Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nach Belastung des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes mit einem Kreditsicherungsrecht [1 ed.] 9783428505241, 9783428105243

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HANS-JOACHIM BODENBENNER

Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nach Belastung des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes mit einem Kreditsicherungsrecht

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 263

Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nach Belastung des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes mit einem Kreditsicherungsrecht

Von Hans-Joachim Bodenbenner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Bodenbenner, Hans-Joachim:

Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nach Belastung des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes mit einem Kreditsicherungsrecht / Hans-Joachim Bodenbenner. - Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zum bürgerlichen Recht ; Bd. 263) Zugl.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10524-9

D6 Alle Rechte vorbehalten © 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-10524-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster im Wintersemester 2000/2001 als Dissertation angenommen. Tag des Rigorosums war der 20. November 2000. Das Manuskript wurde im September 1999 abgeschlossen. In der Folgezeit veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur wurden bis März 2001 nach Möglichkeit berücksichtigt. Meinem Doktorvater, Herrn Richter am Bundesgerichtshof Professor Dr. Wolfgang Krüger, danke ich herzlich für seinen Anstoß zu dieser Arbeit, für vielfältige Anregungen und seine freundliche Betreuung. Die Mühe des Zweitgutachtens hat dankenswerterweise Herr Professor Dr. Heinz Holzhauer auf sich genommen. Dem Lehrkörper der Juristischen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster danke ich für die an ihr genossene Ausbildung, dem Verlag Duncker & Humblot für die Aufnahme der Arbeit in seine Schriftenreihe. Zu außerordentlichem Dank bin ich Frau Renate Degenhardt für ihre unermüdliche Hilfe bei der Textverarbeitung verpflichtet. Mein besonderer Dank aber gilt meiner Familie, insbesondere meinen Eltern, die mir meine wissenschaftliche Ausbildung ermöglichten und mich während der gesamten Studienzeit und darüber hinaus nach Kräften unterstützten. Ihnen widme ich dieses Buch. Meerbusch, im Mai 2001

Hans-Joachim Bodenbenner

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

17

1. Teil

Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

22

1. Abschnitt Der Primäranspruch aus Leistungskotndiktion als Grundlage für eine Beseitigungspflicht

23

§ 1 Beschaffungselemente allgemeiner Leistungspflichten

25

§ 2 Übertragbarkeit der allgemein-schuldrechtlichen Grundsätze auf den Anspruch aus Leistungskondiktion

34

A. Abstrakte Vermögensorientierung

35

I. Karl-Heinz Gursky: Wertersatz für die Belastung 1. Referat der Urteilsrezension in JR 1992,95 2. Kritische Würdigung II. Claus-Wilhelm Canaris: Herausgabe der Folgebeneicherung

ff.

41 41 43 45

1. Referat der Urteilsrezension in NJW 1991, 2513 ff.

45

2. Kritische Würdigung

47

ΙΠ. Jürgen Kohler: Aufschub der Herausgabepflicht

53

1. Referat der Urteilsrezension in NJW 1991, 1999 ff.

53

2. Kritische Würdigung

55

8

Inhaltsverzeichnis IV. Die Ansicht des Reichsgerichts in RGZ 117, 112 ff

58

V. Werner Flume: Grundsätzlich sofortige Enthaftung des Bereicherungsgegenstandes

62

1. Referat der Urteilsrezension in Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuck, 111 ff. (129 ff.)

62

2. Kritische Würdigung

63

B. Konkrete Gegenstandsorientierung I. Dieter Reuter: Beseitigung der Belastung

67 71

1. Referat der Urteilsrezensionen in JZ 1991, 872 ff. und Festschrift für Gernhuber, 369 ff.

71

2. Kritische Würdigung

74

II. Die Ansicht des Obersten Gerichtshofs für die britische Besatzungszone in OGHZ 1, 72 ff C. Stellungnahme zugunsten der gegenstandsorientierten Sichtweise I. Wortlaut und systematischer Zusammenhang

76 78 78

II. Veranschaulichung des Verstoßes der vermögensorientierten Sicht gegen das Prinzip des Vorrangs der Naturalerfüllung

79

III. Funktion der Leistungskondiktion: „spiegelsymmetrischer" Schadensausgleich oder Rückabwicklung?

84

IV. Die Behandlung von Minderungen des empfängereigenen Vermögens

89

D. Folgerung: Die Verpflichtung aus Leistungskondiktion zur Herausgabe des Erlangten als allgemeine Leistungspflicht I. Einwände

95 95

1. Wesen des Kondiktionsanspruchs

96

2. Vergleich des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion mit dem Eigentumsherausgabeanspruch

96

3. Die Wirkung von § 818 Abs. 3

100

4. Geltung der allgemeinen Vorschriften gemäß § 818 Abs. 4

103

Inhaltsverzeichnis II. Positive Argumente für die Annahme einer allgemeinen Leistungspflicht aus Leistungskondiktion 1. Eingliederung in das sonstige Rückabwicklungsrecht

105 105

2. Einordnung des Rechts der Leistungskondiktion in die allgemeinschuldrechtlichen Kategorien des Leistungsstörungsrechts 109 3. Problemspezifische Argumentation: Verhältnis zwischen gegenständlicher Herausgabepflicht, Surrogatherausgabe und Wertersatz

112

§ 3 Zwischenergebnis und Vollstreckung der Beseitigungspflicht

116

§4

Weitere Folgerungen

118

A. Bedeutung des § 818 Abs. 3

118

I. Entlastungsfunktion

118

II. Eigenvermögensschutz

119

B. Die Unmöglichkeitshaftung gemäß den §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 1,989 als Leistungsstörungsrecht der Leistungskondiktion 121 I. Parallele zum Rücktrittsrecht II. Konstruktive Unterschiede zwischen verschärfter Bereicherungshaftung und Eigentumsherausgabeanspruch nach Rechtshängigkeit III. Konzeption als Verwahrerhaftung

124

126 128

1. Motive der Gesetzesverfasser

129

2. Bedeutung für den Anspruch aus Leistungskiondiktion

132

3. Regelungsgehalt des § 292 Abs. 1 für Leistungspflichten

133

IV. Zwischenergebnis

134

2. Abschnitt Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

§1

135

Möglichkeiten zur Erfüllung der Beseitigungspflicht

135

A. Vorzeitige Darlehensriickzahlung

136

10

Inhaltsverzeichnis I. Voraussetzungen II. Rechtsfolgen der Rückzahlung B. Sicherheitenaustausch

136 140 142

I. Modalitäten

143

II. Rechtsfolgen

143

C. Zusammenfassung

144

§ 2 Einflussnahme der bereicherungsrechtlichen Privilegierung auf die Durchführung der Beseitigung

145

A. Konkretisierung der Ablösungshandlung durch § 818 Abs. 3

145

I. Sicherheitenaustausch

145

II. Darlehenstilgung

147

ΠΙ. Zusammenfassung

149

B. Rechtsfolgen verzögerter Enthaftung

152

I. Grundsätzlich kein Übergang auf eine Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall 152 II. Erfassung der Leistungsverzögerung

154

1. Kein Verzug des Bereicherungsschuldners gemäß §§ 284 f

154

2. Nicht zu vertretende Leistungsverzögerung

154

ΙΠ. Übergang von der Pflicht zu Naturalerfüllung auf eine Wertersatzpflicht...

155

IV. Höhe der Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall (§ 286 Abs. 2 analog) 157 1. Exkurs: Rechtslage nach Verwertung des Sicherungsrechts durch den Kreditgeber 157 2. Übertragung der gewonnenen Ergebnisse auf die ausnahmsweise vor Verwertung analog § 286 Abs. 2 bestehende Wertersatzpflicht

160

Inhaltsverzeichnis V. Vergleich mit der Rechtslage in Fällen des Rückgriffs bei akzessorischen Sicherungsrechten 161 1. Zeitpunkt der Ablösungsberechtigung

162

2. Höhe und Ausgestaltung des Regressanspruchs

162

C. Verteilung der Kosten

163

I. Rückgabekosten

163

II. Enthaftungskosten

164

D. Ersatzloser Wegfall der Darlehensvaluta

166

E. Zwischenergebnis

168

§ 3 Rechtsfolgen verspäteter Enthaftung bei verschärfter Bereicherungshaftung

169

A. Ausgangspunkt: Leistungsverzögerung

170

B. Allgemeine Verzugsvoraussetzungen

171

C. Modifizierte Anwendung der Rechtsfolgen des Schuldnerverzuges auf den verschärft haftenden Bereicherungsschuldner 173 I. Konkretisierung der Fragestellung II. Grundlagen für eine differenzierte Anwendung der Verzugshaftung

173 174

1. Anzuerkennendes Regelungsziel der §§ 989, 990

175

2. Übertragung des Regelungsziels auf die verschärfte Bereicherungshaftung

175

a) Historisch-teleologische Erschließung der Bedeutung von § 292 Abs. 1 für die Verzugshaftung ,..,

176

b) Übernahme der sachlich gerechtfertigten Wertung der §§ 989, 990 Abs. 1,2 in §292 177 ΠΙ. Zwischenergebnis D. Folgerungen für die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle

178 180

12

Inhaltsverzeichnis

2. Teil

Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

182

1. Abschnitt In der Literatur vorgeschlagene Anspruchsgrundlagen

§1

Die Haftung des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners

§ 2 Die Haftung des verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldners

183

184

186

2. Abschnitt Eigener Lösungsansatz

187

§1

Selbstständige Leistungskondiktion

188

§2

Selbstständige Nichtleistungskondiktion

189

§ 3 Akzessorium der Gegenstandsherausgabepflicht A. Keine Nutzung im Sinne von §100

190 191

B. Abschöpfung des HaftungsnutzungsVorteils im Wege einer extensiven Auslegung des § 818 Abs. 1 für die Haftung des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners 192 I. § 740 Abs. 1 EI als Grundlage einer umfassenden Folgebereicherungsabschöpfung

193

II. Abgrenzung zwischen bereicherungsrechtlich dem Kondizienten zugewiesenen Folgevorteilen und solchen, die dem Bereicherungsschuldner zu verbleiben haben 195 ΙΠ. Einordnung des Haftungsnutzungsvorteils

198

C. Der kondiktionsrechtliche Grundsatz einer vollständigen Bereicherungsabschöpfung als Grundlage für die Zuweisung des Haftungsnutzungsvorteils zum Kondizienten auch bei verschärfter Bereicherungshaftung 199

Inhaltsverzeichnis § 4 Beweislastverteilung

204

§ 5 Einwände des Bereicherungsschuldners

206

A. Auf § 818 Abs. 3 gegründete Einwände

I. Möglichkeit anderweitiger Besicherung des Kredits

206

206

II. Unterlassen der Kreditaufnahme bei Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit des Empfangs 207

B. Mögliche Einwände des bösgläubigen oder verklagten Bereicherungsschuldners 210

3. Teil

Besonderheiten bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge

212

1. Abschnitt Problemstellungen in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen

212

2. Abschnitt Die Zug-um-Zug-Verknüpfung gegenläufiger Bereicherungsansprüche bei Rückabwicklung unwirksamer Leistungsaustauschverhältnisse

§1

215

Grundlage für eine Zug-um-Zug-Abhängigkeit

215

A. Die Zug-um-Zug-Verknüpfung nach der Saldotheorie

216

B. Analogie zu §§ 320, 322 (348)

219

§ 2 Höhe des Leistungsverweigerungsrechts des Sachgläubigers

221

14

Inhaltsverzeichnis 3. Abschnitt Auswirkungen des Leistungsverweigerungsrechts auf die bisher gewonnenen Ergebnisse

§ 1 Einflussnahme auf einen etwaigen Schuldnerverzug

223

223

§ 2 Einflussnahme auf die Pflicht des Sachschuldners zur Leistung eines Haftungsnutzungsentgelts

224

4. Teil

Zusammenfassung der Ergebnisse

227

Literaturverzeichnis

230

SachWortverzeichnis

238

Abkürzungsverzeichnis BGB-KE

Entwurf der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992)

EI

Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Erste Lesung. 1888 (1.Entwurf) Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Nach den Beschlüssen der Redaktionskommission. Zweite Lesung, 1894, 1895; sogn. 2. Entwurf Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (1888). - In römischen Ziffern Angabe des Bandes Protokolle der [2.] Kommission für die zwieite Lesung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich (1890-1896) - In römischen Ziffern Angabe des Bandes Reichsjustizamt Teilentwurf zum Obligationsrecht Teilentwurf zum Sachenrecht Zusammenstellung Obligationenrecht

Ell

Mot. Prot.

RJA TE-OR TE-SachR ZustOR

Im übrigen wird verwiesen auf:

Kirchner, Hildebert Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Aufl. Berlin 1993

Einleitung Die vorliegende Untersuchung beschäftigt sich mit einem Problemkreis, der seit Inkrafttreten des BGB weniger wissenschaftliche Aufmerksamkeit erfahren hat als andere bereicherungsrechtliche Thematiken: gemeint ist die Kondiktion eines vom Bereicherungsschuldner zwischenzeitlich - das heißt: zwischen Empfang und Rückgewähr an den Kondizienten - belasteten Gegenstandes. Es verwundert, dass - obwohl das Reichsgericht schon im Jahre 1927 eine entsprechende Fallkonstellation zu entscheiden hatte1 und der Oberste Gerichtshof für die britische Besatzungszone sich 1948 mit diesem Fragenkreis befasste 2 - in der juristischen Literatur eine Auseinandersetzung mit diesem sowohl praktisch relevanten als auch dogmatisch herausfordernden Thema bis vor kurzem nur vereinzelt3 stattgefunden hat. Zu detaillierter, rechtswissenschaftlicher Diskussion auch im Schrifttum führte erst ein Urteil des Bundesgerichtshofs 4 aus jüngerer Zeit. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Empfänger eines ihm rechtsgrundlos, aber wirksam übereigneten5 Grundstücks dieses zur Sicherung eines ihm gewährten Kredits mit Grundschulden belastet. Am 4. März 1985 war zwischen dem Kläger und den Beklagten ein notarieller Kaufvertrag über ein Gaststättengrundstück geschlossen und in derselben Urkunde die Auflassung erklärt worden. Gleichzeitig hatten sich die Beklagten dem Kläger gegenüber zum Getränkebezug verpflichtet. Nachdem die Beklagten in das Grundbuch als Eigentümer eingetragen worden waren, belasteten sie das erworbene Grundstück mit zwei Grundschulden. Später widerriefen sie den Getränkebezugsvertrag nach § lb AbzG. Entsprechend der Ansicht des Klägers qualifizierten die Vorinstanzen den Grundstückskaufvertrag als mit dem Getränkebezugsvertrag zu einer rechtlichen Einheit verbunden im Sinne von § 1396. Daher hielten sie auch ι RGZ 117, 112 = JW 1927, 1931 m. Anm. Lemberg. 2 OGHZ 1, 72. 3 Vgl. ζ. Β. v. Caemmerer, FS für Lewald, 443 ff.; Kohler, Rückabwicklung, § 12 Β (S. 649 ff.). 4 BGHZ 112, 376 = NJW 1991, 917 = JZ 1991, 871 und anderswo; Urt. v. 26. Okt. 1990. 5 Im Folgenden wird vorausgesetzt, dass es sich bei dem bereichernden Vorgang um Fälle eines rechtsgrundlosen Rechtserwerbs handelt; das heißt: der Bereicherungsschuldner hat vom Kondizienten eine materielle Rechtsposition erlangt, ist also Eigentümer bzw. Inhaber des Kondiktionsobjekts geworden, so dass er bei Belastung desselben als Berechtigter handeln konnte. 6 §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB.

2 Bodenbenner

18

Einleitung

ersteren für unwirksam; dem folgte der Bundesgerichtshof 7 und stellte zugleich klar, dass allein die Verpflichtungsgeschäfte, nicht aber auch das Veräußerungsgeschäft über das Grundstück von der Unwirksamkeit erfasst werden. 8 Außerdem sei für die Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht § l d AbzG einschlägig, da sich die Unwirksamkeit aus § 139 und damit nur mittelbar aus dem für den Getränkebezugsvertrag anwendbaren § l b AbzG ergebe. 9 Demzufolge musste die Übertragung des Grundstückseigentums mangels Rechtsgrundes nach Bereicherungsrecht - und zwar per Leistungskondiktion - rückgängig gemacht werden. In derartigen Fallkonstellationen stellt sich stets die Frage nach dem Schicksal des Kondiktionsobjekts, in welcher Form der Bereicherungsschuldner den erlangten Gegenstand nach der Belastung an den Kondizienten zurückzuübertragen hat lediglich so wie er sich gegenwärtig noch i m Schuldnervermögen befindet, also in belastetem Zustand oder so wie er vom Herausgabepflichtigen empfangen wurde; schuldet dieser also neben der eigentlichen Rückübertragung auch die vorherige Beseitigung der Belastung? 1 0 Hierzu nahm der Bundesgerichtshof wie folgt Stellung: geschuldet sei nur „Herausgabe der rechtsgrundlosen Bereicherung in N a t u r " 1 1 . Aufgrund Kondiktion 7 Vgl. BGHZ 112, 376 (378). 8 BGHZ 112, 376 (378 f.). 9 BGHZ 112, 376 (379). 10

Klärungsbedürftig ist die Passivlegitimation, die Frage, wer der aus Kondiktion Verpflichtete ist: der Sicherungsgeber und/oder der Sicherungsnehmer. So könnte man sich bei unbefangener Betrachtung auf den Standpunkt stellen, jener habe das Sicherungsobjekt, dieser dessen dingliche Belastung herauszugeben. Eine Verpflichtung des Sicherungsnehmers könnte sich aus § 822 ergeben; dazu ist erforderlich, dass man die Sicherheitenbestellung als eine unentgeltliche Zuwendung des Sicherungsgebers an den -nehmer anzusehen hat. In der Tat scheint es an einer Entgeltlichkeit des Sicherungsgeschäfts zu fehlen: die Gegenleistung für die Überlassung der Darlehensvaluta sind die dafür zu entrichtenden Zinsen (Soergel/ Lippisch/Häuser § 608 Rn. 1); der Sicherheitenbestellung steht keine konkrete Gegenleistung des Nehmers gegenüber (daher erwägen Planck /Landois 4 § 822 Anm. 2b und Oertmann5 § 822 Anm. 2b die Anwendung des § 822 in derartigen Fallgestaltungen). Allerdings, und darauf hat schon v. Caemmerer ( FS für Lewald, 443 (453 ff., insbes. 456 f.) - zu § 816 Abs. 1 S. 2) hingewiesen, lassen sich Sicherungsgeschäfte wegen ihrer objektiven Neutralität in das Schema „entgeltlich" oder „unentgeltlich" nur schwerlich einordnen (Staudinger ! Lorenz § 816 Rn. 29). Nach ganz h. und zutreffender Ansicht ist wegen des Ausnahmecharakters der Durchgriffshaftung demgegenüber auf die schutzwürdigen Interessen des Empfängers abzustellen (v. Caemmerer, a.a.0 (456); BGH JZ 1954, 360), an denen es lediglich dann fehlt, wenn ein Sicherungsmittel aus reiner „Freigebigkeit" (v. Caemmerer, a.a.O) des Gebers gewährt wird. Sonst schließt das zu berücksichtigende Sicherungsinteresse des Darlehensgebers, wie es insbes. in der Bestellabrede seinen Ausdruck gefunden hat, seine Herausgabepflicht im Wege einer Durchgriffshaftung aus (vgl. zum Ganzen auch Serick, Bd. 2 § 1815 und § 23 Π 3; ebenso Kohler, NJW 1991, 1999 (2000 m. Fn. 16); sowie schon RG WarnR 1933 Nr. 158). Damit lässt sich für die weiteren Ausführungen zum Bereicherungsausgleich festhalten, dass dieser gemäß § 812 Abs. 1 allein zwischen ursprünglichem Rechtsinhaber und Sicherungsgeber zu erfolgen hat, und den Sicherungsnehmer insofern keinerlei Verpflichtung trifft. π BGHZ 112, 376 (380).

Einleitung

19

könne keine Beseitigung zwischenzeitlicher Veränderungen des Bereicherungsgegenstandes begehrt werden, sondern diese „rechtliche Verschlechterung" müsse stattdessen durch Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 ausgeglichen werden. Die Höhe dieses Anspruchs sei nach dem objektiven Verkehrswert des Erlangten und dem Nominalbetrag der Belastung zu errechnen. Nach § 818 Abs. 2 soll demgemäß die Wertminderung durch die Belastung neben der Herausgabe des belasteten Kondiktionsobjekts begehrt werden können. Gegenständliche Herausgabepflicht und Wertersatz für die Belastung stehen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs also nebeneinander: das belastete Bereicherungsobjekt ist zurückzuleisten, und für die dabei bestehenbleibende Wertminderung muss Ersatz geleistet werden. Im Rahmen der Zurückverweisung an die Vorinstanz 12 schränkt der Bundesgerichtshof die zuvor ausgesprochene Wertersatzpflicht jedoch erheblich ein: der Entreicherungseinwand nach § 818 Abs. 3 gestatte es dem Bereicherungsschuldner u.U., sich auf die den Vermögensvorteil in Höhe der Belastung aufwiegende, dem Dritten gegenüber bestehende Darlehensverbindlichkeit zu berufen. Damit die Wertersatzpflicht nicht zu einer Schädigung des Bereicherungsschuldners führe, könne der Kondizient deren Erfüllung nur gegen Befreiung des Herausgabepflichtigen von dessen Darlehensschuld fordern. Dieser Einwand wird in der ganz überwiegenden Anzahl der praktischen Fälle einschlägig sein, die Vermögensmehrung durch die Belastung wird aufgezehrt durch die Rückerstattungspflicht nach § 607, ein positiver Saldo besteht, legt man den Gedankengang des Bundesgerichtshofs zugrunde, anscheinend beim Herausgabepflichtigen in der Regel nicht. In den sich an das Urteil anschließenden wissenschaftlichen Stellungnahmen ist der dargestellte Lösungsweg des Bundesgerichtshofs unter Entwicklung abweichender Abwicklungsmodelle durchweg kritisch beurteilt worden. Mit unterschiedlicher Begründung hat man sich insbesondere gegen die Kompensation der nachteiligen Veränderung des Kondiktionsobjekts durch Weitersatz gewendet. Gursky meint, damit sei im Ergebnis das Gleiche erreicht wie über die zuvor vom Gericht abgelehnte Beseitigungspflicht; 13 dies leuchtet ein, denn an wen der Herausgabepflichtige einen Betrag in Höhe seiner Darlehensschuld zu zahlen hat, an seinen Darlehensgeber (im Rahmen einer Haftungsbeseitigung) oder an den Kondizienten (als Wertersatz), scheint unerheblich, wenn jedenfalls seine zweifache Inanspruchnahme ausgeschlossen ist. Das ist aber bei direkter Tilgung der Darlehensschuld durch unmittelbare Zahlung an den Darlehensgeber sehr viel unkomplizierter gewährleistet als durch das Abwicklungsmodell des Bundesgerichtshofs, das sich deshalb in dieser Hinsicht allein mit dem Festhalten an der dogmatischen Prämisse „keine Beseitigungspflicht" erklären lässt.14 Canaris wendet noch weiter12 BGHZ 112, 376 (381, sub I I 5 der Entscheidungsgründe). 13 Gursky, JR 1992,95 (95, I I 1); gleichwohl folgt er selbst später dem als falsch erkannten Ansatz: Gursky, JR 1992,95 (96 f., Π 3). 14 Vgl. auch Canaris, NJW 1991, 2513 (2514,1 2a): „wie denn überhaupt dunkel bleibt, welche wesentlichen Vorzüge die Lösung des BGH gegenüber einer Beseitigungspflicht hat". 2*

20

Einleitung

gehend gegen die vom Gericht befürwortete Bemessung des Wertersatzanspruchs ein, dass sie eine nach Bereicherungsdogmatik grundsätzlich falsche sei. Die Orientierung habe nicht daran zu erfolgen, was im Vermögen des Kondizienten fehle (seil.: die Minderung des Verkehrswertes des Kondiktionsobjekts um das Sicherungsrecht), sondern daran, um was das Empfängervermögen vermehrt sei: „denn es geht nicht um Ent-, sondern um Bereicherungshaftung ( . . . ) " 1 5 . Im Hinblick auf dessen Praktikabilität hat Canaris dem vom Bundesgerichtshof vertretenen Lösungsweg meines Erachtens zu Recht vorgeworfen, ein „Karussell" zu begründen, „dessen Funktionsfähigkeit zweifelhaft und dessen Sinn nicht ersichtlich ist" 1 6 . Sollte der Darlehensrückzahlungsanspruch sofort erfüllbar sein und sich betragsmäßig mit der Höhe der dinglichen Belastung decken, so wäre, damit keine Partei eine ungesicherte Vorleistung erbringt - der Kondizient durch Zahlung an den Darlehensgeber vor Erhalt des Weitersatzes bzw. der Bereicherungsschuldner durch Leistung des Weitersatzes vor Tilgung seiner persönlichen Schuld durch den Kondizienten - , die kostenverursachende Einschaltung eines Treuhänders notwendig.17

Wenn der Bereicherungsgläubiger den Darlehensnehmer nicht sofort von dessen Rückzahlungsverbindlichkeit befreien kann oder will, kommt nur eine Schuldübernahme in Betracht; aber auch eine solche, die nach der Lösung des Bundesgerichtshofs ja überhaupt erst Voraussetzung für den Wertersatzanspruch sein soll wegen § 818 Abs. 3 - , ist nicht ohne Schwierigkeiten zu bewerkstelligen. Denn eine privative Schuldübernahme - nur an eine solche kann im vorliegenden Zusammenhang gedacht sein - setzt nach den §§ 414 ff. bekanntlich ein Einverständnis des Gläubigers der betreffenden Schuld, hier also des Kreditgebers, voraus, das dieser nach Belieben verweigern kann. Tut er das, so erschöpft sich die Wirkung des Rechtsgeschäfts zwischen Bereicherungsschuldner und -gläubiger in einer nur zwischen diesen Parteien wirkenden Erfüllungsübernahme - § 415 Abs. 3 S. 2. Dadurch ist in ihrem Verhältnis aber nicht mehr bewirkt, als dass der bereicherungsrechtliche Befreiungsanspruch schlicht fortgeschrieben, ihm tatsächlich nichts hinzugefügt wird. Demnach müsste das gesamte Abwicklungsmodell des Bundesgerichtshofs so lange in der Schwebe bleiben, bis der Bereicherungsschuldner aus eigenen Mitteln den besicherten Kredit laut Tilgungsplan zurückgezahlt hat. Insgesamt hat die bisherige Diskussion einen unübersichtlichen und - sowohl in Grundfragen der bereicherungsrechtlichen Dogmatik als auch in einzelnen daraus resultierenden Folgerungen - nur schwer verständlichen Streitstand hinterlas15 Canaris, NJW 1991, 2513 (2515,13c). 16 NJW 1991, 2513 ff. π Canaris, NJW 1991, 2513 (2514,1 2a); Reuter, FS, 369 (370); vgl. auch schon Schulz, AcP 105 [1909], 1 (358); v. Caemmerer, FS für Lewald, 443 (452).

Einleitung

sen.18 Dieser Umstand rechtfertigt eine erneute Untersuchung des Fragenkreises durch die vorliegende Arbeit. Dabei verlangt die bereicherungsrechtlich komplexe Situation nach einer sowohl dogmatisch vertretbaren als auch von den praktischen Ergebnissen her gangbaren Lösung. Im Hinblick auf dieses Ziel könnte sich der Gedanke als tragfähig erweisen, dass Belastungen, die der Kreditsicherung dienen,19 das Haftungsobjekt bestimmungsgemäß nur vorübergehend „rechtlich beeinträchtigen"; die Belastung soll nur so lange bestehen, bis der Kredit durch den Bereicherungsschuldner getilgt worden ist. Solange diese Aussicht auf Enthaftung des beliehenen Objekts nicht durch Unregelmäßigkeiten im Tilgungsverhalten oder der zur Rückzahlung erforderlichen Fähigkeit des Bereicherungsschuldners endgültig enttäuscht und der Bereicherungsgegenstand vom Sicherungsnehmer verwertet wird, könnte es sich als sachlich inadäquat darstellen, eine bloß zeitweilige Minderung des Verkehrsweites eines Gegenstandes über eine endgültig wirkende Wertersatzpflicht auszugleichen. Mit anderen Worten: es könnte in den Belastungsfällen an der Notwendigkeit einer solchen Kompensation fehlen. Mit diesem Gedankengang ist in letzter Konsequenz der in § 818 Abs. 2 2.Fall (und für den bösgläubigen oder verklagten Bereicherungsschuldner der in den §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989) verwendete Unmöglichkeitsbegriff angesprochen: Ihre Geltung auch im speziellen Bereicherungsrecht vorausgesetzt, könnte nach allgemein-schuldrechtlichen Kategorien in den Belastungsfällen keine Unmöglichkeit, sondern eine bloße Leistungsverzögerung vorliegen.

18 Vgl. auch MünchKomm/Lieb § 818 Rn. 33c: „Die ( . . . ) überkomplizierte literarische Diskussion, die sich an die Entscheidung des BGH anschloss, hat freilich auch noch zu keiner ausreichenden Klärung geführt". 19 Die vorliegende Arbeit beschränkt sich auf die Untersuchung solcher Fallgestaltungen, in denen die Belastung gerade zur Absicherung eines dem Bereicherungsschuldner von einem Dritten gewährten Kredits bestellt wurde. Außerdem werden auch solche Sachverhalte nicht behandelt, in denen ebenfalls für die Bestellung der Sicherheit durch den Bereicherungsschuldner im Verhältnis zum Sicherungsnehmer ein Rechtsgrund fehlt. Diese unter dem Begriff „Doppelmangel" gekennzeichneten Sachlagen sind in Rechtsprechung und Literatur bereits einer eingehenden Erörterung unterzogen worden, ohne dass sich in diesem Zusammenhang neue Gesichtspunkte ergäben. Insofern sei auf die hierzu vorliegenden Stellungnahmen § 11 I I 2 (413 ff.)) verwiesen. Zur notwendigen Eingrenzung des (z. B. Reuter/Martinek Themas wird weiter davon ausgegangen, dass der Bereicherungsschuldner die Belastung zur Sicherung eines ihm gewährten Kredits bestellt, er also keine fremde Schuld gesichert hat, und dass der besicherte Kredit nicht gerade in das Kondiktionsobjekt investiert worden ist. Schließlich wird sich die Untersuchung konzentrieren auf die Rechtslage vor Verwertung des Sicherungsrechts durch den Sicherungsnehmer.

1. Teil

Das Schicksal des Kondiktionsobjekts Von primärem Interesse ist das Schicksal des Kondiktionsgegenstandes. Dieser stellte bei Empfang durch den späteren Sicherungsgeber dessen Bereicherung dar und war deshalb zu diesem Zeitpunkt gemäß § 812 Abs. 1 herauszugeben. Fraglich ist, wie diese Herausgabepflicht durch die zwischenzeitlich erfolgte Belastung des Objekts mit einem Kreditsicherungsrecht beeinflusst wird: Bleibt es bei einer am Erlangten orientierten Pflicht zur Rückgewähr,1 oder ist - wie der Bundesgerichtshof meint - lediglich Auskehrung 2 dessen geschuldet, was der Empfanger von der ursprünglichen Bereicherung noch hat, also des nun belasteten Gegenstandes? Die Beantwortung dieser Frage ist entscheidend beeinflusst von der Funktion, die man dem Anspruch aus Leistungskondiktion zuschreibt: Rückgewähr des Leistungsgegenstandes oder Abschöpfung der vorhandenen Bereicherung. Dabei geht es in erster Linie nicht um die Ausrichtung des Anspruchs an der Person des Bereicherungsgläubigers (Rückgewähr) oder des -Schuldners (Abschöpfung) im Sinne einer Entscheidung zugunsten der Interessen einer Partei des Kondiktionsschuldverhältnisses, sondern vielmehr um ein objektiv-rechtlich zu verstehendes Regelungsziel. Dies sei verdeutlicht anhand des Gedankens, dass in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen die unmittelbare Wiederherstellung des status quo ante allein von der Rückgewährfunktion gedeckt wäre. Hätte der Bereicherungsschuldner im Sinne der Abschöpfungsfunktion das Erlangte lediglich in belastetem Zustand (neben Wertersatz) herauszugeben, würde eine Enthaftung durch Tilgung der gesicherten Schuld dem Bereicherungsgläubiger obliegen und ihm bestenfalls im Nachfeld der bereicherungsrechtlichen Auseinandersetzung gelingen. In dieser Hinsicht ist weiter zu beachten, dass die Wertersatzleistung nicht etwa zweckgebunden und deshalb gerade zur Enthaftung einzusetzen wäre, sondern in ihrer Ver1 In dem von Leser, Faktisches Synallagma, S. 6 erwogenen Sinne: ,3ei einer nicht geschuldeten Leistung könnte sich der Bereicherungsanspruch auf die Leistungssache beziehen, und zwar in dem Zustand, in dem sie übergeben wurde ( . . . ) . Der Anspruch würde sich in dieser Form als Rückleistungsanspruch darstellen; ob man ihn noch als Bereicherungsanspruch bezeichnen wollte, hinge von der terminologischen Einstellung ab."; dazu Leser, Faktisches Synallagma, S. 6 in Fn. 14: „'Bereicherung* bezöge sich allein auf den Rechtsgrund des Anspruchs, nicht auf die Bemessung". 2 Terminologie nach Siber, JherJb 89 [1941], 1 (17 m. Fn. 1).

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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wendung der freien Disposition des Bereicherungsgläubigers unterläge. Die Wiederherstellung des früheren Zustandes in Natur durch Befreiung des Kondiktionsobjekts von seiner Pfandhaftung wäre demnach in den Willen und die Fähigkeit3 des Kondizienten zur Enthaftung gestellt. Bei der getroffenen Unterscheidung zwischen beiden denkbaren Regelungszielen darf nicht übersehen werden, dass auch auf Grundlage der Abschöpfungsfunktion die Herbeiführung des ursprünglichen Zustandes unmittelbar im Rahmen des Bereicherungsausgleichs in Betracht kommt, nämlich durch Naturalherstellung gemäß § 249 S. 1 unter den Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht nach den §§ (819 f.,) 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989. Diese Anspruchsgrundlage kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn der Bereicherungsschuldner zum Zeitpunkt der Belastung bereits verklagt oder bösgläubig war, und ihn als besonderen Verpflichtungsgrund ein Verschulden an der „rechtlichen Verschlechterung" des Kondiktionsgegenstandes trifft; eine Schadensersatzhaftung des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners ist demgegenüber nach einhelliger Ansicht nicht begründet, so dass sich die Lösung der Belastungsfälle entsprechend dem bereicherungsrechtlichen Haftungsmaßstab uneinheitlich darstellen würde. Die maßgebliche Frage muss demnach lauten, ob - orientiert an der Funktion der Leistungskondiktion - eine Pflicht des Bereicherungsschuldners zur Beseitigung des am rechtsgrundlos Erlangten bestehenden Sicherungsrechts vor Rückgabe schon aufgrund des Anspruchs auf Herausgabe besteht, ob dieser Primäranspruch an sich also zur Beseitigung verpflichtet, oder ob sie nur bei Hinzutreten besonderer Verpflichtungsgründe wie insbesondere „Verschulden" verlangt werden kann.

1. Abschnitt

Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion als Grundlage für eine Beseitigungspflicht Aufgrund der aufgeworfenen Fragestellung ist zunächst zu untersuchen, ob es sich bei dem Primäranspruch aus Leistungskondiktion um einen Abschöpfungsanspruch handelt oder um einen solchen auf Rückgewähr des Erlangten. Diese Unterscheidung ist deshalb von weitreichender Bedeutung, weil einer Auskehrungspflicht schon per definitionem nicht, allgemeinen Leistungspflichten dagegen sehr wohl eine - umfänglich freilich verschieden weit gehende - Beschaffungspflicht 4 3 Man denke an eine Pfändung des Anspruchs auf Wertersatz durch Vollstreckungsgläubiger des Bereicherungsgläubigers. 4 Terminologie im zweiten Sinne von Gernhuber, Schuldverhältnis, § 10 I I 1 (S. 223); Siber, JherJb 89 [1941], 1 (17 m. Fn. 1) nennt die Beschaffungsschuld (wohl aus Gläubigersicht) „Verschaffungsanspruch".

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

eigen ist, die, wollte man sie auch für den Anspruch aus Leistungskondiktion annehmen, in den Belastungsfällen eine Pflicht zur Beseitigung des Sicherungsrechts bedeuten könnte. Allerdings bedarf diese Frage nur dann einer Untersuchung, wenn man die Pflicht zur Beseitigung des von ihm am Erlangten bestellten Sicherungsrechts als eine Beschaffungsschuld des Kondiktionsschuldners zu qualifizieren hat. Emmerich 5 definiert Beschaffungsschulden als „Verbindlichkeiten, bei denen der Schuldner ausdrücklich oder konkludent die Verpflichtung übernommen hat, etwaige Leistungshindernisse zu überwinden, sich ζ. B. die im Besitz oder Eigentum eines Dritten befindliche Sache zu verschaffen". Gerade ein solches Leistungshindernis läge - vorausgesetzt, dass es sich bei der primären Herausgabepflicht des privilegiert 6 haftenden Schuldners aus Leistungskondiktion um eine allgemeine Leistungspflicht handelt7 - in den Belastungsfällen typischerweise vor. Besonders deutlich wird das in den Fällen der Verpfändung oder Sicherungsübereignung einer rechtsgrundlos erlangten beweglichen Sache: für die Verpfändung ist gemäß den §§ 1204, 1205 f. die Besitzübertragung vom Empfänger auf den Sicherungsnehmer erforderlich, 8 bei der Sicherungsübereignung handelt es sich um eine Vollrechtsübertragung des Eigentums; in beiden Fällen besteht also in der Person des Bereicherungsschuldners das Leistungshindernis „fehlender Besitz" bzw. „fehlendes Eigentum". Mit der Sicherungsübereignung vergleichbar ist bei Forderungen und sonstigen Rechten als Kondiktionsobjekt deren Sicherungsabtretung, da es sich auch hierbei um Vollrechtsübertragungen handelt, die den Herausgabepflichtigen die Inhaberschaft und damit die Verfügungsmacht verlieren lassen. Aber auch durch die Bestellung von Grundpfandrechten, die Rechtsverpfändung oder das Entstehenlassen eines besitzlosen Pfandrechts begründet der Bereicherungsschuldner ein Leistungshindernis im oben genannten Sinne. Denn wenn der Anspruch aus Leistungskondiktion auf das Erlangte geht, so ist dem Herausgabepflichtigen die Rückgewähr mangels entsprechender eigener Rechtsmacht zur Erfüllung dieser Schuld gegenwärtig teilweise nicht möglich.9

5 Leistungsstörungen, S. 92; vgl. zum Begriff auch Gernhube r, Schuld Verhältnis, § 10 I I 1 (S. 223). 6 Die Kennzeichnung des einen oder anderen Haftungsmaßstabs als „privilegiert" bzw. „verschärft" sollte Ausdruck eines Vermögens- oder gegenstandsorientierten Verständnisses zum Inhalt des bereicherungsrechtlichen Primäranspruchs sein; nach der vermögensorientierten Sichtweise stellt die Haftung des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners (§818 Abs. 3) keine Privilegierung, sondern den Normalfall dar, bei gegenstandsorientierter Betrachtungsweise die Haftung des bösgläubigen oder verklagten Bereicherungsschuldners (§§ 818 Abs. 4, 819 f.) keine Verschärfung, sondern den allgemein-schuldrechtlichen Regelfall. Gleichwohl haben sich die Bezeichnungen unabhängig von einer spezifischen Dogmatik in der bereicherungsrechtlichen Literatur überwiegend durchgesetzt, so dass sie auch im Folgenden ohne Implikationen verwendet werden.

7 Dazu unter l.Teil l.Abschn. § 2D. 8

Gleiches gilt im Ergebnis für das Werkunternehmerpfandrecht gemäß § 647.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Stellt demnach die Belastung des erlangten Gegenstandes ein Leistungshindernis für den Kondiktionsschuldner bezogen auf seine Herausgabepflicht dar, so wäre die Beseitigung des Sicherungsrechts eine Maßnahme zur (Wieder-)Herstellung seiner Leistungsfähigkeit, würde dazu dienen, ein gegenwärtig bestehendes Leistungshindernis zu überwinden, sich den Leistungsgegenstand von dem Dritten „Sicherungsnehmer" zu beschaffen. Will man eine Beseitigungspflicht kraft der primären bereicherungsrechtlichen Herausgabepflicht annehmen, so ist deshalb darzulegen, dass diese die (Wieder-) Beschaffung des Erlangten mitumfasst, also eine Beschaffungsschuld begründet. 10

§ 1 Beschaffungselemente allgemeiner Leistungspflichten Nach heute ganz herrschender Meinung 11 bringt § 279 typisiert zum Ausdruck, dass einen Gattungsschuldner regelmäßig eine Beschaffungspflicht trifft, er sich demgemäß seinem Gläubiger gegenüber nicht darauf berufen kann, dass ein der gattungsmäßigen Bestimmung entsprechender Gegenstand sich derzeit nicht in seiner Verfügungsgewalt befindet. Dadurch wird kein Unvermögen begründet, 12 sondern der Schuldner ist verpflichtet, seine Leistungsfähigkeit dadurch herzustellen, dass er sich den Gegenstand seiner Verbindlichkeit im Wege eines Deckungsgeschäfts am Markt beschafft. 13

9 Ebenso für den Anspruch des Auftraggebers gegen den Beauftragten aus § 667 (letzterer hatte einem Dritten eine Auflassungsvormerkung bewilligt) BGH NJW 1988, 699 (700): „Er mußte ihm mithin das Grundstückeigentum verschaffen, und zwar ohne die Unwirksamkeit des Rechtserwerbs gegenüber S ( . . . ) (vgl. § 883Π BGB) und ohne die Gefährdung der Eigentümerposition ( . . . ) (§ 8881 BGB). Diese Herausgabepflicht nach § 667 BGB hat der Bekl. nicht vollständig erfüllt". 10 Dabei ist zu vergegenwärtigen, dass die Frage, ob eine Leistungspflicht Beschaffungselemente enthält, insbesondere für die Voraussetzungen relevant wird, die an die Primärschuldbefreiung durch Unvermögen gemäß § 275 Abs. 2 zu stellen sind. Das ergibt sich bereits aus dem Umkehrschluss der Definition für Beschaffungsschulden („Verbindlichkeiten, bei denen der Schuldner ausdrücklich oder konkludent die Verpflichtung übernommen hat, etwaige Leistungshindernisse zu überwinden, sich ζ. B. die im Besitz oder Eigentum eines Dritten befindliche Sache zu verschaffen", vgl. Emmerich, Leistungsstörungen, S. 92). Denn naturgemäß kann die Pflicht zur Überwindung von Leistungshindernissen nur solche betreffen, die auch überwindbar sind, und das ist bei Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 per definitionem nicht der Fall (allgemeine Ansicht, vgl. nur Emmerich, Leistungsstörungen, S. 93: „§ 279 ist nur eine Ausnahme von § 275Π, nicht hingegen von § 2751").

u Für alle Staudinger/Löwisch § 279 Rn. 19. 12 Nach a.A. handelt es sich dann um zu vertretendes Unvermögen, so ζ. B. Weber-Will/ Kern, JZ 1981, 257 (260). ι 3 Vgl. dazu Emmerich, Leistungsstörungen, S. 93 ff. mit der zutreffenden Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 279 auf „typische" Beschaffungsrisiken; ebenso Staudinger/ Löwisch § 279 Rn. 21; vgl. auch § 279 BGB-KE, Abschlussbericht, S. 126.

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

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Dieser Grundgedanke bedarf nach ebenfalls ganz herrschender Meinung sowohl einer Einschränkung für den Sonderfall einer Gattungsschuld, die Vorratsschuld, 14 als auch folgender hier besonders interessierenden Erweiterung: „Die Umformung durch Wissenschaft und Praxis machte aus § 279 ( . . . ) eine Norm, die in ,allen' möglichen Sachleistungsverpflichtungen eine generelle Haftung für nur einzelne, ganz bestimmte, schuldnerisches Unvermögen auslösende Leistungshindernisse anordnet" 15. Dass § 279 nicht unmittelbar etwas über dem Bereicherungsschuldner obliegende Beschaffungspflichten auszusagen vermag, ist jedenfalls für den Primäranspruch auf Herausgabe des Erlangten selbstverständlich, stellt doch diese Schuld, sofern sie sich noch nicht in eine Weitersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 gewandelt hat, stets eine Stückschuld dar. 16 Lediglich das spezifische Erlangte ist herauszugeben, selbst wenn es in Erfüllung einer Gattungsschuld rechtsgrundlos geleistet worden ist, da durch das Erlangen „Konkretisierung" eintritt. Wenn demnach die gegenstandsbezogene Herausgabepflicht Stückschuld ist, so gilt § 279 zumindest seinem Wortlaut nach nicht. Daher bedarf die Frage einer Untersuchung, inwieweit trotzdem - wie Lemppenau sagt: durch „Umformung" - auch anderen Sachleistungsverpflichtungen, die also nicht Gattungsschuld sind, Beschaffungselemente eigen sind. Nach heute überwiegender Ansicht ist der Anwendungsbereich des § 275 Abs. 2 weitgehend zu begrenzen.17 Dies soll dadurch erreicht werden, dass hohe Anforderungen an die tatbestandlichen Voraussetzungen des Unvermögens gestellt werden. Ziel dieses Ansatzes ist es, den Übergang von einer primären Leistungspflicht, gerichtet auf Naturalerfüllung, zu einer sekundären Schadensersatzpflicht deutlich zu erschweren. In den Fällen, in denen die für die Annahme von Unvermögen aufgestellten tatbestandlichen Anforderungen nicht erreicht werden, wird statt der auch sogenannten „subjektiven Unmöglichkeit" eine gesetzlich nicht ausdrücklich normierte Leistungsstörungskategorie für einschlägig gehalten: die der Unzumutbarkeit oder auch überobligationsmäßigen Schwierigkeit. Die Opfergrenze, ab der von einer „übermäßigen Leistungserschwerung" 18 auszugehen sein soll, ist nach dieser Ansicht entscheidend nach dem Umfang der Schuld zu bestimmen, das heißt: inwieweit die Leistungspflicht durch Beschaffungselemente gekennzeichnet ist 19 . Emmerich beschreibt dies so: „Die meisten Fälle des Unvermögens sind daher durch den Einsatz ( . . . ) finanzieller Mittel seitens des Schuldners durchaus überwindbar, so dass sich in ihnen im Grunde jeweils allein die Frage stellen kann, bis zu welcher Grenze der Schuldner verpflichtet ist, sich durch den Einsatz eigener 14

Für alle Lemppenau, Gattungsschuld, S. 77 ff. Lemppenau, Gattungsschuld, S. 57 (Hervorhebg. im Original). 16 Reuter/Martinek § 16ΙΠ 2 (S. 564). π Vgl. Ehmann/Kley, JuS 1998,481 (486). 15

is Emmerich, Leistungsstörungen, S. 94. 19 Vgl. Ehmann/Kley, JuS 1998,481 (485).

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Mittel um die Leistungsbereitschaft des betreffenden Dritten zu bemühen (§§ 242, 276, 279)" 20 . Bei der Notwendigkeit von Beschaffungsanstrengungen, die graduell unter dieser Schwelle liegen, bleibt es demnach bei der primären Erfüllungspflicht, obwohl der Leistungsgegenstand aktuell nicht der Verfügungsgewalt des Schuldners unterliegt; für die Annahme von schuldbefreiendem Unvermögen besteht kein Raum, sie widerspräche - so wird angeführt - sogar grundlegend den Interessen beider Parteien: dem Interesse des Gläubigers an Naturalerfüllung und dem des Schuldners ζ. B. daran, sich seinen eigenen Anspruch auf die Gegenleistung zu erhalten (§ 323). Bleibt die Leistung aus, obwohl der Schuldner zur Überwindung des Leistungshindernisses kraft seiner so weit reichenden Beschaffungspflicht angehalten ist, so handelt es sich nach dieser Ansicht um einen Fall der zu vertretenden Leistungsverzögerung, mithin um die Primärleistungspflicht zunächst nicht tangierenden Verzug gemäß den §§ 284,285. Besonders deutlich können diese Rechtsfolgen anhand der modernen Behandlung derjenigen Situationen veranschaulicht werden, in denen der Schuldner zur Erbringung seiner Leistung auf die Mitwirkung eines Dritten angewiesen ist, „er zB die geschuldete Sache inzwischen anderweitig veräußert oder belastet hat" 21 . Weil der Schuldner „sie immer noch zurückerwerben oder die Belastung ablösen kann" 22 , bleibt - sofern die Bereitschaft des Dritten zur Mitwirkung nicht endgültig negativ feststeht - die primäre Pflicht zu Naturalerfüllung unberührt, 23 und es ist lediglich die Frage nach dem Vertretenmüssen der Leistungsverzögerung zu stellen. Erst wenn die Überwindung des Leistungshindernisses ein die Opfergrenze überschreitendes Bemühen erfordern würde, hat nach der herrschenden Zumutbarkeitslehre der Schuldner das Ausbleiben der Leistung nicht zu vertreten, es handelt sich dann um eine überobligationsmäßige Schwierigkeit. Aber selbst wenn man diese als „Unvermögen" bezeichnen will, 2 4 wendet die herrschende Meinung nicht die Rechtsfolgen an, wie sie in den §§ 275 Abs. 2, 280 Abs. 1 gesetzlich angeordnet zu sein scheinen. Als Begründung dafür wird einerseits auf die im Gesetzeswortlaut nicht hinreichend zum Ausdruck gekommene Sicht der Gesetzesverfasser verwiesen, nach der Unvermögen im Gegensatz zur Unmöglichkeit grundsätzlich gerade keine von der Pflicht zur Naturalerfüllung befreiende Wirkung haben sollte. 25 Andererseits wird an Gedanken von Paul Krückmann erinnert, 26 der sich 20

Emmerich, Leistungsstörungen, S. 91, Hervorhebg. im Original. 21 MünchKomm / Emmerich § 275 Rn. 97, ebenso Staudinger I Löwisch § 275 Rn. 50. 22 MünchKomm /Emmerich a. a. O. 23

Nachweise auch zur Rechtsprechung bei Emmerich, Leistungsstörungen, S. 91 m. Fn. 67 und Staudinger ! Löwisch § 275 Rn. 50. 24 Dagegen ζ. B. Emmerich, Leistungsstörungen, S. 92; ebenso Staudinger / Löwisch § 275 Rn. 53.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

schon früh gegen eine Behandlung der damals auch sogenannten „wirtschaftlichen Unmöglichkeit" nach § 275 Abs. 1 ausgesprochen hat. 2 7 Anstatt der überobligationsmäßigen Schwierigkeit als Einwendung eine den Erfüllungsanspruch vernichtende Wirkung zuzuerkennen, formulierte er die Einrede aus „entgegenstehendem Interesse" 28 , die dem Schuldner lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht geben sollte. Deshalb wird heute 2 9 jedenfalls dann nicht das unflexible Unmöglichkeitsrecht angewendet, wenn der erforderliche Aufwand die konkrete Opfergrenze überschreiten würde und - wie in den meisten Fällen - noch nicht abgesehen werden kann, ob nicht in Zukunft doch noch die geschuldete Leistung mit der geschuldeten Kraftanstrengung bewirkt werden kann. Statt dessen hilft man dem Schuldner mit einer rechtshemmenden Einrede, die zumeist aus § 242 hergeleitet w i r d . 3 0 Diese Fälle werden demnach als vom Schuldner nicht zu vertretende Leistungsverzögerung erfasst, und auch das Interesse des Gläubigers an klaren Verhältnissen wird 25 Vgl. die Nachweise bei Emmerich, Leistungsstörungen, S. 8; dagegen mit ausführt. Überblick über die Entstehungsgeschichte Weber-Will/Kern, JZ 1981, 257 (259 f.); letztere legen den Gesetzesverfassern allerdings einen anderen Haftungsbegriff in den Mund: sie verstanden unter „haften" auch die Verpflichtung zur Bewirkung der Naturalleistung, vgl. dazu ausführl. schon Himmelschein, AcP 135 [1932], 255 (272 f.). 26

Lemppenau, Gattungsschuld, S. 67 ff.; im Ergebnis ebenso, aber ohne auf Krückmann zu verweisen, Emmerich, Leistungsstörungen, 220 f. 27 Unmöglichkeitsprozeß, S. 4 ff. 28 Krückmann, Unmöglichkeitsprozeß, S. 20. 29 Emmerich, Leistungsstörungen, S. 92 und 220 f.; Lemppenau, Gattungsschuld, S. 69 f. 30 Lemppenau, a. a. O.; vgl. aber auch schon Krückmann, Unmöglichkeitsprozeß, S. 14: „Überobligationsmäßige Kraftanstrengung kann nur unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ( . . . ) in Frage kommen"; besonders aufschlussreich ist die Regelung in § 275 S. 1 BGB-KE (vgl. Abschlussbericht, S. 117): „Besteht die Schuld nicht in einer Geldschuld, kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit und solange er diese nicht mit denjenigen Anstrengungen zu erbringen vermag, zu denen er nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses verpflichtet ist."; dazu die Ausführungen der Kommission (vgl. Abschlussbericht, S. 120 f.): „Die Unmöglichkeit soll ihre zentrale Position im Recht der Leistungsstörungen verlieren. Als Oberbegriff, der alle Arten von Leistungsstörungen umfaßt, soll der Begriff der »Pflichtverletzung' eingeführt werden. ( . . . ) Wohl aber bedarf es auch in Zukunft einer Grenze für die Primärleistungspflicht des Schuldners. ( . . . ) Dabei wird aber nicht auf die Unmöglichkeit abgestellt. Vielmehr soll das Schuldverhältnis maßgeblich sein: Dieses muß die Anstrengungen bestimmen, die der Schuldner zur Erbringung der Leistung zu unternehmen hat. ( . . . ) Damit können Schwierigkeiten sowohl für den Gläubiger als auch für den Richter auftreten: Beide können das Vorliegen solcher weiterer Entlastungsgründe noch schwerer überblicken als das Vorliegen von Unmöglichkeit. Daher hat die Kommission die Entlastung des Schuldners als Einrede gestaltet: Der Schuldner soll sich auf das ihn entlastende Hindernis und seinen Willen zur Entlastung berufen müssen. Übrigens dürfte das auch derzeit in den nicht ganz klaren Unmöglichkeitsfällen praktisch schon ebenso gehandhabt werden. ( . . . ) Bei gegenseitigen Verträgen ist überdies an den Zusammenhang der Leistungspflicht mit der Pflicht zur Gegenleistung zu denken: Ob der Schuldner durch die Berufung auf seine Entlastung den Anspruch auf die Gegenleistung opfern will, sollte er selbst entscheiden".

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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ebenso berücksichtigt, wie Krückmann 3 1 es wollte: „ D i e genannten Vorschriften des B G B und des H G B [ 3 2 ] enthalten einen allgemeinen Rechtsgedanken, der in anderen Fällen einer nicht zu vertretenden Leistungsverzögerung entsprechend angewandt werden kann. Der Gläubiger behält in diesen Fällen folglich zwar grundsätzlich seinen Erfüllungsanspruch; jedoch erlangt der Schuldner ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht, sofern und solange ihm die Leistung nicht mehr zuzumuten ist ( . . . ) Der auf diese Weise entstehende Schwebezustand kann indessen für den Gläubiger unzumutbar sein. ( . . . ) In solchen Fällen ist dem Gläubiger ( . . . ) das Recht zuzubilligen, dem Schuldner eine Frist zu setzen und nach deren fruchtlosem Ablauf vom Vertrag zurückzutreten" 33 . A l l dies macht deutlich, dass für die Vertreter dieser Lehre von entscheidender Bedeutung ist, ob über den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 279 hinaus auch Stückschulden dem Schuldner Beschaffungsanstrengungen als innerobligationsmäßig zumuten und in welchem Umfang. 3 4 Die Frage nach Maß und Umfang der geschuldeten Anstrengungen wird heute grundsätzlich dahingehend beantwortet, dass nicht regelmäßig das konkret Erforderliche auch als obligationsmäßig umfasst sei, 3 5 sondern „ihre Beantwortung

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Krückmann, Unmöglichkeitsprozeß, S. 17 f.: „Nicht die Unmöglichkeit, sondern die Ungewißheit über die Möglichkeit, ,die dauernde Unmöglichkeit der zu gewährenden Gewißheit', löst das Interesse des Gläubigers an einer Beendigung des Verhältnisses aus." Wollte man im Interesse der Rechtsklarheit durch Anwendung der Unmöglichkeitsregeln die Erfüllungsansprüche fortfallen lassen, „so kehrt sich also die Vorsorge für den Gläubiger in ihrer Zweischneidigkeit gegen diesen und deshalb macht man ein Schuldverhältnis, dessen Leistung zur Erfüllungszeit möglich ist oder möglich werden kann, noch nicht ohne weiteres ein für alle Male ungültig, sondern zweckmäßigerweise gibt man den Parteien das Schicksal dieses Schuldverhältnisses in die Hand und stellt ihnen frei, ob sie auf Möglichwerden oder Wiedermöglichwerden des Schuldverhältnisses bauen ( . . . ) wollen". 32

Gemeint sind §§ 361, 636 Abs. 1 S. 1 und § 376 HGB, vgl. Emmerich, Leistungsstörungen, S. 220. 33 Emmerich, Leistungsstörungen, S. 221 m. w. N., Hervorhebg. im Original; ebenso Beinert, Vertragsverletzung, S. 208; vgl. auch Ehmann/Kley, JuS 1998, 481 (488); für das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht des Gläubigers während des „Schwebezustandes" vgl. auch §§ 275 S. 1 (Abschlussbericht, S. 117), 323 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 4 (Abschlussbericht, S. 162) BGB-KE; dazu die Ausführungen der Kommission (Abschlussbericht, S. 170): „Die Kommission hat das Bestehen einer Einrede des Schuldners als besonderen Ausschlußgrund für das Rücktrittsrecht des Gläubigers vorgesehen. Da jedoch Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistungen einerseits nicht mehr ipso iure befreien, sondern als Einrede ausgestaltet worden sind, andererseits das rechtpolitische Kernanliegen des Rücktrittsrechts, undurchführbare Verträge liquidieren zu können, nicht für den wichtigen Fall unmöglicher oder unzumutbarer Leistung aufgegeben werden kann, mußten die jetzt in § 275 BGB-KE als Einrede ausgestalteten Befreiungsgründe in § 323 Abs. 3 Nr. 4 BGB-KE von der rücktrittssperrenden Wirkung von Einreden ausgenommen werden. Ist der Vertrag wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistungserbringung durch eine Seite undurchführbar, bleibt es also beim Rücktrittsrecht". 34 Vgl. auch MünchKomm / Emmerich § 275 Rn. 101: „Zutreffend konzentriert sich dementsprechend die Diskussion zunehmend auf diese Frage".

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls und damit insbesondere von der vertraglichen Risikoverteilung ab" 36 . Allerdings hat insofern eine Ausdehnung der Pflicht zur Beschaffung auch auf Obligationen stattgefunden, die die Leistung einer species zum Gegenstand haben.37 Diese wichtige Erweiterung nahm ihren Ausgang in der Behandlung vertraglicher Leistungspflichten, vermutlich weil dort mit der Berücksichtigungsfähigkeit spezieller Parteivereinbarungen eine gewisse „Einbruchsteile" vorhanden war. 38 Zunächst konzentrierte sich die Diskussion in Praxis und Rechtswissenschaft darauf, anhand des Grundgedankens des § 279 eine unbedingte Einstandspflicht auch des Stückschuldners für seine Zahlungsfähigkeit zu begründen 39. Geldmangel sollte niemanden befreien. 40 Hieraus wurden aber sehr bald Folgerungen abgeleitet für die Frage nach der Verpflichtung des Speciesschuldners zu Beschaffungsanstrengungen im eigentlichen Sinne.41 Paradigmatisch dafür ist die Argumentation Emmerichs: „Unvermögen liegt vor, wenn zwar nicht dem Schuldner, wohl aber einem Dritten die Leistung möglich ist. In einer marktwirtschaftlichen Ordnung hat aber nun (fast) jede Leistung ihren Preis" 42 . 43 Zudem soll die Redaktionsgeschichte des heutigen § 275 Abs. 2 belegen, dass auch bei Stückschulden dem Unvermögen weitestgehend keine befreiende Wirkung zukommen sollte; 44 Jakobs hat versucht nachzuweisen, dass allein für den Fall der Leistungserschwerung durch Abhandenkommen des bestimmten geschuldeten Gegenstandes eine Gleichstellung mit der Unmöglichkeit intendiert war. 45 Dementsprechend wird heute von den Vertretern der Zumutbarkeitslehre auch für Stückschulden eine Beschaffungspflicht angenommen. Unproblematisch ist dabei der Fall, dass der Schuldner ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck 35 So aber Krückmann, Unmöglichkeitsprozeß, S. 15: „An sich nimmt ein Schuldverhältnis, das nur einfach ohne jede Nebenbestimmung auf eine Leistung geht, das Maß der geschilderten Kraftanstrengung nicht in sich auf. ( . . . ) Wer die Leistung fordern darf, darf an sich fordern, daß alles zur Leistung Notwendige von dem Schuldner erbracht werde."; heute noch tendenziell so Günter H. Roth, JuS 1968, 101 (107): „Für den typischen Fall ergibt jede unbefangene Auslegung des Parteiwillens, daß es eben dieser individualisierte Leistungsgegenstand schlechthin ist, zu dessen Erbringung der Schuldner sich verpflichtet und auf den der Gläubiger einen Anspruch erwirken will ohne eine Beschränkung dahingehend, daß der geschuldete Gegenstand sich in der Hand des Schuldners befinden müsse". 3 6 MünchKomm/Emmerich § 275 Rn. 95; ähnlich Ehmann/Kley, JuS 1998,481 (487 f.). 37 Vgl. dazu §§ 275 S. 1, 279 BGB-KE, Abschlussbericht, S. 117 und 126. 38

So wohl Beierstedt, FS Nipperdey, 264 (270). Vgl. die Darstellung bei Lemppenau, Gattungsschuld, S. 53 ff. 40 Für viele Meincke, AcP 171 [1971], 19 (21). 39

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Dagegen aber Kisch, Unmöglichkeit, S. 121 mit Fn. 38. Leistungsstörungen, S. 91. 43 Dagegen Meincke, AcP 171 [1971], 19 (21); mit der gebotenen Differenzierung Ehmann/Kley, JuS 1998,481 (484). 44 Vgl. Beinert, Vertragsverletzung, S. 204. 45 Jakobs, Unmöglichkeit, S. 126 ff. mit Hinweisen auf das römische und gemeine Recht. 42

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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bringt, einen bestimmten Gegenstand, der sich aktuell nicht in seiner Verfügungsmacht befindet, zu beschaffen und dann zu leisten.46 Insofern ist es gerechtfertigt, hier von einer ausdehnenden Anwendung des § 279 zu sprechen. Problematischer sind die Fälle, in denen es - wie meistens - an einem solch umfänglichen Leistungsversprechen fehlt, sowie natürlich die gesetzlichen Leistungspflichten wie ζ. B. die zur Rückgewähr der empfangenen Leistung nach § 346 S. 1, weil hier Parteivereinbarungen typischerweise ganz fehlen. Zunächst soll nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung 47 zu ermitteln sein, welche Vereinbarung die Parteien nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten. Besonders weit gehen dabei G. H. Roth 48 und Emmerich: „Man kann lediglich ( . . . ) feststellen, dass sich grundsätzlich jeder Schuldner darum bemühen muss, sich die Leistung zu ermöglichen, und zwar notfalls auch unter Einsatz erheblicher finanzieller Mittel (§ 279). Wo das Gesetz etwas anderes gewollt hat, hat es dies wie ζ. B. in §818 Abs. 3 fur Bereicherungsschulden ausdrücklich bestimmt Insofern enthält in der Tat jedes vertragliche Schuldverhältnis Beschaffungselemente" 49. Die wohl herrschende Meinung vertritt demgegenüber eine zurückhaltendere Linie. So führt Lemppenau für die von ihm sogenannten „einfachen Leistungsgeschäfte" 50 aus: „Der Normalfall der Leistungsverpflichtung, von dem das BGB in § 275 Abs. 2 ausgeht, ist im Bereich der Sachleistungsverpflichtung jene, in der der Schuldner die Leistung eines Gegenstandes aus seinem eigenen Rechtsbereich verspricht. In den Rechtsbereich des Schuldners gehören alle Gegenstände, die der Schuldner entweder schon in seiner Verfügungsgewalt hat oder auf Grund sachenrechtlicher oder schuldrechtlicher Ansprüche in seine Verfügungsgewalt bekommen kann" 51 . Ganz ähnlich argumentiert Meincke, wenn er sagt, „§ 275 Abs. 2 ist daher in Fällen des Unvermögens wegen fehlender Rechtszuständigkeit ( . . . ) uneingeschränkt heranzuziehen" 52. 46 Vgl. ζ. B. den Sachverhalt zu BGHZ 129, 103 ff.; außerdem weisen in diesem Zusammenhang Ehmann/Kley, JuS 1998, 481 (486) zu Recht auf die Regelung für den Fall der anfänglichen behebbaren „Unmöglichkeit" durch § 308 Abs. 1 hin. 4 ? So ausdrücklich Brehm, JZ 1987, 1089 (1091 f.); vgl. auch Emmerich, Leistungsstörungen, S. 91. 4 « JuS 1968, 101 (107). 49 MünchKomm ! Emmerich § 275 Rn. 102 (Kursivdruck vom Verf., auf Letzteres wird zurückzukommen sein, vgl. unten l.Teil 1.Abschn. § 2D I 3)); für ein ähnlich weites Verständnis vgl. auch Grunsky, JuS 1989, 593 (595 f.) sowie Ehmann/Kley, JuS 1998, 481 (491): „Der Satz impossibilium nulla est obligatio gilt auch für die nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung, entgegen dem verfehlten Gesetzessatz des § 275Π aber nur für die nachträgliche objektive Unmöglichkeit der Leistung. So lange anderen als dem Schuldner selbst die Leistung noch möglich ist, ist sie auch dem Schuldner grundsätzlich noch möglich; bei der Sachschuld kann er sich die Sache noch beschaffen oder bei Veräußerung einer fremden Sache die Genehmigung des Eigentümers noch beibringen etc. Es liegt also im Falle subjektiver nachträglicher Unmöglichkeit in den meisten Fällen lediglich eine vorübergehende Unmöglichkeit vor, die noch behoben werden kann ( . . . )". 50 51

Lemppenau, Gattungschuld, S. 71. Lemppenau, Gattungschuld, S. 73 f.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Diese Grundsätze wurden in der Folgezeit auch auf gesetzliche Leistungspflichten übertragen; so führt Janßen für die Rückgewährpflicht nach § 346 S. 1 aus: „Die Leistungen müssen grundsätzlich so zurückgewährt werden, wie sie erbracht wurden. Nach Empfang begründete Belastungen sind zu beseitigen" 53. Und auch der Bundesgerichtshof geht inzwischen ganz selbstverständlich für die Pflicht aus § 346 S. 1 von dem Einschluß von Beschaffungselementen aus, wenn er für die Rückabwicklung eines Kaufvertrages, bei dem die Verkäufer dem Käufer zusätzlich Pachtbesitz eingeräumt hatten, letzteren für verpflichtet erachtet, „den Bekl. nach deren Rücktritt den Pachtbesitz an den landwirtschaftlichen Flächen wieder zu verschaffen", obwohl dazu die Mitwirkung der Verpächter notwendig war. „Dies konnte durch dreiseitigen Vertrag aller Beteiligten ( . . . ) oder durch Vertrag der Parteien mit Zustimmung der Verpächter ( . . . ) geschehen"54. Damit wird die Anstrengung zur Herbeiführung der Mitwirkung eines Dritten als von der Rückgewährschuld mitumfaßt vorausgesetzt. Und für den Rückgabeanspruch aus § 556 Abs. 1, der „grundsätzlich auf Einräumung des unmittelbaren Besitzes"55 geht, führt der Bundesgerichtshof aus: „Der Anspruch aus § 556 Abs. 1 BGB setzt auch nicht voraus, daß der Mieter noch Besitzer der Mietsache, sei es mittelbarer, sei es unmittelbarer Besitzer ist. ( . . . ) Denn das hat nicht die Unmöglichkeit der Leistung an die Klägerin und damit den Untergang des Erfüllungsanspruchs nach den §§ 275, 280 BGB zur Folge." Insgesamt hat durch diese Entwicklung der Bereich, innerhalb dessen von einer innerobligationsmäßigen Leistungserschwerung auszugehen ist, eine für Speciesschulden bedeutende Erweiterung erfahren. Die damit korrespondierende Pflicht zur Beschaffung der geschuldeten Leistung ist zwar nicht der Gattungsschuld angeglichen, so daß es sich anbietet, hier lediglich von Beschaffungs-„Elementen" zu sprechen. Als kleinster gemeinsamer Nenner ist aber heute die Ansicht von Lemppenau zu qualifizieren, nach der die Verpflichtung zur Leistung eines in sich bestimmten Stücks allgemein das Element enthält, sich dieses Stück kraft bestehender dinglicher oder schuldrechtlicher Ansprüche von einem Dritten zu beschaffen. Daß dies richtig sein muß, belegt schon der Gedanke, daß sonst von Unvermögen auszugehen und dann zu erwägen wäre, ob der Gläubiger gemäß § 281 Abs. 1 einen Anspruch auf Abtretung des Verschaffungsanspruchs des Schuldners gegen den Dritten erlangt; diese Konsequenz wird soweit ersichtlich - nicht nur wegen der zweifelhaften Frage, ob der Verschaffungsanspruch auf dem Unvermögen beruht und einen „Ersatzanspruch" für den geschuldeten Gegenstand darstellt - von niemandem gezogen, obwohl wegen der Gleichstellung in § 275 § 281 allgemein auch auf Unvermögen angewendet wird; 5 6 gerade wenn man mit der herrschenden 52 AcP 171 [1971], 19 (22). 53

MünchKomm/ Janßen § 346 Rn. 11 (Kursivdruck vom Verf.); ähnlich MünchKomm/ Janßen vor §§ 346 Rn. 28. 54 BGH NJW-RR 1993, 626 (627); zustimmend Staudinger/Kaiser § 346 Rn. 26. 55 BGHZ 56, 308 (310 f.).

