedenen Ergebnissen führen könnten, bleibe bei Nichtbeeinträchtigung öffentlicher Belange kein Raum für die Ermessensausübung (im Rahmen des § 35 Abs. 2 BBauG). 184 DÖV 1973, 593 f. 185 Zu Recht weist Zuleeg, DVBl 1974, 341, 344, auf den Widerspruch hin, daß Schnapp anderseits § 7 Abs. 4 AuslG wegen Unbestimmtheit für verfassungswidrig hält (soweit es dort um nachträgliche Beschränkungen geht), obwohl er (in Fn. 12) Art. 2 Abs. 1 GG wegen des Spezialitätsgrundsatzes für unanwendbar erklärt. 186 VVdStRL 32 (1974), 66, Fn. 42. Ähnlich Schuster, S. 77 ff. 187 Unverständlich ist dann, wieso Isensee im Gegensatz dazu das "objektive Willkürverbot" vom .,Staat um seiner selbst willen" eingehalten sehen will (S. 64, Fn. 39; Hervorhebung von mir). 188 Zur Meinungsvielfalt bezüglich seiner dogmatischen Herleitung s. Fricke, S. 4 ff. mit umfangreichen Nachweisen; Lerche, S. 67 ff.; Maunz I Dürig I Herzog Art. 20 Rdnr. 86 ff. und 80 Rdnr. 22. 189 Die Gesetzesvorbehalte der Freiheitsgrundrechte bilden nur einen Anwendungsbereich dieses Verfassungssatzes (Fricke, S. 14; Hervorhebung von mir). 190 BVerfGE 8, 274, 325; Fricke, S. 20 f. 191 Ruppel, S. 60. 192 BVerfGE 8, 274, 325; BVerfGE 2, 114, 116 und JZ 1970, 183; ähnlich Maunz I Dürig I Herzog, Art. 20 Rdnr. 89 Fn. 6; a. A. Geitmann, S. 80 f. 193 Isensee, VVdStRL 32 (1974), 64 Fn. 39 (zum Willkürverbot).

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

105

Infolgedessen ist § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG am Bestimmtheitspostulat zu messen 19 5 • Erkennt man diesen Ausgangspunkt an, so dürfte § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG entgegen der vom Bundesverwaltungsgericht196 stillschweigend zum Ausdruck gebrachten und der bisweilen in der Literatur197 sowie vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof 198 ohne eingehendere Begründung genannten Auffassung als verfassungswidrig anzusehen sein199• Die herrschende Auslegung der "Belange der Bundesrepublik Deutschland" als Inbegriff aller denkbaren Interessen des Staates und der Allgemeinheit sowie die Uferlosigkeit der hieraus abgeleiteten Einzelbedeutungen zeigen, daß "die Verwaltung unzulässige Entscheidungsfreiheit erhalten" hat200 , welche die behördlichen Maßnahmen unvorhersehbar macht2D1 • Inhalt und Zweck der Vorschrift können nicht mit Hilfe der vom Bundesverfassungsgericht202 in bezugauf die "erheblichen Belange ... " des § 10 Abs.1 Nr.ll AuslG verwandten Methode ermittelt werden, da der unbestimmte Rechtsbegriff der "Belange ... " in § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG nicht durch dem § 10 Abs. 1 Nr. 1 - 10 AuslG entsprechende ausdrückliche Beispiele ergänzt wird. Eine direkte Heranziehung der Liste des§ 10 Abs.1 AuslG führt hier nicht wesentlich weiter, denn die Exempel für die erheblichen liefern für die einfachen Belange keinen Rahmen, sondern decken nur einen begrenzten, für das Gesamtverständnis nicht aussagekräftigen Ausschnitt ab 203• Gleiches gilt für sonstige Bestimmungen des Ausländergesetzes (etwa §§ 5 und 6). Allenfalls soweit die diesen Vorschriften (§§ 5, 6, 10 Abs. 1) zu entnehmenden konkreten 194 Das "Defizit an objektiver Rechtsstaatlichkeit" (vgl. Schnapp, DÖV 1973, 593) führt also zur Verfassungswidrigkeit; der fehlende Grundrechtsschutz läßt allerdings die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde entfallen. 195 Fricke, S. 37 f. und 71 ff.; Ruppel, S. 61; Franz, DVBl 1973, 662, 669; Rittstieg, JZ 1971, 113; Zuleeg, DÖV 1973, 361, 366; wohl auch Kanein, DVBl 1966, 617; das BVerfG erklärt in dem Ausweisungsfall E35, 382, 400, der Gesetzgeber habe bei der Regelung des Aufenthalts "selbstverständlich das Rechtsstaatsprinzip zu beachten"; daß das Gericht die Erteilungsvoraussetzungen für die Aufenthaltserlaubnis von dieser kategorisch festgestellten Bindung ausnehmen will bzw. wird, erscheint sehr fraglich; das BVerwG sieht das in § 2 Abs. 1 AuslG eingeräumte Ermessen (nur) "durch das im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Willkürverbot begrenzt" (E 42, 148, 156). 196 Ebd. 197 Kanein, DVBI 1966, 617; Kloesel I Christ § 2 Anm. 3. 198 BayVerwBl 1970, 368. 199 Fricke, S. 71- 87; Bender, S. 32 ff.; Rittstieg, JZ 1972, 354; Franz, DVBl 1973, 669; Zuleeg, DÖV 1973, 366; Majer, NJW 1970, 1517. 2oo Fricke, S. 87. 2o1 Überspitzt Franz, DVBl 1973, 669: "Erlaubt ist, was der Behörde gefällt" ; in Aufenthaltsrechtliche Stellung, S. 41, formuliert Franz um: "Erlaubt ist, was die Behörde für sachdienlich hält." 202 E 35, 382, 400 f.; ebenso E 6, 32, 43 (zu § 7 PaßG). 20a s.o. aa); Fricke, S. 82; Bender, S. 35.

106

3. Teil: Vergleich und Bewertung

Gesichtspunkte (etwa: Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, Fernhaltung Krimineller oder Mittelloser usw.) reichen, läßt sich § 2 Abs. 1 Satz 2 durch systematische Interpretation retten. § 7 AuslG ist seinerseits mindestens so konturlos wie § 2 Abs. 1 Satz 2 und kann zu dessen Konkretisierung nicht beitragen204 • Auch eine teleologische Auslegung gibt keine Aufschlüsse: Nach dem herrschenden Verständnis von den "Belangen der Bundesrepublik Deutschland" kann der Aufenthalt von Ausländern praktisch sämtliche Lebensbereiche berühren; ist es Zweck des Ausländergesetzes, auf all diesen Gebieten jegliche Beeinträchtigung öffentlicher Interessen zu verhindern, so ist ein Rückgriff auf die Gesetzesziele zur inhaltlichen Begrenzung der untersuchten Generalklausel untauglich205 • Eine grammatisch-logische, historische oder verfassungskonforme Betrachtung schließlich bleiben, wie Fricke 206 nachweist, gleichermaßen unergiebig. Ausnahmsweise kann daran gedacht werden, mit dem Bestimmtheitsgebot zunächst nicht vereinbare Normen im Hinblick auf eine gesicherte Kasuistik als objektives "Gerichtsgewohnheitsrecht" 207 aufrechtzuerhalten. "Schulfall" 208 hierfür ist die polizeiliche Generalklausel des § 14 PVG, deren Inhalt "in jahrzehntelanger ungebrochener Linie vom Preußischen Oberverwaltungsgericht und von zahlreichen weiteren höchsten deutschen Gerichten . . . herausgebildet worden ist" 209 ; "jedes Wort der Ermächtigung ... ist . .. durch eine Fülle gerichtlicher Entscheidungen (allein 106 Bände des Preußischen OVG ... dazu die ausgedehnte Nachkriegsrechtsprechung) in seiner rechtlichen Bedeutung begrenzt und fixiert, stärker als es auf vielen anderen Rechtsgebieten der Fall ist" 210 • Von einer auch nur annähernd vergleichbaren Festigung des über den Schutz der "öffentlichen Sicherheit und Ordnung" weit hinausgehenden Begriffs der "Belange der Bundesrepublik Deutschland" kann keine Rede sein211 , wie beispielsweise am bisher kaum kontrollierbaren Einfluß von Nationalität, Aufenthaltszweck und -dauer auf den Rang einzelner staatlicher Interessen (und damit auf die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis) deutlich geworden ist. Eine sich in Zukunft (möglicherweise) erst entwickelnde hinreichend einheitliche Kasuistik aber kann über die Verletzung von Bestimmtheitserfordernissen nicht hinweghelfen 212 • 204 2os

206 207 208 209 210 211 212

Zu § 7 s. u. 3. b) und c). Fricke, S. 83 f. s. 79 ff., 84 ff. OVG Lüneburg, OVGE 11, 292, 294. Maunz I Dürig I Herzog, Art. 20, Rdnr. 90. OVG Lüneburg, OVGE 11, 292, 294. Drews I Wacke I Vogel/ Martens, S. 270. Fricke, S. 67. Fricke, ebd.; Geitmann, S. 43; J esch, S. 222.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

107

Mit Rittstieg213 ist daher eine "rechtsstaatliche Neugestaltung" des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG durch den Gesetzgeber zu fordern.

dd) Sonderregelungen für Angehörige der EG-Mitgliedstaaten Sehr viel günstiger als es der Rechtslage nach dem Ausländergesetz entspricht, ist der vom "Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft" (AufenthG/EWG vom 22. 7. 1969 in der Fassung vom 17. 4. 1974, veranlaßt durch Art. 48, 49, 52 und 59 des EWG-Vertrages und die Richtlinien des Rates Nr. 64/220/EWG- inzwischen ersetzt durch Nr. 73/148/ EWG -, Nr. 64/221/EWG und Nr. 68/360/EWG) betroffene Personenkreis gestellt. Für einen Aufenthalt zwecks Aufnahme selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit, Erbringung oder Empfang von Dienstleistungen bedürfen zwar auch die Angehörigen der EG-Mitgliedstaaten einer Aufenthaltserlaubnis214 . Sie haben jedoch bei Erfüllung der beruflich-gewerblichen Voraussetzungen215 einen Erteilungsanspruch, soweit nicht Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit oder sonstige erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland216 entgegenstehen217. Läßt sich bis hierhin noch von einer gewissen Ähnlichkeit mit dem amerikanischen Rechtszustand218 sprechen, so wird der dortige 21a

JZ 1972, 353 f.

214 §§ 1, 3 bis 6 AufenthG/EWG; Befreiungen: § 8.

§§ 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 AufenthG/EWG. Es ist nicht ganz zweifelsfrei, ob die Aufnahme dieses dritten Tatbestandsmerkmals mit Art. 48 und 56 des EWG-Vertrages und mit der Richtlinie Nr. 64/221/EWG vereinbar ist (verneinend Grabitz, S. 94 und Bongen , S. 126 ff.). In der Amtlichen Begründung zu § 12 (bei Kloesel I Christ § 12) heißt es hierzu, der im EWG-Vertrag und den dazu erlassenen Richtlinien verwandte Begriff des "ordre public" (ebenso verbindlich ist aber der deutsche Text: "öffentliche Ordnung und Sicherheit") umfasse die Gesamtheit der im Interesse des öffentlichen Wohls bestehenden Vorschriften, sei also weiter als der im deutschen Polizeirecht entwickelte Begriff der "öffentlichen Sicherheit und Ordnung" und verlange infolgedessen den Zusatz der "erheblichen Belange ... " (vgl. dazu Selmer, DÖV 1967, 330 f.). Der Gerichtshof hat dagegen betont, der Begriff der "öffentlichen Ordnung und Sicherheit" im Gemeinschaftsrecht sei eng zu verstehen (Rs 41/74, GHSlg 1974, 1337, Nr. 18/19 der Gründe, und Rs 36/75, GHSlg 1975, 1219). Im erstgenannten Urteil hat er allerdings entschieden, zur Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit könnten gegen Ausländer aufenthaltsrechtliche Maßnahmen auch dann ergriffen werden, wenn Inländern die betreffende Betätigung nicht verboten sei (dazu Tomuschat, Cahiers de Droit Europeen 1975, 307 ff. mit dem zutreffenden Hinweis, daß diese Gedanken vor allem für den Bereich der politischen Betätigung von Bedeutung sind); möglicherweise ergibt dies eine indirekte Rechtfertigung der deutschen Regelung. Einen Anwendungsfall der "erheblichen Belange ... " des § 12 Abs. 1 zeigt VG Freiburg, NJW 1975, 1089. 217 § 12 Abs. 1 AufenthG/EWG. 21s

216

108

3. Teil: Vergleich und Bewertung

Standard vor allem dadurch überschritten, daß eine Ablehnung nicht auf wirtschaftliche, also insbesondere auch nicht auf arbeitsmarktpolitische Erwägungen gestützt werden darf219 ; die Angehörigen der EGMitgliedstaaten haben vielmehr nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr.1612/68 des Rates "mit dem gleichen Vorrang Anspruch auf Zugang zu den verfügbaren Stellen" wie die Angehörigen des Aufenthaltsstaates. Ferner darf (außerhalb des gesundheitlichen Bereichs220) nur das persönliche Verhalten des Ausländers zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden221 . Generalpräventive Gesichtspunkte scheiden daher aus222. Nach § 12 Abs. 4 AufenthG/EWG genügt eine strafrechtliche Verurteilung für sich allein nicht; auch die Vereinigten Staaten lassen nicht jede Verurteilung ausreichen, sondern berücksichtigen nur schwere oder "moralisch verwerfliche" Delikte, nehmen oberhalb dieser Grenze allerdings keine individuelle Wertung der Tat mehr vor, wie sie nach § 12 Abs. 4 AufenthG/ EWG vorgeschrieben wird223. Das Recht der Vereinigten Staaten und das deutsche Aufenthaltsrecht für EG-Ausländer gleichen sich darin, daß beide dem Familienzusammenhalt Vorrang vor allen anderen Gesichtspunkten einräumen, indem sie von vornherein dem Ehegatten und den Kindern eines Ausländers den Aufenthalt zu denselben Bedingungen wie diesem gestatten 224 . Die nicht durch das AufenthG/EWG privilegierten Ausländer müssen demgegenüber meist Sperrfristen von ein bis drei Jahren in Kauf nehmen225. Während der Schutz der Familie in den Vereinigten Staaten auch insoweit gesetzlich gewahrt wird, als Ehegatten und Kinder von Staatsbürgern frei von quantitativen Beschränkungen einreisen dürfen und Ehegatten, nahe und entferntere Verwandte von Einwanderern und Staatsbürgern innerhalb des Quotensystems bevorzugt werden226, haben 21s Ausgenommen sind vornehmlich die quantitativen Beschränkungen für Einwanderer. 219 § 12 Abs. 2 AufenthG/EWG. 22o s. § 12 Abs. 6, der weitgehende Parallelen zu den amerikanischen Regelungen aufweist. 221 § 12 Abs. 3 AufenthG/EWG. 222 So jetzt auch BVerwG DÖV 1975, 647, entgegen BVerwGE 42, 133; vgl. dazu das Urteil des Gerichtshofs vom 26. 2. 75 (Rs 67/74, GHSlg 1975, 297) und Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie Nr. 64/221 des Rates vom 25. 2. 1964 ("bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darf ausschließlich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelpersonen ausschlaggebend sein"; beachte den abweichenden Wortlaut des § 12 Abs. 3 AufenthG/ EWG). 223 s. o. 2. Teil A. II. 1. a). 224 Vgl. § 7 AufenthG/EWG. 22s Dazu Stange, S. 46 f. und 64 f. sowie Schüler, S. 128 f. und Rose, JR 1973, 227.

226

s.o. 2. Teil A. II. 2. c).

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

109

sich vergleichbare Erkenntnisse in der Bundesrepublik nur mühsam und allmählich durchgesetzt227 •

ee) Zusammenfassende Bewertung der materiellen Erteilungsvoraussetzungen für die Aufenthaltserlaubnis Der Kreis der Tatbestände, die die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (bzw. eines Sichtvermerks) ausschließen, ist im amerikanischen Recht enger als im deutschen Ausländergesetz. Die Versagungsgründe des 8 U.S.C.A. § 1182 werden im wesentlichen von fast einhellig anerkannten Einzelausprägungen der "Belange der Bundesrepublik Deutschland" abgedeckt, ohne in jedem Fall (vgl. den Ausschluß wegen Straffälligkeit) die gleiche Strenge erreichen. Überschneidungen zeigen sich vor allem auf den Gebieten der Ausweisungstatbestände des § 10 Abs.1 Nr. 1 -10 AuslG und der behindernden persönlichen Eigenschaften. Im Ergebnis identisch sind die Zulassungsvoraussetzungen für Ausbildungswillige. Starke Ähnlichkeit weist unter beiden Rechten die Wahrung arbeitsmarktpolitischer Interessen im Rahmen der Entscheidung über die Aufenthaltserlaubnis auf; privilegiert sind insoweit die EG-Ausländer; in bezugauf die berufliche Bewegungsfreiheit nach Erhalt der Aufenthaltserlaubnis stehen ihnen die Einwanderer in den Vereinigten Staaten gleich. Von diesen Bereichen abgesehen, geht die Generalklausel des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG über die Ausschlußgründe des amerikanischen

Rechts teils unübersehbar hinaus, teils muß sie zur Bewältigung zentraler aufenthaltsrechtlicher Probleme herhalten, die in den Vereinigten

Staaten eine detaillierte gesetzliche Regelung erfahren haben.

Es fehlt jede Aufschlüsselung nach Aufenthaltszwecken. Auch zum Zusammenhang von Nationalität und Zulassungsvoraussetzungen hat sich der Gesetzgeber nicht näher geäußert; in der Praxis haben die Ausländerbehörden ein verdecktes, die Staatsangehörigen der meisten außereuropäischen Länder benachteiligendes Herkunftslandsystem eingeführt. Ein weiterer Unsicherheitsfaktor liegt darin, daß die zahlenmäßige Regulierung des Ausländerzustroms ebenfalls allein über die 221 Vgl. OVG Berlin, DVBl 1972, 280, und die frühere Rechtsprechung des BVerwG (u. a. bei Buchholz 402.20 § 5 APVO Nr. 8); vgl. jetzt Vwv. Nr. 4 a zu § 2 (.,Bei Ausländern, die mit Deutschen verheiratet sind, haben Belange der Bundesrepublik Deutschland, die durch die Anwesenheit dieser Ausländer beeinträchtigt werden, . .. gegenüber dem staatlichen Belang, Ehe und Familie zu schützen, grundsätzlich zurückzutreten . .. "); nach ZuLeeg, DÖV 1973, 367, lassen sich auf diese Weise "die schlimmsten Auswüchse beseitigen, wenn auch eine eindeutige gesetzliche Regelung vorzuziehen wäre"); BVerwGE 42, 148 (Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an spanische Großmutter).

3. Teil: Vergleich und Bewertung

110

Generalklausel 228 erfolgt. Unterblieben ist ferner - anders als in den Vereinigten Staaten und im deutsc.hen EG-Ausländerrecht- eine ausdrückliche aufenthaltsrechtliche Absicherung des Familienzusammen-

halts.

Das Zusammentreffen so wichtiger, in § 2 Abs.l Satz 2 AuslG nicht beantworteter Fragen und das extrem weite Verständnis von den "Belangen der Bundesrepublik Deutschland" schließen zwar nicht aus, daß die Praxis aus der Sicht der Verwaltung recht gut funktioniert 229 , macht die Ausländer aber fast vollständig von den Rechtsauffassungen und Zweckmäßigkeitserwägungen230 der Behörden abhängig; die Gerichte finden Begrenzungen des behördlichen Spielraums allenfalls außerhalb des Ausländergesetzes, vor allem in der Verfassung, aber auch dies nur in Ausnahmefällen 23 1 • Der deutsche Gesetzgeber hat - nach der hier vertretenen Auffassung in verfassungswidriger Weise - die ihm nach Völker- und Verfassungsrecht eingeräumte Freiheit, über die Zulassung von Ausländern nach seinem fast uneingeschränkten Gutdünken zu entscheiden, pau-

schal an die Verwaltung weitergegeben, ohne selbst hinreichende Maßstäbe zu setzen. Ganz im Gegensatz dazu liegen in den Vereinigten

Staaten die wesentlichen Kriterien, anhand derer über Erwünschtheit oder Unerwünschtheit der Ausländer geurteilt wird, offen zu Tage.

Die Detailliertheit der dortigen Vorschriften beruht dabei nicht allein auf dem weiten Kreis der bei der Zulassung von Ausländern miteinander in Einklang zu bringenden Interessen, sondern entspricht auch einer für das angloamerikanische Gesetzesrecht typischen Erscheinung232. Dieser Unterschied im Rechtsdenken entzieht einem spezifisch ausländerrechtliehen Vergleich keineswegs die Grundlage: Für die Bundesrepublik und für andere europäische Staaten beweist das Recht der Vereinigten Staaten jedenfalls, daß das Ausländerpolizeirecht - entgegen der Vermutung Roses233 hinsichtlich der Beachtung von Bestimmtheitserfordernissen keine Sonderstellung einnehmen muß. Rechtssicherheit und Gewaltenteilung können auch auf diesem Bereich 228 z. T. i. V. m. den Anwerbevereinbarungen: Einreise und Aufenthalt außerhalb des offiziellen Anwerbeverfahrens, also auch zu Zeiten eines "Anwerbestops", werden in der Regel über § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG unterbunden. 229 Dazu Fricke, S. 86, Fn. 3; zu den zahlreichen Gegenbeispielen s. u. a. Rittstieg, NJW 1972, 2153 ff. und Franz, DVBl 1973, 669 ff. 2ao Letztere finden immer wieder mehr oder weniger offenen Eingang auch schon in die Handhabung des unbestimmten Rechtsbegriffs. 231 Ähnlich Kanein, NJW 1973, 731. 232 Dazu Farnsworth (S. 70), der dies u. a. mit einer niedrigeren Abstraktionsebene des Common-Law-Juristen erklärt; ferner Ferid I Btumenwitz,

s. 28. 233

JR 1973, 226.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

111

sehr viel weitgehender gewahrt werden als allzu häufig angenommen. Wie gleichzeitig deutlich geworden ist, bedeutet "eine gesetzliche Fixierung der Zulassungskriterien . .. nicht die Öffnung der Schleusen" 234 ; die Präzision der Normen ist unabhängig von der Haltung zur Einwanderung und von diesbezüglichen, mehr oder weniger bedeutsamen Unterschieden in den außerrechtlichen Voraussetzungen der Vergleichsländer. Die vielbeschworene Vielfalt gerade des Ausländerwesens235 "macht eine kasuistische Regelung nicht unmöglich, sondern erfordert nur besondere Umsicht und Sorgfalt bei der tatbestandliehen Ausgestaltung"236. Ohne daß die schwerfällige Sprache und die bisweilen237 allzu weit getriebene Ausführlichkeit238 des Immigration and Nationality Act übernommen werden müßten und sollten, könnte die Generalklausel des§ 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG durch eine in ihren Grundzügen kasuistische, am Beispiel der Zulassungsvorschriften des amerikanischen Aufenthaltsrechts orientierte Normierung ersetzt werden (ein ganz bescheidener Ansatz in dieser Richtung findet sich in § 12 Abs. 3, 4 und vor allem in Abs. 6 AufenthG/EWG239, eine abschließende Aufzählung der Versagungsgründe enthielt § 5 der Ausländerpolizeiverordnung vom 27. 4. 1932 240). Die vollständige Beseitigung des Ermessens braucht, wie das Recht der Vereinigten Staaten zeigt, damit nicht verbunden zu sein und ist auch nicht anzustreben. Selbst eine "mit einer Fülle von Einschränkungen, Ausnahmen von den Einschränkungen, Einschränkungen der Ausnahmen von den Einschränkungen usw. versehene Norm würde kaum für jeden Fall eine ,gerechte' Sachlösung" bereithalten 241 . Im derzeitigen § 2 AuslG dient das Ermessen aber keinesfalls als "die große Einzugsmöglichkeit der Einzelfallgerechtigkeit" 242, da es nicht ermöglicht, trotz Beeinträchtigung gewisser staatlicher Interessen ausnahmsweise zugunsten des Ausländers die starre Negativschranke der "Belange ... " zu senken. 234 Rittstieg, JZ 1972, 354. 235 Rose, JZ 1971, 722; Heuer, S. 52; Doehring, ZaöRV 1965, 487 ; Kanein, NJW 1973, 729, 731 27; Bundesminister des Inneren Genscher in seiner Stellungnahme zum "Alternativentwurf ...", Schreiben v. 14. 9. 1970, bei Stange,

8.113.

236 Fricke, S. 105. 237 z. B. in den umfangreichen Legaldefinitionen. 2ss Vgl. Feri d I Blumenwitz, S. 28. 239 Abs. 6 bringt eine konkrete und erschöpfende Aufzählung der Krankheiten, die eine Einschränkung der Freizügigkeit rechtfertigen, und stellt außerdem klar, daß ein nachträgliches Auftreten dieser Krankheiten nicht zum Anlaß genommen werden darf, die Aufenthaltserlaubnis zeitlich zu beschränken oder nicht zu verlängern oder den Betreffenden auszuweisen oder abzuschieben. 240 Preußische Gesetzessammlung 1932, 179. 241 Schmidt-Salzer, VerwArch 60 (1969), 272. 242 Maunz I Dürig I Herzog, Art. 20 Rdnr. 91.