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Meinung 57 § 281 als Umschreibung des mutmaßlichen Parteiwillens versteht, geht dieser doch generell nach Treu und Glauben dahin, daß der Schuldner, sofern ihm ein solcher Verschaffungsanspruch zusteht - insbesondere wenn er unbestritten und realisierbar ist - , diesen selber durchsetzen und nicht etwa seinen Gläubiger durch dessen Abtretung „befriedigen" können soll. Dieser Vorrang der Naturalerfüllung ist gerade bei privilegierter Bereicherungshaftung deshalb umso bedeutender, als dort nach herrschender Ansicht rechtsgeschäftliche Surrogate von § 818 Abs. 1 2.Fall nicht umfaßt sind. Uberträgt man diese Ansicht auf die primäre Herausgabepflicht aus Leistungskondiktion, so ist zu konstatieren, daß sie, wenn sie als allgemeine Leistungspflicht einzustufen ist 5 8 - vorbehaltlich also der Übertragbarkeit an sich - , danach grundsätzlich ebenfalls Beschaffungselemente enthalten müßte. In Kategorien des allgemeinen Leistungsstörungsrechts läge in den Belastungsfällen kein Unvermögen im Sinne von § 275 Abs. 2 vor. Das gilt unabhängig davon, ob man entsprechend Emmerich und anderen den Umfang der geschuldeten Beschaffungsanstrengungen tendenziell weit oder - wie stellvertretend Lemppenau - eher eng bestimmen will. Denn selbst wenn man die Grenze der Rechtszuständigkeit oder des „eigenen Rechtsbereichs" des Schuldners als den entscheidenden Gesichtspunkt für den Umfang der Leistungsverpflichtung akzeptiert, umfaßt dieser Bereich auch dingliche und obligatorische Ansprüche des Schuldners auf Erhalt des geschuldeten Gegenstandes.59 Solche Ansprüche stehen in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen dem Herausgabepflichtigen gegenüber dem Sicherungsnehmer typischerweise dann zu, wenn das Sicherungsrecht nicht-akzessorischer Natur ist. Hier ist nämlich der Sicherungsnehmer kraft des schuldrechtlichen Sicherungsvertrages dazu verpflichtet, bei Wegfall des Sicherungszwecks die Belastung aufzugeben, so etwa bei Sicherungsgrundschulden auf diese zu verzichten, bei Sicherungseigentum und -abtretung den haftenden Gegenstand dem Bereicherungsschuldner zurückzuübertragen. Handelt es sich um akzessorische Sicherungsrechte, so besteht - exemplarisch zur Regelung in § 1163 Abs. 1 S. 2 - „eine Art Anwartschaft des Eigentümers auf den Erwerb der Eigentümergrundschuld" 60 und damit ebenfalls die Aussicht, daß der Herausgabepflichtige in absehbarer Zukunft als dinglich (Voll-)Berechtigter seine Leistungspflicht erfüllen können wird. Die einzige Besonderheit besteht eben darin, daß er aktuell die dazu erforderliche Rechtsmacht nicht hat. 56 Vgl. nur Staudinger / Löwisch § 281 Rn. 20 57 Vgl. BGHZ 99, 385 (388): „§ 281 BGB stellt ( . . . ) einen gesetzlich geregelten Fall ergänzender Vertragsauslegung dar ( . . . ).". 58 Dazu ausführlich unter l.Teil 1.Abschn. § 2D. 59 So ausdrücklich Lemmpenau, Gattungsschuld, S. 74; ausführlich zur Notwendigkeit, den Anspruch aus Leistungskondiktion als Beschaffungselemente umfassend zu begreifen, § 11 I I 2b für den Fall des Doppelmangels in Dreiecksverhältnissen Reuter/Martinek (S. 415 ff.). 60 Staudinger / Wolf Steiner § 1163 Rn. 48. 3 Bodenbenner

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Nach der zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht überwiegend vertretenen Zumutbarkeitslehre wäre die Primärleistungspflicht aufrechtzuerhalten, der Bereicherungsschuldner hätte das Erlangte weiterhin so zurückzugeben, wie er es empfangen hat, weil ihm durch die damit implizierte Pflicht zur Beseitigung des Sicherungsrechts nur die Leistung aus seinem eigenen Rechtsbereich im oben genannten Sinne abverlangt wird. Lediglich sofern die sofortige Beseitigung für ihn eine Schwierigkeit - insbesondere in finanzieller Hinsicht - bedeuten würde, wäre im Hinblick auf die §§ 284, 285 zu fragen, ob das darauf beruhende Ausbleiben der Beseitigung von ihm zu vertreten ist oder nicht, das heißt insbesondere, ob er kraft Kondiktion wie nach der ausdehnenden Anwendung des § 279 auf Stückschulden für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat.

§ 2 Übertragbarkeit der allgemein-schuldrechtlichen Grundsätze auf den Anspruch aus Leistungskondiktion Nachdem festgestellt worden ist, daß nach allgemein-schuldrechtlichen Grundsätzen die Belastung des Bereicherungsgegenstandes mit einem Kreditsicherungsrecht ein vorübergehendes (zumindest teilweises) Leistungshindernis in der Person des Kondiktionsschuldners begründet bezogen auf seine Herausgabepflicht, und nachdem die Behandlung solcher Leistungshindernisse im allgemeinen Schuldrecht betrachtet worden ist, gilt es entsprechend dem gedanklichen Ausgangspunkt, die Frage nach dem Inhalt des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion zu beantworten, danach, ob er Beschaffungspflichten im Sinne einer allgemeinen Leistungspflicht für den Bereicherungsschuldner begründet. Die Antwort auf diese Frage bedeutet gleichzeitig die Entscheidung über die Übertragbarkeit der dargestellten allgemein-schuldrechtlichen Grundsätze auf das Bereicherungsrecht, da deren Anwendung auf den Anspruch aus Leistungskondiktion nur dann in Betracht kommt, wenn die Herausgabepflicht gemäß § 812 Abs. 1 als (Rück-)Leistungspflicht und nicht als Pflicht bloß zur Auskehrung der vorhandenen Bereicherung zu qualifizieren ist. Bereits zum Inhalt des bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruchs - genauer: zu seinem Bezugspunkt - bestehen zwei sich grundsätzlich diametral gegenüberstehende Ansichten.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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A. Abstrakte Vermögensorientierung Nach der maßgeblich von Windscheid geprägten herrschenden gemeinrechtlichen Doktrin beruht die Verpflichtung zur Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung auf einer Forderung der Billigkeit: „Ist es aber billig, daß die ungerechtfertigte Bereicherung eine Verpflichtung zur Herausgabe erzeuge, so ist es auch billig, daß diese Verpflichtung nur solange dauere, wie die Bereicherung selbst" 61 . Diese Aussage62 kann als Grundlage einer abstrakt am Empfängervermögen orientierten Sicht zum Inhalt des Bereicherungsanspruchs gelten. Danach dienen die Kondiktionen als ein Instrument zur Abschöpfung des (aktuellen) unrechtmäßigen Habens.63 Entsprechend führt Flume als Vertreter dieser Ansicht aus: „Wenn sich der indebite geleistete Gegenstand noch bei dem Empfänger befindet, ist er zwar zur Zurückgewähr dieses Gegenstandes verpflichtet. Aber auch in diesem Falle besteht der Anspruch nur, soweit der Empfänger noch bereichert ist. In Wirklichkeit ist also der Kondiktionsanspruch auch in diesem Fall von der Gegenständlichkeit des indebite-Erwerbs gelöst und wird in erster Linie auf das Vermögen des Empfängers abgestellt. Der indebite-Erwerb wird als Teil des Vermögens des Empfängers gesehen und nur, weil und soweit das Vermögen des Empfangers ungerechtfertigt bereichert ist, wird der Kondiktionsanspruch gewährt" 64 . Nach dieser Sicht - und das ist deshalb ausdrücklich festzuhalten, um der Gefahr der gedanklichen Vermischung voneinander zu trennender Fragen vorzubeugen - ist „der" Bereicherungsanspruch schon wesensmäßig seinem Inhalte nach auf „die Bereicherung" bezogen, 65 eben diese ist abzuschöpfen. Nach ganz überwiegendem Verständnis entspricht diese inhaltliche Vermögensorientiertheit der Intention der Gesetzesverfasser. 66 Zutreffend ist, daß jedenfalls die Mehrheit der 2. Kommission anhand von Billigkeitserwägungen eine bereits inhaltliche Beschränkung der Herausgabepflicht auf die Bereicherung vertrat. 67

61 Windscheid/Kipp, 62

Pandekten Bd. 2, § 424 Anm. 3.

Auch wenn sie den Sonderfall der Haftungsbeschränkung zugunsten des Empfängers einer Quantität vertretbarer Sachen betrifft. 63 Vgl. auch v. Tuhr, FS für Bekker, 291 (297 sowie 300 ff. zu den Fällen der Ehegattenschenkung und Mündelgeschäften, die als Ausgangspunkte für eine „gleitende" Haftung des Herausgabepflichtigen in quantum locupletior factus est in Betracht kommen); dazu auch Flume, FS für Niedermeyer, 103 (116 ff. und 124 ff.); Flume, FS für Niedermeyer, 103 (109 und 129 ff.) sieht ein Freiwerden des gutgläubigen Kondiktionsschuldners bei ersatzlosem Wegfall der empfangenen Speziessache lediglich als die konsequente Fortführung der konkreten Gegenstandsorientierung der Condictio-Klage an; zum Ganzen auch Kupisch, Bereicherung, S. 2 f. 64 Flume, FS für Niedermeyer, 103 (153). 65 Flume, NJW 1971,1161 (1163). 66 Flume, NJW 1971, 1161 (1162); Reuter/Martinek § 14 I 1 (S. 517); Wilhelm, Rechtsverletzung, S. 51. *

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Nicht so eindeutig ist meines Erachtens demgegenüber die Konzeption der 1. Kommission.68 So begründete sie die von ihr vorgeschlagene Kodifikation des Bereicherungsrechts ausdrücklich nicht mit allgemeinen Billigkeitsgesichtspunkten, 69 was oftmals übersehen wird. Allerdings hat die 1. Kommission in ihren folgenden Ausführungen zu § 739 Abs. 2 des 1. Entwurfs (dem Vorläufer des heutigen § 818 Abs. 3 BGB) schon nicht mehr deutlich zwischen Inhalt des Anspruchs und Umfang der Haftung unterschieden und damit der Ansicht Vorschub geleistet, Anspruchsziel sei „kein bestimmter, sondern vielmehr ein variabler abstrakter Vermögenswert" 70, es handele sich um eine Haftung auf „gleitende Beträge" 71. Zwar sei der Empfänger - im Sinne einer inhaltlich gegenständlichen Orientierung - „in erster Linie verpflichtet, die empfangene Leistung ( . . . ) herauszugeben"72. Jedoch wird noch im gleichen Absatz die - vermögensorientierte - Einschränkung für Fälle des Wegfalls der Bereicherung gemacht: „Die Verpflichtung beschränkt sich diesfalls auf die Herausgabe dessen ( . . . ) , um was er zu jener Zeit ( . . . ) noch bereichert ist" 7 3 . Man kann diese Ambivalenz zugunsten einer Vermögensorientierung des Gesetzgebers auflösen, wenn man das Abstellen auf den Leistungsgegenstand allein durch dessen Bedeutung als Vermögenswert motiviert begreift, der sich zunächst als die verkörperte Bereicherung vorrangig, aber eben nicht per se zur Abschöpfung anbietet.74 Für die vermögensorientierte Sichtweise wurde § 818 Abs. 3 wegen der ausdrücklichen Hervorhebung der als allgemeines Prinzip verstandenen Beschränkung der Kondiktionen zur zentralen Vorschrift des Bereicherungsrechts; 75 denn wenn Legitimation der Herausgabepflicht Billigkeit ist, und diese immerhin ja eine Enttäuschung des Vertrauens des Empfängers auf die Beständigkeit seines Erwerbs fordert, 76 endet diese Legitimation wegen ihrer eigenen Beschränkung auf das un67 Prot.II, S. 706; vgl. Flume , NJW 1971, 1161 (1163); Wilhelm, a. a. O.; a.A. Diesselhorst, Natur der Sache, S. 57 m. Fn. 26. 68 Vgl. König, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 55 m. Fn. 90: die „Formel der 'abstrakten Vermögensorientierung'" sei „zu grob, um die differenzierte Entstehungsgeschichte des §818 BGB zu kennzeichnen". 69 Mot.II, S. 829. 70 Stieve, Gegenstand, S. 28. 71 Siber, JherJb 89 [1941], 1 (17 m. Fn. 1). 72 Mot.II, S. 836. 73 Ebd. 74 Stieve, Gegenstand, S. 29; vgl. auch Frieser, Bereicherungswegfall, S. 60: „Dem gegenständlich verkörperten Leistungsobjekt wird nur eine untergeordnete Bedeutung beigemessen: Im zeitlichen Ablauf betrachtet, bildete er - bevor er noch Auswirkungen auf das übrige Vermögen haben konnte - einmal die Bereicherung, mit der Folge, daß zu diesem Zeitpunkt die Formulierung in § 812 BGB 'richtig' war". 75 Vgl. nur RGZ 54, 137(141). 76 Berechtigt der Hinweis bei Kohler, Rückabwicklung, § 3A 12 (S. 128): „Das grundsätzlich anerkannte Restitutionsinteresse des Klägers geht dem bloßen Gutglaubensschutzinteresse des Beklagten zunächst vor".

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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rechtmäßige Haben im Vermögen des Empfängers dort, wo dessen bereits vor Erlangung des Kondiktionsgegenstandes gehabtes Vermögen beginnt, er ist anläßlich der Restitution nicht zum „Griff in die eigene Tasche" verpflichtet. 77 Mit diesem „obersten Grundsatz des Bereicherungsrechts" der Schonung des ureigenen Vermögens des Verpflichteten ist nach vermögensorientierter Sicht die Prämisse untrennbar verbunden, der Kondiktionsanspruch sei inhaltlich lediglich auf Auskehrung der Bereicherung gerichtet, nicht auf Beschaffung, mit dem Ausscheiden des gegenständlich Erlangten aus dem aktuellen Haben des Herausgabepflichtigen könne jedenfalls eine gegenständliche Restitution nicht mehr gefordert werden, sondern allenfalls in Höhe eines positiven Saldos Wertersatz. Obwohl wegen der grundsätzlichen Unanwendbarkeit des § 818 Abs. 3 ab Rechtshängigkeit der Kondiktion oder ab Bösgläubigkeit des Empfängers ein schwerwiegender Grund für ein Verständnis entfällt, das den Bereicherungsanspruch als inhaltlich lediglich auf Auskehrung im Gegensatz zu auf Leistung gerichtet ansehen will, wird gleichwohl auch hier von Vertretern der vermögensorientierten Betrachtungsweise ein Fortbestand der bloßen Abschöpfungsfunktion aufgrund des Primäranspruchs befürwortet. Der inhaltlich demnach unveränderte Herausgabeanspruch sei lediglich ergänzt um die Möglichkeit einer Schadensersatzhaftung. Grundlage dieser Haftung soll aber nicht die Nichterfüllung der Herausgabepflicht im Sinne einer Leistungsstörung sein; vielmehr soll sich ein möglicher Schadensersatzanspruch des Kondizienten gegen den verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldner aus der Verletzung des ungerechtfertigt erlangten Gegenstandes ergeben. Dieser Gegenstand wird dazu als intern, das heißt: relativ innerhalb des Bereicherungsschuldverhältnisses, kraft Haftungsverschärfung bereits wieder dem Bereicherungsgläubiger zugewiesen angesehen.78 Am deutlichsten

77

Dass für die Frage, ob die Restitution zu einem solchen nicht geschuldeten Opfer führen würde, „in concreto auf die gesamte Vermögenslage des Empfängers Rücksicht zu nehmen" ist - Mot.II, S. 837 - , hat nichts mit einer Vermögens- oder Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs zu tun; dabei geht es nämlich nur um die in die Berechnung der Bereicherung im Sinne von § 818 Abs. 3 einzustellenden Umstände; zwar hat sich im Wege der Gegenstandsorientierung auch das Verständnis zu § 818 Abs. 3 gewandelt - dazu eingehend unten l.Teil 1.Abschn. § 2B und § 4A; das darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass trotz der damit verbundenen Restriktionen weiterhin grundsätzlich die Gesamtvermögenslage des Empfängers für § 818 Abs. 3 Berücksichtigung findet; allerdings ist zu bemerken, dass es nach den Feststellungen Flumes, FS für Niedermeyer, 103 (153) im römischen Recht für einen „Wegfall der Bereicherung" allein auf das Schicksal der konkreten indebite geleisteten Sache ankam, also auch im Hinblick auf die Fortdauer der Bereicherung eine streng gegenständliche Orientierung herrschte; demnach ist die Vermögensorientierung nach den Verfassern des BGB im Vergleich zur klassisch-römischen condictio sozusagen eine „doppelte": nicht auf Herausgabe des erlangten Gegenstandes ist der Bereicherungsanspruch gerichtet, sondern lediglich auf Abschöpfung des positiven Bereicherungssaldos; und daneben orientiert sich die differenzermittelnde Berechnungsgrundlage eben nicht nur an dem konkreten Kondiktionsobjekt, sondern an der Gesamtvermögenslage des Schuldners. ™ So Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 109) sowie Fn. 170: „Die schlichte Pflicht, das dinglich wirksam Erlangte wegen Unwirksamkeit des Rechtsgrundes zu restituieren,

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

wird dieser Gedanke von Wilhelm formuliert: „Gegenständlich orientiert ist aber nicht nur die nach §§ 275 ff. zu beurteilende Pflicht zur Beschaffung einer Species-Sache, sondern auch die rei vindicatio, und dieser, nicht der Beschaffungsschuld ist die Bereicherungshaftung des Unredlichen an die Seite zu stellen. Die Bereicherungshaftung bleibt auch bei Unredlichkeit des Bereicherungsschuldners Haftung auf Beseitigung rechtswidrigen Habens. ( . . . ) Gegenüber dem schuldhaft handelnden unredlichen Bereicherungsschuldner setzt sich nicht die Herausgabepflicht als Schadensersatzpflicht wegen zu vertretender Unmöglichkeit fort, sondern ihn trifft die selbständige Haftung nach § 989 wegen schuldhaften Eingriffs in die dem Gläubiger zustehenden gegenständlichen Vermögensbestandteile"79. Wenn der Bereicherungsanspruch gegen den bösgläubigen oder verklagten Empfänger tatsächlich dem Eigentumsherausgabeanspruch „an die Seite zu stellen" wäre, so müßte auch die „rechtliche Verschlechterung" des herauszugebenden Gegenstandes durch seine Belastung parallel behandelt werden und eine Schadensersatzpflicht gemäß § 989 auslösen. Dies zeigt, daß nach dieser Sichtweise auch im Rahmen der Haftung des verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldners nicht schon der bereicherungsrechtliche Primäranspruch den Schuldner zur Beschaffung verpflichtet, sondern es eines besonderen Verpflichtungsgrundes (insbesondere: des Verschuldens gemäß § 989) bedarf. Die Bezogenheit des Bereicherungsanspruchs auf einen ständig veränderlichen, nicht gegenständlich fixierten Vermögenswert, die aktuelle Bereicherung, die besondere Anspruchskonstruktion eines nicht durch einen konkreten Mindestinhalt festgelegten Forderungsziels stehen in auffälligem Widerspruch zu allgemeinen Leistungspflichten, wie etwa vertraglich begründeten Sachleistungsverpflichtungen. Aus diesem Grunde sind nach vermögensorientierter Ansicht konsequenterweise auch die allgemein-schuldrechtlichen Vorschriften, insbesondere die des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, nur in erheblich eingeschränktem Maße auf den bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruch anwendbar. Insbesondere würde im Unterschied zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht die Grenze der Rückgabepflicht nicht durch den (weiteren) Rechtsbereich des Schuldners gezogen, sondern durch den (wesentlich engeren) des aktuellen Habens. Entscheidende Bedeutung erlangt das Verständnis der Bereicherungshaftung als einer Auskehrungsschuld somit unter anderem im Hinblick auf die Voraussetzung des § 818 Abs. 2 2.Fall des „Außerstande-Seins" sowie für eine Schadensersatzhaftung wegen Herausgabeunmöglichkeit gemäß den §§818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989. Ein dafür jeweils erforderliches Herausgabehindernis wäre - entgegen der im allgemeinen Leistungsstörungsrecht herrschenden Zumutbarkeitslehre - beispielserlaubt daher erst in Verbindung mit den in §§ 818 Abs. 4, 819 f. BGB genannten Umständen, von einem internen 'relativen Eigen' des Bereicherungsgläubigers vor Durchführung der Restitution zu sprechen". 79 Wilhelm, Rechtsverletzung, S. 185; ähnlich Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 109 mit Fn. 170) und passim.

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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weise schon dann anzunehmen, wenn der Bereicherungsschuldner das Erlangte weiterveräußert hat - unabhängig davon, ob er es sich möglicherweise unproblematisch und ohne finanziellen Aufwand zurückverschaffen könnte. Die Diskussion um die zutreffende Lösung der Fälle des sogenannten „Doppelmangels" 80 , wo auch diese Weiterveräußerung rechtsgrundlos erfolgte, bietet mit der dort vielfach befürworteten Pflicht lediglich zu einer Wertersatzleistung gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall hierfür einen anschaulichen Beleg. Nur wenn man die Kondiktion als einen Anspruch auf Auskehrung begreift, kann in diesen Fällen ein „Außerstande-Sein" angenommen werden, 81 das Erlangte befindet sich eben nicht mehr im aktuellen Haben des Herausgabepflichtigen. Für die hier behandelten Fallgruppen der Bestellung eines Sicherungsrechts am Bereicherungsgegenstand cum causa kann die Entscheidung aufgrund der vermögensorientierten Sichtweise nur ebenso lauten. Eine Pflicht zur Beseitigung der Belastung ließe sich mit dem Begriff der „Auskehrung" nicht vereinbaren, erfordert erstere zu ihrer Erfüllung doch ein über die Aufgabe der rechtlich missbilligten Vermögenslage hinausgehendes positives Tätigwerden, im Sinne von Beschaffungsanstrengungen. 82 Ausgehend von dem Grundsatz der Schonung des ureigenen Schuldnervermögens erscheint eine solche Begrenzung allein auf die Pflicht zur Abgabe auch durchaus gerechtfertigt; denn die Gefahr einer finanziellen Belastung des Kondiktionsschuldners wäre bei Annahme einer Beschaffungsschuld offensichtlich erhöht, wenn nicht gerade - wie im Fall des „Doppelmangels" - ihm ein eigener, allerdings auch dort erst noch durchzusetzender Herausgabeanspruch auf das gegenständlich Erlangte zusteht. In den Belastungsfällen wird dies besonders deutlich, da - worauf später näher einzugehen ist - die Befreiung des Kondiktionsobjekts von seiner Pfandhaftung entweder durch Darlehenstilgung oder aber durch Austausch dieses Sicherungsgegenstandes gegen einen anderen erfolgen kann. Beides verlangt dem Herausgabepflichtigen den Einsatz seines sonstigen Vermögens ab, so daß bei vermögensorientierter Sicht konsequenterweise eine Beseitigung des Sicherungsrechts nicht Inhalt des Kondiktionsanspruchs sein kann. Auch die Erwägung von Kohler, daß der Sicherungsgeber als Darlehensnehmer doch ohnehin gemäß § 607 seinem Kreditgeber gegenüber zur Rückzahlung verpflichtet sei, wodurch ja gerade die Enthaftung des Bereicherungsgegenstandes miterreicht werden

so Begriff nach Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 54 (dort und in der folgenden Rn. m. w. N. zum Streitstand). si Vgl. auch die Nachw. bei Reuter/Martinek § 11 II 2a (S. 414 m. Fn. 22). 82 Vgl. Friesen Bereicherungswegfall, S. 57: „Es kann nur die Aufhebung der Verbindung verlangt werden, die zwischen dem Ausgangsvermögen und dem Vermögen des Bereicherten dadurch besteht, daß ein Vermögensstück bzw. dessen Wert das Schuldnervermögen mehrt, obwohl es immer noch dem Gläubigervermögen zugewiesen ist. Jede darüber hinausgehende Anstrengung kann vom Kondiktionsschuldner aufgrund Bereicherungsrechts nicht verlangt werden ( . . . )".

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

könne,83 vermag an dem hier auf Grundlage einer Vermögensorientierung konstatierten Ergebnis nichts zu ändern. Wenn man - wie der Bundesgerichtshof und sich ihm anschließend Kohler - mit der Formulierung, herauszugeben sei „die Bereicherung", den Standpunkt einer Vermögensorientiertheit des Kondiktionsanspruchs bezieht, so reicht, wie oben ausgeführt, bereits das gegenwärtige Ausgeschiedensein des Erlangten aus dem Vermögen des Herausgabepflichtigen bzw. in den Belastungsfällen die gegenwärtige Haftung als Sicherungsobjekt aus für ein „Außerstande-Sein" des Sicherungsgebers im Sinne von § 818 Abs. 2 2.Fall zu - unbelasteter - Herausgabe. Entsprechendes gilt für die Haftung des verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldners. Wird die Bereicherungshaftung als eine abstrakt am Vermögen orientierte Auskehrungspflicht begriffen, ist der Zugang zu allgemein-schuldrechtlichen Kategorien wie der Notwendigkeit dauernder Nichterbringbarkeit des Leistungserfolges als Voraussetzung für ein Restitutionshindernis 8 4 von vornherein versperrt. Denn eine Auskehrungsschuld ist eben keine solche allgemeine Leistungspflicht. 85 Demnach bleibt festzuhalten, daß bei vermögensorientierter Sichtweise unabhängig vom Haftungsmaßstab des Bereicherungsschuldners kein Anspruch des Bereicherungsgläubigers auf Beseitigung des am Kondiktionsobjekt bestellten Sicherungsrechts aufgrund des bereicherungsrechtlichen Primäranspruchs auf Herausgabe besteht. Aktuell wird die soeben beschriebene Sichtweise insbesondere noch von Flume 86 und Wilhelm 87 in ihrer reinen Form vertreten. Auch das Urteil des Bundesgerichtshofs zu den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen ist sowohl in seinem dogmatischen Ausgangspunkt, herauszugeben sei die rechtsgrundlose Bereicherung, als auch wegen der daraus gefolgerten Konsequenz der Ablehnung einer Pflicht zur Beseitigung der am Kondiktionsobjekt bestellten Belastung als der abstrakt vermögensorientierten Ansicht folgend zu bezeichnen. Vor diesem Hinter83 Kohlen Rückabwicklung, § 12B 12 (S. 652) und NJW 1991, 1999 (2000, IV). 84 So aber Kohler, NJW 1991, 1999 (2000, III). 85 Vgl. RGZ 56, 383 (387): „Der Fall liegt nicht ebenso, wie wenn der Beklagte vertraglich zur Beschaffung ( . . . ) verpflichtet wäre, oder wenn es sich um einen Rücktritt von einer solchen vertraglichen Verpflichtung handelte"; s. auch Fr. Schulz, AcP 105 [1909], 1 (312 f.): „ ( . . . ) die Haftung für die möglich gebliebene Leistung ist herabgesetzt, da schon das Ausscheiden des herauszugebenden Gegenstands aus dem Vermögen (Besitz oder Eigentum) den Schuldner von seiner Leistungspflicht befreit."; Hervorhebg. im Original. 86 FS für Niedermeyer, 103 ff.; NJW 1971, 1161 ff.; AcP 194 [1994], 427 (431 ff. und 436 ff.); Ged.-Schrift f. Knobbe-Keuck, 111 ff.). 87 Rechtsverletzung, S. 62 ff. 88 Aus der Kommentarliteratur vgl. RGRK / Heimann-Trosien § 818 Rn. 1 und 24: „Diese Erwägungen führen zu der Frage, ob es überhaupt angängig ist, zwischen dem Wegfall der Bereicherung und der Ermittlung des herausgabepflichtigen Gegenstandes im Rahmen des § 812 ( . . . ) zu unterscheiden. Sie ist zu verneinen. Es handelt sich in beiden Richtungen um einen einheitlichen Gedanken, der zu einheitlichen Ergebnissen führt; denn es kommt stets nur auf die Abrechnung an ( . . . )".

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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grund erscheint ebenfalls die Gewährung von Wertersatz als Ausgleich für die wertmindernde Beliehenheit des Gegenstandes als schlüssig, da, wie gezeigt, die vermögensorientierte Sichtweise bei § 818 Abs. 2, 2.Fall (und auch bei §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989) die Dauerhaftigkeit eines Herausgabehindernisses nur sehr eingeschränkt berücksichtigen kann. Von den im Schrifttum vertretenen Abwicklungskonzeptionen legen insbesondere die Stellungnahmen von Gursky und Canaris einen vermögensorientierten Ansatz zugrunde.

I. Karl-Heinz Gursky: Wertersatz für die Belastung

1. Referat der Urteilsrezension

in JR 1992, 95ff.

Von den zu BGHZ 112, 376 ff. vorliegenden Stellungnahmen folgt Gursky dem Urteil am weitestgehenden. Wie das Gericht geht er davon aus, der Anspruch gemäß § 818 Abs. 2 werde ausgelöst durch die Wertminderung, die das Bereicherungsobjekt durch seine Belastung erfahren habe.89 Zu diesem Ergebnis gelangt Gursky aufgrund folgenden Gedankengangs: die Herausgabe allein des belasteten Gegenstandes sei aus Sicht des Kondizienten „zu wenig" 90 , auch die Abschöpfung des durch die Belastung „erlangten Entgelts" 91 müsse ihm grundsätzlich (das heißt: unter der Einschränkung durch § 818 Abs. 3) offenstehen. Da aber § 818 Abs. 1 nicht zur Herausgabe rechtsgeschäftlicher Surrogate verpflichte, müsse § 818 Abs. 2 „eben korrektorisch interpretiert bzw. analog angewandt werden" 92 : „Die Tatsache, daß § 818 Abs. 1 BGB rechtsgeschäftliche Surrogate ausklammert, ist ohnehin nur vor dem Hintergrund der Regelung des § 818 Abs. 2 BGB verständlich. ( . . . ) Die Bereicherungshaftung für die rechtsgeschäftlichen Surrogate sollte nur umfangmäßig beschränkt, keinesfalls aber ausgeschlossen werden. Es darf deshalb keine den bereicherungsrechtlichen Primäranspruch beeinträchtigenden entgeltlichen rechtsgeschäftlichen Verfügungen des Kondiktionsschuldners geben, die nicht die Wertersatzpflicht aus § 818 Abs. 2 BGB auslösen"93. Dies ist der entscheidende Ausgangspunkt für die weiteren Überlegungen Gurskys, inwiefern der Wertersatzanspruch aufgezehrt wird durch eine Entreicherung des Kondiktionsschuldners im Sinne von § 818 Abs. 3. Eine solche soll deshalb anzunehmen sein, weil mit der Belastung des Bereicherungsgegenstandes ja nicht

89 Gursky, JR 1992, 95 (96, I I 3 und 97, III): „Wertersatzpflicht wegen der Belastung". 90 Gursky, JR 1992, 95 (96, I I 3). 91 Ebd. 92 Gursky, JR 1992, 95 (97, I I 3). 93 Gursky, JR 1992, 95 (96 f., II 3).

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

zugunsten des Kondiktionsschuldners das Sicherungsrecht entsteht, sondern zugunsten des Sicherungsnehmers. Während der Bundesgerichtshof der Bereicherung in Höhe der Wertminderung die Darlehensrückzahlungspflicht voll als Entreicherungsposten gegenüberstellt, versucht Gursky, Positionen auszumachen, die als Vermögenszuwächse positiv in die Bereicherungsbilanz (also zugunsten des Kondizienten, zu Lasten des Herausgabepflichtigen) einzustellen sind und die ursprüngliche Bereicherung zumindest teilweise wiederherstellen. 94 Hinsichtlich der dem Bereicherungsschuldner zugeflossenen Darlehensvaluta sieht er den damit verbundenen Vorteil als durch die Verpflichtung zur Rückzahlung neutralisiert an. 95 Ähnliches gilt s.E. für den Vorteil der Kapitalnutzungsmöglichkeit während der Laufzeit des Darlehens. Diese bzw. der mit ihr erwirtschaftete Gewinn seien regelmäßig ausgeglichen durch die dem Darlehensgeber gegenüber bestehende Zinszahlungspflicht. 96 Die „Ersparnis" höherer Zinskosten für einen ansonsten unbesicherten Kredit bzw. die nicht notwendigen Kosten für eine Bankbürgschaft seien demgegenüber als eine positive Vermögensmehrung in der Bilanz des Bereicherungsschuldners zu berücksichtigen. 97 In ihrer Höhe müßte demgemäß die Entreicherang wieder wegfallen, die Einschränkung des Wertersatzanspruchs durch § 818 Abs. 3 wieder aufgehoben sein. Schließlich wendet sich Gursky - allerdings nur für die nicht-akzessorische Sicherungsgrundschuld - detailliert dem Schicksal von dinglicher Sicherheit und gesicherter Forderung zu und untersucht, inwieweit sich aus den Chancen auf Rechtserwerb und auf Freiwerden von der persönlichen Schuld die Bereicherungsminderung aufwiegende Positionen für den Bereicherungsschuldner ergeben. Hier sollen lediglich seine Ausführungen zum Sicherungsrecht referiert werden, da sie von besonderem Interesse sind und den weiteren Weg hinsichtlich der obligatorischen Schuld vorzeichnen. Für die Belastung entwirft Gursky folgendes Bild: erwirbt der Bereicherungsschuldner vor Geltendmachung der Kondiktion durch den Bereicherungsgläubiger das abstrakte Sicherungsrecht vom Sicherungsnehmer zurück, so sei durch diesen „Folgevorteil" die anfängliche Gesamtvermögenslage wiederhergestellt und die Wertersatzpflicht nicht mehr nach § 818 Abs. 3 beschränkt; geschuldet sei dann voller Wertersatz in Höhe der Belastung. Einen Anspruch auf Abtretung der Grundschuld oder auf Löschung vor Durchführung des Bereicherungsausgleichs, die seiner Ansicht nach wohl einer Beseitigungspflicht gleichkämen, will er auch hier nicht gewähren, sondern lediglich dem Herausgabepflichtigen die Befugnis zur Abwendung seiner Wertersatzpflicht durch Löschung.98 94 Gursky, 95 Gursky, 96 Gursky, 97 Gursky,

JR 1992,95 (97 ff., III). JR 1992, 95 (97, III 1). JR 1992,95 (98, ΙΠ 3). JR 1992,95 (97 f., ΙΠ 2).

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

2. Kritische

43

Würdigung

Ebenso wie der Bundesgerichtshof geht Gursky von einer Bemessung des Wertersatzanspruchs anhand der Höhe der Belastung aus. Dies steht zwar in einem gewissen Widerspruch zu seiner Kritik, damit sei im Ergebnis nichts anderes erreicht als eine Beseitigungspflicht durch sofortige Zahlung bzw. diese Lösung laufe auf eine Herausgabe der Darlehens valuta hinaus;99 allerdings - und darauf ist besonders hinzuweisen, weil z. B. Reuter 100 in seinem Referat der Ansicht Gurskys diesen Aspekt nicht anspricht - gelangt er zu dieser Bemessung nach meinem Verständnis auf einem grundlegend anderen Wege als der Bundesgerichtshof in seinem Urteil BGHZ 112, 376 ff. Während dort nämlich die Minderung des Verkehrswertes des Bereicherungsgegenstandes und damit die „Verschlechterung" des Kondiktionsobjekts aus Sicht des Bereicherungsgläubigers für ausschlaggebend gehalten wurde, stellt Gursky auf das Empfängervermögen ab, indem er offenbar davon ausgeht, die Belastung stelle eine die Pflicht zu Wertersatz auslösende entgeltliche rechtsgeschäftliche Verfügung über den Bereicherungsgegenstand dar; das dadurch erlangte Entgelt als commodum ex negotiatione sei allerdings „umfangmäßig" nur in Höhe des (wohl objektiv verstandenen) Wertes herauszugeben. Nicht zutreffend ist meines Erachtens der Schluß, den Gursky aus diesem Gedanken speziell für die Belastungsfälle zieht: „daß die vom Kondiktionsschuldner vorgenommene Belastung des Kondiktionsobjekts mit einem beschränkten dinglichen Recht eine Wertersatzpflicht aus § 818 Abs. 2 BGB auslöst" 101 . Denn auch wenn die Belastung eine rechtsgeschäftliche Verfügung darstellt, so ist doch zu fragen, worin das Entgelt dafür zu sehen sein soll, was er dadurch erlangt hat, wenn und das ist zu betonen - die Belastung allein der Kreditsicherung dient; durchaus zutreffend ist Gurskys Gedanke nämlich für das von ihm angeführte Beispiel 102 der Bestellung eines Nießbrauchs gegen Entgelt. 103 Auf diese Frage hatte das Reichsgericht in einer Entscheidung, die sich mit der Verfügung eines Nichtberechtigten im Sinne von § 816 Abs. 1 auseinanderzusetzen hatte, geantwortet, durch die Belastung werde die Darlehensvaluta erlangt, diese sei herauszugeben.104 Dem folgt Gursky aber nicht, er bringt die Darlehensvaluta erst auf einer späteren Ebene in Anschlag, nämlich als er fragt, ob der Wertersatzpflicht § 818 Abs. 3 entgegensteht, oder ob die ursprüngliche Bereicherung durch 98 Gursky, JR 1992,95 (98, ΙΠ 4a) aa)). 99 Dazu oben Einleitung. 100 FS, 369 (384 f.). ιοί Gursky, JR 1992,95 (97, Π 3 a.E.). 102 Vgl. JR 1992,95 (96, I I 3). 103 Vgl. v. Caemmerer, FS für Lewald, 443 (449). 104 RGZ 158, 40 (47 f.); im Ergebnis ebenso Reuter/Martinek a. A. insbes. v. Caemmerer, FS für Lewald, 443 (450).

§ 8 I Id) dd) (S. 297 ff.);

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

„Folgevorteile" wiederhergestellt wird. 1 0 5 Er qualifiziert gerade den Empfang des Darlehens als einen solchen Vorteil, kann ihn dann aber natürlich nicht als das eigentlich durch die Belastung Erlangte zuvor berücksichtigen. Daher bleibt bei Gursky unbeantwortet, was denn der Bereicherungsschuldner stattdessen als Entgelt für die Bestellung des Sicherungsrechts erlangt haben könnte, das dem Wert nach der Höhe der Belastung entspricht. 106 Hierfür ist mir keine Vermögensposition ersichtlich, und bemerkenswerterweise bleiben Gurskys Ausführungen hierzu auch rein theoretisch und auf die zitierte Passage beschränkt, eine Subsumtion findet nicht statt, ein Hinweis, worin das Entgelt zu sehen sein soll, erfolgt nicht. Meines Erachtens kann Gursky daher schon in seiner Prämisse nicht gefolgt werden. Folge dieses Ansatzes ist, daß Vermögenspositionen, die selbständig der Kondiktion zuführbar sind 1 0 7 - wie z. B. Rückübertragungsansprüche - als ,folgevorteile" zu unselbständigen Posten der Bereicherungsbilanz im Rahmen des § 818 Abs. 3 herabgestuft werden, die lediglich die anfangliche Bereicherung zumindest teilweise wiederherstellen und damit ein „Mehr" an Wertersatz geben sollen. Eben dies wirft auch Reuter Gursky vor, 1 0 8 ohne jedoch die Ursache für das paradoxe Ergebnis zu nennen, 109 die nicht begründete und meines Erachtens nicht begründbare Annahme einer Entgeltlichkeit der Sicherheitsbestellung in Höhe der Belastung. /

Besonders deutlich wird die Angreifbarkeit dieser Lösung, wenn Gursky bei Rückerwerb des abstrakten Sicherungsrechts durch den Kondiktionsschuldner vor Durchführung des Bereicherungsausgleichs lediglich ein Anwachsen dessen Vermögenslage auf den ursprünglichen Zustand und, damit verbunden, einen vollen Wertersatzanspruch des Kondizienten annimmt, anstatt eine Kondiktion gerichtet auf Herausgabe der Belastung selbst (bzw. auf Aufhebung) zu geben. Hier wird man den Vorwurf erheben müssen, wie er oftmals gegen die vermögensorientierte Sichtweise vorgetragen wird, daß sich durch eine solche Lösung die Kondiktion in einer wertsummenerhaltenden Funktion erschöpft, anstatt tatsächlich zu restituieren. 110 105 J R 1992, 95 (97, III 1). 106 Oder nach Ansicht Gurskys auch darüber liegen kann und nur durch § 818 Abs. 2 auf den Wert begrenzt wird. 107 Vgl. dazu sogleich die Ansicht von Canaris unter l.Teil 1.Abschn.§ 2A I I 1.

los Reuter, FS, 369 (385): „Die im Vermögen des Schuldners entstandenen und noch vorhandenen Vorteile sind nicht nur bloße Posten für die Berechnung der Wertersatzpflicht, sondern selbst ( . . . ) herauszugeben." 109

Reuter, a. a. O., meint, Gursky habe durch seine Sichtweise, über § 818 Abs. 3 den zu leistenden Wertersatz umfangmäßig zu beschränken, das Verhältnis der Absätze 2 und 3 des §818 „mißverstanden"; meines Erachtens liegt der Fehler Gurskys demgegenüber schon auf einer früheren Ebene. no Ζ. B. Frieser, Bereicherungswegfall, S. 62 und 65; eingehend unten l.Teil 1.Abschn. § 2B; sehr kritisch zu Gurskys Lösung auch Flume, Ged.-Schrift f. Knobbe-Keuck, 111 (132 in Fn. 70).

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

45

Insgesamt wird man Gurskys Modell aber schon wegen der Prämisse ablehnen müssen, aus der sich alle Folgeschwierigkeiten als notwendige Konsequenzen ergeben.

Π. Claus-Wilhelm Canaris: Herausgabe der Folgebereicherung

1. Referat der Urteilsrezension

in NJW 1991 2513ff.

Entsprechend seiner Kritik an der Ansicht des Bundesgerichtshofs, der Wertersatz habe sich zu orientieren an der Minderung des Verkehrwertes des Kondiktionsobjekts durch die Belastung, schaut Canaris bei dem von ihm vertretenen Abwicklungsmodell , soweit er die Haftung des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners behandelt, für den Anspruch nach § 818 Abs. 2 auf die Veränderungen, die sich durch den Empfang der Leistung im Vermögen des Bereicherungsschuldners vollzogen haben; für solche Vermögensvorteile, nicht aber für die Entreicherung des Kondizienten sei Ersatz zu leisten. Als Veränderung im Schuldnervermögen stellt Canaris zunächst den Empfang der Darlehensvaluta fest, verneint aber diesbezüglich sofort eine Herausgabepflicht, weil es sich dabei „(allenfalls)" um ein rechtsgeschäftliches Surrogat handele, 111 das nicht von § 818 Abs. 1 erfaßt sei. Bei nicht-akzessorischen Sicherheiten sei aber der sich aus der Sicherungsabrede ergebende schuldrechtliche Rückübertragungsanspruch gegen den Sicherungsnehmer herauszugeben, also abzutreten; das könne mit § 818 Abs. 1, 2.Fall (notfalls durch dessen analoge Anwendung) begründet werden. 112 Zwar handele es sich um einen rechtsgeschäftlichen Anspruch; dessen Kondiktion sei aber deshalb nicht ausgeschlossen, weil der typische Schutzzweck, dem Bereicherungsschuldner den Ertrag seiner eigenen Geschäftstüchtigkeit zu belassen, der ansonsten eine Erstreckung der Herausgabepflicht auf ein commodum ex negotiatione verbiete, bei derartigen Rückübertragungsansprüchen gerade nicht eingreife. Sofern es nicht zu einer Abtretung des Freigabeanspruchs im Verhältnis Bereicherungsschuldner - Kondizient kommt und der Sicherungsnehmer das abstrakte Sicherungsrecht an ersteren zurücküberträgt, so trete das Recht als „Surrogat" an die Stelle der Forderung, und die Herausgabepflicht erstrecke sich nunmehr auf dieses.113 Dieses Abwicklungsmodell soll für Fälle der bereicherungsrechtlichen Rückforderung einseitiger Zuwendungen gelten sowie für die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, sofern dort Zurechnungsmängel in der Person des Empfängers des m Canaris , NJW 1991, 2513 (2515, I I la). 112 Canaris , NJW 1991, 2513 (2516, Π le). 113 Ebd.

46

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Bereicherungsobjekts oder spezifische Schutzzwecke der Nichtigkeitsnorm 114 eine Anwendung des § 818 Abs. 3 gebieten und deshalb die Zweikondiktionentheorie einschlägig ist. 1 1 5 Anders habe der Bereicherungsausgleich allerdings dann zu erfolgen, wenn es um die regelmäßige Rückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages gehe, wenn also die vorstehend genannten Ausschlußgründe nicht eingreifen und demgemäß die Saldotheorie bzw. ihre dogmatischen Äquivalente anwendbar sind. Dann nämlich sei dem Empfänger des Kondiktionsobjekts eine Berufung auf § 818 Abs. 3 verwehrt, so daß der Kondizient in Höhe der Belastung das von ihm empfangene Entgelt so lange zurückhalten könne, wie die dingliche Haftung andauere. 1 1 6 Ab Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit habe er allerdings den einzubehaltenden Teil „nach §§ 819, 818 Abs. 4, 292, 990, 987 BGB (nicht lediglich nach § 291 BGB) zu verzinsen". Der Zinssatz richte sich wegen des Sicherungscharakters des saldotheoretischen Retentionsrechts nach dem „für Realkredite üblichen" 117 . Soweit Canaris die Haftung des bei Belastung verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldners behandelt, geht er ohne nähere Begründung von dem Bestehen einer Beseitigungspflicht als Schadensersatzleistung „nach §§ 292, 989 B G B " 1 1 8 aus, aufgrund derer „in erster Linie Naturalrestitution gemäß § 249 S. 1 BGB und somit Beseitigung der Belastung geschuldet" werde. Ein beachtliches Störungspotential hinsichtlich dieser Pflicht zur Naturalherstellung geht nach Canaris aber von der notwendigen Beteiligung des Kreditgebers (= Sicherungsnehmer) und den damit angesprochenen Erfüllungsmodalitäten bei befristeten und verzinslichen Darlehen aus. 119 Die Rechtsfolge in den Fällen einer Störung der Beseitigungspflicht ist für Canaris eindeutig: „ ( . . . ) häufig wird ( . . . ) nur Geldersatz in Betracht kommen" 120 . Die Herleitung dieser Prämisse aus den offenbar für einschlägig befundenen §§ 249 S. 2 ff. bleibt unklar. Jedoch macht Canaris deutlich, wofür der Ausgleich erfolgen soll: nicht etwa für das Kondiktionsobjekt selbst, sondern nur für die auf ihm ruhende Belastung; noch genauer soll der Schaden des Bereicherungsgläubigers darin bestehen, daß „er durch die Belastung des Kondiktionsgegenstandes eine jederzeit aktualisierbare 114

Was nach Canaris im Fall BGHZ 112, 376 ff. jedenfalls dann in Betracht gekommen wäre, wenn der Käufer das Darlehen „absprachegemäß gerade in das Grundstück investiert" hätte, da hierin keine Verletzung der nach dem einschlägigen § l d Abs. 2 AbzG zu vertretenden Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten zu sehen sei. us Canaris, NJW 1991, 2513 (2519, III 2). ne Canaris, NJW 1991, 2513 (2518 f., III 1). H? Canaris, NJW 1991, 2513 (2519, ΙΠ 1). us Canaris, NJW 1991, 2513 (2517, I I 2a). h 9 Ebd.; meines Erachtens besteht ein solches Störungspotential vielmehr in der fehlenden Liquidität des Bereicherungsschuldners. 120 Canaris, NJW 1991, 2513 (2517, I I 2a).

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Möglichkeit zur Beschaffung von Liquidität verloren" habe. 121 Dieser Schaden sei - eben in Form von Geldersatz - dadurch auszugleichen, daß der Herausgabepflichtige ein frei verfügbares Bardepot in Höhe des Nominalbetrages der Belastung stellen müsse. 122 Der Bereicherungsausgleich soll nach Canaris also so erfolgen: der Bereicherungsschuldner hat - sofern dies nach Art der Belastung möglich ist - das Bereicherungsobjekt herauszugeben; an die Stelle der Beseitigung der Haftung nach den §§ 989, 249 S. 1 soll die Stellung des Bardepots treten, aber wohlgemerkt nur „zunächst einmal". Mit der ausdrücklichen Übernahme dieser Formulierung des Bundesgerichtshofs 123 in seine Argumentation gibt Canaris zu verstehen, daß jenes Bardepot lediglich eine Übergangslösung sein soll bis zur endgültigen Naturalherstellung durch „Beseitigung oder Wegfall der Belastung" 124 . Diese letztere Beseitigungsschuld soll demnach offenbar während eines „Schwebezustandes" bestehen bleiben und mit ihrer Erfüllung das vorübergehende Surrogat „Bardepot" ablösen. Über eine solche Schadensersatzleistung durch Stellung des Bardepots glaubt Canaris Komplikationen vermeiden zu können, deren Gefahr bei der weiteren Abwicklung er darin sieht, „daß der Bereicherungsgläubiger einerseits das Geld endgültig behalten darf und andererseits zusätzlich den Vorteil aus der Enthaftung des Grundstücks bei Tilgung der gesicherten Schuld erlangt" 125 . Daher sei der Kondiktionsschuldner bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten auch nicht etwa zusätzlich zur Abtretung des ihm gegen den Sicherungsnehmer zustehenden Rückübertragungsanspruchs verpflichtet. Vielmehr sei die nach dessen Erfüllung in seinen Händen entstehende Sicherheit ihm zuzuerkennen als „Druckmittel", das den Kondizienten zur Rückzahlung des Bardepots anhalten soll, 1 2 6 ein „bei akzessorischen Sicherheiten ( . . . ) allerdings nicht gangbar[er]" Weg, der dort u.U. durch Bestellung eines zweiten (Grund-)Pfandrechts zugunsten des Schuldners ersetzt werden soll. 1 2 7

2. Kritische

Würdigung

Vom Ausgangspunkt der Verneinung einer Beseitigungspflicht wird man Canaris' Abwicklungsmodell meines Erachtens als das in sich schlüssigste qualifizieren müssen. Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, daß auch nach dieser Lösung eine Reihe von Problemen insbesondere im Hinblick auf die erzielten praktischen Ergebnisse bestehenbleibt. 121 Ebd. 122 Ebd. 123 Vgl. BGHZ 112, 376 (381). 124 Canaris , NJW 1991, 2513 (2517, I I 2a). 125 Ebd. 126 Canaris , NJW 1991, 2513 (2517, I I 2b). 127 Canaris , NJW 1991, 2513 (2517 f., I I 2b).

48

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Hinsichtlich der Lösung für den gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldner ist zunächst festzustellen, daß bei akzessorischen Sicherungsrechten (Hypothek und Pfandrecht an beweglichen Sachen) nach erfolgter Rückleistung des belasteten Bereicherungsgegenstandes dem Kondizienten u.U. die Befugnis zusteht, selbst die gesicherte Forderung zu tilgen (§ 1142 und § 1249 S. 1). Rechtsfolge der Eigenablösung wäre nicht nur ein Freiwerden des Gegenstandes von der Haftung, sondern zugleich ein gesetzlicher Übergang der gesicherten Forderungen vom Darlehensgeber auf den Kondizienten (§ 1143 Abs. 1 und § 1249 S. 2 mit § 268 Abs. 3). 1 2 8 Mit einem solchen Regreß wegen Tilgung einer fremden Schuld geriete Canaris' Modell aber in Widerspruch; denn dann bestünde der Rückgriffsanspruch in Höhe der verbliebenen und übergegangenen Darlehensrestschuld und entspräche damit im Ergebnis der Wertersatzbemessung des Bundesgerichtshofs bzw. einer Pflicht zur Herausgabe der Darlehensvaluta bzw. einer Beseitigungspflicht, also Verpflichtungen, die Canaris gerade abgelehnt hat. Wenn diese potentiell sich ergebende Situation auch nicht grundlegend gegen sein Ausgleichsmodell spricht, so hätte sie doch zumindest mitbedacht werden müssen. Auf ein weiteres Problem hat Reuter für den sich nach Canaris ergebenden Anspruch des Kondizienten auf Herausgabe des sicherungsvertraglichen Rückübertragungsanspruch gegen den Sicherungsnehmer hingewiesen: Um zu einem Anspruch auf Wertersatz wegen der Minderung des Verkehrswertes des Kondiktionsobjekts durch dessen Belastung zu gelangen, müßte der Bereicherungsgläubiger nach Canaris beweisen (was ihm anhand des Grundbuchs nicht möglich ist), „daß die Grundschuld keine Sicherungsgrundschuld ist" 1 2 9 . Hier ist allerdings zu betonen, daß ein solcher Anspruch Canaris' Intention auch gerade nicht entspräche; er will die Wertersatzpflicht ja nicht nach der Minderung des Kondizientenvermögens bemessen, sie nicht anhand der Belastung ermitteln. Eben dies tut Canaris aber, wenn er die Rechtslage bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge beleuchtet. Ihm muß daher insofern der Vorwurf gemacht werden, durch seine Zug-umZug-Abwicklung per Saldotheorie nicht - wie nach ihrer traditionellen Wirkungsweise - eine Wertersatzpflicht entgegen § 818 Abs. 3 zu perpetuieren; 130 denn eine solche soll nach der Lösung von Canaris ja grundsätzlich nicht anzunehmen sein. Die Saldotheorie selbst begründet keinen Wertersatzanspruch, son128

Zum Rückgriffsproblem eingehend unter l.Teil 2.Abschn. § 2B V. 129 Reuter, FS, 369 (385). 130 Vgl. hierzu Kohler, Rückabwicklung, § 4A IV 3 (S. 175): „ ( . . . ) sie [seil.: die Saldotheorie] bewirkt nie, daß der Empfänger schon aufgrund der Theorie selbst dem Grunde nach auf Wertersatz haftet, sondern bestätigt allenfalls, daß die gemäß § 818 Abs. 2 BGB vorausgesetzte Wertersatzpflicht ( . . . ) ungehindert durch § 818 Abs. 3 BGB besteht"; Büdenbender, AcP 200 [2000], 627 (659): „Konstruktiv ermöglicht sie [seil.: die Saldotheorie] allein eine Berücksichtigung der erbrachten Gegenleistung als Abzugsposten von der eigenen Rückgewährpflicht. Dies führt äußerstenfalls zu deren vollständigem Fortfall, schafft aber in keinem Fall einen eigenen Anspruch".

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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dem schreibt einen auf der Grundlage von § 818 Abs. 2 gegebenen Anspruch entgegen § 818 Abs. 3 fort. So flankiert Canaris die Herausgabepflicht bezogen auf das Surrogat „Rückübertragungsanspruch" und die Ersatzpflicht für die Quasi-Nutzung als Sicherungsmittel zusätzlich durch eine einredemäßig wirkende, dem Grunde nach aber nicht aus § 818 Abs. 2 hergeleitete, nach seiner eigenen Lösung eigentlich zu verwerfende Wertersatzpflicht „in Höhe des Nominalbetrages der Sicherheit" 131 . Schließlich sind noch zwei tiefergreifende Probleme anzusprechen: zunächst die Zweifelhaftigkeit „einer juristischen Konstruktion, die den Leistungsgegenstand in letzter Konsequenz zum Surrogat seiner selbst macht" 132 ; mit dieser Aussage hat Reuter Canaris' Lösung zum abstrakten Sicherungsrecht kritisiert, nach der der Rückübertragungsanspruch kraft Kondiktion abzutreten, hilfsweise das „Surrogat" dieses Anspruchs, das Sicherungsrecht selbst, herauszugeben sei. Auf Bedenken stößt die Herleitung der Pflicht des Kondiktionsschuldners zur Herausgabe des Rückübertragungsanspruchs bei abstrakten Sicherungsrechten aus § 818 Abs. 1 2.Fall (analog) deshalb, weil man nicht einerseits die Sicht des Bundesgerichtshofs deshalb kritisieren 133 kann, weil das für eine Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall erforderliche endgültige Herausgabehindernis bei Kreditsicherungsrechten vor Verwertung noch nicht eingetreten ist, andererseits aber Kondizient und Bereicherungsschuldner gleichermaßen vor feststehender Herausgabeunmöglichkeit eine Surrogatherausgabe aufzwingen. Dies steht nicht nur in Widerspruch zu der parallelen Regelung in § 281, die ausdrücklich Unmöglichkeit der ursprünglichen Leistungspflicht verlangt, sondern wird auch von den in § 818 Abs. 1 2.Fall selbst aufgestellten Voraussetzungen indiziert, die allesamt („Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung") eine endgültige Nichterbringbarkeit des ursprünglich geschuldeten Leistungserfolges nahelegen. Diese Konstruktion ist ersichtlich notwendige Konsequenz der Ablehnung einer Beseitigungspflicht und in diesem Zusammenhang zu erörtern. Soweit Canaris die Haftung des verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldners behandelt, sei hier zunächst die Kritik dargestellt, wie sie Reuter gegen das Lösungsmodell von Canaris formuliert hat. 1 3 4 Reuter stellt einen Vergleich an zu der von Canaris früher 135 vertretenen Auffassung, der Bereicherungsausgleich in doppelmangelhaften Dreipersonenverhältnissen habe im Wege der „Kondiktion der Kondiktion" zu erfolgen. Der für diese Sichtweise grundlegende und nach Reuter falsche 136 Ausgangspunkt, der Bereicherungsanspruch stelle lediglich eine Aus131 Canaris , NJW 1991, 2513 (2518, III 1). 132 Reuter, FS, 369 (380). 133 Canaris, NJW 1991, 2513 (2514,1 3b)). 134 Reuter, FS, 369 (379 f.). 135 Canaris, Festschrift für Larenz, 799 (819 f. m. Fn. 59). 136 Reuter, FS, 369 (378); vgl. auch schon Reuter/ Martinet § 1613 (S. 553 f.) und § 16 III 1 und 2 (563 f.). 4 Bodenbenner

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

kehrungs- und keine Beschaffungsschuld dar, finde sich nämlich wieder bei der Ansicht, die Canaris in den hier behandelten Belastungsfällen vertrete. Durch „die voreilige Gewähr von Schadensersatz in Geld" werde die gegenständliche Leistungspflicht, „der Anspruch auf Beseitigung der Belastung endgültig versperrt" 137 . Daß das Bardepot nach Canaris nur eine Übergangslösung sein soll, stellt für Reuter 138 eine „Bildung von Ad-hoc-Hypothesen zur Korrektur unbrauchbarer dogmatischer Prämissen" dar. Die in dieser Form ungewöhnlich spitze Kritik setzt meines Erachtens der Sache nach an dem richtigen Punkt an, nämlich an dem Ausgangspunkt Canaris', bei vorläufiger Nichterbringbarkeit der Naturalherstellung durch Enthaftung des Kondiktionsobjekts sei Geldersatz geschuldet. Zunächst bleibt er eine Begründung dieser Prämisse schuldig. Aus welcher Norm, die den Modus der Schadensersatzleistung regelt, er eine Pflicht zu Geldersatz herleiten will, gibt Canaris nicht an, ob aus § 249 S. 2, § 250 oder gar § 251 Abs. 1 oder Abs. 2. Auf erhebliche Bedenken stößt auch der bei Canaris' Lösung sich ergebende „Schwebezustand" der Schadensersatzleistung. Die Stellung des Bardepots soll ja nur ein vorübergehendes „Surrogat" für die letztlich zu erreichende Naturalherstellung sein. Solche Übergangslösungen sind dem geltenden Schadensersatzrecht aber fremd; seine Aufgabe ist es, Vermögenseinbußen grundsätzlich einmalig und endgültig auszugleichen. Der Geschädigte ist nicht etwa auf spätere, unsichere Umstände zu vertrösten, die zudem gerade in die Sphäre des Schädigers fallen (seil.: die Beseitigung der Belastung),139 und auf ein Zwischenziel wie das Bardepot zu verweisen. Es kann daher endgültige und dauerhafte Restitution gefordert werden. Abgesehen davon erlauben die §§ 249 ff. auch nicht ein ständiges „Umschwenken" von Herstellung auf Geldersatz und umgekehrt. Besonders deutlich machen dies § 249 S. 2 („statt der Herstellung") und § 250 S. 2, 2.Hs. („der Anspruch auf Herstellung ist ausgeschlossen."). Canaris selbst begründet sein Depot-Modell mit dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot, „das insbesondere in § 255 BGB Niederschlag gefunden" haben soll. 1 4 0 Gerade die vorliegende Problematik, bei der ebenfalls „der Eintritt 137 Reuter, FS, 369 (380). 138 Ebd. 139 Indem § 249 S. 2 im Wege der facultas alternativa zu S. 1 - BGHZ 63, 182 (184) - die Herstellung des schadensfreien Zustandes dem Geschädigten selbst überlässt - Hermann Lange, Schadensersatz, § 5 IV 2 (S. 225) - und die dafür erforderlichen Kosten dem Schädiger auferlegt, macht er deutlich, dass schadensersatzrechtlich gerade kein Zwang des Geschädigten bestehen soll, sein beschädigtes Rechtsgut zum Zwecke der Restitution dem Schädiger anvertrauen zu müssen; dieser Grundgedanke würde durch Canaris' Lösung geradezu umgekehrt: das Kondiktionsobjekt würde - nicht nur mit dem von ihm als Belastung „zurückbleibenden Teil" sondern, da die drohende Verwertung das „Ganze" betreffen würde, insgesamt in seinem Schicksal von Umständen aus der Sphäre des Bereicherungsschuldners abhängen (seil.: von dessen Fähigkeit und Bereitschaft zur Tilgung der gesicherten Schuld). 140 Canaris, NJW 1991, 2513 (2517, I I 2a).

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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eines endgültigen Schadens noch nicht sicher, aber durchaus möglich" 141 sei, weist seiner Ansicht nach ein hohes Maß an Vergleichbarkeit zu den durch § 255 geregelten Sachverhalten auf. Meines Erachtens erweist sich diese Argumentation nicht als unmittelbar überzeugend. Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß § 255 einen Anwendungsbereich betrifft, der gekennzeichnet ist durch ein Ausgleichsverhältnis mehrerer Schädiger zu einem Anspruchsberechtigten und nicht, wie hier, allein eines Schädigers; dies räumt Canaris zwar an späterer Stelle seiner Stellungnahme selbst ein, 1 4 2 hält aber gleichwohl den durch § 255 angedeuteten Modus der Ersatzleistung bei „Risikoschäden" für verallgemeinerungsfähig. 143 Als Gewährsmann beruft er sich dabei auf Selb; 144 dieser erklärt den Rechtsgedanken der Vorschrift allerdings lediglich für solche Sachverhalte für entsprechend anwendbar, an denen mindestens drei Personen beteiligt sind, 145 nämlich für „Fälle, in denen Schadensersatz zu leisten ist, und der Schaden gerade in einem Risiko besteht, Ansprüche gegen Dritte durchzusetzen" 146. Bei den hier behandelten Belastungskonstellationen ist aber allein der Bereicherungsschuldner dem Kondizienten zur Beseitigung verpflichtet, so daß auch Selb Canaris' Auffassung nicht zu stützen vermag. Zuzugeben ist letzterem jedoch, daß es sich - prima facie - bei der Belastung mit einem Sicherungsrecht immerhin um einen „Risikoschaden" im oben genannten Sinne zu handeln scheint. Canaris ist wohl so zu verstehen, daß der endgültige Rechtsverlust durch Verwertung noch unentschieden sei und deshalb der Schaden für den Kondizienten lediglich in der Gefahr des Verlusts, einem Risiko also, bestehe. Aber auch eine solche Gefahr würde bei § 255 selbstverständlich durch eine vollständige und endgültige Ersatzleistung zu liquidieren sein, 147 nicht durch Ubergangslösungen. Der eingangs dargestellte Einwand von Reuter setzt meines Erachtens aber schon früher an als erst bei dem von Canaris gewählten modus der Schadensersatzleistung, nämlich bei der Anwendung der §§ 292 Abs. 1, 989 an sich. Damit ist die Frage der Einschlägigkeit der dort genannten Gründe für eine eine sekundäre Schadensersatzpflicht auslösende Herausgabestörung (Verschlechterung, Untergang oder anderweitige Unmöglichkeit der Herausgabe) in den bereicherungsrechtlichen 141 Ebd. 142 Canaris , NJW 1991, 2513 (2518, I I 2b). 143 Ebd. 144 Canaris , NJW 1991, 2513 (2517, I I 2a m. Fn. 25): Verweis auf Staudinger/Selb 12 § 255 Rn. 4, 9, 13; Selb, Mehrheiten, § 8 I I 2 (S. 142 ff.); Canaris, NJW 1991, 2513 (2518, I I 2b m. Fn. 27): Verweis auf Staudinger/Selb 12 § 255 Rn. 4, 21 ff. 145 Staudinger/Selb § 255 Rn. 21 ff. 146 A. a. O., Rn. 20. 147 Vgl. nochmals Staudinger /Selb § 255 Rn. 4: „der volle Ersatz gegen Abtretung der ( . . . ) Ansprüche". 4*

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Belastungsfällen angesprochen. Wie sich bereits gezeigt hat, 1 4 8 ist gerade für das Verständnis des Herausgabestörungsrechts - und dementsprechend für die Interpretation der Voraussetzungen von Störungsnormen - die Sichtweise zum Primärinhalt des zugrundeliegenden Anspruchs entscheidend. Daher ist die Untersuchung der Frage, ob die Belastung des Kondiktionsobjekts mit einem Kreditsicherungsrecht die Voraussetzungen der §§ 292 Abs. 1, 989 erfüllt, der späteren eigenen Gesamtkonzeption vorzubehalten. Gleichwohl sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, daß die gebotene Konsequenz Canaris dazu hätte anhalten sollen, an der Anwendbarkeit der ebenfalls unter anderem Unmöglichkeit voraussetzenden §§ 292 Abs. 1, 989 zu zweifeln, nachdem er bei Behandlung der privilegierten Bereicherungshaftung die Anwendbarkeit des § 818 Abs. 2 2.Fall deshalb abgelehnt hatte, 149 weil die dafür erforderliche Unmöglichkeit der Herausgabe mangels Dauerhaftigkeit der Belastung nicht eingetreten sei. Es leuchtet nicht ein, daß für die Herausgabepflicht des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners ein anderer Unmöglichkeitsbegriff gelten soll, als für die des verklagten oder bösgläubigen. Schließlich ist nach diesen dogmatischen Erwägungen noch ein weiterer Kritikpunkt hinzuzufügen, der der mangelnden Praktikabilität. So besteht ein erhebliches Störungspotential hinsichtlich der aus § 249 S. 1 hergeleiteten Beseitigungspflicht darin, daß dem Herausgabepflichtigen gegenwärtig die dafür notwendige Liquidität - sei es als Geldmittel zur Tilgung der Darlehensschuld, sei es als ein anderer beleihbarer Gegenstand zur Durchführung eines Sicherheitenaustausches - fehlt. Denn in den behandelten Fällen spricht schon eine lebensnahe Sicht der Dinge gegen eine Fähigkeit des Bereicherungsschuldners zur Ablösung der Pfandhaftung. Wenn dieser über ausreichende Liquidität verfügt hätte, so hätte für ihn doch kaum die Notwendigkeit bestanden, in einem Zustand der verschärften Haftung, als er also von seiner möglichen Herausgabepflicht wußte, gerade das Kondiktionsobjekt zu belasten. Ein solches Verhalten läßt auf eine wirtschaftlich schwache Situation schließen.150 In einer solchen Sachlage ist es wenig sinnvoll, die gegenständliche Naturalherstellung zu ersetzen durch Stellung eines Bardepots; dieses ist dem Schuldner dann ebenso wenig möglich wie jenes. Aus eben diesem Grunde hat das Oberlandesgericht Hamm 1 5 1 Canaris' Konstruktion nicht anwenden können: der Bereicherungsschuldner war in dem dort zu entscheidenden Fall erfolglos gepfändet.

148 Oben l.Teil 1.Abschn. § 2 sowie nochmals eingehend unten l.Teil 1.Abschn. § 4B I I a.E. 149 Vgl. Canaris , NJW 1991, 2513 (2514,1 3a). 150

Vgl. aber auch noch unten l.Teil 2.Abschn. § 3. !5i OLGZ 94, 55 f.; sub. Β I I der unveröffentlichten Entscheidungsgründe.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Als Ergebnis läßt sich demnach festhalten, daß der Lösungsvorschlag von Canaris, aufgrund der §§ 989, 249 ff. sei statt Herstellung vorübergehender Geldersatz in Form eines Bardepots geschuldet, weder so dogmatisch begründbar ist, noch praktischen Bedürfnissen entspricht.

I I I . Jürgen Kohler: Aufschub der Herausgabepflicht

1. Referat der Urteilsrezension

in NJW 1991, 1999 ff.

Als eine eher pragmatische, wenn auch in ihrem dogmatischen Grundansatz noch vermögensorientierte Ansicht ist die Stellungnahme von Kohler 1 5 2 zu bezeichnen. Denn zwar folgt er dem Bundesgerichtshof grundsätzlich darin, „daß § 812 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der Bereicherung in Natur gehe und den Bereicherungsschuldner nicht zur Beseitigung der den Bereicherungsgegenstand inzwischen beeinträchtigenden Veränderungen verpflichte" 153 . Gleichwohl wendet er sich gegen eine Wertersatzpflicht nach § 818 Abs. 2 und nimmt eine zuvor generell abgelehnte Beseitigungspflicht „gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, l.Alt. B G B " 1 5 4 für diesen Sonderfall an; die sachgemäße Lösung, ein Bereicherungsanspruch auf lastenfreie Rückübertragung des Kondiktionsgegenstandes, soll sich aus einer „angemessen weiten Anwendung von § 81211 Alt.l BGB" und „der beschränkten Anwendung von § 818 Abs. 2 B G B " 1 5 5 ergeben. Kohlers Begründung für die Abweichung vom Grundsatz kann man mit seinen eigenen Worten unter „Duplizität der Ansprüche bei Identität ihres praktischen Inhalts" 1 5 6 zusammenfassen: Auch wenn eine auf Kondiktion gegründete Beseitigungspflicht „auf den ersten Blick als Anomalie" erscheine, so werde durch sie dem Kondiktionsschuldner bereicherungsrechtlich nichts anderes abverlangt, als er dem Darlehensgeber ja schon nach § 607 schulde, nämlich Rückzahlung des Darlehens, die dann direkt (bei akzessorischen Sicherheiten) oder indirekt (bei abstrakten) zu einem Freiwerden des herauszugebenden Gegenstandes führe. 157 I. U. könne der Kondizient nach Durchführung des Bereicherungsausgleichs ja auch selbst die Pfandhaftung durch Zahlung beseitigen und dann „als Grundstückseigen-

152 Hierbei handelt es sich um die Urteilsrezension des Autors zu BGHZ 112, 376 ff.; bereits in einem früheren Werk aus dem Jahr 1989 - Die gestörte Rückabwicklung gescheiterter Austauschverträge - hat Kohler ausführlich zu der Problematik des Bereicherungsausgleichs in Belastungsfällen Stellung bezogen; auch darauf wird hier verwiesen, insbes. wenn die dortigen Ausführungen detaillierter ausfallen. 153 Köhler, NJW 1991, 1999. 154 Rückabwicklung, § 12B 11 (S. 651 mit Fn. 199). 155 NJW 1991, 1999 (2000, III). 156 Rückabwicklung, § 12B 12 (S. 652). 157 Kohler, NJW 1991, 1999 (2000, IV).