112

3. Teil: Vergleich und Bewertung

Der Vergleich unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit und Rechtssicherheit ergibt deutliche Vorteile für die Vereinigten Staaten243. Schwieriger zu beantworten ist die Frage nach der "liberaleren, ausländerfreundlicheren Regelung. Großzügiger ist die Bundesrepublik insoweit, als sie für einen bis zu drei Monate dauernden, nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit dienenden Aufenthalt im Gegensatz zu den Vereinigten Staaten bei den meisten Ausländern überhaupt keine Erwünschtheitskontrolle vornimmt244. Für die übrigen Fälle kommt nach einer Äußerung Erdmanns24• ein Liberalitätsvergleich nicht in Betracht, da der Ermessens- und Beurteilungsspielraum des deutschen Rechts sowohl eine Ober- als auch eine Unterschreitung der vom Recht der Vereinigten Staaten gezogenen Grenze ermögliche. Richtig ist, daß die amerikanischen Versagungsgründe zwar verhältnismäßig eng sind, anderseits aber wegen ihres zwingenden Charakters trotz der inzwischen vermehrt eingeführten Ausnahmevorschriften in Einzelfällen zu Härten führen können. Jedoch verbietet auch das Ausländergesetz die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, falls Belange der Bundesrepublik beeinträchtigt sind. Nimmt man die herrschende weite Auslegung dieses Begriffs und die Auffassung, dem staatlichen Interesse gebühre immer Vorrang vor Belangen des einzelnen Ausländers, hinzu, so erweist sich der deutsche Rechtszustand als kaum weniger starr als der amerikanische. Zwar böte der Beurteilungsspielraum in § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG die Möglichkeit, die Schranke der öffentlichen Interessen mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse der Betroffenen zu senken und damit zu mehr Einzelfallgerechtigkeit und Liberalität zu kommen. Solange aber daran festgehalten wird, daß Erwägungen, die generell als Belange der Bundesrepublik anerkannt sind, nur ganz ausnahmsweise durch entgegengesetzte Gesichtspunkte zurückgedrängt werden können, gibt die oben erwähnte Aussage Erdmanns die Rechtswirklichkeit nicht zutreffend wieder246 . Nennenswerte Unterschreitungen der amerikanischen Abweisungstatbestände sind im Rahmen des § 2 Abs.l Satz 2 AuslG nicht festzustellen247. 243 Vgl. Erdmann, VerwArch 59 (1968), 324. 244 Zu berücksichtigen ist hier allerdings die Möglichkeit der Zurückweisung bei Vorliegen von Ausweisungsgründen (§ 18 Abs. 1 Satz 2 AuslG), die wiederum einen nicht unerheblichen Teil der amerikanischen Versagungsgründe abdecken. 245 VerwArch 59 (1968), 317 (bezüglich der Erteilung des Sichtvermerks). 246 An anderer Stelle (S. 324) schließt Erdman n denn auch einen die Verwaltungspraxis einbeziehenden Liberalitätsvergleich nicht aus. 247 Soweit sie gleichsam "unter der Hand" zugunsten einzelner Ausländer doch erfolgen, entfernt sich die Verwaltung fast notgedrungen von den

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

113

Das Ausländergesetz kann daher hinsichtlich der Erteilungsvoraussetzungen für die Aufenthaltserlaubnis kaum als liberaler als das amerikanische Recht angesehen werden248. Zumindest läßt sich sagen, daß die unzureichende Wahrung der Rechtssicherheit nicht durch erhöhte, der Liberalität und Einzelfallgerechtigkeit zugute kommende Flexibilität aufgewogen wird. Zwar nicht wesentlich bestimmter gefaßt, aber eindeutig liberaler als das Recht der Vereinigten Staaten sind in der Bundesrepublik nur die auf Gemeinschaftsrecht24 9 zurückgehenden Zulassungsvorschriften für die EG-Staatsangehörigen, da in ihrem Falle die Versagungsgründe (Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder sonstiger erheblicher Belange) maßgeblich eingeschränkt sind 250 . ff) Vorschläge

Eine Neugestaltung der ausländergesetzlichen Regelung könnte in ihren Umrissen folgendermaßen aussehen: -

Abschließende Aufzählung derjenigen Ausschlußgründe, die auf persönlichen Merkmalen und Verhaltensweisen der Betroffenen beruhen (Mittellosigkeit, Straffälligkeit, Verstoß gegen das Aufenthaltsrecht251, bestimmte Erkrankungen 252 usw.). Es wird sich hier weitgehend um Tatbestände handeln, die auch zur Ausweisung führen können. Entgegen den Vorschlägen des "Alternativentwurfs" 253 und Frickes 254 erscheint dabei jedoch- wie im Recht der Vereinigten Staaten255 - eine Abstufung zwischen Ausschluß- und Ausweisungsgründen angebracht, damit den während des Aufenthalts wachsenden Bindungen zwischen Ausländer und Staat Rechnung getragen wird.

erwähnten Standpunkten der herrschenden Meinung, ohne letztere offen in Frage zu stellen; auf diese Weise mag hier und da die Praxis liberaler sein, als es ihren rigiden Rechtspositionen entspricht; wirkliche Abhilfe ist aber nur durch eine ganz erhebliche Einschränkung des Begriffs der "Belange ... " zu erreichen. 21s Umgekehrt wäre es schon wegen des Fehlens eines gerichtlich durchsetzbaren subjektiven Rechts auf die vorgeschaltete Erteilung des Sichtvermerks nicht angängig, das amerikanische Einreiserecht generell als liberaler zu bezeichnen. 249 Übersicht im allgemeinen Teil der Amtlichen Begründung zum AufenthG/EWG (bei Kloesel I Christ B 4.6, S. 1). 25o § 12 AufenthG/EWG. 251 Fehlt im "Alternativentwurf". 252 Vgl. die konkrete Aufzählung in § 12 Abs. 6 AufenthG/EWG. 253 §§ 3 und 6. 254 s. 108 f. 255 Vgl. z. B. die unterschiedlichen Maßstäbe bezüglich der Begehung von Straftaten, oben 2. Teil A. II. 1. a und D.II. 2. 8 Harte

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

-

Aufstellung spezieller Zulassungskriterien für einzelne Aufenthaltszwecke (Besuch, Ausbildung, Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit usw.).

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Stellungnahme zu den Auswirkungen der Staatsangehörigkeit auf die Zulassung, gegebenenfalls gestaffelt nach bestimmten Aufenthaltszwecken. Denkbar wäre hier auch eine Regelung durch Rechtsverordnung (ähnlich wie in § 2 Abs. 3 AuslG i. V. m. der DVAuslG bezüglich der Befreiungen vom Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis geschehen).

-

Stärkere gesetzliche Garantien für die Wahrung des Familienzusammenhalts analog zum Recht der Vereinigten Staaten und zur EGRegelung.

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Normierung von Ausnahmevorschriften, durch die trotz Vorliegens einzelner Versagungsgründe die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ermöglicht wird. In Betracht kommt hier eine Abstufung nach der Gewichtigkeit der Gegengründe : Tatbestandlieh eingeschränkte oder gänzlich entfallende Anwendbarkeit (z. B. hinsichtlich der Kinder und Ehegatten deutscher Staatsangehöriger256}; Nichtanwendung auf Grund behördlicher Ermessensentscheidung (z. B. bei entfernteren verwandtschaftlichen Bindungen oder besonderen persönlichen Härten). Das genaue Verhältnis von Versagungs- und Ausnahmevorschriften zueinander richtet sich einerseits nach der inhaltlichen Strenge der Versagungstatbestände, anderseits danach, ob diese zwingend gestaltet sind257 oder von vornherein Ermessensausübung zugunsten der Ausländer erlauben; im letzteren Falle hätte die zweite Gruppe der Ausnahmeregelungen den Charakter einer beispielhaften Erläuterung zulässiger Ermessenserwägungen.

-

Einführung quantitativer Zulassungsbeschränkungen (die ein notwendiges Regulativ bei abschließendem Charakter der enumerierten Versagungsgründe bilden 258) für alle nicht ganz vorübergehend im Lande bleibenden Ausländer. Soweit eine zahlenmäßige, den Bedürfnissen und Möglichkeiten der Bundesrepublik gerecht werdende Regulierung nicht schon automatisch im Rahmen der speziellen Erteilungsvoraussetzungen vor allem für Arbeitskräfte erfolgt, ist zu entscheiden, wie eine Verteilung der von der Bundesrepublik zu verkraftenden Ausländerzahlen auf einzelne typisierte Gruppen erfolgen soll, welche Prioritäten259 zu setzen und welche Ausländerklassen von solchen Beschränkungen ganz auszunehmen sind.

' 256 Vgl. § 6 Abs. 3 des "Alternativentwurfs" und Vwv. Nr. 4 a zu § 2. 257 Dies erscheint vertretbar, wenn sie nicht strenger als die entsprechenden amerikanischen Bestimmungen ausfallen. 2ss Unzureichend deshalb der "Alternativentwurf".

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

115

Zumindest diese Abstufungskriterien lassen sich gesetzlich in Anlehnung an das amerikanischeVorbild umreißen; es ist nicht notwendig, auf diesem Bereich zu kapitulieren26° und die gesamte quantitative Kontrolle dem unbegrenzten Ermessen der Verwaltung zu überlassen. Wenn die einzelnen Quoten nicht auch zahlenmäßig von Gesetzes wegen festgelegt werden sollen261 , so ist an eine - u. U. in größeren Zeitabständen zu korrigierende - einheitliche Bestimmung durch Rechtsverordnung zu denken. Anzustreben ist jedenfalls eine Regelung, die es auch im Einzelfall überschaubar macht, wann trotzErfüllungder materiellen Zulassungsvoraussetzungen mit einer Versagung der Aufenthaltserlaubnis aus Gründen der quantitativen Beschränkung zu rechnen ist.

3. Inhalt Geltungsbereich und Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis sowie die anzuordnenden Nebenbestimmungen werden vom Ausländergesetz in§ 7 angesprochen. § 7 AuslG stellt neben § 2 AuslG die zweite grundlegende Norm über die Zulassung von Ausländern dar - § 2 betrifft das "Ob", § 7 das "Wie" 262 • Weder die Voraussetzungen noch der konkrete Inhalt der in § 7 aufgeführten Maßnahmen (räumliche Beschränkung, Befristung, Verlängerung, Hinzufügung von Auflagen und Bedingungen) lassen sich dem Gesetz entnehmen. § 7 AuslG dehnt damit das Ermessen der Behörde außerordentlich weit aus und enthält, anders als§ 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG, nicht einmal das als Einschränkung gedachte Merkmal der "Belange der Bundesrepublik Deutschland". Nach Zuleeg 263 liegt wegen des Fehlens jeder tatbestandliehen Bindung die Verfassungswidrigkeit von § 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 und 4 AuslG auf der Hand264 • Auch Isensee und Schnapp, die § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG für verfassungsrechtlich einwandfrei halten265 , erheben gegen § 7 AuslG Bedenken. Schnapp 266 bezieht diese allerdings nur auf die nachträgliche Beschränkung nach§ 7 Abs. 4 AuslG: Da die Aufenthaltserlaubnis frei von grundgesetzliehen Bindungen versagt werden könne, 259 z. B. wirtschaftliche, kulturelle, wissenschaftliche "Nützlichkeit" für die Bundesrepublik, Familienzusammenführung (auch für reine Ausländerfamilien) über das Ehegatten- und Eltern-Kind-Verhältnis hinaus. 260 Wie auch Fricke es tut (S. 109). 261 Was in Zukunft auch für die Bundesrepublik eher möglich wäre als in den vergangenen 15 Jahren. 262 Vgl. Kanein, § 7 Anm. A. 263 DÖV 1973, 367 und DVBl 1974, 344. 264 So auch Franz, DVBl 1973, 669 und ausführlich - Fricke, S. 102 f. 265 s. o. 2. b) cc). 266 DÖV 1973, 594.

s•

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

dürfe sie anfänglich auch unter beliebigen Nebenbestimmungen erteilt werden; erst bei nach Beginn des Aufenthalts hinzugefügten Auflagen und Bedingungen komme dem Ausländer das Bestimmtheitsgebot zugute. Diesem argurnenturn a maiore as minus hält Isensee 267 zu recht entgegen, Nebenbestimmungen zur Aufenthaltserlaubnis seien "antizipierte Grundrechtsbeschränkungen" und müßten sich als solche an den Grundrechten und am Vorbehalt des Gesetzes messen lassen; der Gesetzgeber könne nur über das Ob, nicht aber über das Wie der Zulassung von Ausländern frei entscheiden. Das Bundesverwaltungsgericht268 betrachtet § 7 Abs. 4 AuslG wegen des sachlichen Zusammenhangs insbesondere mit den §§ 2, 5 und 10 sowie den übrigen Absätzen von § 7 AuslG als hinreichend bestimmt. Die Verweisung auf § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG und § 7 Abs. 1 bis 3 AuslG erscheint hierbei von vornherein untauglich, da diese Vorschriften nicht mehr Aufschlüsse bieten als § 7 Abs. 4 AuslG selbst. Die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts ist nur in bezug auf einzelne Bedeutungsmöglichkeiten annehmbar, die sich wirklich konkret aus anderen ausländerrechtliehen Bestimmungen ergeben269. Damit ist der "gewisse Umfang", in dem schon die Vorinstanz270 Maßnahmen nach § 7 Abs. 4 für vorhersehbar erklärt hatte, aber auch erschöpft. Der darüber hinausgehende Bereich ist und bleibt vollkommen offen. Die Berufung des Bundesverwaltungsgerichts auf die (im Vergleich zur Ausweisung) "wesentlich geringere Intensität der Eingriffe"271 kann- wie immer man sich hier letztlich zur Frage der Verfassungsmäßigkeit stellt - den Blick auf die Tatsache nicht verbauen, daß Zulassungsvoraussetzungen und -bedingungen durch das Zusammenspiel der extrem vagen zentralen aufenthaltsrechtlichen Vorschriften der §§ 2 Abs. 1 Satz 2 und 7 AuslG in ihrem wesentlichen Inhalt nicht vom Gesetzgeber, sondern von der Verwaltung festgesetzt werden. Wie weit dies auf dem von § 7 AuslG umfaßten Gebiet von der Sache her zwingend geboten ist, soll im einzelnen nunmehr durch den Vergleich mit dem Recht der Vereinigten Staaten zu klären versucht werden. a) Geltungsdauer und Verlängerung Das deutsche Aufenthaltsrechts äußert sich gesetzlich nur bezüglich der EG-Staatsangehörigkeit zur zeitlichen Geltung der Aufenthaltser267 268 269 270 nach 271

VVdStRL 32 (1974), 70 (Fn. 52). DÖV 1975, 751, 753. Vgl. Isensee, VVdStRL 32 (1974), 70 (Fn. 52). Zur Fragwürdigkeit der Abstufung von Bestimmtheitserfordernissen der Eingriffsreichweite s. Fricke, S. 35 f. VGH Münster, Schüler I Wirtz, § 6 Nr. 1.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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laubnis: Sie beträgt für diesen Personenkreis in der Regel fünf Jahre und wird danach ohne weiteres ausgedehnt, wenn die Erteilungsvoraussetzungen weiterbestehen2 72. Das Ausländergesetz führt dagegen in § 7 Abs. 2 die befristete und die unbefristete Aufenthaltserlaubnis gleichrangig273 nebeneinander auf. Nach der Verwaltungsvorschrift zu § 7 ist die befristete Erteilung der Regelfall; die Bemessung dieser Frist bleibt- abgesehen von Obergrenzen für Arbeitnehmer und Ausländer, die eine Rückkehrberechtigung benötigen - den Behörden überlassen. Eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis soll im allgemeinen nur bei Bestehen besonders schutzwürdiger Bindungen persönlicher, wirtschaftlicher oder sonstiger Art gewährt werden, wobei ein längerer rechtmäßiger Aufenthalt und ein einwandfreies Verhalten des Ausländers für sich allein nicht als ausschlaggebend erachtet werden. Welchen Gebrauch die Verwaltung von der verbleibenden, erheblichen Entscheidungsbreite macht, ist nur schwer allgemeingültig zu beurteilen; die Praxis unterliegt starken Schwankungen zwischen den Bundesländern, ist aber auch innerhalb der einzelnen Länder im Laufe der Jahre keineswegs konstant gewesen. Einer generellen Erscheinung dürfte die von Schüler 214 hinsichtlich der Jahre 1967/68 beobachtete Übung entsprechen, die unbefristete Erlaubnis nur in einer verschwindend kleinen Anzahl von Fällen, und zwar hauptsächlich an ausländische Ehegatten von Deutschen und an lange ansässige Kaufleute zu vergeben275. In sonstigen Fällen führt ein (durch wiederholte Erlaubnisverlängerung) bereits zehnjähriger, beanstandungsfreier Aufenthalt allenfalls zu einer gewissen Ausdehnung der Erteilungsfristen276 • In ihrer Dauer sind die Fristen vom angegebenen Aufenthaltszweck abhängig; überwiegend wird hier schematisch entschieden277 ; die Umstände des Einzelfalls mögen am ehesten bei Besuchern278 und Gewerbe272 §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 2, 7 Abs. 2 AufenthG/EWG; Erbringer und Empfänger von Dienstleistungen erhalten die Erlaubnis zunächst für die voraussichtliche Dauer der Dienstleistung, §§ 5 Abs. 2, 6 Abs. 2 AufenthG/EWG. 2 73 Nicht korrekt ist die Behauptung, nach dem Ausländergesetz sei die unbefristete Aufenthaltserlaubnis die Regel (so aber Franz, NJW 1975, 818, und Schüler, S. 56). 274

s. 57.

Die unbefristete Aufenthaltserlaubnis hat daher die Funktion erhalten, die nach der Konstruktion des Gesetzes (auch) § 8 ("Aufenthaltsberechtigung") zukommt und die in den Vereinigten Staaten durch die Einwanderungserlaubnis ausgeübt wird. 276 Wofür schon verwaltungsökonomische Gründe sprechen, vgl. Schüler, S. 58, und Kanein, NJW 1973, 732, Fn. 39. 2 77 (Zunächst) sechs- oder zwölfmonatige Frist für Arbeitnehmer; semesterweise Geltungsdauer für Studenten usw., vgl. Schüler, S. 73 ff., 103 ff. 2 78 Die den erlaubnisfreien Vierteljahreszeitraum überschreiten wollen; die deutschen Ausländerbehörden stehen wie die amerikanischen (s. oben 275

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

treibenden, ansonsten beim Vorhandensein besonderer Bindungen in die Entscheidung eingehen. Insgesamt ist nicht ersichtlich, warum nicht wie im Aufenthaltsgesetz für die EG-Staatsangehörigen oder im Immigration and Nationality Act- auch für die dem Ausländergesetz unterworfenen Personen erheblich mehr Klarheit und vor allem Einheitlichkeit bezüglich des Einflusses erreicht werden kann, den Aufenthaltszweck, Nationalität und familiäre oder sonstige Bindungen auf die zugestandene Dauer des Aufenthalts ausüben. Ein gewisser Spielraum mag dabei durchaus erhalten bleiben, etwa indem nur Regeltatbestände geschaffen oder, wie in den Nichteinwandererbestimmungen der Vereinigten Staaten, Rahmen vorgegeben werden. Entsprechendes gilt für die Voraussetzungen, unter denen eine Verlängerung in Betracht kommt. Wiederum enthält das Ausländergesetz279 keine Maßstäbe für die behördliche Ermessensbetätigung. Grundsätzlich sind die gleichen Erwägungen anzustellen wie bei einer Neuerteilung280. Es ist also erneut zu prüfen, ob ein (weiteres) Verweilen Belange d er Bundesrepublik beeinträchtigen würde. Von Bedeutung ist hier zunächst das Verhalten des Ausländers während des bisherigen Aufenthaltes; die Nichtverlängerung der Aufenthaltserlaubnis ersetzt nicht selten ein Ausweisungsverfahren281 . Daneben spielt vor allem der Zweck des Aufenthalts eine Rolle282 ; es wurde schon erwähnt, daß zahlreiche Ausländer - abhängig von ihrer nationalen Herkunft n ur b ei Verfolgung bestimmter Aufenthaltszwecke erwünscht sind 283 ; diese Zielvorstellungen werden in der Regel auch bei der Entscheidung über die Verlängerung gewahrt. Studenten beispielsweise müssen weiterhin über ausreichende Geldmittel verfügen und das Studium ordnungsgemäß fortführen 284; Verlängerungsanträge von Besuchern werden mit besonderer Zurückhaltung betrachtet285; Arbeitskräfte müssen damit rechnen, als "Konjunkturpolster" 286 benutzt, d. h . b ei sich verschlechternder Wirtschaftslage trotz ihres unter Umständen mehrjährigen Beitrags zur wirtschaftlichen Entwicklung und trotz des erworbenen Anspruchs auf Arbeitslosengeld in ihre Heimat zurückverS. 35) allzu lange währenden "Besuchen" skeptisch gegenüber, vgl. Schüler,

s. 75.

279 In § 7 Abs. 2 Satz 2. 280 Vwv. Nr. 7 zu § 7; Marxen § 2 Rdnr. 11; Kloesel I Christ § 7 Anm. 5; Schüler, S. 102, der zu Recht darauf hinweist, daß die Verlängerung rechtlich keine Neuerteilung darstellt (entgegen Weißmann, § 2 Anm. 10 a). 281 Schüler, S. 103. 282 Weißmann § 2 Anm. 10 a. 283 s. o. 2. b) aa). 284 OVG Münster, Schüler I W i rtz § 7 Nr. 3; Schüler, S. 105 f. mit Kritik an zu strenger Unterbindung von Nebentätigkeiten. 285 s. o. Fn. 278. 286 Rittsti eg, Perspektiven, S. 69.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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wiesen zu werden287 • Das darüber hinaus in manchen Bundesländern zeitweise praktizierte "Rotationsprinzip", das zur Vermeidung infrastruktureller und sozialer Folgelasten auf einen regelmäßigen Austausch der ausländischen Arbeitskräfte gerichtet war288 , wird dagegen inzwischen überwiegend abgelehnt289 ; stattdessen sollen länger ansässige Arbeitnehm~:>r zur freiwilligen Rückkehr bewegt werden290 • Die durchgehende Befristung fast sämtlicher Aufenthaltserlaubnisse ist insofern bedenklich, als sie ein im Gesetz nicht angelegtes Regel-Ausnahme-Verhältnis begründet291 , das die betroffenen Ausländer in ständiger Unsicherheit hält292 und die Bedeutung der Ausweisungsvorschriften als Maßstab für die Beendigung des Aufenthalts aushöhlt293 • Der "Alternativentwurf" 294 will dem in § 3 Abs. 2 begegnen, indem er die Nichtverlängerung auf Fälle beschränkt, in denen Ausweisungsbestände verwirklicht worden sind; ein unrealistischer Vorschlag, da hiermit praktisch eine unbefristete Zulassung aller Ausländergruppen unabhängig von Aufenthaltszweck und gesellschaftlicher Aufnahmefähigkeit der Bundesrepublik propagiert wird. Ernster zu nehmen ist der Versuch, unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis engeren Bindungen zu unterwerfen als die erstmalige Erteilung295 • Wenn es auch zunächst einleuchtend erscheint, wegen der ausdrücklichen Befristung könne sich gerade kein Vertrauenstatbestand entwickeln 296 , so ist andererseits zu berücksichtigen, daß die Behörde häufig gar nicht beabsichtigt, den Aufenthalt von Arbeitnehmern nach Ablauf der Frist wirklich zu beenden, sondern sich lediglich eine jährlich wiederholte, die strengeren Ausweisungsbestimmungen umgehende Ermessensaus287 Rittstieg, JZ 1971, 116, und Perspektiven, S. 68, hält es für einen Verstoß gegen die Menschenwürdegarantie, wenn ausländische Arbeitnehmer auf diese Weise nur als Mittel zu einem vorübergehenden Zweck behandelt werden. 288 Kanein § 2 Anm. 3; dazu auch Rose, JR 1973, 224; Schwarzbuch, S. 35 f. 289 Kanein, NJW 1973, 731; Rose, JR 1973, 224; Bulletin der Bundesre!!ierung Nr. 70/1973; das BVerwG hat in einem Beschluß vom 20. 8. 1972 (DÖV 1973, 414) jedoch die behördliche Durchsetzung des Rotationsprinzips durchgehen lassen. 290 Vgl. Kanein, NJW 1973, 731, Fn. 37; Süddeutsche Zeitung vom 15. 3. und 11. 6. 1976. 291 Rittstieg, NJW 1972, 2156. 292 Vgl. Kanein, NJW 1973, 731 und 732, Fn. 39; Zuleeg, DÖV 1973, 361; Tomuschat, Freizügigkeit (a. E.). 293 Vgl. Rittstieg, NJW 1972, 2156; Stange, S. 31. 294 ZRP 1970, 235. 295 Zuleeg, DÖV 1973, 366; Rittstieg, NJW 1972, 2156 (mit Anlehnung an die Ausführungen Kloepfers, DVBl 1972, 371 ff., zu den "Kettenverwaltungsakten"); ablehnend Isensee, VVdStRL 32 (1974), 72, Fn. 56. 296 Kanein, NJW 1973, 732, Fn. 38; Marxen § 7 Rdnr. 11.

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

übung offenhalten will297 • Abhängig von der Anzahl der Verlängerungen und der zur neuen Umwelt entstandenen Kontakte ist jedenfalls daran zu denken - auch im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip 2D8 - , schrittweise den Ermessensspielraum in Richtung auf eine Erlaubnisverlängerung zu verengen299 • In den Vereinigten Staaten sind bezüglich der Nichteinwanderer derartige Bestrebungen, die Nichtverlängerung der Aufenthaltserlaubnis zu erschweren, nicht festzustellen. Die Ausdehnung des Aufenthalts unterliegt vollständig denselben Voraussetzungen wie die Erstzulassung300; ein gradueller Zuwachs an Rechten findet nicht statt, solange die Nichteinwanderereigenschaft aufrechterhalten bleibt. Diese rigorose Haltung zur befristeten Aufenthaltserlaubnis bleibt - isoliert betrachtet - hinter den neueren, ausländerfreundlichen Tendenzen im deutschen Aufenthaltsrecht zurück. Sie muß sinnvollerweise jedoch im Zusammenhang mit der sehr viel großzügiger als in der Bundesrepublik erteilten Einwanderer-Zulassung gesehen werden, die vor oder nach Beginn des Aufenthalts beantragt werden kann. Der Ausländer hat es damit selbst in der Hand, sich um diese ihrer Natur nach unbefristete ausländerpolizeiliche Privilegierung zu bewerben301 . Die Befristungsund Verlängerungsbestimmungen für die Aufenthaltserlaubnis nicht einwandernder Ausländer bieten insofern den Vorteil der Klarheit und Konsequenz, ohne daß dieses auf Kosten der Eingliederungsmöglichkeit ginge3o2. b) Räumlicher Geltungsbereich

Die Gebietszulassung erfolgt nach beiden Rechten grundsätzlich für den gesamten Geltungsbereich der Gesetze. § 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 AuslG lassen allerdings die räumliche Beschränkung der Aufenthaltserlaubnis zu; längere Zeit spielten diese Vorschriften kaum eine Rolle 303 , 297 Rittstieg, NJW 1972, 2156; Dolde, DÖV 1973, 375. 298 Dem das Bundesverwaltungsgericht in E 42, 148, 157 ff. eine wesentliche Bedeutung für längeransässige Arbeitnehmer(familien) zuerkannt hat (Aufenthaltserlaubnis für spanische Großmutter zur Betreuung ihrer Enkel und Unterstützung der berufstätigen Eltern). 299 Zuleeg, DÖV 1973, 366; Rittstieg, JZ 1971, 118; Tomuschat, Freizügigkeit (a. E.); Schüler, S. 141 f.; vgl. auch Rose, JZ 1971, 723; VGH München, NJW 1970, 1012, 1014 (mit ablehnender Anm. von Franz) , das aber die fünfjährige Verweildauer gerade gegen den Ausländer kehrt, eben um eine Statusverfestigung zu vermeiden. 300 Werden nach wie vor keine Ausschlußgründe erfüllt, hat sich z. B. die Arbeitsmarktlage nicht verändert, besteht demnach ein objektives Rec..l}t auf die Verlängerung. 301 Zu den Erfolgsaussichten im Hinblick auf die quantitativen Zulassungsbeschränkungen s.o. 2. Teil A. II. 2. b) und c). 302 Dazu noch unten 4. 303 Das ist wohl auch der Grund, aus dem Schüler, S. 57, 289, ihre Abschaffung vorschlägt. Einen Anwendungsfall enthält BVerwG DÖV 1975, 751 (vorübergehende räumliche Beschränkung zur Sicherung eines Staatsbesuchs).

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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werden jedoch seit kurzem dazu verwandt, Sperrgürtel um Ballungsgebiete zu ziehen304 . Im "Immigration and Nationality Act" der Vereinigten Staaten wird eine auf Teile des Staatsgebietes beschränkbare Aufenthaltserlaubnis nur für solche Einwanderer erwähnt, die im Ermessenswege zugelassen werden, obwohl sie vermögenslos sind oder an Krankheiten leiden305 . Was Nichteinwanderer betrifft, so böte die gesetzliche Ermächtigung des Attorney General, durch Rechtsverordnung die näheren Aufenthaltsbedingungen zu regeln306, theoretisch ebenfalls Raum für derartige Maßnahmen, wird jedoch meines Wissens nicht in dieser Weise genutzt. c) Nebenbestimmungen § 7 AuslG gestattet den Ausländerbehörden in den Absätzen 3 und 4, die Aufenthaltserlaubnis von Anfang an oder nachträglich mit Bedingungen und Auflagen zu versehen. Die Unterscheidung dieser beiden Arten von Nebenbestimmungen307 ist in der aufenthaltsrechtlichen Praxis nicht allzu bedeutsam308 und soll im folgenden vernachlässigt werden.

Wie die Verwaltungsvorschrift zu § 7 in ihren Nr. 13 und 14 anordnet, ist Ausländern, die zur Ausbildung in die Bundesrepublik kommen, in der Regel die Ausübung einer Erwerbstätigkeit mittels Auflage zu untersagen. Daneben werden zwar noch einige weitere mögliche Neb enbestimmungen genannt, etwa die (auch in den Vereinigten Staaten für Nichteinwanderer vorgesehene) Anordnung einer Sicherheitsleistung309 oder die Verknüpfung der Aufenthaltserlaubnis mit einem bestimmten Arbeitsverhältnis310 ; es bleibt jedoch den ausführenden Behörden überlassen, ob und wann sie sich dieser Maßnahmen bedienen wollen. Interessanterweise enthalten die Vergleichsrechte auf diesem Sektor somit einige Gemeinsamkeit. Auch in den Vereinigten Staaten ist ja bezüglich der näheren Aufenthaltsbedingungen für Nichteinwanderer 304 Angedeutet wird diese Möglichkeit schon bei Marxen, § 7 Rdnr. 11 und in Vwv. Nr. 1 zu § 7; spektisch: Rose, JR 1973, 225. aos 8 U.S.C.A. § 1183. 306 8 U.S.C.A. § 1184. 307 Bei der Bedingung hängt die Wirksamkeit der Aufenthaltserlaubnis von einem zukünftigen ungewissen Ereignis ab, mit der Auflage wird von dem Inhaber der Erlaubnis ein Handeln, Dulden oder Unterlassen verlangt. 308 Vor allem deshalb, weil auch der Verstoß gegen eine Auflage zur Beendigung des Aufenthalts führen kann (durch Ausweisung auf Grund von § 10 Abs. 1 Nr. 6 AuslG). 309 Vwv. Nr. 16, 310 Vwv. Nr. 13, ebenfalls mit Parallele im amerikanischen Nichteinwanderer-Recht, s.o. 2. Teil A. II. 3. b).

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

- über die gesetzlich (und in begrenztem Umfang auch durch Rechtsverordnungen des Attorney General) fest umrissenen Zulassungsvoraussetzungen hinaus - ein nicht unerheblicher Ermessensspielraum der vollziehenden Beamten zu verzeichnen. Dies könnte darauf hindeuten, daß nach dem Verständnis des Kongresses der hier betrachtete Bereich mehr Flexibilität erfordert als andere, detailliert durchnormierte Problemkreise311. Die Erklärung ist unter Umständen aber auch darin zu suchen, daß das Interesse des Gesetzgebers weit mehr auf die Einwanderungs- als auf die Nichteinwanderungsbestimmungen gerichtet war, da der nur vorübergehende Aufenthalt historisch ganz im Hintergrund stand und die staatlichen Belange regelmäßig weniger berührt. Die Funktion der im Ermessenswege festzusetzenden Aufenthaltsbedingungen ist in den verglichenen Rechten allerdings unterschiedlich: Die im Ermessen des "Immigration and Naturalization Service" stehenden Nebenbestimmungen zur Aufenthaltserlaubnis sollen vornehmlich zur Sicherung der jeweiligen Aufenthaltszwecke312 dienen, die ihrerseits von Gesetzes wegen bereits abschließend aufgeführt und hinsichtlich ihrer wesentlichen Charakteristika verdeutlicht sind 313 • Im deutschen Ausländergesetz haben dagegen die Auflagen und Bedingungen in der Behördenpraxis gerade die Aufgabe erhalten, eine "Stufenordnung" 314 gesetzlich noch nicht vorgegebener Aufenthaltszwecke erst einzuführen. Die gegenüber einzelnen Aufenthaltszwecken durch Versagung bzw. Nichtverlängerung der Aufenthaltserlaubnis erreichte staatliche Interessenwahrung setzt sich über § 7 Abs. 3 und 4 AuslG dadurch fort, daß die Ausländer mittels der Nebenbestimmungen auf einzelne Betätigungen festgelegt und gleichzeitig daran gehindert werden, die einmal angestrebten Ziele zu ändern: Touristen und Besucher, etwa Familienangehörige ausländischer Arbeitnehmer, werden mit der Auflage "gültig nur für Besuchszwecke, Erwerbstätigkeit nicht gestattet" belastet -übrigens ohne daß die Behörden die aus dieser Teilablehnung einer unbeschränkten Aufenthaltserlaubnis folgende Verpflichtung erfüllen, die Betroffenen über die Rechtsmittel zu belehren. Wird nach einer gewissen Aufenthaltsdauer die Erlaubnis dann nicht verlängert, wie es auch in den Vereinigten Staaten geschieht, ist dies grundsätzlich nicht zu beanstanden, da ein Besuch nun einmal vorübergehenden Charakter hat. Rechtlich wird dieses Problem in den Vereinigten Staaten aber sehr viel sachgemäßer 311 z. B. die Aufzählung der "ausgeschlossenen Klassen" oder die gesamte Einwanderer-Zulassung. 312 Einschließlich der Wahrung der Nichteinwanderereigenschaft (Gewährleistung der Rückreise). 313 U.S.C.A. §§ 1101 (a) (15) (A) - (L) und 27 sowie 1182 (a) (14). 314

Schüler, S. 78 f.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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erfaßt als in der Bundesrepublik: Wer allzu lange als "Besucher" im Lande weilt, weckt entscheidende Zweifel an seiner Rückkehrabsicht, die für die Aufrechterhaltung des Nichteinwandererstatus vorausgesetzt wird. Es ist nur folgerichtig, den Ausländer dann auf den seinen wahren Absichten entsprechenden Weg, die Zulassung als Einwanderer, zu verweisen. In der Bundesrepublik muß dagegen die Leerformel, der Besuchszweck sei erfüllt, "die Auffassung der Ausländerbehörde verbrämen, daß sie den Nachzug von Familienangehörigen nicht (wünsche)" 315 • Nächsthöhere Stufe ist die unter der Auflage "nur zu Studienzwekken" oder "nur für eine Praktikantentätigkeit" erteilte Aufenthaltserlaubnis, die nicht zur Erwerbstätigkeit berechtigt, jedoch gleichzeitig verfolgten Besuchszwecken nicht entgegensteht316 • Einen Schritt darüber hinaus führt die Aufenthaltserlaubnis, die nur noch die Gewerbeausübung verbietet. Damit sind zwar grundsätzlich alle anderen Zwecke gestattet, tatsächlich kann die Bindung aber weiter gehen, da ja bei Verlust des Arbeitsplatzes die Aufenthaltserlaubnis unter Umständen nicht verlängert wird. An der Spitze schließlich steht die durch Nebenbestimmungen nicht beschränkte Erlaubnis; sie bildet nach § 7 AuslG den Ausgangstatbestand, bedeutet praktisch aber ein seltenes Privileg317, das im Rahmen eines Herkunftslandsystems in erster Linie - neben den durch § 12 AufenthG/EWG geschützten EG-Ausländern- österreichern, Schweizern, Kanadiern und Bürgern der Vereinigten Staaten sowie in Einzelfällen den Ehepartnern von Deutschen gewährt wird. Werden also die Ausländer - mit Ausnahme der Inhaber unbeschränkter Erlaubnisse - mittels der Nebenbestimmungen an feste Aufenthaltszwecke gebunden, so muß sich eine Änderung dieser Zwecke in einer Umwandlung oder Beseitigung der Auflagen und Bedingungen niederschlagen. Ob solches während der gewöhnlichen Laufzeit der (befristeten) Aufenthaltserlaubnis oder anschließend im Zusammenhang mit deren Verlängerung geschieht, ist unerheblich. In beiden Fällen werden regelmäßig die gleichen Maßstäbe wie bei der Ersterteilung angelegt. Staatsangehörige der "Entwicklungsländer" werden also nur zur Ausbildung zugelassen318, die Gewerbeausübung bleibt dem soeben genannten Personenkreis vorbehalten und so fort. Ausnahmen sind in zwei Richtungen zu verzeichnen: Schüler, S. 77, auch 111 f . Schüler, S. 78. 317 Nur etwa 1 °/o aller Ausländer besaß in dem von Schüler untersuchten Zeitraum (1967/68) in Berlin eine unbefristete und unbeschränkte Aufenthaltserlaubnis, Schüler, S. 56. 315

316

318

Ausnahme: Ehe mit Deutschen.

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

Die Zweckänderung kann dort zusätzlich erschwert werden, wo ein besonderes Interesse daran besteht, daß bereits vor der Einreise untersucht wird, ob der beabsichtigte Aufenthalt mit den staatlichen Belangen vereinbar ist, und wo der Verdacht naheliegt, daß der Ausländer diese vorweggenommene Überprüfung umgehen wollte, indem er zunächst andere Ziele angab. Wichtigster Fall ist hier die Einreise als Tourist oder Student mit dem anschließenden Versuch der Arbeitsaufnahme319. Erleichtert werden kann und sollte eine Erweiterung des Aufenthaltszwecks am ehesten denjenigen Arbeitnehmern, die seit vielen Jahren in der Bundesrepublik leben und nunmehr selbständig erwerbstätig werden wollen320 • Ihnen unabhängig von den zum Gastland entwickelten Bindungen auf Dauer diese Möglichkeit des sozialen Aufstiegs zu verbauen, erscheint angesichts des Sozialstaatsprinzips bedenklich321. Verwaltung322 und Rechtsprechung323 haben sich diesem Gedanken bisher meist verschlossen. Der Verwaltungsgerichtshof Mannheim allerdings erkennt nunmehr in einem Urteil vom 15. 10. 1973324 an, daß nach längerem Zeitablauf bei Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Ausländers 325 die Streichung der Auflage "Gewerbeausübung nicht gestattet" geboten sein kann. Unterstützung erfährt diese Tendenz durch die Betonung des Sozialstaatsprinzips im schon mehrfach zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zum Recht einer spanischen Arbeiterfamilie, die Großmutter für die Kinderbetreuung aus der Heimat nachkommen zu lassen326 . Bis auf weiteres bleibt im Einzelfall jedoch schwer abzusehen, wann eine greifbare Ermessensbindung der Behörden beim Umgang mit den Nebenbestimmungen zur Aufenthaltserlaubnis eintritt. Wer innerhalb der Vereinigten Staaten seine Umgruppierung von einer in eine andere Nichteinwanderer-Kategorie erreichen möchte, be319 Weißmann, Die Polizei 1968, 49, hält hier eine positive Ermessensentscheidung im Inland unter Hinweis auf §§ 5 AuslG, 5 Abs. 1 DVAuslG für ausgeschlossen; nach Vwv. Nr. 3 zu § 5 ist bis zum Beweise des Gegenteils anzunehmen, daß schon zum Zeitpunkt der Einreise die Erwerbstätigkeit beabsichtigt war; dagegen Schüler, S. 113. a2o Diese Forderung bezieht sich auf die gegenwärtige, m. E. unbefriedigende Situation in der Bundesrepublik; die Vorschläge für eine zukünftige Konzeption gehen- in Anlehnung an das Recht der Vereinigten Staaten- in eine etwas andere Richtung, dazu unten 4. e). 321 Zuleeg, DÖV 1973, 368. 322 Zur restriktiven Berliner Praxis, die in den Jahren 1967/68 weder Aufenthaltsdauer noch familiäre Bindungen entscheidend berücksichtigte: Schüler, S. 107 ff. 323 z. B. BVerwG, Der Städtetag 1970, 469; VGH Mannheim, DÖV 1972, 321. 324 Bei Kloesel I Christ, § 7 Anm. 6. 325 Hier: zehnjähriger Aufenthalt, Erwerb von Grundeigentum, Kinder auf deutschen Schulen. 326 E 42, 148, 157 ff. (s.o. Fn. 146).

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

125

findet sich in einer schlechteren Position, als wenn er den neuen Aufenthaltszweck von Beginn an angegeben hätte: Selbst bei Erfüllung aller gesetzlichen Voraussetzungen ist die Behörde nicht zur Anerkennung des neuen Status verpflichtet, sondern kann im Ermessenswege entscheiden. Genau wie in der Bundesrepblik wird sie u. a. prüfen, ob nicht Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß der Ausländer die Einreisevorschriften umgehen wollte und die ursprünglichen Ziele nur vorgeschoben hatte. Im Ergebnis kommt es also unter beiden Rechten zu einer Festlegung des Ausländers auf einen bestimmten Aufenthaltszweck. Rechtstechnisch erscheint die Lösung der Vereinigten Staaten, nämlich die eindeutige gesetzliche Typisierung der Erlaubnisse, vorzugswürdig327, da sie die Uneinheitlichkeit328 und unzureichende Durchschaubarkeit der deutschen Verwaltungspraxis vermeidet. Angemerkt werden muß hier auch, daß die verhältnismäßig strenge Zweckbindung die Ausländer in den Vereinigten Staaten weniger hart trifft, als es in der Bundesrepublik der Fall ist. Nur Nichteinwanderer, also Personen, die erklärtermaßen nur zu einem von vomherein begrenzten Aufenthalt ins Land kommen329, können ja in dieser Weise belastet werden. Die aus einer starren Verfestigung des Aufenthaltszwecks resultierenden Probleme -zu denen vor allem die Verhinderung des sozialen Aufstiegs gehörttauchen dagegen im wesentlichen erst im Verlaufe einer längerfristigen Niederlassung auf; bei vorübergehendem Verweilen sind Beschränkungen eher zumutbar, als wenn sich der Ausländer dauerhaft und nachhaltig in die Lebensverhältnisse des Gastlandes eingefügt hat (oder einfügen will). Für Ausländer mit Niederlassungsabsicht aber hält das Recht der Vereinigten Staaten die Zulassung als Einwanderer bereit, wobei gerade verwandtschaftliche und eheliche Beziehungen, die ein besonderes Bedürfnis für eine aufenthaltsrechtliche Privilegierung schaffen, entscheidend ins Gewicht fallen 330 ; in der Bundesrepublik wird im Gegensatz dazu selbst nach vieljährigem Aufenthalt nur bei wenigen Ausländern davon abgesehen, sie an spezielle Zwecke, vor allem die unselbständige Erwerbstätigkeit, zu binden331 • 327 So auch Weißmann, Die Polizei 1968, 48, der von einer im Ausländergesetz verpaßten "großen Chance" spricht; Schüler, S. 288; Rose, JR 1973, 226, befürwortet ebenfalls eine größere gesetzliche Klarheit hinsichtlich der ·Aufenthaltszwecke und will diese durch eine beispielhafte Erläuterung der unter § 7 AuslG zulässigen Nebenbestimmungen erreichen. 328 Weißmann, Die Polizei 1968, 49. 329 Unerheblich ist die geplante Verweildauer jedoch bei von Handelsverträgen begünstigten Gewerbetreibenden, s. o. 2. Teil A. II. 3. c). a3o s . o. 2. Teil A. II. 2. c). 331 Vgl. oben Fn. 317 (nur 1 Ofo Ausländer mit unbefristeter und unbeschränkter Erlaubnis) und die hohen Anforderungen des VGH Mannheim (Fn. 324); zur praktisch bisher wenig bedeutsamen "Aufenthaltsberechtigung"

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

d) Vorschläge Im Anschluß an die Thesen zur Neugestaltung der Zulassungsvoraussetzungen332 ergeben Vergleich und Bewertung der Erlaubnisinhalte zusammengeiaßt folgende Vorschläge: Einführung unterschiedlicher, gesetzlich typisierter Aufenthaltserlaubnisse für Touristen, Besucher, Ausbildungswillige, Arbeitnehmer und selbständige Erwerbstätige; es ist erwägenswert, der nicht identischen Schutzgüter333 wegen aber (wie das Recht der Vereinigten Staaten zeigt) keinesfalls selbstverständlich, die zur Gewerbeausübung berechtigende Erlaubnis alle anderen Zwecke - also vor allem die unselbständige Arbeitsaufnahme - einschließen zu lassen334. -

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Klarstellung, unter welchen Voraussetzungen eine Umwandlung der Aufenthaltserlaubnis wegen Zweckänderung in Frage kommt: Grundsätzlich müssen hier die Erst-Erteilungsregeln gelten33S, zu entscheiden ist, ob dort, wo erfahrungsgemäß eine Umgehung der Einreisevorschriften besonders nahe liegt336, eine Erlaubnisumwandlung im Inland entweder gar nicht337 oder nur ausnahmsweise im Ermessenswege338, gegebenenfalls nach Ablauf von Sperrfristen, vorgenommen werden kann. Bestimmung nicht zu knapper, aber fest begrenzter339 oder sich innerhalb gewisser Rahmen bewegender Aufenthaltsfristen340; Verlängerungsmöglichkeit bei Fortdauer der Ersterteilungsvoraussetzungen; denkbar ist auch die Einführung zeitlicher Obergrenzen341 , etwa für Besucher oder Arbeitskräfte3 42.

nach§ 8 AuslG, die im übrigen ebenfalls noch mit Auflagen versehen werden kann, s. u. 4. 332 s. o. III. 2. b) ff). 333 Wirtschaftsordnung (Konkurrenzschutz) einerseits, Arbeitsmarkt anderseits. 334 Wie es Schüler, S. 288, und Wei ßmann, Die Polizei, 1968, 48, voraussetzen. 335 So daß beispielsweise die Angehörigen bestimmter Staaten auch in diesem Fall von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ausgenommen bleiben können. 336 Vor allem also bezüglich der nachträglichen Gestaltung einer Erwerbstätigkeit. 337 So generell W eißmann. 338 So Schüler, S. 289, und grundsätzlich die amerikanische Regelung, s. o. 2. Teil A. V. 1. 339 Kanein, NJW 1973, 735. 340 Die zur Dauerniederlassung führende unbefristete Aufenthaltserlaubnis wird im Rahmen der Integrationsvorschriften unten sogleich mit aufgegriffen. 341 Wie im Recht der Vereinigten Staaten, s.o. 2. Teil A. IV. 1. 342 Dies läuft nicht auf ein generelles "Rotationsprinzip" hinaus, wenn begleitend - um den Preis quantitativer Zulassungsbeschränkungen - auch für Arbeitskräfte die Dauerniederlassung vorgesehen wird.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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Eine solche straffe Regelung schafft Rechtssicherheit, vermeidet es, falsche Hoffnungen zu erwecken und macht den Ausländern Umfang und Grenzen ihrer aufenthaltsrechtlichen Möglichkeiten deutlicher als bisher. Sie setzt für ihre inhaltliche Ausgestaltung eine ausländerpolitische Konzeption hinsichtlich der Aufnahmebereitschaft und -fähigkeit der Bundesrepublik und die Gewinnung überlegter Auswahlkriterien voraus. Das gleichfalls lösungsbedürftige Integrationsproblem wird von den vorstehenden Vorschlägen kaum berührt343, sondern soll im Zusammenhang mit der Dauererlaubnis (Aufenthaltsberechtigung bzw. Einwandererzulassung) behandelt werden. 4. Dauererlaubnis

Um die langfristige Niederlassung von Ausländern zu regulieren, bedienen sich die Ausländerbehörden in der Bundesrepublik in erster Linie der Generalklausel des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG und des Verzichts auf Befristungen nach § 7 Abs. 2 AuslG. Daneben sieht das Ausländergesetz in § 8 eine aufenthaltsrechtliche Privilegierung vor, die nach Erdmann344 "eine neuartige Öffnung gegenüber einer echten Einwanderung" darstellt. a) Umfang In ihren rechtlichen Wirkungen weist die Aufenthaltsberechtigung Ahnlichkeiten mit der Einwanderer-Aufenthaltserlaubnis der Vereinigten Staaten auf. Beide Einrichtungen beinhalten mehr als eine einfache, unbefristete Zulassung. Sie sind weder räumlich beschränkbar34s, noch können sie mit Bedingungen versehen werden346 • Einwanderer in den Vereinigten Staaten dürfen nur dann ausnahmsweise mit Nebenbestimmungen zur Aufenthaltserlaubnis beschwert werden, wenn auf diese ·weise zu ihren Gunsten einzelne an sich zwingende Ausschlußgründe ausgeräumt werden können347 • Die nach § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG auch bei der Aufenthaltsberechtigung noch zulässigen Auflagen könnten, solange die Mindestanforderungen des § 8 Abs. 1 AuslG348 gewahrt bleiben, ebenfalls dazu benutzt werden, im Rahmen der Ermessensentscheidung gegen die Erteilung sprechende Gesichtspunkte ge343 Wirkliche aufenthaltsrechtliche Sicherheit kann sich bei einer befristeten Aufenthaltserlaubnis ohne Verlängerungsanspruch nie entwickeln. 344 VerwArch 59 (1968), 323. 345 Einzige Ausnahme: 8 U.S.C.A. § 1183 (gilt für Einwanderer, die trotz Krankheit oder Mittellosigkeit zugelassen werden). 346 § 8 Abs. 2 AuslG. 347 Ebenfalls 8 U.S.C.A. § 1183. 348 Mindestens fünfjähriger, rechtmäßiger Aufenthalt, Einfügung in das wirtschaftliche und soziale Leben in der Bundesrepublik.

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

genstandslos zu machen. Angesichts der äußerst zurückhaltenden Einstellung der Behörden zur Aufenthaltsberechtigung349 dürfte dies praktisch allerdings kaum vorkommen. Die denkbaren Beschränkungen sind nach Zweck und Ausmaß wiederum nicht gesetzlich umrissen. Der behördliche Spielraum ist auf solche Auflagen einzuengen, die mit dem Wesen der Aufenthaltsberechtigung vereinbar sind350, d. h. dem Ausländer ermöglichen, seine bereits mehr oder weniger weit gediehene Eingliederung in das wirtschaftliche und soziale Leben zu erhalten und auszubauen. In jedem Falle läßt § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG bei restriktiver Verwaltungspraxis noch erheblich belastende Verfügungen zu, beispielsweise das Verbot bestimmter Arten der Erwerbstätigkeit351 • Während also der Einwanderer in den Vereinigten Staaten in der Regel nur noch die Ausweisungstatbestände respektieren muß, sonst aber von aufenthaltsrechtlichen Bindungen frei ist, läßt sich dies für den Inhaber einer Aufenthaltsberechtigung nach § 8 AuslG nur mit dem soeben angebrachten Vorbehalt sagen. Verstöße gegen Auflagen können ferner nach § 10 Abs. 1 Nr. 6 AuslG die Ausweisung nach sich ziehen. Auf der anderen Seite ist die Ausweisbarkeit generell auf besonders schwerwiegende Verstöße gegen die in § 10 Abs. 1 aufgeführten Tatbestände beschränkt, sofern nicht die Ziffern 1 oder 2352 dieser Vorschrift betroffen sind353 . Der deutsche Gesetzgeber hat damit in Anlehnung an das Europäische Niederlassungsabkommen354 einen zusätzlichen Weg eingeschlagen, die privilegierende von der gewöhnlichen Aufenthalterlaubnis abzuheben. Gegenüber der (einfachen) unbefristeten Aufenthaltserlaubnis ist dieser Ausweisungsschutz das deutlichste Unterscheidungsmerkmal; auch die unbefristete Aufenthaltserlaubnis ermöglicht - auf einer niedrigeren Stufe - schon eine Art Einwanderung. Das Recht der Vereinigten Staaten dagegen kennt eine ausweisungsrechtliche Begünstigung der Einwanderer nicht; ob der Einwanderer deshalb im Ergebnis bezüglich der Ausweisbarkeit schlechter gestellt ist als der Inhaber einer Aufenthaltsberechtigung, ist bei der Gesamtbetrachtung der Ausweisungsvorschriften zu untersuchen355 . 349 Dazu unten c). 350 Marxen § 8 Rdnr. 11 ; Vwv. Nr. 6 zu § 8. 351 Marxen, ebd.; das Verbot jeglicher Erwerbstätigkeit ist nach Marxen dagegen nicht zulässig. ss2 Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder der Sicherheit (Nr. 1) und Verurteilung wegen eines Verbrechens oder Vergehens. 353 § 11 Abs. 1 AuslG. 354 Vgl. die Amtliche Begründung zu § 8 (bei Marx en vor § 8). 355 s. u. 10.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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b) Voraussetzungen Ein Vergleich der Erteilungsvoraussetzungen muß auf der Seite der V er einigten Staaten doppelgleisig verlaufen, da die Zulassung als Einwanderer traditionsgemäß bereits bei der Einreise erfolgt, heute jedoch auch nach mehrjährigem Aufenthalt nachgeholt werden kann356 • Wer nicht einen vorübergehenden, in bezug auf Zweck und Dauer fest umrissenen Aufenthalt anstrebt, wird als Einwanderer behandelt, ist also den quantitativen Zulassungsbeschränkungen unterworfen, wird aber andererseits von den qualitativen Ausschlußgründen kaum strenger getroffen als ein Nichteinwanderer. Die Vereinigten Staaten bekennen sich insoweit zu einer zwar zahlenmäßig streng kontrollierten, vergleichsweise aber immer noch liberalen Einwanderungsgesetzgebung. Für die nachträgliche Umwandlung des Nichteinwanderer- in den Einwandererstatus gelten die gleichen Versagungsgründe wie beim herkömmlichen Zulassungsverfahren. Zusätzlich ist diese Maßnahme aber von einer behördlichen Ermessensentscheidung abhängig. Dieser Gegensatz zu der sonst meist engen Bindung der Ausländerbehörde ist vermutlich damit zu erklären, daß der amerikanische Gesetzgeber nur zögernd davon abrückt, in der nachträglichen Statusumwandlung einen regulären Schritt und damit m ehr als eine großzügigerweise eröffnete Ausnahmeregelung zu sehen. In der Praxis hat die nachträgliche Statusverbesserung den Charakter eines Ausnahmetatbestands verloren. Zwingende Erwägungen, die es von der Sache her gebieten, in diesem Falle anders als bei der traditionellen Zulassungsart von einer eingehenden Normierung weiterhin abzusehen, sind nicht ersichtlich. Dies gilt um so mehr, als im Rahmen der Ermessensausübung nur geprüft wird, ob sich der Bewerber über eine längere Zeit einwandfrei geführt und nicht in Wahrheit von Anfang an die Absicht der Dauerniederlassung gehabt hat (womit er bei seiner Einreise gegen die Zulassungsvorschriften verstoßen hätte357). Sind diese Bedenken beseitigt, wird die qualifizierte Erlaubnis augenscheinlich durchgehend erteilt358 • Demnach handelt es sich lediglich um Anforderungen, die nach dem deutschen Recht erfüllt sein müssen, bevor es überhaupt zu einer Betätigung des Ermessens kommen kann: § 8 Abs.l AuslG verlangt eine "Bewährungszeit" 359 rechtmäßigen Aufenthalts von mindestens fünf Jahren, die in Nr. 3.3 der "Grund356

s. o. 2. Teil A. V. 2.