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

tümer aufgrund von § 1143 BGB ohnehin bereicherungsrechtsunabhängig" Rückgriff beim Kondiktionsschuldner nehmen. 158 Diese Beseitigungspflicht entfalle auch nicht etwa nach § 818 Abs. 3 dann, wenn der Bereicherungsschuldner das Darlehen, etwa durch Fehlinvestition, ersatzlos verloren habe. Denn da hier die Kondiktion lediglich auf „Erfüllung eines ohnedies bestehenden Anspruchs eines Dritten" 1 5 9 gerichtet sei, der gerade einen Wegfall des Empfangenen als Befreiungsgrund nicht kenne (seil.: der Darlehensrückzahlungsanspruch), könne insofern auch bereicherungsrechtlich ein Gutglaubensschutz nicht in Betracht kommen; das Gegenteil sei „sinnlos und daher unzulässig" 160 . Auch hier soll also offenbar der Inhalt des Anspruchs nach § 607 den des Anspruchs aus Kondiktion bestimmen. Daneben verweist Kohler auch in diesem Zusammenhang auf die von § 818 Abs. 3 unabhängige Rückgriffsmöglichkeit „gemäß den §§ 1142, 1143 B G B " 1 6 1 bei Eigenablösung durch den Kondizienten. Die eigentliche Problematik der Belastungsfälle liegt nach Kohler demzufolge nicht bei der Beseitigungspflicht an sich, sondern „die kondiktionsrechtlich bedingte Vorziehung der Grundpfandrechtsbeseitigung", der „Zeitpunkt der Beseitigung" bilden s.E. die spezifische Schwierigkeit dieser Konstellationen.162 Dem liegt folgende Überlegung zugrunde: die sofortige Beseitigung des Sicherungsrechts, wie sie kraft Kondiktion nach Köhler geschuldet ist, kann wegen einer Reihe von Gründen gegenwärtig undurchführbar sein. Hierfür nennt er den Ausschluß vorzeitiger Darlehenstilgung, Illiquidität des Herausgabepflichtigen („insbesondere infolge Investition des erlangten Darlehens"), Verweigerung der Zustimmung des Sicherungsnehmers zu einem Sicherheitenaustausch, Fehlen einer Ersatzsicherheit auf Schuldnerseite. 163 Der erste und dritte Grund sind unüberwindbarer Natur, und wenn wegen ihres Vorliegens im konkreten Fall eine vorzeitige (das heißt: bei Fälligkeit des Bereicherungsanspruchs, vor Ende der Darlehenslaufzeit) Auslösung des Kondiktionsobjekts ausscheidet, so ergebe sich aus § 818 Abs. 3, „daß der Bereicherungsgläubiger die Fortdauer der Pfandhaftung im Rahmen der ursprünglichen Sicherungsabrede dulden muß" 1 6 4 . Auch die Geltendmachung eines Vorenthaltungsschadens im Wege der Verzugshaftung soll ausgeschlossen sein, wenn und soweit die Bestellung der Sicherheit während privilegierter Haftung erfolgt ist, da es nicht nur an der „Steuerbarkeit der Schadensursache" fehle, sondern schon an einer Unterlassungspflicht, weil „die Belastung des Erlangten aufgrund üblicher Kreditbedingungen ( . . . ) eine pflichtgemäße Maßnahme der vom unverklagt-gutgläubigen Emp158 Kohlen NJW 1991,1999 (2001, IV). 159 Rückabwicklung, § 12B 12 (S. 652). 160 Ebd. 161 Ebd. 162 NJW 1991, a. a. O. 163 Rückabwicklung, § 12B 13 (S. 653). 164 NJW 1991, 1999 (2001, IV).

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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fänger ausgeübten Alleinverwaltung des kondominial gebundenen Restitutionsgegenstandes" darstelle. 165 Der zweite (Illiquidität) und vierte Grund (Fehlen einer Ersatzsicherheit) sind demgegenüber vom Bereicherungsschuldner überwindbar. So kann Liquidität durch Aufnahme eines neuen (unbesicherten) Kredits, eine Ersatzsicherheit durch ζ. B. eine Bankbürgschaft erreicht werden. Beides ist allerdings mit Kosten verbunden, die den privilegiert Haftenden nach § 818 Abs. 3 gerade nicht in dessen eigenen Vermögen treffen sollen. Dies könne er der Beseitigungspflicht „entgegenhalten" 166 , er sei von ihnen „freizustellen" 167 . Was damit gemeint ist, wird mir nicht ganz klar. Kann der Kondizient durch Tragung der entstehenden Mehrkosten, durch „Freistellung" des Bereicherungsschuldners, seinen Anspruch auf Beseitigung durchsetzen? Oder ist die Auslösungspflicht unbedingt bis zum (darlehens-)vertraglich vorgesehenen Tilgungszeitpunkt aufgeschoben? Eine Bemerkung Kohlers, 168 wonach „unter solchen Umständen ausnahmsweise die Gewährung eines Anspruchs auf sofortige Beseitigung der Pfandbelastung" nicht „mit § 818 Abs. 3 vereinbar" sei, weist wohl eher in die zweite Richtung.

2. Kritische Würdigung Als problematisch erscheint insbesondere der Weg, auf dem Kohler zu einer bereicherungsrechtlichen Beseitigungspflicht gelangt. In seiner früheren Stellungnahme begründete er mit der „Duplizität der Ansprüche" allein, daß der Bereicherungsschuldner sich bei ersatzlosem Wegfall der Darlehensvaluta nicht auf § 818 Abs. 3 berufen könne, 169 beantwortete also eine Frage des Haftungsumfangs; in seiner Rezension zu BGHZ 112, 376 ff. leitet er daraus demgegenüber auch schon das Forderungsziel her, die Beseitigungspflicht selbst. 170 Während bei der Problematik des Wegfalls der Bereicherung eine solche Berücksichtigung von Drittverbindlichkeiten zumindest nicht ausgeschlossen scheint, 171 müssen solche Argumente für eine Deduktion des Inhalts des Kondiktionsanspruchs als bedenklich bezeichnet werden. Auch der Hinweis auf die Rückgriffsmöglichkeit der cessio legis des § 1143, 172 der noch dazu auf die Grundschuld gar nicht anwendbar ist, 1 7 3 liegt auf dieser Ebene. 165 Rückabwicklung, a. a. O. 166 NJW 1991,a.a.O. 167 Rückabwicklung, § 12B 13 (S. 654). 168 Ebd. 169 Rückabwicklung, § 12B12 (S. 652). 170 NJW 1991, 1999 (2000, IV): „Sie [seil.: die Beseitigungspflicht] ist aber dem Grunde nach keine bereicherungsrechtlich bedenkliche ( . . . ) . Der Bereicherungsgläubiger verlangt nur, was der Bereicherungsschuldner dem Darlehensgläubiger ohnehin schuldet ( . . . )". 171 Zu der Frage ausführlich unter l.Teil 2.Abschn. § 2D. 172 NJW 1991,1999 (2000, IV).

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Man wird dieses Vorgehen als dogmatisch zumindest unbefriedigend qualifizieren müssen; denn dadurch wird dem Kondiktionsanspruch in letzter Konsequenz ein feststehender eigenständiger Inhalt abgesprochen. Eine Herleitung des Forderungsziels anhand von Wertungsgesichtspunkten, wie Drittverbindlichkeiten oder Regreßinstrumenten, sollte m. E. nur subsidiär erfolgen, das heißt: wenn sich eine genuin bereicherungsrechtliche Lösung nicht anbietet. Allerdings ist anzuerkennen, daß die auf Kondiktionsebene gewonnene Lösung sich nach Möglichkeit widerspruchsfrei in die Gesamtkonstellation einfügen sollte. Nur ist das spezifisch bereicherungsrechtliche Problem einer Beseitigungspflicht doch vorrangig anhand der Bereicherungsdogmatik zu lösen. In diese Richtung weist allerdings die Bemerkung Kohlers, daß die tatbestandliche Voraussetzung des § 818 Abs. 2 2.Fall der Herausgabeunmöglichkeit in den Belastungsfällen noch (das heißt: vor Verwertung der Sicherheit) nicht erfüllt und damit ein Übergang zur Wertersatzhaftung nicht eröffnet sei. 174 Hier klingt an, daß - wenn diese Voraussetzung nicht vorliegt - es bei der allgemeinen Bereicherungshaftung auf das Erlangte bleiben soll, die eine Beseitigungspflicht umfasse. Diese unausgesprochene Prämisse steht aber einerseits in Widerspruch zu Kohlers grundsätzlichem Bekenntnis 175 zu der vermögensorientierten Sichtweise 176 von BGHZ 112, 376 ff., nach der nämlich gerade nicht das Erlangte, sondern allein die noch vorhandene Bereicherung herauszugeben, die Kondiktion lediglich Auskehrungsschuld ist. Dann besteht - anders als bei Annahme einer allgemeinen Leistungspflicht - nicht die Möglichkeit einer Übertragung der allgemein-schuldrechtlichen Voraussetzungen für Unvermögen und folglich kein Raum, auf vermögensorientierter Grundlage die zutreffende Lösung im Wege einer „beschränkten Anwendung von § 818 Abs. 2 B G B " 1 7 7 zu gewinnen. In dieser Hinsicht kritisiert auch Gursky die Ansicht Kohlers: die Tatsache, daß der Sicherungsgeber im Verhältnis zum Darlehensgeber gemäß § 607 Rückerstattung schuldet und durch Erfüllung gleichzeitig die Enthaftung des Kondiktionsobjekts erreichen kann, „ändert nichts daran, daß der Kondiktionsschuldner die durch das Grundpfandrecht verliehene dingliche Herrschaftsmacht gegenwärtig nicht hat. Nur das ist aber hier entscheidend. Der auf Rückgabe in Natur gerichtete bereicherungsrechtliche Primäranspruch ist nämlich ( . . . ) ein Auskehrungsanspruch ( . . . ) " 1 7 8 . 173 Zutreffend Gursky, JR 1992, 95 (99 f., III 4b) bb)); mangels Akzessorietät besteht nur eine Abtretungspflicht des Grundschuldgläubigers, vgl. auch BGH BB 1989,1508. 174 Rückabwicklung, § 12B I 1 (S. 651): „Für einen Wertersatzanspruch fehlt es daher grundsätzlich an dem von § 818 Abs. 2, 2.Alt. BGB geforderten definitiven Unvermögen unbelasteter Herausgabe ( . . . )". 175 Vgl. nochmals: NJW 1991, 1999 (2000, III): „grundsätzlich richtige Feststellung, daß § 8121 BGB auf Herausgabe der Bereicherung in Natur gehe ..."; kritisch auch Reuter, FS, 369 (371 mit Fn. 6). 176 Wieder anders in Rückabwicklung, § 4 A I (S. 160 f.). 177 Ebd. 178 JR 1992,95 (97, I I 3).

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Andererseits führt Kohler als Beleg für seine Prämisse eine Äußerung von Lorenz an, 1 7 9 die ihrerseits im Hinblick auf eine etwaige Beseitigungspflicht kaum aussagekräftig ist. Kohler kann nur Lorenz' Bemerkung gemeint haben, „die Beseitigung der Belastung wird vielfach nicht möglich sein." Damit wird aber nichts über das materielle Bestehen einer entsprechenden Pflicht ausgesagt.180 So zieht gerade der Bundesgerichtshof die gleiche Stelle für seine gegenteilige Ansicht heran. 181 Des weiteren muß auf eine gewisse Inkonsequenz der folgenden Ausführungen Kohlers im Verhältnis zu seinem Grundansatz hingewiesen werden: Wenn das inhaltliche Bestehen einer Beseitigungspflicht kraft Kondiktion entscheidend begründet wird mit dem gleichlautenden Inhalt der Drittverbindlichkeit dem Darlehensgeber gegenüber, so ist zu beachten, daß diesem lediglich Darlehensrückzahlung geschuldet ist. Will man diesen Inhalt also übertragen, so ist konsequenterweise auch im Verhältnis zum Kondizienten allein die Darlehenstilgung Pflicht des Bereicherungsschuldners, nicht aber „Beseitigung der Belastung". Demnach wäre der Darlehensnehmer - da eine solche Pflicht auch im Verhältnis zum Darlehensgeber nicht besteht - bereicherungsrechtlich ebenfalls nicht zu einer Enthaftung des Kondiktionsobjekts durch Austausch der Sicherheit gegen eine andere verpflichtet. Eine solche umfassende, durch verschiedene Bewirkungshandlungen erfüllbare Beseitigungspflicht nimmt Kohler aber an. Nun könnte man versucht sein, diesen Kritikpunkt als Pedanterie im Detail zu werten. Dem ist aber keineswegs so; vielmehr können die Unterschiede sich in gravierend abweichenden Ergebnissen auswirken und damit gerade doch zu einer nach Kohlers vermögensorientierter Sichtweise bereicherungsrechtlich erheblich „haftungs- und belastungssteigernde[n] Beeinträchtigung zum Nachteil des Bereicherungsschuldners" führen. Das wird besonders deutlich im Fall der verschärften Bereicherungshaftung. Ergibt sich nämlich eine umfassende Beseitigungspflicht im oben genannten Sinne schon aus dem „Normalinhalt" des Kondiktionsanspruchs, so besteht sie verschuldensunabhängig, andernfalls arg. e §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 nur bei Vertretenmüssen des Herausgabepflichtigen in Form einer Schadensersatzpflicht. Aber auch für die Haftung des gutgläubig-unverklagten Bereicherungsschuldners sind die Divergenzen evident. Denn wenn man Kohler folgt und § 818 Abs. 3 eine solche Wirkungsweise zuschreibt, daß, wenn eine vorzeitige Auslösung entweder gänzlich undurchführbar oder aber mit (vom privilegiert Haftenden nicht zu tragenden) Kosten verbunden ist, die bereicherungsrechtliche Beseitigungspflicht bis zum darlehensvertraglich bestimmten Tilgungszeitpunkt aufgeschoben ist, sind die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Kondiktionsschuldners jeweils verschiedene. Bei einer umfassenden Beseitigungs179 Rückabwicklung, § 12B I 1 (S. 651) mit Fn. 199 = Verweis auf StaudingerI Lorenz 12 § 818 Rn. 4. 1 80 Kritisch insofern auch Gursky\ JR 1992, 95 (95 mit Fn. 5): „unter unzutreffender Berufung ( . . . ) " . 181 BGHZ 112, 376 (380).

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

pflicht sind alle haftungsbefreiend wirkenden Maßnahmen zu berücksichtigen, bei einer bereicherungsrechtlichen Pflicht allein zur Darlehensrückzahlung nur die diesbezügliche Möglichkeit bzw. die damit verbundenen Kosten.

IV. Die Ansicht des Reichsgerichts in RGZ 117,112 ff.

Schließlich ist wohl auch die Ansicht des Reichsgerichts zu den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen, wie sie in dem Urteil RGZ 117, 112 f f . 1 8 2 zum Ausdruck gekommen ist, von einem vermögensorientierten Grundansatz geprägt. Das Reichsgericht hatte einen dem Fall des Bundesgerichtshofs sehr ähnlichen Sachverhalt zu beurteilen: Unter Übernahme einer Bierbezugsverpflichtung hatten die Beklagten ein gastwirtschaftlicher Nutzung dienendes Grundstück gekauft und erworben. Die den Bierbezug betreffende Vereinbarung war nach Ansicht des Reichsgerichts wegen Verstoßes gegen die Verordnung über die Malzkontingente nichtig und ebenso - aufgrund von § 139 - der Kaufvertrag über das Grundstück. Daher war eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung notwendig, die Beklagten schuldeten Rückauflassung. Zwischenzeitlich war das Kondiktionsobjekt von den Herausgabepflichtigen jedoch mit einer Hypothek für ein Darlehen 183 belastet worden. Die den hier behandelten Fragenkreis betreffende Passage des Urteils ist in ihrer Wortwahl in solchem Maße verwirrend, daß Canaris sie als „geradezu falsch" 184 bezeichnet hat. Das hat dazu geführt, daß man sich heute in der Interpretation nicht einig ist; der interessierende Passus lautet: „ ( . . . ) wenn die Firma Z. [= der Bereicherungsgläubiger] diese Hypothek übernimmt, so befreit sie die Beklagten von einer Schuld, wofür sich diese entsprechend belasten lassen müssen; indes nur gegen die Verpflichtung der Firma Z., die Beklagten von der persönlichen Haftung für diese Hypothek zu befreien. ( . . . ) Klar ersichtlich ist es freilich nicht, ob die Firma Z. bereit ist, auch die persönliche Haftung für die Hypothek zu übernehmen, und nicht vielleicht nur wegen der dinglichen Haftung auf dem Abzug der 7500 RM besteht. Dies könnte sie, weil sie durch die neue Belastung des Grundstücks dieses verschlechtert zurückbekommt, und zwar ( . . . ) um den vollen Betrag der Hypothek" 185 . Eine Beseitigungspflicht wird vom Reichsgericht nicht erwogen; 186 stattdessen sieht das Gericht von vornherein nur zwei andere Abwicklungsmöglichkeiten: 182 Urt. v. 20.Mai 1927 = JW 1927, 1931 ff. Nr. 13 m. Anm. Lemberg (allein dort mit den hier interessierenden Ausführungen). 183 Das zudem möglicherweise gerade in das Grundstück investiert wurde, so Kohler, Rückabwicklung, § 12B I (S. 650). 184 Canaris, NJW 1991, 2513 (2515,13d). iss JW 1927,1931 (1932). 186 Deshalb ist es zumindest nicht unproblematisch, sich - wie der Bundesgerichtshof für seine insofern ablehnende Haltung auf dieses Urteil zu berufen, vgl. BGHZ 112, 376 (380).

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Wenn der Kondizient neben dem belasteten Bereicherungsgegenstand auch die gesicherte persönliche Schuld des Herausgabepflichtigen übernimmt, soll dieser sich dafür entsprechend „belasten lassen" müssen. Das erinnert an das Modell von BGHZ 112, 376 ff., 1 8 7 wonach der Wertersatzanspruch des Bereicherungsgläubigers von der Befreiung des Schuldners von dessen Darlehensverbindlichkeit abhängig sein soll; allerdings nimmt der Bundesgerichtshof, obwohl er sich zuvor bei der Frage nach dem Inhalt der Kondiktion ausdrücklich auf dieses Urteil beruft, 188 in dieser Hinsicht nicht Bezug auf das Reichsgericht. 189 Von Reuter wurde insofern bemerkt, anders als der Bundesgerichtshof verpflichte das Reichsgericht den Bereicherungsschuldner mit seiner Lösung nicht zur Leistung von Wertersatz, sondern zur Herausgabe der empfangenen Darlehensvaluta als Surrogat. 190 Genauso hatte auch schon Lemberg in seiner Urteilsanmerkung die zitierte Passage verstanden. 191 Meines Erachtens bieten die Ausführungen des Reichsgerichts für eine solche Deutung aber keine Grundlage; dem Reichsgericht geht es nämlich - zumindest dem ungenauen Wortlaut nach - nicht um Abschöpfung eines Gegenwertes beim Bereicherungsschuldner, sondern um Ausgleich des Nachteils, der dem Kondizienten durch „Übernahme der Hypothek" entsteht.192 Daß hierbei nicht ausdrücklich von Wertersatz die Rede ist und dieser sich - bereicherungsrechtlich scheinbar unzutreffend - am Kondizientenvermögen orientieren würde, bedeutet im Umkehrschluß nicht, das Gericht habe für die Herausgabe eines (wohl) rechtsgeschäftlichen commodum plädieren wollen. 193 Wenn demgegenüber der Bereicherungsgläubiger zu einer Übernahme der persönlichen Schuld nicht bereit ist, soll sich der Bereicherungsschuldner in Höhe des Sicherungsrechts einen Abzug von seinem eigenen Bereicherungsanspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises gefallen lassen müssen. Dabei hat das Gericht offenbar unausgesprochen die Saldotheorie zur Anwendung gebracht 194 und aus diesem Grunde - anders als der Bundesgerichtshof - Zuspruch erfahren. 195 187 Ebenso Canaris, NJW 1991, 2513 (2515,13d). 188 BGHZ 112, 376 (380). 189 BGH, a. a. O. (381). 190 Reuter, JZ 1991, 872 (873); ebenso RGRK/Heimann-Trosien § 818 Rn. 4. 191 JW 1927, 1931 (1933, VI). 192 Vgl. auch schon Cohn, JW 1927, 2462 ff., der eine Schadensersatzhaftung des Bereicherungsschuldners annimmt und damit - wie auch hier vertreten - den vom Reichsgericht gewählten Bezugspunkt in dem Nachteil im Gläubigervermögen sieht. 193 Die bei RGRK/Heimann-Trosien, a. a. Ο. mitzitierte Entscheidung RGZ 158, 40 (47) hielt die Darlehensvaluta als Entgelt für die Belastung tatsächlich für herausgabefähig; zu beachten ist dabei aber, dass dort ein Nichtberechtigter verfügt hatte und demgemäß § 816 Abs. 1 anzuwenden war, wo in der Tat das lucrum ex negotiatione für vom Herausgabeanspruch umfasst gehalten wird, vgl. die Nachweise bei Reuter/Martinek § 814c (S. 317 ff.). 194 So auch Staudinger /Lorenz § 818 Rn. 4; Canaris, a. a. Ο.; Kohler, Rückabwicklung, § 12B I (S. 650 f.). 195 Staudinger/Lorenz, a. a. Ο.; Canaris, NJW 1991, 2513 (2515,1 3d); die Saldotheorie für überflüssig erachtend Kohler, Rückabwicklung, § 12B I (S. 651).

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Was bisher in der Literatur nicht so deutlich konstatiert wurde, ist die Tatsache, daß das Reichsgericht sich zunächst selbst widerspricht. Nach dem ersten Lösungsvorschlag muss sich der Bereicherungsschuldner nur gegen Übernahme der Darlehensverbindlichkeit durch den Kondizienten in deren Höhe „belasten lassen", was wohl bedeuten soll, daß jener in dieser Höhe sich dann nicht mehr auf den ihm günstigen Umstand des Wegfalls seiner Bereicherung berufen kann. Dieser Nachteil soll aber ausdrücklich die „Verpflichtung" des Kondizienten zur Schuldübernahme zur Bedingung haben. Eben diese Bedingung wird jedoch i. R. des zweiten Abwicklungsvorschlags aufgegeben; hier soll allein schon die Verschlechterung des Kondiktionsobjekts ausreichen für eine Belastung des Herausgabepflichtigen in Form einer Minderung seines eigenen Bereicherungsanspruchs. Natürlich läßt sich eine solche Saldierung nur „aus einem einzigen Grunde erklären" 196 , durch die Anwendung der Saldotheorie; aber es ist nicht angängig, durch sie ein materiell verschiedenes Ergebnis im Vergleich zur Zweikondiktionenlehre zu begründen. Die Saldotheorie kann, da sie selbst keinerlei Wertungsgesichtspunkte enthält, sondern nur Abwicklungsmodus ist, nach heute überwiegender und zutreffender Ansicht 197 nicht zur Beantwortung der materiell-rechtlichen Frage herangezogen werden, inwiefern sich der Bereicherungsschuldner auf § 818 Abs. 3 berufen darf. Genau um dieses Problem geht es dem Gericht aber offenbar. Nach einer Aussage der Saldotheorie wird im Rahmen einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung gegenseitiger Verträge die Höhe der eigenen Entreicherung nämlich zum Abzugsposten den eigenen Herausgabeanspruch betreffend. 198 Nach der ersten Lösung soll sich der Kondiktionsschuldner nur gegen Schuldübernahme nicht auf § 818 Abs. 3 berufen können, nach der zweiten ist ihm auch ohne Übernahme eine Berufung verwehrt, ein Abzug hat unbedingt zu erfolgen. Der Widerspruch wird auch nicht durch die Vermutung Canaris' ausgeräumt, daß die Belastung des Bereicherungsgegenstandes möglicherweise während schon verschärfter Haftung erfolgt ist. 1 9 9 Zwar spricht das Gericht von einer „Verschlechterung", was an die §§ 292 Abs. 1, 989 erinnert, und es beurteilt in der Folge Verwendungsersatzansprüche des Herausgabepflichtigen nach den §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 2, 994 Abs. 2 ; 2 0 0 aber hier wird einerseits ausdrücklich angemerkt, daß die Verwendungen nach Rechtshängigkeit erfolgt sind, während für den Zeitpunkt der Hypothekenbestellung keinerlei Angaben über den damali196 Canaris, NJW 1991, 2513 (2515,1 3d). 197 Grundlegend Flume, FS für Niedermeyer, 103 (161): „Die Saldo-Theorie ist keine Lösung der Problematik des Wegfalls der Bereicherung beim nichtigen gegenseitigen Geschäft ( . . . )"; ausdrücklich auch Larenz/ Canaris § 73 14a (S. 302) und § 73 III 7a (S. 335); ähnlich Kohler, Rückabwicklung, § 4A IV 3 (S. 172): „Gefahrverteilungsordnung unter dem Deckmantel des Bereicherungsbegriffs"; einen ausführlichen Überblick über den heutigen Meinungsstand gibt Staudinger /Lorenz § 818 Rn. 41 ff. 198 RGZ 54, 137 (141); MünchKomm/L/efc § 818 Rn. 85. 199 Canaris, NJW 1991, 2513 (2515,13d); ebenso schon Cohn, JW 1927, 2462 ff. 200 RGJW 1927, 1931 (1933).

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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gen Haftungsmaßstab gemacht werden. Und andererseits wird vom Gericht an anderer Stelle, als es nämlich um eine etwaige nachträgliche Bestätigung des nichtigen Vertrages (wohl nach § 141 Abs. 2) geht, hervorgehoben, daß nach ihren Behauptungen keiner der Vertragsparteien auch nur die Möglichkeit der Nichtigkeit bewußt war, so daß auch § 819 Abs. 1 als vielleicht haftungsschärfende Norm ausscheiden muß. 201 Die Divergenzen zwischen den vom Reichsgericht aufgezeigten Abwicklungsmöglichkeiten sind folglich unaufhebbar. Daher wird man das Gericht nicht dahingehend zu verstehen haben, daß es beide Modelle als alternativ anwendbar anbieten, sondern eine Entscheidung zugunsten des letzteren, auf der Saldotheorie beruhenden treffen wollte. Aus diesem Grund ist die Ansicht des Reichsgerichts auch als eine vermögensorientierte einzuordnen, da die Saldotheorie mit ihrem Prinzip einer „Gesamtabrechnung" über alle Vor- und Nachteile des rechtsgrundlosen Erwerbs maßgeblich im Begriff der „Bereicherung" begründet ist. 2 0 2 Trotz der Erkenntnis, daß bei Rückabwicklung unwirksamer Austauschverhältnisse auch in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen besondere Gesichtspunkte zu beachten sind, ist das Urteil des Reichsgerichts gerade wegen der Anwendung der Saldotheorie allen Einwendungen ausgesetzt, die heute von der herrschenden Lehre gegen sie vorgebracht werden 203 . Ohne daß dieser Fragenkomplex hier eingehend erörtert werden könnte, sei auf die von der Saldotheorie geschaffene Gefahrverteilungsordnung hingewiesen, die, auf dem undifferenzierten Bereicherungsgedanken aufbauend, in vergleichbaren Rechtsinstituten berücksichtigte Weitungskriterien nicht adäquat auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung übertragen kann. So findet die Belastung des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners durch den Abzug seiner Entreicherung von dem eigenen Kondiktionsanspruch ohne Rücksicht auf sein Verschulden an dem entreichernden Umstand nach der Saldotheorie weder im Rücktrittsrecht (arg. e §§ 347, 989, 350 f.) eine Entsprechung, noch in der Haftung des verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldners (arg. e §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989). Abgesehen davon wird man die Ausführungen des Gerichts hinsichtlich des für diese Arbeit relevanten Fragenkreises als zu unklar zu erachten haben, als daß sie heute noch weiterführenden Wert enthielten.

201 Zweifelnd auch Cohn, a. a. O. (2463). 202 Kohler, Rückabwicklung, § 4 A I (S. 159 f.). 203 Vgl. die Nachweise bei Larenz/ Canaris § 73.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts V. Werner Flume: Grundsätzlich sofortige Enthaftung des Bereicherungsgegenstandes

1. Referat der Urteilsrezension in Gedächtnisschrift fir Knobbe-Keuck, 111 ff. (129 ff. ) Nach erneutem Bekenntnis zur vermögensorientierten Lehre 204 setzt sich Flume speziell mit dem Problem der Nutzung des Bereicherungsobjekts als Kreditsicherungsmittel und der dazu ergangenen Entscheidung BGHZ 112, 376 ff. auseinander. 205 Bereits der Ansatzpunkt des Bundesgerichtshofs, eine Gleichstellung „rechtlicher Verschlechterungen" des Kondiktionsgegenstandes mit Veränderungen tatsächlicher Art, ist nach Flume nicht zutreffend. Beide Fallkonstellationen seien deshalb nicht vergleichbar, weil tatsächliche Veränderungen grundsätzlich dauerhaft, kreditsichernde Belastungen demgegenüber lediglich „temporär" wirkten. Aus diesem Grunde sei hier ein Außerstande-Sein im Sinne von § 818 Abs. 2 2. Fall im Gegensatz zu dort nicht anzunehmen. Als Beleg dafür führt Flume den hypothetischen Fall an, dass der gutgläubige und unverklagte Bereicherungsschuldner den erlangten Gegenstand „weiter verkauft, aber noch nicht [an den Käufer] übereignet hat" 2 0 6 . Auch in diesem Fall sei er - trotz des Kaufvertrages - zur Herausgabe an den Kondizienten verpflichtet. Statt gem. § 818 Abs. 2 2. Fall Weitersatz leisten zu müssen, sei der Bereicherungsschuldner vielmehr zu Herausgabe des Erlangten in unbelastetem Zustand verpflichtet. Dies ergebe sich aus § 812, wonach auf das „Erlangte" gehaftet werde, soweit der Bereicherungsschuldner zu dessen Herausgabe nicht außerstande sei. Zwar treffe ihn „keine ,Beschaffungsschuld' bezüglich eines anderen Gegenstandes als des Erlangten" 207 ; dieses habe er aber, wenn nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 818 Abs. 2 2. Fall eingriffen, so zu restituieren, wie es empfangen wurde. Ohne nähere Begründung nimmt Flume an, eine Entreicherung im Sinne von § 818 Abs. 3 trete durch die kreditsichernde Belastung nicht ein. 2 0 8 Auch die Notwendigkeit, zur Enthaftung des erlangten Gegenstandes eigenes Vermögen einsetzen zu müssen, stehe einer Verpflichtung zu Herausgabe in unbelastetem Zustand nicht entgegen. Denn eine etwaige Wertersatzpflicht nach § 818 Abs. 2 habe der Bereicherungsschuldner ebenfalls aus seinem Stammvermögen zu erfüllen; dann sei ihm auch zuzumuten, dieses Vermögen dazu einzusetzen, die Lastenfreiheit des ungerechtfertigt Erlangten zu erreichen. 209 204 Flume, Ged.-Schrift f. Knobbe-Keuck, 111 f. 205 Flume, Ged.-Schrift f. Knobbe-Keuck, 111 (129 ff.). 206 Flume, Ged.-Schrift f. Knobbe-Keuck, 111 (131). 207 Flume, Ged.-Schrift f. Knobbe-Keuck, 111 (132). 208 Ebd. 209 Ebd.

. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

Aufgrund dieser Erwägung sowie des nachfolgenden Gedankengangs ergibt sich nach meinem Verständnis, dass Flume von einer Pflicht des Bereicherungsschuldners zu sofortiger Enthaftung des Kondiktionsgegenstandes ausgeht. Für den Fall nämlich, dass der Herausgabepflichtige die Belastung deshalb nicht sofort ablösen kann, weil er weder über die finanziellen Mittel für eine Kredittilgung verfügt, noch dem Darlehensgeber eine Ersatzsicherheit anbieten kann, will Flume ihn für seine finanzielle Leistungsfähigkeit haften lassen, weil er sich „wie auch sonst ( . . . ) nicht auf Illiquidität berufen kann" 2 1 0 . Dies kann nur bedeuten, dass sich der Herausgabeschuldner die zur Ablösung erforderlichen Mittel anderweitig, und zwar sofort, zu beschaffen haben soll. Schließlich spricht auch die Behandlung deijenigen Fallkonstellationen, in denen eine sofortige Enthaftung an der fehlenden Mitwirkung des Sicherungsnehmers scheitert, dafür, dass Flume im Grundsatz eine sofortige Enthaftungspflicht annimmt. Denn lediglich in diesem „Ausnahmefall" soll der Bereicherungsausgleich dergestalt erfolgen, dass „der Käufer das Grundstück mit der Belastung herausgibt und der Verkäufer hinsichtlich des erlangten Kaufpreises in Höhe des Nominalwerts der Belastung ein Zurückbehaltungsrecht hat, bis der Käufer die Belastung ablösen kann und so seine Bereicherungsschuld auch hinsichtlich der Belastung tilgt" 2 1 1 . 2. Kritische

Würdigung

Unter Berücksichtigung seines dogmatischen Hintergrundes - nämlich der vermögensorientierten Sicht zum Inhalt des Bereicherungsanspruchs, die gemeinhin die spezifische Milde der Bereicherungshaftung betont - überrascht Flumes Ergebnis; denn mit der von mir so verstandenen Annahme einer Pflicht des gutgläubigen und unverklagten Empfängers zu sofortiger Beseitigung des Kreditsicherungsrechts gemäß § 812 geht Flume noch über das hinaus, was Vertreter der - tendenziell strengeren - gegenstandsorientierten Lehre dem privilegiert haftenden Bereicherungsschuldner in den Belastungsfällen zumuten wollen. 212 Flumes Ansatz, ein Außerstande-Sein des Bereicherungsschuldners zu lastenfreier Herausgabe des Erlangten im Sinne von § 818 Abs. 2 2. Fall zu verneinen, entspricht den hier geäußerten Bedenken 213 gegen den Lösungsweg des Bundesgerichtshofs. Fraglich erscheint indes, ob Flume mit diesem Ansatz seinem eigenen dogmatischen Ausgangspunkt treu bleibt. Denn nach vermögensorientierter Ansicht ist lediglich die noch vorhandene Bereicherung, das aktuelle Haben auszukehren. 214 Dieses Haben ist aber durch das bestehende Kreditsicherungsrecht ge210 Flume, Ged.-Schrift f. Knobbe-Keuck, 111 (133). 211 Ebd. 212 Vgl. dazu unter 1. Teil 1. Abschnitt § 2 B. 213 Vgl. Einleitung a. E. 214 Vgl. dazu ausführlich oben l.Teil 1. Abschn. § 2 A.

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

mindert, die Bereicherung besteht aktuell nur in Form des belasteten Kondiktionsobjekts. Nach von Flume geteilter vermögensorientierter Sicht ist gerade dann, wenn und soweit der aktuelle Zustand des Bereicherungsgegenstandes qualitativ hinter dem zurückbleibt, in dem er empfangen wurde, von einem Außerstandesein zu vollständiger Herausgabe des Erlangten im Sinne von § 818 Abs. 2 2. Fall auszugehen. Anschaulicher als an dem von Flume behandelten und dem Urteil des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fall der Belastung eines Grundstücks mit einem Grundpfandrecht lässt sich die nicht konsequente Umsetzung von Flumes vermögensorientiertem Ansatz verdeutlichen, wenn man den Blick auf eine Sicherungsübereignung oder -abtretung des Erlangten durch den Bereicherungsschuldner lenkt. Bei diesen Sicherungsmitteln wird die Notwendigkeit einer Gleichbehandlung mit einer Pfandrechtsbestellung durch die praktische Austauschbarkeit indiziert. Da aber die sicherungsweise Übertragung des Vollrechts das Erlangte vollständig aus dem aktuellen Vermögen des Herausgabepflichtigen ausscheiden lässt, wäre hier nach vermögensorientierter Ansicht ein Außerstande-Sein im Sinne von § 818 Abs. 2 2. Fall anzunehmen. In dieser Hinsicht nicht weiterführend ist deshalb der von Flume angestellte Vergleich mit einem Weiterverkauf des Erlangten durch den Empfanger: Ist nämlich die zur Vollziehung des Kaufvertrages noch erforderliche Übereignung an den Dritten unterblieben, so ist das aktuelle Haben des Bereicherungsschuldners im Sinne der vermögensorientierten Lehre noch ungeschmälert, das Erlangte befindet sich noch in eben dem Zustand beim Herausgabepflichtigen, in dem er es auch empfangen hat. Die Beschränkung der Verpflichtung aus ungerechtfertigter Bereicherung auf das aktuelle Haben nach vermögensorientierter Lehre beinhaltet als notwendige Konsequenz, dass den Herausgabeschuldner lediglich eine Auskehrungsschuld trifft, und er eben nicht zur (Wieder-)Beschaffung des Erlangten angehalten ist. 2 1 5 Gerade eine solche Beschaffungsschuld setzt Flume aber voraus, wenn er den Bereicherungsschuldner für verpflichtet hält, „mit seinem Vermögen die Belastung zu beseitigen" 216 . Die von Flume für eine solche Beschaffungspflicht und gegen die Annahme der Voraussetzungen des § 818 Abs. 2 2. Halbsatz gegebene Begründung scheint mir insbesondere vor dem Hintergrund des vom Autor gewählten dogmatischen An21

5 Ausführlich bereits oben 1. Teil 1. Abschn. § 2 A.

216

Flume, Ged.-Schrift f. Knobbe-Keuck, 111 (132); entgegen dem dort geäußerten Verständnis von Flume liegt eine Beschaffungsschuld begrifflich schon dann vor, wenn sich der Schuldner nach dem Inhalt seiner Verbindlichkeit um die Beschaffung des geschuldeten Leistungsgegenstandes - sei dieser ein konkret- individuell bestimmtes Stück, sei er nur generell-abstrakt durch Gattungsmerkmale festgelegt - notfalls auch aus dritter Hand bemühen muss, vgl. bereits die Definition oben bei und mit Fn. 5 des 1.Teils; eben solche Bemühungen sind aber in den Belastungsfällen zur Bewirkung der Lastenfreiheit des Kondiktionsgegenstandes erforderlich, vgl. oben 1. Teil 1. Abschn. § 1.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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satzes - nicht unbedenklich: Der Bereicherungsschuldner habe zur Erfüllung einer Wertersatzpflicht sein Stammvermögen einzusetzen, so dass er es auch zur Wiederherstellung seiner Fähigkeit zur Herausgabe des ursprünglich Erlangten einsetzen müsse. Mit dieser Argumentation entzieht nach meinem Verständnis Flume der vermögensorientierten Lehre in ihren herkömmlichen Aussagen die Grundlage; denn in einer Vielzahl der möglichen Sachlagen lässt bei einer Störung der Rückleistungsfähigkeit des Schuldners sich dessen (Wieder-)Beschaffungs- oder Herstellungsaufwand bei entsprechender Preisgestaltung von dritter Seite „erkaufen". Von einer Beschränkung des Kondiktionsanspruchs auf „Abgabe" der noch vorhandenen ungerechtfertigten Bereicherung könnte keine Rede mehr sein. Selbst die Reparatur einer beim Bereicherungsschuldner befindlichen, von ihm rechtsgrundlos erlangten Sache könnte von ihm nach ihrer Beschädigung gefordert werden, 217 obwohl Flume für solche Veränderungen tatsächlicher Art eine Wiederherstellungspflicht ablehnt. 218 Trotz dieser so weitgehenden Aufgabe der Prämisse, der Bereicherungsanspruch begründe nur eine Auskehrungsschuld, erscheint mir die Tragfähigkeit von Flumes Argumentation für die Belastungsfälle zweifelhaft. Denn die von Flume angenommene Pflicht des Bereicherungsschuldners, das Kondiktionsobjekt von seiner Haftung zu befreien, erfordert für ihre Erfüllung stets mehr als nur den bloßen Einsatz von Geld durch den Sicherungsgeber. Oder anders gesprochen: mit der von Flume unter Hinweis auf § 818 Abs. 2 betonten Pflicht zum Einsatz des eigenen Stammvermögens lässt sich zwar eine Darlehensrückzahlungspflicht im Verhältnis zum Kondizienten begründen, wohl auch noch eine Pflicht zur Tilgung des Erstkredits durch Aufnahme eines zweiten (entsprechend § 279). Die Herbeiführung einer für eine vorzeitige Darlehenstilgung oder für einen Sicherheitenaustausch erforderlichen vertraglichen Vereinbarung kann nach meinem Verständnis auf der Grundlage einer reinen Zahlungsverpflichtung, wie sie § 818 Abs. 2 lediglich begründet, hingegen nicht verlangt werden. Gerade ein solches Verhalten muss aber der Bereicherungsgläubiger vom -Schuldner in den Belastungsfällen verlangen können, wenn sein - hier, Flume folgend, vorausgesetzter - Enthaftungsanspruch in der Praxis effektiv sein soll. Denn durch den Anspruchsinhalt werden maßgeblich Tenorierung und Vollstreckung sowie nicht zuletzt die Kostenverteilung in einem Rechtsstreit bestimmt. Erkennt der Bereicherungsschuldner seine Zahlungspflicht (analog § 818 Abs. 2) an, wehrt er sich aber dagegen, mit dem Darlehensgeber darüber hinaus eine die Enthaftung des Bereicherungsgegenstandes bewirkende Ver217 Etwaige Erstattungsansprüche oder Zurückbehaltüngsrechte gegenüber dem Kondizienten sind bei der hier interessierenden Frage nach dem Inhalt des Primäranspruchs irrelevant. 218 Flume, Ged.-Schrift f. Knobbe-Keuck, 111 (131): „Für diese [tatsächlichen Veränderungen] gilt allerdings, daß der Bereicherungsschuldner ( . . . ) nicht zur ( . . . ) Reparatur ( . . . ) verpflichtet ist."; auf Grundlage der Argumentation mit § 818 Abs. 2 ist dieses Ergebnis inkonsequent, vgl. Text.

5 Bodenbenner

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

einbarung abzuschließen, so müsste meines Erachtens auf Grundlage Flumes Argumentation vollumfänglich Anerkenntnisurteil (mit entsprechender Kostenfolge) ergehen; die tenorierte Zahlungspflicht ist für den Kläger aber praktisch wertlos, da durch ihre Vollstreckung das intendierte Klageziel, Herausgabe des ungerechtfertigt Erlangten in lastenfreiem Zustand, nicht erreicht wird. Weiter überzeugt mich die Herleitung einer Beschaffungspflicht für den primären bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruch nach § 812 aus der Pflicht zum Einsatz des Stammvermögens anlässlich der Leistung von Wertersatz nach § 818 Abs. 2 2. Halbsatz aus dogmatischen Gründen nicht. Letztere Bestimmung setzt das Außerstande-Sein des Bereicherungsschuldners zu einer Restitution des Erlangten in natura voraus; die Situation ist gerade deshalb eine von der des primären Herausgabeanspruchs verschiedene. Eine Ausgliederung des erlangten Gegenstandes selbst kommt nicht mehr in Betracht, so dass auf anderem Wege dem Empfänger sein ungerechtfertigter Vermögenszuwachs wieder abgenommen werden muss. Dies geschieht durch eine wertmäßige Kompensation, wobei das Gesetz in § 818 Abs. 2 2. Halbsatz (vorbehaltlich eines Gegenbeweises nach § 818 Abs. 3) unterstellt, dass das Erlangte sich noch dem Wert nach beim Empfänger befindet und in eben dieser Höhe in dessen Stammvermögen eingegangen ist. Die notwendige Ausgliederung des wertmäßigen Zuwachses kann mangels seiner Unterscheidbarkeit im Empfängervermögen nur durch einen Eingriff in dieses als Ganzes erfolgen. Das durch die Wertersatzpflicht nach § 818 Abs. 2 rechtstechnisch gelöste Problem der nachträglichen Trennung zweier miteinander verschmolzener Vermögensmassen stellt sich im Falle des § 812 Abs. 1 nicht, da eine Ausgliederung des Erlangten wegen seiner Identifizierbarkeit im Empfängervermögen ohne Eingriff in dieses konkret-gegenständlich erfolgen kann. Mit anderen Worten: § 818 Abs. 2 2. Halbsatz betrifft der geregelten Sach- und Interessenlage nach spezifisch gelagerte Fallgestaltungen, so dass seine Regelungsaussage, die Zulässigkeit eines Eingriffs in das Stammvermögen des Bereicherungsschuldners, mir nicht auf den primären Herausgabeanspruch übertragbar scheint. Dies wird im Übrigen auch an der Einflussnahme von § 818 Abs. 3 auf den primären Herausgabeanspruch einerseits und auf die Wertersatzpflicht andererseits deutlich: Da das Gesetz in § 818 Abs. 2 2. Halbsatz voraussetzt, dass das Außerstande-Sein und der Vermögenszuwachs endgültig sind, besteht grundsätzlich kein Anlass, die Wertersatzpflicht zeitlich aufzuschieben. Dies gilt für das gegenständlich noch vorhandene Erlangte nicht entsprechend, dieses kann auch bloß vorübergehend aus dem Empfängervermögen ausscheiden,219 so dass hier eine zeitlich begrenzte „Entreicherung" möglich ist, die einen Aufschub der Rückgabepflicht rechtfertigen mag. Schließlich scheint mir die Herleitung einer unbedingten und sofort zu erfüllenden Enthaftungsverpflichtung aus § 818 Abs. 2 nicht hinreichend die gesetzlichen Implikationen zu beachten, die sich aus einem Vergleich der Haftung des gutgläu219 So dass es an der für § 818 Abs. 2 2. Halbsatz erforderlichen Dauerhaftigkeit des Außerstande-Seins fehlt.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

bigen und unverklagten Bereicherungsschuldners mit der des bösgläubigen oder verklagten ergeben. Letzterer hat nach vermögensorientierter Lehre gemäß den §§ (819 f.) 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 nur für schuldhaft unsorgfältigen Umgang mit dem Erlangten dergestalt einzustehen, dass er dadurch eingetretene nachteilige Veränderung im Wege der Schadensersatzleistung nach § 249 Satz 1 beseitigen muss. Eine solche Pflicht zur Vornahme von Wiederherstellungshandlungen scheint das Gesetz ausweichlich gerade der von Flume herangezogenen Norm, §818 Abs. 2 2. Halbsatz, für den gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldner nicht vorzusehen. Im Gegenteil wird ihm dort für entsprechende Sachlagen anscheinend bloß eine Pflicht zu einem wertmäßigen Ausgleich der Veränderung auferlegt.

B. Konkrete Gegenstandsorientiening Heute wird eine gegenstandsbezogene Sichtweise favorisiert, derzufolge der bereicherungsrechtliche Primäranspruch als auf das vom Schuldner konkret „Erlangte" bezogen anzusehen ist. Diese Auffassung ist von v. Caemmerer 220 begründet, seitdem vor allem von Larenz gefestigt worden 221 und kann als die derzeit in der Literatur herrschende qualifiziert werden. 222 Zwar hatte sich schon früher Widerstand gegen die damals strenge Durchführung der Vermögensorientierung in Rechtsprechung und herrschender Lehre geregt. So hat sich Fritz Schulz bereits dezidiert gegen eine inhaltliche Bezogenheit der Kondiktionen auf eine abstrakte Bereicherung ausgesprochen: „Behauptet endlich jemand, Bereicherung sei deshalb der Anspruchsgegenstand, weil alle Ausgaben 'abgezogen' werden dürften, so liegt der schwere Fehler schon darin, daß zur Bezeichnung des Anspruchsgegenstandes die Gegenrechnung d. h. die Gegenansprüche herangezogen werden. Es ist das etwa so, wie wenn man sagen wollte, der Verkäufer ist nur zur Leistung des Mehrwerts verpflichtet, den die Kaufsache gegenüber dem Preise hat. ( . . . ) Geben wir also endlich auf, in der 'Bereicherung' den Gegenstand des Kondiktionsanspruchs zu sehen ( . . . ) " 2 2 3 . Oertmann 224 maß der „Bereicherung" lediglich haftungsbegrenzende, nicht aber das Anspruchsziel definierende Funktion zu. Und Wilburg 225 sah in Abweichung von der gemein220 FS für Rabel, 333 (368 m. Fn. 136) - wenngleich dort noch eher beiläufig angedeutet. 221 Vgl. Larenz, Schuldrecht Π, § 70 I I (S. 576 f.). 222 Neben den genannten besonders deutlich Erman IH.R Westermann § 818 Rn. 2; Reuter/Martinek § 11 I I 2b (S. 415 ff.) und § 16 III 2 (S. 564), nur für die Leistungskondiktion; Goetzke, AcP 173 [1973], 289 (311 f.); außerdem: MünchKomm/Lieb § 818 Rn. 1; Larenz/ Canaris § 71 I I (S. 254). 223 AcP 105 [1909], 1 (476 f.). 224 DJZ 1915, Sp. 1063 (Sp. 1066): die Bereicherung „bildet nur, in den regelmäßigen Fällen, die Grenzen der Haftung, aber nicht den Rechtsgrund des entstehenden Anspruchs". 225 Bereicherung, S. 19. 5*

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

rechtlichen Doktrin den Rechtsgrund der Kondiktionen nicht in der Forderung nach Billigkeit, sondern in einem schuldrechtlichen Fortwirken absolut zugewiesener Rechte 226 bzw. - bei der Leistungskondiktion - in der fehlenden causa für den Empfang der Leistung. 227 Zu ihrer Zeit konnten sich diese Ansichten aber noch nicht durchsetzen. Welchem Anlaß es zuzuschreiben ist, daß schließlich ein Wechsel zur Gegenstandsorientierung stattgefunden hat, läßt sich rückblickend nicht eindeutig ausmachen. Wichtiger als die Gründe für das Entstehen der gegenstandsorientierten Sicht sind hier deren Aussagen. Ihre Grundlage ist die strikte Trennung von Anspruchsziel, das in der Rückgewähr des rechtsgrundlos Erlangten an den Bereicherungsgläubiger gesehen wird, und dem jeweiligen Haftungsumfang, also der Frage, welche Anstrengungen der Bereicherungsschuldner zur Erfüllung seiner Rückgewährpflicht auf sich nehmen muß. 228 V. Caemmerer hat mit der Bezogenheit des Anspruchsinhalts auf das Erlangte insbesondere die Einsicht verbunden, „daß die §§ 818 Abs. 1 und 2 mit Abs. 4 und 819, 820, die bei Kenntnis der Sachlage gelten, zweckmäßig als normaler Anspruchsinhalt" anzusehen sind. 229 Daraus wird gefolgert, daß - entgegen der Sicht der Gesetzesverfasser 230 und dem auch heute noch vielfach anzutreffenden Verständnis 231 - die Bereicherungshaftung nicht etwa von §818 Abs. 3 als Ausdruck eines typischerweise verhältnismäßig „milden" Haftungsmaßstabes geprägt ist, sondern daß dem Normalinhalt des Kondiktionsanspruchs wegen der nicht auf die Bereicherung begrenzten Einstandspflicht das Haftungsmaß des bösgläubigen / verklagten Empfängers entspricht. Dieses Verständnis muß unmittelbar zur Folge haben, § 818 Abs. 3 nicht mehr als „die" Zentralnorm des Bereicherungsrechts zu begreifen, die sie bei vermögensorientierter Sicht wegen der darin ausgedrückten allgemeinen immanenten inhaltlichen Beschränkung der Ansprüche auf die Bereicherung war, sondern ihn als besondere Privilegierung des gutgläubigen und unverklagten Kondiktionsschuldners zu sehen,232 die ge226 Bereicherung, (28 ff.). 227 Bereicherung, (49 f.). 228 Vgl. Leser, Faktisches Synallagma, S. 30 f.: „Der Wegfall der Bereicherung in § 818III BGB stellt eine Begünstigung des gutgläubigen Empfängers einer Bereicherung dar. Wie alle Vorschriften zugunsten des guten Glaubens ( . . . ) bilden sie die Ausnahme gegenüber dem Regelfall. Den Gegenstand der Bereicherung gem. §§ 818IV, 819, 292 bildet aber die geleistete Sache und nicht nur eine abstrakte Vermögensdifferenz. Durch Eintritt der Bösgläubigkeit verwandelt sich nicht der Gegenstand des Bereicherungsanspruchs, sondern nur die Haftung". 229 v: Caemmerer, FS für Rabel, 333 (368 m. Fn. 136). 230 Dazu ο. 1 .Teil 1.Abschn. § 2A. 231 BGHZ 64, 322 (324) zu § 323 Abs. 3; Palandt/Heinrichs § 327 Rn. 2: „anwendbar ist vor allem § 818III"; Staudinger/Wittmann § 684 Rn. 1; allgemein BGHZ 55, 128 (131); Palandt I Thomas § 818 Rn. 27. 232 So schon v. Caemmerer, a. a. O.; unentschieden Larenz/ Canaris § 73 I (S. 295): „Für diesen [seil.: den gutgläubigen unverklagten Bereicherungsschuldner] stellt § 818III BGB grundsätzlich die Zentralnorm dar, da (vor allem) diese Vorschrift die Grundlage für die besondere Milde der Bereicherungshaftung ist ( . . . )".

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

rechtfertigt wird durch dessen Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbs. Diesem Schutzzweck wird zugleich das entscheidende Auswahlkriterium entnommen für die Beantwortung der Frage nach der Anrechenbarkeit von Bereicherungsminderungen im Sinne von § 818 Abs. 3; nur die Vermögensnachteile des Erwerbers, die gerade auf diesem Vertrauen beruhen, sind danach als Wegfall der Bereicherung berücksichtigungsfähig, 233 so daß § 818 Abs. 3 als auch bereicherungsrechtlich außerordentliche Vertrauensschutznorm zu denken ist. Besonders anschaulich läßt sich der Wandel hin zu einer gegenstandsorientierten Betrachtungsweise an der heute herrschenden Meinung zur Wertberechnung bei §818 Abs. 2 2.Fall verdeutlichen. Diese Berechnung soll nach objektiven Gesichtspunkten, das heißt: nach dem gegenständlichen Verkehrswert des Erlangten, vorzunehmen sein. 234 Erst auf sekundärer Ebene - und nur für den gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldner - soll gemäß § 818 Abs. 3 die Frage der Deckung des ermittelten Weites durch die noch vorhandene Bereicherung des Empfängers Relevanz erlangen. Dadurch ist die von den Gesetzesverfassern als lediglich prozeßrechtliche Erleichterung gedachte235 und durch das allgemeine Prinzip des § 818 Abs. 3 eingeschränkte Hilfsnorm § 818 Abs. 2 avanciert zum nur ausnahmsweise durchbrochenen Grundsatz. 236 Diese zusammenfassende Darstellung darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß hinsichtlich der Konsequenzen, die sich aus der Bezogenheit der Bereicherungsansprüche 237 auf das Erlangte ergeben, große Uneinigkeit um nicht zu sagen Verwirrung, 238 herrscht. Die Aussage, herauszugeben sei kraft Kondiktion das Erlangte, bedeutet noch bei weitem kein Bekenntnis des jeweiligen Autors zu den weiteren oben angeführten Folgerungen daraus. 239 Kaum eine, sich selbst als gegenstandsorientiert bezeichnende Stellungnahme kann auch heute noch das unterschwellige Fortwirken von vermögensorientiertem Denken vollständig ausschließen. 233 So schon Larenz, Schuldrecht II, § 70 I I (S. 576 f.); MünchKomm/Liefc § 818 Rn. 56a m. w. N. in Fn. 167; Reuter/Martinek § 17 III 1 (S. 589 f.); vgl. auch ausführlich und abweichend Kohler, Rückabwicklung, § 3A III 1 (S. 133 ff., insbes. 135 f.). 234 BGHZ 5, 197 (201); 82, 299 (307); 112, 376 (381); Reuter/Martinek § 16 III 3 (S. 566 m.N. zur Literatur in Fn. 52). 235 Zu § 739 Abs. 1 EI (entspricht § 818 Abs. 3) vgl. Mot.II, S. 836 f.: „ ( . . . ) geht der Entwurf von der Unterstellung aus, daß regelmäßig der Werth des Geleisteten in das Vermögen des Empfängers übergegangen ist und zur Zeit der Rechtshängigkeit sich noch voll in seinem Vermögen befindet, vorbehaltlich des dem Empfänger offenstehenden Beweises, daß eine wirkliche Bereicherung nicht eingetreten oder eine eingetretene wieder weggefallen sei". 236 Reuter/Martinek a. a. Ο. (S. 566 ff., insbes. 568). 237 Von denen vorliegend entsprechend der thematischen Begrenzung allein die Leistungskondiktion behandelt wird; zur Unterscheidung des Anspruchsinhalts nach Kondiktionsarten Reuter/Martinek § 1413 (S. 520 ff.) und § 15 (S. 528 ff.). 238 Koppensteiner/Kramer, S. 110 ff. ζ. B. erklären § 818 Abs. 3 trotz ihrer vermögensorientierten Sichtweise, nach der sich diese Vorschrift ohne weitere Begründung aus dem Wesen des Bereicherungsanspruchs ergibt, mit Vertrauensschutzgesichtspunkten. 239 Besonders deutlich Koppensteiner/Kramer, S. 110 f. und S. 115.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Zutreffend verdeutlicht dies die Bestandsaufnahme bei Reuter/Martinek 240 zur Haftung des gutgläubig-unverklagten Bereicherungsschuldners. Im Gegensatz zur verschärften Haftung des Kondiktionsschuldners, wo kraft der Aufhebung der besonderen Privilegien gemäß § 818 Abs. 4 eine bereicherungsunabhängige Haftung und damit eine vollständige Umsetzung des gegenständlich orientierten Anspruchsziels auch auf den Haftungsumfang normiert worden ist, wird von der herrschenden Meinung hier eine konsequente Durchführbarkeit der Gegenstandsorientierung wegen der Möglichkeit des privilegiert haftenden Kondiktionsschuldners, sich auf § 818 Abs. 3 berufen zu können, bestritten. Statt dessen vertritt sie für den gutgläubig-unverklagten Herausgabepflichtigen eine vermögensorientierte Sichtweise, so daß insofern mit einer gewissen Berechtigung von einer „Mischtheorie" gesprochen wird. 2 4 1 Nicht mehr die Rückgewähr des konkret Erlangten soll primärer Anspruchsinhalt sein, sondern eben wegen der Anwendbarkeit des § 818 Abs. 3 der Kondiktion lediglich die „alte" Abschöpfungsfunktion zukommen. 242 Insbesondere Reuter/Martinek 243 halten aber auch für die privilegierte Haftung eine gegenstandsorientierte Sichtweise durch: vorrangig geschuldet sei stets der konkret erlangte Gegenstand, so daß man die Verbindlichkeit auch des gutgläubigunverklagten Empfängers grundsätzlich als eine Schuld zu Beschaffung notfalls aus dritter Hand qualifizieren müsse. Vermögensaufwendungen, die zu tätigen notwendig sei, um die Herausgabeschuld erfüllen zu können, seien auf anderem Wege zu berücksichtigen, als daß durch ihre Erforderlichkeit der Primäranspruch auf Rückgabe des Bereicherungsgegenstandes ausgeschlossen werde. Zumindest nach dieser letzten Ansicht wäre in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen von einer Pflicht des Sicherungsgebers zur Beseitigung des von ihm am Kondiktionsobjekt bestellten Sicherungsrechts schon aufgrund des Primäranspruchs aus Kondiktion auszugehen, ohne daß ein weiterer Verpflichtungsgrund wie Verschulden gemäß § 989 erforderlich wäre. Die Pflicht zur Herausgabe wäre als Rückgewährpflicht in dem Sinne zu verstehen, daß der rechtsgrundlos erlangte Gegenstand bis zur allgemein-schuldrechtlichen Unmöglichkeitsgrenze zurückzugeben wäre, in dem er empfangen wurde. Das konkret gegenstandsorientierte Verständnis zum Inhalt des Bereicherungsanspruchs wird von Reuter in seinen Stellungnahmen zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs auf die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle angewendet; und auch 240 § 1412c (S. 519).

241 Reuter/Martinek a. a. O. 242 Dieser Ansicht hat v. Caemmerer, FS für Rabel, 333 (368) selbst Vorschub geleistet mit seiner Äußerung: „Die Beschränkung auf den gleitenden Betrag der noch vorhandenen Bereicherung nach §818 Abs. 3 ist eine ausnahmsweise Begünstigung des gutgläubigen Empfängers", Hervorhebg. vom Verf. 243 § 11 I I 2b (S. 416) und § 16 ΙΠ 2 (S. 564), jedoch nur für die - hier allerdings allein interessierende - Leistungskondiktion.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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ein Urteil des Obersten Gerichtshofs für die britische Besatzungszone zu diesem Themenkomplex ist dogmatisch nur mit einer Zugrundelegung dieser Sichtweise zu erklären.

I. Dieter Reuter: Beseitigung der Belastung

1. Referat der Urteilsrezensionen in JZ1991, 872 ff. und Festschrift für Gernhuber, 369 ff. Reuters entscheidende Prämisse für sein Lösungsmodell ist das Verständnis des Bereicherungsanspruchs als eine inhaltlich auf Beschaffung gerichtete Schuld. 244 Diese Sichtweise gewinnt er anhand des dargestellten gegenstandsorientierten Systems der Kondiktionshaftung, nach dem der „Normale-Inhalt der bereicherungsrechtlichen Herausgabepflicht jedenfalls für die Leistungskondiktion derjenige sein soll, der für den verklagten oder bösgläubigen Empfänger gilt. Der Kondiktionsschuldner sei also zunächst „nach den allgemeinen Vorschriften" zu behandeln, wie § 818 Abs. 4 sagt. Diese Verweisung bedeute unter anderem die Geltung des allgemein-schuldrechtlichen Unmöglichkeitsbegriffes. 245 Danach sei aber Unvermögen des Schuldners zur Leistung nicht schon dann anzunehmen, wenn der Leistungsgegenstand aus dem Haben des Verpflichteten ausgeschieden ist, sondern erst, wenn feststeht, daß er ihn sich nicht mehr unter Einsatz zumutbarer Mittel verschaffen kann, so daß - nicht nur für den Fall einer Gattungsschuld im Sinne von § 279 - grundsätzlich jedes Schuldverhältnis und eben auch der Bereicherungsanspruch Beschaffungselemente enthalte. Übertragen auf die Belastungsfälle bedeute das, die geschuldete Herausgabe des Kondiktionsobjekts im zum Zeitpunkt des Empfangs befindlichen Zustande sei durch die Belastung nicht unmöglich geworden, sondern eben wegen des Beschaffungselements der Bereicherungshaftung habe die Beseitigung der Last zu erfolgen. Allerdings müsse die Einschränkung gemacht werden, daß der Einsatz schuldnereigener finanzieller Mittel nur bei einer Verantwortlichkeit für die Herausgabeunmöglichkeit verlangt werden könne, da eine so weitreichende Verbindlichkeit „arg. e § 279 BGB stets mit einer verschuldensabhängigen Einstandspflicht für Unvermögen verbunden" sei. 2 4 6 Wenn die Bestellung der Sicherheit während privilegierter Bereicherungshaftung erfolgt ist, so ergibt sich für Reuter aus § 818 Abs. 3, daß der Empfänger sein Leistungshindernis bezogen auf die Pflicht zur Herausgabe in unbelastetem Zustand nicht zu vertreten habe. 247 Allerdings führe das noch nicht zu einer Unmög244 245 246 247

FS, 369 (378); JZ 1991, 872 (873). JZ 1991, a. a. O.; vgl. auch schon Reuter/Martinek FS, 369 (378). FS, 369 (381).

§ 16 ΙΠ 2 (S. 564).

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

lichkeit dieser Primärleistungspflicht, sondern bedeute zunächst nur, daß der Herausgabepflichtige nicht sein eigenes Vermögen zur Beschaffung aufzuwenden habe. „Wohl aber schuldet der Bereicherungsschuldner im Fall der Leistungskondiktion die Wahrnehmung von Möglichkeiten der Wiederbeschaffung des empfangenen Leistungsgegenstandes, die ihm nicht den Einsatz eigener wirtschaftlicher Mittel abverlangen" 248. Wenn solche Möglichkeiten nicht gegeben sind, so bedeutet für Reuter aber auch das noch nicht eine „Unmöglichkeit" im Sinne des allgemeinen Schuldrechts. Vielmehr sei danach zu fragen, ob das damit bestehende Leistungshindernis ein endgültiges oder nur vorübergehendes ist. Im letzteren Falle „ist die Folge allenfalls ( . . . ) Verzug" 249 , der die Primärleistungspflicht gerade unberührt lasse. Da aber durch die Rückzahlung des Darlehens entsprechend dem Tilgungsplan eine Beseitigung des Sicherungsrechts möglich bleibe, und zwar gerade ohne kondiktionsspezifische Belastung des Schuldnervermögens, handele es sich um eben ein solches nur vorübergehendes Leistungshindernis, so daß die Beschaffungsschuld in Form der Beseitigungspflicht fortbestehe. Allerdings mit der Maßgabe, daß dem Herausgabepflichtigen nach allgemein-schuldrechtlichen Grundsätzen ein Leistungsverweigerungsrecht wegen seines Nicht-Vertretenmüssens des Leistungshindernisses zustehe,250 „bis er ohne Opfer aus eigenem Vermögen zur Beseitigung der Grundpfandrechte imstande ist" 2 5 1 . Eine Verzugshaftung sei, da sie Verschulden erfordert, wegen § 818 Abs. 3 ausgeschlossen.252 Eine Pflicht zur Abtretung des Rückübertragungsanspruchs bei abstrakten Sicherheiten gewährt Reuter - nach meinem Verständnis - nicht, 253 und das ist nach seiner Lösung auch nicht erforderlich, weil der Herausgabepflichtige ja ohnehin zur Beseitigung verpflichtet bleibt. Für die Haftung des verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldners ergibt sich ein Anspruch des Kondizienten auf Beseitigung des Sicherungsrechts nach Reuters Verständnis schon aus dem primären und bei verschärfter Bereicherungshaftung nicht durch § 818 Abs. 3 umfangmäßig eingeschränkten Inhalt des Anspruchs aus Leistungskondiktion. Die Kennzeichnung als „Leistungspflicht" im Gegensatz zu einer bloßen Auskehrungspflicht macht diese Sichtweise deutlich. Nach Wahl dieses bereicherungsrechtsdogmatischen Ausgangspunktes sollen sich nach Reuter „die sachgerechten Resultate ( . . . ) dann ganz von selbst" ergeben. 254 Der zum Zeitpunkt der Vornahme der Belastung verschärft haftende Heraus248 FS, 369 (378). 249 Ebd. 250 FS, 369 (381) mit Verweis auf MünchKomm I Emmerich

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vor § 275 Rn. 19.

251 FS, 369 (381); ähnlich JZ 1991, 872 (874): „ ( . . . ) kann den Gläubiger auf die Zeit bis zur ordnungsgemäßen Rückzahlung des Kredits vertrösten". 252 FS, 369 (381). 253 Die Anmerkung, der Kondizient könne aus § 818 Abs. 3 die Abtretung des Freigabeanspruchs fordern - FS, 369 (385) - , ist nach Reuter selbst lediglich als „immanente Kritik" der Ansicht Canaris ' zu verstehen, beansprucht für seine eigene Lösung also keine Geltung. 254 Reuter, FS, 369 (380).

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

gabepflichtige hat seiner Ansicht nach für Leistungsstörungen, die zumindest bis zur Verwertung der Sicherheit ja nur vorübergehender Natur sind, sich also als bloße Leistungsverzögerungen darstellen, im Wege der Verzugshaftung einzustehen und demgemäß „nach den §§ 819,818 Abs. 4,292,286 Abs. 1 BGB den Verzugsschaden zu ersetzen" 255. Danach seien gerade auch diejenigen Vermögenseinbußen des Kondizienten erstattungsfähig, die auf dem „vorübergehenden Ausfall der Möglichkeit zur Beschaffung von Liquidität" 256 durch Beliehenheit des Bereicherungsgegenstandes während des Fortbestehens der dinglichen Belastung beruhen. Nur ausnahmsweise soll der Bereicherungsgläubiger Schadensersatz in Geld verlangen können; nicht aber - wie wohl nach Canaris - aufgrund der §§ 989, 249 S. 2 ff., sondern als Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß den §§ 292, 286 Abs. 2 . 2 5 7 Die Nichterfüllung bezieht Reuter dabei nicht etwa, wie es vielleicht zu vermuten wäre, nur auf die bloße Beseitigungspflicht; vielmehr trete der Geldersatz an die Stelle „der Rückgewähr des Grundstücks" 258 , allgemeiner: des Kondiktionsobjekts. Dann soll also der gesamte Kondiktionsanspruch hinfällig werden, nicht nur die Naturalerfüllung durch Enthaftung, auch die Herausgabe des belasteten Bereicherungsgegenstandes kann nicht mehr gefordert werden. Reuter begründet dies mit der Erwägung, daß der jeweilige Gegenstand an sich wegen der mit der Sicherheitsbestellung verbundenen Möglichkeit des endgültigen Verlustes durch Verwertung „zu einem gefährdeten ( . . . ) Rechtsgut geworden" sei. 259 Unter anderem dieses letzte Argument macht deutlich, daß sich Reuter mit seiner Lösung im Vergleich zu Canaris nicht nur dogmatisch auf sehr unterschiedlichem Terrain bewegt; auch die zu berücksichtigenden Interessen beider Kondiktionsparteien werden von beiden Autoren unterschiedlich gewogen. Während Canaris den Schutz des Herausgabepflichtigen sehr in den Vordergrund stellt, betont Reuter zumindest stärker auch den des Kondizienten. 260 Für die Rückabwicklung eines Kaufvertrages soll nach Reuter folgendes gelten: In Koordination der Leistungskondiktion mit dem vertraglichen Rücktrittsrecht 255 Ebd. 256 Ebd. 257 Ebd. 258 Ebd. 259 Ebd. 260 Dass Reuter, FS, 369 (380), einen „vollen" Geldersatz ausschließlich mit den Interessen des Bereicherungsgläubigers begründet, ist vor allem deswegen bemerkenswert, weil er natürlich ebenso wie Canaris die möglichen Gefahren bei der weiteren Abwicklung erkennt: „ ( . . . ) kann der Bereicherungsgläubiger Wertersatz kassieren und ( . . . ) gleichsam gratis die Lastenfreiheit seines Eigentums genießen.", Reuter, FS, 369, (370); von seinem allgemeinschuldrechtlich orientierten Ausgangspunkt her ist das Abstellen Reuters auf den objektiv verstandenen Wegfall des Gläubigerinteresses an Naturalerfüllung als Rechtfertigungsgrund für den Übergang auf einen sekundären Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung allerdings stringent, weil für § 286 Abs. 2 allgemein anerkannt, vgl. für alle Staudinger ! Löwisch § 286 Rn. 62 f.

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

könne der Verkäufer den empfangenen Kaufpreis „in Höhe des Nominalwertes der Grundpfandrechte" bis zur Erfüllung der Beseitigungspflicht zurückhalten („Analogie zu § 348 BGB" 2 6 1 ), und zwar - anders als nach der Saldotheorie - unabhängig von seinem eigenen bereicherungsrechtlichen Haftungsmaßstab. 262

2. Kritische

Würdigung

Zunächst ist Reuters Gesamtkonzeption als in sich schlüssig zu bewerten, seine praktischen Ergebnisse, die prima facie nicht bedeutend von Canaris abweichen, vermögen ebenfalls zu überzeugen. Die Konsequenz, mit der Reuter seinen Grundansatz auch im Detail verfolgt, bedeutet zugleich einen Bruch mit der überkommenen Bereicherungsdogmatik. Die Besonderheit von Reuters Ansicht liegt schon in der Prämisse, der Bereicherungsanspruch enthalte Beschaffungselemente. Damit setzt er sich in Widerspruch zu der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, nach der die Kondiktion jedenfalls bei privilegierter Haftung lediglich auf Auskehrung des unrechtmäßigen Habens gerichtet ist. Ob diese Neuerung durch den Wechsel von vermögensorientierter zur gegenstandsbezogenen Sichtweise gerechtfertigt ist, muß hier zunächst bezweifelt werden, da auch namhafte Vertreter letzterer Ansicht 263 eine bereicherungsrechtliche Beschaffungsschuld ablehnen. Des weiteren ist darauf hinzuweisen, daß durch das von Reuter unter Rückgriff auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht für den gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldner angenommene Leistungsverweigerungsrecht bei nicht zu vertretenden Leistungshindernissen je nach Laufzeit der gesicherten Schuld eine endgültige Auseinandersetzung zwischen den Kondiktionsparteien u.U. für geraume Zeit aufgeschoben wird. Dies könnte für den Bereicherungsgläubiger wegen der fortbestehenden Haftung des ihm gebührenden Kondiktionsobjekts unzumutbar sein. Im Hinblick auf Reuters Ausführungen zur Haftung des verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldners ist zunächst anzumerken, daß er die Anwendung der §§ 292 Abs. 1, 989 durch Canaris zwar rügt, seinerseits aber Argumente für ihre Nichtanwendbarkeit vermissen läßt. Einer näheren Begründung hätte es in dieser Hinsicht meines Erachtens schon deshalb bedurft, weil im durch § 292 für die verschärfte Bereicherungshaftung in Bezug genommenen Eigentümer-Besitzer-Verhältnis auch „ vorübergehenden" 265 Herausgabehindernissen wegen bloß zeitweiligen Unvermögens des Besitzers durch einen gemeinen Schadensersatzan261 FS, 369 (381). 262 FS, 369 (381 f.). 263 Larenz/ Canaris § 7111 (S. 254); MünchKomm /Lieb § 818 Rn. 1. 264 Canaris , NJW 1991, 2513 (1 1); MünchKomm/L/efc § 818 Rn. 28. 265 Reuter, FS, 369 (380), Hervorhebg. im Original.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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spruch Rechnung getragen wird. 2 6 6 Dies folgt daraus, daß der Primär-„Anspruch" gemäß den §§ 985, 986 anerkanntermaßen lediglich eine Auskehrungspflicht ohne Beschaffungselemente begründet, 267 auf die die allgemein-schuldrechtlichen, für Leistungspflichten geltenden Voraussetzungen für Unvermögen nicht übertragbar sind. Demzufolge würde in vindikationsrechtlichen Kategorien durch die Belastung der Sache durch einen Besitzer eine anderweitige (zumindest Teil-)Unmöglichkeit der Herausgabe begründet und eine Schadensersatzhaftung gemäß § 989 ausgelöst. Des weiteren ist die Erschließung der Vorschriften über den Schuldnerverzug anhand von § 292 Abs. I 2 6 8 zweifelhaft. Dazu könnte sich Reuter zwar auf den Wortlaut von § 292 Abs. 1 a.E. stützen, wonach die Verweisung auf § 989 gelten soll, „soweit nicht aus ( . . . ) dem Verzuge des Schuldners sich zugunsten des Gläubigers ein anderes ergibt". Der grammatikalische und systematische Zusammenhang von § 292 Abs. 1 a.E. könnte aber für eine andere Deutung sprechen: § 292 Abs. 1 a.Anf. verweist für die dort genannten Herausgabestörungen partiell auf den Rechtsgrund des § 989. Dadurch wird das Verschuldenserfordernis als konstitutive Voraussetzung für eine Schadensersatzhaftung in Bezug genommen, und zwar für Sachlagen, die von den Gesetzesverfassern als mit der rechtshängigen rei vindicatio vergleichbar befunden worden sind. 269 Die von § 292 Abs. 1 a.E. eröffnete Berücksichtigungsfähigkeit des Schuldnerverzuges gemäß §§ 284 f. bedeutet dann allein eine Modifikation des Haftungsmaßstabes durch den insofern einschlägigen § 287, also die Eröffnung einer nochmaligen Haftungsverschärfung durch Verzicht auf das Verschuldenserfordernis. Nicht aber würde hierdurch eine Erschließung der Verzugshaftung gemäß § 286 als eine alternativ neben der durch §§ 292 Abs. 1, 989 angeordneten Herausgabestörungshaftung stehende Störungskategorie legitimiert. Im Gegenteil scheinen die §§ (819 f.), 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 arg. e contrario § 990 Abs. 2, auf den gerade nicht Bezug genommen wird, gegen die Möglichkeit einer Verzugshaftung des verschärft haftenden Bereicherungsschuldners zu sprechen, da auch bei Haftungsschärfung wegen Bösgläubigkeit allein auf die Rechtshängigkeitshaftung des nichtberechtigten Besitzers verwiesen wird. 2 7 0 266

Staudinger ! Gursky § 989 Rn. 26, 28: „ganz normaler Schadensersatzanspruch"; MünchKomm / Medicus § 989 Rn. 12. 267 Vgl. ausführlich unten l.Teil 1.Abschn. § 2D 12) sowie § 4B II. 268 Reuter, FS, 369 (380): „nach den §§ 819, 818IV, 292, 2861 BGB"; Reuter, FS, 369, (381): „nach den §§ 819, 818IV, 292, 286Π BGB"; ebenso Reuter/Martinek § 20 I 2a (S. 673): „ ( . . . ) während § 292 BGB die Verzugshaftung ( . . . ) ausdrücklich unberührt läßt". 269 Vgl. Mot.II, S. 55 f. 270 Meines Erachtens falsch daher Canaris insofern, als er einen weitergehenden Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns aus den „§§ 819, 818IV, 292, 990II, 252 BGB" herleiten will, vgl. NJW 1991, 2513 (2518, I I 2c); wie hier zweifelnd Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 115 m. Fn. 202 a.E. = S. 117): „ ( . . . ) ob die Verweisung des § 818 Abs. 4 BGB auf § 292 Abs. 1 BGB a.E. den Zugang zu den §§ 284 BGB herstellt, ist in

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts II. Die Ansicht des Obersten Gerichtshofs für die britische Besatzungszone in OGHZ 1,72 ff.

Der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs für die britische Besatzungszone 271 lag folgender, hier vereinfacht dargestellter Sachverhalt zugrunde: Zwischen Kläger und Beklagter war über ein ebenfalls gastwirtschaftlich genutztes Grundstück ein schriftlicher Kaufvertrag geschlossen und entsprechend einer nachträglichen mündlichen Erhöhung des Kaufpreises auf das Doppelte abgewickelt worden. Sodann hatte die Beklagte ein Brauereidarlehen aufgenommen und dafür offenbar Gaststätteninventar an den Darlehensgeber sicherungsübereignet. 272 Nachdem die zuständige Preisbildungs- und Uberwachungsstelle dem Kaufvertrag die Genehmigung versagt hatte, mußte dieser bereicherungsrechtlich rückabgewikkelt werden. Insofern war unter anderem zu klären, wie sich die Sicherungsübereignung des mitherauszugebenden Inventars auf den Bereicherungsausgleich auswirkt. Hierzu hat das Gericht ausgeführt, daß der Kläger Herausgabe lastenfreien Inventars fordern könne, die Beklagte zur Beseitigung des belastungsgleichen Sicherungseigentum verpflichtet sei. Für den Fall, daß ihr das nicht möglich sein sollte, wird dem Kondizienten eröffnet, selbst die Ablösung zu betreiben, also die gesicherte Schuld zu tilgen, und den dafür erforderlichen Geldbetrag vom Bereicherungsschuldner zu verlangen. Eben diesen Betrag könne der Kläger bei Eigenablösung auch von dem von ihm bereicherungsrechtlich zurückzuerstattenden Kaufpreis abziehen, weil er „um den Betrag der Brauereischuld weniger" bereichert sei. Ob dieser Abzug ipso iure wie nach der Saldotheorie, oder nur auf Aufrechnung hin erfolgen soll, wird nicht deutlich. Bemerkenswert an dieser Lösung ist zunächst, daß der Oberste Gerichtshof im Gegensatz zum Bundesgerichtshof eine bereicherungsrechtliche Beseitigungspflicht des Kondiktionsschuldners annimmt, allerdings - und hierin liegt die Schwäche des Urteils auch in Bezug auf die folgenden Ausführungen - ohne sie aus den §§812, 818 dogmatisch herzuleiten. Der für den Fall der Ablösung der Haftung durch den Kondizienten vorgeschlagene Abwicklungsmodus erscheint auf den ersten Blick den Bereicherungsschuldner erheblich zu belasten (ähnlich wie das Ausgleichsmodell des Reichsgerichts), Anbetracht der mit Verweisung des § 818 Abs. 4 BGB über § 292 Abs. 1,2 BGB auf die dies ausschließenden Regeln der Rechtshängigkeitshaftung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ( . . . ) die Frage"; vgl. auch noch eingehend zur Bedeutung des § 292 Abs. 1 für die Verzugshaftung unten l.Teil 2.Abschn. § 3C I I 2)a). 271 Urt. v. 21.Juli 1948. 272 Die Sicherungsübereignung geht aus der Sachverhaltsmitteilung nicht eindeutig hervor; einzig der Hilfsantrag des Klägers, ihm „lastenfreies Eigentum an dem herauszugebenden Inventar zu verschaffen", deutet darauf hin. Ausdrücklich erfährt der Leser in den Entscheidungsgründen von der Bestellung eines Sicherungsrechts, OGHZ 1, 72 (79).

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

denn ihm wird nicht erlaubt, sich wegen seiner Darlehensschuld auf § 818 Abs. 3 zu berufen. In diese Richtung zielt auch die Kritik, wie sie von Kohler 273 und v. Caemmerer 274 vorgetragen worden ist: durch die Lösung des Obersten Gerichtshofs laufe die Beklagte Gefahr, doppelt in Anspruch genommen zu werden, einmal durch den Kläger aufgrund Kondiktion, nochmals durch den Darlehensgeber falls der Kläger mit dem ausgezahlten bzw. einbehaltenen Betrag nicht die Ablösung betreibe. Das mag zwar allgemein richtig sein, zu beachten ist aber, daß der zu entscheidende Fall anders lag. Die Brauerei als Darlehensgeber der Beklagten war nämlich in deren Vertragsbeziehung zum Kläger eingetreten, wobei dieser die Darlehensschuld übernommen und damit die Beklagte schon im voraus von deren Verbindlichkeit befreit hatte. Hier war also bereits eben das erfolgt, was der Bundesgerichtshof verlangt, daß gegen Zahlung von Wertersatz der Kondizient die persönliche Schuld des Herausgabepflichtigen auf sich nimmt. Deshalb kam insofern auch gerade nicht mehr der Entreicherungseinwand der Beklagten wegen einer fortbestehenden Darlehensrückzahlungspflicht in Betracht, diese war auf den Kläger übergegangen. Damit hatte der Kondizient eine (ungesicherte) Vorleistung erbracht, und es war durchaus gerechtfertigt, im Wege der Saldotheorie direkt einen dem entsprechenden Abzug von dem an die Beklagte zurückzuerstattenden Kaufpreis vorzunehmen, um dem Kläger das Risiko einer selbständigen Durchsetzung seines Rückgriffskondiktionsanspruchs 275 zu ersparen. 276 Daher wird man das Urteil für den zu entscheidenden Einzelfall als durchaus sachgerecht zu erachten haben. Allerdings - und darin ist den Kritikern beizupflichten - bietet es kein allgemeingültiges Ausgleichsmodell. Denn in anders gelagerten Fällen ist die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Bereicherungsschuldners offenkundig. Es ist also nicht angängig, im Wege der Saldotheorie wegen des Fortbestehens der dinglichen Haftung an sich einen entsprechenden Abzug vom Gegenanspruch vorzunehmen. Der Entscheidung OGHZ 1, 72 ff. ist daher lediglich insofern Bedeutung beizumessen, als hier auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine auf Kondiktion gegründete Beseitigungspflicht angenommen wurde.

273 274 275 276

Rückabwicklung, § 12B I I (S. 656). FS für Lewald, 443 (452). Kohler, a. a. Ο. OGHZ 1, 72 (79).

. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

C. Stellungnahme zugunsten der gegenstandsorientierten Sichtweise Mit der h.M ist der gegenstandsorientierten Sicht zum Inhalt des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion zu folgen. Für sie sprechen neben Wortlaut und Systematik der §§ 812 ff. insbesondere allgemein-schuldrechtliche Grundsätze und die Funktion der Leistungskondiktion.

I. Wortlaut und systematischer Zusammenhang

Die konkret gegenständlich orientierte Sichtweise hat zunächst den Wortlaut der Bestimmungen der §§ 812 ff. über die Leistungskondiktion für sich. So sprechen die §§ 813 Abs. 1 S. 1, 814, die gerade für die Leistungskondiktion gelten, ausdrücklich von dem Geleisteten als Gegenstand der Herausgabepflicht. Und auch die ursprüngliche Fassung des heutigen § 812 Abs. 1 S. 1, l.Fall sieht eindeutig das Anspruchsziel in der Herausgabe des Geleisteten.277 Besonders deutlich macht dies die Regelung in § 737 Abs. 3 EI, nach dem ein Rückforderungsanspruch auch dann entsteht, „wenn die Leistung nur in der Einräumung des Besitzes ( . . . ) bestanden hat". Dies bedeutet nicht nur einen generellen Ausspruch über die Kondizierbarkeit einer rein tatsächlichen Position, sondern gleichzeitig eine Bestätigung der Bezogenheit des Anspruchs aus Leistungskondiktion auf das konkret vom Empfänger Erlangte. Die schließlich Gesetz gewordene Fassung beruht vor allem auf der Erwägung, „auch systematisch sei es richtiger, das allgemeine, die ganze Lehre beherrschende Prinzip an die Spitze zu stellen ( . . . ) " 2 7 8 . Der Verzicht auf die Bestimmung eben des konkret Geleisteten als Anspruchsgegenstand der Leistungskondiktion, der dazu geführt hat, daß man heute aus dem Wortlaut der Norm keinen Rückschluß darauf herleiten kann, was denn eigentlich herauszugeben ist, 2 7 9 ist demzufolge allein aus gesetzgebungstechnischen Gesichtspunkten motiviert zu erklären, 280 die für eine Zusammenfassung der condictio indebiti mit der Kondiktion wegen Bereicherung in sonstiger Weise in einem einführenden Satz sprachen, so daß man dann nicht mehr „das Geleistete" als das herauszugebende 277 § 737 Abs. 1 EI lautete: „Wer zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit eine Leistung bewirkt hat, kann, wenn die Verbindlichkeit nicht bestanden hat, von dem Empfänger das Geleistete zurückfordern". 278 Prot.II, S. 684. 279 Anders z. B. Larenz/ Canaris § 71 I 1 (S. 254): „Nach § 81211 BGB ist der Bereicherungsschuldner nämlich zur Herausgabe dessen verpflichtet, was er rechtsgrundlos 'erlangt' hat ( . . . )"; meines Erachtens gibt der grammatikalische Zusammenhang der Bestimmung diese Deutung nicht notwendig her; vielmehr wird der Anspruchsinhalt in keiner Weise bestimmt; allein dem historischen Kontext ist die Bezogenheit auf das Geleistete zu entnehmen, vgl. Text. 280 Vgl. nochmals Prot.II, S. 684: »jedenfalls verdiene dies vom Standpunkte der Gesetzgebungstechnik des Vorzug".

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

Etwas formulieren konnte; eine Änderung in der Frage des Anspruchsinhalts sollte nicht damit verbunden sein. Entscheidender noch als das Wortlautargument ist das widerspruchsfreie SichEinfügen eines gegenstandsorientierten Verständnisses zum Inhalt des Kondiktionsanspruchs in das abgestufte System des § 818. Sowohl § 818 Abs. 1 als auch Abs. 2 gehen schon ihrem Wortlaut bzw. dem Zusammenhang nach von einer gegenständlichen Restitutionspflicht aus. § 818 Abs. 1 erstreckt die Herausgabepflicht auf die gezogenen Nutzungen; solche können nur aus einem konkreten Gegenstand, nicht aus einem abstrakten Vermögenswert erzielt werden. Gleichzeitig macht die in § 818 Abs. 1 angeordnete Ausdehnung der Herausgabepflicht bei gleichzeitig aufrechterhaltener Unterscheidung 281 zwischen erlangtem Etwas und daraus gezogenen Nutzungen deutlich, daß der gesetzlichen Konzeption gerade keine Gesamtabrechnung über alle Vor- und Nachteile des rechtsgrundlosen Erwerbs zugrunde liegt im Sinne einer auf die abstrakte Bereicherung gerichteten Herausgabepflicht. 282 Und § 818 Abs. 2, 2.Fall macht deutlich, daß allein unter den dort genannten Voraussetzungen die objektbezogene Herausgabepflicht sich umwandelt in eine wertsummenerhaltende Ersatzpflicht. Dadurch wird die nur hilfsweise Funktion ausgedrückt, die dem Wertersatz im Verhältnis zur Herausgabe des Erlangten im Bereicherungsrecht eingeräumt ist. 2 8 3 Nur für den Fall der Unmöglichkeit letzterer schwenkt das Gesetz über auf einen Geldanspruch. 284 Nach allgemeiner Ansicht besteht zwischen beiden Schuldinhalten, Herausgabe und Wertersatz, auch nicht etwa eine Wahlmöglichkeit. 285 Daraus folgt, daß - abgesehen von den Sonderfällen der §§ 951 Abs. 1, 528 Abs. 1 S. 2, 1973 Abs. 2 S. 2 und 2329 Abs. 2 - der Bereicherungsanspruch keine Gleichrangigkeit von Herstellung und Geldersatz kennt, sondern die „gegenständliche Rechtsfortwirkung" einer „Wertfolgewirkung" vorzieht. 286 II. Veranschaulichung des Verstoßes der vermögensorientierten Sicht gegen das Prinzip des Vorrangs der Naturalerfüllung

Die festgestellte „Subsidiarität" von Geldersatz im Verhältnis zu einer gegenstandsbezogenen Herausgabepflicht vermag die vermögensorientierte Sichtweise 281

Diese Unterscheidung wird ζ. B. im Hinblick auf § 818 Abs. 2, 2.Fall relevant; so beurteilt sich die Umwandlung von gegenstandsbezogener Herausgabepflicht in eine Wertersatzpflicht für das Erlangte und die gezogenen Nutzungen getrennt voneinander. 282 Vgl. auch Leser, Faktisches Synallagma, S. 30. 2 83 Ebenso MünchKomm/Liefc § 818 Rn. 27; Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 21. 284

Vgl. die Parallele zu § 251 Abs. 1: „soweit die Herstellung nicht möglich ( . . . ) ist". MünchKomm/Lieb, a. a. Ο; Staudinger/Lorenz, a. a. Ο.; RGRK/Heimann-Trosien § 818 Rn. 2. 28 6 Pinger, MDR 1972, 101 (102). 285

0

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

nicht auszudrücken, im Gegenteil, letztlich negiert sie sie sogar und verstößt damit gegen das allgemein-schuldrechtliche Prinzip des Vorrangs der Naturalerfüllung. Als erster dezidiert auf diesen das gesetzliche Leistungsstörungsrecht beherrschenden und allgemein anerkannten 287 Grundsatz hingewiesen zu haben, ist das Verdienst von Himmelschein. 288 Nach diesem Prinzip hat der Schuldner vorrangig die versprochene Leistung und nur diese zu erbringen, er hat in „forma specifica" zu erfüllen. Ihm ist ohne besonderen Grund der Übergang auf eine Ersatz- oder Schadensersatzleistung nicht erlaubt. Der Grundsatz wird zwar vom BGB nirgendwo ausdrücklich normiert, liegt ihm aber stillschweigend zugrunde, wie besonders die Begründung des Vorentwurfs zum Obligationenrecht deutlich macht: „Mindestens überflüssig erscheinen aber auch Bestimmungen wie in ( . . . ) Art. 115 (II) des bayr. Entwurfs. Wenn mit denselben das Recht des Gläubigers auf die Naturalerfüllung ausgedrückt werden will, so ist eine Wahrung diesfalls um so weniger nöthig, als dieses Recht sich aus dem Wesen des Schuldverhältnisses ( . . . ) ergiebt ( . . . ) . Die Vorbehalte in Ansehung des Schadenersatzanspruchs, bezw. der Zulässigkeit, statt auf Erfüllung auf Schadensersatz zu klagen, müssen sich ( . . . ) aus den sonstigen allgemeinen Bestimmungen des Gesetzbuchs ergeben, nach welchen es klar sein muß, daß ebensowenig, als der Schuldner dem Gläubiger statt der Naturalerfüllung etwas Anderes, etwa ein Aequivalent aufdringen kann, der Gläubiger nach seinem Belieben von dem Schuldner statt Naturalerfüllung ein Aequivalent verlangen kann. Jedes Schuldverhältnis berechtigt und verpflichtet eben nur zu derjenigen Leistung, auf welche es gerichtet ist. Es müssen also besondere Gründe vorhanden sein oder eintreten, welche dem Gläubiger das Recht gewähren, statt der Naturalerfüllung ( . . . ) etwas Anderes ( . . . ) zu verlangen" 289 . Diese Argumentation wird von den Motiven zu § 240 EI wiederholt: Hiermit „ist des Weiteren der Grundsatz des franz. und Schweiz. Rechtes abgelehnt, wonach sich die Verbindlichkeit, etwas zu thun, im Falle des Verzuges sofort in die Verbindlichkeit zum Schadensersatze auflöst. ( . . . ) Nur wenn die gänzliche oder theilweise Unmöglichkeit der Leistung feststeht bezw. auf dem Wege des § 243 kann der Gläubiger das Interesse wegen Nichterfüllung fordern" 290 . Hierzu führt Himmelschein aus: „Während sich z. B. im französischen code civil das alte Prinzip 'nemo praecise cogi potest ad factum' wiederfindet, und überhaupt im romanischen und anglo-amerikanischen Rechtskreis an der Primärleistung nicht so stark festgehalten wird, ist im BGB der für das deutsche Recht charakteristische weitgehende Zwang zu der der Schuld genau entsprechenden, der spezifischen Erfüllung ganz folgerichtig durchgeführt" 291. Und: „Das Gesetz zwingt dadurch zur spezifischen Erfüllung, daß es die Erfüllungshaftung scharf von der Haftung auf Schadensersatz

287 288 289 290

Vgl. nur Jakobs, Unmöglichkeit, S. 25. AcP 135 [1932], 255 (273 ff.) und AcP 158 [1959/1960], 273 (274 f.). Schubert; Vorlagen Schuldrecht 1, S. 857. Mot.II, S. 49.

291 AcP 158 [1959/1960], 273 (274).

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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trennt. Primär hat der Schuldner in forma specifica, d. h. exakt obligationsmäßig zu erfüllen; Schadensersatz aber ist als Ersatz des primär Geschuldeten erst sekundär Gegenstand der Obligation. ( . . . ) Beide Teile sind an die Naturalleistung gebunden. Nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verwandelt sich die Erfüllungspflicht in eine Schadensersatzpflicht. Bloße Nichterfüllung bewirkt diese Umwandlung ( . . . ) noch nicht, da sie ja die geschuldete Leistung noch nicht ausschließt. ( . . . ) Der Schuldner bleibt also zur spezifischen Erfüllung verpflichtet, solange diese noch möglich ist" 2 9 2 . Diesem allgemein-schuldrechtlichen Grundsatz, obwohl seine Geltung für die besonderen Schuldverhältnisse von der Gesetzessystematik des BGB indiziert wird, widerspricht die vermögensorientierte Sicht zum Inhalt des Bereicherungsanspruchs grundlegend. Nur in den Fällen, in denen der in das Empfängervermögen gelangte Gegenstand die aktuelle Bereicherung des Kondiktionsschuldners verkörpert, wenn also keinerlei Nachteile als Folge des Erwerbs eingetreten sind, wäre nach dieser Ansicht eine objektbezogene Herausgabepflicht anzunehmen. Ansonsten - man wird sagen können: in den praktisch häufigeren Fällen - würde lediglich Auskehrung der noch vorhandenen Bereicherung geschuldet; die Kosten, die dem Herausgabepflichtigen entstanden sind (als Schäden oder Aufwendungen), wären über § 818 Abs. 3 mit Wirkung schon für den Anspruchsinhalt abzuziehen, so daß - wohlgemerkt: bei dogmatisch konsequenter Durchführung des Gedankens der Vermögensorientierung - hier nur noch ein Geldwert in Höhe des Positivsaldo zu erstatten wäre. Das soll anhand der soeben entwickelten Fallgestaltung - das gegenständlich noch vorhandene Erlangte übertrifft den Wert der tatsächlichen Bereicherung, etwa weil es nicht selbst verschlechtert oder untergegangen ist, aber zu Schäden im sonstigen Vermögen des Empfängers geführt hat - verdeutlicht werden. 293 Die 1. Kommission ging davon aus, daß lediglich ein Retentionsrecht nach dem heutigen § 273 begründet sein soll, 2 9 4 das die Herausgabe von einer Schadloshaltung des Kondiktionsschuldners abhängig macht. Damit wurde dessen Pflicht nicht etwa als über § 818 Abs. 3 ausgeschlossen oder beschränkt angesehen, sondern allein als in ihrer Durchsetzbarkeit gehemmt; dem Inhalt und auch dem Umfange nach muß dann aber der Anspruch als bestehend vorausgesetzt werden. 295 292 AcP 158 [1959/1960], 273 (275). 293 Zum Folgenden vgl. die zusammenfassende Darstellung des Meinungsstandes bei Ordemann, Haftungsbeschränkung, S. 63 ff. 294 Nach König, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 61 soll dabei an den Fall eines bestehenden gegenläufigen Schadensersatzanspruchs des Bereicherungsschuldners gedacht sein; diese Voraussetzung kann ich nicht erkennen und dürfte wohl auch praktisch selten erfüllt sein. 295 Mot.II, S. 837 f.; zur Behandlung von Vermögensminderungen durch Ausgaben vgl. Mot.II, S. 838: „ ( . . . ) ob der Empfänger, wenn er durch den Empfang zu Ausgaben oder Vermögensminderungen veranlaßt worden ist, ( . . . ) insoweit den Wegfall der Bereicherung geltend zu machen befugt ist. Sofern der Kausalzusammenhang feststeht, haben derartige Aus6 Bodenbenner

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Gerade anhand der Behandlung dieses Problems nach Inkrafttreten des BGB läßt sich ablesen, wie sehr die vermögensorientierte Sichtweise das bereicherungsrechtliche Denken vereinnahmt hatte. Während die 1. Kommission noch § 273 anwenden wollte, zogen insbesondere Stieve und v.Mayr nunmehr den Bereicherungsgedanken selbst zur Begründung des Rechts auf Zurückbehaltung heran: „Doch folgt dieses Retentionsrecht aus dem Sinne der die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung betreffenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches selbst. Wenn dieses nämlich einerseits vorschreibt, dass zunächst der erlangte konkrete Gegenstand herauszugeben ist, andererseits aber die Restitutionspflicht ausschliesst, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist, so folgt daraus, daß, wenn die konkrete erlangte Sache noch beim Empfänger existiert, an Wert aber die abstrakte Bereicherung des Empfängers übersteigt, vorerst ein Ausgleich des Wertes der noch vorhandenen Bereicherung mit dem des herauszugebenden Gegenstandes stattfinden, m. a. W. der Empfänger vorerst ersetzt erhalten muß dasjenige, worum seine Bereicherung hinter dem Werte der erlangten Sache zurückbleibt" 296 . Dieses Ergebnis wird auch heute, trotz ihres grundsätzlichen Bekenntnisses zur gegenstandsorientierten Sicht, von der herrschenden Meinung vertreten, die immer noch die „einfache" Bereicherungshaftung des gutgläubigen und unverklagten Empfängers aufgrund einer vermögensorientierten Sicht bestimmt. 297 In den Fällen, in denen das gegenständlich noch vorhandene Empfangene mehr wert ist, als die tatsächliche abstrakte Bereicherung des Herausgabepflichtigen - sei es, dass das Erlangte bei ihm zu Schäden geführt, sei es, dass er dafür Aufwendungen getätigt hat - , soll der Bereicherungsausgleich so erfolgen, dass das gegenständlich Erlangte nur Zug um Zug gegen Erstattung seines Mehrwertes im Vergleich zur niedrigeren Bereicherung herauszugeben ist. 2 9 8 Diese Lösung ist bei konsequenter Anwendung der vermögensorientierten Lehre nicht vertretbar. Das gilt einerseits unabhängig vom Standpunkt zum Inhalt des Bereicherungsanspruchs für die Heranziehung des § 273, da dieser grundsätzlich einen Gegenanspruch des Empfängers voraussetzt, der insbesondere nicht schon aus § 818 Abs. 3 selbst folgt und in vielen Fällen auch nicht auf anderweitiger Grundlage gegeben sein muss. Andererseits vermag auch die seit Stieve vorherrschende Begründung über den allgemeinen Bereicherungsgedanken nicht zu überzeugen. In den angesprochenen Fällen ist nämlich nur noch ein Anspruch auf den Überschuss begründet, also auf den verbliebenen Restwert, der daher weder um eine gaben ( . . . ) den Wegfall der ursprünglichen Bereicherung zur Folge."; zum Sonderproblem der Absetzbarkeit von Verwendungen vgl. die nicht Gesetz gewordene Regelung in § 740 Abs. 3 EI sowie ausführlich unter l.Teil 1.Abschn. § 2CIV. 296 Stieve, Gegenstand, S. 30 f., Hervorhebg. im Original; ihm folgend v.Mayr, Bereicherungsanspruch, S. 620; ähnlich RGZ 133, 293 (298); Siber, JherJb 89 [1941], 1 (56 f.). 297 Dazu oben l.Teil 1.Abschn. § 2B a.E. 298 Frieser, Bereicherungswegfall, S. 63 f.; Larenz/ Canaris § 73 14a (S. 301 f.); Oesterle, Leistung, S. 225 m. 242 f.; Koppensteiner/Kramer, S. 130; MünchKomm/Liefc § 818 Rn. 54 f.; RGRK/Heimann-Trosien § 812 Rn. 58.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

Zug-um-Zug-Verpflichtung ergänzt werden muss noch kann. Denn würde die tatsächliche Bereicherung den Wert des gegenständlich Erlangten nur zum Teil erreichen, so müsste eine Verweigerung des Ausgleichs durch den Kondizienten im Ergebnis dazu führen, dass dann allein die tatsächliche Bereicherung auszukehren wäre. Da das aber eben nicht durch Herausgabe des Erlangten geschehen kann, bliebe allein die Möglichkeit einer wertmäßigen Herausgabe. Ersichtlich und entgegen seiner systematischen Stellung würde dadurch § 818 Abs. 3 entscheidenden Einfluss auf § 818 Abs. 2 gewinnen. 299 Diese vermögensorientiert folgerichtige Lösung wurde - anders als von der heute herrschenden Meinung - aufgrund der gemeinrechtlichen Lehre vor und auch noch nach Inkrafttreten des BGB vertreten. So führte Windscheid 300 aus: „Durch Wegfall der Bereicherung wird die Verpflichtung auch dann aufgehoben, wenn der Empfänger den ursprünglichen Gegenstand noch hat (§818 Abs. 3), insbesondere, wenn er nicht diesen Gegenstand, sondern mit Rücksicht auf dessen Erwerb etwas anderes verausgabte, ohne dafür ein irgendwelches Entgelt zu erlangen". Auch das Reichsgericht führte in einer Entscheidung aus dem Jahre 1899 den Bereicherungsgedanken für diese Fälle dogmatisch stringent durch: „Andererseits findet die Verpflichtung ihre Begrenzung aber wieder in der Bereicherung, und wenn die grundlose Leistung gleichzeitig einen Nachteil mit sich gebracht hat, so bleibt nur insoweit, als dieser Nachteil überwogen wird, eine wahre Bereicherung zurück 301 ". Am eindeutigsten äußert sich schließlich Fischer: „Auch wenn das 'Erlangte' selbst noch sich in dem Vermögen des Empfängers findet, besteht keine Herausgabepflicht, wenn der Empfänger infolge des Empfanges ebenso hohe Ausgaben hatte" 302 . Dieses Ergebnis ist auch deshalb das nach vermögensorientierter Sicht allein richtige, weil gerade ihrem Verständnis entsprechend § 818 Abs. 3 nicht bloß seinem Wortlaut nach 303 eine Einwendung im Sinne des materiellen Rechts darstellt, sondern doch den schon ganz allgemeinen anspruchsvernichtenden Bereicherungsgedanken ausdrückt, nach dem die Kondiktion stets das unrechtmäßige Haben abschöpfen will und deshalb mit dessen Fortfall notwendig selbst dahinfällt. Ein einmal - durch bereicherungsmindernde Aufwendungen oder Schäden des Herausgabepflichtigen - untergegangener Anspruch kann aber, und das ist der entscheidende Unterschied zu der nur rechtshemmenden Wirkung von Einreden, nicht mehr Zug um Zug mit der Erfüllung des Gegenrechts verknüpft werden. Die gleiche Inkonsequenz wie Stieve und dessen aktuelle Gefolgschaft begeht dann auch der Bundesgerichtshof in seinem Urteil zu den hier behandelten Belastungsfällen. Wenn er dort nämlich dem Grundsatz nach einen vermögensorientier299 Dazu eingehend unter l.Teil 1.Abschn. § 2D 13) und 4). 300 Windscheid/Kipp, Pandekten Bd. 2, § 424 2.1.c). 301 RGZ44, 136(144). 302 FS für Zitelmann, 1 (11), zit. nach Frieser, Bereicherungswegfall, S. 61. 303 So auch Herbert Roth, Einrede, S. 277. 6*

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

ten Standpunkt einnimmt, anschließend aber den Bereicherungsschuldner zur Leistung von Wertersatz in Höhe des Nominalwertes der Belastungen verpflichtet - Zug um Zug gegen Übernahme der Rückerstattungspflicht durch den Kondizienten - , „so wechselt er mitten in der Argumentation das Paradigma" 304. Bei dogmagetreuer Durchführung des Bereicherungsgedankens wäre der Bereicherungsschuldner lediglich zur Herausgabe des Kondiktionsobjekts in belastetem Zustand (evtl. ergänzt um die Abtretung von Rückübertragungsansprüchen) zu verurteilen gewesen, nicht noch zu einer darüber hinausgehenden Zug-um-Zug-bedingten Wertersatzpflicht. Insgesamt dient die Zug-um-Zug-Verknüpfung der gegenständlichen Herausgabepflicht mit der Schadloshaltung des Bereicherungsschuldners offensichtlich der dogmatisch inkonsequenten Korrektur der anhand der eigenen vermögensorientierten Prämissen erzielten und selbst als evident unhaltbar erkannten praktischen Ergebnisse. Denn dass - wie ausgeführt - , selbst wenn das Erlangte gegenständlich noch herausgegeben werden könnte, die Verpflichtung dazu endgültig fortgefallen sein soll, vermag inzwischen offenbar auch die Anhänger dieser Lehre nicht mehr zu überzeugen.

I I I . Funktion der Leistungskondiktion: „spiegelsymmetrischer" Schadensausgleich oder Rückabwicklung?

Heute wird vielfach eine Funktionsverwandtschaft von Kondiktion und Schadensersatzrecht betont. 305 Danach erfüllt auch die Kondiktion die Aufgabe, eine gegenwärtig der rechtlichen Güterzuordnung widersprechende Vermögenslage auf das „Soll" zurückzuführen. 306 Dabei sollen sich die Typen „Leistungs-" und „Nichtleistungskondiktion" zwar in der Art und Weise des vermögensverschiebenden Vorgangs unterscheiden; in dem einen Fall besteht er im Erbringen einer tatsächlich nicht geschuldeten Leistung, im anderen (für den wichtigen Fall der Eingriffskondiktion) in der Usurpation einer absolut zugewiesenen Rechtsposition, so dass hier eine Nähe zur deliktischen Schadensersatzhaftung augenfälliger ist. Dieser Unterschied soll sich jedoch in der durch den Vorgang herbeigeführten, nicht 304 So Reuten FS, 369 (384). 305

Hagen, FS für Larenz, 867 (868): ,,gemeinsame[r] Ausgleichszweck", „Funktionsverwandtschaft"; Rudorf, Leistung, S. 34 ff. (35): „Es könnte sich auch bei der Leistungskondiktion - ebenso wie bei den Ansprüchen aus §§ 985, 1004, 823 Abs. 1 und der Kondiktion wegen Bereicherung in sonstiger Weise - um eine Regelung des Rechtsgüterschutzes bzw. des Schutzes bestimmter Rechtspositionen handeln."; ebenso im Anschluss an v. Savigny die bereicherungsrechtlichen Einheitskonzeptionen von Wilhelm (Rechtsverletzung, S. 71 ff. und 98 ff.) und Kaehler (Vindikation, S. 146 ff. und 295 ff.); besonders deutlich auch Balz, Eingriffsschutz, passim. 306 Dieses Verständnis kann sich unter anderem auf die Sicht der Gesetzesverfasser berufen, die das Ziel des primären bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruchs ebenfalls als „Naturalrestitution" (Mot.II, S. 837) des Erlangten bezeichneten.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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gebilligten Güterlage auflösen, 307 die es zu bereinigen gilt. So sah Fritz Schulz „die" Ansprüche aus Kondiktion generell als deliktsähnliche Rechtsverletzungsansprüche 308 an: „Unser Prinzip enthält eine Umkehrung der Schadensersatzidee: nicht im Vermögen des Verletzten, wie im Schadensersatzrecht, sondern im Vermögen des Verletzers soll der Zustand hergestellt werden, wie er ohne den widerrechtlichen Eingriff bestehen würde" 309 . Das Bereicherungsrecht soll also - ebenso wie das Schadensersatzrecht - dem Rechtsgüterschutz dienen und lediglich „gleichsam spiegelsymmetrisch strukturiert" 310 sein. Wenn aber diese Auffassung den Schluss ziehen will, dass trotz Anordnung der Herausgabe des Erlangten als Entsprechung zu § 249 S. 1 der Kondiktionsanspruch wie der Schadensausgleich letztlich vermögensorientiert sei, so muss dies auf Widerspruch treffen. 311 Ein Vergleich der Regelungen zum Übergang von Naturalherstellung auf einen abstrakt wertsummenerhaltenden Ausgleich in den §§ 249 S. 2, 251 einerseits und §818 Abs. 2 2.Fall andererseits spricht gegen eine Vergleichbarkeit beider Institute. Dieser Übergang ist bereicherungsrechtlich an ihn erheblich erschwerende Anforderungen gebunden, während die schadensersatzrechtliche Ausgestaltung eine weitreichende Gleichrangigkeit von Naturalherstellung und Wertausgleich erkennen lässt. Darauf hat bereits Heinrich Lange 312 hingewiesen: „Beim Bereicherungsanspruch ist dieser Sachleistungscharakter sogar noch schärfer ausgeprägt als beim Schadensersatzanspruch. Er geht solange auf Naturalrestitution, wie die Herausgabe nicht unmöglich oder der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande ist (§818 Abs. 2); während der Schadensersatzanspruch nicht nur eine verwandte Vorschrift in § 251 Abs. 1 enthält, sondern darüber hinaus dem Berechtigten auch schon bei Verletzung von Person oder Sache die Ersetzung der Naturalrestitution durch Geldersatz ermöglicht (§ 249 Satz 2) und umgekehrt in § 251 Abs. 2 auch dem Ersatzpflichtigen schon bei Unzumutbarkeit den Ersatz in Geld nachlässt". Meines Erachtens ist aber schon die Prämisse einer Funktionsentsprechung von Schadensersatz- und Bereicherungsrecht jedenfalls für die Leistungskondiktion nicht zutreffend. Positiv gekehrt dient letztere vielmehr, wie insbesondere auch das Rücktrittsrecht, der Rückgängigmachung einer vollzogenen Leistung wegen eines fehlerhaften oder beendeten Kausalverhältnisses. Pauschal eine Nähe zum Scha307 So Pinger, MDR 1972, 101 (102); Bäk, Eingriffsschutz, S. 58 ff. und 527 ff. 308 AcP 105 [1909], 1 (446). 309 AcP 105 [1909], 1 (445). 310 Hagen, FS für Larenz, 867 (868). 311 Wie hier schon Walter, Gegenstand, S. 5: „Ihre [der herrschenden Meinung] Berufung auf eine Analogie mit dem Schadensersatz ist deswegen unbeachtlich, weil sie dann schon wieder die bestrittene Tatsache, Bereicherung sei ein Vermögenswert, als gegeben voraussetzt". 312 NJW 1951, 685 (686).

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

densersatzrecht herzustellen und damit eine angebliche Vermögensorientiertheit auch „des" Bereicherungsrechts zu belegen, hieße die Differenziertheit des vermögensverschiebenden Vorgangs nicht adäquat auf die Funktion und das ihr gerechtzuwerdende Anspruchsziel des jeweiligen Kondiktionstyps zu übertragen. 313 Wie andere Rückabwicklungsansprüche muss auch der Herausgabeanspruch aus Leistungskondiktion primär auf Naturalerfüllung (nicht: auf Naturalherstellung im Sinne des Schadensersatzrechts) gerichtet und damit gegenständlich (am Erlangten) orientiert sein, um die ihm zukommende Aufgabe - die Rückgängigmachung der Verschiebung eines Vermögenswerten Gegenstandes - erfüllen zu können. Der Anspruchsinhalt muss zweckmäßiger Weise mit der Funktion des zugrundeliegenden Anspruchs im zivilrechtlichen Gefüge korrespondieren; bei unterschiedlichen möglichen Betrachtungsweisen hat eine Entscheidung zugunsten der einen (Vermögensorientierung) oder anderen (Gegenstandsorientierung) maßgeblich im Sinne einer Ausrichtung des Anspruchs an dem ihm teleologisch gesetzten Ziel zu erfolgen. Hierzu haben Reuter/Martinek zutreffend ausgeführt: „Denn die Ausklammerung der Ursachen der Bereicherung entzieht der Idee verschiedener bereicherungsrechtlicher Interessenlagen die Basis und enthebt damit zugleich von der Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Regelung vergleichbarer Interessenlagen außerhalb des Bereicherungsrechts. Ein solcher Autonomieanspruch setzt indessen ein Verständnis des Privatrechts voraus, das schwerlich mit dem heute gültigen übereinstimmt" 314 . Nicht allein das Schadensersatzrecht, sondern insbesondere auch die gesetzlichen Rückabwicklungsansprüche dienen dem Ziel der „Wiederherstellung des Zustandes, der ohne Vertrag bestünde" 315 . Außer diesem Ziel haben beide Rechtsinstitute aber wenig gemein. Während das Schadensersatzrecht auf den i.d.R. widerrechtlichen und schuldhaften Verstoß gegen Verhaltensanforderungen reagiert, stellen Rückgewährpflichten selbst Verhaltensanforderungen auf. Man könnte daher einen Schadensersatzanspruch als eine sekundäre Haftung bezeichnen, Rückgewähransprüche demgegenüber als primäre Verpflichtungen, die ihrerseits verletzt werden können mit der Folge einer dann sekundären Schadensersatzpflicht wegen Forderungsverletzung. Daraus folgt, dass die Verpflichtung zur Schadensersatzleistung einerseits und die Pflicht zur Rückgewähr andererseits die Aufgabe der Wiederherstellung des status quo ante auf gänzlich verschiedenem Wege zu erreichen bestimmt sind: der schadensersatzrechtliche Anspruch mit der ihm eigenen, wie gezeigt stark abgeschwächten Begründung einer Pflicht zu Naturalherstellung (§ 249 S. 1), Rückge313 Ohne dass hier auf die Nichtleistungskondiktion einzugehen ist, sei angemerkt, dass mit der im Text gemachten Aussage eine gewisse Befürwortung des dogmatischen Grundansatzes von Reuter /Martinek verbunden ist, die die Trennungslehre in den Anspruchsinhalt der verschiedenen Kondiktionstypen fortsetzen wollen. 314 Reuter/Martinek § 3 11 (S. 39), Hervorhebg. im Original.

315 Staudinger/Kaiser Vorb. zu §§ 346 ff. Rn. 54.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

währansprüche über den allgemein-schuldrechtlichen Grundsatz der Verpflichtung des Schuldners zur Erfüllung in „forma specifica", zur Naturalerfüllung. Dieser Hinweis ist insofern von Bedeutung, als hier ein Übergang zu sekundären, abstrakt vermögensorientierten Schadensersatzansprüchen mit dem Erfordernis der Unmöglichkeit nach § 280 Abs. 1 deutlich erschwert ist. Nicht nur die rechtliche Konstruktion der jeweiligen Ansprüche ist eine verschiedene, auch die Gründe, von denen die Notwendigkeit für eine Schadensersatzhaftung bzw. Verpflichtung zur Rückgewähr ausgelöst wird, sind nicht vergleichbar. Dort ist es der vorwerfbare Eingriff in absolut (so im Deliktsrecht) oder relativ (so bei Forderungsverletzungen) zugewiesene Rechtspositionen, hier die eingetretene, objektiv (bei gesetzlichen Nichtigkeitsgründen) oder subjektiv (Rücktritt, Anfechtung) missbilligte Sachlage nach einer von den Beteiligten willentlich herbeigeführten Güterbewegung. Die Leistungskondiktion ist in dieser Hinsicht, also ihrer Funktion in der Zivilrechtsordnung nach, den Rückgewähransprüchen zuzurechnen. 316 So sah bereits Wilburg 317 in der Leistungskondiktion einen „Leistungsrückgabeanspruch" 318 und vertrat dementsprechend eine inhaltliche Bezogenheit auf das Geleistete.319 Die Folgerung daraus hat namentlich v. Caemmerer gezogen, indem er die Leistungskondiktion konsequent in das übrige Rückabwicklungsgefüge eingegliedert hat: „Es handelt sich bei der Leistungskondiktion um die Rückabwicklung fehlgeschlagener Leistungen oder um die Rückabwicklung von Leistungen nach Erledigung des Kausalverhältnisses. Dieser Rückabwicklungsanspruch gehört als Ergänzung und Störungskorrektiv zum Recht der Güterbewegung. Die Leistungsrückforderung wegen Mangels oder Wegfalls der causa steht auf derselben Ebene wie sonstige schuldrechtliche Abwicklungsansprüche bei Darlehen, Leihe, Miete, Verwahrung, beim Rücktritt und bei der Wandlung. Wären hier die Rückgabeansprüche nicht eigens geordnet, so würde es sich einfach um Fälle der condictio causa finita handeln. Ob die eigentliche Leistungskondiktion oder die erwähnten schärferen Ansprüche gewährt werden, ist für den Gesetzgeber nicht eine Frage der Grundlagenverschiedenheit, sondern allein eine Frage des Haftungsumfan-

316 Vgl. auch Büdenbender, JuS 1998, 38 (41): „§§ 346, 812 haben deutliche Parallelen: Es geht jeweils um die Rückabwicklung von Rechtsgeschäften, die mangels einer dauerhaften rechtlichen Grundlage für den mit dem Ursprungsgeschäft erstrebten Zustand keinen Bestand haben können. Rücktritts- und Bereicherungsrecht sind insoweit Regelungen zur Korrektur fehlgeschlagener Verträge. ", Hervorhebg. vom Verf.; vgl. jüngstens auch Büdenbender, AcP 200 [2000], 627 (630 ff.). 317 Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 49 f. 318 Damit ist die Nähe zum Primäranspruch aus dem Rückgewährschuldverhältnis der §§ 346 ff. unverkennbar; demgegenüber begriff Wilburg die heute sogenannte „Eingriffskondiktion" als einen Rechtsfortwirkungsanspruch. 319 Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 124. 320 γ Caemmerer, FS für Rabel, 333 (342); ganz ähnlich in FS für Boehmer, 145 (150).

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Diese Trennung von Anspruchsziel oder -inhalt und Haftungsumfang findet sich schon bei Walter, der im hier vertretenen Sinne die seinerzeit herrschende Meinung kritisierte: „Die h.M. begeht den Fehler, die beiden verschiedenen Gesichtspunkte, einmal eine Einzelwertbewegung rückgängig zu machen, und sodann bei der Geltendmachung dieses Anspruchs den Bereicherten vor Schaden zu bewahren, aus Billigkeitserwägungen zusammenzufassen und daraus den Begriff der Bereicherung zu entwickeln. Sie erhebt dabei den zweiten Gesichtspunkt, der sich nur als eine Nebenerscheinung des ersteren darstellt, zum wesentlichsten Grundsatz der Bereicherungsansprüche und verliert zugunsten zweifelhafter Billigkeitserwägungen das wahre Grundprinzip ( , . . ) " 3 2 1 . Im Hinblick auf die Funktion der Leistungskondiktion nennt Welker im Anschluss an Kötter , den Begründer des modernen Leistungsbegriffs, ihre Aufgabe die „Umkehr eines Leistungsverhältnisses", Pawlowski 324 sieht sie als „Ansprüche auf Rückerstattung der auf Grund des nichtigen Vertrages gewährten Leistungen" 325 , und Leser begründet die von ihm entwickelte Ablösung der Saldotheorie durch die Lehre vom faktischen Synallagma entscheidend „aus der Funktion" der Leistungskondiktion, „nämlich aus der Abwicklung eines fehlgeschlagenen synallagmatischen Vertrages und nicht mehr aus dem Begriff der Bereicherung ( . . . ) " 3 2 6 . Die Tatsache, dass die Leistungskondiktion als ein Instrument zur Rückabwicklung 327 zweckmangelhafter Zuwendungen zu charakterisieren ist, und die damit bestehende Funktionsverwandtschaft mit dem übrigen Rückabwicklungsrecht sprechen für eine Bezogenheit des Anspruchsziels auf das gegenständlich Erlangte. 328 Denn alle übrigen Rückabwicklungsansprüche gehen ersichtlich auf Herausgabe eben des Leistungsgegenstandes, auf den sie sich beziehen, nicht auf Abschöpfung einer Vermögensdifferenz, sind mithin gegenständlich orientiert; besonders deutlich macht das die Regelung in § 346 S. I . 3 2 9 Die gegenständliche Bezogenheit ergibt sich hier aber nicht etwa aus § 249 S. 1, sondern folgt aus 321 Walten Gegenstand, S. 7. 322 Zweckverfehlung, S. 20. 323 AcP 153 [1954], 193 (224). 324 Rechtsgeschäftliche Folgen, S. 47. 325 So auch für das klassische römische Recht Niederländer, Bereicherungshaftung, S. 169: „Rückleistungsanspruch". 326 Leser, Rücktritt, S. 110. 327 Vgl. Kohlen Rückabwicklung, § IB II 2 (S. 31). 328 Vgl. auch Kohlen Rückabwicklung, § IB I I 2 (S. 30 f.): „Jedenfalls wird bei Leistungen aufgrund gescheiterten Vertrages mit Recht, da die Nichtigkeitssanktion durch reale Umkehrung des gescheiterten Leistungsprogramms oft erst verwirklichend, die Restitution des jeweils gegenständlich Erlangten als Primärfunktion auch des Bereicherungsrechts entschieden betont, hinter der das Ziel der Auskehrung eines Uberschusses zurücktritt und das allenfalls erst als sekundäre Funktion zur Bestimmung des Haftungsumfangs für den Fall der Unmöglichkeit einer Naturalrestitution verstanden wird. In der so bestimmten Primäraufgabe bereicherungsrechtlicher Haftung trifft sich diese aber durchaus mit der rücktrittsrechtlichen Abwicklung".

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

dem allgemein-schuldrechtlichen Prinzip des Vorrangs der Naturalerfüllung von Leistungspflichten. 330 Die grundsätzliche rechtspolitische Austauschbarkeit der Anspruchsgrundlagen bei übereinstimmender Zielrichtung verlangt, das allgemeine Rückabwicklungsinstitut „Leistungskondiktion" nicht etwa - in Abweichung von diesem sonst durchgängig eingehaltenen Grundsatz - als abstrakt vermögensorientiert zu begreifen, sondern wie sonst auch als auf einen konkreten Leistungsgegenstand bezogen. Denn nur ein solches Verständnis wird der der Leistungskondiktion gestellten Aufgabe voll gerecht, eine Güterbewegung rückgängig zu machen. Gegen eine solche Anpassung des Inhalts der Leistungskondiktion an das übrige „Recht der Güterbewegung" hat vor allem Wilhelm 3 3 1 argumentiert, § 327 S. 2 mache deutlich, dass das Rücktrittsrecht an das Bereicherungsrecht angepasst sei und demzufolge ein entgegengesetztes Vorgehen sich verbiete. Dieser - bereicherungsrechtlich vermögensorientierte - Einwand gegen eine „Assimilation" 332 des Bereicherungsrechts an vergleichbare Rückabwicklungsordnungen, insbesondere die §§ 346 ff., kann - unabhängig vom sonstigen Verständnis zu § 327 S. 2 - meines Erachtens angesichts des vom Wortlaut dieser Norm umschriebenen Regelungsbereichs nicht durchgreifen. Denn ausschließlich für den Haftungsumfang wird hier auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verwiesen, nicht aber hinsichtlich des Anspruchsinhalts, der selbstverständlich auch bei § 327 S. 2 weiterhin gegenstandsbezogen ist (§ 346 S. 1); lediglich die Haftungsnorm § 347 S. 1 wird durch § 818 Abs. 3 (§ 818 Abs. 2 2.Fall) ersetzt. 333 So lässt sich nicht ernsthaft bestreiten, dass auch bei einer Verschlechterung der Kaufsache durch ein Verschulden des Käufers vor Kenntnis vom Wandelungsgrund er - vorbehaltlich der §§ 350 f. - gemäß den §§ 467 S. 1, 346 S. 1 zur Rückgewähr der empfangenen Leistung, das heißt: der Kaufsache in ihrem bei Empfang befindlichen Zustand, verpflichtet ist. Allein hinsichtlich des Umfangs des Einstehenmüssens für die Erfüllung dieser Leistungspflicht können Folgerungen aus den §§ 327 S. 2, 818 Abs. 3 hergeleitet werden.

IV. Die Behandlung von Minderungen des empfangereigenen Vermögens

Die bei vermögensorientierter Sichtweise notwendige Behandlung von § 818 Abs. 3 als rechtsvernichtende Einwendung steht dann in auffälligem Widerspruch 329 So auch Köhler, Rückabwicklung, § IB I I 2 (S. 32). 330 Dazu ausführlich oben l.Teil 1.Abschn. § 2C I I a. Anf. 331 Rechtsverletzung, S. 67 ff. 332 Reuter/Martinek § 14 I I 2 (S. 526). 333 V. Caemmerer, FS für Rabel, 333 (342) sowie FS für Boehmer, 145 (150); Reuter/Martinek, a. a. O.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

zu der Regelung in vergleichbaren 334 Rückabwicklungsordnungen, wenn die konkrete Vermögensminderung nicht in dem Untergang oder der „Verschlechterung" des Erlangten selbst besteht, sondern in Aufwendungen auf den herauszugebenden Gegenstand.335 Sowohl im vertraglichen Rücktrittsrecht gemäß den §§ 347 S. 2, 348 S. 2, 320 Abs. 1 S. I 3 3 6 (über § 467 S. 1 auch bei Wandelung und gemäß § 327 S. 1 bei gesetzlichen Rücktrittsrechten) als auch bei Miete gemäß § 547, bei Leihe (§§ 601 Abs. 2, 677 ff.) und Verwahrung (§ 693), hier jeweils in Verbindung mit § 273 Abs. 1, 2, wird dem Rückgewährpflichtigen vor Rückgabe des Leistungsgegenstandes lediglich eine Einrede gegen den entsprechenden Herausgabeanspruch gemäß §§ 346 S. 1, 2 3 3 7 ,556 Abs. 1, 604 Abs. 1 oder 695 zuerkannt; Vergleichbares gilt im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gemäß den §§ 994, 996, 1000 S. 1. Gegen eine Vergleichbarkeit der angesprochenen Regelungen mit der Situation bei privilegierter Bereicherungshaftung mag man einwenden, dass dort ζ. B. gemäß den §§ 347 S. 2, 994 Abs. 2 jeweils eigenständige Ansprüche des Rückgewährschuldners bestehen, die erst eine Verknüpfung mit dem gegenläufigen Herausgabeanspruch erlauben, hier jedoch jedenfalls nicht notwendig, so dass § 818 Abs. 3 nur einwendungsweise wirken könne. Dem ist aber nicht so. Wenn der primäre bereicherungsrechtliche Herausgabeanspruch als konkret gegenständlich bezogene Leistungspflicht begriffen wird, so liegt es nahe, allein dem Wegfall des Leistungsgegenstandes (das heißt: des Erlangten) Einwendungs- und damit befreiende Wirkung zuzuschreiben, wie das auch von den soeben angesprochenen Rückabwicklungsregelungen gehandhabt wird. 3 3 8 Anderen Minderungen des Empfängervermögens ist demgegenüber vor Erfüllung der Rückgabepflicht lediglich über die Gewährung einer potentiell vorübergehenden Einrede Rechnung zu tragen, auch wenn im konkreten Fall kein selbstständiges Gegenrecht des Her334 Dazu eingehend oben unter l.Teil 1.Abschn. § 2C ΠΙ. 335 Gleiches gilt i.Ü. auch für Schäden im Empfangervermögen und andere Ausgaben als Verwendungen; diese Fälle sind bei den im Text angesprochenen Rückgewähransprüchen nicht eigens geregelt; für Schäden wäre an die Anwendung der einschlägigen Norm für einen vertraglichen Schadensersatzanspruch zu denken (z. B. §§ 463 oder 538 Abs. 1, gegebenenfalls pFV), der über § 273 ebenfalls nur einredeweise der Rückgabepflicht entgegenzuhalten wäre. 336 Ob auch die Nebenansprüche im Rückgewährschuldverhältnis gemäß §§ 347 S. 2, 987 und 994 Abs. 2 entsprechend dem weitgefassten Wortlaut des § 348 S. 1 in die quasi-synallagmatische Abwicklungsordnung der §§ 320, 322 einbezogen sind, ist nicht hinreichend geklärt und erscheint mir als fraglich; sachlich angemessener dürfte auch hier eine Anwendung von § 273 Abs. 1, 2 sein; jetzt ausdrücklich wie hier Büdenbender, AcP 200 [2000], 627 (639): „Wie §§ 320, 322 BGB, so gilt auch § 348 BGB nur für die synallagmatisch verbundenen Leistungspflichten". 337 Bei Wandelung in Verbindung mit § 467 S. 1. 338 Für Rücktritt, Wandelung, Miete, Leihe und Verwahrung gilt bei Untergang des Rückgabeobjekts § 275 Abs. 1; bei der Vindikation geht mit der herauszugebenden Sache auch der primäre Herausgabeanspruch gemäß § 985 unter; entsprechendes gilt jeweils für Unvermögen.

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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ausgabepflichtigen (etwa aus Verwendungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 2.Fall wegen eigener Aufwendungen auf das Kondiktionsobjekt; der Anspruch entstünde zudem erst mit Herausgabe des Erlangten 339 ) besteht. Die Zulässigkeit des Verzichts auf ein solches Gegenrecht und die damit verbundene Ausnahme zu dem entsprechenden Erfordernis des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts nach § 273 Abs. 1, 2 ergeben sich aus der Regelung des besonderen Kondiktionsschuldverhältnisses § 818 Abs. 3, wonach der privilegiert haftende Bereicherungsschuldner durch die Rückgabe nicht geschädigt werden soll, so dass ihm das Erlangte als „Druckmittel" zur Durchsetzung seiner Schadloshaltung zur Verfügung stehen muss. Allein das Verständnis von § 818 Abs. 3 als vorübergehende Einrede in diesen Fällen ermöglicht die Zug-um-Zug-Verknüpfung des Herausgabeanspruchs mit der Ausgleichung der Vermögensminderungen des Kondiktionsschuldners. 340 Und ihr lediglich dilatorischer Charakter ist gerade auch der Berücksichtigung der Gesamtvermögensentwicklung für die Beurteilung des Wegfalls der Bereicherung im Sinne von § 818 Abs. 3 adäquat. Denn dieser Charakter vermag zu erklären, warum trotz anfänglicher Vermögensminderung in Höhe des Wertes des Erlangten (etwa durch Ausgaben) durch zeitlich nachgelagerte Erhöhungen die Bereicherungsbilanz wieder aufgestockt werden und - bei entsprechender Höhe - der primäre Herausgabeanspruch jetzt durchsetzbar werden kann. Bei Behandlung des §818 Abs. 3 als Einwendung müsste demgegenüber das Kondiktionsschuldverhältnis durch die zeitlich frühere Vermögensminderung - nicht sachgerecht - endgültig beendet werden, es könnte nicht wieder aufleben. Der spätere Ausgleich des Schuldnervermögens könnte daher in der Abrechnung nicht mehr berücksichtigt werden. Das Verständnis solcher Vermögensminderungen als „nur" einredeweise wirkend führt schließlich auch zu der sachlich gerechtfertigten Angleichung an die Lage bei verschärfter Bereicherungshaftung; dort sind Vergütungsansprüche des Empfängers gemäß §§ 292 Abs. 2, 994 Abs. 2 nämlich unbestritten lediglich per Einrede (§ 1000 S. 1 bzw. § 273 Abs. 1, 2) dem Herausgabeverlangen entgegenzuhalten; das Faktum der Redlichkeit des Empfängers kann höchstens eine erweiterte Anrechenbarkeit von Vermögensnachteilen, nicht aber die Art und Weise der Anrechnung betreffen. 341 339 A.A. wohl Kohler, Rückabwicklung, § 10A Π 4c (S. 497), der jedenfalls für die Rückabwicklung unwirksamer Austauschverträge eine eigenständige Aufwendungskondiktion des Bereicherungsschuldners auch schon vor Rückgewähr des gegenständlich Erlangten vom aufwendenden Bereicherungsschuldner an den Kondizienten für einschlägig hält und diese Gegenkondiktion als lediglich „rechtlich bedingt" ansieht; zur Sichtweise von Kohler noch ausführlich im Text. 340 Die Frage, ob diese Einrede prozessual ausnahmsweise von Amts wegen zu beachten ist oder wie allgemein nur auf Geltendmachung hin, spielt materiell-rechtlich eine untergeordnete Rolle und darf hier deshalb unberücksichtigt bleiben; es sei nur darauf hingewiesen, dass sich eine Ausnahme im ersteren Sinne mit der Schutzbedürftigkeit des privilegiert haftenden Bereicherungsschuldners rechtfertigen ließe.

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Insgesamt kommt die hier anhand einer gegenstandsorientierten Sichtweise zum Inhalt des Anspruchs aus Leistungskondiktion vorgeschlagene Lösung dem Ansatz v. Tuhrs 342 nahe, der die dem Herausgabepflichtigen entstandenen Nachteile als dessen negatives Interesse durch einen selbstständigen Anspruch in Analogie zu § 122 Abs. 1 ausgeglichen wissen wollte; dieser Gegenanspruch sollte nicht seinerseits die „Bereicherung" mindern, sondern nach § 273 dem Herausgabeverlangen entgegenzuhalten sein. 343 Die sachlichen Voraussetzungen des Gegenanspruchs des Bereicherungsschuldners analog § 122 entsprechen allerdings auffällig denjenigen, die nach herkömmlichem Verständnis für eine Anrechenbarkeit von Nachteilen nach § 818 Abs. 3 gelten; 344 daher liegt die Vermutung nahe, dass die Lösung v. Tuhrs zwar der meines Erachtens zutreffenden Erkenntnis Rechnung tragen möchte, dass allein eine Einrede sachgemäßes Instrument zum Ausgleich von gegenständlichem Rückgewährinteresse des Kondizienten einerseits und Schadloshaltung des Bereicherungsschuldners andererseits ist. Jedoch scheint sich v. Thür angesichts eines (unbegründeten) Vorbehalts gegen ein forderungsloses Zurückbehaltungsrecht gezwungen gefühlt zu haben, einen selbstständigen Gegenanspruch herzuleiten. Dass der soeben vermutete Vorbehalt tatsächlich unbegründet ist, ergeben für den Sonderfall der Vermögensminderung durch Verwendungen des Empfängers auf das Erlangte (teilweise begrenzt auf Sachen) die Gesetzgebungsmaterialien: § 6 des TE-OR (Nr. 10) sah in Angleichung an die Stellung des gutgläubigen unverklagten Besitzers auch für den privilegiert haftenden Bereicherungsschuldner in Ansehung der von ihm getätigten Verwendungen lediglich ein Zurückbehaltungsrecht zur Befriedigung seines - allerdings selbstständigen - Gegenrechts auf Verwendungsersatz vor. 3 4 5 In ZustOR § 265 war diese Regelung nicht aufgenommen worden, „weil das Prinzip genüge, daß der Empfänger nur die noch vorhandene Bereicherung erstatte, woraus sich insbesondere ergebe, daß er auch Vergütung der impensae vo341 Zu der gleichen Schutzwürdigkeit des Bereicherungsschuldners bei der Auseinandersetzung unabhängig von seinem Haftungsmaßstab vgl. auch noch unten 3.Teil 2.Abschn. SIA. 342 FS für Bekker, S. 313 ff.; ihm folgend und m. w. N. Walter, Gegenstand, S. 26 ff. 343 Ausführlich zu v. Tuhrs Ansatz Walter, Gegenstand, S. 29 f. 344 Vgl. Walter, Gegenstand, S. 30. 345 Die relevanten Vorschriften lauten (vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 652-853, S. 782 m. Fn. 2): TE-OR § 6 Abs. 2 „Bezüglich seiner Verwendungen auf die Sachen stehen dem Empfänger die dem redlichen Besitzer gegenüber dem Eigenthumsanspruch in den § 185 Absatz 1 ( . . . ) , § 189 ( . . . ) Absatz 2 Satz 1 gegebenen Rechte zu." TE-SachR § 185 Abs. 1 „Dem Besitzer steht ein Gegenanspruch zu wegen der auf die Sache gemachten Verwendungen ( . . . )." TE-SachR § 189 Abs. 2 S. 1 „Der redliche Besitzer und ( . . . ) einer beweglichen Sache sind zur Herausgabe derselben nur gegen Erstattung oder Sicherstellung der Gegenansprüche verpflichtet."

. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

luntariae fordern könne" 346 . In § 743 Abs. 3 KE wurde - hier als Einrede erstmals und ausdrücklich unter Verzicht auf einen entsprechenden selbstständigen Vergütungsanspruch des Empfängers geregelt - eine inhaltlich ähnliche Bestimmung wie TE-OR § 6 Abs. 2 mit der Erwägung aufgenommen, die Befugnis zur Zurückbehaltung wegen Verwendungen sei einzuschränken durch die Anrechnung der verbleibenden Nutzungen. 347 Diese Regelung wurde lediglich unter Erweiterung auf Gegenstände (statt Sachen als Herausgabeobjekt) in §740 Abs. 3 E I 3 4 8 -auchhier als Retentionsrecht unter ausdrücklichem Verzicht auf ein entsprechendes Gegenrecht 349 - sowie in EI-RJA § f Abs. 3 3 5 0 - dort in einem 2.HS mit Aufnahme der heute gemäß den §§818 Abs. 4, 292 Abs. 2 geltenden Grundsätze für den verschärft Haftenden - übernommen. Erst im sogenannten 2. Entwurf fiel die Bestimmung endgültig; maßgebend dafür war folgende wenig differenzierte Erwägung der Mehrheit: „Den übrig bleibenden Ausspruch über die Vergütung von Verwendungen hielt man für entbehrlich, da sich für die vor dem Eintritte der Rechtshängigkeit gemachten Verwendungen das Recht des Kondiktionsbeklagten auf Ersatz derselben schon aus der Beschränkung seiner Haftung auf die Bereicherung ergebe ( . . . ) " 3 5 1 . Die Ausführungen sollten hinreichend deutlich gemacht haben, dass nicht nur für Verwendungen eine solche Entbehrlichkeit nicht bestand und besteht, sondern - im Gegenteil - eine sachliche Ausdehnung der Einredewirkung auf alle Vermögensminderungen, die nicht in der Beeinträchtigung des Erlangten bestehen, hätte erfolgen sollen und heute aufgrund gegenstandsorientierter Sicht zum Inhalt des Bereicherungsanspruchs vorzunehmen ist. Gleichzeitig stellt die zitierte Begründung der zweiten Kommission klar, dass entsprechend ihrer vorrangig redaktionellen Arbeit keine sachliche Änderung beabsichtigt war, so dass von der Zulässigkeit eines Verständnisses auszugehen ist, das - wie hier propagiert - eine Fortgeltung des Rechtsgedankens von § 740 Abs. 3 EI, die Möglichkeit eines forderungslosen Zurückbehaltungsrechts, befürwortet. So geht auch Kohler 3 5 2 davon aus, dass der seines Erachtens vor Rückgewähr des Bereicherungsgegenstandes „rechtlich bedingte" 353 Anspruch des Bereiche-

346 Jakobs/Schubert, Beratung §§ 652-853, (S. 788). 347 A. a. O. (S. 789). 348 A. a. O. (S. 759). 349 Vgl. Mot.II, S. 840: „ ( . . . ) nur eine Beschränkung der Verpflichtung zur Rückgewähr. Aufgrund dieser Bestimmung steht dem ( . . . ) Verpflichteten ein selbständiges Recht auf Erstattung aller Verwendungen nicht zu". 350 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 652-853, (S. 838 f.). 351 Prot.II, S. 710 f. 352 Rückabwicklung, § 10A I I (S. 467 ff.). 353 Rückabwicklung, § 10A I I 4c (S. 497).

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

rungsschuldners aus Aufwendungskondiktion 354 ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 1000 begründet. Für diese Sichtweise führt Kohler, der entsprechend dem Thema seiner Untersuchungen lediglich die Rechtslage bei bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung von Austauschverträgen behandelt 355 , insbesondere die Regelung des Verwendungsersatzes des Besitzers im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nach den §§ 936, 938 E I 3 5 6 an, 3 5 7 nach der der Eigentümer einem Bereicherungsanspruch aus Verwendungskondiktion ausgesetzt war und dieser vom Besitzer schon vor Herausgabe der Sache an den Eigentümer qua Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden konnte. Meines Erachtens bietet die Vorschrift TE-OR (Nr. 10) § 6 Abs. 2 3 5 8 mit ihrer Verweisung auf unter anderem TE-SachR § 189 Abs. 2 S. 1 eine überzeugendere Argumentationsgrundlage, da sie eine unmittelbar bereicherungsrechtliche Regelung enthält und nicht eine sachenrechtliche. 359 Unabhängig davon, ob man für das Zurückbehaltungsrecht § lOOO360 oder § 273 Abs. 1, 2 heranzieht, und ebenso unabhängig davon, ob man vor Sachrückgewähr einen Aufwendungsersatzanspruch für schon bestehend hält: als entscheidende Einsicht gilt es festzuhalten, dass andere Minderungen des Empfängervermögens als die Verschlechterung oder der Untergang des Erlangten selbst dem Herausgabeverlangen nicht als rechtsvernichtende Einwendungen, sondern als bloß rechtshemmende Einreden entgegenzuhalten sind. Eine solche sachgerechte Sichtweise ermöglicht aber allein ein gegenstandsorientiertes Verständnis zum Inhalt des Anspruchs aus Leistungskondiktion.