Ausnahme: Gewerbetreibende. Hier ist wiederum auf die oben, 1. Teil Fn. 119, erwähnten Zahlen zu verweisen. aso Erdmann, VerwArch 59 (1968), 323/320. 357

358

9 Harte

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

sätze für die Erteilung der Aufenthaltsberechtigung" 360 auf acht Jahre heraufgeschraubt wird. Letztere Weisung begegnet Bedenken361 , da sie einerseits nachdrücklich betont, daß auch nach Ablauf der Mindestzeit nur äußerst zurückhaltend von der Gewährung der Aufenthaltsberechtigung Gebrauch gemacht werden soll, andererseits aber nicht erkennen läßt, unter welchen Umständen auch einmal eine vorgezogene Erteilung gerechtfertigt sein könnte. Der vollziehende Beamte wird daher trotz des nicht eindeutig kategorischen Wortlauts362 kaum die Verantwortung dafür übernehmen können363, schon nach Verstreichen der vom Gesetzg eber als angemessen erachteten (Fünfjahres-)Frist zugunsten eines Ausländers zu entscheiden. Der Sinn der Ermessensübertragung, nämlich den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen, wird damit in Frage gestellt364. Weitere Voraussetzung ist nach § 8 Abs. 2 AuslG die "Einfügung in das wirtschaftliche und soziale Leben in der Bundesrepublik". Dieser Begriff geht über die Einhaltung eines sozialethischen Durchschnittsstandards365, wie sie auch in den Vereinigten Staaten bei der nachträglichen Statusumwandlung gefordert wird366, weit hinaus. Er erstreckt sich auf eine gesicherte wirtschaftliche Existenz367, ausreichende Sprachkenntnisse, angemessene Wohnverhältnisse und das Fehlen "allzu auffälliger, nach außen hervortretender Abweichungen" von den deutschen Lebensgewohnheiten 368. Die in§ 8 RuStG umschriebene Einbürgerungsschwelle wird insofern kaum unterschritten 369. c) Praktische Bedeutung Hat der Vergleich der Erteilungsvoraussetzungen ergeben, daß von der Gesetzeslage her zwischen der Aufenthaltsberechtigung und der 360 Bei Kloesel I Christ § 8. 361 So auch Franz, DVBl 1973, 672. 362 "Als allgemeiner Anhaltspunkt sollte ein ununterbrochener Aufenthalt von etwa acht Jahren angenommen werden ... " 363 Die schwierige Situation, in die die betroffenen Beamten durch die ganz überwiegend repressiv gehaltenen Ministerialerlasse geraten, hebt Rittstieg, Perspektiven, S. 64, hervor; vgl. auch Kanein, NJW 1973, 731. 364 Hierzu allgemein Ossenbühl, S. 326 f. 365 Der mehr bedeutet als eine straffreie Führung, umgekehrt aber durch geringfügige Delikte nicht notwendigerweise beeinträchtigt wird, vgl. Marxen § 8 Rdnr. 8 und Kloesel I Christ § 8 Anm. 2. 366 "establishment of good moral character", s.o. 2. Teil Fn. 273. 367 Gewährleistung ausreichender Einkünfte von einer gewissen Beständigkeit, Marxen § 8 Rdnr. 7; nach Weißmann, § 8 Anm. 4, auch völlige Sicherstellung durch Versicherungsschutz gegen Krankheit, Unfall usw.; nach Nr. 2.4 der "Grundsätze ..." sogar Sicherung der Altersversorgung (dagegen Schüler, S . 183).

368 Nr. 2.9 der "Grundsätze . . .". 369 Vgl. Marxen § 8 Rdnr. 6; Weißmann § 8 Anm. 4; Kanein, NJW 1973, 732, mit Kritik an der allzu restriktiven Handhabung des § 8 AuslG.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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nachgeholten Einwandererzulassung Teilähnlichkeiten bestehen, so führt die Betrachtung der Rechtswirklichkeit zu einem völlig anderen Bild: In krasser Abweichung von der Situation in den Vereinigten Staaten spielt die Dauererlaubnis in der Bundesrepublik eine ganz untergeordnete Rolle. Gestützt auf die in den "Grundsätzen für die Erteilung der Aufenthaltsberechtigung" enthaltenen, extrem einengenden Weisungen gehen die Ausländerbehörden mit § 8 AuslG dermaßen restriktiv um, daß die wohlklingenden, integrationsfreundlichen Wendungen der Amtlichen Begründung370 ohne sichtbare Folgen geblieben sind: Ende September 1968 besaßen nur 5187 von 1 924 229 Ausländern eine Aufenthaltsberechtigung, obgleich von den Arbeitnehmern 23,8 °/o länger als fünf Jahre im Lande weilten371 ; 1970 waren es 7000 von über 1 Mio. ausländischen Arbeitnehmern mit mehr als fünfjährigem Aufenthalt372.

Neben der Einstellung der Behörden, aber mit Sicherheit von ihr wiederum abhängig, mag hierfür auch eine verbreitete Unkenntnis der Ausländer vom Institut der Aufenthaltsberechtigung verantwortlich zu machen sein373• Ausschlaggebend bleibt jedoch die Haltung der Verwaltung, die sich anscheinend auch in jüngster Zeit nicht geändert hat: In Baden-Württemberg wurde im Jahre 1976 einem seit 14 Jahren in der Bundesrepublik lebenden türkischen Sozialbetreuer, der als Verbindungsmann für 9000 Landsleute im Bereich Karlsruhe wertvolle, von deutschen Dienststellen nicht wahrzunehmende fürsorgerische Aufgaben erfüllte, die Privilegierung nach § 8 AuslG verweigert. Nach Ansicht des Innenministeriums liegt die dauerhafte Niederlassung ausländischer Sozialbetreuer grundsätzlich nicht im Landesinteresse374• Durch systematische Vorenthaltung der Aufenthaltsberechtigung bleibt der aufenthaltsrechtliche Status ungesichert. Die unbefristete und unbeschränkte (einfache) Aufenthaltserlaubnis, die als eine Art Vorstufe zur Aufenthaltsberechtigung angesehen werden kann, wird, wie erwähnt375, ebenfalls kaum dazu verwandt, lange ansässigen Ausländern eine aufenthaltsrechtliche Statusverbesserung zu gewähren. a1o "Andererseits entwickelt sich aus einem langdauernden Aufenthalt, einer langfristigen Beschäftigung oder wirtschaftlichen Betätigung in einem fremden Staat naturgemäß eine gewisse Verbundenheit mit diesem Staat. Diese findet oft ihren Ausdruck auch in persönlichen und menschlichen Beziehungen zu den Angehörigen dieses Staates. Es erscheint hiernach gerechtfertigt, diesem Personenkreis eine ... privilegierte Rechtsstellung zu gewähren." (bei Marxen § 8). 371 Franz, NJW 1970, 1012. 372 Franz, DVBl 1973, 670, mit Hinweis auf die Ausländerstatistik des Bundesministeriums des Inneren vom 30. 9. 1970. 373 Vgl. Schüler, S. 184, 290. 374 DER SPIEGEL vom 31. 5. 1976, S. 74 f. 375

s. o. 3. c).

132

3. Teil: Vergleich und Bewertung d) Bewertung

Zwar ist der Ansicht Kaneins376 zuzustimmen, auch ohne Änderung des Gesetzes könne durch eine ausländerfreundlichere Handhabung des § 8 AuslG "viel Zündstoff .. . beseitigt und bis zu einem gewissen Grade damit auch das Problem der Integration gelöst werden". Bisher hat sich die Exekutive aber hartnäckig geweigert, über § 8 AuslG377 eine "Öffnung gegenüber einer echten Einwanderung" 378 vorzunehmen und damit die aufenthaltsrechtlichen Konsequenzen aus einer nicht mehr wegzudiskutierenden Erscheinung, eben der faktischen Dauerniederlassung zu ziehen. Sie hat das zur Rechtfertigung der weitläufigen Gesetzesfassung immer wieder angeführte Argument, sie sei zur Bewältigung ihrer vielfältigen Aufgaben auf elastische Normen angewiesen379, selbst widerlegt, indem sie "die Entscheidungsbreite des Gesetzes ... nicht in die Praxis umsetzt, sondern regelmäßig auf die dem Ausländer ungünstigste Variante verengt"aso. Derzeit bleibt hier der deutsche hinter dem amerikanischen Rechtszustand weit zurück. Ohne Zweifel erleichtern die historische Entwicklung, die ethnische Vielfalt der Bevölkerungsgruppen und das Bewußtsein, ein Land von Einwanderern zu sein, es den Vereinigten Staaten noch heute, trotz weitgehender Erschöpfung der Aufnahmefähigkeit in einem gewissen Maße ein Land für Einwanderer zu bleiben. Mit Hinw eis auf die Besonderheiten läßt sich aber ein so beträchtlicher Liberalitätsunterschied nicht erklären; es ist nun einmal nicht zu l eugnen, daß in der Bundesrepublik seit einigen Jahren im Verhältnis zur Gesamtbevölkerung mehr Ausländer fest ansässig sind als in den Vereinigten Staaten, ohne daß ein irgendwie nennenswerter Teil von ihnen einen gesicherten aufenthaltsrechtlichen Status besitzt. Ob eine derartige Libe ralitätslücke aufrechterhalten bleiben soll, ist eine - nach meiner Ansicht zu verneinende- politische Frage; Aufgabe d er Rechtsv ergleichung ist es primär, d en b estehenden Unterschied aufzuzeigen 381 und Lösungsmöglichkeiten für den Fall bereitzuhalten, daß sich der Gesetzgeber -und, soweit ihr Einflußbereich berührt wird, auch Verwaltung und Gerichte - zu einer Umorientierung entschließen. Zur Statusverbesserung ist ferner anzumerken, daß eine großzügigere Behandlung d er seit langem im Lande weilenden Ausländer die BunNJW 1973, 732. Oder auch nur über die unbefristete, unbeschränkte (einfache) Aufenthaltserlaubnis. 378 Erdmann, VerwArch 59 (1968), 323. 379 u. a. l\1arxen, § 2 Rdnr. 8, Rose, JR 1973, 226, Böckenförde, S. 20, und Kanein, NJW 1973, 731. 380 Franz, NJW 1975, 818. 381 Was angesichts mancher überschwenglicher Äußerungen zum Ausländergesetz notwendig erscheint. 376

377

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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desrepublik durchaus nicht darauf festlegen würde, sich für die Zukunft als Einwanderungsland zu verstehen. Eine strenge quantitative Regulierung der Dauerniederlassung wird vielmehr unumgänglich sein; die Auswahlkriterien sollten jedoch deutlicher und durchschaubarer als bisher gemacht werden. Auf dieses Problem der Rechtssicherheit sind die "außerrechtlichen" Faktoren (etwa eine Vergangenheit als klassisches Einwanderungsland) im übrigen ohne entscheidenden Einfluß. Wenn also die gesetzliche Bestimmtheit in § 8 AuslG erneut zu kurz gekommen ist, kann ohne weiteres das Beispiel der Vereinigten Staaten herangezogen werden (womit nichts darüber gesagt ist, ob alle Einzelheiten der amerikanischen Lösung vollinhaltlich zu übernehmen sind). Wie das amerikanischeRecht beweist, ist es keineswegs von der Natur der Sache her geboten, Voraussetzungen und tatsächlichen Umfang der Dauerniederlassung fast vollständig an die Ausländerbehörden zu delegieren382 • Die Übertragbarkeit der amerikanischen Regelungen bedarf einiger weiterer Erläuterungen. Für die rechtstechnisch unterschiedliche Behandlung der anfänglichen und der nachträglichen Verleihung des Einwandererstatus besteht kein dringendes praktisches Bedürfnis, solange garantiert ist383, daß die Hoffnung auf eine nachträgliche Statusumwandlung nicht zur Umgehung der Einreisebestimmungen verleitet. Nur ausnahmsweise, etwa bei nahen Familienangehörigen deutscher Staatsbürger oder ausländischer Einwanderer könnte daran gedacht werden, von vornherein die Zulassung als Einwanderer auszusprechenss4 • Generell aber entspricht es nicht den in der Bundesrepublik herrschenden Gegebenheiten, von den zuströmenden Ausländern eine grundsätzliche Entscheidung zwischen Einwanderer- und Nichteinwandererstatus bereits vor oder bei Beginn des Aufenthalts einzuholen. Die Mehrzahl gerade der "Gastarbeiter" hat anfangs meist nicht die Vorstellung, der Heimat auf Dauer den Rücken zu kehren. Erst im Verlaufe eines längeren Aufenthalts schwächt sich bei einem Teil der Ausländer der Rückkehrgedanke ab und macht der 382 Solange nicht die Schwammigkeit der (deutschen) Normen weniger auf einem echten Flexibilitätsbedürfnis als vielmehr darauf beruht, daß ein über die wechselnden tagespolitischen Bedürfnisse hinausgehendes Konzept fehlt; die Notwendigkeit, vor einer Neugestaltung des Ausländergesetzes eine klare Grundhaltung zu entwickeln, betonen Schüler, S. 288, und Rose, JR 1973,

223.

383 Gerade hierzu können die in beiden Rechten vorgeschriebenen Mindestfristen dienen. 384 Tendenziell werden solche Fälle in Zukunft bei der Ausländerzulassung mehr Bedeutung gewinnen als der Zustrom weiterer Arbeitskräfte.

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

Absicht Platz, für unbestimmte Zeit oder auch endgültig in der Bundesrepublik zu bleiben38s. Wichtiger ist daher die Statusverbesserung nach einer gewissen Aufenthaltsdauer386. Vom rechtsvergleichenden Standpunkt aus erscheint auch für die Vereinigten Staaten die dort noch vorhandene, nur Schritt für Schritt abgebaute Erschwerung der nachträglichen Statusumwandlung als eine "Verkrustung" 387, die nicht so sehr auf funktionale Unterschiede wie auf historische Besonderheiten zurückgeht388. Sie beeinflußt nicht die aus den "normalen" Einwanderungsbestimmungen zu gewinnende Erkenntnis, daß auch die Dauerniederlassung von Ausländern mit Hilfe durchschaubarer, in ihren wesentlichen Zügen vom Gesetzgeber gestalteten Regelungen bewältigt werden kann38s. e) Vorschläge Vorgeschlagen wird hiernach, die in ihren Voraussetzungen, Prioritätsbildungen und zahlenmäßigen Grenzen klar umschriebene Dauerniederlassung sowohl von Beginn an (so vor allem bei Ehegatten und -über § 2 Abs. 2 Nr. 1 AuslG390 hinaus- bei minderjährigen Kindern von Deutschen und bereits ansässigen Einwanderern) als auch nach längerem Aufenthalt im Landesinneren zu ermöglichen. Die hierzu verwandte Erlaubnis sollte die zulässigen Nebenbestimmungen wenn nicht ganz beseitigen, so zumindest über die Regelung in § 8 Abs. 2 AuslG hinaus erläutern und einschränken. Eine unbefristete einfache Aufenthaltserlaubnis könnte als Vorstufe dienen; zu erwägen ist m. E. aber auch ein Verzicht auf diese Einrichtung391 •

Zukünftig noch ins Land kommende Arbeitskräfte müssen sich abgesehen von der arbeitsmarktpolitischen Kontrolle- entweder nach den Nichteinwandererbestimmungen behandeln lassen oder der quan385 Vgl. Schwarzbuch, S. 18; Drucksache 6/1052 des Abgeordnetenhauses von Berlin; Vilser, Süddeutsche Zeitung v. 19. 6. 1976, S. 13 ("Ausländer wollen einheimisch werden"). 386 Vgl. die Amtliche Begründung; Bulletin der Bundesregierung Nr. 70/73 (bei Franz, Aufenthaltsrechtliche Stellung, S. 50); Zuleeg, DVBl 1974, 347; Isensee, VVdStRL 32 (1974), 104 (Leitsatz 13). 387 Vgl. Zweigert I Kötz, S. 43. 388 s. o. 2. Teil A. V. 2. 389 Schließlich sind auch die bei der Ermessensausübung zur nachträglichen Status-Umwandlung erzielten Ergebnisse so einheitlich, daß eine gesetzliche Fixier ung keinen besonderen Schwierigkeiten begegnen würde. sso "Keiner Aufenthaltserlaubnis bedürfen Ausländer, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben." 391 Diese Ansicht vertritt auch Rose, JR 1973, 226.

A. Einreise und Aufenthaltserlaubnis

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titativen Einwanderungskontrolle392 unterwerfen. Hierbei ist vom Gesetzgeber zu klären, wie sich ein Aufenthalt als Nichteinwanderer auf die Zulassung als Einwanderer auswirken soll (denkbar, aber nicht zwingend, sind Sperrfristen einerseits, eine gewisse Bevorzugung nach wiederholter Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis anderseits). Für die große Zahl der gegenwärtig in der Bundesrepublik lebenden Arbeitnehmer erscheint es dagegen geboten 393 , ihnen - soweit sie es wünschen- in Würdigung ihres jahrelangen Beitrags zum wirtschaftlichen Wohlergehen der Bundesrepublik Dauererlaubnisse zu erteilen, falls ihr Aufenthalt eine bestimmte Zeit (etwa fünf Jahre) überschritten hat und ihre Integration im Einzelfall unbedenklich ist394 •

5. Erlöschen der Erlaubnisse Nach § 9 Abs. 1 AuslG erlöschen Aufenthaltserlaubnis und Aufenthaltsberechtigung, wenn der Ausländer keinen gültigen Paß oder Paßersatz mehr besitzt, seine Staatsangehörigkeit wechselt oder verliert, das Bundesgebiet aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grunde verläßt oder ausgewiesen wird. Ein Widerruf nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen kommt nicht in Betracht, da der "Gesetzgeber . . . die Konkurrenz von Widerruf und Ausweisung grundsätzlich zu Gunsten der letzteren entschieden" hat, wie Erdmann395 überzeugend nachweist. Strenger als das amerikanische ist das deutsche Recht darin, daß es Änderungen in der Staatsangehörigkeit und das Fehlen eines gültigen Passes oder Paßersatzes zu Erlöschensgründen macht. Das Paßerfordernis kann zwar durch einen Fremdenpaß (§ 4 AuslG) erfüllt werden; um diesen zu erhalten, ist der Ausländer jedoch auf eine Ermessensentscheiau2 Die die Gesamtaufnahmefähigkeit der Bundesrepublik widerspiegeln soll, von der speziell arbeitsmarktschützenden Überprüfung also zu trennen ist. 393 Dies ist eine überwiegend politische Forderung, die jedoch im grundgesetzlichen Sozialstaatsprinzip eine rechtliche Stütze erfährt; vgl. Zuleeg, DÖV 1973, 366. 394 Ähnlich Kanein, NJW 1973, 735. 395 VerwArch 59 (1968), 327 f. (Der Ausschluß des Widerrufs ergebe sich mittelbar daraus, daß die Entziehung des Fremdenpasses und die Ungültigerklärung der Aufenthaltserlaubnis vor der Einreise geregelt seien, nicht aber die Entziehung der Aufenthaltserlaubnis; ferner setze § 10 Abs. 1 Nr. 11 für die Ausweisung die Beeinträchtigung erheblicher Belange voraus, während die Versagung der Aufenthaltserlaubnis nach § 2 Abs. 1 bereits bei der Beeinträchtigung von (einfachen) Belangen vorgeschrieben sei, unter Verletzung dieser Bestimmung erteilte Erlaubnisse also widerrufen werden könnten); ähnlich Kanein, § 9 Anm. 6; Kloesel I Christ, § 9 Anm. 5; a. A. Schüler, S. 59 ("Rückgängigmachen" der Aufenthaltserlaubnis).

136

3. Teil: Vergleich und Bewertung

dung der Behörden angewiesen; fällt diese zu seinen Ungunsten aus, bleibt er - anders als in den Vereinigten Staaten - vom Verhalten seines Heimatstaates abhängig. Wegen des mit derErteilungdes Fremdenpasses verbundenen Eingriffs in die Personalhoheit anderer Staaten, der erhebliche außenpolitische Belange der Bundesrepublik berühren kann, wird von § 4 AuslG nur äußerst zurückhaltend Gebrauch gemacht396, Das Verlassen des Staatsgebietes läßt nach beiden Rechten die Aufenthaltserlaubnis unberührt, wenn diese sich von vornherein auf mehrere Einreisen erstreckt397. Ansonsten ist das Recht der Vereinigten Staaten rigoroser, weil nach ihm grundsätzlich jede Ausreise die Wirkungen der Zulassung erlöschen läßt, während dies nach§ 9 Abs. 1 Nr. 3 AuslG nur dann zutrifft, wenn ein seiner Natur nach nicht vorübergehender Grund vorliegt. Unerheblich sind hier etwa Geschäfts-, Ferien-, Besuchs- oder Studienreisen398 ; Gegenbeispiele stellen die Wohnsitzbegründung im Ausland und die Ableistung der Wehrpfiicht399 dar. Da weder die Angaben des Ausländers noch die Dauer der Abwesenheit allein, sondern immer die Gesamtumstände des Einzelfalls den Ausschlag geben, also eine Fülle von Anhaltspunkten Bedeutung erlangen kann, verbleibt ein erheblicher, Unsicherheit verursachender Auslegungsspielraum, wie er nach Erdmann400 "für das Ausländergesetz nun schon als typisch angesehen werden kann". Wenn beispielsweise ein Arbeitnehmer seine Stellung kündigt und vorhat, nach ein- oder zweimonatigem Aufenthalt in der Heimat eine neue, vergleichbare Tätigkeit in der Bundesrepublik aufzunehmen, wird schwer vorauszusagen sein, ob die Behörde seinen (unterstellt: wahren) Behauptungen oder den geschaffenen Indizien mehr Gewicht zuerkennt. Auch bei der Erteilung des im Recht der Vereinigten Staaten vorgesehenen "reentry permit" sind zwar derartige Zweifelsfälle nicht ausgeschaltet; die dortige Regelung hat jedoch immerhin den Vorteil, daß über die ungehinderte Wiedereinreise vor dem Verlassen des Landes entschieden wird; der Ausländer kann sich daher ein klares Urteil darüber bilden, ob er durch die Ausreise nachteilige, nicht wieder aus396 Nach Nr. 2 der Vwv. zu § 4 sind deutsche Interessen und zwingende humanitäre Gründe besonders zu berücksichtigen; wirtschaftliche Erwägungen reichen nicht aus; zugunsten des Ausländers (eines griechischen Staatsangehörigen mit deutscher Ehefrau und Kind in der Bundesrepublik) entscheidet - jedoch unter Betonung der strengen Voraussetzungen - das Bundesverwaltungsgericht in E 42, 143. 397 2. Teil A. VI. und Vwv. Nr. 11 zu § 21 AuslG. 398 Marxen, § 9 Rdnr. 4; Kloesel I Christ, § 9 Anm. 3; Schiedermair, § 9 Anm.lO. 399 Gilt nicht für EG-Staatsangehörige, § 11 AufenthG/EWG. 4oo VerwArch 59 (1968), 326.

B. Meldepflichten

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zuräumende Fakten setzen würde. Eine entsprechende Möglichkeit sollte auch im deutschen Recht eröffnet werden. Alternativ ist zu erwägen, ob nicht statt auf schwer zu beurteilende Ausreisemotive und -umstände auf klare, unter Umständen nach der Art des voraufgegangenen Aufenthalts gestaffelte Unterbrechungsfristen abgestellt werden sollte401 . Eine Wiedereinreiseerlaubnis müßte dann nur die Funktion übernehmen, in besonderen Fällen eine Fristüberschreitung zu ermöglichen 402 •

B. Meldepflichten Während Ausländer in den Vereinigten Staaten ihren Aufenthaltsort in regelmäßigen Abständen bei den Ausländerbehörden anzuzeigen haben und jeden Anschriftenwechsel umgehend mitteilen müssen, erfolgt die Ausländererfassung in der Bundesrepublik in erster Linie über die für In- und Ausländer gleichermaßen geltenden landesrechtliehen Meldevorschriften403. Da die Vereinigten Staaten eine allgemeine Einwohnermeldepflicht nicht kennen, ist das Maß der Ungleichbehandlung zwischen Staatsbürgern und Ausländern dort höher als in der Bundesrepublik; andererseits erleichtert hier im Ergebnis die generelle Erfassung der Bevölkerung gerade auch die Überwachung der Ausländer. Eine individuelle Verschärfung der Meldepflichten kann nach dem Ausländergesetz mit Hilfe von Auflagen zur Aufenthaltserlaubnis erreicht werden; in Betracht kommt dies, wenn Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen melderechtliche Vorschriften vorliegen, ohne daß daraufhin eine Ausweisung verfügt wird404. Das amerikanische Recht ermöglicht vergleichbare Maßnahmen bei der vorläufigen (d. h. der entgültigen Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorausgehenden) Zulassung, ferner generell bei Nichteinwanderern sowie bei bedingt freigelassenen Ausländern, die ausgewiesen und abgeschoben werden sollen. Ausdrücklich erwähnt ist eine spezielle Ausländermeldepflicht im deutschen Aufenthaltsrecht nur als "Aufenthaltsanzeige" für Personen, die mit einer Aufenthaltserlaubnis einreisen 4M , und für gewisse Kate401 Für eine Sechsmonatsfrist: Schüler, S. 289; vgl. auch § 11 AufenthG/ EWG. 402 Der von Kloesel I Christ, § 9 Anm. 4, erwähnte Fall einer schweren Erkrankung im Heimatland (nach einer als vorübergehend gedachten Ausreise) müßte dagegen durch großzügige Wiedererteilung der Erlaubnis gelöst werden. 403 Weißmann, § 10 Anm. 13 f.; Erdmann, VerwArch 59 (1968), S. 330. 404 Marxen, § 7 Rdnr. 15.

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

gorien von Ausländern, die keiner Aufenthaltserlaubnis bedürfen (Rheinschiffer und bestimmte Gruppen von Seeleuten; Künstler, Wissenschaftler oder Sportler, die unter Beibehaltung ihres gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland zu Vorträgen oder Darbietungen in die Bundesrepublik kommen406 ; EG-Ausländer, die während eines drei Monate nicht überschreitenden Aufenthalts eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen407). Eine turnusmäßige Kontrolle der meisten in der Bundesrepublik lebenden Ausländer ergibt sich schließlich daraus, daß das Gros der Aufenthaltserlaubnisse befristet erteilt wird, d. h . den Ausländerbehörden immer wieder zur Verlängerung vorzulegen ist. Insgesamt werden die Ausländer in beiden Vergleichsländern mit etwa derselben Strenge überwacht, wenn sich auch die hierbei eingesetzten Mittel wie dargelegt unterscheiden. C. Vberblick über die verfassungsrechtliche Stellung Die verfassungsrechtliche Stellung der Ausländer in der Bundesrepublik - in jüngster Zeit Gegenstand erhöhter Aufmerksamkeit der Rechtslehre40S - kann im Rahmen dieser ausländerpolizeirechtlichen Untersuchung nur ganz kurz angedeutet werden. So ungeklärt noch die Frage ist, ob und bis zu welchem Grade gebietsfremden Ausländern bereits vor oder bei ihrer Einreise Gewährleistungen der Verfassung zugute kommen409 , so einig ist man sich darüber, daß der Ausländer Grundrechtsschutz genießt, "wenn er einmal da ist" 410 • "Mit der Herrschaft des G esetzes beginnt . . . auch der Schutz des Gesetzes 411 ." Die Rechtslage in den Vereinigten Staaten stimmt hiermit überein. Beide Verfassungen erkennen den überwiegenden Teil der Grundrechte jedermann zu und gehen, soweit sie nicht eindeutig auf die Staatsbürgereigenschaft Bezug nehmen, von der Gleichheit aller Men-

407

§ 21 Abs. 1 AuslG. § 2 Abs. 4 AuslG i. V. m. § 2 DVAuslG. § 9 AufenthGIEWG.

409

s. o. A . I.

405 406

408 Zu nennen sind in erster Linie die Berichte von Doehring und Isensee zur Jahrestagung 1973 der deutschen Staatsrechtslehrer, VVdStRL 32 (1974), 1- 106; ferner Zuleeg I Dolde I Behrend, DÖV 1973, 361 ff.; Zuleeg, DVBl 1974, 341 ff.; vorher u. a. Thieme (1951), Doehring, Allgemeine Regeln (1963), Bordew in (1962), Ruppel (1969), Heuer (1970) und Dolde (Politische Rechte, 1972). 410 411

Bachof, VVdStRL 32 (1974), 128. Isensee, VVdStRL 32 (1974), 69.

C. Überblick über die verfassungsrechtliche Stellung

139

sehen aus. Die Individualrechte der Ausländer in der Bundesrepublik leben nicht mehr, wie noch unter der Weimarer Verfassung, "von der Gnade einer Analogie zu den Deutschenrechten; vielmehr muß sich jedes Staatsbürgerprivileg vor dem Gebot der Rechtsgleichheit rechtfertigen"412. Dieser verfassungsrechtliche Status erfährt seine entscheidende Absicherung durch die gerichtliche Überprüfbarkeit allen staatlichen Handeins am Maßstab der Verfassung und ihrer Grundrechtsgewährleistungen413. Im Bereich der Grundrechte, die nicht ausdrücklich den Deutschen vorbehalten sind, bestehen absolute Gleichstellungsgebote414 . Wie in den Vereinigten Staaten darf innerhalb der Grundrechtsräume der persönlichen Freiheit, der körperlichen Unversehrtheit, der Religionsfreiheit und des Eigentums nicht nach der Staatsangehörigkeit unterschieden werden. Gleiches gilt für die Meinungsfreiheit. Die in Art. 5 Abs. 2 GG erwähnten Schranken der "allgemeinen Gesetze" erlauben Begrenzungen der Meinungsfreiheit für bestimmte Personengruppen nur dann, wenn sich die einschränkende Norm gegen jedermann richtet, der als Adressat des Gebots denkbar ist, wenn das geschützte Rechtsgut begrifflich also nur von diesen Personen verletzt werden kann415. § 6 Abs. 2 AuslG, der die Untersagung oder Beschränkung der politischen Betätigung von Ausländern bei Beeinträchtigung erheblicher Belange der Bundesrepublik zuläßt, ist daher verfassungskonform dahin auszulegen, daß er sich nicht auf politische Aktivitäten und Äußerungen bezieht, die unter Art. 5 Abs. 1 GG fallen; denn die mit dem Begriff der "erheblichen Belange" umschriebenen außenpolitischen Interessen416 können nicht nur von Ausländern beeinträchtigt werden, und für Deutsche gibt es kein allgemeines Verbot, die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik zu schädigen417• Verfehlt ist der von Ridder418 und Tomuschat 119 entgegen der herrschenden Ansicht vertretene Ausschluß der Ausländer 412 Isensee, VVdStRL 32 (1974), 74. us An einem solchen Effektivitätsschutz fehlt es beispielsweise in Frankreich und Belgien, Grabitz, S. 45. 414 Isensee, VVdStRL 32 (1974), 76; Grabitz, S. 46, Maunz I Dürig I Herzog, Art. 3 Rdnr. 288. 415 BVerfGE 28, 282, 292 (zu §§ 14 und 15 des Soldatengesetzes). 416 Heuer, S. 37 ff., 49 f.; Tomuschat, Politische Betätigung, S. 53 f.; Kloesel I Christ, § 6 Anm. 2. 417 § 6 Abs. 2 AuslG wird der Charakter eines "allgemeinen Gesetzes" abgesprochen von Tomuschat, Politische Betätigung, S. 53 ff., Dolde, Politische Rechte, S. 193 f., und DÖV 1973, 373, Zuleeg, DÖV 1973, 369, OVG Münster, bei Schüler I Wirtz § 6 Nr. 2; Rolvering, S. 48 ff. und Isensee, VVdStRL 32 (1974), 100; a. A.: Heuer, S. 31. 418 s. 269. 419 Politische Betätigung, S. 60 ff.

140

3. Teil: Vergleich und Bewertung

von der "öffentlichen", d. h. unmittelbar die demokratische Willensbildung berührenden Meinungsfreiheit. Eine befriedigende Trennung der privaten von den gesellschaftlich relevanten Meinungsäußerungen läßt sich nicht vornehmen. Im übrigen ist im Grundrechtsbereich "jede Freiheitsäußerung um ihrer selbst willen geschützt; es gilt weder das Privileg noch die Diskriminierung des Politischen"42o. Das Petitionsrecht sowie die Rechtsgarantien bei Freiheitscutziehungen und gegen Durchsuchungen erstrecken sich ebenfalls auf alle im Lande weilenden Personen. Das gleiche trifft in der Bundesrepublik auf den besonderen Schutz der Ehe und Familie sowie die Rechtsweggewährleistung des Art. 19 Abs. 4 GG zu421 - zwei Garantien, die in der Verfassung der Vereinigten Staaten (für In- und Ausländer) keine Parallele haben. Den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten sind in der Bundesrepublik - anders als in den Vereinigten Staaten - die Versammlungsund die Vereinigungsfreiheit (mit Ausnahme der Koalitionsfreiheit). Ferner sind die Freizügigkeit und die Berufsfreiheit als Deutschenrechte ausgestaltet; in den Vereinigten Staaten ist die Geltung der ersteren für Ausländer nicht abschließend geklärt; die Regelung der beruflichen Betätigung ist den Einzelstaaten überlassen, deren diesbezügliche Gesetzgebung vom Supreme Court unter dem allgemeinen Gleichheitssatz überprüft wird. Der überwiegend vertretenen Meinung, die in dem von den Deutschenrechtell erfaßten Sachbereich jeden Grundrechtsschutz für Ausländer ablehnt422 , wird entgegengehalten, daß Einzelfreiheitsrechte der staatlichen Disposition entzogen seien, soweit ihr Gehalt in Art. 1 Abs. 1 GG wurzele; ein für die einzelnen Deutschenrechte gesondert zu ermittelnder Menschenrechts- oder Menschenwürdekern sichere dem Ausländer jeweils ein Minimum an organisierter Kommunikation, räumlicher Bewegungsfreiheit und Erwerbsmöglichkeit423 . Einen anderen Weg hat das Bundesverfassungsgericht eingeschlagen, indem es Art. 2 Abs. 1 GG als subsidiäres allgemeines Freiheitsrecht auch im Vorbehaltsbereich der Deutschenrechte angewandt hat424. Die 420 Isensee, VVdStRL 32 (1974), 99. 421 BVerfGE 35, 382. 422 u. a. v. Mangoldt I Klein, Anm. III 3 zu Art. 9 und Anm. li 3, 4 zu Art. 8 GG; Hamann I Lenz, Anm. B 1 zu Art. 8 und Anm. B 1 zu Art. 9; Füßlein, S. 425, 430, 443; Schwabe, NJW 1974, 1044; weitere Nachweise bei Dolde, Politische Rechte, S. 45 ff. 423 Maunz I Dürig I Herzog, Art. 1 Abs. 2, Rdnr. 66, 85, Art. 8 Rdnr. 6, 12, Art. 9 Rdnr. 12, 23, Art. 11 Rdnr. 119; Dolde, Politische Rechte, S. 62 ff. und DÖV 1973, 373 f.; Ruppel, S. 54 ff., 198 ff. (mit unmittelbarem Rekurs auf Art. 1 Abs. 1).

C. Überblick über die verfassungsrechtliche Stellung

141

Ausländer erhalten damit vor allem die Möglichkeit, Verstöße gegen das Übermaßverbot und den Bestimmungsgrundsatz mittels der Verfassungsbeschwerde anzugreifen; gleichzeitig erfahren die ihnen durch einfache Gesetze zuerkannten Rechte nach der Gewerbeordnung, dem Versammlungs- und dem Vereinsgesetz eine grundrechtliche Absicherung42s. Der Status der Ausländer unter dem allgemeinen Gleichheitssatz bleibt hinter dem in der jüngsten amerikanischen Rechtsprechung erreichten Stand weit zurück. Das Bundesverfassungsgericht rechnet mit der ganz herrschenden Meinung das Merkmal der Staatsangehörigkeit nicht zu den absoluten Differenzierungsverboten des Art. 3 Abs. 3 GG426 und unterwirft die Benachteiligung von Ausländern nur den zu Art. 3 Abs. 1 GG entwickelten Maßstäben; es greift demnach nur ein, wenn ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt, diese also als willkürlich bezeic..'met werden muß427. Bisher hat das Gericht in keinem Falle eine Sonderregelung für Ausländer als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG betrachtet428 • Das Bundesverwaltungsgericht hat im Jahre 1965 die Satzung eines Landkreises gebilligt, die den Schankerlaubnis-Steuersatz für Ausländer auf 400 Ofo des für Deutsche geltenden Betrages festgelegt hatte 429 • Das Gericht sah in der mit dem Gesetz verfolgten Absicht, Ausländern die Ausübung des Gastwirtsgewerbes zu erschweren, eine sachgerechte Ermessensentscheidung, da sich die im öffentlichen Interesse bei Gastwirten besonders dringliche Überwachung im allgemeinen bei Deutschen einfacher durchführen lasse als bei Ausländern, denen die gleiche Verbundenheit mit der im Bundesgebiet bestehenden Rechts- und Lebensordnung fehle. Abgesehen davon, daß damit steuerfremde Gesichtspunkte herangezogen v.rurden, und Sondersteuern für Ausländer seit der Aufklärung verpönt sind430, legt das Bundesverwaltungsgericht hier eine derartige Zurückhaltung an den Tag, daß von einem aus Art. 3 424 E 35, 382 und E 38, 52. Die Ansicht des Gerichts teilen Zuleeg, DÖV 1973, 362, 366, Merten, S. 83, Rolvering, S. 120 f. und Isensee, VVdStRL 32 (1974), 80 f. 425 Isensee, VVdStRL 32 (1974), 80 f. 426 BVerfGE 5, 17, 22; ebenso BVerwGE 22, 66, 69 f.; Doehring, Allgemeine Regeln, S. 195 ff.; Dolde, Politische Rechte, S. 55 f. und DÖV 1973, 373; a. A.: Brinkmann, Art. 3, Anm. I 3 b und Art. 8, Anm. 1 a und Zuleeg, DÖV 1973, 363 f. 427 BVerfGE 1, 14, 52; E 26, 302, 310; E 30, 409, 413; E 35, 263, 272. 428 Zuleeg, DÖV 1973, 363. 420 BVerwGE 22, 66, 70 f. 430 Isensee, VVdStRL 32 (1974), 82, schließt sich hier der französischen Nationalversammlung von 1790 an, die diskriminierende Vermögenseingriffe gegenüber Ausländern als eine Schande für die Menschheit verurteilt hat.

142

3. Teil: Vergleich und Bewertung

Abs. 1 GG fließenden Diskriminierungsschutz für Ausländer kaum mehr als eine verbale Hülle übrig bleibt. Auf diese Weise verschließt sich die Rechtsprechung der Erkenntnis, daß die Staatsangehörigkeit als Differenzierungsmerkmal vordergründig und inhaltslos werden kann, wenn nach langer Aufenthaltsdauer und weitgehender Integration im Inland die Beziehung zum "Heimat"Staat für den konkret zu beurteilenden Lebenssachverhalt keine wirkliche Rolle mehr spielt431 • Der pauschale Hinweis auf die Tatsache, daß angesichts des Bestehens von Deutschenrechten schon die Verfassung die Staatsangehörigkeit als Grund für eine sachgemäße Differenzierung betrachte432, ist untauglich, wenn es gerade darum geht, in sorgfältiger Einzelfallanalyse den Bereich zulässiger Ungleichbehandlungen abzustecken. In den Vereinigten Staaten haben die Gerichte in den letzten Jahren dem Gedanken zum Durchbruch verholfen, daß eine Diskriminierung langfristig ansässiger Ausländer, die wie Staatsbürger im Lande arbeiten, Steuern zahlen und zum wirtschaftlichen Wohlergehen der Gesellschaft beitragen, außerhalb des Bereichs politischer Teilhabe ebenso "inherently suspect" sei wie eine Unterscheidung nach der Rasse oder Hautfarbe433 • Die Ausländer stellen nach Ansicht des Supreme Court434 ein erstrangiges Beispiel für eine Minderheit dar, die erhöhter gerichtlicher Fürsorge bedürfe. Einen Fall, in dem in der deutschen Rechtsprechung Ausländern eine solche Fürsorge zuteil wurde, bildet die schon wiederholt erwähnte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, mit der das Gericht dem Interesse einer ausländischen Arbeitnehmerfamilie an einer Betreuung der Kinder durch die zu diesem Zwecke nachkommende Großmutter im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip den Vorrang vor einwanderungspolitischen Belangen der Bundesrepublik gab. Es bleibt abzuwarten, ob sich dieses Verantwortungsbewußtsein gegenüber der ausländischen Bevölkerungsminderheit auch in einem strengeren, mit dem amerikanischen Standard vergleichbaren Kontrollmaßstab für unter Art. 3 Abs. 1 GG zu überprüfende Diskriminierungen niederschlagen wird. Der Anteil der Ausländer, die nach Sprache, Wohnsitz, Berufsausübung und sozialem Kontakt integriert sind und damit zum Staatsvolk im soziologischen Sinne gehören, ist stark gewachsen435 ; die Gerichte der Bundesr epublikseien an die Äußerung des District Court im Staate Maryland aus dem Jahre 1975 erinnert, in der es hieß: "Die Bedeutung des Gleichbehandlungsgebotes bleibt über die Jahre nicht statisch und dieses 431 432 433 434 435

Dolde, Politische Rechte, S. 58 f. BVerwGE 22, 66, 70. s. o. 2. Teil C. Graham v. Richardson, 403 U.S. 365, 372 {1971). Dolde, Politische Rechte, S. 59.

C. Überblick über die verfassungsrechtliche Stellung

143

Gericht ist durch überholte, der heutigen Gesellschaft nicht mehr angemessene Konzepte nicht gebundenm." Das aktive und passive Wahlrecht behalten beide Vergleichsländer auf allen Ebenen ihren eigenen Staatsangehörigen vor. Während die amerikanische Verfassung den Einzelstaaten nicht verbietet, für Einwanderer mit einer mehrjährigen Aufenthaltsdauer das (im vorigen Jahrhundert vielerorts bestehende) Wahlrecht wieder einzuführen das Wahlrecht für den Bund wäre automatische Folge - , ließe das Grundgesetz eine Einbeziehung der Ausländer nach fast einhelliger Meinung nicht zu, da das "Volk" als Träger der Staatsgewalt437 durch die personale Dauerbeziehung der Staatsangehörigkeit, nicht durch die Gebietszugehörigkeit konstituiert wird438. Auf dem kommunalen Sektor hält dagegen Sasse 439 eine Übertragung des Wahlrechts auf Ausländer mit gesicherter aufenthaltsrechtlicher Stellung, speziell auf EG-Ausländer, für möglich. Die Ausübung öffentlicher Ämter auf der Ebene der Staatsorgane ist Ausländern sowohl in den Vereinigten Staaten440 als auch in der Bundesrepublik441 versperrt. Ansonsten verwehrt das Grundgesetz durch Art. 33 Abs. 2, der "allen Deutschen" gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern garantiert, Ausländern den Eintritt in den öffentlichen Dienst nicht schlechthin442 , und die §§ 4 Abs. 2 BRRG, 7 BBG lassen bei "dringendem dienstlichen Bedürfnis" die Verbeamtung zu. In den Vereinigten Staaten ist, wie erwähnt, d er zunächst recht weite Kreis der den Ausländern verschlossenen Ämter mit (nach deutscher Terminologie) öffentlichrechtlichem Einschlag von der Rechtsprechung merklich eingeengt worden443 • 436 Taggart v. Mandel, 391 FSupp 733, 740. 437 Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG. 438 Isensee, VVdStRL 32 (1974), 92 f.; Dotde, Politische Rechte, S. 72 f. und DOV 1973, 372 (mit nicht überzeugender Beschränkung auf das aktive Wahlrecht); Tomuschat, Politische Betätigung, S. 56 f.; Rotvering, S. 76 f.; Behrend, DOV 1973, 376 f.; a. A.: Zuteeg, DVBl 1974, 347 f. 430 S. 33 ff., 49. Nach Ansicht Behrends, DOV 1973, 376 f., wäre eine Ver fassungsänderung erforderlich (und zulässig). Maunz I Dürig I H erzog, Art. 3, Rdnr. 287, sprechen von einer "rechtspolitischen" Frage, haben also anscheinend keine grundlegenden rechtlichen Bedenken gegen ein Kommunalwahlrecht für Ausländer. 446 s. o. 2. Teil C. 441 Isensee, VVdStRL 32 (1974), 95; zu Unrecht beschränkt Dolde, Politische Rechte, S. 80 ff., diesen Standpunkt auf das Amt des Bundespräsidenten, für welches Art. 54 Abs. 1 Satz 2 dies ausdrücklich bestimmt. 442 Isensee, VVdStRL 32 (1974), 95; Dotde, NJW 1973, 372. 44 3 Vgl. die oben, 2. Teil C., zitierten Entscheidungen, die den Ausschluß der Ausländer von der Rechtsanwalts- und Notarstätigkeit für verfassungswidrig erklärt haben.

144

3. Teil: Vergleich und Bewertung D. Ausweisung I. Verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt

Mit der Ausweisung als ältestem Institut und (zusammen mit der Abschiebung) belastendster Maßnahme des Ausländerpolizeirechts hält der Staat das Mittel in der Hand, dem Ausländer durch Beendigung des Aufenthaltsrechts die Grundlage für die im Inland erworbene Rechtstellung mit einem Schlage zu entziehen. Die Kollision zwischen grundsätzlicher sozial- und rechtsstaatlicher Gleichberechtigung mit begrenzten Differenzierungsmöglichkeiten einerseits und fundamentaler aufenthaltsrechtlicher Ungleichheit andererseits sah Isay 444 noch als eine rein faktische, nicht aber als eine rechtliche an. Die gleiche Ansicht vertritt bezüglich der Rechtslage in den Vereinigten Staaten anscheinend Tomuschat, wenn er meint, das Ausweisungsrecht sei als eine "selbständige, von den übrigen verfassungsrechtlichen Bindungen völlig losgelöste Gewalt konstituiert worden" 445 • Es wurde schon darauf hingewiesen 446 , daß diese Interpretation der amerikanischen Rechtsprechung bedenklich ist. Obwohl der Supreme Court immer wieder die Weite der staatlichen Ausweisungsbefugnis betont hat, hat er in keinem Falle eine Ausweisung wegen (auch nach seiner Auffassung) grundrechtlich geschützten Verhaltens gebilligt. Er ist der Äußerung von J. Murphy, es stelle "empty mockery of human freedom" dar, wenn jemand wegen Wahrnehmung der ihm zustehenden Grundrechte ausgewiesen werden könne 447 , nie ausdrücklich entgegengetreten und hat ferner die Ausweisungsvorschriften nicht nur in verfahrensrechtlicher Hinsicht, sondern auch im Hinblick auf Minimalanforderungen materialer Gerechtigkeit448 an rechtsstaatliehen Grundsätzen gemessen. Für die Rechtslage in der Bundesrepublik gilt J1icht mehr der Satz von Isay 449 , der Ausländer sei bezüglich der Ausweisung "vogelfrei, wie er es in ältesten Zeiten war". Gesetzgeber und Behörden sind bei der Ausweisung durch rechtsstaatliche Gebote wie die hinreichende Bestimmtheit der Eingriffsnormen und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden, der von Verfassungs wegen eine Güterahwägung der

s. 90, 262. Politische Betätigung, S. 64. 446 2. Teil D. II. 5. 447 Bridges v. Wixon, 326 U.S. 135, 161. 448 In Harisiades v. Shaughnessy und Galvan v. Press beispielsweise hat der Supreme Court die politischen Ausweisungsbestimmungen als mit dem "due process"-Gebot vereinbar erklärt, weil sie nicht haltlos oder der Phantasie entsprungen seien und nicht als bloße Vorwände dienten (s.o. 2. Teil D. II. 5.). 4 49 S. 363. Ähnlich die Amtliche Begründung (bei Marxen § 10), die von "freiem Verfügungsrecht (des Staates) über den Ausländer" spricht. 444 445

D. Ausweisung

145

staatlichen Belange mit denen des Ausländers verlangt450 • Das Bundesverfassungsgericht läßt Verfassungsbeschwerden gegen Ausweisungsverfügungen wegen Verletzung des "Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip" zu451 • In gleicher Weise sind die vom Grundgesetz verbürgten Freiheitsrechte des Ausländers zu respektieren. Wer von seiner Rechtsposition legalen Gebrauch macht, darf nicht wegen eben diesen Verhaltens ausgewiesen werden. Dort, wo Grundrechte nicht beschränkt werden können, ist es dem Staat verwehrt, dem Ausländer - etwa bei politisch mißliebiger Meinungsäußerung oder wirtschaftlich lästiger Koalitionsbetätigung - die aufenthaltsrechtliche Grundrechtsvoraussetzung zu entziehen452 • Auch wenn dieser Ansicht nicht ausdrücklich widersprochen wird, so ist eine Grenzziehung im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden; bei der Behandlung des Ausweisungsgrundes der "erheblichen Belange der Bundesrepublik Deutschland" (§ 10 Abs. 1 Nr. 11 AuslG) wird auf die mangelnde Beachtung des Grundrechtsschutzes noch einzugehen sein453,

n. Voraussetzungen Während das amerikanische Recht sowohl die Voraussetzungen für die Erteilung von Sichtvermerk und Aufenthaltserlaubnis als auch die Ausweisungstatbestände detailliert, abschließend und grundsätzlich zwingend aufführt, klafft die rechtstechnische Regelung dieser beiden ausländerpolizeirechtlichen Kernpunkte im Ausländergesetz der Bundesrepublik auseinander: Der umfassenden, völlig unbestimmten Negativschranke des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG, die zu Lasten des Ausländers noch durch einen Ermessensspielraum ergänzt wird, steht in § 10 Abs. 1 AuslG eine Aufzählung einzelner Ausweisungsgründe von sehr unterschiedlichem Gewicht, erweitert durch eine Generalklausel ("erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland"), gegenüber. Hinzu tritt, in diesem Falle zugunsten des Ausländers, wiederum ein unbegrenzter Ermessensspielraum der Behörde. Die Ausweisung ist daher bei Vorliegen eines Ausweisungstatbestands keine unbedingte Rechtsfolge, sondern darf erst nach einer zusätzlichen, den Geboten der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit unterworfenen Ermessensausübung verfügt werden454 • Isensee, VVdStRL 32 (1974), 72. E 35, 382, 399 und E 38, 52, 57. m Isensee, VVdStRL 32 (1974), 71; Tomuschat, Politische Betätigung, S. 64. 453 Unten li. 8. 454 Ständige Rechtsprechung, u. a. BVerwGE 35, 291 und BVerfGE 19, 394; ebenso u. a. Kloesel I Christ, § 10 Anm. 4 h; Marxen, § 10 Rdnr. 11; Schüler, S. 204 f.; a. A.: Schiedermair, § 10 Anm. 1 und Kanein, § 10 Anm. 4 (der 450

451

10 Harte

146

3. Teil: Vergleich und Bewertung

Im einzelnen ergibt eine Gegenüberstellung der deutschen und der amerikanischen Ausweisungsvoraussetzungen folgendes Bild:

1. Verstöße gegen das Aufenthaltsrecht Die Verletzung aufenthaltsrechtlicher Vorschriften einschließlich der (in der Bundesrepublik: landesrechtlichen) Meldepflichten führen beide Rechte als Ausweisungsgrund auf455 • Hierzu sind zunächst Verstöße gegen die Einreisebestimmungen zu rechnen, also etwa die Umgehung des Zulassungsverfahrens an der Landesgrenze der Vereinigten Staaten oder die Einreise ohne die erforderliche Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks in der Bundesrepublik. Rigoros ordnet das amerikanische Recht ferner die Ausweisung für jeden Fall an, in dem nachträglich festgestellt wird, daß eine Aufenthaltserlaubnis an sich nicht hätte erteilt werden dürfen, sei es aus formellen, sei es aus materiellen Gründen wie beispielsweise einer lange zurückliegenden Begehung von Straftaten; nur wenn seinerzeit ausdrücklich von der Heranziehung des betreffenden Versagungstatbestandes abgesehen worden war, oder der Ausländer mit einem Staatsbürger oder Einwanderer verheiratet oder eng verwandt ist, entfällt diese einschneidende Rechtsfolge. Nach dem deutschen Recht kommt eine Ausweisung wegen fehlerhafter Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nur für erschlichene Erlaubnisse in Betracht; in sonstigen Fällen muß dem Ausländer - soweit überhaupt von einem von ihm begangenen Verstoß gegen das Aufenthaltsrecht die Rede sein kann- im Rahmen der Ermessensausübung der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes zugute kommen456 • Das Verweilen ohne die erforderliche Aufenthaltserlaubnis begründet nach beiden Rechten die Ausweisbarkeit457 • Die gleiche Sanktion droht bei Erledigung, Aufgabe oder Änderung des Aufenthaltszwecks (an den der Ausländer in den Vereinigten Staaten von Gesetzen wegen, in der Bundesrepublik meist durch Nebenbestimmungen zur Aufenthaltserlaubnis gekettet ist), sofern nicht eine Umwandlung des ErlaubAusländer sei bei Vorliegen eines Ausweisungsgrundes grundsätzlich auszuweisen). 455 USA: 2. Teil D. II. 1.; Bundesrepublik: § 10 Abs. 1 Nr. 6 AuslG. 45& BVerwG bei Schüler I Wirtz § 10 Nr.17; VG Düsseldorf, DÖV 1975, 578. 457 Nach § 12 Abs. 1 hat der Ausländer, der weder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt noch von dem Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis nach §§ 2 Abs. 2 bis 4, 49 Abs. 2 AuslG befreit ist, den Geltungsbereich des Gesetzes unverzüglich zu verlassen; zu berücksichtigen ist hier noch § 21 Abs. 3 AuslG, wonach Aufenthalt vorläufig als erlaubt gilt, wenn der Ausländer nach der Einreise die Aufenthaltserlaubnis beantragt.

D. Ausweisung

147

nistyps möglich ist und rechtzeitig beantragt wird. In diesen Zusammenhang gehört auch die Aufgabe der festen Rückkehrsabsicht bei Nichteinwanderern in den Vereinigten Staaten; ebenso konnte in der Bundesrepublik der Entschluß zur Dauerniederlassung das Aufenthaltsrecht im Zuge des "Rotationsprinzips" beenden4ss. Auf die Kenntnis der einschlägigen Vorschriften und auf ein Ve1·schuZden des Ausländers kommt es nach dem amerikanischen Recht nicht an459 • Die gleiche Ansicht wird für die Rechtslage in der Bundesrepublik vertreten460 • Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet allerdings bei unverschuldeten Zuwiderhandlungen eine besonders sorgfältige Prüfung, ob eine Ausweisung nicht ermessensfehlerhaft wäre461 • Generell wird im Ermessenswege davon abzusehen sein, die Weite des § 10 Abs.1 Nr. 6 AuslG voll auszuschöpfen: einmalige, geringfügige Verstöße gegen das Aufenthaltsrecht können eine so schwerwiegende Maßnahme wie die Ausweisung häufig nicht rechtfertigen462 • SchüZer463 berichtet (über die Berliner Praxis in den Jahren 1967 /68), die Behörde mache von § 10 Abs. 1 Nr. 6 nur zurückhaltend Gebrauch. Häufig lägen bei Anwendung dieser Bestimmung gleichzeitig andere Ausweisungsgründe vor. Meist sei nur bei schwereren Verstößen gegen das Aufenthaltsrecht die Ausweisung verfügt worden; in Einzelfällen sei es aus sachlich nicht nachvollziehbaren Gründen allerdings auch bei leichteren Zuwiderhandlungen zu Ausweisungen gekommen. Konsequenterweise fordert Schüler eine Beschränkung des § 10 Abs. 1 Nr. 6 auf gewichtigere und tatbestandlieh näher erläuterte Verstöße gegen die Aufenthaltsvorschriften. Vergleichend ist festzustellen, daß die amerikanischen Bestimmungen in diesem Problemkreis zwar (wiederum) eindeutiger, jedoch wegen der in aller Regel zwingenden Anordnung der Ausweisung erheblich strenger als das deutsche Recht sind; infolgedessen geht auf sie auch ein wesentlich größerer Prozentsatz der Ausweisungsverfügungen zurück als in der Bundesrepublik. In engem Zusammenhang mit Nr. 6 steht Nr. 7 des § 10 Abs. 1 AuslG. Nach dieser Bestimmung kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er gegenüber einer amtlichen Stelle zum Zwecke der Täuschung unrichtige Angaben über seine Person, seine Gesundheit, seine Familie, seine Staatsangehörigkeit, seinen Beruf oder seine wirtschaftlichen 458 459

460 461 462 463

10*

Durch Ausweisung oder durch Nichtverlängerung der Erlaubnis. Ausnahme: Verstoß gegen Meldebestimmungen. Kloesel I Christ, § 10 Anm. 8; Weißmann, § 10 Anm. 8. VGH München, DÖV 1975, 754. OVG Berlin bei Schüler I Wirtz § 5 APVO Nr. 8.

s. 229 ff.,

234.