354 Rückabwicklung, § 10A I I 1 (S. 468 ff.). 355 Das ist für ihn der entscheidende Grund, zugunsten des aufwendenden Bereicherungsschuldners nicht § 818 Abs. 3 anzuwenden, vgl. Rückabwicklung, § 10A12 (S. 463 f.); allerdings begründet Kohler die Nichtgeltung des § 818 Abs. 3 ganz überwiegend - vgl. Rückabwicklung, § 6B V I I a.E. (S. 298) - lediglich in Bezug auf dessen hier sogenannte - vgl. u. l.Teil 1.Abschn. § 4 A I - „Entlastungs-", nicht aber hinsichtlich der „Eigenvermögensschutz funktion"; außerdem bleibt Kohler die Antwort auf die Frage schuldig, wie bei - hier ja zunächst behandelter - Rückforderung einseitiger Zuwendungen zu verfahren ist: Das Problem der Kollision von gegenständlich orientiertem Rückgewährinteresse des Kondizienten und Eigenvermögensschutzinteresse des Bereicherungsschuldners stellt sich hier wie dort, und eine unterschiedliche Behandlung erscheint - anders als hinsichtlich der Gefahrtragung - nur schwerlich begründbar. 356 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 854-1017, S. 819 und 839. 357 Rückabwicklung, § 10A I I 4c (S. 497 bei und mit Fn. 165). 358 Dazu schon oben im Text. 359 Vgl. den Vorbehalt gegen eine Parallelisierung von Leistungskondiktion und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis eingehend unten l.Teil 1.Abschn. § 2D 12 und passim. 360 Was den Vorteil einer Erschließung auch der Rechtsverwirklichungsordnung der §§ 1001 ff., insbesondere des § 1003, erlaubt, dazu Kohler, Rückabwicklung, § 10A I I 4d (S. 497 ff.).

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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D. Folgerung: Die Verpflichtung aus Leistungskondiktion zur Herausgabe des Erlangten als allgemeine Leistungspflicht Fraglich ist, ob die Bezogenheit des Anspruchs aus Leistungskondiktion auf das vom Empfänger rechtsgrundlos Erlangte im Sinne der gegenstandsorientierten Sichtweise die Konsequenz rechtfertigt, die eingangs dieser Untersuchung 361 dargestellten allgemein-schuldrechtlichen Grundsätze über die Abgrenzung zwischen schuldbefreiender Unmöglichkeit und den Primäranspruch nicht tangierendem Leistungsverzug auf die Leistungskondiktion zu übertragen. Eine solche Übertragbarkeit jedenfalls auf die privilegierte Bereicherungshaftung wird ganz überwiegend bestritten. Sie kann nur dann bejaht werden, wenn auch der Primäranspruch aus Leistungskondiktion als eine allgemeine Leistungspflicht charakterisiert werden kann.

I. Einwände

Gemeinhin wird - nur zu oft ohne nähere Begründung 362 - vertreten, der Anspruch aus Kondiktion stelle generell eine Auskehrungs-, keinesfalls eine Beschaffungsschuld dar. 363 Wenn Argumente für diese Sichtweise angeführt werden, so sind diese jedoch schwerwiegend. Einerseits wird auf den in § 818 Abs. 3 manifestierten Grundsatz hingewiesen, der Bereicherungsausgleich dürfe den Empfänger einer rechtsgrundlosen Leistung am Ende nicht ärmer machen, als er vor dem Empfang war, 3 6 4 eine Gefahr, die gerade bei Beschaffungsbemühungen, sollten sie denn geschuldet sein, nicht von der Hand zu weisen ist. Von anderer Seite wird eine konstruktive und funktionelle Vergleichbarkeit der Kondiktion mit der Vindikation betont, welche ebenfalls nur auf Auskehrung des unrechtmäßigen Besitzes gerichtet sei. 365 Auch die Verweisung des § 818 Abs. 4 auf die allgemeinen Vorschriften erst ab Rechtshängigkeit könnte gegen die An361 l.Teil 1.Abschn. § 1. 362 Vgl. ζ. B. Gursky, JR 1992, 95 (97). 363 RGZ 56, 383 (387); BGH NJW 1981, 2687 (2689); MünchKomm/L/efc § 818 Rn. 28; Soergel /Mühl § 818 Rn. 33; Koppensteiner/Kramer, S. 154; Frieser, Bereicherungswegfall, Pandekten Bd. 2, § 424 2.1.b): „Bei jeder objektiS. 57; vgl. auch schon Windscheid/Kipp, ven oder subjektiven Unmöglichkeit der Herausgabe ist der Wert zu ersetzen (§818 Abs. 2). ( . . . ) Unmöglichkeit der Herausgabe liegt auch vor, wenn der Bereicherte den Gegenstand veräußert hat. Es ist nicht zu fragen, ob er ihn wiedererwerben kann; dazu ist er nicht verpflichtet". 364 BGH, a. a. O. 365 So (insbes. für die verschärfte Bereicherungshaftung) Wilhelm, S. 182 ff. (185); vgl. auch schon Siber, JherJb 89 [1941], 1 (17 f.).

Rechtsverletzung,

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

nähme einer allgemein-schuldrechtlichen Regeln unterworfene Leistungspflicht vor diesem Zeitpunkt sprechen. Schließlich soll sich schon aus dem Wesen der Bereicherungsschuld ergeben, dass sie nie auf ein „facere" gerichtet sein könne, sondern lediglich die „Aufgabe des vom Gesetz mißbilligten Zustandes"366 fordere, sie allein in der „Pflicht zur Beseitigung dem Gläubiger gegenüber rechtswidrigen Habens" 367 bestehe. Viele dieser Argumente sind ersichtlich auf die privilegierte Bereicherungshaftung zugeschnitten, die vielleicht zu oft noch als der „Normalfall" verstanden wird und daher zu unangemessen generalisierenden Aussagen verleitet. Keines von ihnen kann meines Erachtens als durchgreifend erachtet werden. 1. Wesen des Kondiktionsanspruchs Zunächst soll der völlig unangreifbar scheinende Hinweis auf das Wesen des Bereicherungsanspruchs als eine Pflicht zur Herausgabe lediglich des ungerechtfertigten Habens behandelt werden. Diese Unangreifbarkeit ist tatsächlich gegeben. Allerdings handelt es sich bei diesem Argument um eine petitio principii 368 . Hier soll nämlich der Charakter des Bereicherungsanspruchs als eine Auskehrungsschuld im Ergebnis damit begründet werden, dass lediglich das aktuelle Haben herausgegeben werden müsse. Dadurch wird ein Substantiv (Auskehrungsschuld) belegt mit einer inhaltsidentischen Umschreibung seines eigenen Aussagewertes, die, und darin liegt der Grund für die argumentative Nichtangreifbarkeit, die aufgestellte Behauptung durch sich selbst beweisen soll. Denn eine Ableitung der Form „ X —> X " ist denklogisch stets richtig und damit nicht zu widerlegen. 369 Wenn der Bereicherungsanspruch auf Herausgabe des Habens gerichtet ist, handelt es sich bei ihm natürlich um eine Auskehrungsschuld. Erkenntnistheoretisch ist der bloße Anschein eines Beweises jedoch nicht weiterführend. Als ein Argument kann diese Aussage mithin nicht anerkannt werden. Vielmehr ist die aufgestellte Prämisse selbst auf ihre Richtigkeit hin zu untersuchen. 370

2. Vergleich des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion mit dem Eigentumsherausgabeanspruch Wenn insbesondere Wilhelm den primären Kondiktionsanspruch anhand eines Vergleichs mit dem Eigentumsherausgabeanspruch als ebenfalls lediglich auf Auskehrung (hier: des unrechtmäßigen Habens) gerichtet und damit eben nicht als all366 Frieser, a. a. O. 367

Koppensteiner /Kramer, a. a. Ο. *8 Zum Begriff Schneider, Logik, S. 219. 369 Klug, FS für Möhring, 363 (381). 3

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?o Dazu unter l.Teil 1.Abschn. § 2D II.

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

gemeine Leistungspflicht verstehen w i l l , 3 7 1 beachtet eine solche Sichtweise meines Erachtens nicht hinreichend die grundlegenden Verschiedenheiten zwischen Bereicherungshaftung und Vindikation. Zwar betont Wilhelm 3 7 2 zu Recht, dass die §§ 818 Abs. 4, 292 den Willen des Gesetzgebers deutlich machen, zumindest eine Rechtsfolgenkoordination von verschärftem Bereicherungsanspruch und den Vorschriften des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses herzustellen. Von vielerlei Seite wird angemerkt, dass das Abstraktionsprinzip eine Ungleichbehandlung beider Abwicklungsordnungen nicht zu rechtfertigen vermöge. 373 Eine solche Koordination muss aber dort an ihre Grenzen stoßen, wo sie die andersartige Konstruktion der jeweiligen Ansprüche und die spezifischen Funktionen der verglichenen Institute missachtet. Auch § 985 begründet einen Herausgabeanspruch, der dort dem Eigentümer gegen einen unrechtmäßigen Besitzer zusteht. Er ist gerichtet auf Auskehrung im Sinne von „Abgabe" nur des aktuellen unrechtmäßigen Besitzes und weist damit prima facie eine Ähnlichkeit zur privilegierten Bereicherungshaftung auf, wie sie von der herrschenden Meinung verstanden wird. 3 7 4 Der Eigentumsherausgabeanspruch ist im Verhältnis zur Obligation auf Leistung einer Sache - unter anderem wegen seines Ausflusses aus dem Eigentumsrecht - gesetzlich anders ausgestaltet. 3 7 5 So begründet er keine Verschaffungspflicht; das ergibt sich daraus, dass Entstehen und gerade auch Untergang des Herausgabeanspruchs gekoppelt sind an die Beziehung einer Person (des Besitzers) zu der Sache. Endet diese Beziehung, so endet auch die Verpflichtung. Mit dem Besitz geht auch die Passivlegitimation verloren; diese Person stört nicht mehr das Eigentum. Selbst wenn sie die Sache mühelos von einem neuen Besitzer beschaffen könnte, ist sie dazu - anders als bei einer obligatorischen Pflicht, bei der erst Unmöglichkeit befreit 376 - nicht verpflichtet. Statt dessen richtet sich die Vindikation nun gegen den derzeitigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die Sache, wie W. E. Krause 377 sagt: „Er [seil.: der Herausgabeanspruch] wandert sozusagen mit der Sache von einem Verpflichte371 Wilhelm, Rechtsverletzung, S. 182 ff.; teilweise zurückgenommen in AcP 183 [1983], 1 (8 m. Fn. 21). 372 Rechtsverletzung, S. 185 unter Verweis auf Picker, Beseitigungsanspruch, S. 161 f. 373 Kohler, Rückabwicklung, S. 82 m. Fn. 41. 374 Allerdings kann entgegen vereinzelt vertretener Ansicht (.Picker, Beseitigungsanspruch, S. 158) wegen des von der Vindikation intendierten Anspruchsziels, Eigentum und Besitz in einer Person zu vereinigen, der Eigentumsherausgabeanspruch durchaus als eine erfüllbare Leistungspflicht begriffen werden (Staudinger/Gursky § 985 Rn. 43; Medicus, JuS 1985, 657 (658)), die sich nicht lediglich in der Korrektur des Rechtskreises des Besitzers erschöpft. Eine solche Sicht würde nicht nur eine unzulässige Verkürzung des Sinngehalts der Norm bedeuten (so Staudinger I Gursky, a. a. O.), sondern sogar eine Sinnentleerung darstellen. 375 So auch Staudinger ! Gursky, a. a. Ο.: „Diese Verpflichtung geht zweifellos nicht so weit wie bei obligatorischen Rückgabeansprüchen (§§ 556, 604 usw)". 376 Dazu eingehend oben l.Teil 1.Abschn. § 1. 377 Haftung, S. 37.

7 Bodenbenner

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts ten zum anderen". Sein Inhalt ist aber auch wegen der Veränderlichkeit der Sache selbst der Möglichkeit ständiger Schwankungen unterworfen. Die Sache ist stets nur in dem gerade befindlichen Zustande herauszugeben, weil auch das Eigentum nur diesen Zustand umfasst; geht es schließlich völlig unter (etwa nach den §§ 946 ff.), erlischt auch die Herausgabepflicht. 378 Dazu grundlegend verschieden ist die Situation i m Bereicherungsrecht. So unterscheidet sich die Kondiktion von der rei vindicatio erheblich in der gesetzlichen Konstruktion ihrer Anspruchsvoraussetzungen, die von entscheidendem Einfluss auf den Inhalt der Herausgabepflicht und damit auch auf ihr Fortbestehen sind. Der Bereicherungsanspruch knüpft seine Verpflichtung nicht an den Besitz des Anspruchsgegners, sondern an das einmalige ungerechtfertigte Erlangt-Haben. 3 7 9 Dieser Umstand ist aber ein dauerhaftes, unveränderliches Faktum, es ist - ebenso wie der Zustand, in dem der Bereicherte das Objekt empfangen hat - anders als der Besitz bzw. der Zustand des Eigentums nicht der Möglichkeit von Schwankungen unterworfen sondern feststehend. 380 378

An dieser Stelle sei angemerkt, dass der Redaktor Johow seiner Konzeption der Vindikationsergänzungshaftung entsprechend nicht nur die typischen, heute in §§ 987 ff. geregelten Nebenfolgen durch ein obligatorisches, geschäftsführungsähnliches Schuldverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer erklärt wissen wollte - dazu noch unten l.Teil 1.Abschn. § 4B III 1) - , sondern aufgrund dieses Schuldverhältnisses auch den Eigentumsherausgabeanspruch als Auskehrungsschuld ergänzt ansah um eine schuldrechtliche Leistungspflicht, vgl. bei Schubert, Vorlagen Sachenrecht 1, S. 1041: „Durch solche Legitimation tritt neben den dinglichen Anspruch auf Räumung ein obligatorischer auf Herausgabe - ebenso wie bei dem Vermiether gegenüber dem Miether, dem Hinterleger gegenüber dem Verwahrer - , für welchen völlig gleichgültig ist, was der Verpflichtete gegenwärtig besitzt und ob die besessenen Sachen im unversehrten Zustande sind. Das Schuldverhältniß ergiebt, was er besitzen müßte, wenn er mit aller Sorgfalt gehandelt hätte ( . . . )". 379 Vgl. auch die Argumentation des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des § 281 auf die verschärfte Bereicherungshaftung im Gegensatz zum Eigentumsherausgabeanspruch in BGHZ 75, 203 (208): „Um einen solchen dinglichen Herausgabeanspruch geht es hier nicht. Der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Herausgabe ( . . . ) ist schuldrechtlicher Natur. Deshalb können auch die Gründe nicht durchgreifen, die das Reichsgericht dazu bewogen haben, § 281 BGB auf dingliche Herausgabeansprüche nicht anzuwenden. Das Reichsgericht hat das damit begründet, daß mit dem Besitzverlust der dingliche Anspruch erlischt, während bei schuldrechtlichen Verhältnissen die nachträgliche Unmöglichkeit den Schuldner zwar von der ursprünglichen Leistungspflicht befreit, das Schuldverhältnis aber noch nicht zum Erlöschen bringt (RGZ 115, 31, 33). Innerhalb eines bereicherungsrechtlichen Schuldverhältnisses erlischt aber der Herausgabeanspruch auch nicht damit, daß die Herausgabe unmöglich wird, wie sich aus § 818 Abs. 2 BGB ergibt; er wandelt sich nur um."; (Hervorhebg. im Original). 380 Etwas anderes würde allein dann gelten, wenn man wie Wilhelm einen bereicherungsrechtlich vermögensorientierten Standpunkt bezieht, weil dann in der Tat das Vorhandensein und der Zustand der abstrakten Bereicherung den Anspruchsinhalt ausfüllen würden; in diese Richtung weist auch TE-OR § 6 Abs. 1 S. 1 (vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 652-853, S. 781): „Sind Sachen geleistet worden, so sind dieselben in ihrem gegenwärtigen Bestand ( . . . ) zu erstatten."; dazu die Erläuterung des Redaktors v. Kübel bei Schubert, Vorlagen Schuldrecht 3, S. 699): „Mit dem Ausdruck ( . . . ) will gesagt werden: so wie sie zur Zeit der Rechtshängigkeit des Anspruchs sind, also ohne Ersatz für Deterioration oder sonstigen

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Eine dem Eigentumsherausgabeanspruch entsprechende Einschränkung der Herausgabepflicht wird bei privilegierter Bereicherungshaftung auf einem anderen Wege als über eine Anknüpfung der Passivlegitimation an die Besitzverhältnisse und die inhaltliche Bezogenheit auf das Eigentum in seinem jeweiligen Zustand geleistet. Sie wird erreicht einerseits durch die Begrenzung der Verpflichtung in § 818 Abs. 3 ; 3 8 1 andererseits ist in § 818 Abs. 2, 2.Fall für Umstände, die einer gegenständlichen Restitution hindernd entgegenstehen, vorgesehen, dass bei ihrem Vorliegen der Primäranspruch auf das Erlangte erlischt und abgelöst wird durch eine Geldersatzpflicht. Diese verschiedene Ausgestaltung der Haftungsvoraussetzungen bei Eigentums- und Bereicherungsherausgabeanspruch kann durchaus dazu führen, dass die Rechtsfolgen der Hauptansprüche aus Leistungskondiktion und Vindikation divergieren; und diese Divergenz kann sich - trotz der Absolutheit des Eigentumsschutzes - durchaus in einer stärkeren Rechtsverfolgung durch die lediglich obligatorische Kondiktion niederschlagen. So wäre es undenkbar, gegen den gutgläubigen und unverklagten Besitzer kraft Vindikation eine Pflicht zur Beseitigung von ihm bestellter Sicherungsrechte begründen zu wollen; eine Schadensersatzhaftung ist arg. e §§ 989, 990 Abs. 1, 992, 993 Abs. 1 2.HS für ihn nicht herleitbar, und der primäre Herausgabeanspruch gemäß § 985 erfasst das Eigentum nur in seinem jeweiligen Bestand bzw. ist an den Besitz gekoppelt, 382 vgl. oben. Im Gegensatz zu den sonstigen Konkurrenzproblemen im Verhältnis zwischen Leistungskondiktion und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 383 die vielfach 384 dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kondiktionsfolgen den Eigentümer vergleichsweise schlechter stellen, 385 liegt der Fall hier umgekehrt. Man sollte daraus aber keinen Einwand gegen die hier zu entwickelnde Lösung herleiten wollen; Divergenzen zwischen Vindikation und Kondiktion sind, wie gesagt, allgemein keine Besonderheit, und diese spezielle - die rei vindicatio als Auskehrungs-, der An-

Abgang ( . . . )"; daß aber nicht „die Bereicherung" Gegenstand der Leistungskondiktion ist, wurde bereits oben festgestellt; hier zeigt sich sehr deutlich, dass die konkrete Gegenstandsorientierung weitreichenden Einfluss auf den Inhalt der Leistungskondiktion erlangt. 381

So auch ausdrücklich in Abgrenzung von der vindikationsrechtlichen Lage die Gesetzesverfasser, vgl. Prot.II, S. 710: „Bei dem Beschlüsse zu § 739 [EI, Vorläufer des heutigen § 818 Abs. 2, 3] sei die Mehrheit nicht der Analogie des Eigenthumsanspruchs, sondern der des Erbschaftsanspruchs gefolgt. Der Zweck, zu verhüten, daß derjenige, welcher einen Gegenstand ohne Kenntnis eines gegen ihn gerichteten Herausgabeanspruchs habe, durch die Geltendmachung dieses Anspruchs zu Schaden komme, lasse sich in zweifacher Weise erreichen, entweder so, wie es im Entwurf bezüglich des redlichen Besitzers ( . . . ) geschehen sei, oder durch die Beschränkung der Herausgabe- oder Vergütungspflicht auf die Bereicherung (...)"· 382 Wichtig z. B. für die Behandlung der Bestellung von Faustpfandrechten. 383

Vgl. dazu eingehend Reuter/Martinek § 201 (S. 667 ff.). Und hinsichtlich der Primäransprüche soweit ersichtlich ausschließlich. 38 5 Z. B. wegen der §§ 818 Abs. 3, 814 f., 817 S. 2 und der Anforderungen an die Bösgläubigkeit; günstiger fällt insbes. die kondiktionsrechtliche Nutzungsherausgaberegelung aus. 384

7*

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

spruch aus Leistungskondiktion als Rückgabepflicht mit Beschaffungselementen ergibt sich aus der grundlegenden Verschiedenheit in der Anspruchskonstruktion und nicht zuletzt aus der Unterschiedlichkeit der jeweiligen Funktion. Während nämlich das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Eigentümer und unrechtmäßigem Besitzer ohne Rücksicht sowohl auf die Art der Besitzerlangung als auch auf den Grund für das Fehlen eines Besitzrechts erreichen will, unterscheiden die Kondiktionstypen gerade danach, auf welchem Wege es zu einer ungerechtfertigten Vermögensmehrung gekommen ist. 3 8 6 Und der Leistungskondiktion entspricht eben die Funktion, eine rechtsgrundlose Zuwendung rückabzuwickeln. 387 Die aufgezeigten Unterschiede in Konstruktion und Funktion erlauben meines Erachtens und entgegen Wilhelm keine Gleichstellung der Schuldinhalte der primären Herausgabeansprüche von Kondiktion und rei vindicatio.

3. Die Wirkung von § 818 Abs. 3 Während das für die verschärfte Bereicherungshaftung vielfach nicht bestritten wird, 3 8 8 hält die ganz überwiegende Meinung für den gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldner eine Beschaffungspflicht wegen der Anwendbarkeit von § 818 Abs. 3 für nicht begründbar. Stattdessen handele es sich dort nur um eine Auskehrungsschuld. Auch die Ausführungen Emmerichs zur Übertragung von Beschaffungspflichten auf andere als vertragliche Schuldverhältnisse scheinen diese Ansicht zu bestätigen: „Man kann lediglich ( . . . ) feststellen, daß sich grundsätzlich jeder Schuldner darum bemühen muß, sich die Leistung zu ermöglichen, und zwar notfalls auch unter Einsatz erheblicher finanzieller Mittel (§ 279). Wo das Gesetz etwas anderes gewollt hat, hat es dies wie zB in §818 Abs. 3 für Bereicherungsschulden ausdrücklich bestimmt" 3* 9 386

Aus diesem Grunde findet die Erkenntnis vermehrt Zuspruch, dass die egalisierenden Grundgedanken der Vindikationsregeln die Rückabwicklung von Vertragsverhältnisssen nicht vollends sachgerecht zu bewältigen vermögen, vgl. z. B. Ludwig Raiser, FS für M. Wolff, 123 (134, 140) sowie JZ 1961, 529 ff.; v. Caemmerer, FS für Boehmer, 145 (154 m. Fn. 42); Emmerich, Verhältnis, S. 58 f.; besonders deutlich für das Bereicherungsrecht schließlich Flessner, Wegfall, S. 145: „Mit dieser Entthronung der Vindikationsregeln beim unwirksamen Vertrag würde es nicht zusammenstimmen, die Haftung doch wieder ausschließlich nach Vindikationsrecht zu bemessen, wenn dieses bei verschärfter Bereicherungshaftung nur durch Verweisung ins Spiel kommt". 387 388

Vgl. schon oben l.Teil 1.Abschn. § 2C III.

Vgl. nur Siber, JherJb 89 [1941], 1 (18); Jakobs, Eingriffserwerb, S. 146 Fn. 58: „Man sollte allerdings nicht sagen, auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 818IV, 819, 820 sei noch ein Wegfall der Bereicherung möglich. ( . . . ) Das Freiwerden des Bereicherungsschuldners ergibt sich hier nicht aus § 818 III, sondern aus § 275"; anders aber Wilhelm, Rechtsverletzung, S. 185: der „rei vindicatio ( . . . ) nicht der Beschaffungsschuld ist die Bereicherungshaftung des Unredlichen an die Seite zu stellen".

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Entgegen dem ersten Eindruck spricht diese Aussage aber gerade für eine Beschaffungspflicht des privilegiert haftenden Bereicherungsschuldners. Damit wird nämlich nur festgestellt, dass er - anders als ζ. B. vertraglich zu einer gegenständlichen Leistung Verpflichtete - eben nicht in analoger Anwendung des § 279 auf Stückschulden notfalls anderes Vermögen zur Herbeiführung seiner Leistungsfähigkeit aufwenden muss als das ungerechtfertigt erlangte. Vielmehr kann der gutgläubige und un verklagte Bereicherungsschuldner unter Berufung auf den in § 818 Abs. 3 normierten Vertrauensschutz darauf verweisen, dass er ganz im Gegenteil durch die Rückgabe des Erlangten nicht in seinem vom indebite-Erwerb isoliert zu betrachtenden Vermögen geschädigt werden darf. 390 Das spricht aber nicht gegen eine Pflicht zur Wahrnehmung von Beschaffungsmöglichkeiten, sofern sie zur Rückleistung erforderlich sind, sondern schränkt allein den Umfang der dafür zu tätigenden finanziellen Aufwendungen auf ein Mindestmaß ein. 3 9 1 Es ist also strikt zu trennen zwischen dem Anspruchsinhalt, der eben auf- zunächst - unbedingte Rückgewähr des ungerechtfertigt Erlangten geht, und dem durch § 818 Abs. 3 bestimmten Umfang, in dem die Erfüllung dieser Pflicht verlangt werden kann. Diese strenge Unterscheidung liegt auch sonst der gegenstandsorientierten Sicht zu Grunde. Paradigmatisch dafür ist die heute herrschende Begründung für eine objektive Wertberechnung im Rahmen des § 818 Abs. 2, wie sie in meines Erachtens überzeugender Weise Goetzke formuliert hat: „Die §§ 812 ff. BGB regeln also einen einheitlichen Anspruchsgrund mit zwei unterschiedlichen Haftungsprinzipien bezüglich des Umfangs. Anspruchsgrund ist der rechtsgrundlose Erwerb und nichts anderes. Ist der Erwerb restitutionsfähig, bestimmt er als Kondiktionsgegenstand den Anspruchsinhalt. Ist Restitution wegen der Beschaffenheit des Erlangten von Anfang an nicht möglich oder wird sie später unmöglich, wandelt § 81811 BGB den Anspruch inhaltlich bei gleichbleibendem Anspruchsgrund in einen Geldanspruch in Höhe des objektiven Wertes um. Erst jetzt treten in Gestalt von § 818III BGB und §§ 818IV, 819, 820 BGB dem einheitlichen Anspruch auf Herausgabe oder Wertersatz zwei unterschiedliche Haftungsprinzipien bezüglich des Anspruchsumfangs entgegen. ( . . . ) Der Gutgläubige hat nicht etwa herauszugeben oder zu zahlen, weil er bereichert, der Bösgläubige, weil er bösgläubig ist, sondern beide haben den Anspruch zu erfüllen, weil sie etwas rechtsgrundlos erlangt haben. Erst wenn die Erfüllung des inhaltlich durch die §§ 812, 8181 und II BGB bestimmten Kondiktionsanspruchs zu

389 MünchKomm /Emmerich § 275 Rn. 102 (Hervorhebung vom Verf.). 390 Vgl. Reuter, FS, 369 (378): „Gewiß muß der Schuldner aus Leistungskondiktion nicht eigenes Vermögen opfern, um die ordnungsgemäße Rückgewähr des Leistungsgegenstandes zu ermöglichen". 391 Reuter, a. a. O.: „Wohl aber schuldet der Bereicherungsschuldner im Fall der Leistungskondiktion die Wahrnehmung von Möglichkeiten der Wiederbeschaffung des empfangenen Leistungsgegenstandes, die ihm nicht den Einsatz eigener wirtschaftlicher Mittel abverlangen".

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

einer wirtschaftlichen Einbuße am Schuldnervermögen führen würde, greift die unterschiedliche Haftung ein" 3 9 2 . Konsequenz dieses Gedankenganges ist, dass vorbehaltlich des § 818 Abs. 3 auch die Herausgabepflicht des privilegiert Haftenden dem nicht nur allgemeinschuldrechtlichen, sondern auch bereicherungsrechtlichen „Normalfall" der verschärften Haftung entspricht. Es ist daher nicht angängig, bereits vor dieser Schwelle aus dem Faktum der Gutgläubigkeit Folgerungen für den Anspruchsinhalt herleiten zu wollen. Nicht der Anspruchsinhalt wird vom Gutgläubigenprivileg von einem „normalen" Verschaffungsanspruch auf eine Auskehrungspflicht umgestellt, sondern er bleibt konstant und wird nur umfänglich beschränkt. § 818 Abs. 3 auch schon Einfluss auf den Anspruchsinhalt gewinnen zu lassen, hieße nämlich, ganz entsprechend zum Problem des Maßstabs der Wertberechnung ihm entgegen seiner systematischen Stellung und dem insoweit eindeutigen Wortlaut, der den vorherigen Übergang von gegenständlicher Herausgabepflicht auf einen Wertersatzanspruch voraussetzt, unmittelbare Auswirkungen auf die Voraussetzungen des „Außerstande-Seins" zur Herausgabe des Erlangten in Natur im Sinne von § 818 Abs. 2 2.Fall zuzuschreiben. Wenn man nämlich anhand von § 818 Abs. 3 begründen wollte, dass die Herausgabepflicht des privilegiert Haftenden lediglich Auskehrungsschuld ist, so wäre tatsächlich schon mit dem aktuellen Ausgeschiedensein des Erlangten aus dem Vermögen des Empfängers dieser „zur Herausgabe außerstande". Ein solcher Einfluss des § 818 Abs. 3 auf den Anspruchsinhalt widerspricht aber, wie gesagt, Wortlaut und systematischer Stellung der Norm. Vielmehr ist der Trennung von Anspruchsinhalt und Haftungsumfang zu folgen, wie sie i.Ü. auch von der Verweisung in § 327 S. 2 nahegelegt wird. 3 9 3 Pointiert gesagt, macht § 818 Abs. 2 2.Fall den Übergang von der Primärpflicht auf einen Wertersatzanspruch nicht abhängig von der Unmöglichkeit einer den Bereicherungsschuldner nicht im Sinne von § 818 Abs. 3 belastenden gegenständlichen Herausgabe, sondern das bloße Außerstande-Sein, also ohne Berücksichtigung des §818 Abs. 3, ist ausreichend aber auch allein ausschlaggebend. Wenn danach ein Übergang nicht begründet ist, es also bei der gegenständlichen Herausgabepflicht bleibt, kann es nur noch um die Frage gehen, inwiefern diese nun durch § 818 Abs. 3 beeinflusst wird. Die Anwendbarkeit von § 818 Abs. 3 spricht demnach bei gegenstandsorientierter Betrachtungsweise nicht gegen eine - freilich umfangmäßig begrenzte - Beschaffungspflicht auch des privilegiert haftenden Bereicherungsschuldners aus Leistungskondiktion.

392 AcP 173 [1973], 289 (312); vgl. auch Larenz, FS für v. Caemmerer, 209 ff. 393 Dazu schon oben l.Teil 1.Abschn. § 2C III a.E. sowie unten § 2D I I 1.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

4. Geltung der allgemeinen Vorschriften

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gemäß § 818 Abs. 4

Schließlich könnte gegen die Behandlung der primären Herausgabepflicht aus Leistungskondiktion bei privilegierter Haftung als eine allgemeine Leistungspflicht die Regelung in § 818 Abs. 4 sprechen, nach der erst nach Rechtshängigkeit (und in den nach §§ 819, 820 gleichgestellten Fällen) gemäß den allgemeinen Vorschriften gehaftet werden soll. Vorher - so scheint es - will das Gesetz einen Rückgriff auf sie ausschließen. Demnach läge es nahe, die privilegierte Bereicherungshaftung als einen allgemein-schuldrechtlichen Kategorien entzogenen „Sonderfall" zu verstehen, sie in Abkehr von ihnen nicht als gegenständlich bezogene Leistungs-, sondern eben als bloße Auskehrungspflicht zu sehen. Indes ergibt sich auch hier die meines Erachtens zutreffende Sicht aus dem Verständnis von § 818 Abs. 3 als außerordentlicher Vertrauensschutznorm und der Besinnung darauf, dass die Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners auch bereicherungsrechtlich den „Normalfair darstellt. Danach sind allgemein-schuldrechtliche Vorschriften, insbesondere die Leistungsstörungen betreffenden, unabhängig von Rechtshängigkeit der Herausgabeklage etc. anwendbar, und zwar zunächst uneingeschränkt 394. Das ergibt sich außerdem aus der gesetzessystematischen Stellung, nach der allgemein-schuldrechtliche Normen selbstverständlich mangels entgegenstehender speziellerer Regelung auch und gerade für die besonderen Schuldverhältnisse Geltung beanspruchen. 395 Das heißt, dass dem Grundsatz nach auch der gutgläubige und unverklagte Bereicherungsschuldner für Herausgabeverzögerungen nach den §§ 284, 285 haften kann. Unmöglichkeit der gegenständlichen Herausgabe bestimmt sich nach § 275 Abs. 1, sein Unvermögen nach § 275 Abs. 2. Außerdem kann er sich grundsätzlich nach § 280 Abs. 1 schadensersatzpflichtig machen, 396 und ihn trifft gemäß § 281 Abs. 1 u.U. die Pflicht zur Herausgabe eines stellvertretenden commodums. 394 Vgl. z # β . für die Frage des Verzuges Mot.II, S. 841: „Geräth der Empfänger in Verzug, so greifen selbstverständlich [das heißt: schon ohne die Verweisung in § 818 Abs. 4] in allen Beziehungen die Vorschriften über die Wirkungen des Verzuges Platz. Bis zum Eintritte der mala fides kommen dagegen dem Empfänger die Vorschriften der §§ 739, 740 [EI, entsprechen insofern insbesondere dem heutigen § 818 Abs. 3] zu Gute". 395 Vgl. Kohler, Rückabwicklung, § 2B I (S. 94 ff.) mit ausführlicher Auswertung der Gesetzesmaterialien (S. 95): „Die Anwendung dieses Prinzips aber bedeutet erstens: Alle 'allgemeinen VoΓschriften , gelten schon grundsätzlich auch für die Bereicherungsgrundhaftung". 396 Vgl. zu § 280 auch Rudorf, Leistung, S. 138 f.: „Als »allgemeine Vorschriften' im Sinne der §§ 818 Abs. 4, 819 f. können grundsätzlich alle Vorschriften des Allgemeinen Teils des Schuldrechts (§§241 ff.) angesehen werden. §§818 Abs. 4, 819 f. beziehen sich nicht etwa nur auf Vorschriften, die ihrerseits Rechtshängigkeit voraussetzen."; Rudorf - Leistung, (S. 139 m. Fn. 285) - erwägt eine Haftung des bösgläubigen oder verklagten Bereicherungsschuldners nach § 280 für die Fälle, in denen nicht eine Sache sondern ein Recht herauszugeben ist; in diesem Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen, dass Rudorf entweder den in § 292 verwendeten Begriff „Gegenstand", der hier wie allgemein auch nichtkörperliche Gegenstände, also Rechte mitumfasst - für alle Staudinger ! Löwisch § 292 Rn. 5 - , fehldeutet, oder aber sich über die nur partiell rechtsgrundverweisende Funktion des § 292 nicht

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Dies alles gilt grundsätzlich, das heißt: vorbehaltlich einer spezielleren abweichenden Regelung in § 818 Abs. 1 - 3 . 3 9 7 Danach wird der privilegiert Haftende gemäß § 818 Abs. 3 von seiner Verantwortlichkeit für Leistungsstörungen entbunden, 398 die nachteiligen Rechtsfolgen von Unmöglichkeit und Verzug treffen ihn daher mangels Verschuldens nicht. 3 9 9 Durchaus systemimmanent ist in diesem Zusammenhang die - hinsichtlich ihrer sonstigen Voraussetzungen noch zu untersuchende - verschuldensunabhängige Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall. § 281 wird durch die Sonderregelung in § 818 Abs. 1 2.Fall verdrängt, und Unmöglichkeit und Unvermögen - hier besonders von Interesse - setzen den Empfänger zur gegenständlichen Herausgabe außerstande im Sinne von § 818 Abs. 2 2.Fall. Insofern ist überall zu lesen, § 818 Abs. 2 2.Fall erfasse mit dieser Formulierung sowohl Unmöglichkeit als auch Unvermögen. 400 Will man aber - und wie gezeigt spricht bei grundsätzlichem Bekenntnis zur gegenstandsorientierten Sichtweise nichts dagegen - damit Ernst machen, sind auch die allgemeinen Anforderungen, die insbesondere an das Unvermögen gestellt werden, auf das „Außerstande-Sein" zu übertragen - und zwar ohne eine irgendwie geartete Einflussnahme durch § 818 Abs. 3. Deshalb - und das wird gerade durch das Urteil BGHZ 112, 376 ff. und die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle insgesamt belegt - ist vor allem eine Dauerhaftigkeit des Unvermögens zu fordern, wenn dadurch die primäre Herausgabepflicht durch eine Wertersatzpflicht abgelöst werden soll, da sonst für ein Herausgabehindernis entschädigt würde, das mangels Endgültigkeit gar keine Entschädigungsnotwendigkeit auslöst. Dies ist bei dem Verständnis der Herausgabepflicht als Auskehrungsschuld nicht erreichbar. Allein die Annahme einer grundsätzlich allgemein-schuldrechtlichen Kategorien unterworfenen Leistungspflicht ermöglicht diese sachgerechte Behandlung. klar ist, nach der nicht nur das Vorliegen einer Vindikationslage entbehrlich ist sondern auch, dass es sich bei dem herauszugebenden Gegenstand um eine „Sache" im Sinne der §§ 985 ff. handelt. 397 Vgl. Kohler, Rückabwicklung, § 2B I (S. 95): „Zweitens ergibt sich, daß die Grenzen für die Anwendbarkeit der 'allgemeinen Vorschriften' im Bereicherungsrecht den Sonderregeln des Bereicherungsrechts, hier insbesondere § 818 Abs. 1 - 3 BGB, als leges speciales zu entnehmen sind". 398 Dazu Reuter/Martinek § 17 ΙΠ 2a (S. 591), mit dem Hinweis, dass in § 818 Abs. 3 das Prinzip des Vertrauensschutzes „abstrakt" durchgeführt ist, es also nicht darauf ankommt, ob das konkrete Leistungshindernis auf dem Vertrauen des Empfängers beruht. 399 Vgl. auch Kohler, Rückabwicklung, § 2B I (S. 95 m. Fn. 97): „Die Nichtgeltung von §§ 276, 278 BGB folgt trotz prinzipieller Zugänglichkeit auch bei der bereicherungsrechtlichen Grundhaftung daraus, daß § 818 Abs. 3 BGB als lex specialis den Bereicherungsschuldner von einer Einstandspflicht auch bei verschuldetem Restitutionshindernis befreien soll"; zu der Frage, ob insoweit überhaupt von einem „Verschulden" gesprochen werden kann, das doch stets den Verstoß gegen eine Verhaltensanforderung voraussetzt, die hier wahlweise in der Verletzung einer Verwahrungs- oder aber - meines Erachtens zutreffend, vgl. unter l.Teil 1.Abschn. § 4B III 2) - der Rückgabepflicht gesehen werden kann, vgl. für das gesetzliche Rücktrittsrecht Reuter/Martinek § 19 II 1 (S. 662 f.). 400 Vgl. nur Koppensteiner/Kramer,

S. 153; Staudinger /Lorenz § 818 Rn. 21.

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Da insofern, also hinsichtlich der Anforderungen, die an ein Herausgabehindernis zu stellen sind, anders als bezüglich der anderen oben aufgeführten Regelungen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts keine vorgehenden Sonderbestimmungen in § 818 Abs. 1 - Abs. 3 bestehen, kann auch aus - es wäre ein argumentum e contrario 401 - § 818 Abs. 4 kein Einwand gegen die Einordnung der Herausgabepflicht aus Leistungskondiktion als allgemeiner Leistungspflicht und die damit ermöglichte Übertragung der dargestellten allgemein-schuldrechtlichen Grundsätze auf sie hergeleitet werden. Vielmehr besteht die Funktion des § 818 Abs. 4 darin, den Herausgabeschuldner von der besonderen Privilegierung durch § 818 Abs. 1 Abs. 3 zu entbinden und ihn - wie der Bundesgerichtshof sagt - „wieder den Schuldnern aus anderen Rechtsgründen gleichzustellen"402, man sollte ergänzen: nun vollständig.

II. Positive Argumente für die Annahme einer allgemeinen Leistungspflicht aus Leistungskondiktion

Nachdem versucht wurde, die von der herrschenden Meinung vorgebrachten Einwände gegen das Verständnis des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion als eine allgemein-schuldrechtliche Leistungspflicht zu widerlegen, gilt es, in Ergänzung der dazu vorgebrachten Argumente, anhand weiterer die Richtigkeit dieses Verständnisses zu belegen.

1. Eingliederung

in das sonstige Rückabwicklungsrecht

Wegen der bereits oben 403 konstatierten funktionellen Vergleichbarkeit der Leistungskondiktion mit anderen Rückgewähransprüchen, insbesondere den nach den §§ 346 ff., ist auch für erstere von dem Charakter der Primärleistungspflicht als eine allgemeine Leistungspflicht auszugehen. Denn das Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen spricht für eine Homogenität der Inhalte der jeweiligen Rückgewährpflichten. So berücksichtigt ein Verständnis, das den Anspruch aus Leistungskondiktion als eine allgemein-schuldrechtlichen Kategorien unterworfene Leistungspflicht begreift, neben dem Vermögensschutzinteresse des Empfängers auch das gegenstandsbezogene Rückgewährinteresse des Leistenden und rea401 Oder e silencio; zu deren methodischer Problematik, die eben hier einschlägig ist, weil nach dem im Text Gesagten die allgemeinen Vorschriften nicht „nur", das heißt: ausschließlich, bei verschärfter Haftung gelten, sondern grundsätzlich auch schon vorher (lediglich mit Rücksichtnahme auf speziellere Regelungen), vgl. Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 209; U. Klug, Logik, S. 124 ff. 402 BGHZ 75, 203 (207); damit ist gleichzeitig gegen eine Ansicht Front gemacht, die unter den allgemeinen Vorschriften im Sinne von § 818 Abs. 4 nur diejenigen verstehen will, die ihrerseits Rechtshängigkeit voraussetzen, so z. B. Teichmann, JuS 1972, 247 (250 f.). 4 03 l.Teil l.Abschn. §2C III.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

lisiert einen angemessenen Ausgleich zwischen beiden. Lediglich besonders auffällig wird die Parallele von Rücktrittsrecht und Leistungskondiktion durch § 820 Abs. 1 S. 2 . 4 0 4 Zwischen beiden Instituten liegt sogar das begriffliche Verhältnis der Spezialität vor, da die allgemeinen Voraussetzungen der Leistungskondiktion Entreicherter, Bereicherter, Vermögensmehrung durch Leistung, Fehlen des Rechtsgrundes - durch die §§ 346 ff. auf die Begriffe „Rückgewährgläubiger, Rückgewährschuldner, Empfang einer Leistung, Fehlen des Rechtsgrundes wegen Rücktritts" spezifiziert werden. 4 0 5 Dies kann auch auf Grundlage der heute herrschenden sogenannten Umgestaltungstheorie zum Rückgewährschuldverhältnis 406 angenommen werden, nach der zwar der ursprüngliche Vertragsorganismus als Hintergrund für die durchzuführende Rückabwicklung erhalten b l e i b t , 4 0 7 bezüglich der vertraglichen Leistungspflichten indes die Einwendungswirkung des Rücktritts zum Wegfall führt und damit zum Fehlen der causa für ein Behaltendürfen der aufgrund dieser Leistungspflichten erbrachten Leistungen; für die Ansicht, nur die unerfüllten Pflichten würden von der begrenzten Beseitigungswirkung erfasst, 4 0 8 besteht kein Anlass. Auch ein Verständnis, das entsprechend der gesetzesverfasserischen Vorgab e n 4 0 9 und der nach Inkrafttreten des B G B vorherrschenden 410 und auch vom 404

Vgl. schon Planck, DJZ 1906, Sp. 23 (25): „Die zweite Kommission dagegen ging davon aus, daß der Empfänger einer Leistung, die um eines künftigen Erfolges willen bewirkt werde, während der Schwebezeit darauf gefaßt sein müsse, daß er im Falle des Nichteintritts des Erfolges das Erlangte zurückzugewähren habe, und daß er deshalb nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze für die Erhaltung des Erlangten Sorge tragen müsse. Der Empfänger ( . . . ) befinde sich in ganz ähnlicher Lage wie deijenige, welcher beim Eintritt einer Bedingung einen Gegenstand herauszugeben habe (§ 160), oder wie deijenige, welcher unter Vorbehalt des Rücktritts einen Gegenstand empfangen habe (§ 347) ( . . . )". 405 Ähnlich jetzt auch Büdenbender, AcP 200 [2000], 627 (634 f.). 406

Dazu m. w. N. Staudinger I Kaiser Vorbem zu §§ 346 ff. Rn. 53. 407 Vgl. Köhler, Rückabwicklung, § IB 12a (S. 24). 408 So Leser, Rücktritt, S. 158 ff. m. w. N. 409

Zur Sichtweise der Gesetzesverfasser vgl. Mugdan Π, S. 727: „Der Rücktritt für die Zukunft wirkt in Ansehung des Schuldverhältnisses objektiv, er beendigt es. In gleicher Weise hebt der Widerruf einer Schenkung diese als Kausalgeschäft auf; das Leistungsgeschäft bleibt bestehen, die Leistung muß aber wegen Wegfalls der causa zurückgegeben werden. Warum bei dem vorbehaltenen Rücktritte allein auch das Kausalgeschäft an sich bestehen bleiben soll, ist nicht einzusehen"; hierzu Kohler, Rückabwicklung, § IB 12b (S. 27 f.): „Auf dem Hintergrund dieses bereicherungsrechtlichen Bezugssystems dürfte statt dessen sogar positiv festzustellen sein, daß die auffallend betonte Wendung in den Gesetzesmaterialien, der Widerruf einer Schenkung hebe 'diese als Kausalgeschäft' auf, nicht den Schenkungsvertrag insgesamt als obligatorisches Geschäft im Gegensatz zum Vollzugsgeschäft bezeichnet, sondern gerade die Beschränktheit der Widerrufswirkung innerhalb des Schuldverhältnisses anzeigt: Die Wirkung bleibt funktional begrenzt, und zwar auf die Suspendierung des Vertrags gerade und nur in seiner Aufgabe als causa für das Behaltendürfen der aufgrund seiner ausgetauschten Leistungen. Dies entspricht aber durchaus dem Wirkungsbild, das der Gesetzgeber für den vorbehaltenen Rücktritt ( . . . ) entworfen hatte ( . . . )". 410 Vgl. die Nachweise bei Leser, Rücktritt, S. 155 m. Fn. 17.

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Bundesgerichtshof 411 vertretenen Ansicht auf Grundlage der Funktionsweise der auflösenden Bedingung in den Rückgewähransprüchen modifizierte Bereicherungsansprüche wegen causa finita (ex nunc-Wirkung des Rücktritts) sieht, kann dem berechtigten Anliegen der modernen Sichtweise, durch Aufrechterhaltung des „Organismus" 412 des ursprünglichen Vertrages Nebenansprüche und -pflichten auch während der Abwicklung fortdauern zu lassen, Rechnung tragen. 413 Insbesondere ist mit dem Wechsel von einer vermögensorientierten zur gegenstandsorientierten Sichtweise zum Inhalt des Anspruchs aus Leistungskondiktion das bisher tragende Argument der extremen Umgestaltungstheorie entfallen: „Die Bereicherung eignet sich aber nicht als Vorbild für den Rücktritt, da sie mit ihrem eigentlichen Ziel, der Auskehr der Bereicherung aus einem Vermögen mit einem Gesamtbehelf, unter Berücksichtigung aller Umstände, wesentlich andere Aufgaben und Funktionen hat" 4 1 4 . Zwar ist ein Induktionsschluss415 vom Besonderen (Rücktrittsrecht) zum Allgemeinen (Leistungskondiktion) begründungsbedürftig; gerade durch die insofern eindeutige Regelung in § 327 S. 2 4 1 6 haben aber die Gesetzes Verfasser einen solchen Schluss legitimiert, wenn dort nur auf den bereicherungsrechtlichen Haftungsumfang Bezug genommen,417 im Übrigen aber die gegenständliche Orientierung der Rückgewährpflicht und - damit verbunden - ihr Charakter als Beschaffungselemente umfassende Leistungspflicht unberührt gelassen wird. Dass Rückgewährpflichten allgemein und die spezielle gemäß § 346 S. 1 heute dahingehend verstanden werden, dass sie auch Beschaffungselemente umfassen, wurde bereits oben 418 ausführlich belegt. Gestützt wird diese Ansicht zusätzlich durch das Verhältnis von § 353 zu § 351 jedenfalls bei vertraglicher Vereinbarung eines Rücktrittsrechts, wenn also die §§ 346 ff. direkt anwendbar sind. Versteht man mit der herrschenden Meinung 419 das Verschulden in § 351 als technisches Verschulden im Sinne von § 276, so müsste man sowohl die Veräußerung als auch eine Belastung der empfangenen Leistung als durch den Rücktrittsberechtigten

411 BGH JZ 1952,527 (529). 412 Begriff nach Stoll, LZ 1923, Sp. 532 (544 mit Fn. 20). 413 Vgl. MünchKomm / Janßen Vor § 346 Rn. 47 ff. 414 Leser, Rücktritt, S. 157. 415 Zum Begriff vgl. Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 205. 416 Dazu ErmanIH. P. Westermann § 327 Rn. 3 sowie schon oben l.Teil 1.Abschn. § 2C ΠΙ. 417 Vgl. auch Kohler, Rückabwicklung, § 6B12 (S. 265 f.): „Die Verweisung des § 327 S. 2 BGB auf das Bereicherungsrecht hat für die Fälle der Restitutionshindernisse, die anhand der §§ 347 S. 1 (989) bzw. 818 Abs. 2, 2.Alt. BGB zu beurteilen sind, nur als privilegierende Erschließung des § 818 Abs. 3 BGB einen eigenen Regelungsgehalt". 418 l.Teil 1.Abschn. § 1. 419 Vgl. die Nachweise bei Staudinger/Kaiser § 351 Rn. 15; noch weitergehend z. B. Leser, Rücktritt, S. 197 f. und 201 ff.: jedes zurechenbar risikoerhöhende Verhalten des Rücktrittsberechtigten.

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. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

verschuldete 420 Unmöglichkeit der Herausgabe bzw. wesentliche Verschlechterung qualifizieren, wenn man für den Rückgewähranspruch aus § 346 S. 1 Beschaffungselemente nicht annehmen wollte. Dann aber hätte § 353 keinen eigenen Anwendungsbereich, da in den von ihm geregelten Fällen stets schon § 351 den Rücktritt ausschließen würde. Das zutreffende Verständnis des § 353 als Erweiterung des Personenkreises, für den der Rücktrittsberechtigte einzustehen hat, 4 2 1 setzt damit für die von ihm vorausgesetzte Situation einer Weiterveräußerung der empfangenen Leistung oder ihre Belastung zugunsten eines Dritten einen Einschluss von Beschaffungselementen in die primäre Rückgewährpflicht nach § 346 S. 1 geradezu voraus. Nur dann wäre nämlich § 351 u.U. nicht einschlägig, weil wegen einer Rückerwerbs- oder Enthaftungsmöglichkeit dem Rücktrittsberechtigten die Erfüllung seiner Rückgabepflicht noch nicht durch ein endgültiges Leistungshindernis ausgeschlossen ist; und nur dann kann es noch auf das Schicksal der Leistung bei einem Dritten ankommen. 422 Wenn die §§ 350 ff. als Rücktrittsausschlussgründe auch nicht für die Leistungskondiktion (jedenfalls bei nur einseitiger Rückabwicklung) gelten und daher keinen unmittelbaren Rückschluss auf deren Inhalt erlauben, so wird die Verbindung aber über die §§ 346 S. 1, 327 S. 2 hergestellt. 423 Diese Angleichung des Rechts der Leistungskondiktion an den Anspruchsinhalt des Rückgewähranspruchs nach Rücktrittsrecht ist wegen der dafür erforderlichen funktionellen Vergleichbarkeit beider Institute und ihrer im Spezialitätsverhältnis zueinander stehenden Anspruchskonstruktionen geboten und insbesondere einer teilweise 424 propagierten Assimilation an die - im Hinblick auf den Eintritt der von ihr vorausgesetzten Lage und damit verbunden auch hinsichtlich 420 Nachweise bei Staudinger /Kaiser § 351 Rn. 52; für § 989 vgl. auch Staudinger / Gursky § 989 Rn. 17. 421 Staudinger / Kaiser § 353 Rn. 1. 422 Staudinger /Kaiser § 351 Rn. 52: „Besteht ein durchsetzbarer Herausgabeanspruch gegen den Dritterwerber, so schließt dieser ( . . . ) die Unmöglichkeit der Herausgabe aus" und § 353 Rn. 2: „Daraus folgt, daß § 351 dem § 353 vorgeht ( . . . )". 423 Übrigens geht es hier nicht darum, die Rückgewähransprüche aus Leistungskondiktion und Rücktritt als „Gattungsschulden" einer dem § 279 vergleichbaren Beschaffungspflicht zu unterwerfen, wie Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2a (S. 102 m. Fn. 128) die Ausführungen von Reuter/Martinek § 18 I 3a (S. 635 f.) wohl fehldeutet; die Ansprüche aus Leistungskondiktion - durch das Erlangen - und aus Rücktritt - durch das Empfangen - sind konkret gegenständlich fixiert, und auch wenn vertretbare Sachen empfangen worden sind, beschränkt sich die Schuld auf gerade diese konkreten, nicht etwa andere der entsprechenden Gattung sind herauszugeben; allein der Einschluss von Beschaffungs-,»Elementen", wie er auch sonst bei allgemeinen Stückleistungspflichten heute angenommen wird, in die Rückgewährpflichten soll dadurch begründet und damit zugleich der Ansicht eine Absage erteilt werden, schon das Ausgeschiedensein des ungerechtfertigt Erlangten aus dem „aktuellen Haben" des Bereicherungsschuldners reiche als Voraussetzung für einen Übergang auf eine Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall aus. 424 Insbesondere von Wilhelm, Rechtsverletzung, S. 184 f.; tendenziell auch Kohler, Rückabwicklung, passim.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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der angeordneten Rechtsfolgen - undifferenzierte Ausgestaltung425 der rei vindicatio vorzuziehen. 2. Einordnung des Rechts der Leistungskondiktion in die allgemein-schuldrechtlichen Kategorien des Leistungsstörungsrechts Auch die damit eröffnete Möglichkeit einer Eingliederung zumindest des Rechts der Leistungskondiktion in die allgemein-schuldrechtlichen Kategorien des Leistungsstörungsrechts spricht für das Verständnis des primären Herausgabeanspruchs als eine allgemeine Leistungspflicht mit Einschluss der für solche üblichen Beschaffungselemente. So zeigen sich die dogmatischen Folgeprobleme der vermögensorientierten Ansicht zum Inhalt des Bereicherungsanspruchs in dem Versuch von Rudorf, einerseits in dem bereicherungsrechtlichen Primäranspruch vermögensorientiert „lediglich eine Ausgleichsverpflichtung wegen rechtswidrigen Habens" zu sehen, andererseits aber § 280 als allgemeine Vorschrift im Sinne des § 818 Abs. 4 zu begreifen allerdings mit der Besonderheit, dass nach Rudorf „Unmöglichkeit im Sinne des § 280 schon bei Verlust oder Weitergabe des erlangten 'Etwas'" eintreten soll. 4 2 6 Dadurch würde im Rahmen der verschärften Bereicherungshaftung ebenso wie bei Haftungsprivilegierung gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall der Bereich, innerhalb dessen Unmöglichkeit anzunehmen ist, erheblich ausgeweitet zu Lasten des Bereichs bloßer Leistungsverzögerungen. Letztere wären nach einer solchen Sichtweise - ein Ausscheiden des erlangten Gegenstandes aus dem aktuellen Haben des Empfängers reicht wegen der Ablehnung einer allgemeinen Leistungspflicht mit Beschaffungselementen für § 989 und § 818 Abs. 2 2.Fall aus - nämlich lediglich dann anzunehmen, wenn der Bereicherungsschuldner trotz fortdauerndem Vorhandensein des Erlangten in seinem aktuellen Haben nicht leistet. Wenn demgegenüber das Erlangte aus diesem Haben ausgeschieden ist, würden entgegen dem dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht eigenen Grundsatz des Vorrangs der Naturalerfüllung, 427 der gerade in § 280 seinen Ausdruck gefunden hat, ohne zwingenden Grund die Interessen von Gläubiger und Schuldner am Bestehenbleiben der Pflicht zu gegenständlicher Leistung missachtet, obwohl die Notwendigkeit eines Ausgleichs wegen der u.U. noch bestehenden Unentschiedenheit der Dauer einer aktuellen Herausgabestörung gar nicht feststeht. Mit dieser Sicht notwendig verbunden ist in dem weiten, zuletzt genannten Bereich wegen fehlender Berücksichtigungsfähigkeit der Dauer eines Leistungshindernisses ein Mangel an Differenzierungsvermögen hinsichtlich der Herausgabestörungskategorien „Verzug" und „Unmöglichkeit". 425 l.Teil 1.Abschn. § 2D 12 a.E. 426 Rudorf, Leistung, S. 138 f. m. Fn. 286. 427 Dazu ausführlich oben l.Teil 1.Abschn. § 2C I I a. Anf.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Zudem wird die Angreifbarkeit eines Verständnisses, das auch bei verschärfter Bereicherungshaftung Beschaffungselemente für den Primäranspruch ablehnt, deutlich angesichts der Tatsache, dass wegen der grundsätzlichen Nichtgeltung des §818 Abs. 3 hier jedes Bedürfnis fehlt, den Bereicherungsschuldner anders als nach allgemeinen Grundsätzen zu behandeln. So könnte sich diese Ansicht allein auf die in diesem Zusammenhang stets betonte angebliche „Synchronisation" der verschärften Bereicherungshaftung mit den §§ 987 ff. stützen. Allerdings ist nirgendwo in den §§ 812 ff. anders als in den §§ 985 ff. darüber etwas ausgesagt, dass der Primäranspruch auf Herausgabe des Erlangten den unmittelbaren oder mittelbaren Besitz des Empfängers voraussetzt. Der Hinweis auf die Sicht der Gesetzesverfasser, die - auch im Hinblick auf die in § 292 erkennbar angestrebte Rechtsfolgenkoordination - eine generell vergleichbare Interessenlage bei Kondiktion und Vindikation angenommen haben, kann heute angesichts der differenzierenden Zuordnung unterschiedlicher Funktionen zu den verschiedenen Kondiktionstypen als nicht mehr durchgreifend erachtet werden. Denn nach dieser typisierenden Einteilung der Bereicherungsansprüche sind die von der Leistungskondiktion erfassten Sachlagen von einem spezifischen Rückgewährinteresse geprägt, das sich nicht in der bloßen Aufhebung der Trennung von Eigentum und Besitz erschöpft. Die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrecht setzen für ihre Anwendbarkeit das Vorliegen einer allgemein-schuldrechtlichen Leistungspflicht voraus, was nicht zuletzt durch § 990 Abs. 2 belegt wird, der nicht nur gesetzessystematisch, sondern auch konstruktiv erforderlich ist, weil § 985 eine solche Leistungspflicht eben nicht konstituiert. 428 Grundlegend anders demgegenüber § 818 Abs. 4: hier wird ganz selbstverständlich von der Existenz einer Leistungspflicht ausgegangen und diese nur von den spezifischen Privilegien des § 818 Abs. 1 Abs. 3 befreit. Der Zugang zu den allgemein-schuldrechtlichen Vorschriften ist damit unabhängig davon erschlossen, ob diese ihrerseits Rechtshängigkeit eines Anspruchs voraussetzen oder nicht, da die Rechtshängigkeitshaftung lediglich eine Verschärfung bedeutet, die einen Rückgriff auf die mildere allgemein-schuldrechtliche Haftung und die dort vorgesehenen Leistungsstörungskategorien nicht ausschließt. 429 Die §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 1 nehmen auch für die Fälle der §§ 819 f., die mit den von § 990 Abs. 1 geregelten Sachverhalten vergleichbar sind, allein auf § 989 Bezug, nicht hingegen auf § 990 Abs. 2. Die dort angesprochene Verzugshaftung des bösgläubigen unrechtmäßigen Besitzers erfordert das Fortbestehen seines Besitzes im für die Verzugsfolgen maßgeblichen Zeitpunkt. Da § 292 Abs. 1 gerade nicht auf diese Norm (§ 990 Abs. 2) verweist, sondern sich in eben der Frage des Schuldnerverzuges den Besonderheiten des speziellen Schuldverhältnisses öffnet und rechtsgrundverweisend nur das Verschuldenserfordernis in Bezug nimmt, er428 Henckel, AcP 174 [1974], 98 (131 ff.); a.A. offenbar Wilhelm, AcP 183 [1983], 1 (9 m. Fn. 25). 429 Vgl. auch schon oben Fn. 397, 399,402 des 1.Teils.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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gibt sich, dass für die Leistungskondiktion anders als im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis die Einschlägigkeit der Leistungsstörungskategorie „Verzögerung" unabhängig von fortdauerndem Besitz des Schuldners ist. Deshalb erlauben die §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 1 weder eine Angleichung des Anspruchsinhalts von Leistungskondiktion und Eigentumsherausgabeanspruch noch - damit aufs Engste verbunden - der jeweiligen Verzugs- bzw. Unmöglichkeitsvoraussetzungen. Wenn aber im Rahmen der verschärften Bereicherungshaftung nach allgemeinschuldrechtlichen Kategorien zwischen vorübergehenden (§§ 818 Abs. 4, 284 ff.) und endgültigen Leistungshindernissen (§§818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989) zu unterscheiden ist, so kann meines Erachtens nicht überzeugend dargetan werden, warum eine solche Unterscheidung bei privilegierter Haftung nicht zu treffen wäre. Und wenn man dort die Möglichkeit des Bestehens von Leistungsstörungen im Sinne des allgemeinen Schuldrechts akzeptiert und damit dem Herausgabeanspruch gegen den verschärft Haftenden Leistungspflichtcharakter zuerkennt, so ist ebenso hier zu verfahren. Vergegenwärtigt man sich, dass ein bestehender Bereicherungsanspruch durch Eintritt einer der in den §§ 818 Abs. 4 - 8 2 0 normierten Umstände nicht etwa seinem Inhalt nach modifiziert wird, sondern lediglich der Haftungsumfang erweitert wird, 4 3 0 kann damit nur die Einsicht verbunden sein, dass der „Normalanspruch" aus Leistungskondiktion unabhängig vom konkreten Haftungsmaßstab des jeweiligen Schuldners eine allgemeine Leistungspflicht begründet. Daneben spricht die systematische Stellung des Bereicherungsrechts im zweiten Buch des BGB für eine grundsätzliche Unterwerfung dieser besonderen Vorschriften unter die allgemeinen, und letztere gehen von allgemeinen Leistungspflichten aus. 431 Vor allem wird durch die mit der Annahme einer allgemeinen Leistungspflicht für den primären Herausgabeanspruch aus Leistungskondiktion auch bei privilegierter Haftung eröffnete grundsätzliche Anwendbarkeit allgemein-schuldrechtlicher Vorschriften nicht zuletzt gegen eine Sichtweise Stellung bezogen, die im Anschluss an die beinahe mystisch anmutende Verklärung, 432 die vor und nach Inkrafttreten des BGB insbesondere hinsichtlich der Funktion des Bereicherungsrechts herrschte, auch heute noch eine weitgehende Autonomie der Kondiktionen gegenüber den übrigen Schuldverhältnissen betont 433 und damit jedem Versuch ih-

430 Oben l.Teil 1.Abschn. § 2D I 3 und 4. 431 Dies ist unter anderem der maßgebliche Grund für die Schwierigkeiten, die sich bei der Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf die rei vindicatio ergeben, dazu Staudinger / Gursky § 985 Rn. 7 - 1 2 . 432 Vgl. auch die Kritik bei v. Lübtow, Condictio, S. 23 f.: „Es gilt als ihre [seil.: der Kondiktionen] Aufgabe, den aus formalen Gründen eingetretenen Rechtszustand um des materiellen Rechts willen rückgängig zu machen, ein Gedanke, der einen eigenartigen Widerspruch des gegebenen Rechts ( . . . ) mit einem geheimnisvollen Recht höherer Art schafft und Otto von Gierke zu dem bemerkenswerten Ausspruch veranlaßte, man sei in dieser Frage gezwungen, im Vorraum des Allerheiligsten haltzumachen". 433 Vgl. nur Jakobs, Eingriffserwerb, S. 163: „besondere Natur des Bereicherungsanspruchs".

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

rer Eingliederung in das allgemein-schuldrechtliche Gefüge die Grundlage entzieht. Mit der hier vertretenen Ansicht soll demgegenüber eine solche Eingliederung mit all ihren Vorteilen, die die Gesetzesverfasser zur Anwendung des „Klammerprinzips" bewogen haben, befürwortet werden.

3. Problemspezifische Argumentation: Verhältnis zwischen gegenständlicher Herausgabepflicht, Surrogatherausgabe und Wertersatz Während nach Ansicht des Bundesgerichtshofs die Bestellung eines Sicherungsrechts am Kondiktionsobjekt durch Wertersatz ausgeglichen werden soll (Zug um Zug gegen Schuldbefreiung), vertritt Canaris demgegenüber unter Hinweis darauf, es handele sich nicht um Ent-, sondern um Bereicherungshaftung, 434 dass weder eine Beseitigungspflicht bestehe noch wegen der Belastung an sich eine Wertersatzpflicht in Betracht komme, sondern der Bereicherungsschuldner stattdessen bei abstrakten Sicherungsrechten den Rückübertragungsanspruch gegen den Sicherungsnehmer an den Kondizienten gemäß § 818 Abs. 1 2.Fall (analog) abzutreten habe. 435 Damit ist das Verhältnis zwischen primärer gegenständlicher Herausgabe, Surrogatherausgabe und Wertersatz angesprochen. Mit Canaris' Lösung würde im Ergebnis den Parteien des Kondiktionsschuldverhältnisses eine Surrogatherausgabe trotz Unentschiedenheit der „Entziehung" des erlangten Gegenstandes aufgedrängt. Dies widerspricht nicht nur der § 818 Abs. 1 2.Fall entsprechenden Bestimmung des § 281 Abs. 1, die selbstverständlich ein dauerhaftes Leistungshindernis verlangt, sondern auch dem Wortlaut des § 818 Abs. 1 2.Fall selbst. Die dort genannten Voraussetzungen „Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung" des Erlangten sprechen nämlich nicht bloß gegen eine Einbeziehung des commodum ex negotiatione in die Surrogatherausgabepflicht, sondern vor allem auch dafür, dass diese erst bei Unmöglichkeit oder Unvermögen der Erbringung gegenständlicher Herausgabe des Erlangten in ursprünglichem Zustand eingreift. Dann aber wäre ein Anspruch auf Abtretung des Rückübertragungsanspruchs in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen nicht begründet. Aber nicht nur bereicherungsrechtsdogmatisch, sondern auch hinsichtlich der Verteilung der Gegenrechts- und Insolvenzrisiken erscheint die „Abtretungslösung" zweifelhaft. Es ist nicht angängig, den Kondizienten mit Einwendungen aus dem Verhältnis Bereicherungsschuldner - Sicherungsnehmer zu belasten (§ 404) und ihm noch dazu das Risiko der Rechtsverfolgung und -realisierung (nicht immer muss der Darlehensgeber = Sicherungsnehmer eine seriöse Bank sein) aufzubürden hinsichtlich einer Person, mit der er bisher in keinerlei Kontakt getreten ist. 434 Canaris, NJW 1991, 2513 (2515,13c). 435 Canaris, NJW 1991, 2513 (2516, I I lc); vgl. zum Folgenden auch schon oben 2.Teil 1.Abschn. § 2A I I 2.

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Letztlich ist die vorliegende Situation bei Bestellung abstrakter Sicherungsrechte mit sicherungsvertraglichen Rückübertragungsansprüchen denjenigen ähnlich, die bei bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnissen unter der Bezeichnung „Doppelmanger behandelt werden. Auch dort wird von der ganz überwiegenden Ansicht wegen der Ablehnung einer Leistungspflicht mit Beschaffungselementen kraft des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion entweder eine Pflicht zu Surrogatherausgabe436 oder eine Wertersatzpflicht für den Erstempfänger im Verhältnis zum Hauptkondizienten vorgeschlagen. 437 Wenn aber nach Ansicht selbst des entschiedensten Vertreters einer vermögensorientierten Sichtweise „die Schwierigkeiten der Auseinandersetzung mit dem Empfänger zu der vom Anweisenden ( . . . ) zu tragenden Last" gehören, 438 gilt, wie Reuter/Martinek 439 pointiert ausführen: „Besser kann man eine Verschaffungspflicht gar nicht definieren als dadurch, daß der Schuldner im Verhältnis zum Gläubiger die Last der Auseinandersetzung mit dem Inhaber des geschuldeten Gegenstandes hat". Vor allem darf diese Last ebensowenig durch eine Surrogatherausgabe vor der Schwelle des § 818 Abs. 3 auf den Hauptkondizienten abgewälzt werden, wie bei sonstigen Leistungspflichten der Schuldner den Gläubiger vor der Unmöglichkeitsschwelle statt durch gegenständliche Leistung durch Herausgabe eines commodum „befriedigen" darf. Allein hinsichtlich der Verteilung der für die Rechtsdurchsetzung erforderlichen Kosten kann §818 Abs. 3 relevant werden. Das entspricht der hier getroffenen gegenstandsorientierten Unterscheidung zwischen Anspruchsinhalt und Haftungsumfang. 440 Allein wegen der voreiligen Annahme einer Surrogatherausgabepflicht nach §818 Abs. 1 2.Fall sieht Canaris sich bei Rückübertragung des Sicherungsrechts vom Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber vor Abtretung dessen Freigabeanspruchs an den Kondizienten dazu genötigt, das Sicherungsrecht als Surrogat des Surrogats seiner selbst zu qualifizieren: „Denn dann hat der Bereicherungsschuldner das Surrogat der Forderung erlangt, deren Abtretung der Bereicherungsgläubiger hätte verlangen können, so dass folgerichtig erneut § 818 Abs. 1 BGB anzuwenden ist" 4 4 1 . Diese zweifelhafte Konstruktion, nach der quasi auf tertiärer Ebene plötzlich doch wieder die Primärleistung zu bewirken ist, lässt sich nur aus der Nichtbeachtung der für die Annahme von Unmöglichkeit bzw. Unvermögen allgemein-schuldrechtlich zwingend erforderlichen Voraussetzung der Dauerhaftigkeit eines Leistungshindernisses erklären. Diese Nichtbeachtung ist ihrerseits notwendige Folge einer Sichtweise, die mangels Annahme einer allgemeinen Leistungspflicht nur sehr begrenzt zwischen vorübergehenden und endgültigen Herausgabestörungen differenzieren kann. Die eingeschränkte Möglichkeit zu Differenzierun436

„Kondiktion der Kondiktion". Vgl. den Überblick über den Meinungsstand bei Reuter/Martinek 438 Wilhelm, Rechtsverletzung, S. 127. 439 § 11 I I 2b (S. 415). 440 Dazu schon oben l.Teil 1.Abschn. § 2D 13 und 4.

437

441 Canaris, NJW 1991, 2513 (2516, I I lc a.E.). 8 Bodenbenner

§ 11 I I 2a (S. 414 f.).