3. Teil: Vergleich und Bewertung

148

Verhältnisse macht oder die Angaben verweigert. Soweit Nr. 7 ein außerhalb des ausländerpolizeilichen Bereichs liegendes Verhalten sanktioniert, hat die Vorschrift im amerikanischen Recht keine Parallele. In der großen Mehrzahl der Anwendungsfälle geht es allerdings um die Verletzung von Offenbarungspflichten gegenüber den Ausländerbehörden464; da hierbei fast immer gleichzeitig gegen das Aufenthaltsrecht im Sinne der Nr. 6 des § 10 Abs.l AuslG verstoßen wird, erscheint Nr. 7 praktisch überflüssig4ss.

2. Verurteilung wegen Straftaten Der Entfernung verurteilter Straftäter aus dem Staatsgebiet wird in den Vergleichsländern übereinstimmend kein strafrechtlicher Charakter beigemessen, so daß etwa die Verbote von ex-post-facto-Gesetzen oder doppelter Bestrafung466 nicht eingreifen; ebensowenig kann bisher die Ausweisung als Nebenstrafe angeordnet werden, wie es Pagenkopf461 de lege lata fordert. Das Delikt stellt lediglich den Anknüpfungspunkt für die verwaltungsrechtliche Maßnahme der Ausweisung dar, in der sich das Unerwünschtheitsurteil über den betreffenden Ausländer niederschlägt. Da die Ausweisung zum "Verlust all dessen, was das Leben lebenswert macht" 468 führen kann, übersteigt ihre abschreckende Wirkung allerdings unter Umständen die der Strafgesetze. Die Ausweisung ist keine selbständige polizeiliche Verfügung und setzt deshalb keine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung voraus469 , grundsätzlich auch keine kriminologisch prognostizierte Wiederholungsgefahr 470 . Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Ausweisung unabhängig von den Besonderheiten des individuellen Sachverhalts stets dann rechtmäßig, wenn sie "in bestimmten Fallgruppen ... nach der Lebenserfahrung dazu führen kann, daß andere Ausländer zur Vermeidung der ihnen sonst drohenden Ausweisung sich während ihres Aufenthalts im Geltungsbereich des Ausländergesetzes ordnungs484 465 466 467 468 469 470

Marxen, § 10 Rdnr. 30. S. 237. 2. Teil D. II. 5. bzw. Art. 103 Abs. 2 und 3 GG. DVBl 1975, 767. Ng Fung Ho v. White, 259 U.S. 276, 284 (1922). BVerwGE 35, 291, 294. BVerwG. ebd. unrl bei Schüler I Wirtz § 10 Nr. 21, 25, 27; Kloesel 1Christ . § 10 Anm. 6. An anderer Stelle (bei Schüler I W i rtz § 10 Nr. 12) hat das BVerwG allerdings eine Ausweisung für rechtmäßig erklärt, die eine weitere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verhindern sollte. Schüler,

D. Ausweisung

149

gemäß verhalten" 471 · 472 • Als solche Fallgruppen sind bisher Trunkenheitsfahrten, Fahrten ohne Fahrerlaubnis, Messerstechereien, unerlaubter Waffenbesitz, Beteiligung am Rauschgifthandel und Sittlichkeitsvergehen betrachtet worden4 73 . Welche empirischen Erkenntnisse hierfür ausschlaggebend sind, ist unklar474 • Die alleinige Betonung des Abschreckungsgedankens bringt Mißverständnisse hinsichtlich des rein verwaltungsrechtlichen Charakters der Ausweisung mit sich und ist schwerlich mit der vom Bundesverfassungsgericht475 hervorgehobenen Notwendigkeit "einer dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalls" vereinbar. Die Problematik des § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG liegt darin, daß jedes Vergehen als hinreichender Anlaß für die Ausweisung angesehen wird476. Die Ausweisungsschwelle ist damit im Hinblick auf das Übermaßverbot offensichtlich zu niedrig angesetzt - man denke nur an eine bagatellartige Rechtsverletzung durch einen langjährig ansässigen, bis dahin unbescholtenen Ausländer. Die Bindung des weiten behördlichen Ermessens an Verfassungsnormen reicht nicht aus, eine durchschaubare und befriedigende Auswahl aus dem Kreis potentieller Ausweisungsfälle zu treffen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz droht überspannt zu werden, wenn allein mit seiner Hilfe das Defizit an gesetzlicher Bestimmtheit ausgeglichen werden soll. "Nur allzu leicht (degeneriert er) zu einem reinen Formalismus" 477 ; andererseits wäre eine auf jede Generalisierung verzichtende Behandlung der einzelnen Sachverhalte der Rechtssicherheit nicht förderlich und müßte die Ausländerbehörden schon von deren personeller Ausstattung her überfordern, vor allem wenn man von ihnen eine individuelle Würdigung jeder Täterpersönlichkeit oder gar deren zukünftiger Gefährlichkeit verlangen wollte. Schon bezüglich der abgeurteilten Tat selbst ist bisweilen eine erstaunliche Abweichung der ausländerbehördlichen von der strafgerichtliehen Beurteilung festzustellen47s. 471 BVerwGE 35, 291, 294. 472 Gegen die hierin zum Ausdruck kommende Verfolgung des Abschrekkungsgedankens mit dem Mittel der Ausweisung: Pagenkopf, DVB11975, 767, und Franz, DVBl 1973, 672. 473 BVerwGE 42, 133, 139. 474 Pagenkopf, DVBl 1975, 768. 475 BVerfGE 38, 52, 60. 476 § 10 Abs. 1 Nr. 2 ist der mit Abstand wichtigste Ausweisungsgrund: Nach Pagenkopf, DVBl 1975, 766, waren hierauf in Köln im Jahre 1974 ca. 80 °/o aller Ausweisungen gestützt. 477 Rittstieg, JZ 1974, 261 (zustimmend Pagenkopf, DVBl 1975, 767); dieser Einwand ist auch gegen die erwähnte "Abschreckungs-" und "Fallgruppen"Rechtsprechung des BVerwGE zu erheben. 478 z. B. in BVerwGE 35, 291, 294 (die milde Strafe stehe in auffallendem Widerspruch zum angeblichen "brutalen und äußerst gefährlichen Vorgehen").

3. Teil: Vergleich und Bewertung

150

Die amerikanische Regelung vermeidet derartige Probleme, indem sie auf die Umstände des Einzelfalls nicht abstellt, sondern die Ausweisung durchgehend vorschreibt479 , wenn das erforderliche Strafmaß erreicht ist. Da eben diese kritische Grenze jedoch ausgesprochen hoch angesetzt ist480 , werden nur Sachverhalte erfaßt, bei denen einem Ausländer in der Bundesrepublik die von der Anlage her höhere Flexibilität des § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG kaum jemals zugute kommen würde. Auf entsprechend schwere Delikte reagieren auch die deutschen Ausländerbehörden fast immer mit der Ausweisung; eine abweichende Ermessensentscheidung ist am ehesten noch zum Schutz der im Lande lebenden nächsten Angehörigen des Ausländers481 sowie unter Umständen bei Staatsangehörigen der EG-Mitgliedstaaten zu erwarten. Schüler482 berichtet, daß die Berliner Ausländerbehörde in den Jahren 1967/68 unabhängig von individuellen Merkmalen (u. a. Alter, Aufenthaltsdauer, Strafaussetzung zur Bewährung) mindestens 90 °/o aller Ausländer schon nach einer einzigen Verurteilung auswies, wenn diese wegen irgendeines Verbrechens oder wegen eines Vergehens der Iandesverräterischen Beziehungen, gegen die Sittlichkeit oder nach dem Opiumgesetz, wohl auch wegen Unterschlagung oder Urkundsdelikten erfolgt war. Die Ähnlichkeit dieser Deliktsauswahl mit dem (erschöpfenden!) Ausweisungskatalog des amerikanischen Rechts ist nicht zu übersehen. Wegen anderer Straftaten verurteilte Ausländer wurden ebenfalls überwiegend aus der Bundesrepublik ausgewiesen, waren jedoch meistens mehrfach oder wegen mehrerer Taten bestraft worden; hierbei war nicht festzustellen, weshalb sich die Behörde in der Mehrzahl der Fälle zur Ausweisung entschlossen hatte, in einer Minderheit dagegen nicht. Die Anhebung der Ausweisungsschwelle auf ein dem amerikanischen Vorbild angenähertes, eindeutig umschriebenes Maß, verbunden eventuell mit einer Staffelung nach Aufenthaltsdauer, familiären Bindungen und anderen grundlegenden Entscheidungskriterien, würde den Raum für "nicht objektivierbare (wohl vor allem durch die persönliche Einstellung der Sachbearbeiter bedingte) Unterscheidungen" 483 erheb479 Zu den Ausnahmevorschriften, vor allem zum Schutz von Ehe und Familie, s. o. 2. Teil D. VIII. 480 Verurteilung innerhalb der ersten fünf Jahre wegen einer "moralisch verwerflichen Tat" zu mindestens einjähriger Freiheitsstrafe oder Verurteilung wegen mindestens zweier solcher Delikte: Verstöße gegen das Rauschgiftrecht; sicherheitsgefährdende Taten. 481 Vgl. Vwv. 1 a zu § 10: "Eine Ausweisung von Ausländern, die mit Deutschen verheiratet sind, kommt nur dann in Betracht, wenn die in § 10 Abs. 1 AuslG genannten Gründe schwer wiegen."

482

s. 219 f. Schüler,

S. 220. Auch Pagenkopf, DVBl 1975, 767, bemerkt, es bedürfe "keiner näheren Darlegung, daß die Praxis der Ausweisungen infolge unter483

D. Ausweisung

151

lieh einengen, den Eintritt der einschneidenden Rechtsfolge in der erforderlichen Weise berechenbar werden lassen und die behördliche Arbeit wesentlich erleichtern. Der Gesetzgeber sollte erwägen, ob diese Vorteile es nicht rechtfertigen, auf weniger schwerwiegende Delikte von Ausländern ausschließlich mit den Mitteln des Strafrechts zu reagieren. Je enger die Ausweisungsgründe dabei gefaßt werden, desto eher erscheint es vertretbar - wie im amerikanischen Recht geschehen und wie bei den Beratungen zum Ausländergesetz für einzelne Tatbestände erwogen484 - die Ausweisung grundsätzlich bindend vorzuschreiben und lediglich für besondere Ausnahme- und Härtefälle abweichende Ermessensentscheidungen zuzulassen. Zwingend ist ein solches Junktim zwischen hoher Toleranzgrenze und verbindlicher Rechtsfolge allerdings nicht. Sonderregeln gelten für die Angehörigen der EG-Mitgliedstaaten. Mit dem sogleich zu behandelnden Vorbehalt ist auch hier von § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG auszugehen, also von der Möglichkeit einer Ausweisung schon wegen jedes Vergehens; eine generelle Beschränkung auf besonders gewichtige Straftaten wie im amerikanischen Recht findet sich nicht. Dafür steht aber selbst bei schweren Delikten die Ermessensentscheidung unter einschränkenden Voraussetzungen: Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie Nr. 64/221 /EWG vom 25. 2. 1964, durch § 12 Abs. 3 AufenthG/EWG in innerstaatliches Recht umgesetzt, bestimmt, daß ausschließlich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Personen ausschlaggebend sein darf, und daß die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung allein nicht ausreicht, um eine Maßnahme wie die Ausweisung zu begründen. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 26. 2.1975485 klargestellt, daß die genannte Richtlinie entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts486 die Berücksichtigung generalpräventiver Gesichtspunkte verbietet. Das Bundesverwaltungsgericht hat daraufhin seine diesbezüglichen Ausführungen als überholt bezeichnet487 (und damit den Vorrang der gemeinschaftsrechtlichen Richtlinienbestimmungen sowie die Verbindlichkeit der vom Gerichtshof in einem anderen Verfahren vorgenommenen Auslegung einer solchen Richtlinie anerkannt). Die Ausländerbehörden haben daher in diesem Bereich in Zukunft trotz ihrer mangelnden kriminologischen Kenntnisse eine individuelle schiedlicher Ermessenshandhabung - je nach ,Ausländerfreundlichkeit' bzw. ,-feindlichkeit' der jeweiligen Ausländerbehörden - zu gänzlich verschiedenen Ergebnissen" führe. 484 Pagenkopf, ebd. 485 Rs 67/74, GHSlg 1975, 297. 486 BVerwGE 42, 133, 139 f. 487 Beschluß vom 2. 7. 1975, DÖV 1975, 647.

152

3. Teil: Vergleich und Bewertung

Bewertung jeder Straftat und jeder Täterpersönlichkeit vorzunehmen, wohl einschließlich einer auf Strafakten oder Gutachten gestützten Prognose über die Wiederholungsgefahr. Ob dieser Weg, die Ausweisung zu erschweren, praktikabel und auch für das allgemeine Ausländerpolizeirecht richtungsweisend ist, muß sich erst noch zeigen.

3. Freiheitsbeschränkende Maßnahmen Neben der Verurteilung wegen Straftaten können auch die Anordnung von Maßregeln der Sicherung und Besserung, die Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt sowie die Durchführung der Fürsorgeerziehung die Ausweisung nach sich ziehen (§ 10 Abs. 3 Nr. 3 AuslG).

4. Verletzung ordnungsrechtlicher Vorschriften Bestimmte Gesetzesverstöße können auch ohne eine Verletzung von Strafnormen oder gar eine Verurteilung zur Ausweisung führen. Außer den schon behandelten speziell aufenthaltsrechtlichen Zuwiderhandlungen nennt § 10 Abs. 1 AuslG Verstöße gegen das Steuer-, Zoll-, Monopol- und Außenwirtschaftsrecht (Nr. 4) sowie gegen Vorschriften über die Ausübung eines Berufs, eines Gewerbes oder einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (Nr. 5). Wie schon bezüglich der Ausweisung von Straftätern ist auch hier eine ausgesprochen niedrige ausländerpolizeiliche Toleranzschwelle zu verzeichnen, die es notwendig macht, nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auf eine volle Ausschöpfung des Ermessensrahmens zu verzichten. Unter Rechtssicherheits- und Liberalitätsgesichtspunkten läge es nahe, von Gesetzes wegen eine Beschränkung auf nachhaltige Rechtsverletzungen vorzunehmen, bei denen tatsächlich in der Masse der Fälle die einschneidende Maßnahme der Ausweisung verfassungsrechtlich unbedenklich ist. Das amerikanische Recht kommt schließlich ganz ohne derartige Ausweisungsgründe aus.

5. Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung488 oder der Staatssicherheit Dieser in § 10 Abs. 1 AuslG enthaltene Tatbestand wird in etwa von den Ausweisungsbestimmungen abgedeckt, die im Recht der Vereinigten 488 Nach der Definition des BVerfG eine Ordnung, "die unter Ausschluß jeglicher Gewalt- u. Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Wille:1 der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt (E 2, 1, 12).

D. Ausweisung

153

Staaten an Spionage, Sabotage und Angriffe auf Staatsform und -apparat anknüpfen. Die Ausweisung - nach amerikanischem Recht gesetzlich vorgeschrieben - ist auch in der Bundesrepublik die Regel489. Es handelt sich um eine grundlegende Ausweisungsbestimmung, die auf dem völkerrechtlichen Prinzip der Selbsterhaltung des Staates beruht490 .

6. Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung § 10 Abs. 1 Nr. 8 und 9 AuslG sehen die Ausweisung wegen Bettelei, Erwerbsunzucht, Landstreicherei und Gefährdung der öffentlichen Gesundheit oder Sittlichkeit vor. Nach dem Recht der Vereinigten Staaten werden in vergleichbaren Fällen zwar Sichtvermerk und Aufenthaltserlaubnis versagt, Ausweisungen aber nur bei Prostitution und Zuhälterei, Suchtkrankheiten und Geistesgestörtheit angeordnet. Nach Beobachtungen SchiUers491 spielt in der ausländerpolizeilichen Praxis der Bundesrepublik nur die Gefährdung der öffentlichen Gesundheit eine nennenswerte Rolle; danach wird der Begriff extensiv ausgelegt, die im Einzelfall bestehende Gefahr nicht immer mit der erforderlichen Sorgfalt untersucht. Den Kreis der in Frage kommenden Krankheiten legt bezüglich der EG-Ausländer § 12 Abs. 6 AufenthG/EWG eindeutig fest - eine Regelung, die in das Ausländergesetz übernommen werden sollte. § 12 Abs. 6 AufenthG/EWG untersagt ferner die Ausweisung für den Fall, daß die Krankheit erst nach der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis auftritt. Auch dieser Gedanke könnte Eingang in das Ausländergesetz finden; der Staat sollte sich zumindest der längerfristig ansässigen Ausländer, die sich ihre Krankheit erst im Bundesgebiet zugezogen haben, nicht einfach durch Ausweisung entledigen, sondern ihnen die gebotene Fürsorge zuteil werden lassen492. 7. Mittellosigkeit

§ 10 Abs. 1 Nr. 10 AuslG eröffnet die Möglichkeit, Ausländer auszuweisen, die den Lebensunterhalt für sich oder ihre unterhaltsberechtigten Angehörigen nicht ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfe bestreiten können oder bestreiten. Die Divergenz zwischen dieser Vorschrift und dem Bundessozialhilfegesetz, das in § 120 auch Ausländern einen Sozialhilfeanspruch einräumt, darf nicht einseitig zu Lasten der Auslän489 490 491 492

Vgl. Schüler, S. 207 f. Marxen, § 10 Rdnr. 22. s. 237 ff., 243. Schüler, S. 243.

154

3. Teil: Vergleich und Bewertung

der gelöst werden, wie es etwa Schiedermair493 und W eißmann494 vorschlagen und selbst der "Alternativentwurf '70" in § 6 Abs. 1 Nr. 2 zuläßt. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Sozialstaatsprinzip verbieten es, ohne Rücksicht auf Verschulden, Aufenthaltsdauer, persönliche Umstände und voraufgegangene Beiträge zur wirtschaftlichen Fortentwicklung einen in Not geratenen Ausländer aus dem Bundesgebiet zu entfernen495 • Die Verwaltungsvorschrift Nr. 14 zu § 10 trägt diesem Gedanken ansatzweise dadurch Rechnung, daß sie vorschreibt, bei nur vorübergehender Inanspruchnahme von Sozialhilfe sei von der Ausweisung in der Regel abzusehen. Das Europäische Fürsorgeabkommen496 erlaubt in den Art. 6 a und 7 die Ausweisung eines mittellosen Ausländers nur, wenn er weniger als fünf (bzw. nach Erreichen des 55. Lebensjahres: weniger als zehn) Jahre seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet eines Vertragsstaates hatte, transportfähig ist und keine besonderen Bindungen an den Aufenthaltsstaat besitzt. Großzügiger sind noch die Vereinigten Staaten: Indem sie die Ausweisung Mittelloser auf Fälle beschränken, in denen die Hilfsbedürftigkeit innerhalb der ersten fünf Aufenthaltsjahre auftritt und auf bereits bei der Einreise angelegte Ursachen zurückgeht, verzichten sie bewußt darauf, sich der Verantwortung für erst im Lande- also nicht zuletzt auch auf Grund der inländischen Lebensverhältnisse - hilfsbedürftig gewordene Personen zu entziehen. Wenn der gleiche Grad an Ausländerfreundlichkeit in der Bundesrepublik auch nicht ohne weiteres zu erreichen sein wird, so bedarf es doch einer erheblichen gesetzlichen Einengung und Konkretisierung des § 10 Abs. 1 Nr. 10 AuslG auf einen Kernbereich, in welchem die Ausweisung mit Rechtssicherheit und Gerechtigkeit vereinbar ist und nicht lediglich die menschlich und fiskalisch billigste Lösung darstellt. Über die Verwaltungsvorschrift Nr. 14 hinaus wird dabei ausdrücklich eingeräumt werden müssen, daß mit zunehmender Aufenthaltsdauer und wachsenden Bindungen zum Aufenthaltsstaat auch die längerfristige Inanspruchnahme der Sozialhilfe nicht unbedingt zur Ausweisung oder Nichtverlängerung der Aufenthaltserlaubnis berechtigt497 •

§ 10 Anm. 23. § 10 Anm. 13 k. 495 Bender, S. 198 ff.; Schüler, S. 252. 496 Vom 11. 12. 1953, ratifiziert am 15. 5. 1956 (BGBl II, 563). 497 Im Ergebnis ähnlich Bender, S. 201, und Schüler, S. 252, die sich jedoch unnötigerweise mit einer Änderung der Ermessenspraxis bzw. verwaltungsinternen Weisungen begnügen wollen. 493

494

D. Ausweisung

155

8. Beeinträchtigung erheblicher Belange aus anderen Gründen Der deutsche Gesetzgeber hat sich nicht in der Lage gesehen, das "freie Verfügungsrecht über den Ausländer" 498 durch eine abschließende Normierung der Ausweisungsgründe zu beschränken, sondern hat den Katalog der Nr. 1 -10 in Nr. 11 des§ 10 Abs. 1 AuslG durch eine "Angstklausel" ergänzt: Die Ausweisung ist auch dann zulässig, wenn die Anwesenheit des Ausländers "erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland aus anderen Gründen beeinträchtigt". Von § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG unterscheidet sich diese Vorschrift durch den Zusatz "erheblich" und durch den Zusammenhang mit den Einzeltatbeständen der Ziffern 1- 10. Diese Tatsache hat das Bundesverfassungsgericht bewogen, den Auffangtatbestand der Nr. 11 als mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar zu erklären499 • Die Bedenklichkeit dieses Standpunkts hat Franz hervorgehoben500. Während in der Entscheidung zu § 7 Abs. 1 a PaßG die in dieser Vorschrift ebenfalls erwähnten "sonstigen erheblichen Belange" durch systematische Auslegung als Tatbestände interpretiert werden konnten, "die so erheblich sind,. daß sie der freiheitlichen Entwicklung in der Bundesrepublik aus zwingenden staatspolitischen Gründen vorangestellt werden müssen" 50 t, läßt hier die Vielfalt, Fülle und Unterschiedlichkeit der in den Ziffern 1- 10 enthaltenen Beispielsfälle keine greifbare Präzisierung der Generalklausel zu. Die Spannweite von Bettelei oder ordnungswidriger Verletzung der Meldepflicht bis zur Gefährdung der Staatssicherheit oder der Begehung schwerer Verbrechen ist so enorm, daß von einer Beschränkung auf zwingende staatspolitische Interessen keine Rede sein kann, vielmehr wieder praktisch der ganze Bereich ausländerpolitischer Zielsetzungen erfaßt wird502 . Wenig überzeugend ist auch der Hinweis des Gerichts, das Rechtsstaatsprinzip könne durch eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte Ermessensbetätigung ausreichend gewahrt werden. Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit staatlicher Eingriffe lassen sich nicht dadurch gewährleisten, daß die Auslotung der verfassungsmäßigen Ordnung vom Gesetzgeber auf die Verwaltung verlagert wird503 . So die Amtliche Begründung zu § 10, bei Marxen vor § 10. BVerfGE 35, 182, 399 f. soo NJW 1974, 1810 f.; ähnlich Rittstieg, JZ 1974, 261, Pagenkopf, DVBl 1975, 768, und Fricke, S. 92 ff. so1 BVerfG 6, 32, 43. so2 Vgl. Rittstieg, NJW 1972, 2159. 503 Franz, NJW 1974, 1810 f.; Pagenkopf, DVBl 1975, 768. 498 499

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

Unter die Generalklausel sind zufolge der Verwaltungsvorschrift Nr. 15 zu § 10 besonders die innere und äußere Sicherheit50 4, die öffentliche Ordnung, die Sicherung gesamtwirtschaftlicher Interessen und die Beziehungen zum Ausland zu subsumieren. In letzterer Hinsicht ist zu bedenken, daß eine Ausweisung nicht in Betracht kommt, soweit der Ausländer lediglich von seinem Grundrecht der Meinungsfreiheit Gebrauch macht; es ist Aufgabe der Bundesregierung, eventuelle außenpolitische Ungelegenheiten auf diplomatischem Wege auszuräumen, indem sie Verständnis für eine sie bindende verfassungsrechWehe Lage sucht505 • Eine seltsame Auffassung von den verfassungsmäßigen Grundfreiheiten des Ausländers lassen folgende Beispielsfälle aus der Kommentarliteratur erkennen: "Verfassen unzutreffender Berichte über die BRD", "Einmischung in innenpolitische Verhältnisse", "querulantenhafte Beschwerden bei Behörden" 506 oder "unsteter Lebenswandel" 507• Auf die Aufzählung w eiterer Auslegungsmöglichkeiten, die wie die bisher genannten meist von geringer praktischer Relevanz sind, wird hier verzichtet. Der einzige Fall, in dem die Behörden von § 10 Abs. 1 Nr. 11 AuslG häufiger Gebrauch machen, ist der, daß Ausländer Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten begehen, ohne den Tatbestand des § 10 Abs.l Nr. 2 zu erfüllen, sei es, daß es sich um Verkehrsverstöße oder ähnliches die Vergehensschwelle der Nr. 2 unterschreitenden Fehlverhalten handelt, sei es, daß noch keine Verurteilung erfolgt, sondern ein Ermittlungsoder Strafverfahren erst eingeleitet worden ist. In der Tat kann die Anwesenheit eines noch nicht verurteilten Ausländers die Interessen der Bundesrepublik unter Umständen nachhaltig berührensos. De lege lata halte ich es jedoch für eine Umgehung und Aushöhlung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG, w enn die Verwaltungsvorschrift Nr. 10 a zu § 10 bei Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses eine Ausweisung vor Abschluß des Strafverfahrens vorsieht. Ebensowenig dürfen im Rahmen der Generalklausel die aus dem Kreise der Nr. 2 ausgeschlossenen Ordnungswidrigkeiten berücksichtigt werden509• Die Errichtung einer Mindestgrenze und das Erfordernis der Verurteilung haben ihren guten Grund im Schutze der Ausländer vor Ausweisungen infolge bagatellartiger Delikte oder bloßer Verdächtigungen (auch das amerikaIn Wahrheit schon durch § 10 Abs. 1 Nr. 1 genügend geschützt. BVerwGE 42, 143, 148, im Zusammenhang mit der Erteilung eines Fremdenpasses. 506 Sämtlich Schiedermair, § 10 Anm. 24. 507 W eißmann, § 10 Anm.13. sos Schüler, S. 254; BVerwG bei Schüler I Wirtz § 10 Nr. 17. so9 Offengelassen in BVerfGE 38. 504

505

D. Ausweisung

157

nischeRecht enthält deshalb eine- noch wesentlich weiter gehendeEingrenzung der Ausweisbarkeit). Der Gesetzgeber hat den Komplex der Ausweisung wegen Straftaten (bzw. Ordnungswidrigkeiten) ersichtlich abschließend geregelt; seine Entscheidung kann er nur selbst korrigieren. Sofern man eine Lockerung der im Vergleich zum Recht der Vereinigten Staaten schon recht niedrigen Anforderungen des § 10 Abs.1 Nr. 2 AuslG wirklich für unumgänglich hält, kommt daher nur eine Gesetzesänderung, nicht etwa eine bloße Umformulierung der Verwaltungsvorschriften - wie sie unbegründeterweise Schüler510 für ausreichend hält- in Betracht.

9. Privilegierungen Die ausweisungsrechtliche Privilegierung der Staatsangehörigen der EG-Länder liegt speziell auf den Gebieten der Straffälligkeit und des Gesundheitsschutzes und wurde deshalb im Rahmen der diesbezüglichen Abschnitte behandelt. Einige zwischenstaatliche Vereinbarungen wie das Europäische Niederlassungsabkommen511 oder der deutsch-griechische Niederlassungsund Schiffahrtsvertrag512 engen demgegenüber die Ausweisbarkeit ganz allgemein ein, indem sie die Ausweisung längerfristig ansässiger Ausländer auf schwerwiegende Fälle beschränken. Für den weitaus wichtigsten Tatbestand, die Ausweisung verurteilter Straftäter, bedeutet dies nach einer Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts513, daß "die mehr lästigen als gefährlichen oder schädlichen Unkorrektheiten des Alltags" ausscheiden, andererseits in der Regel "die Fälle mittlerer oder schwerer Kriminalität" unberührt bleiben. Verstöße gegen das Aufenthalts-, Steuer-, Berufs- oder Gewerberecht sowie leichtere Straftaten werden meist nur im Wiederholungsfalle oder unter außergewöhnlichen Umständen zur Ausweisung berechtigen514.

Auf diese Weise ergibt sich ein Standard, der das in den Vereinigten Staaten für alle Ausländer geltende Niveau nur knapp erreicht. Zu erwähnen ist ferner die in § 11 Abs. 1 AuslG vorgesehene Besserstellung der Inhaber einer Aufenthaltsberechtigung. Auch ihre Aus510

s. 255.

511 Vom 13. 12. 1955, BGBI li 1959, 997.

Vom 18. 3. 1962, BGBI li 1962, 1505. In E 42, 133, 138 im Zusammenhang mit der nach Vwv. 1 a zu § 10 ebenfalls nur in schwerwiegenden Fällen zulässigen Ausweisung von Ehegatten deutscher Staatsbürger. 514 Marxen, § 10 Rdnr. 19, nennt hier die "erhebliche Beunruhigung in der Öffentlichkeit" oder die "niedrige Gesinnung" (zweifelhaft). 512 513

158

3. Teil: Vergleich und Bewertung

weisung kommt nur in Frage, wenn die in § 10 Abs. 1 AuslG aufgeführten Gründe besonders schwer wiegen515 • Ausdrücklich ausgeklammert werden jedoch die Nr. 1 (Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder der Staatssicherheit) und Nr. 2 (Verurteilung wegen eines Verbrechens oder Vergehens). Da letzterer Tatbestand für etwa 80 0/o aller Ausweisungen verantwortlich ist, kann von einem wirksamen Ausweisungsschutz des unter § 8 AuslG fallenden Personenkreises kaum die Rede sein; der Status der Einwanderer in den Vereinigten Staaten ist wesentlich gefestigter. Um so unverständlicher sind die äußerst restriktiven verwaltungsinternen Weisungen über die Erteilung der Aufenthaltsberechtigung. Angesichts der nur geringen ausweisungsrechtlichen Privilegierung (und der unveränderten Zulässigkeit von Auflagen) hebt sich die Aufenthaltsberechtigung von der unbefristeten einfachen Aufenthaltserlaubnis in Wahrheit nicht allzu stark ab.

10. Zusammenfassung Der Einzelvergleich hat gezeigt, daß fast alle Ausweisungstatbestände des 8 U.S.C.A. § 1251 in § 10 Abs. 1 AuslG aufgehen. Außerhalb dieses Bereiches liegen nur die Ausweisbarkeit wegen jeglicher zu Unrecht erfolgten Zulassung sowie von den politischen Ausweisungsgründen diejenigen Alternativen, die auf bloße (kommunistische oder anarchistische) Anschauungen abstellen516• In zahlreichen Punkten reicht § 10 Abs.1 AuslG demgegenüber

wesentlich weiter als 8 U.S.C.A. § 1251:

Die Ausweisbarkeit von Straftätern setzt sehr viel früher ein, da einfache Vergehen, nach vielfach vertretener Ansicht unter Umständen sogar Ordnungswidrigkeiten und noch nicht abgeurteilte Taten ausreichen können; selbst privilegierte, nur aus "schwerwiegenden Gründen" auszuweisende Gruppen erreichen hier den amerikanischen Standard kaum. Ohne Parallele im Recht der Vereinigten Staaten sind auch diejenigen Tatbestände, die sich auf Verstöße gegen bestimmte ordnungsrechtliche (und nicht speziell ausländerpolizeiliche) Normen bezieh en. Als weitere Beispiele seien die strengere Behandlung Mittelloser und der Schutz der außenpolitischen Interessen genannt. Das amerikanische Ausweisungsrecht kommt ohne Generalklausel aus; als Beeinträchtigung der staatlichen Interessenwahrung, deren 515 Ähnlich § 11 Abs. 2 AuslG für Asylanten, heimatlose Ausländer und ausländische Flüchtlinge. 516 Auf Grund der neueren amerikanischen Rechtsprechung zur Meinungsfreiheit sind letztere allerdings mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht mehr anwendbar, s. o. 2. Teil D. li. 5.

D. Ausweisung

159

Vorrang auch in den Vereinigten Staaten immer wieder betont worden ist, wird dies anscheinend nicht empfunden. Für die rechtsvergleichende Suche nach der vorzugswürdigen Lösung ist hierbei von Bedeutung, daß der die Rechtssicherheit fördernde abschließende Charakter des Ausweisungskatalogs unabhängig davon übernommen werden kann, ob man- wie das Recht der Vereinigten Staaten -bei Erfüllung eines der aufgeführten Tatbestände die Ausweisung grundsätzlich bindend vorschreiben will oder nicht. Ob der Staat beispielsweise auf gewisse Straftaten durchgehend mit der Ausweisung reagiert, steht in keinem Zusammenhang mit dem Entschluß, in anderen Fällen, etwa bei der Beeinträchtigung außenpolitischer Interessen, auf diese Maßnahme gänzlich zu verzichten. Ein echtes sachliches Bedürfnis für die Beibehaltung des Auffangtatbestands der "erheblichen Belange ... " ist im übrigen auch der Auslegung, die dieser Begriff in der deutschen Praxis erfahren hat, nicht zu entnehmen. Der einzige wichtigere Anwendungsbereich, die Ausweisung wegen nicht abgeurteilter oder die Vergehensschwelle unterschreitender Delikte, bedarf wegen seiner problematischen Nähe zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 und seiner wenig berechenbaren Grenzen dringend der eindeutigen gesetzlichen Regelung. Die sonstigen, meist theoretisch gebliebenen Subsumtionsexempel (etwa die "querulantenhaften Beschwerden bei Behörden") unterstreichen die Überflüssigkeit der Generalklausel eher, als sie zu wider legen. Zumindest ist der Kreis einzelner noch ernsthaft in Erwägung zu ziehender staatlicher Belange so eng, daß es nur geringer gesetzgeberischer Bemühungen bedürfte, diese (nach amerikanischem Vorbild) zu enumerieren und dafür auf die Generalklausel zu verzichten. Die deutschen Ausweisungstatbestände zeichnen sich gegenüber den amerikanischen einerseits durch eine häufig sehr niedrige Untergrenze aus, bieten jedoch andererseits wegen des eingeräumten Rechtsfolgeermessens mehr Einzugsmöglichkeiten für die Einzelfallgerechtigkeit. Die von der Anlage her größere Flexibilität der deutschen Regelung führt im Ergebnis allerdings kaum zu einem liberaleren Rechtszustand als dem amerikanischen: Mit Ausnahme der strengen Ausweisungsbestimmung wegen ursprünglich rechtswidriger Einreise und Zulassung decken die amerikanischen von den entsprechenden deutschen Tatbeständen m eist nur einen Ausschnitt von Fällen ab, in dem auch die deutschen Behörden fast immer die Ausweisung verfügen. Zur Vermeidung besonderer persönlicher Härten - wie sie in den Vereinigten Staaten überwiegend nur praeter legem in sogenannten "nonpriority cases" berücksichtigt werden können - ist ein gewisser Ermessensspielraum zwar unverzichtbar. Im Rahmen des § 10 Abs. 1 AuslG geht die Funktion des Ermessens aber weit über diesen Kern-

160

3. Teil: Vergleich und Bewertung

hereich hinaus. Der nur schwer kontraHierbare behördliche Freiraum517 muß vornehmlich dazu dienen, die in vielen wichtigen Punkten ausgesprochen früh einsetzende Ausweisbarkeit auf ein mit Verfassungsprinzipien und Gerechtigkeitsempfinden vereinbares Niveau anzuheben. Durch die unnötige Weite bedeutsamer Ausweisungsgründe wird die filternde Kraft des Ermessens überfordert; eine völlig uneinheitliche, Rechtsunsicherheit verbreitende Praxis ist die Folge. Zu Recht fordert Pagenkopf518 deshalb de lege ferenda, die Ausweisungstatbestände materiell genauer zu bestimmen und das Ausweisungsermessen der Verwaltung auf ein verfassungsrechtlich vertretbares Maß zurückzuschrauben.

11. Vorschläge Eine Kombination beider Rechte könnte m. E. einen vorzugswürdigen Rechtszustand ergeben: -

-

-

-

-

Abschließende Aufzählung der Ausweisungsgründe. Für § 10 Abs. 1 AuslG bedeutet dies also Auflösung der Generalklausel unter Aufnahme der als unbedingt schützenswert erachteten Belange in den ausdrücklichen Ausweisungskatalog. Eindeutige gesetzliche Stellungnahme zur Behandlung von Bagatellkriminalität und nicht verurteilten Straftätern. Eingrenzung der Ausweisbarkeit auf den Gebieten der Vergehen, der Verstöße gegen ordnungsrechtliche Vorschriften und der Mittellosigkeit- verbunden eventuell mit einer Staffelung nach Aufenthaltsdauer und familiären Bindungen. Konkretisierung der Einzeltatbestände (hinsichtlich des Schutzes der öffentlichen Gesundheit etwa in Anlehnung an § 12 Abs. 6 AufenthG/ EWG). Einengung des behördlichen Ermessensspielraums je nach der Strenge der Ausweisungsgründe. Bei spürbarer Anhebung der Ausweisungsschwelle auf ein dem amerikanischen Rechtszustand nahekommendes Niveau wäre es vertretbar, die Ausweisung zur Regel zu machen und die Funktion des Ermessens darauf zu begrenzen, in beispielhaft erläuterten Ausnahmefällen abweichende Entscheidungen zu ermöglichen. Deutliche Verstärkung des Ausweisungsschutzes für Inhaber der Aufenthaltsberechtigung (die den bereits seit vielen Jahren in der Bundesrepublik lebenden Ausländern im übrigen in größerem Umfang als bisher zu erteilen ist).

517 Vgl. die Amtliche Begründung (bei Marxen, § 10), nach der eine Ausweisung gerechtfertigt ist, wenn einer der Tatbestände des § 10 Abs. 1 vorliegt "und die Ausländerbehörde die Ausweisung für erforderlich hält". 518 DVBl 1975, 768.

D. Ausweisung

161

ID. Verfahren

Die deutschen Ausländerbehörden können die Erfüllung von Ausweisungstatbeständen prüfen und über die Ausweisung befinden, ohne den betreffenden Ausländer persönlich an dem Entscheidungsprozeß zu beteiligen. Nur die Anhörung anderer Behörden, von denen sachdienliche Stellungnahmen zu erwarten sind, wird von der Verwaltungsvorschrift Nr. 1 zu § 10 AuslG angeordnet. Infolgedessen kann der Ausländer seinen Einwänden erst nachträglich im Widerspruchsoder Gerichtsverfahren Geltung verschaffen. Das amerikanische Recht mit seinen eingehenden Vorschriften über das kontradiktorische, gerichtsähnliche Anhörungsverfahren stellt den Ausländer hier günstiger. Zwar handelt es sich im wesentlichen nur um eine Vorverlagerung des rechtlichen Gehörs. Diese aber bringt neben nicht zu unterschätzenden psychologischen Vorteilen eine effektive Erleichterung der Rechtsverfolgung mit sich; der Ausländer wird nicht mit zunächst einmal vollendeten Tatsachen konfrontiert, sondern hat von Anfang an die Möglichkeit, die Entscheidungstindung zu beeinflussen. Kann über die Ausweisung nicht sofort entschieden werden und droht eine wesentliche Erschwerung oder gar die Vereitelung der Abschiebung, so ist der Ausländer nach § 16 Abs. 1 AuslG einstweilen in Haft zu nehmen. Die vorliegenden Anhaltspunkte müssen mit Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, daß es zu einer Ausweisungsverfügung kommen, der Ausländer nicht freiwillig ausreisen und die Abschiebung erforderlich und durchführbar sein werde5 19. Unter praktisch den gleichen Voraussetzungen erfolgt auch in den Vereinigten Staaten eine Verhaftung zur Vorbereitung von Ausweisung und Abschiebung. Bemerkenswerterweise sind es in dem Bereich der Abschiebungshaft allerdings gerade die amerikanischen Bestimmungen, die den Behörden einen weiten Ermessensspielraum zuerkennen, während die deutsche Norm kategorisch gefaßt ist520 • Rechtsstaatlicher als das amerikanische ist das deutsche Recht darin, daß es die Haftdauer für den Regelfall auf sechs Wochen beschränkt und (nach dem Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen) für die Inhaftnahme die Einschaltung eines Richters vorschreibt. In den Vereinigten Staaten kann zwar eine nachträgliche "habeas corpus"-Kontrolle erreicht werden. Bei der Anordnung der Haft brauchen Gerichte jedoch nicht mitzuwirken; den erforderlichen 519 520

Marxen, § 16 Rdnr. 3 ff.; Schröer, DVBI 1966, 99 f. Erdmann, VerwArch. 59 (1968), 339.

11 Harte

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

Haftbefehl stellt der "District Director of the Immigration and Naturalization Service" aus. Ferner ist die Freiheitsentziehung zeitlich nicht fest begrenzt, sondern nur bei verzögerlicher Bearbeitung des Falles aufhebbar. IV. Rechtsfolgen

Die Ausweisung verpflichtet den Ausländer, das Bundesgebiet unverzüglich zu verZassen521 . Das Ausländergesetz behandelt also die freiwillige Ausreise als Grundtatbestand und knüpft die zwangsweise Entfernung des Ausländers in § 13 AuslG an zusätzliche Voraussetzungen. In den Vereinigten Staaten hat sich die Praxis diesem allein zweckmäßigen Regel-Ausnahme-Verhältnis weitgehend angeschlossen. Von Gesetzes wegen bildet dagegen umständlicherweise nach wie vor die Abschiebung den Ausgangsfall; die selbständige Ausreise erscheint als Vergünstigung. Ausweisung und Abschiebung äußern unter beiden Rechten eine (zeitweilige oder dauerhafte) Sperrwirkung bezüglich der Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis522 ; gemäß § 9 Abs. 2 AuslG entfallen auch etwaige Befreiungen vom Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis. E. Abschiebung I. Voraussetzungen

Nach§ 13 AuslG wird ein Ausländer, der ausgewiesen worden ist oder sich ohne die vorgeschriebene Erlaubnis in der Bundesrepublik aufhält, nach schriftlicher Androhung abgeschoben, wenn seine freiwillige Ausreise nicht gesichert oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheint. An der freiwilligen Ausreise können Zweifel beispielsweise dann begründet sein, wenn der Ausländer nicht über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, Behörden getäuscht hat oder selbst zu erkennen gibt, daß er das Bundesgebiet nicht verlassen werde. Eine Kontrolle der Ausreise ist etwa bei Geisteskranken, an übertragbaren Krankheiten leidenden Personen oder gefährlichen (Wiederholungs-)Straftätern gebottens2a. Das amerikanische Recht ist hier noch strenger, da es nach Abschluß oder auch nur Einleitung des formellen Ausweisungsverfahrens die frei521 § 12 Abs. 1. 522 § 15 Abs. 1 AuslG und oben S. 16. 523 Vwv. Nr. 7 und 8 zu§ 13; Marxen, § 13 Rdnr. 4 f.

E. Abschiebung

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willige Ausreise nur noch unter engen Voraussetzungen zuläßt524. Zugunsten des Ausländers begrenzt es andererseits die Vollstreckbarkeit der Ausweisungsverfügung auf ein halbes Jahr. II. Haft

Steht die Ausreisepflicht fest, ist der Ausländer in Abschiebungshaft zu nehmen, falls die Sicherung der Abschiebung erforderlich ist (§ 16 Abs. 2 AuslG). Wie die Vorbereitungs- soll auch die Sicherungshaft verhindern, daß sich der Ausländer der Abschiebung durch Untertauchen entzieht. Inhaltlich gelten daher für beide Maßnahmen die gleichen Gesichtspunkte; sie unterscheiden sich lediglich in bezug auf den Zeitpunkt, zu dem sie einsetzen525. Der amerikanische Rechtszustand stimmt hiermit übe rein. Neu ist im deutschen Recht die ausdrückliche Begrenzung der Haftdauer auf höchstens ein Jahr. Die zulässige Zeitspanne der Freiheitsentziehung beträgt damit immer noch das Doppelte wie in den Vereinigten Staaten. Obwohl auch mehrere europäische Staaten hier ausländerfreundlicher sind als die Bundesrepublik, ist die zeitliche Haftbeschränkung immerhin gegenüber der früheren Rechtslage ein wichtiger Fortschritt526 . Der Rechtsvergleich legt allerdings eine weitere Senkung der Obergrenze nahe. 111. Einschränkungen

§ 14 Abs. 1 AuslG verbietet die Abschiebung in einen Staat, in dem Leben oder Freiheit des Ausländers wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht sind. Ausgenommen werden Ausländer, die aus schwerwiegenden Gründen als Gefahr für die Sicherheit anzusehen sind oder die eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeuten, weil sie wegen eines besonders schweren Verbrechens rechtskräftig verurteilt wurden. Für politisch Verfolgte ist diese Beschränkung des Abschiebungsschutzes mit Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG unvereinbar527. Nach dem amerikanischen Recht kann die Abschiebung bei zu befürchtender Verfolgung aus rassischen, religiösen oder politischen Grün524 s. o. 2. Teil D. V. 525 Schröer, DVBl 1966, 99; Marxen, § 16 Rdnr. 7. s2o Schröer, DVBl 1966, 100 f .

527 Zuleeg, DÖV 1973, 367; Franz, DVBl 1966, 625 f.; a. A.: Maunz I Dürig I Herzog, Art. 16 Rdnr. 47.

n•

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

den ebenfalls entfallen; die entsprechende Bestimmung ist jedoch nicht zwingend gestaltet, sondern überträgt dem Attorney General einen nicht weiter umgrenzten Ermessensspielraum528. Ausländerfreundlicher als die deutschen sind die amerikanischen Vorschriften dafür insoweit, als sie generell - nicht nur bei drohender Verfolgung - den Ausländer selbst entscheiden lassen, in welchen Staat er abgeschoben werden will. Läßt sich die vom Ausländer getroffene Wahl nicht verwirklichen, ist in mehreren Abstufungen die Suche nach Ersatzlösungen geregelt. Der Betroffene ist schon im Ausweisungsverfahren zu diesen Fragen zu hören529 • IV. Duldung

Mit der neugeschaffenen Möglichkeit der Duldung (§ 17 AuslG) kann die widersprüchliche Lage bereinigt werden, daß bei zeitweiliger Undurchführbarkeit der Abschiebung der weitere Verbleib des Ausländers in der Bundesrepublik zwar rechtswidrig und nach§ 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG sogar strafbar ist, die Befolgung der Ausreisepflicht aber nicht erzwungen werden kann. Durch die im Ermessenswege auszusprechende Duldung wird die Abschiebung zeitweise ausgesetzt und die Illegalität des Aufenthalts beseitigt, wobei die Pflicht zum Verlassen des Bundesgebiets unberührt bleibt. In der Regel wird die Duldung räumlich beschränkt und mit überwachungserleichternden Auflagen versehen. Als Duldungsgründe kommen insbesondere Schwierigkeiten und Verzögerungen bei der Abstimmung mit Durchbeförderungs- und Aufnahmestaaten in Betracht. Daneben können auch humanitäre Erwägungen noch in diesem Stadium einer Entfernung des Ausländers entgegenstehen530, soweit sie nicht bereits auf die Recht- und Zweckmäßigkeit der Ausweisungsverfügung einwirken. Da nach dem amerikanischen Recht die Ausweisung für den Ausländer keine aus eigenem Antrieb zu erfüllende Ausreisepflicht nach sich zieht, tritt der dem deutschen Rechtsinstitut der Duldung zugrundeliegende Konflikt nicht auf. Es ist ausschließlich Sache der Behörden, innerhalb der Sechsmonatsfrist alle Abschiebungshindernisse auszuräumen. Der Duldung am ehesten vergleichbar ist die außergesetzliche Handhabung der "nicht dringlichen Fälle", in denen u. a. aus humanitären Gründen vorübergehend oder auf Dauer auf die (Ausweisung und) Abschiebung verzichtet wird. 528 s. o. 2. Teil D. VIII. 529 s. o. 2. Teil D. IV. 530 Vwv. Nr. 1 zu§ 17; Marxen, § 17 Rdnr. 3.

E. Abschiebung

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V. Kosten

Während in den USA meist dem Staate die Abschiebungskosten zur Last fallen, geht das deutsche Recht in § 24 Abs. 2 AuslG von der häufig allerdings nicht durchsetzbaren - Kostentragungspflicht des betroffenen Ausländers aus. Beide Vergleichsrechte sehen ferner die Heranziehung des Beförderungsunternehmens vor, mit dem der Ausländer eingereist ist: § 24 Abs. 2 AuslG eröffnet diese Möglichkeit nur bezüglich der Kosten der Zurückweisung eines ausgewiesenen, abgeschobenen oder ausweisbaren Ausländers; 8 U.S.C.A. § 1253 (c) bestimmt Gleiches darüber hinaus für alle Abschiebungen, die sich auf bereits bei der Einreise vorhandene Ursachen stützen. Da der rechtswidrige Aufenthalt von Ausländern maßgeblich durch die - allzu oft begründete - Hoffnung auf illegale Arbeitsaufnahme gefördert wird, ist es sachgerecht, daß der neu eingefügte § 24 Abs. 6 a diejenigen Arbeitgeber, die Ausländer ohne die erforderliche Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis beschäftigen, für die Abschiebungskosten haftbar macht. In den Vereinigten Staaten, wo rund eine Million Arbeitsplätze von illegal anwesenden Ausländern besetzt werden531 , ist dieser Weg, wenigstens einen Teil der für die Allgemeinheit entstehenden Nachteile auf die Nutznießer abzuwälzen, bisher anscheinend nicht gesehen worden. VI. Zusammenfassung

Das Verhältnis zwischen Ausweisung, freiwilliger Ausreise und Abschiebung ist im deutschen Recht klarer und folgerichtiger geregelt als in den amerikanischen Vorschriften. Nach Einleitung und Abschluß des formellen behördlichen Ausweisungsverfahrens macht das Recht der Vereinigten Staaten die Abschiebung zur Regel und läßt Ausnahmen nur noch unter einschränkenden Bedingungen zu; zur Vermeidung dieser aufwendigen Verfahrensweise wird in der großen Mehrzahl der unproblematischeren Fälle der Ausländer schon in einem früheren Stadium inoffiziell zur "freiwilligen" Ausreise aufgefordert. Das deutsche Ausländergesetz ordnet dagegen die Ausweisung nur bei begründeten Zweifeln an der freiwilligen Ausreise oder bei einer aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung gebotenen Ausreisekontrolle an. Sowohl Vorbereitungs- als auch Sicherungshaft werden im Ergebnis in beiden Vergleichsländern unter etwa identischen Voraussetzungen 531

Metzner, Frankfurter Rundschau v. 31. 4. 1976, S. 10.

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

verhängt, wobei nur in der Bundesrepublik ein richterlicher Haftbefehl verlangt wird. Anders als in den zuvor behandelten Abschnitten ist es bei der Abschiebungshaft das deutsche Recht, das gesetzlich eindeutige Regelungen trifft, während die amerikanische Rechtslage erst aus einer Ermessenspraxis abzulesen ist. Unterschiedlich sind die Bestimmungen über die zeitliche Ausdehnung der Freiheitsentziehung: Die Bundesrepublik begrenzt die Dauer der Vorbereitungshaft auf in der Regel sechs Wochen, die der Abschiebungshaft insgesamt auf ein Jahr; die Vereinigten Staaten limitieren nur die Sicherungshaft ausdrücklich, und zwar auf die vergleichsweise kurze Spanne von sechs Monaten. Von den Abschiebungskosten sucht das deutsche weitgehender und erfolgreicher als das amerikanische Recht den Staat zu entlasten. F. Rechtsschutz I. Ausgangspunkt

Hinsichtlich der Einschaltung von Gerichten zur Kontrolle verwaltungsbehördlicher Maßnahmen befindet sich der Ausländer unter der deutschen Rechtsordnung in einer besseren Ausgangsposition als nach dem amerikanischen Recht. Das Grundgesetz gewährleistet - im Gegensatz zur Verfassung der Vereinigten Staaten - in Art.19 Abs. 4 einen verfahrensrechtlich lückenlosen Individualrechtsschutz und sieht zusätzlich in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a die Erhebung von Verfassungsbeschwerden vor, jeweils ohne zwischen In- und Ausländern zu differenzieren. Der Ausländer ist also nicht- wie es weitgehend532 in den Vereinigten Staaten der Fall ist und sich dort vor allem in der Vergangenheit nachteilig auswirkte - auf positive Rechtsschutzregelungen nach dem Ermessen des einfachen Gesetzgebers angewiesen; vielmehr muß sich jede diesbezügliche Norm an der Grundentscheidung des Art.19 Abs. 4 GG messen lassen. Als eine nach dieser Verfassungsbestimmung justiziable Rechtsverletzung ist auch die fehlerhafte, insbesondere den Gleichheitssatz mißachtende Handhabung behördlichen Ermessens anzusehen533, und zwar "ohne Rücksicht darauf, ob das jeweilige objektive Recht eine materiell532 Die Hauptausnahme bildet der von der Verfassung garantierte "habeas corpus"-Schutz. 533 BVerwGE 2, 288, 290; OVG Münster, DÖV 1965, 774 f.