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

gen äußert sich gerade in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen nicht nur in der hier und auch schon oben 442 dargestellten dogmatischen Zweifelhaftigkeit der vertretenen Lösungsvorschläge, sondern zudem in ihrer praktischen Unzulänglichkeit. Namentlich der Bundesgerichtshof sieht sich nämlich gezwungen, die als unhaltbar erkannten Konsequenzen seines verfrühten Abgehens vom Primäranspruch in unpraktikabler Weise zu korrigieren. So ist die gesamte Schuldübernahmelösung des Bundesgerichtshofs offenkundig der Versuch, die wegen Unentschiedenheit eines Ausgleichsgrundes nicht sachgerechte Gewährung von Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall dadurch zu „kompensieren", dass dem Kondizienten neben der Vorenthaltung der Naturalleistung auch noch zugemutet wird, ein fremdes Darlehen zu tilgen, damit er nicht beides erhält: die eigentlich unmöglich gewordene Rückgewähr des Empfangenen in nach Tilgung ursprünglichem, lastenfreien Zustand und Wertersatz. Die Schwierigkeiten der Durchführung einer solchen privativen Schuldübernahme wegen der notwendigen Beteiligung des dritten Gläubigers wurden bereits oben dargestellt. 443 Gleichwohl wäre meines Erachtens jedenfalls für akzessorische Sicherungsrechte die Lösung des Bundesgerichtshofs die nach vermögensorientierter Sicht und bei Ablehnung einer allgemeinen Leistungspflicht sogar treffendere. Die Einwände von Canaris, es handele sich nur um „vorübergehende Unmöglichkeit" und die Wertersatzbemessung sei falsch am Kondizientenvermögen orientiert, 444 greifen dann zumindest teilweise nicht durch. Die Vermögensorientierung kann nämlich, wie oben gesagt, nur eingeschränkt zwischen dauernder und „vorübergehender" Unmöglichkeit unterscheiden, so dass bei noch unvorhersehbarer Dauerhaftigkeit eines Leistungshindernisses in der Tat häufig eine Überkompensation des Bereicherungsgläubigers allein durch eine „bereicherungsrechtliche Vorteilsausgleichung" im Wege der Schuldübernahme zu verhindern wäre; und der Wertersatz wurde nicht etwa am Kondizientenvermögen bemessen, sondern er sollte das ausgleichen, was das Erlangte wegen des die teilweise Herausgabeunmöglichkeit begründenden Umstandes, die Belastung, weniger wert ist, so wie, wenn das Erlangte ganz zerstört wird, der gesamte Wert zu ersetzen ist. Zwar dient § 818 Abs. 2 2.Fall nach Sicht der Gesetzesverfasser dazu, dem Empfänger seine gesamte „Bereicherung" abzunehmen, und stellt die daher lediglich beweisrechtliche Vermutung auf, dass auch bei Zerstörung, Beschädigung etc. die Differenz des aktuellen Wertes zum ursprünglichen Wert des Erlangten sich noch im Empfängervermögen befindet. Allerdings geht es insofern vorbehaltlich des erst auf späterer Stufe relevanten §818 Abs. 3 sehr wohl und entgegen Canaris 445 um Ent- und nicht um Bereicherungshaftung.

442 443 444

Vgl. die Kritik zu den Lösungen des Bundesgerichtshofs und von Canaris. Vgl. Einleitung. Canaris, NJW 1991,2513 (2514 f., 13b und c). Canaris, NJW 1991, 2513 (2515,13c).

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Allerdings, und insofern ist die oben gegen die Argumentationen des Bundesgerichtshofs und Canaris' vorgetragene Kritik zu ergänzen, leiden beide Lösungsansätze unter einem Bruch mit dem jeweils zugrundeliegenden vermögensorientierten Ansatz. Diese dogmatische Inkonsequenz besteht beim Bundesgerichtshof darin, dass er vermögensorientiert eine Unmöglichkeit der Herausgabe bei § 818 Abs. 2 2.Fall annimmt, gleichwohl aber eine gegenstandsorientierte „objektive" Wertberechnung 446 betreibt. Canaris hingegen argumentiert zur Unmöglichkeit gegenstandsorientiert und hinsichtlich der Wertersatzbemessung und § 818 Abs. 1 2.Fall vermögensorientiert. Ganz gleich auf welcher Ebene der dogmatische Bruch liegt, die bisherigen Ausführungen sollten hinreichend deutlich gemacht haben, dass die sachgerechte Behandlung der bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle bei privilegierter Haftung nicht in der Anwendung der jeweils ein dauerndes Herausgabehindernis voraussetzenden Surrogatherausgabepflicht gemäß § 818 Abs. 1 2.Fall oder Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall bestehen kann. Wenn demgemäß eine zutreffende Lösung angesichts der Einsicht, dass es sich bei der Belastung des Kondiktionsobjekts mit einem Kreditsicherungsrecht vor dessen Verwertung typischerweise um ein vorübergehendes Leistungshindernis handelt, sich von den genannten Vorschlägen distanzieren muss, bleibt eine andere Möglichkeit, als ein Festhalten am ursprünglichen primären Herausgabeanspruch, gar nicht übrig. Denn die §§ 818 Abs. 1 2.Fall und 818 Abs. 2 2.Fall, deren Anwendung sich als nicht sachgerecht erwiesen hat, stellen bei privilegierter Haftung für gegenständliche Leistungen die bereicherungsrechtlich einzig in Betracht kommenden Herausgabestörungsregelungen dar und setzen ihrerseits Unmöglichkeit der Herausgabe voraus, die anzunehmen sich in den Belastungsfällen nach allem verbietet. 447 Reuter/Martinek 448 haben das Verhältnis des Primäranspruchs zur Pflicht zur Surrogatherausgabe zutreffend so beschrieben: „Soweit die Kondiktionsschuld wie bei der Leistungskondiktion gegenstandsorientiert ist, bleibt der Primäranspruch ( . . . ) sogar trotz des § 818 Abs. 3 BGB 'im Vordergrund' ( . . . ) . Ein commodum gleich welcher Art erfordert mithin - das ist die erste Prüfungsstufe - , daß der Bereicherungsschuldner den erlangten Gegenstand nach den auch sonst für die Unmöglichkeit der Leistung geltenden Maßstäben nicht herausgeben kann ( . . . )". Dem ist nur hinzuzufügen, daß das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Wertersatzpflicht das entsprechende ist. Gestattet demnach sogar die spezifisch bereicherungsrechtliche Regelung von Herausgabestörungen nicht die Erfassung solcher einer unentschiedenen Dauerhaftigkeit, so ist im Umkehrschluss davon auszugehen, dass das Gesetz selbst es erlaubt, in diesen Fällen an der gegenständlichen Herausgabepflicht festzuhalten und dadurch im Ergebnis eine - nur dem Umfang nach verschiedene -

446 Dazu oben l.Teil 1.Abschn. § 2 C I a.E. 447 Ähnlich in der Argumentation Flume , Ged.-Schrift f. Knobbe-Keuck, 111 (132): „ ( . . . ) er ist aber, wenn er dazu nicht »außerstande4 ist, zur Restitution verpflichtet ( . . . )". 448 § 161 3 (S. 553 f.). 8*

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

allgemeine Leistungspflicht anzunehmen. Die bereicherungsrechtlichen Sonderbestimmungen des § 818 Abs. 1 - Abs. 3 enthalten somit keine Abweichung vom allgemein-schuldrechtlichen Prinzip des Vorrangs der Naturalerfüllung, so dass dieses gesetzessystematisch auch hier gilt.

§ 3 Zwischenergebnis und Vollstreckung der Beseitigungspflicht Nachdem eingangs dargelegt worden ist, dass sich eine Pflicht des Bereicherungsschuldners zur Beseitigung des von ihm im Zustand privilegierter Haftung am Kondiktionsobjekt bestellten Sicherungsrechts nur aufgrund des gegen ihn gerichteten primären Herausgabeanspruchs aus Leistungskondiktion ergeben kann, wurde versucht, das Bestehen einer solchen Pflicht nachzuweisen. Nach dieser Pflicht muss der Schuldner aus Leistungskondition wie der Rückgewährschuldner nach den §§ 346 ff., 327 S. 2 unabhängig von seinem Haftungsmaßstab bis zur Schwelle der Unmöglichkeit das Erlangte in demjenigen Zustand zurückgeben, in dem er es empfangen hat. Es gilt demnach gerade das, was das Reichsgericht 449 glaubte, verneinen zu müssen: der Anspruch aus Leistungskondiktion ist zu behandeln, als „wenn es sich um einen Rücktritt von einer ( . . . ) vertraglichen Verpflichtung handelte". Für dieses Ergebnis war folgender Gedankengang maßgeblich: ausgehend von einer gegenstandsorientierten Sicht zum Inhalt des Anspruchs aus Leistungskondiktion auch bei privilegierter Bereicherungshaftung, nach der zwar zwei verschiedene Haftungsmaßstäbe, aber nur ein stets identischer Inhalt der Herausgabepflicht anzunehmen sind, ist dieser Anspruch als eine den allgemein-schuldrechtlichen Vorschriften unterworfene Leistungspflicht qualifiziert worden, die als solche auch die sonst üblichen Beschaffungselemente mitumfasst. Dieses Verständnis wird gerechtfertigt sowohl von der gesetzessystematischen Einbindung des Bereicherungsrechts im Schuldrecht und einer von der rei vindicatio verschiedenen Konstruktion des Primäranspruchs in seinen Voraussetzungen, als auch von der funktionalen Vergleichbarkeit der Leistungskondiktion mit anderen Obligationen, die der Rückgewähr dienen. Irrelevant ist für den bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruch der bestehende Streit um das finanzielle Maß der Beschaffungsanstrengungen, die heute in Analogie zu § 279 auch einem Stückschuldner zugemutet werden, da es sich hierbei um eine Frage des Haftungsumfangs handelt, die für den gutgläubigen und unverklagten Schuldner bereicherungsrechtlich besonders durch §818 Abs. 3 beantwortet wird. 4 5 0 Mit der Anerkennung einer allgemeinen Leistungspflicht kraft Leistungskondiktion und ihrer Einbettung in das sonstige Rück449 RGZ 56, 383 (387); vgl. das Zitat oben in Fn. 85 des 1.Teils. 450 Dazu noch unten l.Teil 1.Abschn. § 4A II.

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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abwicklungsrecht wird ein - in der Terminologie von Joerges 451 - „schuldrechtliches" Verständnis jedenfalls für das Leistungsbereicherungsrecht einem „sachenrechtlichen" vorgezogen. Wegen der eröffneten Erschließung der allgemeinen Leistungsstörungskategorien, ist in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen vor Verwertung des Sicherungsrechts ein Ubergang zu einer sekundären Wertersatzoder Surrogatherausgabepflicht mangels des dafür allgemein-schuldrechtlichen Erfordernisses der Dauerhaftigkeit einer Leistungs-(= Herausgabe-)Störung nicht begründet. Vielmehr bleibt es bei der primären Pflicht zur Herausgabe des Erlangten in seinem ursprünglichen Zustand. Der notwendige dogmatische Begründungsaufwand ist nur deshalb erforderlich gewesen, weil die herrschende Meinung eine konsequente Umsetzung der gegenstandsorientierten Sichtweise auf die privilegierte Bereicherungshaftung bisher nicht erreicht hat. Da nach hier vertretener Ansicht die ihn treffende Herausgabepflicht den Bereicherungsschuldner dazu anhält, nicht nur den Bereicherungsgegenstand zurückzuleisten (vollstreckungsrechtlich durchzusetzen nach den §§ 883 ff., 894 ff. ZPO), sondern darüber hinaus auch die kreditsichernde Belastung zu beseitigen (Vollstreckung nach den §§ 887 ff. ZPO), stellt sich das Problem der kumulativen Anwendung von Herausgabe- und Handlungsvollstreckung. 452 Zunächst ist eine Mittitulierung der Beseitigungspflicht erforderlich, zumindest die Auslegungsfähigkeit des Titels in diesem Sinne (ζ. B. Verurteilung zu Herausgabe in unbelastetem Zustand). 453 Hinsichtlich der sachbezogenen Handlungspflicht „Beseitigung des Kreditsicherungsrechts" ist der wohl herrschenden Meinung zu folgen, die entsprechend dem Prinzip der möglichst weitgehenden Eröffnung einer Naturalvollstreckung als Pendant zum hier stets betonten allgemeinschuldrechtlichen Grundsatz des Vorrangs der Naturalerfüllung eine Kombination beider Vollstreckungsarten befürwortet. 454 Jedenfalls sofern die zur Ablösung des Kreditsicherungsrechts zu zahlende Summe feststeht und der Kreditgeber zur Löschung bereit ist bzw. kraft dinglicher Rechtsänderung (ζ. B. nach § 1163 Abs. 1) oder obligatorischer Ansprüche die Löschung auch gegen seinen Willen - notfalls im Klagewege - herbeigeführt werden kann, ist für die Handlungsvollstreckung die Beseitigung des Sicherungsrechts als eine vertretbare Handlung des Bereicherungsschuldners zu qualifizieren und demgemäß § 887 ZPO anzuwenden.455 Die Kosten der Ersatzvornahme sind solche der Zwangsvollstreckung im Sinne von § 788. 4 5 6 451 Wirtschaftsrecht, S. 29 ff. und 37 ff. 452 Vgl. dazu im Überblick MünchKommZPO / Schilken § 883 Rn. 8 ff. 453 Vgl. a. a. O. Rn. 8. 454 So LG Frankenthal DGVZ 1985, 184; Zöller/Stöber § 883 Rn. 9; Stein-Jonas-Mmzberg § 883 Rn. 3 ff., 8 ff.; MünchKommZPO /Schilken § 883 Rn. 9. 455 Vgl. BGH NJW 1986, 1676 (1676 f.); BGH NJW-RR 1987, 114 (115 f.) - für Auflassungsvormerkung; Zöller/Stöber § 887 Rn. 3; MünchKommZPO/Schilken § 887 Rn. 22.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

§ 4 Weitere Folgerungen A. Bedeutung des § 818 Abs. 3 Nach der gegenstandsorientierten Sicht ist § 818 Abs. 3 als eine sowohl nach allgemein-schuldrechtlichen Kategorien als auch bereicherungsrechtlich außerordentliche Schutzvorschrift zugunsten des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners zu verstehen. Fraglich ist, welche Bedeutung der Norm vor dem Hintergrund eines Verständnisses zukommt, das die Rückgabepflicht wegen rechtsgrundloser Leistungsbereicherung als eine allgemein-schuldrechtlichen Grundsätzen unterworfene Leistungspflicht begreift, die auf einen konkreten Gegenstand bezogen ist. Ersichtlich kann bei diesem geänderten Ansatz anders als nach vermögensorientierter Betrachtung keine „Gesamtabrechnung" über alle Vor- und Nachteile des rechtsgrundlosen Erwerbs stattfinden dergestalt, dass das Erlangte gemeinsam mit allen Reflexen seines Erwerbs auf das Vermögen des Empfängers (Aufwendungen, etc.) „in einen Topf geworfen" wird, aus dem ein etwaiger Überschuss als „die Bereicherung" ermittelt wird, die herauszugeben ist. 4 5 7 Bei konsequenter Fortführung einer gegenstandsorientierten Sicht muss die Entlastung des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners, wie sie von § 818 Abs. 3 gewollt ist, auf anderem Wege als einer Saldierung Berücksichtigung finden, da Anspruchsziel nach dieser Auffassung stets das Erlangte ist. Die Privilegierung des Bereicherungsschuldners in § 818 Abs. 3 gegenüber Schuldnern aus anderen Rechtsgründen vermag sich auf zwei verschiedene Arten auszuwirken, je nachdem welche Form einer (auch erst anlässlich der Rückgewähr drohenden) Entreicherung geltend gemacht wird. 4 5 8

I. Entlastungsfunktion

Hinsichtlich des Untergangs oder der Verschlechterung des gegenständlich Erlangten entbindet § 818 Abs. 3 den Bereicherungsschuldner von seiner Verantwortlichkeit für das Schicksal des von ihm geschuldeten Leistungsgegenstandes als sol456 MünchKommZPO/Sc/w/fcen § 887 Rn. 12; in diesem Zusammenhang (auch sofern sich die Handlungsvollstreckung ausnahmsweise nach § 888 ZPO richten sollte), zutreffenderweise aber schon im Rahmen der Titulierung, sind jedoch die Privilegien des bei Belastung gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners zu berücksichtigen. 457 Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Kritik von Büdenbender, AcP 200 [2000], 627 (642 f.) an der Gesamtabrechnungsmethode der Saldotheorie: „Gerade in der deutlichen Trennung jeden Anspruchs von dem anderen liegt eine entscheidende Grundlage für eine rechtssystematisch klare und nachvollziehbare Behandlung des Anspruchs ( . . . ) . Die materielle Verbindung zu einem Konvolut ( . . . ) ist ein dogmatischer Rückschritt". 4 58 Vgl. auch die Unterscheidung bei Reuter/Martinek § 17 ΙΠ 2a und b (S. 591 ff.).

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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chen (Entlastungsfunktion). Diese Entlastung ist „abstrakt" durchgeführt, ähnlich und insofern ist einmal ein Vergleich mit dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zutreffend - wie in den §§ 989, 990, 993 Abs. 1 a.E.; das heißt, der konkrete Untergangsumstand muss nicht vom Vertrauen des Empfängers auf die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbes gedeckt sein, sondern sein abstraktes Vertrauen auf ein endgültiges Behalten-Dürfen entlastet ihn umfassend. Das bedeutet, dass eine Schadensersatzhaftung wegen Leistungsstörungen für ihn mangels des konstitutiven Verschuldenserfordernisses nicht hergeleitet werden kann. Für die Leistungsstörungskategorien „Unmöglichkeit" und „Unvermögen" ist stattdessen konsequenterweise eine verschuldensunabhängige Wertersatzpflicht in § 818 Abs. 2 2.Fall normiert. Die Wirkung dieser Leistungsstörungen auf eine gegenständliche Herausgabepflicht bleibt allerdings die allgemeine: gemäß § 275 Abs. 1 oder Abs. 2 geht der Primäranspruch kraft Bestehens einer rechtsvernichtenden Einwendung unter. Die Rechtsfolgen einer wegen § 818 Abs. 3 nicht zu vertretenden bloßen Leistungsverzögerung sind jedenfalls bereicherungsrechtlich nicht besonders geregelt.

II. Eigenvermögensschutz

Die zweite Funktion des § 818 Abs. 3 wirkt sich hinsichtlich der Frage aus, inwiefern die Pflicht zur Rückgewähr des Erlangten den Empfanger zur Aufopferung seines vom indebite-Erwerb getrennt zu betrachtenden ureigenen Vermögens zwingt. Ein solcher Zwang besteht grundsätzlich nicht. Das bedeutet aber keineswegs einen Übergang zur vermögensorientierten Betrachtungsweise. Durch die Notwendigkeit von Aufwendungen aus seinem Stammvermögen anlässlich der Rückgewähr wird der Kondiktionsschuldner nicht etwa zur Herausgabe außerstande gesetzt im Sinne von § 818 Abs. 2 2.Fall, ein Grund für ein Abgehen vom Primäranspruch besteht nicht; vielmehr wirkt sich die Notwendigkeit des Einsatzes schuldnereigener Mittel nicht ebenso, aber ähnlich aus wie bereits getätigte Aufwendungen459: der Herausgabepflichtige darf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht dem Rückgabeverlangen entgegenhalten, wenn er dieses nur unter Aufopferung seines geschützten eigenen Vermögens erfüllen kann. Dieses Leistungsverweigerungsrecht ist allerdings nicht direkt aus § 818 Abs. 3 herzuleiten; vielmehr bewirkt die Norm lediglich eine Konkretisierung des Haftungsumfangs dahingehend, dass sie solche Handlungen, die zur Erfüllung der primären Herausgabepflicht dienen und einen Eingriff in das sogenannte Stammvermögen des Schuldners erforderlich machen, als außerobligationsmäßig qualifiziert. Darin besteht gerade die Besonderheit der bereicherungsrechtlichen Haftungsprivilegierung sonstigen Rückgewährpflichten gegenüber, bei denen heute eine an § 279 angeglichene Einstandspflicht für die finanzielle Leistungsfähigkeit angenommen wird. Das Recht zur Leistungsverweigerung gegen eine Inanspruchnahme auf 459 Dazu ausführlich oben l.Teil 1.Abschn. § 2CIV.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

solch außerobligationsmäßige weil kostenverursachende Erfüllungsbemühungen folgt demgemäß aus der allgemein-schuldrechtlichen Behandlung von Leistungsstörungen, die auf der Unzumutbarkeit pflichtgemäßer Leistungserbringung beruhen. 460 Aufgrund dieser Sichtweise wird § 818 Abs. 3 bezüglich der Frage, inwieweit der gutgläubige und unverklagte Bereicherungsschuldner anlässlich der Rückgewähr drohende Kosten zu tragen hat, als eine die finanzielle Opfergrenze umschreibende Norm verstanden; in der Terminologie von Emmerich 461 ist demzufolge für das besondere (Leistungs-)Kondiktionsschuldverhältnis davon auszugehen, dass jede Notwendigkeit des Einsatzes schuldnereigener Mittel eine „übermäßige Leistungserschwerung" und damit ein allgemein-schuldrechtliches Leistungsverweigerungsrecht begründet. Dieses Ergebnis bedeutet eine sachgerechte Einbettung des dem Gehalt nach bewahrten, spezifisch bereicherungsrechtlichen Eigenvermögensschutzes als eine Funktion des § 818 Abs. 3 in allgemeinschuldrechtliche Kategorien des Leistungsstörungsrechts. 462 Zudem wird dadurch einerseits sichergestellt, dass lediglich im Hinblick auf die finanziellen Anforderungen, die dem Bereicherungsschuldner bei Haftungsprivilegierung im Vergleich zu sonstigen Schuldnern auferlegt werden, ein milderer Maßstab gilt, nicht aber die allgemein geltende Unvermögensgrenze modifiziert wird zu einer bloßen „Auskehrungsschuld". Andererseits bleibt gewährleistet, dass die für beide Funktionen des § 818 Abs. 3 maßgebliche Voraussetzung auch für die Annahme dieses Leistungsverweigerungsrechts zu beachten ist: Der Empfänger muss ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend entwickelt haben, dass der zur Rückgewähr erforderliche Vermögensbestandteil endgültig ihm zugeordnet und nicht für fremde Interessen zu verausgaben sei. Dem entspricht zwar die subjektive Vorstellung des Empfängers in der Regel bezüglich des ungerechtfertigt Erlangten selbst (anders ζ. B. bei einem rechtsgrundlos erlangten Darlehen), so dass durch die Konstituierung einer Rückgabepflicht sein Vertrauen enttäuscht wird; insofern haben aber die Gesetzes Verfasser mit der Regelung in den §§ 812 ff. dem Rückgewährinteresse des Kondizienten eine Vorrangstellung gegenüber den schutzwürdigen Belangen des Empfängers eingeräumt. Hinsichtlich des konkret Erlangten wirkt sich somit der Vertrauensschutz allein in der Entlastung des Bereicherungsschuldners von nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht zu vertretenden Leistungshindernissen aus (siehe oben). Sein sonstiges Vermögen ist demgegenüber grundsätzlich umfassend im oben genannten Sinne dahingehend geschützt, dass er es dann nicht einzusetzen hat, wenn sich die Notwendigkeit zur Aufopferung ausschließlich aus dem Anlass der Rückgewähr ergibt (Eigenvermögensschutzfunktion). 463 460 Dazu ausführlich l.Teil 1.Abschn. § 1 461

Leistungsstörungen, S. 91 ff. 462 Vgl. schon oben l.Teil 1.Abschn. § 2D I I 2. 4 « Vgl. Kohler, Rückabwicklung, § 3A III 1 (S. 136): „Der ( . . . ) zu gewährende Überraschungsschutz ( . . . ) schließt nämlich nur ein, den Empfänger als Bereicherungsschuldner

1. Abschn. : Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Beide Entlastungsfunktionen überschneiden sich dann in ihren Wirkungsbereichen, wenn aufgrund von § 818 Abs. 3 begründet wird, dass der Bereicherungsschuldner für die Überwindung gegenwärtig bestehender, aber nicht endgültiger Leistungshindernisse seine gegenständliche Herausgabepflicht betreffend nicht (etwa in Analogie zu § 279) sein Stammvermögen zur Herstellung seiner Leistungsfähigkeit einzusetzen hat.

B. Die Unmöglichkeitshaftung gemäß den §§ 818 Abs. 4,292 Abs. 1,989 als Leistungsstörungsrecht der Leistungskondiktion Höchstrichterlich liegen - soweit ersichtlich - keine Entscheidungen zu bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen im Zusammenhang mit verschärfter Bereicherungshaftung vor. Die Ausführungen - zumal die veröffentlichten - des Oberlandesgerichts Hamm 4 6 4 sind so wenig weiterführend, dass sie hier nur vereinzelt herangezogen werden sollen. Wissenschaftlich behandeln lediglich 465 zwei Anmerkungen zu dem Urteil BGHZ 112, 376 ff. ergänzend auch die Haftung des bösgläubigen/verklagten Bereicherungsschuldners. Es sind dies die Stellungnahmen von Canaris in NJW 1991, 2513 ff. und von Reuter in Festschrift für Gernhuber [1993], 369 ff. Dabei gehen beide Autoren davon aus, dass der Bereicherungsschuldner, der das Kondiktionsobjekt während verschärfter Haftung belastet hat, zur Beseitigung des Sicherungsrechts verpflichtet ist. Diese Beseitigungspflicht leiten sie aber dogmatisch grundlegend verschieden her. Nach Ansicht von Canaris ergibt sich der Anspruch des Kondizienten auf Befreiung des Bereicherungsgegenstandes von dessen Pfandhaftung aus den §§818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 im Wege der schadensersatzrechtlich gemäß § 249 S. 1 geschuldeten Naturalherstellung. 466 Diese Anspruchsgrundlage ist die am nächsten liegende, da sie dem herkömmlichen Verständnis zur Verweisung des § 818 Abs. 4 auf die allgemeinen Vorschriften entspricht.

vor den vermögensmäßigen Folgen gerade des Überraschenden zu sichern. Dies aber ist nur und gerade der spezifisch kondiktionsbedingte Zwang zur gegenwärtigen, teilenden Abrechnung ( . . . ) . ( . . . ) Demnach gestattet § 818 Abs. 3 BGB, solche Vermögensnachteile einzuwenden, die dem Empfänger bei Durchführung der Kondiktion über den Entzug des Erlangten hinaus drohen, ihn aber bei Nichtbestehen der Kondiktion, hätte er cum causa erworben, nicht betroffen hätten". 464 OLGZ 94, 55 f. (nur Leitsätze). 465 Die Dürftigkeit der Untersuchungen zu der Abwicklung bei verschärfter Bereicherungshaftung dürfte insbes. damit zusammenhängen, dass es sich bei ihnen vor allem um Urteilsanmerkungen zu BGHZ 112, 376 ff. handelt und der dort zu entscheidende Sachverhalt einen privilegiert haftenden Schuldner betraf. 466 Canaris , NJW 1991, 2513 (2517, I I 2a).

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch scheinen in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen unproblematisch erfüllt zu sein. § 292 Abs. 1 setzt eine wegen § 989 schuldhafte Beeinträchtigung der Herausgabeschuld voraus; das Gesetz nennt Verschlechterung, Untergang oder eine aus einem anderen Grunde eingetretene Unmöglichkeit der Herausgabe. Bei den hier behandelten Sachverhalten scheiden Untergang und anderweitige Unmöglichkeit i.d.R. aus; sofern es sich bei dem bestellten Sicherungsrecht um ein gesetzlich vorgesehenes handelt, ist der belastete Gegenstand nämlich noch im Schuldnervermögen vorhanden, er ist Eigentum des Schuldners geblieben und kann also von ihm jederzeit herausgegeben werden, 467 nur ruht eben die dingliche Belastung auf dem Objekt. Eine solche Belastung 468 ist im Rahmen der unmittelbaren Anwendung des § 989 im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis als Verschlechterung rechtlicher Art allgemein anerkannt. 469 Anders liegen jedoch die Fälle, in denen vom Kondiktionsschuldner entweder eine Sache als Bereicherungsgegenstand sicherungsübereignet oder eine Forderung (bzw. ein anderes vermögensweites Recht) sicherungsabgetreten wurde; denn hierbei handelt es sich um Vollrechtsübertragungen, 470 so dass der herauszugebende Gegenstand durch die Verwendung als Sicherungsmittel (zumindest zeitweilig) aus dem Vermögen des Bereicherungsschuldners ausgeschieden ist, er ist nicht mehr Eigentümer bzw. Inhaber. An die Stelle der Rechtsinhaberschaft tritt aber bei derartigen fiduziarischen Sicherungsübertragungen der obligatorische 471 Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgewähr 472 des Sicherungsguts bei Wegfall des Sicherungszwecks. 473 Auch eine solche sicherungsweise Übertragung des Kondiktionsobjekts ließe sich unter § 292 Abs. 1 subsumieren: entweder man betont die funktionale Verwandtschaft von Sicherungsübertragung und Verpfändung und gelangt so zu dem 467

Anders allerdings z.B bei Bestellung eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache, da hier Besitzübertragung an den Pfandgläubiger erforderlich ist, vgl. § 1205. 468 Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob das Entstehen der Belastung auf Rechtsgeschäft beruht oder es sich um ein gesetzliches Pfandrecht handelt. RGZ 121, 335 (336); BGH W M 1969, 677 (678); MünchKomm/Medicus § 989 Rn. 4, der allerdings für Besitzpfandrechte ohne Abweichung im Ergebnis auf das anderweitige Unvermögen zur Herausgabe abstellen will; Soergel/MwÄ/ § 989 Rn. 5; RGRK/Pikart § 989 Rn. 9; Staudinger ! Gursky § 989 Rn. 6, alle m. w. N. 47 o Soergel/Zms § 398 Rn. 17; Pslandt/Bassenge § 930 Rn. 11. 47

» SotTgéìf Mühl § 930 Rn. 79; PalandtIBassenge § 930 Rn. 11; Soergel/Zeiss § 398 Rn. 17 m. Fn. 2; sofern die Sicherungsübertragung unter der auflösenden Bedingung im Sinne des § 158 Abs. 2 der vollständigen Tilgung der gesicherten Schuld erfolgt - dazu Soergel/ Mühl § 930 Rn. 78 - und dadurch die quasi-akzessorische Bindung des Sicherungsguts an den Sicherungsgeber eine im Vergleich zum Rückgewähranspruch stärkere, weil dinglich wirkende ist, ändert dies nichts an dem hier interessierenden Problem des Rechtsverlusts des Bereicherungsschuldners. 472 Auch Rückerstattungs- oder Freigabeanspruch genannt. 47 3 Serick, Bd. 2 § 28IV 2.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Ergebnis, dass - notfalls durch A n a l o g i e 4 7 4 - auch hier eine rechtliche Verschlechterung anzunehmen ist; oder aber man nimmt hier eine anderweitige Unmöglichkeit der Herausgabe a n . 4 7 5 Außerdem ist die mit der Belastung verbundene Beeinträchtigung des Kondiktionsobjekts als vom Bereicherungsschuldner 476 verschuldet 4 7 7 i m Sinne von § 989 anzusehen. Denn unabhängig davon, welchen Verschuldensbegriff man für die §§ 987 Abs. 2, 989 vertritt, 4 7 8 ist diejenige Belastung - ebenso wie eine freiwillige Veräußerung - , die wie in den untersuchten Konstellationen auf einer willentlic h e n 4 7 9 Disposition des Bereicherungsschuldners über das Kondiktionsobjekt ber u h t , 4 8 0 generell als vom Herausgabepflichtigen verschuldet 4 8 1 zu qualifizieren. 4 8 2

474 Eine solche ist im Verhältnis Sicherungsübertragung - Pfandrecht durchaus nicht ungewöhnlich, vgl. ζ. B. für die Verwertung des Sicherungsguts Päiandt/ Bassenge § 930 Rn. 18 Analogie zu § 1228 Abs. 2; Serick, Bd. 3 § 37 I la zu § 1223 Abs. 2. 47 5 So für § 989 insb. Staudinger ! Gursky § 989 Rn. 10 f. m. w. N. 476 Dieser muss wegen der insofern rechtsfolgenverweisenden Funktion des § 292 natürlich nicht unberechtigter Besitzer im Sinne der §§ 985 ff. sein. 477 Zu dieser Voraussetzung Staudinger / Löwisch § 292 Rn. 9; Soergel / Wiedemann § 292 Rn. 11. 478 Zum Streitstand vgl. Staudinger I Gursky § 987 Rn. 28 und § 989 Rn. 14 m. w. N. 479 Auch das Entstehen eines gesetzlichen Pfandrechts beruht stets auf einer willentlichen Disposition (hier: des Bereicherungsschuldners), denn das Zur-Verfügung-Stellen der Sache durch den Schuldner in einer sicherungsbedürftigen Situation ist als willentlicher Akt zu qualifizieren; so Benöhr, ZHR 135 [1971], 144 (149 und bes. deutlich 165): „willentliche(n) Handlung des Rechtsinhabers"; mit anderer Begründung (Verfügungsähnlichkeit) im Ergebnis ebenso Heck, S. 430; Medicus, BR Rn. 594. 480 Auch die schuldrechtliche Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung dem Darlehensgeber gegenüber ist insofern unbeachtlich, vgl. allgemein dazu Staudinger I Gursky § 989 Rn. 18 m. zahlr. Nachweisen.

481 MünchKomm/Medicus § 989 Rn. 8; RGRK/Pikart § 989 Rn. 14; Soergel/MwÄ/ § 989 Rn. 7, alle m. w. N.; Staudinger / Gursky § 989 Rn. 17, auch eingehend zum umstrittenen, hier aber nicht untersuchten Fall der Eintragung einer Zwangshypothek (im Ergebnis ablehnend). 482 Dies gilt grundsätzlich auch für gesetzliche Pfandrechte, siehe oben; so wäre beispielsweise für das Vermieterpfandrecht gemäß § 559 das Einbringen des Kondiktionsobjekts in den Haftungsbereich als schuldhaft im Sinne von § 989 anzusehen; ein besonderes, hier nicht eingehender zu erörterndes Problem ergibt sich für das Werkunternehmerpfandrecht: setzt sich der Bereicherungsschuldner einem Verschuldensvorwurf aus, wenn er im Zuge einer nach § 994 Abs. 2 erstattungsberechtigenden notwendigen Verwendung als Besteller das Kondiktionsobjekt einem Werkunternehmer übergibt und dadurch zu dessen Gunsten ein Pfandrecht nach § 647 zur Entstehung gelangen lässt (lehnt man mit dem Bundesgerichtshof den Erwerb eines gesetzlichen Pfandrechts vom Nichtberechtigten ab, vgl. BHGZ 34, 122 ff., so stellt sich diese Frage bei direkter Anwendung des § 989 im Rahmen einer Vindikationslage nicht)? Dazu müsste die Herstellung des Werkes durch den beauftragten Unternehmer zunächst als Verwendung des Bereicherungsschuldners im Sinne von §§ 292 Abs. 2, 994 Abs. 2 einzustufen sein (dagegen ζ. B. Medicus, BR Rn. 591 m. w. N.); ist dies möglich, so stellt sich weiter die Frage, ob ein derartiges Verhalten des Bereicherungsschuldners, das doch dem zurückzugewährenden Gegenstand zugute kommt, als schuldhafte Pflichtverletzung qualifizierbar ist. Selbst wenn man auch dies annehmen wollte, wäre die Besonderheit

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Fraglich ist aber, ob - wie bei unmittelbarer Anwendung des § 989 i.R des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses - auch bei Zugrundeliegen eines bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruchs durch die Belastung des herauszugebenden Gegenstandes eine (zumindest teilweise) Unmöglichkeit im Sinne der §§ 292 Abs. 1, 989 ausgelöst wird. Schon allgemein 483 ist darauf hingewiesen worden, dass eine Gleichstellung jedenfalls der Leistungskondiktion mit dem Eigentumsherausgabeanspruch - wie sie unter anderem von der Verweisung in § 292 nahegelegt wird sowohl im Hinblick auf die Funktion des jeweiligen Instituts in der Zivilrechtsordnung als auch wegen der Verschiedenheit der den Primäranspruch begründenden Voraussetzungen nur sehr eingeschränkt möglich ist. Der entwickelten Konzeption zum Primäranspruch aus Leistungskondiktion als einer allgemeinen Leistungspflicht entspricht es, in § 292 Abs. 1 nicht etwa - wie Wilhelm 4 8 4 und tendenziell auch Kohler 485 - in Verbindung mit § 989 eine bereicherungsunabhängige, eigenständige Haftung wegen Verletzung eines dem Kondizienten angeblich schon wieder zugewiesenen Rechtsguts zu sehen, also eine Kondiktions-Ergänzungshaftung, sondern ihn als allgemein-schuldrechtliche Regelung von Forderungsverletzungen (Unmöglichkeit, Unvermögen und Schlechtleistung), mithin als Leistungsstörungsrecht der Leistungskondiktion zu begreifen.

I. Parallele zum Rücktrittsrecht

Diese Sicht wird zunächst gestützt von der herrschenden Meinung zu § 347 S. 1. Dieser verweist wie § 292 Abs. 1 auf § 989; und wie hier § 292 Abs. 1 so wird auch § 347 S. 1 ab dem Zeitpunkt der Rücktrittserklärung, wenn also ein Rückgewährschuldverhältnis entstanden ist, als Leistungsstörungsnorm verstanden. 486 Dem entspricht die von der Schuldrechtskommission de lege ferenda vorgeschlagene, verdeutlichende Regelung in § 346 Abs. 4 BGB-KE. Die Norm lautet: „Der

zu beachten, dass der Kondizient den ihm dann zustehenden Beseitigungsanspruch gemäß § 989 im Wege der Haftungsfreistellung des Bereicherungsschuldners gemäß den §§ 683 S. 1, 670 bzw. § 684 S. 1 in Verbindung mit Aufwendungskondiktion wegen § 257 S. 1 selbst zu erfüllen hätte. Eine ganz ähnliche Situation ergäbe sich ζ. B. auch bei dem als Verwendung qualifizierbaren Einstellen des Bereicherungsgegenstandes in einem vom Herausgabepflichtigen eigens dafür angemieteten Raum. 483 l.Teil 1.Abschn. § 2D 12). 484 Vgl. oben l.Teil 1.Abschn. § 2A bei und in Fn. 79 des 1.Teils. 485 Ebd. 486 Staudinger /Kaiser § 347 Rn. 1: „Zum anderen regelt sie [seil.: § 347 S. 1] einen Ausschnitt aus den Leistungsstörungen im Rückgewährschuldverhältnis, nämlich Schadensersatzansprüche bei Unmöglichkeit der Rückgewähr und schlechter Rückgewähr. "; a. a. O., Rn. 10: „Für die Zeit nach Rücktrittserklärung normieren die §§ 347 S. 1, 989 damit nur das, was schon aus den allgemeinen Vorschriften für die verschuldete Unmöglichkeit oder Sachverschlechterung folgt: Der Rückgewährschuldner wäre nach § 280 Abs. 1 oder aus positiver Vertragsverletzung ohnehin schadensersatzpflichtig."; Hervorhebungen im Original.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 [ 4 8 7 ] nach Maßgabe der §§ 280 [ 4 8 8 ] , 283 BGB-KE Schadensersatz verlangen" 489 . Dazu hat die Schuldrechtskommission ausgeführt: „Die Kommission geht davon aus, daß die Auferlegung einer Schadensersatzpflicht nur dann angemessen ist, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt und er die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Sie ist daher der Auffassung, daß die §§ 346 ff. BGB-KE keine Schadensersatzregelung zu enthalten brauchen. Wann im Falle des Rücktritts Schadensersatz geschuldet wird, ergibt sich bereits aus den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts" 490. Die angestrebte Regelung hat Kohler 491 insbesondere wegen der über §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 2 S. 2, 284, 286 BGB-KE drohenden Verzugshaftung des möglicherweise von der Wirksamkeit des Leistungsaustausches überzeugten Rückgewährpflichtigen kritisiert. 492 Das ändert aber nichts daran, dass die Qualifikation des § 347 S. 1 als Leistungsstörungsnorm in Fällen verschuldeter (Teil-)Unmöglichkeit der Rückgewähr eine schuldrechtsdogmatisch und systematisch zutreffende Einordnung der Norm darstellt, wenn es sich bei der gestörten Schuld um eine Leistungspflicht handelt, wie das bei der Pflicht zur Rückgewähr der empfangenen Leistung gemäß § 346 S. 1 der Fall ist. Entsprechendes muss wegen der funktionalen 493 Verwandtschaft von Rücktrittsrecht und Leistungskondiktion auch für letztere im Hinblick auf die Interpretation des § 292 Abs. 1 gelten.

487 § 346 Abs. 1 BGB-KE entspricht insofern dem heutigen § 346 S. 1. 488 § 280 BGB-KE lautet (vgl. Abschlussbericht, S. 128): „1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. 2) Für das Recht des Gläubigers, statt der Leistung Schadensersatz zu verlangen, gelten die zusätzlichen Erfordernisse des § 283 BGB-KE. Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des Verzuges nach § 284 BGB-KE verlangen. ( . . . )." 489 Vgl. Abschlussbericht, S. 174 f. 490 Vgl. Abschlussbericht, S. 186 f. 491 W M 1993,45 (55 f.). 492 Zum Problem der Verzugshaftung ausführlich unter l.Teil 2.Abschn. § 2C; i.Ü. kann es nicht sachgerecht sein, wie es die Verweisung allein auf § 989 und auch die Ausführungen Kohlers, W M 1993, 45 (55 f.) nahelegen, die Verzugshaftung für den Rückgewährschuldner generell auszuschließen. Vielmehr wird es auch im Rücktrittsrecht einer Übernahme der in §§ 989, 990 Abs. 1, 2 enthaltenen Wertung bedürfen. 493 Dazu oben l.Teil 1.Abschn. § 2C III und D I I 1.

1

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts II. Konstruktive Unterschiede zwischen verschärfter Bereicherungshaftung und Eigentumsherausgabeanspruch nach Rechtshängigkeit

Nach dem Verständnis von Wilhelm und offenbar auch von Canaris von der Funktion der §§ 292 Abs. 1, 989 bei verschärfter Bereicherungshaftung würden sich die Unmöglichkeitsbegriffe in § 989 und in § 292 Abs. 1 inhaltlich decken, wofür sich der übereinstimmende Wortlaut anführen ließe. Diese Sichtweise begegnet aber neben gesetzessystematischen auch schwerwiegenden Bedenken im Hinblick auf die unterschiedliche Konstruktion von allgemein-schuldrechtlichen Leistungspflichten und dem Eigentumsherausgabeanspruch durch grundlegend verschiedene anspruchsbegründende Tatbestandsvoraussetzungen. Der Eigentumsherausgabeanspruch beinhaltet - sofern man ihn überhaupt „Anspruch" nennen darf - im Gegensatz zu jenen 4 9 4 wegen seiner Koppelung an den Besitz (also an eine ständig veränderliche Beziehung einer Person zu einer Sache) notwendig keine Beschaffungselemente; vielmehr richtet er sich (nur) gegen den jeweils aktuellen Inhaber tatsächlicher Gewalt über die Sache und verpflichtet einen vormaligen Besitzer nicht, sich den verloren gegangenen Besitz zwecks Herausgabe an den Eigentümer zurückzuverschaffen. Außerdem bezieht sich die rei vindicatio nur auf das Eigentum in seinem aktuell befindlichen Zustand, ohne dass der Besitzer aufgrund des „Primäranspruchs" gemäß den §§ 985, 986 zur Wiederherstellung des ursprünglichen verpflichtet wäre. Ersichtlich muss auf diese Eigenarten die Herausgabestörungsregelung in § 989 abgestimmt sein. Ab Eintritt der Haftungsverschärfung durch Rechtshängigkeit oder gemäß § 990 Abs. 1 durch Bösgläubigkeit des Besitzers wird die Auskehrungsschuld ergänzt um eine Einstandspflicht für verschuldete Beeinträchtigungen der herauszugebenden Sache. Dabei ist streitig, 495 ob die in § 989 genannten Beeinträchtigungen selbstständige Eigentumsverletzungen darstellen 496 oder aber ihrer Rechtsnatur nach spezifisches Leistungsstörungsrecht der Vindikation sind 4 9 7 oder Verstöße gegen Verwalterpflichten, die dem Besitzer zugunsten der Sache auferlegt werden 4 9 8 Jedenfalls erlischt sowohl bei § 989, l.Fall (Untergang) als auch im 3. Fall (anderweitige Unmöglichkeit der Herausgabe) ersichtlich der Primäranspruch nach den §§ 985, 986 durch Wegfall einer der für ihn konstitutiven Voraussetzungen.499 494 Vgl. dazu oben l.Teil 1.Abschn. § 1. 495 Ausführlich zur Rechtsnatur der Haftung nach 989 unter l.Teil 1.Abschn. § 4B I I I 1. 496 So insbesondere Dimopoulos-Vosikis, Elemente, S. 103 ff.; Picker, Beseitigungsanspruch, S. 161 f. 497 So Dietz, Anspruchskonkurrenz, S. 185; W. E. Krause, Haftung, S. 29; Brox, JZ 1965, 516 (517); Köhl, Anspruchssystem, S. 156: „Die Nicht- oder Schlechterfüllung des Vindikationsanspruchs ist nur eine Art Hülse, in der die Eigentumsverletzung steckt". 498 Vgl. Mot.III, S. 404,408: „Fürsorgepflichten". 499 Ahnliches gilt auch für den 2.Fall: dort bleibt die Vindikation zwar erhalten, erstreckt sich aber nur noch auf die verschlechterte Sache.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

127

Statt seiner wird eine gemeine Schadensersatzpflicht begründet, auf die die §§ 249 ff. zunächst uneingeschränkt anwendbar sind. 500 Daher ist der Eigentümer nicht etwa auf die Forderung gegenständlicher Herstellung beschränkt, sondern darf grundsätzlich ebenso sein Interesse verlangen. Der Untergang des Anspruchs auf Herausgabe der Sache sowie die Verwandlung in diese Schadensersatzforderung sind dabei notwendigerweise nicht an den allgemein-schuldrechtlichen Unmöglichkeitsbegriff gebunden, sondern an einen besonderen vindikationsrechtlichen, genauer: an den Wegfall einer anspruchsbegründenden Voraussetzung bzw. - bei Verschlechterung - den teilweisen Wegfall, und zwar ohne Rücksicht auf die Dauerhaftigkeit des anspruchsausschließenden Umstandes, wie sie nach §§ 275, 280 zu beachten wäre. Damit ist in einem weiten, allgemein-schuldrechtlich nicht als „Unvermögen" zu qualifizierenden Bereich - wenn nämlich der bösgläubige oder verklagte Besitzer die Sache an einen Dritten weitergegeben hat und seine Herausgabefähigkeit wegen eines möglichen Rückerwerbs nicht endgültig ausgeschlossen ist - , bereits eine zu Schadensersatz verpflichtende Herausgabeunmöglichkeit gemäß § 989 anzunehmen. Dies hat die Notwendigkeit zur Folge, um einen ungerechtfertigten Vorteil des Eigentümers und eine Doppelbelastung des vormaligen Besitzers nach Möglichkeit zu verhindern, in diesem weiten Bereich § 255 heranzuziehen. 501 Die Rechtslage wird dadurch erheblich komplizierter; dies ist aber notwendige Konsequenz der fehlenden Berücksichtigungsfähigkeit der Dauerhaftigkeit von Herausgabestörungen, als solche aber bereits in der konstruktiven Ausgestaltung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses angelegt und dort wohl nicht zu umgehen. Grundlegend verschieden vom Eigentumsherausgabeanspruch ist der Anspruch aus Leistungskondiktion konstruiert. 502 Weder aus den Anspruchsvoraussetzungen noch aus § 818 Abs. 3, der hier bei verschärfter Haftung ohnehin nicht gilt, ergibt sich die Notwendigkeit, einen schuldrechtlichen Anspruch als an den Besitz oder das „aktuelle Haben" des Schuldners gekoppelt zu verstehen. Qualifiziert man dementsprechend den Anspruch aus Leistungskondiktion als allgemeine Leistungspflicht, so muss damit die Folgerung verbunden sein, dass sich die konstruktive Verschiedenheit der Primäransprüche fortsetzen muss in einer unterschiedlichen Interpretation der verwendeten Unmöglichkeitsbegriffe in § 989 und §§818 Abs. 4, 292 Abs. 1. Es ist nicht angängig, eine Leistungspflicht hinsichtlich ihres Untergangs durch Unmöglichkeit und im Hinblick auf die Voraussetzungen für einen Ubergang auf eine sie ablösende Schadensersatzpflicht den gleichen Gesetzlichkeiten zu unterwerfen, wie sie für eine dem Primäranspruch nach sehr viel beschränk500 StaudingerI Gursky § 989 Rn. 26, 28: „ganz normaler Schadensersatzanspruch"; MünchKomm / Medicus § 989 Rn. 12. 501 MünchKomm ! Medicus § 989 Rn. 6 a.E. m. w. N. in Fn. 9; Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 113). 502 l.Teil 1.Abschn. § 2D 12.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

tere bloße Auskehrungspflicht gelten. 503 Denn der damit angesprochene Unmöglichkeitsbegriff definiert sich notwendig über den Begriff der jeweils geschuldeten Leistung, 504 letzterer ist mithin ausschlaggebend für die Kapazität des Unmöglichkeitsbegriffs. Deshalb muss der Begriff der „Unmöglichkeit" - wie es für § 292 Abs. 1 sogar der grammatikalische Zusammenhang und der Hinweis von § 292 Abs. 1 a.E. nahelegen - stets definiert werden gerade im Hinblick auf den Inhalt der spezifischen, zugrundeliegenden Pflicht zur Herausgabe; daher drängt sich eine verschiedene Definition der in den §§ 292 Abs. 1 und 989 verwendeten Unmöglichkeitsbegriffe auf.

I I I . Konzeption als Verwahrerhaftung

Angesichts der Unterschiede der aufgrund Vindikation einerseits und Leistungskondiktion andererseits geschuldeten Leistungen erscheint die gesetzesverfasserische Entscheidung, die verschärfte Bereicherungshaftung koordinierend an die Rechtshängigkeitshaftung des nichtberechtigten Besitzers anzupassen, als zumindest teilweise nicht sachgerecht. Zwar ist die in §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 1 angewendete Verweisungstechnik anzuerkennen als gesetzgeberisches „Mittel, die innere Gleichartigkeit verschiedener Sachverhalte zu verdeutlichen" 505 . Umgekehrt birgt sie aber die Gefahr, Verschiedenartigkeiten im Detail durch den sachlich nicht stets gerechtfertigten Rückgriff auf lediglich ähnliche, bereits entworfene Materien zu überdecken. So gelten für Leistungspflichten, zu denen nach hier vertretener Ansicht auch die Schuld aus Leistungskondiktion zu zählen ist, als Anspruchsgrenze gerade nicht die inhaltlichen Beschränkungen des Eigentumsherausgabeanspruchs. Daher ist die Verweisung auf § 989 über die §§818 Abs. 4, 292 Abs. 1 in dieser Hinsicht kritisch zu bewerten. Der gewonnene Eindruck wird verstärkt durch die Weite des Geltungsbereichs des § 292 Abs. 1. Diese Norm ist nach einhelliger Ansicht nämlich nicht bloß auf Herausgabeansprüche im Sinne von Rückgabeansprüchen wie den Anspruch aus Leistungskondiktion anwendbar, sondern ebenso, wenn Verschaffung geschuldet ist, wie ζ. B. gemäß § 433 Abs. 1 S. I , 5 0 6 wenn auch dort die praktische Bedeutung gering sein mag. Der kaufrechtliche Ubereignungsanspruch ist Leistungspflicht mit Beschaffungselementen und bleibt dies auch nach seiner Rechtshängigkeit; gleiches gilt 503 Vgl. auch zu §§ 346 S. 1, 347 S. 1, 989 Abschlussbericht, S. 180: „Es überzeugt nicht, daß § 347 Satz 1 BGB die Verpflichtung des Rückgewährschuldners zum Schadensersatz durch einen Verweis auf § 989 BGB regelt. ( . . . ) er unterstellt damit dieser Vorschrift Sachverhalte, die gänzlich anders liegen als die Fälle, auf die § 989 BGB unmittelbar anzuwenden ist". 504 Schemer, JZ 1971, 533; Esser, Schuldrecht I, S. 222; Emmerich, Leistungsstörungen, S. 18; Ehmann/Kley, JuS 1998, 481 (484): „ ( . . . ) die Bestimmung des Eintritts der Unmöglichkeit ( . . . ) variiert je nach Leistungsgegenstand und Funktion des Begriffs im System des Leistungsstörungsrechts". 505 Kohler, W M 1993,45 (55). 506 Für alle Staudinger /Löwisch § 292 Rn. 6.

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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für den Anspruch aus Leistungskondiktion. Würde der vindikationsrechtliche Unmöglichkeitsbegriff gelten, wie § 292 Abs. 1 das nahelegt, hätte der Eintritt der Rechtshängigkeit, der an sich eine Haftungsverschärfung nach sich ziehen soll, 5 0 7 die kuriose Wirkung, dass ein „Weniger" an Naturalerfüllung begehrt werden könnte, weil dann Grenze der Pflicht zu Naturalerfüllung nicht mehr der eigene Rechtsbereich des Schuldners wäre, sondern - zumindest wird dieser Schluss von der Verweisung provoziert - der erheblich enger verstandene Bereich des „eigenen Habens" des Schuldners. Wenn sich der Verpflichtete den geschuldeten Leistungsgegenstand grundsätzlich auch aus dritter Hand beschaffen muss, um seine Verbindlichkeit zu erfüllen, muss dem durch ein auf diesen Inhalt der Leistungspflicht zugeschnittenes Leistungsstörungsrecht Rechnung getragen werden. 508 Dies ist bei den Verweisungen in § 347 S. 1 und in § 292 Abs. 1 für die Leistungskondiktion jeweils auf § 989 nicht geschehen. Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, dass bei der Auslegung dieser Verweisungsnormen maßgeblich von der Bedeutung der Verweisung im Gefüge der verweisenden Materie (Rückgewähransprüche) ausgegangen wird. Dadurch können die Unterschiede in Funktion und Anspruchsinhalt zwischen dieser Materie und dem in Bezug genommenen Eigentümer-Besitzer-Verhältnis in gebotenem Maße berücksichtigt werden. Im Hinblick auf den unmittelbaren Regelungsbereich des § 292 Abs. 1 besteht sonst die bereits oben angesprochene Gefahr, dass durch die in §§ 818 Abs. 4, 292 verwendete Verweisungstechnik auf die Leistungskondiktion und andere Leistungspflichten eine nicht in jeder Hinsicht vergleichbare Materie im Detail undifferenziert angewendet wird.

1. Motive der Gesetzesverfasser Um die Verweisung aus dem Bereicherungsrecht über § 292 Abs. 1 auf § 989 angemessen beurteilen zu können, bedarf es zunächst einer Auseinandersetzung mit den gesetzesverfasserischen Motiven, wie sie aus den Materialien zu § 244 E I 5 0 9 507 Staudinger / Löwisch § 292 Rn. 1. 508 Dies gilt paradigmatisch für die Anwendbarkeit des § 281 auf die Leistungskondiktion bei verschärfter Haftung (dazu ausführlich, vom hier vertretenen Standpunkt aber wenig überzeugend Köhler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 105 ff.)). Sie ist schon deshalb erschlossen, weil der Primäranspruch eine allgemein-schuldrechtliche Leistungspflicht begründet und gleichzeitig die Bereicherungshaftung von dem überwiegend als abweichende Spezialnorm verstandenen (Kohlen Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 106 f.)) § 818 Abs. 1 2.Fall wegen § 818 Abs. 4 befreit ist. Einer Parallelbetrachtung der Rechtslage im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, innerhalb dessen die Geltung des § 281 bekanntermaßen umstr. ist (vgl. die Nachweise bei Kohlen Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 113 m. Fn. 190)), bedarf es daher nicht nur nicht, sie wäre auch verfehlt, weil die Rechtslage insofern nicht vergleichbar ist (gegen Köhler, a. a. Ο.; BGHZ 75,203 (208); wie hier Reuter/Martinek § 1813a (S. 636); noch anders Wilhelm, AcP 183 [1983], 1 (9), dazu sogleich unten l.Teil l.Abschn. § 4B III 2). 9 Bodenbenner

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

hervorgehen. Danach erkannte man als Grundlage für eine Schadensersatzhaftung weder - wie hier befürwortet - eine zu vertretende Leistungsstörung an, noch etwa eine quasi-deliktische Gegenstandsverletzung angesichts kraft Haftungsverschärfung „fiktiv vorgezogener" Bereinigung der verfügungsrechtlichen L a g e . 5 1 0 Vielmehr wurde erwogen 5 1 1 : „Sie [seil.: die Vorschrift § 292] ( . . . ) beruht auf der Anschauung, daß in den betreffenden Fällen ( . . . ) der Beklagte vom Streitbeginne an sich als Verwahrer und Verwalter fremden Gutes zu betrachten habe. Es wird ihm eine bestimmte Verwaltungspflicht, in der Art und Weise eines ordentlichen Hausvaters auferlegt" 5 1 2 . I m Ergebnis haben die Gesetzesverfasser den Rechtsgrund für die Haftung gemäß den §§ 292 Abs. 1, 989 also in der schuldhaften Verletzung dieser Verwahrerpflichten gesehen. 5 1 3 Diese Konzeption ist für die direkte Anwendung des § 989 509 Entspricht dem heutigen § 292, weitere Vorläufer sind ZustOR § 191a und KE § 242, vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 241-432, S. 328 f.; § 244 EI lautet verkürzt: „Hat der Schuldner dem Gläubiger einen in sich bestimmten Gegenstand herauszugeben, so finden von dem Eintritte der Rechtshängigkeit an ( . . . ) wegen Haftung für Erhaltung und Verwahrung ( . . . ) diejenigen Vorschriften entsprechende Anwendung, welche für das Rechtsverhältniß zwischen dem Eigenthümer und dem Besitzer vom Eintritte der Rechtshängigkeit des Eigenthumsanspruches an gelten.", vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 241 -432, S. 329. 510 So aber Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 109 m. Fn. 170): „ ( . . . ) denn § 292 BGB koordiniert obligatorische und dingliche Haftung nur unter besonderen Umständen, also nicht weil dem Abstraktionsprinzip allgemein intern-abrechnungshalbe Bedeutung abgesprochen wird, sondern nur wenn und weil der Rückerwerb fiktiv vorgezogen wird."; dagegen auch Reuter/Martinek § 1813a (S. 636): „Das Schlußargument, wer bösgläubig rechtsgrundlos erlangtes Eigentum veräußere, dürfe nicht besser stehen als nach den §§ 687Π1, 681 S. 2, 667 BGB der bösgläubige Veräußerer fremden Eigentums, ist mit einem ganz kräftigen Fragezeichen zu versehen. Es läuft auf die de lege lata offenkundig falsche These hinaus, die Forderungsverletzung sei der Eigentumsverletzung gleichzustellen"; wie Kohler im Ergebnis Wilhelm, Rechtsverletzung, S. 185, für die Haftung nach §§ 292 Abs. 1, 989 aber zurückgenommen in AcP 183 [1983], 1 (8 m. Fn. 21 a.E.); a. a. O., S. 30 m. Fn. 71 begründet Wilhelm seine These der Möglichkeit einer Verletzung des dem Kondizienten kraft Haftungsverschärfung schon wieder zugewiesenen Eigentums durch den Bereicherungsschuldner neu aufgrund der allgemeinen Deliktshaftung; hierfür beruft er sich auf § 741 Abs. 1 EI. Dieser Hinweis vermag seine Ansicht aber nicht zu stützen; die Gesetzesverfasser sahen das deliktische Verhalten nämlich nicht erst in der Beschädigung, etc. des ungerechtfertigt Erlangten nach dessen Empfang, also im Rahmen eines bestehenden Kondiktionsschuldverhältnisses, sondern schon in der Annahme der Leistung in Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit und des diesbezüglichen Irrtums des Leistenden, vgl. zu § 741 Abs. 1 EI Mot.II, S. 840: „Der Empfänger, welchem bei Empfange der Leistung bekannt gewesen, nicht nur, daß die Verbindlichkeit ( . . . ) nicht bestand, sondern auch, daß der Leistende hiervon nicht unterrichtet war, begeht ein zivilrechtliches Delikt (Abs. 1). ( . . . ) Der Anspruch des Leistenden beurtheilt sich also nicht nach Maßgabe der Vorschriften über die condictio indebiti, sondern nach denjenigen über den Schadensersatz aus unerlaubten Handlungen". su Mot.II, S. 55. 512 Ebenso schon die Mehrheit der Beratung des TE-OR, vgl. Jakobs /Schubert, Beratung §§241-432, S. 328. 513 So wohl auch Kohler, W M 1993,45 (55 f. m. w. N. in Fn. 90); Wilhelm, AcP 183 [1983], 1 (8 f.): „vertragsähnliches Schuldverhältnis hinsichtlich der herauszugebenden Sache".

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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i m Rahmen eines Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses unerlässlich, weil die Vindikation selbst kein Schuldverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer begründ e t . 5 1 4 A n dieser Lage ändert auch weder die Klageerhebung noch Bösgläubigkeit des Besitzers etwas, durch diese Umstände erfährt der Eigentumsherausgabeanspruch keine Modifikation. Daher lässt sich § 989 i m Rahmen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auch kaum als Leistungsstörungsrecht der rei vindicatio begreifen. Gleichwohl ändern die Umstände „Rechtshängigkeit der Eigentumsklage" bzw. „Bösgläubigkeit des Besitzers" die materielle Rechtslage i m Sinne einer ergänzend neben die Vindikation tretenden, also zwar an die Vindikationslage anknüpfenden, dem Haftungsgrund nach aber selbstständigen Sonderbeziehung. 515 Dies ist das Verwalter- oder Verwahrerverhältnis zwischen Eigentümer und dem um die Möglichkeit seiner Herausgabepflicht wissenden Besitzer. Die Konstruktion des § 989 als Verwahrerhaftung erklärt sich somit aus der spezifischen Notwendigkeit, eine Haftungssteigerung i m Sinne einer Einstandspflicht für verschuldet unsorgfältigen Umgang mit der Sache zu realisieren, ohne gleichzeitig die Rechtsnatur des Eigentumsherausgabeanspruchs verändern zu müssen. 5 1 6 Daher kann die Verwalterhaftung auch als „Vindikationsergänzungshaftung" bezeichnet werden. 514 Vgl. die eingehenden Ausführungen des Redaktors Johow bei Schubert, Vorlagen Sachenrecht 1, S. 1032 ff.; zusammenfassende Darstellung bei Kohler, Rückabwicklung, § IC I 1 (S. 365). 515 Vgl. Johow bei Schubert, Vorlagen Sachenrecht 1, S. 1034: „Das Rechtsverhältniß ist zu beurtheilen wie die Führung fremder Geschäfte ohne Auftrag, da der Beklagte zwar dadurch, daß er den Besitz während des Prozesses fortsetzt, nicht über die Verwahrung und Verwaltung der Sache mit dem Kläger kontrahirt, wohl aber sein Wissen, daß er für den Fall des klägerischen Obsieges objektiv in fremden Angelegenheiten handelt, das beiderseitige Rechtsverhältniß unter die Grundsätze der negotiorum gestio stellt."; dementsprechend lautete TE-SachR § 181 (vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 854-1017, S. 781): „Von der Zeit der Erhebung der Klage an ist der Beklagte dem obsiegenden Kläger ( . . . ) für die Verwahrung und die Erhaltung der Sache ( . . . ) nach den Grundsätzen des Schuldverhältnisses aus der wissentlichen Führung fremder Geschäfte ohne Auftrag verantwortlich."; ebenso führte Johow die Haftung des bösgläubigen Besitzers auf ein Geschäftsführungsverhältnis zurück, vgl. bei Schubert, Vorlagen Sachenrecht 1, S. 1039 und 1041: „Der Umfang der Verbindlichkeiten des unredlichen Besitzers bestimmt sich nach demjenigen Geschäfte, welches als von ihm übernommen gilt und von welchem er nicht unzeitig wieder ablassen kann. Dieses Geschäft besteht in der Verwahrung, Erhaltung und Nutzung der Sache für den rechten Herrn derselben, ist somit vollständig identisch mit dem von dem Prozeßbesitzer übernommenen Geschäfte". 516 Vgl. Johow bei Schubert, Vorlagen Sachenrecht 1, S. 1035: „Auf diesem Wege wird die Haftung desjenigen, qui dolo desiit possidere, gegenüber der in rem actio gleich als ob er besäße, umgangen und an ihre Stellen der Gesichtspunkt der Haftung aus dem Schuldverhältnisse der Führung fremder Geschäfte gesetzt, bei welchem es auf einen bis zur Zeit des Urtheils dauernden Besitz des Beklagten behufs dessen Passivlegitimation gar nicht ankommt."; die endgültige Kodifikation der Vindikationsergänzungshaftung als Geschäftsführerhaftung scheiterte aufgrund der Erwägung (vgl. Mot.III, S. 404 f.), „eine nach subjektiven Rücksichten auf die Person des Eigenthümers sich bestimmende Fürsorgepflicht für den Fall des unredlichen Besitzes" sei deshalb abzulehnen, weil dem Besitzer die konkrete Person des Eigentümers in aller Regel unbekannt sei. Daher sei zwar ein besonderes vindikationsrechtliches Schuldverhältnis zu entwerfen, dessen Haftungsvoraussetzungen an objektive Umstände

9*

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

2. Bedeutung für den Anspruch aus Leistungskondiktion Die besondere Notwendigkeit einer Ergänzungshaftung besteht bei der Leistungskondiktion aber nicht, da selbst bei privilegierter Haftung und sogar nach vermögensorientierter Sichtweise zum Inhalt des Bereicherungsanspruchs ein vollwertiges Schuldverhältnis zwischen Kondizient und Bereicherungsschuldner besteht. Daher ist hier die Konstruktion eines hinzutretenden, ergänzenden Verwahrungsschuldverhältnisses jedenfalls überflüssig, um eine Haftungssteigerung in den Fällen der §§ 818 Abs. 4, 819 f. zu erzielen. Vom hier vertretenen gegenstandsorientierten Ansatz aus ist eine solche Konzeption weitergehend als sachlich inadäquat abzulehnen, und zwar de lege lata. Denn sie geht aus von einem - für die Leistungskondiktion als unzutreffend erkannten - Verständnis von einer Funktion der Bereicherungsansprüche als Pflicht zur Auskehrung einer ungerechtfertigt gehaltenen abstrakten Vermögensdifferenz und setzt den nicht interessegerechten Unvermögensbegriff als „Ausgeschiedensein des Erlangten aus dem aktuellen Haben des Empfängers" fort in die verschärfte Bereicherungshaftung. Vielmehr ist der durch den ungerechtfertigten Leistungsempfang begründeten Rückleistungspflicht im Sinne einer vollwertigen obligatorischen Sonderverbindung zwischen Kondizient und Empfänger bei verschärfter Haftung dergestalt Rechnung zu tragen, dass - wie bereits oben angedeutet - § 292 Abs. 1 zunächst lediglich als allgemein-schuldrechtliche Leistungsstörungsregelung verstanden werden muss. Unter ihren Voraussetzungen begründet sie also einen sekundären Schadensersatzanspruch wegen (bei Verschlechterung: teilweiser) Unmöglichkeit der Leistung. Bei nicht-synallagmatischen Schuldverhältnissen wie dem aus ungerechtfertigter Bereicherung ist § 292 Abs. 1 daher Sonderbestimmung zu dem sonst einschlägigen517 § 280. Dementsprechend gilt auch hier der allgemein-schuldrechtliche Unmöglichkeitsbegriff für Leistungspflichten fort, zumal § 292 Abs. 1 hinsichtlich der Unmöglichkeit nicht auf § 989 verweist, sondern diese Haftungsvoraussetzung, anders als das Verschuldenserfordernis, selbst aufstellt. Eine solche Interpretation des § 292 Abs. 1 unter Berücksichtigung des Leistungspflichtcharakters der Herausgabepflicht aus Leistungskondiktion bedeutet eine teleologisch und systematisch gerechtfertigte Reduktion des Anwendungsbereichs von § 989 im Verhältnis zu seiner direkten Geltung; denn der allgemeinschuldrechtliche Unmöglichkeitsbegriff ist wesentlich enger als der vindikationsrechtliche - insbesondere im Hinblick auf die an ein primärschuldbefreiendes und eine sekundäre Schadensersatzpflicht auslösendes Unvermögen zu stellenden Anforderungen. Insoweit, als Leistungspflichten (im Rahmen der Zumutbarkeit) dem

anzuknüpfen haben; diese Konstruktion werde aber „im wesentlichen dasselbe praktische Resultat liefern, wie die Bestimmung derselben aus dem Gesichtspunkte der negotiorum gestio des unredlichen Besitzers ( . . . )."; dem folgte man auch für den Prozessbesitzer, vgl. Mot.III, S. 408. 7l.Teil .Abschn. § 2 1 .

1. Abschn.: Der Primäranspruch aus Leistungskondiktion

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Schuldner auch Beschaffungsbemühungen auferlegen, ist deshalb der Anwendungsbereich von § 989 nicht berührt.

3. Regelungsgehalt des § 292 Abs. 1fiir Leistungspflichten Auch nach dieser Interpretation des § 292 Abs. 1 im Hinblick speziell auf den Rechtsgrund der Unmöglichkeitshaftung ist der ursprüngliche Regelungsinhalt der Norm in anderer Hinsicht aufrechtzuerhalten. Dies betrifft die durch Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs bewirkte Haftungsverschärfung bei etwaigen milderen Maßstäben des konkreten besonderen Schuldverhältnisses. 518 Diese Wirkung ist gerade bereicherungsrechtlich angesichts der besonderen Haftungsprivilegierung des Herausgabepflichtigen durch § 818 Abs. 3 5 1 9 von Bedeutung, aber auch für andere Leistungspflichten, sofern dort nicht der allgemeine Haftungsmaßstab des § 276 Abs. 1 S. 1 gilt. Die durch § 292 Abs. 1 bewirkte Haftungsverschärfung betrifft also die Frage, welchen Verschuldensmaßstab der Schuldner bezüglich der Nichterfüllung seiner Leistungspflicht dergestalt zu vertreten hat, dass an diese Nichterfüllung eine Schadensersatzpflicht angeknüpft wird. Nicht hingegen legt die Norm die Grenze fest, bis zu der der Schuldner für die Naturalerfüllung seiner Primärleistungspflicht einzustehen hat. Diese Grenze ergibt sich vielmehr aus vorrangiger Vereinbarung und - falls eine solche fehlt wie typischerweise bei gesetzlichen Leistungspflichten - aufgrund von Zumutbarkeitserwägungen, die maßgeblich durch den eigenen Rechtsbereich des Schuldners bestimmt sind. Lediglich sofern eine besondere Privilegierung des Schuldners seinem Haftungsumfang nach besteht, wie in § 818 Abs. 3, sind diese Besonderheiten (mit) zu berücksichtigen. Für die privilegierte Bereicherungshaftung war daher erkannt worden, dass die Rückleistungspflicht „Herausgabe des Erlangten" dem Haftungsumfang nach dahingehend modifiziert ist, dass zwar auch hier der allgemeine (Rechtsbereich des Schuldners) gilt, wegen § 818 Abs. 3 dem Schuldner aber aus Vermögensschutzgesichtspunkten dann ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht zuzugestehen ist, wenn ihm die Leistung aus seinem Rechtsbereich zwar noch möglich ist, er aber aktuell eigenes Vermögen zur Herstellung seiner Leistungsfähigkeit aufwenden müsste. Diese die Primärleistungspflicht betreffende Privilegierung wird bei verschärfter Haftung nicht durch § 292 Abs. 1 aufgehoben, sondern durch § 818 Abs. 4, indem diese Vorschrift den Bereicherungsschuldner Schuldnern aus anderen Rechtsgründen gleichstellt, in concreto: den allgemein-schuldrechtlichen Haftungsumfang unmodifiziert durch Rücksichtnahmen auf Vertrauensschutzinteressen des Herausga518 So wird ab Rechtshängigkeit eine mildere Haftung etwa nach § 277 durch die nach § 276 abgelöst, vgl. dazu Staudinger I Löwisch § 292 Rn. 9. 519 Dazu ausführlich oben l.Teil 1.Abschn. § 4A.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

bepflichtigen gelten lässt. Gibt der Bereicherungsschuldner nach Haftungsverschärfung das Erlangte an einen Dritten weiter oder belastet es, wie hier behandelt, hat er sich demnach bis zur Unvermögensgrenze um Rückbeschaffung zu bemühen, ohne noch Eigenvermögensschutz beanspruchen zu können. Insofern bestehen durchaus Parallelen zur als Verwalterhaftung verstandenen Schadensersatzpflicht gemäß den §§ 292 Abs. 1, 989: auch gegenüber dem Schadensersatzanspruch kann sich der Bereicherungsschuldner nicht auf § 818 Abs. 3 berufen, und die Verwalterhaftung wird ebenso nur bei verschuldeter Herausgabeunmöglichkeit ausgelöst, wie nach hier vertretener Ansicht unverschuldeter endgültiger Verlust des Erlangten (arg. e § 275 Abs. 1, 2) zu einem auch auf sekundärer Ebene vorbehaltlich des §281 kompensationslosen (§§ 292 Abs. 1, 989) Freiwerden des Herausgabepflichtigen führt.

IV. Zwischenergebnis

Die Grundlage für einen Anspruch des Kondizienten auf Beseitigung des nach Haftungsverschärfung bestellten Sicherungsrechts ergibt sich ebenso wie für den gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldner bis zur allgemein-schuldrechtlichen Unvermögensgrenze aus dem bereicherungsrechtlichen Primäranspruch aus Leistungskondiktion auf Herausgabe des Erlangten - verstanden als Leistungspflicht. Die maßgebliche Unvermögensgrenze ist in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen regelmäßig erst bei Verwertung des Sicherungsrechts durch den nicht am Kondiktionsschuldverhältnis beteiligten Darlehensgeber erreicht. Zuvor besteht die Aussicht, dass der Bereicherungsschuldner eine Enthaftung des herauszugebenden Gegenstandes erreichen kann - bei akzessorischen Sicherungsrechten kraft dinglicher Rechtsänderung, bei abstrakten kraft des dort bestehenden obligatorischen Rückübertragungsanspruchs. Daher ist vor diesem Zeitpunkt ein Untergang der Primärleistungspflicht gemäß § 275 Abs. 2 ebensowenig begründet wie der Übergang auf eine sekundäre Schadensersatzpflicht wegen verschuldeter Herausgabeunmöglichkeit oder , »rechtlicher" Gegenstandsverletzung gemäß §§ 292 Abs. 1, 989, 249 ff. Es fehlt insofern - wie schon mehrfach betont an der Dauerhaftigkeit der bestehenden Leistungsstörung. Aufgrund der Beschaffungselemente seiner Leistungspflicht ist der Bereicherungsschuldner vielmehr zur Naturalerfüllung, das heißt: zur Herausgabe des Erlangten in seinem bei Empfang befindlichen unbelasteten Zustand, verpflichtet; und er hat zur Erfüllung, da § 818 Abs. 3 wegen § 818 Abs. 4 nicht mehr schützt, anders als der bei Belastung privilegiert Haftende, wie ein Schuldner aus anderen Rechtsgründen sein gesamtes eigenes Vermögen zur Herstellung seiner Leistungsfähigkeit einzusetzen, also etwa dem Sicherungsnehmer einen Sicherheitenaustausch anzubieten oder ein Zweitdarlehen zur Tilgung des mit dem Kondiktionsobjekt gesicherten aufzunehmen. Die praktischen Ergebnisse dieser Konzeption sind meines Erachtens sachgerecht: weder wird der Bereicherungsschuldner durch eine Kumulation von Scha-

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

135

densersatz in Höhe des Erfüllungsinteresses des Gläubigers und Enthaftung des Bereicherungsgegenstandes, also Naturalerfüllung, übervorteilt, noch bedarf es der gewundenen und dogmatisch nicht überzeugenden Begründung über eine zudem die praktische Abwicklung verkomplizierende Anwendung des § 255. Dass bei doppelnichtigen Geschäften 520 für die vindikationsrechtliche Lösung die Anwendung dieser Norm zur Verhinderung einer schadensersatzrechtlichen Bereicherung des Eigentümers unerlässlich erscheint, ist in der besonderen Konstruktion des Eigentumsherausgabeanspruchs und der ihn ergänzenden Haftung angelegt und dort nicht außergewöhnlich. Für obligatorische Ansprüche leisten demgegenüber das allgemein-schuldrechtliche Prinzip des Vorrangs der Naturalerfüllung und die Anforderungen des Unvermögensbegriffs das angemessene Resultat. Dieses Prinzip und den Unvermögensbegriff anwenden zu können, ist seinerseits Vorzug eines gegenstandsorientierten Verständnisses zum Inhalt des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion als Leistungspflicht.

2. Abschnitt

Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts § 1 Möglichkeiten zur Erfüllung der Beseitigungspflicht Nachdem aufgrund des erzielten Ergebnisses von einer Pflicht des Bereicherungsschuldners zur Beseitigung der von ihm am erlangten Gegenstand zur Kreditsicherung bestellten Belastung schon kraft des primären bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruchs auszugehen ist, bedarf nunmehr die Frage einer eingehenden Klärung, auf welchem Wege ihm die Erfüllung dieser Pflicht eröffnet ist. Hier soll zunächst von der reinen Rechtslage ausgegangen werden, tatsächliche Probleme werden also noch ausgeklammert. Diese bereicherungsrechtliche „Idealsituation" würde sich so darstellen: dem Herausgabepflichtigen ist von seiner eigenen finanziellen Situation her die Möglichkeit eröffnet, den Bereicherungsgegenstand sofort (das hieße unmittelbar bei Fälligkeit des dem Kondizienten zustehenden Anspruchs aus § 812) von der Belastung zu befreien. Dies kann - stets natürlich die entsprechende Liquidität des Bereicherungsschuldners vorausgesetzt - auf zweierlei Art geschehen: entweder durch vollständige Tilgung des durch die Belastung des herauszugebenden Gegenstandes gesicherten Kredits oder aber durch Austausch des Sicherungsobjekts gegen ein anderes.

520 Wenn also der Kondizient Eigentümer geblieben und der Bereicherungsschuldner lediglich nichtberechtigter Besitzer geworden ist, der nach Rechtshängigkeit der Eigentumsklage oder im Zustand seiner Bösgläubigkeit eine Sache (kraft guten Glaubens des Sicherungsnehmers) mit einem Kreditsicherungsrecht belastet hat.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

A. Vorzeitige Darlehensrückzahlung I. Voraussetzungen

Eine vorzeitige Rückzahlung des ihm gewährten Darlehens 521 kann der Bereicherungsschuldner (= Darlehensnehmer) auf zweierlei Art bewerkstelligen: entweder er ist dazu gesetzlich oder vertraglich berechtigt, oder aber er erreicht ein Einverständnis des Darlehensgebers (= Sicherungsnehmer). Die Möglichkeiten des Darlehensnehmers, seine Rückerstattungspflicht aus § 607 Abs. 1 sofort zu erfüllen, sind nach der Gesetzeslage außerordentlich begrenzt. Für den praktisch zu vernachlässigenden Fall eines zinslosen, unbefristeten Darlehens besteht gemäß § 609 Abs. 3 eine sofortige Rückzahlungsberechtigung des Schuldners. Sind keine Zinsen, wohl aber eine Laufzeit bedungen, ist § 609 Abs. 3 zwar nicht anwendbar, 522 jedoch wird man mangels entgegenstehender (insbesondere Zins-)Interessen des Gläubigers die allgemeine Regel des § 271 Abs. 2 zugunsten einer vorzeitigen Leistungsberechtigung des Schuldners anzuwenden haben. 523 Bei unbefristeten, verzinslichen Darlehen ist für die Fälligkeit der Rückerstattungsschuld eine ordentliche Kündigung unter Beachtung der gesetzlichen (§ 609 Abs. 2) bzw. der abweichend vertraglich vereinbarten Frist erforderlich (§ 609 Abs. 1). Sofern sowohl Laufzeit als auch Zinsen vereinbart sind - hierbei handelt es sich um die weitaus häufigsten Fälle - , kommt eine ordentliche Kündigung gar nur unter den Voraussetzungen des § 609a Abs. 1 und Abs. 2 in Betracht, 524 die ebenfalls eine Kündigungsfrist vorsehen. Erwägenswert erscheint für diese Fälle die vom Bundesgerichtshof grundsätzlich zugelassene525 außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund, da diese bei jeder Vertragsgestaltung (also auch bei befristeten, verzinslichen Darlehen) zu-

521 Bei gesetzlichen Pfandrechten: der durch sie gesicherten Schuld, ζ. B. des Anspruchs des Werkunternehmers aus § 631 Abs. 1; die Voraussetzungen für die dingliche Ablösung des Pfandes sind teilweise abweichend gesetzlich normiert, vgl. dazu auch unten sowie Staudinger/ Wiegand § 1257 Rn. 20; Soergel/MwTi/ § 1257 Rn. 5 f.; insbes. ist aber schon an dieser Stelle zu beachten, dass der Kreis der gesicherten Forderungen u.U. erheblich erweitert sein kann, vgl. z. B. § 559, und dadurch eine Vorabtilgung erschwert sein wird; auch bei Vertragspfandrechten ist die mögliche Erweiterung des Sicherungsumfangs auch auf künftige Forderungen zu berücksichtigen (§ 1204 Abs. 2), ebenso bei anderen Kreditsicherungsrechten (vgl. nur § 1113 Abs. 2); hier wird nur eine einvernehmliche Lösung durch Vereinbarung beider Parteien - entweder durch dingliche Änderung der Sicherungsbestimmung oder durch Aufhebung der gesamten Darlehensbeziehung - in Betracht kommen; vor allem bietet sich bei derartigen Fallgestaltungen aber auch ein Sicherheitenaustausch an. 5 22 OLG Düsseldorf ZMR 1972, 216 (217). 523 Palandt/ Putzo § 609 Rn. 9; Staudinger/ Hopt/Mülbert 12 § 609 Rn. 54.

™ Palandt / Putzo a. a. O. 525 Vgl. ζ. B. BGH W M 1969, 335 (336); W M 1980, 380 (381).

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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lässig 526 und an keine Frist gebunden ist. 5 2 7 Fraglich ist hierbei aber, ob die im Verhältnis zum Kondizienten bestehende bereicherungsrechtliche Herausgabepflicht bezogen auf eine lastenfreie Wiederverschaffung anerkannt werden kann als ein im Verhältnis zwischen Darlehensgeber und -nehmer (= Bereicherungsschuldner) wirkender wichtiger Kündigungsgrund. Entsprechend der von Hopt und Mülbert 528 vorgeschlagenen Abgrenzung zum Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist davon auszugehen, dass der wichtige Grund für eine außerordentliche Kündigung eine Erschütterung des zwischen den Parteien des Darlehensvertrages bestehenden Vertrauensverhältnisses erfordert. 529 Eine solche kann aber in der lediglich gegenüber dem Kondizienten bestehenden Herausgabepflicht des Darlehensnehmers nicht gesehen werden. 530 Eine Vertragsauflösung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage 531 kann zwar ebenfalls in Betracht gezogen werden, da sich der gegen den Darlehensnehmer gerichtete Herausgabeanspruch als eine allgemeine Störung der Vertragsgrundlage einstufen lässt. Jedoch trägt nach dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Darlehensvertrages allein der Darlehensnehmer das Verwendungsrisiko bezüglich des Darlehens; dem entspricht grundsätzlich auch die bisherige Judikatur des Bundesgerichtshofs. 532 Die Pflicht zu unbelasteter Herausgabe des Sicherungsobjekts fällt nach der sogenannten „Sphärentheorie" eindeutig in den persönlichen Risikobereich des Darlehensschuldners. Damit greift in diesem Fall die restriktive tatbestandliche Voraussetzung ein, dass die wesentliche Änderung der Verhältnisse jedenfalls für diejenige Vertragspartei kein Recht zur Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage begründet, in deren Sphäre diese Änderung fällt. 5 3 3

526 Staudinger / Hopt/Mülbert

12

§ 609 Rn. 35; Palandt/Putzo § 609 Rn. 13.

527 Palandt/Pwizo a. a. Ο.; Staudinger/Hopt/Mülbert 528 Staudinger / Hopt/Mülbert 12 § 609 Rn. 38.

12

§ 609 Rn. 34 und 48.

529 Vgl. auch die Nachweise zu der insofern bestätigenden Rechtsprechung bei Staudinger/Hopt/Mülbert 12 a. a. O.; bes. deutlich BGH DB 1975, 2032. 530

I.Ü. würde dadurch doch auch nur der Kreditgeber zur Kündigung berechtigt, da höchstens seine (Sicherungs-) Interessen gefährdet würden. 531 Bei Dauerschuldverhältnissen durch Kündigung, vgl. Palandt /Heinrichs § 242 Rn. 132. 532 BGH W M 1986, 156 (158); NJW 1991, 1817 (1818); aus der Kommentarliteratur Palandt /Heinrichs § 242 Rn. 145: „Der Darlehensnehmer kann sich nicht darauf berufen, daß er das Darlehen wegen anderer Finanzierungsmöglichkeiten oder Änderung seiner Planung nicht (mehr) benötigt". 533 St. Rspr., s. ζ. B. BGH ZIP 1997, 1641 (1642); vgl. auch die Nachweise bei Staudinger /Schmidt § 242 Rn. 949 - i.Ü. hat die Bereicherungsschuld des Darlehensnehmers auch ansonsten grundsätzlich keinen Einfluss auf die dingliche Sicherheit, da diese bei Rückübertragung des Kondiktionsgegenstandes an den Bereicherungsgläubiger - vorbehaltlich dessen gutgläubig lastenfreien Erwerbs - bestehen bleibt.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Als Zwischenergebnis lässt sich demzufolge festhalten, dass bisher nur für unverzinsliche Darlehen (nach § 609 Abs. 3 oder § 271 Abs. 2) eine sofortige Rückerstattungsberechtigung festgestellt werden konnte; sofern eine Verzinsung vereinbart wurde, tritt Erbringbarkeit erst mit Ablauf der Kündigungsfrist ein, bei zusätzlicher Bestimmung einer Laufzeit sind die Kündigungsmöglichkeiten darüber hinaus (nach der gesetzlichen Regelung) stark eingeschränkt. Daher stellt sich die Frage, ob eine Darlehensschuld ohne Kündigung schon vor Fälligkeit erfüllbar ist. Dafür ist jedenfalls das Einverständnis des Kreditgebers erforderlich, so dass es nur darum gehen kann, ob der Darlehensnehmer einen Anspruch auf Erteilung eines solchen Einverständnisses hat. Hierzu hat der Bundesgerichtshof zu einem Sachverhalt, in dem die Darlehensnehmer, ein Ehepaar, wegen ihrer bevorstehenden Scheidung das darlehenssichernde Grundstück verkaufen und dazu Darlehen und Grundschuld vorzeitig ablösen wollten, jüngstens entgegen einer starken Literaturansicht 534 entschieden, dass „ein Anspruch des Darlehensnehmers auf vorzeitige Ablösung des Darlehens jedenfalls für den Fall einer anderweitigen Verwertung des beliehenen Objekts gegeben sein kann" 5 3 5 . Dieser Anspruch wird hergeleitet aus dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme bzw. aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242. 5 3 6 Zwar gab der zu entscheidende Sachverhalt an sich nur Anlass zur Klärung der Rechtsfragen speziell bei grundpfandrechtlich besicherten Darlehen, die Ausführungen des Gerichts betreffen wegen ihrer allgemein gehaltenen Formulierungen und Argumente aber grundsätzlich jede Fallgestaltung dinglicher Kreditsicherung. 537 Abgesehen von der dogmatischen Angreifbarkeit 538 des Urteils, die nicht unbedingt in der Konstruktion eines neuen Instituts zur Vertragsbeendigung wegen Ver-

534

Canaris , in: Vorzeitige Beendigung, 3 (7 ff. und 36 ff.); Harbeke, in: Vorzeitige Beendigung, 85 (95 ff.); W Weber, NJW 1995, 2951 (2951 f.). 535 BGH ZIP 1997, 1641 (1642 f.); vgl. dazu auch schon Reichel, AcP 136 [1932], 169 (193) sowie Das Recht 1921, 14, der mit dem dort angeführten Beispiel für ein Schuldnerinteresse an der vorzeitigen Rückzahlung eine Situation beschreibt, die der hier zugrundeliegenden - der Darlehensschuldner ist zur belastungsfreien Rückübertragung des Sicherungsgegenstandes bereicherungsrechtlich verpflichtet - sehr nahekommt. 536 Vgl. auch LG Hannover W M 1995,192 (193 f.). 537 Vgl. BGH ZIP 1997, 1641 (1643): „Dürfte der Darlehensgeber den Kreditnehmer auch bei einem beabsichtigten Verkauf des beliehenen Objekts an der unveränderten Durchführung des Darlehensvertrages festhalten, könnte er den Verkauf vereiteln. Dem Kreditnehmer wäre dadurch die anderweitige Verwertung des belasteten Gegenstandes faktisch unmöglich gemacht. Darin läge ein Eingriff in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Kreditnehmers, die das Gesetz - wie § 1136 BGB zeigt - gerade auch bei der grundpfandrechtlichen Belastung von Grundstücken gewahrt wissen will ( . . . ) . ( . . . ) Da der Anspruch des Kreditnehmers auf eine vorzeitige Kreditabwicklung seine Rechtfertigung in der Erhaltung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit findet, kommt es auf den Beweggrund für den Verkauf des beliehenen Objekts nicht an". 538 Dazu ausführlich und meines Erachtens mit Recht krit. Köndgen, ZIP 1997,1645 f.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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tragszweckstörung: einem „aus § 242 BGB hergeleiteten kompensationspflichtigen Anspruch auf Vertragsaufhebung" 539 an sich begründet ist, sondern meines Erachtens vor allem in den zu weit gezogenen Grenzen, 540 innerhalb derer § 242 den Grundsatz „pacta sunt servanda" zu durchbrechen vermögen soll, 5 4 1 wird das Urteil für die Zukunft der Kreditpraxis wegweisend sein. 542 Denn die ausgeglichenen praktischen Rechtsfolgen 543 entsprechen dem, was ohnehin bisher auf freiwilliger Basis überwiegend gängige Praxis war. Daher muss sich die Beantwortung der hier interessierenden Frage nach dem Bestehen einer Berechtigung des Bereicherungsschuldners zur vorzeitigen Tilgung des besicherten Darlehens vorrangig an den Voraussetzungen orientieren, die der Bundesgerichtshof in diesem Urteil für einen Anspruch des Kreditnehmers auf Darlehensrückzahlung vor Fälligkeit aufgestellt hat. Daran messend, gelangt man zu folgendem Ergebnis: Dem privilegiert haftenden Bereicherungsschuldner 544 drohen keine nachteiligen bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen im Verhältnis zum Kondizienten bei Nichterfüllung der Beseitigungspflicht (arg. e § 818 Abs. 3 ) . 5 4 5 Daher ist das Interesse des Darlehensnehmers und Sicherungsgebers an einem Freiwerden des beliehenen Objekts zwecks unbelasteter Herausgabe als rein uneigennützig anzuerkennen. Folglich erfüllt seine Motivation für eine vorzeitige Darlehensrückzahlung die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof für einen entsprechenden Anspruch nach § 242 aufgestellt hat. Sogar die oben erwähnte restriktive Literaturansicht wird in der vorliegenden Situation zumindest teilweise das gleiche Ergebnis erzielen, 546 da es dem Darle-

539 Köndgen, ZIP 1997,1645; Hervorhebg. im Original. 540 Man wird doch sagen müssen: mit der Bestellung des Sicherungsrechts hat sich der Darlehensnehmer ganz bewusst seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit und der Verwertungsbefugnis im Hinblick auf den Sicherungsgegenstand begeben, so dass es sich grundsätzlich als ein venire contra factum proprium darstellt, wenn er z. B. wegen einer günstigen Verkaufsmöglichkeit plötzlich eine unzulässige Beschränkung seiner Belange durch den Sicherungsnehmer geltend machen wollte; vielmehr ist meines Erachtens davon auszugehen, dass die Grenzen, innerhalb derer der Sicherungsgeber an der getroffenen Regelung festhalten darf, sich aus dem tendenziell strengeren Verbot des Rechtsmissbrauchs durch den Sicherungsnehmer ergeben. 541 Hierfür hat der Bundesgerichtshof nämlich schon für ausreichend erachtet den „Verkauf aus privaten Gründen (z. B. Ehescheidung, Krankheit, Arbeitslosigkeit, Überschuldung, Umzug) ebenso wie" die „Wahrnehmung einer günstigen Verkaufsgelegenheit", vgl. BGH, a. a. O. 542 So auch die Einschätzung von Köndgen, ZIP 1997,1645 f. 543 Der Anspruch ist nach den insoweit eindeutigen Ausführungen des Gerichts bedingt durch die Zahlung einer das (letztlich Erfüllungs-) Interesse des Kreditgebers abdeckenden (vgl. Köndgen, a. a. Ο.) Vorfälligkeitsentschädigung. 544 Zur Rechtslage bei verschärfter Bereicherungshaftung vgl. unter l.Teil 2.Abschn. § 3 und § 3D. 545 Vgl. oben l.Teil 1.Abschn. § 4 A I . 546 Vgl. nur Canaris, in: Vorzeitige Beendigung, S. 38 ff.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

hensnehmer insbesondere nicht um eine Verbesserung der eigenen wirtschaftlichen Situation durch Umschuldung, gewinnbringende Veräußerung oder die günstige „Anlage" plötzlich freier Liquidität durch Tilgung des im Verhältnis zu Anlagezinsen zinsungünstigen Darlehens geht.

II. Rechtsfolgen der Rückzahlung

Sofern der Bereicherungsschuldner die Darlehensschuld sofort erfüllen kann und darf, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen diese Tilgung auf die an dem Kondiktionsobjekt bestehende dingliche Sicherheit hat. Hat der Kondiktionsschuldner zugunsten des Kreditgebers ein akzessorisches Sicherungsrecht 547 bestellt, so zieht die Rückzahlung direkte Folgen nach sich. Bei einem Pfandrecht an einer beweglichen Sache, an einer Forderung oder einem sonstigen verpfändbaren Vermögensrecht erlischt mit dem Untergang der gesicherten Darlehensforderung 548 durch Erfüllung kraft Gesetzes das Pfandrecht (§ 1252 549 ), so dass der Herausgabepflichtige sodann 550 unproblematisch seiner Primärpflicht zur lastenfreien Rückübertragung an den Kondizienten nachkommen kann. Wenn das Kondiktionsobjekt ein Grundstück ist, kann das akzessorische Sicherungsrecht nur in einer Hypothek bestehen. In diesem Falle wandelt sich mit dem Erlöschen der gesicherten persönlichen Schuld gemäß § 1163 Abs. 1 S. 2 die Fremdhypothek kraft Gesetzes in eine Eigentümergrundschuld (§ 1177 Abs. 1). Fraglich ist, wie in diesen Fällen der Bereicherungsschuldner die Erfüllung seiner primären Herausgabepflicht zu bewirken hat: muss er die bei der Übertragung des Grundstücks an den Bereicherungsgläubiger sich wiederum in ein ihm selbst zustehendes (Fremd-)Grundpfandrecht umwandelnde Eigentümergrundschuld vor Herausgabe des Grundstücks beseitigen, oder reicht schon die Mitübertragung des Grundpfandrechts an den Kondizienten aus? Ausgangspunkt für die Beantwortung ist die Regel, dass die Wiederherstellung des status quo ante auch die vorherige Aufhebung des Eigentümergrundpfand547 Entsprechendes gilt für die Sicherungsübertragung, wenn sie unter einer dinglich wirkenden, auflösenden Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 2 erfolgte, da dadurch eine QuasiAkzessorietät kraft Parteivereinbarung hergestellt ist, vgl. für die Sicherungsübereignung Palandt IBassenge § 930 Rn. 13; allgemein Serick, Bd. 3 § 371 3e. 548 Der Sicherungsumfang kann u.U. weiter gefasst sein, ζ. B. kraft Gesetzes bei § 559. 549 Diese Vorschrift gilt gemäß § 1257 auch für gesetzliche Pfandrechte, so dass die Rückabwicklung auf dinglicher Ebene bei Schuldtilgung parallel erfolgt, vgl. die Übersicht bei Staudinger / Wiegand § 1257 Rn. 20. 550 Nach Rückerwerb des unmittelbaren Besitzes an einer beweglichen Sache (vgl. § 1223 Abs. 1); eine Übertragung des Eigentums an den Kondizienten nach § 931 verbietet sich im Hinblick auf § 986 Abs. 2 aus unten im Text genannten Gründen: ähnliche Wirkungsweise wie § 404; zur Rückgabe gehört somit wie sonst auch die Wiederverschaffung des unmittelbaren Besitzes, sofern er vor dem vermögensverschiebenden Vorgang beim Kondizienten bestanden hat.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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rechts gemäß den §§ 875, 1183, 1192 Abs. 1 durch den Bereicherungsschuldner umfasst. Insbesondere hat er zunächst die für die Löschung anfallenden Kosten zu tragen. 551 Grundsätzlich wird daher die Herausgabe des Kondiktionsobjekts in gänzlich unbelastetem Zustand Schuldinhalt sein. 552 Denkbar ist allerdings die Situation, dass der Kondizient auch gerade an der Erlangung des Eigentümergrundpfandrechts interessiert ist - vor allem wegen einer möglicherweise vorteilhaften Rangposition. In einem solchen Fall kann man ihm statt des Anspruchs auf Aufhebung einen solchen auf Mitübertragung der Belastung zugestehen. Dogmatisch ist dieser meines Erachtens aber nicht - wie Canaris dies tut 5 5 3 - aus einer Analogie zu § 818 Abs. 1 2.Fall bzw. aus §§ 818 Abs. 4, 281 herzuleiten. Vielmehr ermöglicht es die hier kraft des bereicherungsrechtlichen Primäranspruchs angenommene Beseitigungspflicht des Herausgabeschuldners, dem Kondizienten ein Wahlrecht zuzugestehen, ob er an seinem Anspruch auf vollständiger Herstellung des vormaligen Zustandes festhalten, oder aber - quasi als „Minus" der gemäß § 812 bestehenden Beseitigungspflicht - sich mit der Mitübertragung der Eigentümergrundschuld zufrieden geben will. Hierin wäre eine Annahme an Erfüllungs Statt gemäß § 364 Abs. 1 zu sehen. Interessen des Bereicherungsschuldners werden bei dieser Lösung nicht tangiert. Bei abstrakten Sicherungsrechten, also solchen bei denen keine unmittelbare Verknüpfung von gesicherter Forderung und dinglicher Belastung besteht, wirkt sich die Darlehenstilgung nicht direkt auf die gegenständliche Rechtslage aus. Vielmehr entsteht bei fiduziarischen Rechtsübertragungen aufgrund des zwischengeschalteten Sicherungsvertrages - notfalls durch ergänzende Vertragsauslegung 5 5 4 - bei Wegfall des Sicherungszwecks durch Erfüllung der persönlichen Schuld zugunsten des Darlehensnehmers ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch, 555 der die Wiederverschaffung des Vollrechts durch den Sicherungsnehmer nach den für die jeweilige Übertragung geltenden Regeln zum Inhalt hat. Dies gilt sowohl für Sicherungsübereignung und -abtretung 556 als auch für die Bestellung einer Sicherungsgrundschuld, 557 hier kann der Freigabeanspruch wahlweise

551 Ansonsten wäre nämlich der Kondizient gemäß § 2 Nr. 1 KostO Kostenschuldner wegen der gemäß § 68 KostO gebührenpflichtigen Löschung; inwiefern diese Frage noch durch § 818 Abs. 3 beeinflusst wird, dazu unter l.Teil 2.Abschn. § 2C II. 552 Angedeutet bei BGH W M 1965, 677 (678) für den Fall der Schadensersatzhaftung nach § 989; a.A. wohl Staudinger ! Gursky § 989 Rn. 6 a.E. 553 Canaris , NJW 1991,2513 (2516, I I lc a.E.), der für die Rechtslage bei einer abstrakten Sicherungsgrundschuld die bei Leistung des Sicherungsnehmers an den Bereicherungsschuldner zu dessen Gunsten entstehende Eigentümergrundschuld als gemäß § 818 Abs. 1 herauszugebendes Surrogat des Surrogats „Rückübertragungsanspruch" ansieht. 554 Palandt I Bassenge § 930 Rn. 14. 555 Zum Ganzen Serick, Bd. 2 § 28IV 2 und Bd. 3 § 371. 556 Soergel/AfMÄ/ § 930 Rn. 79; Palandt ! Bassenge § 930 Rn. 11; Soergel / Zeiss § 398 Rn. 17 m. Fn. 2. 557 Serick, Bd. 2 § 28IV 1.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

auch auf Verzicht (§§ 1192 Abs. 1, 1168) oder Aufhebung (§§ 1192 Abs. 1, 1183, 875) gerichtet sein. Ähnlich wie oben bei dem akzessorischen Sicherungsrecht „Hypothek", wo durch die Darlehensrückzahlung eine Eigentümergrundschuld zugunsten des Bereicherungsschuldners entstehen konnte, stellt sich die Frage, ob nicht auch hier für die Erfüllung seiner bereicherungsrechtlichen Rückgabepflicht ausreichend ist, dass der Herausgabepflichtige nach einer Grundschuldbestellung das Grundeigentum einschließlich des entstandenen Rückübertragungsanspruchs 558 bzw. bei Sicherungsübereignung oder -abtretung allein diesen an den Kondizienten überträgt. Darauf wird man eindeutig mit „nein" antworten müssen. Die Durchsetzung der schuldrechtlichen Pflicht zur Freigabe der Sicherheit muss grundsätzlich zwischen den Parteien des Sicherungsvertrages erfolgen, zwischen Sicherungsnehmer und Bereicherungsschuldner. Der Kondizient ist - vorbehaltlich § 818 Abs. 3 - ebenso von fremden (des Sicherungsnehmers) Einwendungen (§ 404) freizuhalten wie von dem (finanziellen) Risiko einer u.U. notwendigen Rechtsverfolgung. 559 Sicherungsübereignetes Eigentum bzw. eine sicherungsabgetretene Forderung (oder ein sonstiges Vermögensrecht) müssen daher zunächst vom Herausgabepflichtigen zurückerworben und anschließend auf den Bereicherungsgläubiger übertragen werden. Bei einer Grundschuld kann durch die Freigabe bei Wahl von Rückübertragung oder Verzicht eine Eigentümergrundschuld zugunsten des Bereicherungsschuldners entstehen; für deren Behandlung sei verwiesen auf die Ausführungen zur Hypothek.

B. Sicherheitenaustausch Häufig wird es so sein, dass der Darlehensnehmer die Valuta investiert hat, nicht über anderweitige freie Liquidität zur Rückerstattung des Darlehens verfügt und auch insbesondere keinen neuen Kredit zur Tilgung des alten aufnehmen möchte. In einem solchen Fall bietet sich zur Auslösung des Kondiktionsobjekts ein Austausch der Sicherheit gegen eine andere an. 5 6 0 Auch in den Fällen, in denen das Sicherungsrecht nicht bloß für eine einzelne Darlehensforderung bestellt, sondern - beispielsweise bei § 559 (aber auch bei vertraglicher Verpfändung nicht unüblich) - der Kreis der gesicherten Forderungen erweitert und dadurch eine vorzeitige Tilgung erschwert ist, wird der Sicherheitenaustausch als Möglichkeit zur Enthaftung des Kondiktionsobjekts interessant.

558

So von seinem Ausgangspunkt konsequent Canaris , NJW 1991, 2513 (2516, I I lc). 559 Vgl. dazu auch schon oben l.Teil 1.Abschn. § 2D I I 3). 560 Möglichkeit angedeutet bei Kohler, NJW 1991,1999 (2000).

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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I. Modalitäten

Einen Anspruch auf einen solchen Austausch wird man dem Darlehensnehmer anders als hinsichtlich vorzeitiger Darlehenstilgung gegen Vorfälligkeitsentschädigung - im Verhältnis zum Sicherungsnehmer in aller Regel nicht einräumen können. Aber er mag - vor allem unter Hinweis auf die ihn treffende Herausgabepflicht - versuchen, das Einverständnis des Sicherungsnehmers zu erreichen. Rationelle Gründe für eine Verweigerung sind nicht ersichtlich. Voraussetzungen dafür sind aber, dass der Sicherungsgeber überhaupt noch über anderweitige beleihbare Vermögenswerte verfügt, diese eine vergleichbare Befriedigungssicherheit bieten und natürlich auch wertmäßig die persönliche Schuld hinreichend abdecken. Dabei steht es im Ermessen des Darlehensgebers, ob er eine geringere Befriedigungssicherheit u.U. dadurch kompensieren und dann die neue Sicherheit akzeptieren will, dass er sich eine entsprechend höhere Sicherungsmarge einräumen lässt. 561 Zusätzlich wird man dem Kreditgeber einen Anspruch gegen den Darlehensnehmer auf Schadloshaltung von den nicht einkalkulierten Mehrkosten 562 insbesondere für den anfallenden Verwaltungsaufwand zugestehen müssen.

II. Rechtsfolgen

Der Sicherheitenaustausch spielt sich allein auf dinglicher Ebene ab. Ein Gegenstand (das Kondiktionsobjekt) wird von der Haftung befreit, ein anderer mit ihr belastet; dies sollte Zug um Zug geschehen. Interessant sind hier allein die Auswirkungen auf das Bereicherungsobjekt; handelt es sich bei ihm um eine sicherungsübereignete Sache oder eine sicherungsabgetretene Forderung (oder ein sonstiges Recht), kommt nur die Rückübertragung vom Sicherungsnehmer auf den Bereicherungsschuldner in Betracht. Das Gleiche gilt für die Bestellung einer Sicherungsgrundschuld, bei der aber noch die Möglichkeiten des Verzichts und der Aufhebung hinzutreten. 563 Ebenso kann der Sicherungsnehmer auf eine Hypothek verzichten oder sie aufheben 564 oder eine verpfändete Sache an den Sicherungsgeber herausgeben (§ 1253 565 ). Sowohl bei einem Pfandrecht an einer Sache als auch an einem Recht tritt hinzu die Möglichkeit zu dessen Aufhebung gemäß § 1255 Abs. 1. 561 Allgemein dazu Serick, Bd. 3 § 30 V I I 2b; vgl. auch Canaris, ZIP 1996,1577 (1580). 562 Zu deren Berücksichtigung im Hinblick auf § 818 Abs. 3 vgl. unten l.Teil 2.Abschn. § 2C II. 563 Dazu und zur Abwicklung im Verhältnis der Kondiktionsparteien schon oben l.Teil 2.Abschn. § 2A II. 564 Dazu ebenfalls a. a. O. 565 Für Pfandrechte an einer Forderung u.U. in Verbindung mit § 1278; die Anwendbarkeit des § 1253 auf besitzlose gesetzliche Pfandrechte ist ungeklärt, vgl. Staudinger/ Wiegand § 1257 Rn. 20.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Auch bei abstrakten Sicherungsrechten ist also nicht etwa ein noch durchzusetzender Rückübertragungsanspruch 566 der Änderung der dinglichen Rechtslage vorgeschaltet; vielmehr wird unmittelbar auf diese eingewirkt. Dies hat zur Folge, dass sich der Bereicherungsschuldner hier - abgesehen von den Fällen des vorherigen Entstehens einer Eigentümergrundschuld - unmittelbar in die Lage versetzt sieht, das unbelastete Kondiktionsobjekt herauszugeben.

C. Zusammenfassung Ganz so begrenzt, wie das in einigen Stellungnahmen in der Literatur zu diesen Problemen angeklungen ist, 5 6 7 sind - wie gezeigt - die Möglichkeiten des Bereicherungsschuldners nicht, das Sicherungsobjekt vorzeitig (das heißt: vor Fälligkeit der Darlehensschuld) auszulösen. Insbesondere die Option der frühzeitigen Darlehenstilgung gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung sollte in ihrer praktischen Relevanz nicht unterschätzt werden. Allerdings sind bezüglich aller aufgeführten Möglichkeiten noch zwei Anmerkung zu machen. In den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen ergibt sich typischerweise ein nicht unbedeutendes Problem. Der Anspruch auf Herausgabe des (unbelasteten) Kondiktions-(=Sicherungs-)Gegenstandes ist nämlich sofort fällig, § 271 Abs. 1. Das stellt den Bereicherungsschuldner vor die praktisch unlösbare Aufgabe, auf der Stelle die Lastenfreiheit herzustellen. Dazu werden sowohl bei vorzeitiger Schuldtilgung als auch für einen etwaigen Sicherheitenaustausch mehr oder weniger eingehende, jedenfalls zeitkostende Verhandlungen mit dem Sicherungsnehmer bzw. Darlehensgläubiger erforderlich sein. Daher kann von einer sofortigen (im engeren Sinne) Möglichkeit zur Beseitigung der Belastung in kaum einem Fall ausgegangen werden, in aller Regel wird lediglich eine alsbaldige Auslösung möglich sein. 568 Daraus ergibt sich die Konsequenz, dass für die Zeit zwischen Entstehung des Herausgabeanspruchs und tatsächlicher Herbeiführung der Lastenfreiheit ein vorübergehendes Leistungshindernis in Form einer Leistungsverzögerung in der Person des Bereicherungsschuldners besteht. 569 Wichtiger noch ist aber ein anderer Aspekt: Bisher ist allein die abstrakte Rechtslage erörtert worden ohne Rücksicht auf tatsächliche Umstände. Dabei wurde unterstellt, dass dem Darlehensnehmer die zur Enthaftung des Kondiktionsobjekts notwendigen Mittel zur Verfügung stehen. Praktisch wird dies aber häufig nicht der Fall sein. Wie diese Problemfälle bereicherungsrechtlich zu behandeln sind, wird noch eingehend zu untersuchen sein 570 . 56Θ Dieser wird quasi ersetzt durch das Einverständnis des Sicherungsnehmers. 567 Canaris , NJW 1991,2513 (2517); Reuter, FS, 369 (380). 568 Diesen zeitlichen Aspekt betont besonders Kohler, NJW 1991, 1999 (2001): „kondiktionsrechtlich bedingte Vorziehung der Grundpfandrechtsbeseitigung". 569 Zur Behandlung dieses Leistungshindernisses unten l.Teil 2.Abschn. § 2B II.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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§ 2 Einflussnahme der bereicherungsrechtlichen Privilegierung auf die Durchführung der Beseitigung A. Konkretisierung der Ablösungshandlung durch § 818 Abs. 3 Die Beseitigungspflicht kann der Bereicherungsschuldner durch vorzeitige Darlehenstilgung oder Sicherheitenaustausch erfüllen. Zu beidem ist er kraft des primären bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruchs verpflichtet, da dieser auf Rückgabe des Erlangten im ursprünglichen Zustand geht und damit nach Bestellung eines Sicherungsrechts durch den Empfänger diesen, ohne Unterschiede zwischen den dafür erforderlichen Bewirkungshandlungen zu machen, generell zur Beseitigung anhält. 571 Ob der Bereicherungsschuldner diesen geschuldeten Erfolg der Beseitigung der Belastung erbringen kann, hängt insbesondere von seinen persönlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ab. Diese können sich im Hinblick auf die zwei möglichen Wege der Enthaftung des Kondiktionsobjekts - Darlehenstilgung oder Sicherheitenaustausch - folgendermaßen darstellen: - in der „Idealsituation" verfügt der Herausgabepflichtige über ausreichend freie eigene Liquidität, so dass ihm eine „sofortige" Darlehenstilgung möglich ist; außerdem ist er auch in der Lage, dem Sicherungsnehmer eine gleichwertige Ersatzsicherheit zum Sicherheitenaustausch anzubieten; - dieser Situation steht der „Problemfall" gegenüber, in dem dem Bereicherungsschuldner beide Enthaftungsmodi wegen seiner wirtschaftlichen Verhältnisse zumindest zeitweilig nicht eröffnet sind; - zwischen diesen Extremfällen liegen die Fallgestaltungen, in denen dem Kondiktionsverpflichteten eine Beseitigung des Sicherungsrechts entweder durch Darlehenstilgung oder durch Sicherheitenaustausch möglich ist.

I. Sicherheitenaustausch

Sofern dem Bereicherungsschuldner wegen der Beleihbarkeit eines anderen gleichwertigen eigenen Gegenstandes tatsächlich ein Sicherheitenaustausch möglich ist, kann er auf diesem Wege seiner Beseitigungspflicht nachkommen; wie oben gesagt, ist er dazu auch verpflichtet. Der Geltendmachung des Anspruchs auf Beseitigung durch Sicherheitenaustausch kann er allerdings das aus der Eigenvermögensschutzfunktion des § 818 570 Unter l.Teil 2.Abschn. § 2A und § 3D. 571 Vgl. zu diesem Zusammenhang auch die Kritik zu Kohler oben l.Teil 1.Abschn. § 2A ΙΠ 2. 10 Bodenbenner

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Abs. 3 hergeleitete, allgemein-schuldrechtliche Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten. Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass ein solcher Beseitigungsmodus - durch die Belastung eines anderen Vermögensbestandteils als des ungerechtfertigt erlangten - einen Eingriff in sein geschütztes Stammvermögen erforderte. Das ist zwar auch hinsichtlich des modus' „Darlehenstilgung" der Fall, da der Kondiktionsschuldner die Valuta „aus eigener Tasche" zurückzahlen muss. Weil aber mit dieser Vermögensminderung gleichzeitig der Vorteil des Freiwerdens von seiner Verbindlichkeit dem Darlehensgeber gegenüber verbunden und die Pflicht zur Darlehensrückerstattung vor allem nicht spezifisch durch die bereicherungsrechtliche Rückgabepflicht veranlasst ist, 5 7 2 sondern sich als eine von der Entlastung durch das Gutgläubigenprivileg „Vertrauensschutz" nicht gedeckte Erfüllung einer ohnehin bestehenden Drittverbindlichkeit darstellt, kann sich der Herausgabepflichtige grundsätzlich nicht darauf berufen, hierfür sei eine Aufopferung seines gemäß § 818 Abs. 3 geschützten eigenen Vermögens notwendig. Denn der Bereicherungsschuldner konnte nie berechtigterweise damit rechnen, den Kredit nicht gerade durch den Einsatz seines eigenen Vermögens tilgen zu müssen.573 Allein die spezifisch durch die bereicherungsrechtliche Vorziehung der Tilgung entstehenden Kosten sowie der u.U. notwendige Eingriff in die Gesamtvermögensplanung des Kondizienten sind bei diesem modus über § 818 Abs. 3 zu berücksichtigen. Anders stellt sich demgegenüber die Lage hinsichtlich der für einen Sicherheitenaustausch notwendigen Belastung eigenen Eigentums oder sonstiger vermögenswerter Rechte dar. Das Erfordernis zu einem solchen Eingriff in einen Bestandteil seines Stammvermögens würde den Bereicherungsschuldner nämlich allein anlässlich der Rückgewähr des ungerechtfertigt Erlangten in unbelastetem Zustand treffen; insofern greift das Regelungsziel des § 818 Abs. 3 ein, den privilegiert Haftenden in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbes dahingehend zu schützen, dass das in der Pflicht zur Ausgliederung des ungerechtfertigt Erlangten aus seinem Gesamtvermögen enthaltene Überraschungsmoment ihn nicht kondiktionsspezifisch zu Eingriffen in sein Restvermögen zwingen soll. Im Gegensatz zur Darlehenstilgungspflicht bestand für den gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldner im Hinblick auf den Sicherheitenaustausch aber vor Inanspruchnahme auf Rückgewähr keinerlei Anlass, von der Notwendigkeit einer darlehenssichernden Belastung eines anderen Vermögensbestandteils als des Erlangten ausgehen zu müssen. Selbstverständlich bleibt es dem Herausgabepflichtigen unbenommen, bei einem entsprechenden Einverständnis des Darlehensgebers und gleichzeitigem Vorhandensein von freien Tilgungsmitteln und einer adäquaten Ersatzsicherheit letztere im Wege des Sicherheitenaustausches zur Enthaftung des Kondiktionsobjekts zu verwenden; dies kann vor allem dann empfeh-

572

Zu diesem Zusammenhang oben unter l.Teil 1.Abschn. § 4A II. 573 Ähnlich Kohler, NJW 1991, 1999 (2000, IV), der aus diesen Erwägungen aber schon die Beseitigungspflicht, also den Inhalt des Kondiktionsanspruchs an sich herleiten will, nicht wie hier eine bereicherungsrechtsdogmatisch begründete Beseitigungspflicht bezüglich ihres Umfangs gegen Einreden aus § 818 Abs. 3 verteidigen.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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lenswert sein, wenn das besicherte Darlehen zu besonders günstigen (insbesondere Zins-)Konditionen aufgenommen worden ist, die er sich erhalten will. § 818 Abs. 3 wirkt sich in dieser Hinsicht nur als Leistungsverweigerungsrecht aus, 574 das der Kondiktionsschuldner nicht geltend machen muss. In der oben angesprochenen „Idealsituation", in der sowohl Darlehenstilgung als auch Sicherheitenaustausch in Betracht kommen, besteht damit für ihn ein Wahlrecht, auf welchem Wege er seine Beseitigungspflicht erfüllen will; ist ihm nur ein Sicherheitenaustausch eröffnet, so kann er einer entsprechenden Inanspruchnahme durch Erhebung der aus § 818 Abs. 3 hergeleiteten Einrede begegnen.

II. Darlehenstilgung

Auch zur sofortigen Darlehenstilgung als ein modus der Enthaftung des Kondiktionsobjekts ist der Bereicherungsschuldner verpflichtet. Und anders als hinsichtlich der Beleihung eines anderen Vermögenswertes zwecks Sicherheitenaustausches kann er sich diesbezüglich grundsätzlich auch nicht auf § 818 Abs. 3 berufen. Denn nach oben Gesagtem stellt sich die Notwendigkeit einer Darlehenstilgung nicht als kondiktionsspezifisch bedingte Maßnahme zur Herstellung seiner Leistungsfähigkeit dar, sondern als eine der Gesamtvermögensplanung des Herausgabepflichtigen grundsätzlich gemäße Erfüllung einer Drittverbindlichkeit durch den Einsatz eigenen bzw. „geliehenen" Vermögens. Diese grundsätzliche Wertung darf aber nicht außer Acht lassen, dass auch hinsichtlich des Bewirkungsmodus' „Darlehenstilgung" bestimmte vertrauensgeschützte Umstände über § 818 Abs. 3 berücksichtigungsfähig sein können. Durchbrechungen können sich insbesondere daraus ergeben, dass der Bereicherungsschuldner bei Aufnahme und Anlage des Darlehens davon ausgehen durfte, dieses erst entsprechend dem darlehensvertraglichen Tilgungsplan - also vielfach staffelweise - zurückzahlen zu müssen und nicht, wie jetzt bereicherungsrechtlich vorgezogen, zur Enthaftung sofort und in voller Höhe. Der Grundsatz ist daher allein dann unmodifiziert durch § 818 Abs. 3 durchführbar, wenn der Kondiktionsschuldner die Darlehensvaluta selbst oder jedenfalls einen entsprechenden Geldbetrag incl. der zu zahlenden Kreditkosten frei verfügbar hat. Dem wird aber in den praktisch weitaus häufigsten Fällen nicht so sein. Denn regelmäßig nimmt niemand ein Darlehen auf, obwohl er über für seine Zwecke ausreichende finanzielle Mittel verfügt bzw. um die Darlehensvaluta ungenutzt zu lassen. Meistens wird diese vielmehr bereits in ein Vorhaben eingebunden sein, sei es, dass sie schon investiert worden ist, sei es, dass jedenfalls die Vorhabenplanung so weit fortgeschritten ist, dass die zukünftige Investition sich als eine im Sinne von § 818 Abs. 3 schützenswerte Ausübung der Eigenvermögensverwaltung des Bereicherungsschuldners darstellt. Allein dann also, wenn der Herausga574 Vgl oben l.Teil 1.Abschn. § 4A I I mit § 1. 1*

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

bepflichtige über nicht vertrauensgebundene Liquidität in Form der Darlehensvaluta oder von Eigenmitteln verfügt, ζ. B. wenn er ohne konkrete Zweckbestimmung ein Darlehen aufgenommen und seinen Verwendungszweck während Haftungsprivilegierung noch nicht konkretisiert hat, ist er ohne den Vorbehalt des § 818 Abs. 3 zur Enthaftung des Kondiktionsobjekts durch Schuldtilgung verpflichtet. Sonst aber kann er über § 818 Abs. 3 seiner Inanspruchnahme in Form des allgemein-schuldrechtlichen Leistungsverweigerungsrechts entgegenhalten, auf seine Verpflichtung zur Rückgewähr hafte er nur insoweit, als ihre Erfüllung keinen Eingriff in seine geschützte Gesamtvermögensplanung erfordere. Der Begriff „freie Liquidität" im oben verwendeten Sinne erlangt daher entsprechend der Unterscheidung zwischen Inhalt und Umfang des primären Herausgabeanspruchs aus Leistungskondiktion allein für die Ebene des § 818 Abs. 3 Bedeutung: Im Hinblick auf den Anspruchsinhalt „Beseitigungspflicht" schuldet der Bereicherungsschuldner die Enthaftung des herauszugebenden Kondiktionsobjekts an sich ohne Rücksicht auf die dafür konkret erforderlichen Maßnahmen; er ist also vor der Schwelle des § 818 Abs. 3 zur Aufwendung seines gesamten Vermögens anlässlich der Herstellung seiner Leistungsfähigkeit angehalten. Tatsächlich frei verfügbare Mittel hat er dafür ebenso einzusetzen, wie er gebundene in Liquidität verwandeln muss. Erst § 818 Abs. 3 gibt Aufschluss darüber, welche Eingriffe in sein Stammvermögen und die diesbezügliche Planung er als nicht mehr seinem Haftungsumfang entsprechend im Wege eines Leistungsverweigerungsrechts von sich weisen darf. „Freie Liquidität" in diesem Sinne bedeutet demnach: nicht durch das Gutgläubigen-Privileg „Vertrauensschutz" der Haftungsmasse entzogene Mittel. Wenn der Herausgabepflichtige in der überwiegenden Zahl der Fälle nicht über solche freie Liquidität in zur Darlehenstilgung ausreichendem Maße verfügt, stellt sich die Frage, ob er in einer solchen Situation zur Aufnahme eines - dann teureren, weil möglicherweise unbesicherten - Zweitkredits zur Beschaffung von Liquidität verpflichtet ist, um durch die ihm damit ermöglichte Tilgung des Erstkredits seiner Beseitigungspflicht nachzukommen. Diese Verpflichtung besteht zwar kraft der inhaltlich umfassenden bereicherungsrechtlichen Beseitigungspflicht; wie gegenüber der Inanspruchnahme auf Enthaftung durch Sicherheitenaustausch kann aber auch hier der Kondiktionsverpflichtete das auf § 818 Abs. 3 gegründete Leistungsverweigerungsrecht mit der Erwägung entgegenhalten, das zum sofortigen Erbringen seiner Schuld Erforderliche sei nicht von ihrem Umfang umfasst. Denn eine andere Lösung liefe, sogar wenn man dem Kondizienten über § 818 Abs. 3 die höheren Kosten für das unbesicherte Zweitdarlehen auferlegen würde, auf eine Einstandspflicht für die finanzielle Leistungsfähigkeit im Sinne von § 279 hinaus, die gegen den privilegiert haftenden Bereicherungsschuldner gerade nicht begründet und daher abzulehnen ist. Er kann sich im Gegenteil (arg. e § 818 Abs. 3) darauf berufen, dass zwecks Rückgabe des indebite Erlangten er weder sein davon isoliertes eigenes Vermögen einzusetzen hat, noch darüber hinausgehend seine zur Rückgabe erforderliche finanzielle Leistungsfähigkeit erst noch - eben durch Aufnahme eines weiteren Darlehens - herzustellen hat. Daher kann der Bereicherungs-

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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Schuldner, wenn er nicht über ausreichende freie Tilgungsmittel verfügt, insbesondere wenn er das aufgenommene Darlehen schon in seine vertrauensgeschützte Gesamtvermögensplanung eingebunden hat, sich auch gegenüber einer Inanspruchnahme auf sofortige Darlehensrückzahlung auf § 818 Abs. 3 berufen. Dagegen spricht nicht, dass nach hier vertretener Ansicht der Anspruch aus Leistungskondiktion auch gegen den privilegiert haftenden Bereicherungsschuldner als eine allgemeine Leistungspflicht mit Beschaffungselementen zu qualifizieren ist. Damit ist nämlich zunächst nur ausgesagt, dass die Pflicht zur Bewirkung der Primärleistung „Herausgabe des Erlangten" so lange bestehen bleibt, wie sich der Leistungsgegenstand noch im „Rechtsbereich" des Empfängers befindet, er seinem Zugriff also nicht endgültig entzogen ist. Darüber, welche finanziellen Anstrengungen er zur Herstellung seiner sofortigen Leistungsfähigkeit zu unternehmen hat, ist damit nicht entschieden. Gerade in der Entlastung des privilegiert Haftenden von solchen Vermögensaufwendungen, die zur Beschaffung notwendig sind, liegt die durch § 818 Abs. 3 normierte bereicherungsrechtsspezifische Modifikation im Verhältnis zu den sonstigen allgemeinen Leistungspflichten, 575 wenn man dort in analoger Anwendung des § 279 auch für den Stückschuldner eine Einstandspflicht für finanzielles Unvermögen annimmt. Auch hier überschneiden sich also die Wirkungsbereiche beider Funktionen 576 des § 818 Abs. 3: einerseits wird der Herausgabeschuldner in Bezug auf Leistungshindernisse, die der Erfüllung seiner gegenständlichen Primärleistungspflicht entgegenstehen, von einem Vertretenmüssen freigestellt (Entlastungsfunktion); andererseits hat er Vermögenseinbußen, die ihm durch das Erlangte an sich, aber auch wie hier anlässlich seiner Rückgewähr entstanden sind bzw. zu entstehen drohen, nicht zu tragen (Eigenvermögensschutz). Gerade anhand dieses Beispiels zeigt sich übrigens auch sehr deutlich, dass das Beschaffungselement des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion nicht etwa zu einer bereicherungsrechtlich zweifelhaften Haftungssteigerung zu Lasten des Herausgabepflichtigen führt. Vielmehr bleibt das anerkannte Regelungsziel des § 818 Abs. 3, den gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldner grundsätzlich umfassend von der Aufopferung seines Stammvermögens zu entlasten, auch bei konsequenter Anwendung einer gegenstandsorientierten Sichtweise und der Annahme einer nur umfänglich durch § 818 Abs. 3 begrenzten Beseitigungspflicht gewahrt. I I I . Zusammenfassung

Demnach gestattet es die Privilegierung des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners gemäß § 818 Abs. 3 ihm in der ganz überwiegenden Anzahl der denkbaren Sachlagen, sich gegen eine Inanspruchnahme auf sofortige lasten575 Allgemein zum Verhältnis zwischen Bereicherungsrecht und allgemeinem Schuldrecht oben l.Teil 1.Abschn. § 2D 14. 576 Dazu schon oben l.Teil 1.Abschn. § 4A I I a.E.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

freie Herausgabe des Erlangten auf seine Haftungsbeschränkung zu berufen. Dies gilt in jedem Fall für den Zeitraum der zwischen Herausgabepflichtigem und Sicherungsnehmer notwendigen Enthaftungsverhandlungen, da insofern die Entlastungsfunktion des § 818 Abs. 3 umfassend eingreift. Gegenüber einer Inanspruchnahme auf Enthaftung durch einen „Sicherheitenaustausch" kann sich der Herausgabepflichtige mit § 818 Abs. 3 verteidigen, hier allerdings vorrangig in dessen Funktion als eine den Haftungsumfang dahin konkretisierende, dass Eingriffe in das Stammvermögen zur Herstellung der Herausgabefähigkeit von diesem Umfang nicht umfasst sind (Eigenvermögensschutz). Gegenüber einer Inanspruchnahme auf Darlehenstilgung ist § 818 Abs. 3 - in der gleichen Funktion wie beim Sicherheitenaustausch - zwar grundsätzlich nicht begründet; gleichwohl ist auch hier in den allermeisten Konstellationen eine Durchbrechung gerechtfertigt, weil die Einbindung der empfangenen Darlehensvaluta bzw. anderer Tilgungsmittel in die Gesamtvermögensplanung des Bereicherungsschuldners eine vor kondiktionsspezifisch (vorgezogen) veranlassten Eingriffen schützenswerte Ausübung seiner Eigenvermögensverwaltung darstellt. Diese Durchbrechung reicht daher aber zeitlich lediglich bis zum darlehensvertraglich bedungenen Tilgungszeitpunkt, da auch nur insoweit der Bereicherungsschuldner (= Darlehensnehmer) ein schutzwürdiges Vertrauen hinsichtlich des Behalten-Dürfens des Kapitals und - damit verbunden - der Inanspruchnahme des Bereicherungsgegenstandes als Sicherungsmittel entwickeln konnte. Dieser letzte Gedanke ist übertragbar auf den Enthaftungsmodus „Sicherheitenaustausch",577 da nach Ablauf der Tilgungsfrist der Bereicherungsschuldner als Darlehensnehmer zur unbedingten Rückzahlung verpflichtet ist und sich die dafür notwendige Liquidität notfalls durch Verkauf eigenen Vermögens beschaffen muss (§ 279); demgegenüber stellt die mit einem Sicherheitenaustausch verbundene Belastung eines eigenen Vermögensbestandteils einen milderen und daher bereicherungsrechtlich zulässigen Eingriff dar. Vollstreckungsrechtlich ist zwar ein Vollstreckungshindernis 578 im Verhältnis zum Darlehensgeber 579 dahingehend begründet, dass der Bereicherungsschuldner als Darlehensnehmer diesen auf die vorrangige Haftung des Sicherungsobjekts verweisen darf 5 8 0 und damit per Erinnerung (§ 766 ZPO) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das übrige Vermögen für unzulässig erklären lassen kann. Dies ist innerhalb des Kondiktionsschuldverhältnisses indes nicht zu berücksichtigen; das ergibt schon ein Vergleich mit dem - nach 577 Obwohl praktisch der Sicherungsnehmer nach Fälligkeit des Darlehensrückerstattungsanspruchs kaum noch zu einem Sicherheitenaustausch bereit sein wird. 578 Vgl. § 777 S. 1 ZPO für Pfandrechte an beweglichen Sachen, analog für Sicherungseigentum; für die Haftung anderer Gegenstände ergibt sich dies im Wege der Vertragsauslegung oder aus Treu und Glauben, vgl. MünchKommZPO / Karsten Schmidt § 777 Rn. 6. 579 Zur Abdingbarkeit vgl. Serick, Bd. 3, § 38 I I le (S. 465); Liesecke, W M 1969, 546 (557); MünchKommZPO / Karsten Schmidt § III Rn. 1. 580 Zur Formularpraxis vgl. den Nachweis bei Serick, a. a. O.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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Rückgewähr an den Kondizienten - diesem gegenüber dem Bereicherungsschuldner möglichen Regress bei akzessorischen Sicherungsrechten. Auch hier könnte der Kondizient aufgrund des kraft Gesetzes (ζ. B. nach § 1143 Abs. 1 S. 1) übergegangenen Anspruchs aus § 607 vollstreckungsrechtlich auf das gesamte pfändbare Vermögen des Bereicherungsschuldners zugreifen, nun freilich ohne dessen Möglichkeit, sich etwa auf § 777 S. 1 ZPO berufen zu können, da - wenn überhaupt noch (vgl. nur § 1256 Abs. 1 S. 1) - das Pfandrecht nun an dem dem Kondizienten (= Vollstreckungsgläubiger) gehörenden (ehemaligen Kondiktions-)Gegenstand besteht. Demnach entfällt ab dem darlehensvertraglichen Tilgungszeitpunkt die Eigenvermögensschutzfunktion des § 818 Abs. 3 in Bezug auf die Erfüllung der Enthaftungsverpflichtung sowohl durch Darlehenstilgung als auch durch Sicherheitenaustausch. Daher ist der Bereicherungsschuldner nun nicht mehr nur anspruchsinhaltlich, sondern auch in vollem Umfang zur Herausgabe in lastenfreiem Zustand verpflichtet, ein auf die Beschränkung des Haftungsumfangs durch § 818 Abs. 3 gestütztes Leistungsverweigerungsrecht (Eigenvermögensschutz) wäre nicht begründet. 581 Beseitigt der Herausgabepflichtige dann gleichwohl das Sicherungsrecht nicht, muss der Kondizient auf Erfüllung klagen; 582 jedenfalls erst ab diesem Zeitpunkt (§818 Abs. 4) kommt eine Verzugshaftung des zuvor gutgläubigen Bereicherungsschuldners in Betracht, da zuvor immer noch die dann allein wirkende Entlastungsfunktion des § 818 Abs. 3 in Bezug auf Leistungshindernisse eingreift. 583 Beruht die Nichterfüllung auf Fehlen der dazu notwendigen Mittel beim Bereicherungsschuldner, kommt dann - schon vor Verwertung - der Übergang zu einer Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall in Betracht. 584

581

Vorbehaltlich der Kostentragungsfragen, dazu unten l.Teil 2.Abschn. § 2C. Eine vorherige Klage auf künftige - nämlich zum bestimmten Zeitpunkt der Fälligkeit der Darlehensschuld zu erbringende - Leistung ist nur unter der Voraussetzung des § 259 ZPO zulässig. 583 Auch noch nach Haftungsverschärfung, weil und soweit dies durch die Entstehung des Leistungshindernisses (Belastung des Kondiktionsobjekts) vor Eintritt der in den §§818 Abs. 4, 819 f. genannten Umstände gerechtfertigt ist, allgemeine Ansicht, vgl. ζ. B. Staudinger /Lorenz § 818 Rn. 52; speziell zu den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen Kohler, Rückabwicklung, § 12B I 3 (S. 653): „Die Schadensanlage war nämlich bereits zur Zeit einfacher Bereicherungshaftung des Restitutionsschuldners geschaffen. Wenn sie sich nach Beginn verschärfter Haftung wegen der vorübergehenden Illiquidität des Restitutionsschuldners verwirklicht, für deren bereicherungsrechtliche Folgen dieser nach Maßgabe des bereicherungsrechtlichen Abrechnungsmodells zur Zeit der Kreditaufnahme und Verpfändung nicht einstehen mußte, so verstieße eine auf die §§ 818 Abs. 4 (819 Abs. 1), 292 Abs. 1, 989 BGB oder aber, als Vorenthaltungsschaden, auf § 286 BGB gestützte Schadensersatzhaftung dagegen, daß die §§ 989 und 286 (285) BGB ( . . . ) eine Steuerbarkeit der Schadensursache nach Eintritt der haftungsbegründenden Rechtshängigkeit ( . . . ) voraussetzen", Hervorhebg. v. Verf. 584 Dazu ausführlich unten l.Teil 2.Abschn. § 2B ΠΙ. 582

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

B. Rechtsfolgen verzögerter Enthaftung Nach dem bisher Erörterten wird in der überwiegenden Anzahl der Fälle eine sofortige Herausgabe des unbelasteten Kondiktionsobjekts nicht in Betracht kommen. Fraglich ist, wie sich die damit verbundene (teilweise) Nichterfüllung der bereicherungsrechtlichen Herausgabepflicht (Rückgabe in unbelastetem Zustand) durch den Kondiktionsschuldner auf den Primäranspruch auswirkt.

I. Grundsätzlich kein Übergang auf eine Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall

Sofern der Herausgabepflichtige trotz der Belastung des Kondiktionsobjekts dessen Eigentümer bzw. Inhaber geblieben ist (so ζ. B. bei Bestellung von Grundpfandrechten), kann er dieses belastet an den Kondizienten zurückübertragen; hat er durch das kreditsichernde Rechtsgeschäft auch das Eigentum bzw. die Inhaberschaft verloren (ζ. B. bei Sicherungsübereignung), vermag er seiner Herausgabepflicht gegenwärtig gar nicht nachzukommen. In beiden Fällen ist aber entgegen dem Bundesgerichtshof der vollständige oder teilweise Ubergang vom Primäranspruch gerichtet auf gegenständliche Herausgabe auf einen Wertersatzanspruch gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall nicht begründet. Da es sich bei der Herausgabepflicht aus Leistungskondiktion um eine allgemeine Leistungspflicht handelt, ist diese auch schon vor Rechtshängigkeit (bzw. Eintritt der gemäß §§ 819 f. gleichgestellten Umstände) vorbehaltlich besonderer bereicherungsrechtlicher Abweichungen den Regeln des allgemeinen Schuldrechts und speziell dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht unterworfen. Mangels speziellerer Regelung des Verhältnisses zwischen Primär- und sekundärem Wertersatzanspruch 585 gilt das allgemein-schuldrechtliche Prinzip des Vorrangs der Naturalerfüllung vor einer sekundären, vermögensorientierten Ersatzpflicht auch bereicherungsrechtlich. Danach erfordert ein Abgehen von der gegenständlichen Herausgabepflicht, dass deren Erfüllung unmöglich bzw. der Schuldner unvermögend wird, § 275. Vor dieser Schwelle ist ein Übergang nicht gerechtfertigt; insbesondere reicht bloße Nichterfüllung nicht aus. Eine Unmöglichkeit der Herausgabe gemäß § 275 Abs. 1 kommt in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen selbst nach Verwertung des Sicherungsrechts nicht in Betracht, 586 da immerhin der Ersteigerer noch leisten könnte. Demgemäß ist zu fragen, ob der Empfänger durch die Belastung des Kondiktionsobjekts zur Herausgabe in unbelasteten Zustand ganz oder teilweise außerstande gesetzt (im Sinne von unvermögend gemäß § 275 Abs. 2) wird. 585 Vgl. oben l.Teil 1.Abschn. § 2D I I 3. 586 Eine Ausnahme kann gelten, wenn Bereicherungsgegenstand (= Sicherungsobjekt) ein vermögenswertes Recht ist und dieses mit Verwertung untergeht, so ζ. B. eine sicherungsabgetretene Forderung durch Erfüllung.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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Dies ist angesichts der Geltung des allgemein-schuldrechtlichen Unvermögensbegriffs 587 für den Anspruch aus Leistungskondiktion588 und wegen der noch bestehenden Aussicht auf zukünftige Enthaftung grundsätzlich zu verneinen. Denn durch die Pflicht zur Beseitigung des Sicherungsrechts wird dem Bereicherungsschuldner nur die Leistung aus dem eigenen Rechtsbereich abverlangt, und deren subjektive Erbringbarkeit steht bei Kreditsicherungsrechten vor Verwertung typischerweise noch nicht endgültig negativ fest. Eine solche Endgültigkeit kann in den hier behandelten Fällen grundsätzlich erst mit der Verwertung des Kondiktionsobjekts durch den Sicherungsnehmer eintreten. Vorher kann nicht einmal eine unberechtigte kategorische und dauerhafte Verweigerung der Freigabe durch den Sicherungsnehmer, die zudem praktisch kaum vorkommen dürfte, eine endgültige Nichterbringbarkeit der bereicherungsrechtlich geschuldeten Leistung begründen. Denn bei akzessorischen Sicherungsrechten besteht durch die Möglichkeit der schuldbefreienden Hinterlegung der Darlehenssumme gemäß den §§ 293 ff., 372 S. 1, 378 die Aussicht, den Bereicherungsgegenstand auszulösen.589 Bei abstrakten Sicherheiten würde es einen Verstoß des Sicherungsnehmers gegen seine Pflichten aus dem Sicherungsvertrag bedeuten, eine Freigabe schlichtweg zu verweigern; seinen Rückübertragungsanspruch könnte und müsste (da § 275 Abs. 2 nicht eingreift) der Herausgabepflichtige dann klageweise durchsetzen. 590 Das Fehlen entsprechender finanzieller Mittel zur Ablösung der Sicherheit befreit den Schuldner ohnehin nicht. Daher bleibt es nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht für die behandelten Sachverhalte bei einem Fortbestehen der primären Erfüllungspflicht. Die bloße Leistungsverzögerung legitimiert den Übergang auf Sekundäransprüche nicht. Vielmehr stellt sich die Nichterfüllung der Beseitigungspflicht als eine bloße Leistungsverzögerung dar, die einen Übergang von Primär- auf Sekundäransprüche nicht legitimiert. Daher bewendet es grundsätzlich 591 beim bereicherungsrechtlichen Primäranspruch auf Herausgabe in unbelastetem Zustand. Ein Übergang zu §818 Abs. 2 2.Fall ist demnach nicht begründet.

587

Ausführlich zu den Anforderungen an primärschuldbefreiendes Unvermögen oben 1.Teil 1.Abschn. § 1; bereits dort hatte die Subsumtion der bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle die fehlende Einschlägigkeit von § 275 Abs. 2 ergeben. 5 88 Oben l.Teil 1.Abschn. § 2D 14. 5S9 Ζ. B. nach den §§ 1163 Abs. 1 S. 2 oder 1252. 590

Zur Frage der bereicherungsrechtlichen Kostenverteilung im Hinblick auf die zu den Enthaftungskosten zu zählenden Kosten, die dem Bereicherungsschuldner u.U. aus der Rechtsverfolgung gegen den Sicherungsnehmer erwachsen können, vgl. unten l.Teil 2.Abschn. § 2C II. 591 Zu den Ausnahmen unter l.Teil 2.Abschn. § 2B III.

154

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts Π . Erfassung der Leistungsverzögerung

1. Kein Verzug des Bereicherungsschuldners

gemäß §§ 284f.

Durch die Nichterfüllung der Beseitigungspflicht gerät der Bereicherungsschuldner nicht in Verzug. Zwar handelt es sich bei dieser Leistungsstörung um eine Leistungsverzögerung; jedoch sind wegen der Haftungsprivilegierung die allgemeinen Verzugsvoraussetzungen in der Person des Herausgabepflichtigen nicht erfüllt. § 818 Abs. 3 entlastet ihn nämlich von dem allgemein-schuldrechtlichen Vertretenmüssen (§§ 276, 278) von Leistungsstörungen seine gegenständliche Herausgabepflicht betreffend; 592 daher fehlt es zwar nicht schon an der Fälligkeit der Herausgabe- und, davon umfasst, der Beseitigungspflicht (vgl. § 271 Abs. 1), wohl aber an dem für die Verzugshaftung konstitutiven Erfordernis des Verschuldens gemäß § 285. Sofern die Nichtleistung zudem darauf beruht, dass die Erfüllung der bereicherungsrechtlichen Beseitigungspflicht einen kondiktionsspezifischen Eingriff in das über § 818 Abs. 3 geschützte schuldnereigene Vermögen erfordern würde, schließt darüber hinaus das damit allgemein-schuldrechtlich bestehende Leistungsverweigerungsrecht gegen den Herausgabeanspruch als Einrede, die die Durchsetzbarkeit hemmt, den Eintritt von Verzug aus. 593 Daher besteht für einen Anspruch des Kondizienten auf Ersatz seines - ζ. B. durch die mangelnde Beleihbarkeit des Bereicherungsgegenstandes eingetretenen - Vorenthaltungs- oder Verzögerungsschadens gemäß § 286 Abs. 1 keine Grundlage; und auch die Haftungsverschärfung gemäß § 287 S. 2 wäre - wenn überhaupt mit der insofern vorgehenden Sonderregelung durch § 818 Abs. 3 (Entlastungsfunktion) vereinbar - nicht begründet. Vor allem aber bewirkt zumindest im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 286 Abs. 2 der Interessewegfall des Bereicherungsgläubigers nicht den Übergang vom Primäranspruch auf Naturalerfüllung auf einen Sekundäranspruch.