F . Rechtsschutz

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rechtliche causa für ein subjektives Recht abgibt" 534 • Von ausländerpolizeirechtlicher Bedeutung ist die insbesondere für die Überprüfbarkeit der Versagung oder Beschränkung der Aufenthaltserlaubnis (gegebenenfalls in der Form des Sichtvermerks), da die Behörden hier den denkbar weitesten Spielraum besitzen und die herrschende Meinung nur den EG-Ausländern einen Anspruch auf die Gestattung des Aufenthalts zugesteht. Ebenso wie die Rechtsweggarantie der Verfassung erstrecken sich die Klagemöglichkeiten der Verwaltungsgerichtsordnung uneingeschränkt auf Ausländer. Das amerikanische Recht enthält zwar in § 10 A.P.A. eine Generalklausel zum Schutz gegen belastende Maßnahmen der (Bundes-)Verwaltungsbehörden, unterwirft jedoch die wichtigsten ausländerrechtliehen Entscheidungen (nämlich die Versagung von Sichtvermerk und Aufenthaltserlaubnis sowie die Ausweisung) einer zum Teil sehr viel ungünstigeren Spezialregelung. II. Versagung von Siclttvermerk und Aufenthaltserlaubnis

Die Rechtsprechung überprüft die Nichterteilung der Aufenthaltserlaubnis im Rahmen des § 2 Abs. 1 AuslG gemäß § 114 VwGO danach, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist535• Fehlerhaft ist die Ermessensausübung u. a. bei einer falschen Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse536 . Die deutschen Verwaltungsgerichte haben die einschlägigen Fakten selbständig zu ermitteln und sind auch hinsichtlich der Beweiswürdigung von der Haltung der Behörden unabhängig. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zum amerikanischen Rechtszustand. In den Vereinigten Staaten korrigieren die Gerichte die von den Behörden getroffenen Tatsachenfeststellungen nur bei Willkür, schweren Verfahrensfehlern und klarer Unvertretbarkeit537; zu berücksichtigen ist allerdings, daß das der behördlichen Abweisungs- (vvie auch der Ausweisungs-)Entscheidung vorgeschaltete, gerichtsähnliche Anhörungsverfahren dem Betroffenen Gelegenheit gibt, seine Sachverhaltsschilderung einschließlich etwaiger Beweise in das Protokoll einzubringen und damit später auch dem Gericht zu unterbreiten. 534

Maunz I Dürig I Herzog, Art. 19 IV Rdnr. 36.

z. B. BVerwGE 36, 42, 47; E 38, 90, 91 f . BVerwGE 35, 291, 295 f.; Rittstieg, JZ 1971, 114; Eyermann I Fröhler, § 114 Rdnr. 20; OVG Münster, DOV 1965, 775. 537 s. o. 2. Teil E. VI. 535 536

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

Die rechtlichen Voraussetzungen und Grenzen der Ermessensbetätigung werden von den Gerichten in beiden Vergleichsländern abgesteckt; verkennt die Verwaltung beispielsweise, daß ihr überhaupt Ermessen zusteht, wird sie zur Neuentscheidung verpflichtet538 • Der Respekt der Richter vor einem der Verwaltung übertragenen Entscheidungsfreiraum ist beträchtlich539• In den Vereinigten Staaten wird insoweit von vornherein nicht zwischen Beurteilungs- und Ermessensspielraum unterschieden; in der deutschen Praxis zu § 2 Abs. 1 AuslG verschwimmen beide Bereiche ebenfalls des öfteren miteinander540 • In den Vereinigten Staaten bilden weitgefaßte Ermessensvorschriften bei der Zulassung von Ausländern die Ausnahme ; im deutschen Recht haben sie dagegen zentrale Bedeutung; die Zurückhaltung, mit der die Gerichte an die Kontrolle von Ermessensentscheidungen herangehen, wirkt sich für die Ausländer in der Bundesrepublik daher in einer sehr viel größeren Zahl von Fällen nachteilig aus. Die Unbestimmtheit und Weite der §§ 2 Abs. 1, 7 und 8 AuslG haben zur Folge, daß die Angriffsflächen für die Judikative ausgesprochen klein sind; die persönlichen Interessen des Betroffenen erweisen sich in aller Regel gegenüber den von der Verwaltung als "Belange der Bundesrepublik Deutschland" deklarierten Gesichtspunkten als undurchsetzbar. Immerhin schreiten die Gerichte ausnahmsweise auch oberhalb des Minimalbereichs klarer Willkürentscheidungen ein, n ämlich am ehesten dann, wenn dem klagenden Ausländer reflexartig zugute kommt, daß die Bundesrepublik gegenüber seinen dort lebenden (und unter Umständen selbst klagebefugten541 ) Familienangehörigen durch Art. 6 Abs. 1 GG oder das Sozialstaatsprinzip gebunden ist. Können somit die gerichtlichen Einwirkungsmöglichkeiten wegen der uferlosen Gesetzesfassung insgesamt auch nicht allzu hoch veranschlagt werden, so ist doch festzustellen, daß das deutsche Recht den amerikanischen Rechtsschutzstandard deutlich überschreitet. Was die Versagung der Aufenthaltserlaubnis an der Landesgrenze bzw. im Landesinneren betrifft, so ergibt sich die trotz der begrenzten Justiziabilität des § 2 Abs. 1 AuslG bestehende Überlegenheit der deut538 Unter § 2 Abs. 1 AuslG kann es z. B. dann zur Nichtausübung des Ermessens kommen, wenn die Behörde zu Unrecht davon ausgeht, der Aufenthalt des Ausländers beeinträchtige Belange der Bundesrepublik Deutschland - meist werden ablehnende Entscheidungen jedoch gleichzeitig auf völlig parallele Ermessenserwägungen gestützt, vgl. oben 3. Teil A. III.

2. b) bb).

539 Vgl. oben 2. TeilE. VI. und die in Fn. 84 (3. Teil) zitierten deutschen Urteile (Nichtverlängerung der Erlaubnis nach jahrelangem beanstandungsfreien Aufenthalt). 540 s.o. 3. Teil A. III. 2. b) bb). 541 Vgl. BVerwGE 42, 141 f.

F. Rechtsschutz

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sehen Kontrollmöglichkeiten daraus, daß das amerikanischeRecht überhaupt nur für diejenigen Fälle einen Rechtsweg eröffnet, in denen gegen Ausländer gleichzeitig freiheitsentziehende oder -beschränkende Maßnahmen verhängt worden sind. In der Bundesrepublik kann dagegen jede Nichterteilung, Beschränkung oder Nichtverlängerung der Aufenthaltserlaubnis vor die Verwaltungsgerichte gebracht werden542 • Noch erheblich weiter hebt sich die deutsche von der amerikanischen Rechtslage dadurch ab, daß auch die Nichterteilung des Sichtvermerks (für die Bundesrepublik genauer: der "Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks", § 5 Abs. 2 AuslG) gerichtlich überprüfbar ist. Während die Vereinigten Staaten - nach Treviranus 543 in Übereinstimmung mit allen anderen Staaten der Welt - hier keinerlei Rechtsbehelfe, nicht einmal ein geregeltes Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsinstanzen vorsehen, gesteht die deutsche Rechtsprechung auch dem im Ausland lebenden Ausländer einen erzwingbaren Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung seines Antrags zu544 • 111. Ausweisung

In Ausweisung, Abschiebung und Abschiebungshaft dokumentiert sich nachdrücklich die Subordination des Ausländers unter die Rechtsordnung des Aufenthaltsstaates. Dieser Herrschaft entspricht als Kehrseite der unverkürzte Schutz der Rechtsordnung. Auch wenn ein subjektives Recht auf den Aufenthalt selbst meist nicht anerkannt wird, so bildet dieser jedenfalls die Grundlage für vielfältige im Inland erworbene Rechtspositionen und kann nur unter voller Wahrung rechtsstaatlicher Anforderungen zwangsweise beendet werden. Im Gegensatz zur Lage bei der Zulassung ist der Rechtsschutz gegen die Ausweisung und mit dieser im Zusammenhang stehende belastende Verfügungen heute in beiden Vergleichsländern lückenlos ausgebaut. Die Vereinigten Staaten beschränken die Kontrollmöglichkeiten nicht mehr auf Fälle, in denen der Ausländer durch Haft oder Haftersatz542 Zum Suspensiveffekt der Klage in bezug auf die gesetzliche Fiktion des bis zur behördlichen Entscheidung vorläufig erlaubten Aufenthalts (§ 21 Abs. 3 AuslG) BVerwGE 34, 325, 328; Rittstieg, JZ 1971, 354 f. und JZ 1974, 262, sowie Zuleeg, DVBl 1974, 343. 543 DÖV 1965, 778. 544 OVG Münster, DÖV 1965, 774 ff. (das für die Entscheidung über Visumsklagen gegen deutsche Auslandsvertretungen nach § 50 Abs. 1 Nr. 3 VwGO primär zuständige BVerwG hat sich - soweit ersichtlich - mit derartigen Fällen noc.'l nicht selbst befaßt, sondern diese stets nach § 50 Abs. 2 VwGO an das VG Köln verwiesen). Treviranus, DÖV 1965, 776, kritisiert die Haltung des OVG Münster als "gänzliche Abkehr vom Territorialitätsprinzip" ; Isensee, VVdStRL 32 (1974), 67, Fn. 44, vertritt die Ansicht, die Verwaltungsgerichtsbarkeit habe damit "nicht Verfassungsdirektiven vollzogen, sondern das Gesetz richterrechtlich for tgebildet".

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3. Teil: Vergleich und Bewertung

maßnahmen in seiner Freiheit beeinträchtigt ist, sondern lassen - nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens einschließlich der Beschwerde zum Board of Appeals - auch sonst die Klage zu54s. In der Bundesrepublik kommen Widerspruch und Anfechtungsklage in Betracht; Vorbereitungs- und Sicherungshaft sind nach den Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehung überprüfbar. Die Behörde kann den Ausländer über das übliche Maß hinaus in die Defensive drängen, indem sie im öffentlichen Interesse nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vonziehung der Ausweisungsverfügung anordnet und damit Widerspruch und Anfechtungsklage ihrer aufschiebenden Wirkung beraubt. Dieses Druckmittel, das die Verteidigungsmöglichkeiten des Betroffenen wegen der oft stark erschwerten Prozeßführung aus dem Ausland erheblich beschneidet, ist dem amerikanischen Recht fremd. Die Ausländerbehörden der Bundesrepublik haben von ihm in der Vergangenheit exzessiven Gebrauch gemacht546. Das Bundesverfassungsgericht hat nunmehr klargestellt, daß die sofortige Vollziehung nur ausnahmsweise zulässig ist und ein sorgfältig zu begründendes öffentliches Interesse vorausgesetzt, welches über die die Ausweisung selbst rechtfertigenden Erwägungen hinausgeht547 . Nicht anders ist im übrigen die Rechtslage hinsichtlich der sofortigen Vollziehbarkeit von Abschiebung und Abschiebungsandrohung zu beurteilen. Nach der Gegenansicht548 haben die gegen diese Verfügungen eingelegten Rechtsmittel von vornherein keinen Suspensiveffekt, wenn nach dem jeweiligen Landesrecht bei Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen die aufschiebende Wirkung entfällt. Hierbei wird verkannt, daß das ausländerpolizeiliche Vollstreckungsrecht im ganzen Bundesgebiet einheitlichen Regeln unterliegen sollte549 und die Abschiebung nicht zu den in den Landesgesetzen erschöpfend festgelegten Zwangsmitteln gehört5so. Die sofortige Vollziehung bedarf also der ausdrück545 s. o. 2. Teil E. IV. 546 Kanein, NJW 1973, 732 f.; ZuLeeg, DVBl 1974, 342; vgl. die von Rittstieg, NJW 1972, 2160, zitierte Formulierung einer Hamburger Ausweisungsverfügung, die sofortige Vollziehung sei erforderlich, um auszuschließen, daß der betroffene Ausländer durch die Einlegung von Rechtsmitteln seine sofortige Entfernung vereitele; s. ferner den der Entscheidung BVerwGE 38, 52 zugrundeliegenden Sachverhalt (Sofortige Vollziehung einer auf eine Verurteilung zu 150 DM Geldstrafe wegen fahrlässiger Körperverletzung gestützten Ausweisung). 547 BVerfGE 35, 382, 402 ff.; E 38, 52, 58 ff. 548 OVG Münster, DÖV 1967, 826; Kloesel I Christ, § 13 Anm. 2 d, 3 und 7 b; Marxen § 13 Rdnr. 11. 549 Vgl. die Amtliche Begründung, bei Marxen vor § 13; OVG Hamburg, Beschl. v. 21. 8. 1972, OVG Bs I 81/71 (nicht veröffentlicht). oso Zuleeg, DVBl 1974, 343 f.

F. Rechtsschutz

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liehen Anordnung nach den vom Bundesverfassungsgericht genannten Kriterien und kann vom Betroffenen dann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vor Gericht angegriffen werden. Die Effektivität der gerichtlichen Kontrolle ist auch bei Deportationsentscheidungen von der Weite des der Verwaltung von Gesetzes wegen übertragenen Spielraums abhängig. In den Vereinigten Staaten sind Abschiebung, Abschiebungshaft und (in Ausnahmefällen zu erklärender) Verzicht auf Ausweisung und Abschiebung diejenigen Bereiche, in denen umfassendes behördliches Erm essen zu verzeichnen ist und die Gerichte dementsprechend eine Überprüfung nur in "extremely narrow limits" 551 vornehmen. In der Bundesrepublik sind es die Ausweisungsvoraussetzungen des § 10 Abs. 1 AuslG, die wegen ihrer überwiegend sehr niedrigen Schwelle und der infolgedessen stark in den Vordergrund tretenden Bedeutung des Ermessens recht geringe Eingriffsmöglichkeiten für die Rechtsprechung bieten. Den Gerichten bleibt angesichts ihres nach § 114 VwGO begrenzten Nachprüfungsrechts sehr häufig nichts anderes übrig, als auch ihrerseits den "Segen" zu den Entscheidungen der Verwaltung zu geben552 . Wo nicht Gesichtspunkte des Familienschutzes mitspielen, der (erst) in jüngster Zeit als ein die Ermessensbetätigung maßgeblich beeinflussender Faktor herausgearbeitet worden ist553 , kann am ehesten noch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz korrigierende gerichtliche Eingriffe in den Ermessensbereich rechtfertigen 554 . Die hierbei erzielten Ergebnisse werden allerdings auch für den Rechtskundigen schwer vorhersehbar sein555. IV. Ergebnis

Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG hat auf d em Gebiet des Rechtsschutzes die völlige Gleichstellung der Ausländer mit den Inländern verwirklicht. Die Äußerung des damaligen Bundesminister des Innern Genscher in seiner Stellungnahme vom 14. 9. 1970 zum "Alternativentwurf '70", dieser Standard werde "von keinem anderen Staat 551 McKay v. Alexander, 268 F2d 35, 40. 552 Pagenkopf, DVBl 1975, 768. Der VHG München, BayVBl 1973, 441, meint, bei einer auf drei Verurteilungen zu 800, 2000 und 50 DM Geldstrafe gestützten Ausweisung eines seit über 10 Jahren(!) in der BRD lebenden Jugoslawen lasse "die über § 114 VwGO eingeschränkte gerichtliche Prüfung des Ermessens ... keinen Fehler erkennen ...". 553 BVerwGE 42, 133 (Beschränkung der Ausweisung von Ehegatten deutscher Staatsbürger auf schwerwiegende Gründe; Abkehr von der früheren Rechtsprechung, nach der der deutschen Ehefrau im allgemeinen zugemutet wurde, ihrem ausländischen Ehemann ins Ausland zu folgen). 554 So auch BVerfGE 35, 382, 399 f. 555 Rittstieg, JZ 1974, 261.

172

3. Teil: Vergleich und Bewertung

der Welt übertroffen und nur von wenigen Staaten annähernd erreicht"556, erweist sich im Hinblick auf die Vereinigten Staaten als zutreffend. Nach dem deutschen Recht können alle belastenden Verfügungen der Ausländerbehörden sowie die Versagung der "Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks" (§ 5 Abs. 2 AuslG) seitens der Auslandsvertretungen vom betroffenen Ausländer, unter Umständen sogar von seinen in der Bundesrepublik lebenden Familienangehörigen der gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden. Der amerikanische Rechtszustand bleibt dahinter insofern erheblich zurück, als die Nichterteilung des Sichtvermerks überhaupt nicht, die der Aufenthaltserlaubnis nur bei Inhaftierung oder bedingter Freilassung des Ausländers gerichtlich überprüfbar ist. Der rechtsstaatliche Wert der amerikanischen Zulassungsvorschriften wird hierdurch (ohne aus rechtsvergleichender Sicht zwingende Gründe) stark relativiert. Umgekehrt kann in der Bundesrepublik die vom Ansatz her vorbildliche Rechtsweggarantie den in zentralen ausländergesetzlichen Bestimmungen zu verzeichnenden Mangel an rechtsstaatliehen Bindungen nur unvollkommen auszugleichen557.

556 Bei Stange, S. 113. 557 Ähnlich Stange, S. 118.

Schluf3betrachtung Das Ausländerpolizeirecht ist Ausdruck fundamentaler Ungleichheit zwischen Ausländern und Staatsbürgern. Beide Vergleichsländer betrachten die Zulassung, Abweisung und Ausweisung von Ausländern als Souveränitätsrecht, das ihnen weiteste Freiheit läßt, alle legitimen Staatszwecke - von der Kapazitätsbegrenzung zur Außenpolitik, von der Wirtschaftslenkung zur Kulturpflege - nach eigenem Gutdünken durchzusetzen und unerwünschte Ausländer ohne Rücksicht auf deren subjektive Interessenlage fernzuhalten. In voller Schärfe wirkt sich diese Haltung bei der Entscheidung über die Zulassung aus, während im Rahmen der Ausweisung rechtsstaatliche Gebote und die im Inland erworbenen (Grund-)Rechtspositionen dem Ausländer "ein Minimum an aufenthaltsrechtlicher Statussicherheit" 558 verschaffen. Eine Abkehr von dieser grundsätzlichen Diskriminierung der Staatsfremden ist in dem von dieser Arbeit erfaßten Bereich nur bei den gemeinschaftsrechtlichen, durch das AufenthaltsG/EWG in nationales deutsches Recht umgesetzten Freizügigkeitsbestimmungen zu verzeichnen, die dem privilegierten Personenkreis einen in wesentlichen Punkten unentziehbaren Aufenthaltsanspruch zuerkennen. Als sehr unterschiedlich hat sich der Grad erwiesen, bis zu dem die Vergleichsländer ihr eben umschriebenes "freies Verfügungsrecht über den Ausländer" 559 zugunsten des letzteren eingeschränkt haben. Die zur Versagung von Sichtvermerk und Aufenthaltserlaubnis führenden Gründe sind im Ausländergesetz lediglich durch den allumfassenden, zu Lasten der Ausländer noch durch einen ausgedehnten Ermessensspielraum ergänzten Begriff der "Belange der Bundesrepublik Deutschland" gekennzeichnet. Der Gesetzgeber hat damit alle entscheidenden Fragen- etwa den Einfluß von Aufenthaltszweck, Nationalität , Familienschutz und quantitativer Kontrolle - offengelassen und seine weitreichende Gestaltungsfreiheit pauschal an die Exekutive weitergegeben, obwohl ihm angesichts der für die Betroffenen oft existentiellen Bedeutung der Aufenthaltsregelung "ein hohes Maß an normsetzender Bemühung zuzumuten" 560 war. In den Vereinigten Staaten liegen dagegen alle Zulassungskriterien klar zutage, ohne daß die 55B 559 5&o

Isensee, VVdStRL 32 (1974), 103. Vgl. die Amtliche Begründung, bei Marxen § 10. Rittstieg, JZ 1972, 354.

174

Schlußbetrachtung

Wahrung der Gemeinwohlinteressen dadurch zu kurz käme; die Abweisungsgründe sind detailliert und abschließend aufgezählt; im Einzelfall kann im Ermessenswege auf ihre Anwendung verzichtet werdenssl.

Inhalt und Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis werden in der Bundesrepublik ebenfalls allein von den Ausländerbehörden bestimmt, obwohl dies - wie das Recht der Vereinigten Staaten beweist - von der Natur der Sache her keineswegs unumgänglich ist. Während in den USA die Erlaubnisse gesetzlich typisiert sind, erfolgt die Bindung der Ausländer an einzelne Aufenthaltszwecke in der Bundesrepublik durch Nebenbestimmungen zur Aufenthaltserlaubnis; die hierbei erzielten Ergebnisse sind wenig einheitlich und oft schwer zu kontrollieren. Ähnlich liegt es bei der Befristung der Erlaubnisse. Die amerikanischen Behörden haben einen gewissen Spielraum bei der Bemessung der Fristen, sind nach deren Ablauf aber zur Verlängerung verpflichtet, wenn alle ursprünglichen Aufenthaltsvoraussetzungen noch vorliegen562. Die den Ausländerbehörden der Bundesrepublik übertragene Entscheidungsfreiheit hat sich insofern fatal ausgewirkt, als sie eine weitgehende Ignorierung der unbefristeten und unbeschränkten (einfachen) Aufenthaltserlaubnis und der (privilegierenden) Aufenthaltsberechtigung ermöglicht hat. Indem sich fast alle, auch die seit vielen Jahren im Lande weilenden Ausländer hinsichtlich der Fortdauer ihres Aufenthalts in regelmäßigen Abständen einer grundsätzlich an der uferlosen Generalklausel des § 2 Abs. 1 Satz 2 statt an den Ausweisungstatbeständen ausgerichteten Kontrolle unterwerfen müssen, werden sie in ständiger Unsicherheit gehalten, die eine zuverlässige Existenzplanung verhindert. Demgegenüber sehen die Vereinigten Staaten die Erteilung von Dauererlaubnissen in einer auf die Aufnahmekapazität abgestimmten Anzahl vor, wobei alle einschlägigen Auswahlkriterien (u. a . Familienzusammenführung oder spezielle Fähigkeiten des Bewerbers) im Gesetz eindeutig abgesteckt sind. Es zeigt sich, daß auch die Einwanderung unabhängig davon, in welchem quantitativen Umfang sie noch zugelassen werden kann und soll -mittels präziser Normen zu b ewältigen ist. Die Ausweisungsgründe sind im amerikanischen um einiges enger als 1m deutschen Recht gefaßt und enthalten keine dem § 10 Abs. 1 Nr.ll AuslG vergleichbare GeneralklauseL Ihr grundsätzlich zwingender Ausweisungsbefehl führt wegen der relativ hoch gezogenen Schwelle insgess1 Zur ausführlichen Bewertung dieses Komplexes s. o. A. III. 2. b) bb). 562 Nur für (nichteinwandernde) Arbeitskräfte ist eine Höchstdauer des

Aufenthalts von drei Jahren angeordnet.

Schlußbetrachtung

175

samt nicht zu einem strengeren Rechtszustand als in der Bundesrepublik; besondere persönliche Härten können allerdings noch nicht immer in ausreichender Weise berücksichtigt werden. Die deutschen Vorschriften kranken an einer allzu früh einsetzenden Ausweisbarkeit, die entsprechend häufig im Rahmen der Ermessensbetätigung zugunsten der Ausländer korrigiert werden müßte, dabei aber ihre Konturen zu verlieren droht. Eine Kombination beider Rechte könnte eine vorzugswürdige Lösung ergeben. Auf dem Gebiet der Abschiebung und Abschiebungshaft treffen ausnahmsweise die deutschen Vorschriften die klareren Regelungen, während das amerikanische Recht der Ausländerbehörde weites Ermessen einräumt. Die praktischen Ergebnisse weichen allerdings nicht sehr stark voneinander ab. Gradliniger ist im Ausländergesetz auch die rechtstechnische Zuordnung von Ausweisung, freiwilliger Ausreise und Abschiebung erfolgt. Sehr streng ist die Zulassung einer bis zu einem Jahr dauernden Abschiebungshaft (USA: sechs Monate). Der Rechtsschutz ist in der Bundesrepublik auf Grund der allgemeinen Gesetzgebung lückenlos ausgebaut, wenn auch die vage Fassung des Ausländergesetzes den Gerichten oft nur wenige Ansatzpunkte für eine wirksame Überwachung der Behörden bietet. In den Vereinigten Staaten sind zwar heute die meisten ausländerbehördlichen Maßnahmen ebenfalls gerichtlich nachprüfbar; dies gilt jedoch (in Übereinstimmung mit der Rechtslage in wohl allen anderen Staaten der Welt) nicht für die Versagung des Sichtvermerks und nur begrenzt für die Nichterteilung der Aufenthaltserlaubnis. Der rechtsstaatliche Wert der ansonsten so vorbildlichen amerikanischen Zulassungsbestimmungen wird hierdurch gemindert. Einen ausländerpolizeirechtlichen Liberalitätsvorsprung (der sich m. E. nicht mit einem Hinweis auf Besonderheiten im "außerrechtlichen Hintergrund" abtun läßt) halten die Vereinigten Staaten vor allem in bezug auf den Schutz von Ehe und Familie563 sowie hinsichtlich der Gewährung erheblicher Statussicherheit für langfristig ansässige Ausländer. Das deutsche Recht weist Liberalitätsvorteile bei den Einreisevorschriften, bei der erlaubnisfreien Gestattung eines drei Monate nicht überschreitenden und nicht der Erwerbstätigkeit dienenden Aufenthalts, beim Rechtsschutz sowie bei den gemeinschaftsrechtlich vorgegbenen Sonderbestimmungen für Angehörige der EG-Mitgliedstaaten auf. Diese beiderseitigen Vorzüge gegeneinander aufzurechnen, erscheint problematisch, wenn man nicht Äpfel mit Birnen vergleichen will. Er563 Ausnahme: Die Klagebefugnis des deutschen Ehegatten gegen die Ausweisung (und wohl auch Abweisung) eines Ausländers, vgl. BVerwGE 42, 141 f.

176

Schlußbetrachtung

tragreicher als die Gesamtbilanzierung ist die Gegenüberstellung der Einzelbereiche564.

Hauptergebnis dieser Rechtsvergleichung ist die aus den amerikanischen Vorschriften zu gewinnende Erkenntnis, daß das Ausländerpolizeirecht im Hinblick auf die Beachtung von Bestimmtheitserfordernissen keinen Sonderpart spielen muß. Der in der Bundesrepublik immer wieder erhobenen Behauptung, nur mit Hilfe elastischer Formeln könnten die vielfältigen Aspekte des Ausländeraufenthalts gemeistert werden, wird durch das Recht der Vereinigten Staaten der Boden entzogen. Eine weitgehende Konkretisierung der miteinander in Einklang zu bringenden Gesichtspunkte ist gesetzestechnisch realisierbar, ohne auf Kosten legitimer Interessen des Gemeinwohls zu gehen. Historische, ökonomische, ethnische oder ähnliche nichtjuristische Faktoren üben auf die somit als möglich erwiesene Wahrung der Rechtssicherheit keinen maßgeblichen Einfluß aus. Auch der deutsche Gesetzgeber brauchte die Entscheidung, bis zu welcher Schwelle Ausländern der Aufenthalt im Staatsgebiet zu gestatten ist, nicht in dem bei Erlaß des Ausländergesetzes von 1965 für notwendig erachteten Ausmaß an die Exekutive zu delegieren. Dies sollte bei der anstehenden Reform des Ausländerpolizeirechts berücksichtigt werden.

564 Soviel läßt sich allerdings sagen: Die in der Einführung zitierte Äußerung von Kloesel und Christ, das deutsche Ausländergesetz sei das liberalste der Welt, ist nach der Untersuchung des amerikanischen Rechts in dieser kategorischen Form nicht aufrechtzuerhalten.

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