2. Nicht zu vertretende

Leistungsverzögerung

Statt Verzugs liegt demnach eine nicht zu vertretende Leistungsverzögerung vor hinsichtlich der bereicherungsrechtlichen Leistungspflicht „Herausgabe des Er592 Vgl. oben l.Teil l.Abschn. § 2D 14 und § 4 A I sowie Mot.II, S. 841: „Geräth der Empfänger in Verzug, so greifen selbstverständlich [das heißt: schon ohne die Verweisung in § 818 Abs. 4] in allen Beziehungen die Vorschriften über die Wirkungen des Verzuges Platz. Bis zum Eintritte der mala fides kommen dagegen dem Empfänger die Vorschriften der §§ 739, 740 [EI, entsprechen insofern insbesondere dem heutigen § 818 Abs. 3] zu Gute". 593 Auch hier zeigt sich, dass die zwei verschiedenen Funktionen des § 818 Abs. 3 (dazu oben l.Teil l.Abschn. § 4A II) sich in ihren Wirkungsbereichen überschneiden, sich aber auch durchaus auf verschiedenen Ebenen auswirken können; beruht die Leistungsverzögerung ζ. B. ausschließlich auf der Dauer der Verhandlungen zwischen Bereicherungsschuldner und Sicherungsnehmer, so wirkt allein die Entlastungsfunktion verzugsausschließend (kein Verschulden).

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

155

langten in ursprünglichem Zustand". Diese Leistungsverzögerung an sich zieht keinerlei Rechtsfolgen nach sich. Die Rechtsfolgen des Verzugs greifen nicht ein, und hinsichtlich der Inanspruchnahme auf Erfüllung der Herausgabepflicht kann sich der Bereicherungsschuldner über § 818 Abs. 3 verteidigen. Die einzige „Funktion" des Leistungshindernisses liegt darin, in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen einen Ubergang von der Pflicht zu gegenständlicher Herausgabe auf eine solche zu Wertersatz grundsätzlich auszuschließen.

ΙΠ. Übergang von der Pflicht zu Naturalerfüllung auf eine Wertersatzpflicht

Gleichwohl ist auch bei nicht zu vertretenden Leistungsverzögerungen in Ausnahmesituationen die Möglichkeit einer Ablösung der Pflicht zu Naturalerfüllung durch einen sekundären (Wertersatz-)Anspruch des Gläubigers schon vor der Schwelle eigentlichen Unvermögens zuzulassen. Diese Möglichkeit ist auch allgemein-schuldrechtlich anerkannt und für nicht-synallagmatische Leistungspflichten aus einer Analogie zu § 286 Abs. 2 herzuleiten. Danach bewirkt der Wegfall des Interesses des Gläubigers am Erhalt der Naturalleistung einen solchen Übergang. 594 Ein derartiger Interessewegfall des Kondizienten kann in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen insbesondere wegen der durch das Leistungsverweigerungsrecht in Verbindung mit § 818 Abs. 3 auf den darlehensvertraglichen Tilgungszeitpunkt hinausgeschobene Erfüllung der Beseitigungspflicht in Verbindung mit einer langen Darlehenslaufzeit begründet sein, aber u.U. auch wegen der das Verwertungsrisiko für den Bereicherungsgläubiger objektiv unzumutbar erhöhenden, eine Enthaftung als tatsächlich unwahrscheinlich erscheinen lassenden Vermögensverhältnisse des Bereicherungsschuldners. In diesen Fällen bedeutet die Analogie nicht etwa, dass dem Kondizienten hierdurch ein Wahlrecht - wie ζ. B. bei § 326 Abs. 1 - zwischen gegenständlicher Herausgabe und Wertersatz eingeräumt würde, da vielmehr wie nach allgemeiner Ansicht zu § 818 Abs. 2 2.Fall allein die objektiv zu beurteilenden Umstände entscheidend sind. Und es soll die entsprechende Anwendung des § 286 Abs. 2 keine Begründung einer Schadensersatzhaftung für den privilegiert haftenden Bereiche594 Soergel / Wiedemann § 275 Rn. 44; MünchKomm / Emmerich Vor § 275 Rn. 29 und § 275 Rn. 49 f., allerdings nur für synallagmatische Leistungspflichten, wo er dementsprechend die Möglichkeit eines Rücktritts nach Fristsetzung in Analogie zu § 326 Abs. 1 anerkennt; ebenso Beinert, Vertragsverletzung, S. 209 f. (210): „Der Gläubiger kann also zurücktreten, wenn er infolge der Verzögerung in vorhersehbarer Weise sein Interesse am Vertrag verloren hat, § 326Π BGB analog"; Jakobs, Unmöglichkeit, S. 260 ff. (261 f.); Staudinger/ Löwisch § 275 Rn. 31 (m. w. N. zur bestätigenden Rechtsprechung): „Ein zeitweiliges Erfüllungshindernis ist einem dauernden dann gleich zu achten, wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch die zeitweilige Unmöglichkeit so in Frage gestellt wird, daß dem Vertragsgegner nach Treu und Glauben unter billiger Abwägung der Belange beider Vertragsteile die Einhaltung des Vertrages nicht zugemutet werden kann", Hervorhebg. im Original.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

rungsschuldner bedeuten. Vielmehr rechtfertigt sie allein den wegen des Vorrangs der Naturalerfüllung rechtfertigungsbedürftigen Übergang zu der systemkonform verschuldensunabhängigen Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall. 595 Dass über den Anspruch nach § 818 Abs. 2, 2.Fall bei solchen Sicherungsrechten, die den Herausgabepflichtigen mit ihrer Bestellung das Eigentum bzw. die Rechtsinhaberschaft verlieren lassen (Sicherungsübereignung, etc.), der gesamte Wert des Kondiktionsgegenstandes ausgeglichen werden muss, 596 ist ersichtlich, da das Erlangte in diesen Fällen überhaupt nicht zurückgewährt werden kann. Aber auch dann, wenn durch das Sicherungsrecht das Kondiktionsobjekt nur „rechtlich beeinträchtigt" wird, es sich selbst aber noch in der Verfügungsgewalt des Empfängers befindet (typischerweise bei der Bestellung von Grundpfandrechten), kommt ein wegen „teilweiser Unmöglichkeit" nur am Minderwert des Bereicherungsgegenstandes infolge seiner Belastung orientierter Weitersatz anders als nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht in Betracht. Vielmehr hat auch hier der Wertersatz den Gesamtwert des Erlangten auszugleichen, und nicht bloß die Beseitigungspflicht entfällt, sondern der Primäranspruch auf Herausgabe des ganzen Kondiktionsobjekts.597 Durch diese Lösung wird nicht nur die Notwendigkeit einer unpraktikablen „Vorteilsausgleichung" durch vertragliche Schuldübernahme obsolet, sondern sie entspricht vor allem auch der allgemein-schuldrechtlichen Behandlung teilweiser Unmöglichkeit der Qualität nach. 598 Denn wegen der Gefahr der Verwertung des Sicherungsrechts ist der Bereicherungsgegenstand an sich „zu einem gefährdeten und in seiner Nutzbarkeit beeinträchtigten Rechtsgut geworden" 599 , so dass das In595 Eine Surrogat-Herausgabepflicht gemäß § 818 Abs. 1 2.Fall wegen Unmöglichkeit gegenständlicher Rückgewähr kommt in den hier behandelten Fällen - vgl. oben im Text schon deshalb nicht in Betracht, weil vor Verwertung der Bereicherungsschuldner noch gar keinen Ersatz erlangt hat. Aber auch wenn die Verwertung erfolgt und damit echtes Unvermögen im Sinne des § 818 Abs. 1 2.Fall und Abs. 2 2.Fall eingetreten ist, wird hierdurch keine Surrogat-Herausgabepflicht ausgelöst, da der hieraus fließende Erlös als maßgeblich durch die individuellen Ansatzmöglichkeiten und das Verkaufsgeschick des Sicherungsnehmers bestimmt wird, der bei Verwertung den Bereicherungsschuldner vertritt, so dass sich dieser das Verhalten jenes zurechnen lassen muss (vgl. dazu auch noch sogleich unter l.Teil 2.Abschn. § 2B IV 1); daher ist auch dann der Weg für einen Wertersatzanspruch, der nach allgemeiner Ansicht der Surrogat-Herausgabe nachgeht, geebnet. 596

Vorbehaltlich des erst auf späterer Ebene relevanten § 818 Abs. 3, dazu sogleich unter l.Teil 2.Abschn. § 2B IV 1. 597 Praktisch wird in den Fällen der Wertersatzanspruch freilich nicht von hoher wirtschaftlicher Bedeutung für den Bereicherungsgläubiger sein, in denen der Ubergang zu ihm bewirkt wird durch eine die Enthaftung unwahrscheinlich erscheinen lassende Vermögenslage des Schuldners. 598 Staudinger/Löwisch § 275 Rn. 39 f.; MünchKomm/Emmerich § 275 Rn. 58; Soergel/ Wiedemann § 275 Rn. 46. 599 Reuter, FS, 369 (381, für die verschärfte Bereicherungshaftung) mit dem zutreffenden Hinweis in Fn. 59: „Das gilt um so mehr, als der Gläubiger auch im Falle eines den Grundstückswert nicht ausschöpfenden Nominalbetrags Gefahr läuft, das Grundstück nur gegen

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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teresse des Kondizienten an der Rückgewähr eines solchen Objekts insgesamt unter den oben genannten Voraussetzungen wegfällt. Nochmals sei aber darauf hingewiesen, dass diese Sach- und Rechtslage die Ausnahme zu dem oben 600 aufgestellten Grundsatz darstellt.

IV. Höhe der Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall (§ 286 Abs. 2 analog)

Nachdem hier für Ausnahmesituationen schon vor Verwertung des Sicherungsrechts durch den Kreditgeber ein Übergang vom leistungskondiktionsrechtlichen Primäranspruch auf Herausgabe des unbelasteten Bereicherungsgegenstandes auf einen sekundären Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 2.Fall aufgrund des Rechtsgedankens des § 286 Abs. 2 befürwortet worden ist, bedarf im Anschluss daran die Frage einer Beantwortung, wie sich § 818 Abs. 3 auf die Höhe die Wertersatzpflicht auswirkt. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass auch der vor tatsächlicher Unmöglichkeit infolge Interessewegfalls des Gläubigers gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall (§ 286 Abs. 2 analog) ihm geschuldete Wertersatz nicht höher ausfallen kann, als wenn wegen Verwertung die Voraussetzungen des § 275 erfüllt wären, es sich also um einen Fall echten Unvermögens handeln würde. 601 Deshalb muss an dieser Stelle die Einflussnahme bereits erfolgter Verwertung des vom Bereicherungsschuldner bestellten Sicherungsrechts auf die bisher gewonnenen bereicherungsrechtlichen Ergebnisse berücksichtigt werden, obwohl sich die Untersuchung auf die vor Verwertung bestehende Rechtslage konzentriert.

1. Exkurs: Rechtslage nach Verwertung des Sicherungsrechts durch den Kreditgeber Wie bereits ausgeführt, 602 hat sich der Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall an dem Verkehrswert des Erlangten und nicht bloß am Nominalbetrag des Kreditsicherungsrechts zu orientieren, da bei Verwertung das Bereicherungsobjekt im Ganzen verloren geht. Dieser Grundsatz ist auch unmodifiziert durchführbar, wenn sich der Kondiktionsgegenstand im Zeitpunkt der Verwertung noch beim Bereicherungsschuldner befindet, es also noch nicht zwecks (teilweiser) Erfüllung der Herausgabepflicht an den Gläubiger zurückübertragen worden ist, und der Verwertungserlös den objektiv zu bestimmenden Verkehrswert des KondiktionsgegenstanZahlung des gesamten Grundstückswerts retten zu können. Denn die Grundschuldzinsen machen im Fall der Verwertung typischerweise einen ganz erheblichen Betrag aus". 600 l.Teil 2.Abschn. § 2B I. 601 Vgl. auch noch unter l.Teil 2.Abschn. § 2B IV 2 bei Fn. 618. 602 Vgl. oben l.Teil 2.Abschn. § 2B III.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

des erreicht oder gar überschreitet. Denn kraft dinglicher Surrogation 603 tritt der Erlös an die Stelle des verwerteten Bereicherungsobjekts, 604 gehört demnach ebenso wie ehemals dieses dem Bereicherungsschuldner. Damit ist im Hinblick auf § 818 Abs. 3 die Wertersatzpflicht von der tatsächlichen Bereicherung des Schuldners abgedeckt.605 Ein etwaiger Mehrerlös (im Verhältnis zum Verkehrswert des Sicherungsgegenstandes) ist dabei vom Bereicherungsschuldner nicht nach § 818 Abs. 1 2.Fall herauszugeben. Denn hierbei handelt es sich um ein rechtsgeschäftliches Surrogat, das der Sicherungsnehmer bzw. das Vollstreckungsorgan als „Vertreter" des Bereicherungsschuldners 606 für diesen erzielt. Abweichend ist die dargestellte Sachlage (eine Rückgewähr des belasteten Bereicherungsgegenstandes ist noch nicht erfolgt) aber dann zu beurteilen, wenn der Verwertungserlös den Verkehrswert nicht erreicht. Dann entspricht die tatsächliche Bereicherung nämlich lediglich ersterem, 607 die Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall ist demgemäß im Sinne von § 818 Abs. 3 der Höhe nach am Erlös zu bemessen. Dagegen könnte zwar eingewendet werden, der Bereicherungsschuldner habe, indem er es zur Verwertung hat kommen lassen, den Mindererlös im Wege einer „eigenen vermögensmäßigen Entscheidung" einkalkuliert und der Verlust treffe ihn nicht anlässlich seiner Wertersatzpflicht, sondern als Folge eben dieser Kalkulation. 608 Eine solche Sichtweise würde aber dem Schutzzweck von § 818 Abs. 3 in seiner eigenvermögensschützenden Funktion 609 nicht gerecht. Denn der 603 Dazu im Überblick Zeller / Stöber § 92 Rn. 2 und § 114 Rn. 10.2; Stöber, Rpfleger 1958, 73. 604 Anders bei als Treuhandgeschäfte zu qualifizierenden Sicherungsübertragungen: dort besteht auch ohne besondere Abrede - vgl. Staudinger / Wiegand Anh zu §§ 929-931 Rn. 233 a.E. - die allerdings bloß obligatorische Pflicht des Sicherungsnehmers aus der fiduziarischen Rechtsbeziehung, einen etwaigen Mehrerlös an den Sicherungsgeber auszukehren, so dass sich im Ergebnis keine Abweichungen ergeben; eine Analogie zu Surrogationsvorschriften - etwa § 1247 - wird allerdings überwiegend abgelehnt, vgl. Serick, Bd. 2 § 19 III le (S. 90 f.) mit § 19 Π 3 (S. 84 ff.) sowie Bd. 3 § 38 I I 6 und 7 (S. 477 f.). 605 Das Recht des Kreditgebers am Verwertungserlös ist in dieser Hinsicht unbeachtlich, da bei dessen Befriedigung der Bereicherungsschuldner nicht bloß den Erlös verliert, sondern gleichzeitig von seiner persönlichen Verbindlichkeit frei wird. 606 Vgl. ausführlich Kohler, Rückabwicklung, § 8A I I (S. 377 f.) sowie § 12C Π (S. 662 f.). 607 Bzw., wenn es sich bei dem bestellten Sicherungsrecht um eine fiduziarische Vollrechtsübertragung handelt, der Schuldbefreiung durch den Verwertungserlös, da dieser vom Sicherungsnehmer zu Eigentum erworben wird; sofern aber der Erlös die gesicherte Forderung übersteigt, ist auch hier wegen des bestehenden sicherungsvertraglichen Anspruchs des Bereicherungsschuldners gegen den Sicherungsnehmer auf Auskehr des Mehrerlöses die Bereicherung am erzielten Erlös zu orientieren, so dass sich ebenfalls im Ergebnis keine Abweichungen von dem im Text Gesagten ergeben. 608 So für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von Austauschverträgen, bei der aber gerade im Hinblick auf § 818 Abs. 3 Besonderheiten zu beachten sind, Diesselhorst, Natur der Sache, S. 151 f.; Kohler, Rückabwicklung, § 12C I I (S. 662 f.). 609 Dazu oben l.Teil l.Abschn. § 4A III.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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bei Belastung privilegiert haftende Bereicherungsschuldner darf davon ausgehen, in Höhe des erzielbaren Verwertungserlöses von jeder Verbindlichkeit befreit zu sein. 610 Durch eine einen etwaigen Mindererlös übersteigende, nämlich am nicht erzielten Verkehrswert orientierte Wertersatzpflicht würde dieses Vertrauen in Höhe der Differenz enttäuscht und dem Bereicherungsschuldner zum Ausgleich derselben der „Griff in die eigene Tasche" zugemutet, also eine rein kondiktionsrechtlich bedingte Minderung des ureigenen, von dem Erlangten bzw. dessen noch vorhandenen Wert zu isolierenden Vermögens. 611 Demgemäß wird die Wertersatzpflicht wegen § 818 Abs. 3 dann durch den erzielten Verwertungserlös bestimmt, wenn dieser hinter dem Verkehrswert zurückbleibt. 612 Grundlegend verschieden stellt sich die Rechtslage demgegenüber in Situationen dar, in denen die Verwertung erst nach Rückgewähr des (belasteten) Kondiktionsobjekts an den Bereicherungsgläubiger erfolgt ist. 6 1 3 Dann nämlich setzt sich dessen Eigentum bzw. Inhaberschaft am Erlös fort. In diesen Fällen wird die tatsächliche Bereicherung des Schuldners im Sinne von § 818 Abs. 3 deshalb nicht durch den Verwertungserlös bestimmt; vielmehr ergibt sie sich in dem Umfang, in dem der Kreditgeber aus dem Erlös befriedigt und dementsprechend der Bereicherungsschuldner von seiner Kreditverbindlichkeit frei wird. 6 1 4 Zusammenfassend ergibt sich folgende Unterscheidung: - nach Rückgewähr haftet der Bereicherungsschuldner gemäß §§ 818 Abs. 2 2.Fall, 818 Abs. 3 stets in Höhe der Befreiung von seiner Kreditschuld als seiner tatsächlichen Bereicherung; 615 - vor Rückgewähr ist zu unterscheiden: * sofern der Verwertungserlös den Verkehrswert abdeckt oder übersteigt ist gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall letzterer geschuldet; 610

Vgl. zu diesem Gedankengang - allerdings in anderem Zusammenhang - Canaris, NJW 1991,2513(2516, I I ld). 611 Dass bei bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung von Austauschverträgen aufgrund der dort von der ganz herrschenden Meinung angenommenen Notwendigkeit einer Restriktion des § 818 Abs. 3 u.U. abweichend zu urteilen ist, kann an dieser Stelle nur angedeutet werden; vgl. dazu noch unten 3.Teil 1.Abschn. 612 Unabhängig von der Höhe des Freiwerdens des Bereicherungsschuldners von seiner Kreditverbindlichkeit, da, wenn der Verwertungserlös deren Höhe überschreitet, kraft dinglicher Surrogation (dazu oben im Text) dem Bereicherungsschuldner der Überschuss gebührt, wenn er ihre Höhe unterschreitet, der Bereicherungsschuldner jedenfalls in Höhe des Verwertungserlöses befreit ist und damit bereichert im Sinne von § 818 Abs. 3. 613 Auszuklammern sind daher insofern die Fälle einer fiduziarischen Vollrechtsübertragung, da hier eine Rückübertragung des Bereicherungsgegenstandes auf den Kondiktionsgläubiger aktuell nicht in Betracht kommt. 614 Sofern der Erlös die gesicherte Kreditforderung nicht deckt, also nur in Höhe des Erlöses, da im Übrigen der Bereicherungsschuldner dem Kreditgeber zur Tilgung verpflichtet bleibt. 615 Zur Bestätigung dieses Ergebnisses durch Vergleich mit dem bei akzessorischen Sicherungsrechten möglichen Rückgriff vgl. unten l.Teil 2.Abschn. § 2B V 2).

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

* wird der Verkehrsweit bei Verwertung nicht erreicht, wird gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall, 818 Abs. 3 auf den Verwertungserlös gehaftet, der die tatsächliche Bereicherung des Ersatzpflichtigen repräsentiert.

2. Übertragung der gewonnenen Ergebnisse auf die ausnahmsweise vor Verwertung analog § 286 Abs. 2 bestehende Wertersatzpflicht Da unter den oben 616 genannten Umständen das Gläubigerinteresse an der Rückgewähr des vom Schuldner rechtsgrundlos Erlangten insgesamt wegfällt, daher eine Herausgabe auch des belasteten Bereicherungsgegenstandes nicht erfolgt und stattdessen dessen gesamter Verkehrsweit gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall (vorbehaltlich des § 818 Abs. 3) zu ersetzen ist, 6 1 7 wird die Höhe der Wertersatzpflicht maßgeblich durch die zweite der soeben dargestellten Kategorien bestimmt: Eine Rückgewähr hat dann nicht stattgefunden, das Kondiktionsobjekt befindet sich (endgültig) beim Bereicherungsschuldner. Da mangels Verwertung ein Erlös noch gar nicht erzielt worden ist und damit dessen Erreichen des nach § 818 Abs. 2 2.Fall nur grundsätzlich geschuldeten Verkehrswerts nicht beurteilt werden kann, ist zu diesem Zeitpunkt auch die tatsächliche Bereicherung im Sinne von § 818 Abs. 3 des Wertersatzpflichtigen nach Verwertung nicht feststellbar. Diese muss aber grundsätzlich auch bei einer über § 286 Abs. 2 analog vorgezogenen Wertersatzpflicht maßgeblich sein, um den Schuldner nicht dadurch zu schädigen, dass man ihm mehr abnimmt, als schließlich als Verwertungserlös erzielt werden kann. 618 Meines Erachtens ist die Problematik differenziert wie folgt zu lösen: Erforderlich 6 1 9 ist eine Ermittlung der voraussichtlichen 620 Bereicherung im Sinne von § 818 Abs. 3 im Wege der richterlichen Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO. 6 2 1 616 Dazu oben l.Teil 2.Abschn. § 2B ΙΠ. 617 Vgl. a . a. O. 618

Zur Frage des für die Wertermittlung maßgeblichen Zeitpunkts vgl. den Überblick bei Reuter/Martinek § 16 III 4a (S. 569 f.); diese Frage berührt allerdings das vorliegende Problem nicht, da es nicht den Zeitpunkt betrifft, der für die Ermittlung des Verkehrswertes des Kondiktionsobjekts im Sinne von § 818 Abs. 2 2.Fall entscheidend ist; vielmehr ist hier die Unentschiedenheit der Höhe der tatsächlich eintretenden Bereicherung bei unechter Unmöglichkeit angesprochen: die Beachtlichkeit im Sinne von § 818 Abs. 3 der späteren, aktuell nur prognostizierbaren Vermögensentwicklung beim Bereicherungsschuldner durch Verwertung des Kondiktionsobjekts ergibt sich aufgrund der Erwägung, dass die Ursache für die mögliche Bereicherungsminderung während privilegierter Bereicherungshaftung und vor Entstehen der Wertersatzpflicht, nämlich durch Vornahme der Belastung, gesetzt worden ist. 619 Ein Zuwarten mit der Geltendmachung seines gemäß § 286 Abs. 2 analog schon existenten Wertersatzanspruchs bis zur endgültigen Verwertung infolge Zahlungseinstellung des Kreditnehmers (= Bereicherungsschuldner) ist dem Bereicherungsgläubiger nicht zumutbar, bedeutete es doch praktisch den Aufschub seines Zahlungsanspruchs bis zur Zahlungsunfähigkeit des Schuldners; schon zuvor kann dem Gläubiger nicht verwehrt sein, einen vollstrekkungsfähigen Titel zu erstreiten.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

161

Beruht die analoge Anwendung des § 286 Abs. 2 auf einer vieljährigen Darlehenslaufzeit und dementsprechend auf einem dem Gläubiger nicht zumutbaren Zeitraum, während dessen der Bereicherungsgegenstand auch nach Rückgewähr haften würde, ohne dass gleichzeitig Anzeichen für den Eintritt des Sicherungsfalles bestehen, so liegt eine Orientierung der Wertersatzpflicht unter Vernachlässigung des § 818 Abs. 3 allein am Verkehrswert gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall nahe. Die Gefahr einer Verwertung unter Wert kann dann unberücksichtigt bleiben. Entgegengesetzt wird zu entscheiden sein, wenn sich der Interessewegfall aufgrund des Gesichtspunkts der eine Enthaftung unwahrscheinlich erscheinen lassenden Vermögensverhältnisse des Bereicherungsschuldners ergibt. Wegen der voraussichtlich erfolgenden Verwertung ist dann eine Ausrichtung der Wertersatzpflicht an dem zu erwartenden Erlös vorzunehmen. 622

V. Vergleich mit der Rechtslage in Fällen des Rückgriffs bei akzessorischen Sicherungsrechten

Quasi als Schlüssigkeitskontrolle bietet sich ein Vergleich des bereicherungsrechtlich erzielten Ergebnisses mit dem bei akzessorischen Sicherungsrechten eröffneten Regress des Eigentümers gegenüber dem persönlichen Schuldner an. Im Folgenden sollen die Hypothek und das Pfandrecht an beweglichen Sachen berücksichtigt werden. Ein solcher Rückgriff ist dem Kondizienten dann gewährt, wenn der Bereicherungsschuldner das belastete Kondiktionsobjekt an ihn zurückübertragen hat (§§ 873 Abs. 1, 925 bzw. 929 S. 1, 931). Befriedigt der Bereicherungsgläubiger als Alt- und Neueigentümer den Darlehensgeber, wozu er nach den §§ 1141, 1142 620 Es handelt sich bei der Wertersatzpflicht nicht um eine zukünftige, sondern eine wegen § 286 Abs. 2 analog schon gegenwärtige; lediglich die endgültige Höhe der Bereicherung aktuell besteht sie in Höhe des Verkehrswertes, nach Verwertung in Höhe des Erlöses - lässt sich noch nicht exakt beziffern; daher - und auch hier wirkt sich das gegenstandsorientierte Verständnis zur Leistungskondiktion aus, weil danach nicht etwa ein abstrakter, variabler Vermögenswert, sondern bei § 818 Abs. 2 2.Fall grundsätzlich Ersatz des Verkehrswertes geschuldet ist - kann hier nicht in Parallele zum Schadensersatzrecht (dazu Gottwald, Schadensschätzung, S. 126 f.) von einem rein zukünftigen Wertersatzanspruch gesprochen werden; lediglich die Minderung der Bereicherung ist durch Unter-Wert-Verwertung in Zukunft möglich; bei einer außergewöhnlichen Abweichung des tatsächlich erzielten Verwertungserlöses von dem richterlich prognostizierten ist an die Möglichkeit einer Abänderungsklage analog § 323 ZPO zu denken, dazu MünchKommZPO / Gottwald § 323 Rn. 11. 621 Zu dessen Geltung für bereicherungsrechtliche Geldansprüche vgl. BGH GRUR 1962, 261 (262); BGHZ 64, 322 (324). 622 Dabei verstößt eine solche richterliche Schätzung, sofern sie nicht den Verkehrswert als Höchstgrenze für die Wertersatzpflicht (vgl. oben l.Teil 2.Abschn. § 2B IV 1) a.E.) überschreitet, nicht gegen § 818 Abs. 3, da vor Verwertung dieser Wert durch das gegenständlich beim Bereicherungsschuldner verbleibende Kondiktionsobjekt abgedeckt ist.

11 Bodenbenner

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

bzw. nach § 1249 S. I 6 2 3 berechtigt ist, so kommt es gemäß § 1143 Abs. 1 S. 1 bzw. nach den §§ 1249 S. 2, 268 Abs. 3 S. 1 kraft Gesetzes zu einem Übergang der gesicherten Darlehensforderung vom Darlehensgeber auf den Kondizienten, so dass dieser als Zessionar gegen den Bereicherungsschuldner als Darlehensnehmer vorgehen kann. Gleichzeitig folgt der Forderung das Sicherungsrecht gemäß den §§ 412, 401 Abs. 1 (1153 Abs. 1 bzw. 1250 Abs. 1 S. 1) nach, so dass es nunmehr ebenfalls dem Kondizienten zusteht (§ 1177 Abs. 1, Abs. 2 bzw. § 1256 Abs. 2) oder erlischt (§ 1256 Abs. 1 S. 1, Konsolidation). Im Hinblick auf den Vergleich zur bereicherungsrechtlichen Behandlung der Belastungsfälle interessieren hier vor allem die Frage nach dem Zeitpunkt der Ablösungsberechtigung sowie die Höhe und Ausgestaltung des Rückgriffsanspruchs.

7. Zeitpunkt der Ablösungsberechtigung Auch die Ablösungsberechtigung des Kondizienten als Eigentümer der verpfändeten Sache bestimmt sich zeitlich nach der darlehensvertraglichen Tilgungsvereinbarung zwischen Bereicherungsschuldner und Darlehensgeber, §§ 1141, 1142 bzw. § 1249 S. 1. Dadurch wird das oben 624 gewonnene Ergebnis bestätigt, dass der Kondizient die Belastung bis zu diesem Zeitpunkt zu dulden hat. 625

2. Höhe und Ausgestaltung des Regressanspruchs Der Rückgriff des Bereicherungsgläubigers im Wege der cessio legis der gesicherten Forderung besteht in Höhe der persönlichen Schuld des Kreditnehmers (= Bereicherungsschuldner); 626 hierdurch wird das oben für die Situation der Verwertung des Sicherungsrechts durch den Kreditgeber nach Rückgewähr des Bereicherungsgegenstandes an den Bereicherungsgläubiger gewonnene Ergebnis 627 ei623 §§ 1223 Abs. 2, 1225 gelten nur für den Verpfänder (= Bereicherungsschuldner) als Partei des gesetzlichen Schuldverhältnisses, vgl. für alle Staudinger /Wiegand § 1223 Rn. 2 und 8. 624 l.Teil 2.Abschn. §2A III. 625 Inwieweit sich die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vorfälligkeitstilgung bei Darlehen mit fester Laufzeit - vgl. oben l.Teil 2.Abschn. § Ι Α I - auch auf die Ablösungsberechtigung des nicht persönlich schuldenden Eigentümers auswirkt, kann in diesem Zusammenhang nicht erschöpfend untersucht werden; es sei jedoch darauf hingewiesen, dass die Erwägungen, die den Bundesgerichtshof zu der Billigung eines Rechts auf vorzeitige Darlehensrückzahlung bewogen haben, deutlich an der darlehensvertraglichen Sonderbeziehung ausgerichtet waren, so dass eine Übertragbarkeit auf das Verhältnis des ausschließlich dinglichen Sicherers zum Darlehensgeber als zumindest zweifelhaft erscheint.

626 Zum Umfang des gesetzlichen Forderungsübergangs vgl. Staudinger/ Wolf Steiner § 1143 Rn. 14,16, 25; Staudinger / Wiegand § 1249 Rn. 6 mit § 1225 Rn. 5. 627 l.Teil 2.Abschn. § 2B IV 1) a.E.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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ner Wertersatzpflicht des Bereicherungsschuldners gemäß §§818 Abs. 2 2.Fall, 818 Abs. 3 in Höhe seiner Schuldbefreiung bestätigt. Aufgrund des auf ihn kraft Gesetzes (§ 1143 Abs. 1 S. 1 bzw. §§ 1249 S. 2, 268 Abs. 3 S. 1) übergegangenen Darlehensrückerstattungsanspruchs gemäß § 607 kann nach Ablösung des Sicherungsrechts der Kondizient bereicherungsunabhängig gegen den Bereicherungsschuldner vorgehen und per Zwangsvollstreckung auf dessen gesamtes pfändbares Vermögen zugreifen. Dadurch wird die oben 628 anhand der Vertrauensschutzfunktion des § 818 Abs. 3 gewonnene Lösung belegt, dass ab Fälligkeit des Darlehensrückerstattungsanspruchs wegen der damit im Verhältnis zum Darlehensgeber bestehenden Verpflichtung des Kreditnehmers (= Bereicherungsschuldner), sein gesamtes Vermögen zur Erfüllung einzusetzen (§ 279 6 2 9 ), auch die Privilegierung gegenüber dem Kondizienten ihre Legitimation deshalb verliert, weil über diesen Zeitpunkt hinaus mangels fortwirkenden Vertrauens eine Begrenzung der Haftung mit dem schuldnereigenen Vermögen über den Schutzzweck des § 818 Abs. 3 hinausginge.630

C. Verteilung der Kosten Des Weiteren bedarf es der Beantwortung der Frage, wie die anlässlich der Erfüllung der Herausgabepflicht entstehenden Kosten unter Berücksichtigung der Haftungsprivilegierung des Bereicherungsschuldners nach § 818 Abs. 3 zwischen den Parteien des Kondiktionsschuldverhältnisses zu verteilen sind. Hierbei ist zwischen den Beseitigungskosten (Vorfälligkeitsentschädigung, etc.), die gegenüber dem Sicherungsnehmer anfallen, und denen zu unterscheiden, die durch die Rückgabe des Kondiktionsobjekts an den Bereicherungsgläubiger entstehen.

I. Rückgabekosten

Die Rückgabekosten, also bei Immobilien etwa die für die Wiedereintragung des Kondizienten im Grundbuch oder bei Mobilien die für den Transport zu ihm, hat der gutgläubige und unverklagte Herausgabepflichtige nicht zu tragen. Allerdings ist entsprechend der hier getroffenen Unterscheidung zwischen Anspruchsinhalt und Haftungsumfang 631 darauf hinzuweisen, dass die Rückgewährkosten vom Anspruchsinhalt „Herausgabe des Erlangten" umfasst sind. Dafür sprechen neben dem Wortlaut sowohl die parallele Behandlung der Kostentragungspflicht des 628 l.Teil 2.Abschn. § 2 A m . 629

In teilweise befürworteter Analogie für Geldschulden. 630 l.Teil 2.Abschn. §2A III. 631 Oben l.Teil 1.Abschn. § 2D 13 und 4. 11*

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Rückgewährschuldners nach § 346 S. I 6 3 2 als auch ein Vergleich mit der Haftung des schon bei Empfang bösgläubigen Bereicherungsschuldners (§§ 819 Abs. 1 l.Fall, Abs. 2, 820 Abs. 1 S. 1, 2); 6 3 3 daher ist auch insbesondere nicht § 897 entsprechend auf den sogenannten schuldrechtlichen Berichtigungsanspruch anwendbar. 634 Da diese das Stammvermögen des Bereicherungsschuldners betreffenden Kosten aber spezifisch durch den kondiktionsbedingten Zwang zur Ausgliederung des Erlangten aus dem Schuldnervermögen und zur Eingliederung in das Gläubigervermögen veranlasst sind und die Herausgabepflicht während Haftungsprivilegierung entstanden ist, 6 3 5 greift insofern die Eigenvermögensschutzfunktion des §818 Abs. 3 ein. 6 3 6 Daher können die zur Rückgewähr erforderlichen Kosten im Wege des Leistungsverweigerungsrechts dem Herausgabeverlangen entgegengehalten werden.

II. Enthaftungskosten

Die zur Enthaftung des Kondiktionsobjekts notwendigen Kosten sind ihrerseits zu unterscheiden in die dem Sicherungsnehmer gegenüber anfallenden (Vorfälligkeitsentschädigung oder Kosten für einen Sicherheitenaustausch) und die für den Rückerwerb des Sicherungsrechts durch den Bereicherungsschuldner vom Sicherungsnehmer erforderlichen (Wiedereintragung des Bereicherungsschuldners im Grundbuch oder Rücktransport vom Sicherungsnehmer zum Bereicherungsschuldner). Beide Posten betreffen den Herausgabepflichtigen in seinem vom indebiteErwerb getrennten Stammvermögen. Jedenfalls hinsichtlich der Rückerwerbskosten ließe sich allerdings argumentieren, dass diese deshalb nicht durch das Gutgläubigenprivileg des § 818 Abs. 3 in seiner eigenvermögensschützenden Funktion gedeckt seien, also nicht per Leistungsverweigerungsrecht dem Verlangen nach unbelasteter Herausgabe entgegengehalten werden könnten, da sie nicht kondiktionsspezifisch veranlasst seien, sondern den Bereicherungsschuldner auch dann bei Wegfall des Sicherungszwecks, das heißt: nach geschuldeter Darlehenstilgung, getroffen hätten, wenn er das Kondiktionsobjekt - wie von ihm bei dessen Belastung angenommen - endgültig hätte behalten dürfen. Die Abwälzung dieses vom Herausgabepflichtigen einkalkulierten Verlustes auf den Gläubiger könnte nicht mehr vom Schutzzweck des § 818 Abs. 3 gefordert sein, den Herausgabepflichtigen eigenvermögensmäßig (das heißt: vorbehaltlich des auszugliedernden Erlangten an sich) so zu stellen, wie er bei Gültig632 OLG Karlsruhe MDR 1970, 587 f.; Staudinger/Kaiser § 346 Rn. 40; MünchKomm/ Janßen § 346 Rn. 12. 633 Meines Erachtens zu undifferenziert daher Kohler, Rückabwicklung, § 3B 12 (S. 140). 634 Staudinger / Gursky § 897 Rn. 7 m. w. N. 635 Insofern zutreffend Kohler, a. a. O. m. w. N. in Fn. 101. 636

Im Ergebnis ganz herrschende Meinung, vgl. nur Reuter/Martinek m. w. N. in Fn. 71).

§ 17 ΙΠ 2b (S. 594

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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keit seines Erwerbes stünde, also seinem Vertrauen entsprechend. Bei einer solchen Betrachtungsweise bliebe aber der Umstand unberücksichtigt, dass der Sicherungsgeber die Rückerwerbskosten gerade im Hinblick auf einen späteren eigenen Sicherungsrechtserwerb kalkuliert hat und nicht, wie jetzt bereicherungsrechtlich, um den Kondizienten wieder voll in seine vormalige Position einzusetzen. Der wegen der Herausgabepflicht notwendigen Enttäuschung seines Vertrauens auf ein Behaltendürfen des enthafteten Sicherungsobjekts muss das Recht des Bereicherungsschuldners gegenüberstehen, solche Kalkulationen, die auf eben diesem Vertrauen beruht haben, als rückblickend ihrer Grundlage entzogen und damit nutzlos zu qualifizieren. 637 Daher sind die Kosten des Rückerwerbs des Bereicherungsschuldners vom Sicherungsnehmer, obwohl einkalkuliert, wegen Frustration der Kalkulationsgrundlage kraft der Eigenvermögensschutzfunktion des § 818 Abs. 3 über ein allgemein-schuldrechtliches Leistungsverweigerungsrecht zu berücksichtigen. Ebenso muss das Urteil hinsichtlich der dem Sicherungsnehmer gegenüber anfallenden Kosten zugunsten einer eben solchen Berücksichtigungsfähigkeit über §818 Abs. 3 ausfallen. Denn die Notwendigkeit einer Vorfälligkeitstilgung bzw. eines Sicherheitenaustausches ergibt sich allein aus dem kondiktionsbedingten Zwang des Bereicherungsschuldners zur unbelasteten Eingliederung des Sicherungsobjekts in das Kondizientenvermögen. 638 In den seltenen Konstellationen, in denen der Bereicherungsschuldner über zur Darlehenstilgung ausreichend freie, das heißt: nicht vertrauensgebundene, Liquidität 639 verfügt, bzw. wenn er - etwa gegen eine Inanspruchnahme auf Sicherheitenaustausch - sich nicht auf sein auf §818 Abs. 3 gegründetes Leistungsverweigerungsrecht beruft, kann er die wegen seiner inhaltlich umfassenden Beseitigungspflicht ihn treffenden Kosten einer Vorfälligkeitsentschädigung 640 bzw. eines Sicherheitenaustausches seiner Inanspruch637 So im Ergebnis auch Kohler, Rückabwicklung, § 3B I 1 (S. 139): „Gleich stehen, die übergeordnet-allgemeine Kategorie bildend, solche Aufwendungen aus dem Eigenvermögen, die zwar nicht gegenständlich im herauszugebenden Etwas ( . . . ) manifest, aber diesen Kondiktionsobjekten doch wirtschaftlich zuzurechnen sind und daher dem Schuldner anläßlich der Restitution entzogen werden. Dem Herauszugebenden wirtschaftlich zuzurechnen sind solche Aufwendungen, die der Integration des Kondiktionsobjekts in das Empfängervermögen und seiner nachmaligen Nutzung dienen, weil und soweit diese Kosten als durch künftige Vorteile des Habens (...) auszugleichend in die Rechnung des Empfängers eingestellt zu werden pflegen Hervorhebg. v. Verf. 638

Auch die spezifisch anlässlich der vorzeitigen Enthaftung anfallenden Kosten der Rechtsverfolgung gegenüber dem Sicherungsnehmer fallen unter diese Kategorie; beruht die Notwendigkeit der Rechtsverfolgung demgegenüber nicht gerade auf dem Verlangen nach vorzeitiger Ablösung, sondern ζ. B. auf allgemeiner LeistungsunWilligkeit des Sicherungsnehmers, so sind die damit verbundenen Kosten als zuvor im Text angesprochene Rückerwerbskosten zu qualifizieren und entsprechend zu behandeln. 639 Im Sinne von oben l.Teil 2.Abschnitt § 2 A II. 640

Zu deren Berechnung ausführlich Wenzel, in: Metz /Wenzel, Vorfälligkeitsentschädigung, S. 80 ff.; Canaris, in: Vorzeitige Beendigung, 3 (27 ff. in Verbindung mit 13 ff.); BGH ZIP 1997, 1641 (1643 f.); grundlegend Derleder, JZ 1989, 165 ff.; der bereicherungsrechtlich

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

nähme entgegenhalten, also sich nur gegen Tragung dieser Kosten durch den Bereicherungsgläubiger zu einer vorzeitigen Enthaftung bereiterklären. In den Regelfällen, wenn die Beseitigungspflicht auf den darlehensvertraglich bedungenen Tilgungszeitpunkt hinausgeschoben ist, 6 4 1 stellt sich das Problem des Vorfälligkeitsentgelts ohnehin nicht. 642

D. Ersatzloser Wegfall der Darlehensvaluta Ein Sonderproblem stellt sich schließlich in Konstellationen, in denen das vom Bereicherungsschuldner aufgenommene Darlehen ersatzlos weggefallen ist, sei es durch tatsächlichen Verlust der Valuta, sei es ζ. B. durch Fehlinvestition. 643 Diese Sachlage ist bisher von Canaris 644 und Kohler 645 erörtert worden; die Autoren gelangen zu unterschiedlichen Ergebnissen. Nach Canaris ist die von der Rechtsprechung 646 zur rechtsgrundlosen Darlehensgewährung befürwortete Lösung einer in Analogie zu § 819 Abs. 1 bereicherungsunabhängigen Rückerstattungspflicht auf die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle im Verhältnis zwischen Kondizient und Bereicherungsschuldner nicht übertragbar und deshalb dem Herausgabepflichtigen bei Einbuße der Darlehensvaluta der Entreicherungseinwand gemäß § 818 Abs. 3 zu gestatten. Dies begründet Canaris entscheidend damit, dass „der Bereicherte davon ausgehen darf, das Darlehen notfalls aus dem Kondiktionsgegenstand, also ζ. B. dem rechtsgrundlos erlangten Grundstück zurückzahlen zu können (soweit dessen Werthaltigkeit reicht)" 647 . Für Canaris' Ansicht ließe sich verdeutlichend anführen, dass bei Nichtberücksichtigung des ersatzlosen Wegfalls der Darlehensvaluta der Bereicherungsschuldner scheinbar einer doppelten Haftung ausgesetzt wäre: im Verhältnis zum Darlehensgeber auf Rückzahlung, im Verhältnis zum Bereicherungsgläubiger auf Beseitigung des Sicherungsrechts bzw. auf Wertersatz.

über § 818 Abs. 3 zu berücksichtigende Schaden des Bereicherungsschuldners besteht bei Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung im Ergebnis darin, dass er dadurch das Erfüllungsinteresse seines Darlehensgebers befriedigt, ohne seinerseits die Gegenleistung „Nutzung des Kapitals" in Anspruch zu nehmen, also grundsätzlich in voller Höhe des Vorfälligkeitsentgelts. 641 Vgl. oben l.Teil 2.Abschn. § 2A ΠΙ. 642 Für die mit dem ab Ende der Kreditlaufzeit auch haftungsumfangmäßig geschuldeten vgl. oben a. a. O. - Sicherheitenaustausch verbundenen Kosten gilt das im Text Gesagte, da zwar die Enthaftung dann auch auf diesem Wege zu bewirken ist, nicht aber der Bereicherungsschuldner die dafür anfallenden Kosten zu tragen hat. 643 Beispiel von Canaris, NJW 1991,2513 (2516, I I ld). 644 Ebd. 645 Rückabwicklung, § 12B 12 (S. 652). 646 Vgl. ζ. B. BGHZ 83, 293 (295). 647 Canaris, a. a. Ο., Hervorhebg. im Original.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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Kohler hält demgegenüber entsprechend seinem Grundansatz der „Duplizität der Ansprüche bei Identität ihres praktischen Inhalts" § 818 Abs. 3 in diesen Situationen für unanwendbar. Da sich der Bereicherungsschuldner dem Darlehensgeber gegenüber nicht auf einen „Wegfall der Bereicherung" berufen könne, gelte dies im Hinblick auf eine Enthaftung des Bereicherungsgegenstandes durch Darlehenstilgung auch im Verhältnis zum Kondizienten; daneben verweist Kohler auf die bereicherungsunabhängige Rückgriffsmöglichkeit des Bereicherungsgläubigers gemäß den „§§ 1142, 1143 BGB" 6 4 8 . Meines Erachtens ist im Ergebnis, nicht aber in der Begründung, Kohler zu folgen. Zunächst greift der Einwand von Canaris nicht durch, der Bereicherungsschuldner dürfe annehmen, dass das Kondiktionsobjekt den Wegfall der Darlehensvaluta ausgleiche. Sollte es aufgrund dieser Erwägung der Herausgabepflichtige nämlich zu einer Verwertung des Sicherungsrechts kommen lassen, so würde mit dem dadurch begründeten Unvermögen im Sinne von § 275 Abs. 2 des Empfängers zu gegenständlicher Herausgabe des Erlangten seine Wertersatzpflicht gemäß §818 Abs. 2 2.Fall ausgelöst, die den gesamten objektiven Verkehrswert des Sicherungsgegenstandes auszugleichen hätte. Diese Wertersatzpflicht würde auch nicht wegen Wegfalls der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 untergehen, weil mit Verwertung nicht nur das ursprünglich Erlangte verlorenginge, sondern gleichzeitig diese Entreicherung durch den Folgevorteil „Freiwerden des Bereicherungsschuldners von seiner Darlehensrückerstattungspflicht" aufgewogen würde. 649 Aus eben diesem Grunde ist die Haftung des Bereicherungsschuldners auch keine doppelte im oben genannten Sinne: Entweder er tilgt seine Kreditschuld und bewirkt dadurch gleichzeitig eine Enthaftung des Kondiktionsobjekts; oder er lässt es zur Verwertung der Sicherheit kommen und hat dem Bereicherungsgläubiger dann Wertersatz zu leisten, wird aber in Höhe des Verwertungserlöses dem Kreditgeber gegenüber frei. Kohlers Begründung, die sich meines Erachtens zu sehr auf die „Implantation" von Fremderwägungen in die bereicherungsrechtliche Abwicklung konzentriert, wurde deshalb schon oben 650 ausführlich kritisiert. Stattdessen sollte ein spezifisch bereicherungsrechtliches Problem auch anhand bereicherungsrechtsdogmatischer Erwägungen gelöst werden. Diese ergeben folgendes Bild: § 818 Abs. 3 als vertrauensschützende Grundlage für ein Leistungsverweigerungsrecht gegen eine Inanspruchnahme auf Herausgabe verstanden, die den Einsatz schuldnereigenen Vermögens kondiktionsspezifisch erfordert, reicht nur so weit, wie das Stammvermögen und die Eigenvermögensplanung des Bereicherungsschuldners mit seinem Vertrauen belegt sind. Wer aber wie ein Darlehensschuldner um seine unbedingte, 648 Kohlen Rückabwicklung, § 12B 12 (S. 652). 649 So auch Diesselhorst, Natur der Sache, S. 151 f.; zu der Frage, ob eine Unter-Wert-Verwertung einen entsprechenden Wegfall der Bereicherung begründet, vgl. unter l.Teil 2.Abschn. § 2B IV 1). 650 l.Teil 1.Abschn. § 2 A Ι Π 2.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

bereicherungsunabhängige Rückerstattungspflicht weiß, kann kein begründetes Vertrauen dahingehend entwickeln, dass er bei Laufzeitende das Darlehen nicht unabhängig davon zurückzahlen muss, ob und wie er es verwendet und ob er die Valuta noch hat oder nicht. Daher gilt dann der oben 651 aufgestellte Grundsatz, dass hinsichtlich des Enthaftungsmodus' „Darlehenstilgung" der Schutzzweck des § 818 Abs. 3 nicht eingreift, weil die Rückzahlung der Darlehensvaluta keine kondiktionsspezifisch veranlasste Maßnahme ist und die Fälligkeit des Darlehensrückerstattungsanspruchs die Belegung des eigenen Vermögens des Bereicherungsschuldners durch dessen Vertrauen aufhebt. Das Risiko des Umgangs mit der Valuta als Verwaltung eigenen Vermögens kann auch bei einseitiger bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung 652 nicht dem Kondizienten auferlegt werden angesichts der Tatsache, dass der Verlust in keinerlei Zusammenhang mit dem indebite-Erwerb 653 oder dem Vertrauen des Bereicherungsschuldners auf dessen Wirksamkeit steht. 654

E. Zwischenergebnis Die Auswirkungen der bereicherungsrechtlichen Privilegierung des bei Belastung des Kondiktionsobjekts gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners durch § 818 Abs. 3 sind so vielschichtig, dass sie nochmals kurz zusammengefasst werden sollen. - Die inhaltlich umfassend bestehende Beseitigungspflicht ist in der überwiegenden Anzahl der Fälle wegen der eigenvermögensschützenden Funktion des § 818 Abs. 3 im Wege eines allgemein-schuldrechtlichen Leistungsverweigerungsrechts auf den darlehensvertraglich bedungenen Tilgungszeitpunkt hinausgeschoben.655

651 l.Teil 2.Abschn. §2A II. 652 Zur Behandlung der Rückabwicklung unwirksamer Austauschverträge unten 3.Teil l.Abschn. gegen E. 653 Beachte die u.U. abweichend zu beurteilende, hier nicht behandelte Sachlage bei Investition ins Kondiktionsobjekt. 654 Die Angreifbarkeit der Ansicht von Canaris zeigt sich auch anhand ihrer konkreten Ergebnisse: hat der Bereicherungsschuldner das Kondiktionsobjekt belastet an den Gläubiger zurückgewährt und tilgt er nun seine Darlehensschuld, wozu er dem Kreditgeber gegenüber ja weiterhin - ohne Rücksicht auf den Verlust der Valuta - verpflichtet bleibt, so würde diese Erfüllung der gesicherten Forderung bei akzessorischen Sicherungsrechten unmittelbar zu einer Enthaftung des bereits wieder dem Kondizienten gehörenden Gegenstandes führen. Wollte man - wie Canaris - dem ersatzlosen Wegfall der Darlehensvaluta im Verhältnis zum Bereicherungsgläubiger befreiende Wirkung zuschreiben, so würde sich diese Enthaftung als eine ihrerseits ungerechtfertigte Bereicherung des Kondizienten in sonstiger Weise darstellen und müsste deshalb dessen Herausgabepflicht auslösen (beachte insofern auch § 1164 Abs. 1 S. 1), eine nicht angängige Konsequenz. 6 l.Teil 2.Abschn. §2 I.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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- Mit diesem Zeitpunkt entfällt gegenüber der Inanspruchnahme auf Enthaftung des Kondiktionsobjekts mangels schutzwürdigen Vertrauens das bis dahin bestehende Leistungsverweigerungsrecht. 656 - Sowohl vor (wegen des Leistungsverweigerungsrechts) als auch nach diesem Zeitpunkt (kein Verschulden im Sinne von § 285, § 818 Abs. 3 in seiner Entlastungsfunktion) kommt eine Verzugshaftung bis zum Eintritt eines haftungsverschärfenden Umstandes nicht in Betracht. 657 - Die Nichterfüllung der Beseitigungspflicht durch den Bereicherungsschuldner bewirkt grundsätzlich nicht, dass die primäre Pflicht zu Naturalerfüllung abgelöst wird durch eine sekundäre Wertersatzpflicht. 658 - In Analogie zu § 286 Abs. 2 ist lediglich in besonderen Ausnahmesituationen, die sich an der dort normierten Voraussetzung des objektiv verstandenen Interessewegfalls in der Person des Bereicherungsgläubigers zu messen haben, ein solcher Übergang gerechtfertigt, dann allerdings nicht teilweise in Höhe des Nominalwertes des Sicherungsrechts, sondern in Höhe des Gesamtwertes des Kondiktionsobjekts statt dessen Herausgabe. 659 - Alle Kosten der Rückgewähr des Bereicherungsgegenstandes in unbelastetem Zustand (außer der zur Tilgung notwendigen Darlehensvaluta und der Kreditkosten) kann der Kondiktionsschuldner dem Herausgabeverlangen im Wege des auf die Eigenvermögensschutzfunktion des § 818 Abs. 3 gegründeten Leistungsverweigerungsrechts entgegenhalten, so dass im praktischen Ergebnis der Kondizient sie zu tragen hat. 6 6 0

§ 3 Rechtsfolgen verspäteter Enthaftung bei verschärfter Bereicherungshaftung Mit Canaris 661 ist davon auszugehen, dass dem zum Zeitpunkt der Belastung verschärft haftenden Bereicherungsschuldner eine sofortige Enthaftung, wie er sie nach den §§ 812 Abs. 1, 271 Abs. 1 schuldet, in der Regel nicht möglich ist. Allerdings sind aufgrund der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vorfälligkeitstilgung nicht unerhebliche Zweifel daran begründet, dass die mangelnde Erbringbarkeit der Darlehensschuld den Herausgabepflichtigen entschei656 657 658 659 660

Ebd. l.Teil 2. Abschn. §2B I I I . l.Teil 2.Abschn. § 2B I. l.Teil 2.Abschn. §2B III. l.Teil 2.Abschn. § 2 C I und II.

661 NJW 1991, 2513 (2517, I I 2a).

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

dend an der Erfüllung seiner Enthaftungspflicht hindert; 662 meines Erachtens besteht das Problem vielmehr in der fehlenden Liquidität des Bereicherungsschuldners. Denn in tatsächlicher Hinsicht deutet die Bestellung eines Kreditsicherungsrechts an einem bekanntermaßen u.U. herauszugebenden Gegenstand auf eine wirtschaftlich schwache Situation des Herausgabepflichtigen hin. Etwas anderes mag in den Fällen der §§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 S. 1 und S. 2 dann gelten, wenn sich der Empfänger auf die Wirksamkeit des Kausalgeschäfts einstellen durfte, bei § 820 Abs. 1 S. 1 also ζ. B. auf den Eintritt des bezweckten Erfolges vertraut hat. Dann wird man eine wirtschaftlich problematische Lage für ihn zumindest nicht vermuten können. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs zur Vorfälligkeitstilgung verzinslicher Darlehen 663 wird man aber in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen - jedenfalls, wenn die bei Belastung bestehende Haftungsverschärfung durch eine der in §§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 genannten Umstände ausgelöst war - von einem Anspruch des Bereicherungsschuldners auf Zustimmung des Darlehensgebers zur vorzeitigen Rückzahlung ausgehen können, 664 so dass, wenn in tatsächlicher Hinsicht keine Enthaftungshemmnisse bestehen, solche auch nicht aus den Erfüllungsmodalitäten der Darlehensschuld herzuleiten sind. Allerdings besteht in jeder Sachkonstellation das Bedürfnis nach, u.U. einen längeren Zeitraum beanspruchenden, Enthaftungsverhandlungen zwischen Bereicherungsschuldner und Darlehensgeber, weshalb jedenfalls deshalb eine sofortige Beseitigung des Sicherungsrechts als praktisch selten erreichbar erscheint. Fraglich ist, welche Rechtsfolgen diese zeitweilige Nichterfüllung der Rückleistungspflicht nach sich zieht, wenn der Bereicherungsschuldner verschärft haftet gemäß den §§ 818 Abs. 4, 819 f.

A. Ausgangspunkt: Leistungsverzögerung Die nicht sofortige Erfüllung der Beseitigungspflicht ist als ein zeitlich nicht den Fälligkeitsanforderungen der zugrundeliegenden bereicherungsrechtlichen Schuld entsprechendes Leistungsverhalten des Bereicherungsschuldners zu qualifizieren, mithin als ein Fall von Nichtleistung in Form von Leistungsverzögerung. Nicht hingegen liegt Leistungsunmöglichkeit oder -Unvermögen vor, 6 6 5 da die Möglichkeit der Enthaftung vor Verwertung des Sicherungsrechts noch nicht endgültig negativ feststeht. Die Einstufung des bei aktuell nicht erreichbarer Enthaftung bestehenden Leistungshindernisses als Leistungsverzögerung bedeutet demnach zunächst nicht mehr als eine Perpetuierung der Pflicht zu Naturalerfüllung. 666 662 663 664 665 666

So aber Canaris, NJW 1991, 2513 (2517, Π 2a). ZIP 1997,1641 ff.; dazu ausführlich oben l.Teil 2.Abschn. § Ι Α I). Ebd. Siehe oben l.Teil 2.Abschn. § 2BI. l.Teil 2.Abschn. § 2B I I 2.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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B. Allgemeine Verzugsvoraussetzungen Da anders als bei privilegierter Haftung, bei der § 818 Abs. 3 den Bereicherungsschuldner von seiner Einstandspflicht für Leistungsstörungen entbindet, 667 der verschärft haftende Herausgabepflichtige den Eintritt von Leistungsstörungen nach allgemeinen Grundsätzen (§ 276 Abs. 1 S. 1) zu vertreten hat, 6 6 8 ist zu erwägen, ob er durch die nicht rechtzeitige Herausgabe des Kondiktionsobjekts in lastenfreiem Zustand in Verzug gerät. Die Verzugsvoraussetzungen sind auf den gegenständlich orientierten Primäranspruch aus Leistungskondiktion anwendbar, da er eine schon kraft systematischer Stellung allgemein-schuldrechtlichen Grundsätzen unterliegende Rückleistungspflicht begründet, so dass es der Heranziehung der §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 1 a.E. nicht bedarf. 669 Schuldnerverzug setzt grundsätzlich die verschuldete Nichterfüllung einer durchsetzbaren und fälligen Leistungspflicht trotz Mahnung des Gläubigers voraus, §§ 284 Abs. 1 S. 1, 285. Ubertragen auf die hier behandelten Sachverhalte ergibt sich folgendes Bild: wegen des fehlenden Rechtsgrundes ist der Leistungsempfänger dem Kondizienten zur Herausgabe des Erlangten in dessen ursprünglichem Zustand verpflichtet. Diese Leistungspflicht ist sofort mit Entstehung des Kondiktionsschuldverhältnisses fällig (§ 271 Abs. 1) und, sofern keine Gegenansprüche des Bereicherungsschuldners - etwa wegen Verwendungen (§§818 Abs. 4, 292 Abs. 2, 994 Abs. 2) - bestehen, auch durchsetzbar. 670 Beruht der Eintritt der Haftungsverschärfung darauf, dass der Leistende Herausgabeklage gegen den Empfänger erhoben hat (§818 Abs. 4), so ist nach § 284 Abs. 1 S. 2 die in der Mahnung enthaltene Leistungsaufforderung durch Zustellung der Klagschrift (§ 253 Abs. 1 ZPO) ersetzt. Demnach fallen dann bei unbefangener Betrachtung bereicherungsrechtliche Haftungsverschärfung und Verzugseintritt vorbehaltlich des Verschuldenserfordernisses zusammen. Beruht demgegenüber die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners auf seiner Bösgläubigkeit (die Fälle der §§ 819 Abs. 1, 820 Abs. 1 S. 1 und S. 2), so wird die Rechtshängigkeit der Bereicherungsklage höchstens fingiert 671 bzw. meines Erachtens allein auf die Rechtsfolgenanordnung des § 818 Abs. 4 verwiesen; diese Fiktion wird man aber jedenfalls nicht als ausreichend erachten können, etwa in Analogie zu § 284 Abs. 1 S. 2 auch hier eine Mahnung des Gläubigers zu erset-

667 l.Teil 1.Abschnitt § 4 A I und l.Teil 2.Abschn. § 2B I I 1. 668 l.Teil 1.Abschn. § 2D 14. 669 Vgl. Mot.II, S. 841: „Geräth der Empfänger in Verzug, so greifen selbstverständlich in allen Beziehungen die Vorschriften über die Wirkungen des Verzuges Platz."; Hervorhebg. vom Verf. 670 Zur Rückabwicklung bei Austauschverhältnissen vgl. unten 3.Teil 3.Abschn. § 1A. 671 So Hermann Lange, JZ 1964, 640.

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

zen. 672 Denn im Fall des § 819 Abs. 1 steht der bösgläubige Bereicherungsschuldner nur insofern einem Schuldner aus anderen Rechtsgründen gleich, als er um seine Leistungspflicht weiß. 673 Um die weitreichenden nachteiligen Rechtsfolgen des Verzuges rechtfertigen zu können, ist daher wie auch sonst zu fordern, dass der Gläubiger die geschuldete Leistung tatsächlich verlangt und dementsprechend der Schuldner einsehen kann, dass er durch eine weitere Verzögerung seine Leistungspflicht verletzt. 674 Erst recht wird man in den Fällen des § 820 Abs. 1 an dem Erfordernis einer Mahnung als Verzugsvoraussetzung festhalten müssen,675 weil dort der Bereicherungsschuldner keine positive Kenntnis von seiner Rückleistungspflicht hat, da er über den Nichteintritt des bezweckten Erfolges bzw. über den Wegfall des Rechtsgrundes nicht informiert ist. 6 7 6 Demnach ist in den Fällen der Haftungsverschärfung kraft Bösgläubigkeit des Empfängers dessen Verzugshaftung nicht schon wegen seiner Kenntnis von der (möglichen) Herausgabepflicht begründet; vielmehr bedarf es zusätzlich einer Mahnung, wenn sie nicht im Einzelfall ersetzt wird (§ 284 Abs. 1 S. 2) oder gemäß § 284 Abs. 2 bzw. nach Treu und Glauben 677 entbehrlich ist. Hinsichtlich des Verschuldenserfordernisses ist schließlich Folgendes zu bemerken: beruht die nicht rechtzeitige Leistung auf dem Umstand, dass der Bereicherungsschuldner nach Haftungsverschärfung den Leistungsgegenstand mit einem Kreditsicherungsrecht belastet hat, so hat er diesen Umstand gemäß § 276 Abs. 1 S. 1 zu vertreten. 678 Prozessual kann sich der Kondizient auf die Vermutung des § 285 stützen. 679 Nach alledem sind die Voraussetzungen des Verzuges in den Belastungsfällen bei verschärfter Bereicherungshaftung erfüllt oder können - bei der Notwendigkeit einer Mahnung - durch den Kondizienten herbeigeführt werden.

672 Koppensteiner /Kramer, S. 150; Larenz/ Canaris, § 73 I I 4c (S. 318); Kohler, Rückabwicklung, § 2A I I 1 (S. 79 m. Fn. 19); wohl a.A. RG JW 1925,465 (466); Staudinger ! Lorenz § 819 Rn. 16. 673 Vgl. Larenz/ Canaris, a. a. Ο.: „Einen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, daß sich deijenige, der seine (fällige) Schuld kennt, ipso iure in Verzug befindet, gibt es nicht". 674 Staudinger/Löwisch § 285 Rn. 23. 675 So auch Koppensteiner/Kramer, S. 150: „Die Annahme, der Bereicherte hafte auch in diesen Fällen von Anfang an für die zufällige Unmöglichkeit der Herausgabe, ist mit der von dieser Bestimmung anvisierten Interessenlage, die sich besonders in § 820II ausdrückt, unvereinbar". 676 Ansonsten wäre ein Fall des § 819 Abs. 1 gegeben. 677 Dazu StaudingerILöwisch § 285 Rn. 67 ff.; in dieser Hinsicht bemerkenswert ist der Hinweis von Reuter, FS, 369 (380 m. Fn. 57), dass in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen deshalb eine Mahnung entbehrlich sein kann, „weil sie zwecklos ist, wenn der Schuldner vorübergehendes 'Unvermögen* zur Leistung geltend macht". 678 Vgl oben l.Teil l.Abschn. § 4B a.E. 679 Dazu auch noch unten l.Teil 2.Abschn. § 2C II.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

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C. Modifizierte Anwendung der Rechtsfolgen des Schuldnerverzuges auf den verschärft haftenden Bereicherungsschuldner Gleichwohl erscheint fraglich, ob es gerechtfertigt ist, die Rechtsfolgen des Schuldnerverzuges, wie sie sich insbesondere aus den §§ 286 Abs. 1 und 287 S. 2 ergeben, unmodifiziert auf den bösgläubigen bzw. verklagten Bereicherungsschuldner anzuwenden.

I. Konkretisierung der Fragestellung

Der Vorbehalt gegen eine undifferenzierte Anwendung der Verzugsfolgen auf die verschärfte Bereicherungshaftung ergibt sich aufgrund folgender Überlegung: Derjenige, für den die Verzugsfolgen ohne weiteres - das heißt: schon allein wegen seiner verschärften Bereicherungshaftung - einzugreifen scheinen, der verklagte Bereicherungsschuldner, kann schutzwürdiger sein als der bösgläubige; bei diesem ist aber, um ihn in Verzug zu setzen, zusätzlich eine Klage oder Mahnung erforderlich. Dass im Falle des § 818 Abs. 4 die Bereicherungsklage rechtshängig ist, bedeutet nämlich nicht notwendig, dass der Empfänger deshalb positiv von dem Bestehen seiner Herausgabepflicht ausgehen müsste; er hat lediglich die Möglichkeit in Betracht zu ziehen. Er kann sich also durchaus subjektiv auf den Standpunkt stellen, dass er tatsächlich keinem Rückgabeanspruch ausgesetzt ist, etwa weil er den Rechtsgrund für sein Behaltendürfen als wirksam ansieht. Mit anderen Worten kann ein verklagter Bereicherungsschuldner durchaus ein gutgläubiger sein, und seine Gutgläubigkeit sollte - trotz Haftungsverschärfung durch § 818 Abs. 4 - zumindest im Hinblick auf die Verzugsfolgen doch eher für eine Privilegierung im Verhältnis zu den nach § 819 Abs. 1 Haftenden sprechen. Um diesen Gedanken zu verdeutlichen, bedarf es eines kurzen Blicks auf die Rechtsfolgen des Schuldnerverzuges. Von besonderer Relevanz ist hier zunächst § 286 Abs. 1, der dem Gläubiger der gestörten Leistungspflicht einen Anspruch auf Ersatz der durch die Leistungsverzögerung entstandenen Schäden gibt. Ein Verspätungsschaden wächst typischerweise stetig an und kann je nach Fallkonstellation sogar den Sachwert des Leistungsgegenstandes übersteigen. 680 Wegen der drohenden Aussicht, einen solchen Schaden im Falle des - ja immer als möglich einzukalkulierenden - eigenen prozessualen Unterliegens tragen zu müssen, würde eine Verzugshaftung des lediglich verklagten, nicht aber bösgläubigen Bereicherungsschuldners diesen zu einer schnellstmöglichen und „kampflosen" Herausgabe des Erlangten an den Kläger anhalten.681

680

Der Anspruch nach § 286 Abs. 1 ist ja nicht etwa der Höhe nach begrenzt. 681 Vgl. auch Köhler, W M 1993,45 (56).

174

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

Aber nicht nur wegen § 286 Abs. 1 muss sich der verklagte Bereicherungsschuldner durch die Klageerhebung trotz seines guten Glaubens zur Herausgabe gedrängt fühlen, sondern auch wegen der Gefahr, sich nach § 287 S. 2 entgegen § 276 Abs. 1 S. 1 sogar für Zufallsschäden gemäß §§ 292 Abs. 1, 989 schadensersatzpflichtig zu machen. Gerade diese, im Falle des § 818 Abs. 4 ohne zusätzliche Voraussetzungen (§ 284 Abs. 1 S. 2) eingreifende verschuldensunabhängige Haftung des Bereicherungsschuldners belegt, dass die Anwendung der Rechtsfolgen des Schuldnerverzuges auf den bloß verklagten Bereicherungsschuldner als eine zu weit gehende Haftungsverschärfung der restringierenden Modifikation bedarf. Denn eine solche „doppelte" Haftungsverschärfung uno actu durch Klageerhebung entspricht nicht dem Leitbild der verschärften Bereicherungshaftung, die ausweislich der §§ 292 Abs. 1, 989 eine verschuldensabhängige sein sollte. Entsprechendes gilt für die Fälle des § 820 Abs. 1 S. 1 und S. 2, in denen der Empfänger ebenfalls gutgläubig ist, z. B. hinsichtlich des Fortbestehens des Rechtsgrundes. Hier indiziert schon § 820 Abs. 2 die Notwendigkeit einer Sonderbehandlung.

II. Grundlagen für eine differenzierte Anwendung der Verzugshaftung

Für die durch die §§818 Abs. 4, 820 Abs. 1 S. 1 und S. 2 geprägten Sachlagen hat sich eine Schutzbedürftigkeit des seine Herausgabepflicht nicht positiv kennenden Bereicherungsschuldners ergeben. Einen entsprechenden Schutz im Wege einer Verringerung der Anforderungen an die Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums des Schuldners und damit an seine Entlastung von der Verschuldensvermutung des § 285 zu bewirken, 682 wäre praktisch und dogmatisch dem Problem nicht angemessen. Denn der Bereicherungsschuldner bliebe nach wie vor der Beweislastumkehr ausgesetzt, müsste also seinerseits den oftmals schwierigen Nachweis des fehlenden eigenen Verschuldens führen, während es umgekehrt Ziel sein muss, in den angesprochenen Konstellationen die Rechtsfolgen des Verzuges für ihn als unbedingt nicht anwendbar zu erklären. Andererseits wäre auch ein vollständiger Ausschluss des Zugangs zur Verzugshaftung in allen Fällen verschärfter Bereicherungshaftung nicht sachgerecht, 683 da jedenfalls für § 819 Abs. 1 das entsprechende Bedürfnis nicht durch eine entgegenstehende Schutzbedürftigkeit des Schuldners aufgehoben wird. Der sachlich angemessene Wertungsgesichtspunkt für eine als notwendig befundene Restriktion der Anwendung der Verzugsfolgen auf den verschärft haftenden

682 Vgl. z. B. RG JW 1925,465; erwogen auch von Hermann Lange, JZ 1964, 640 (641). 683 So aber für für das Rücktrittsrecht im Hinblick auf die Regelung der §§ 347 S. 1, 989 wohl Kohler, W M 1993,45 (55 f.).

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

175

Bereicherungsschuldner könnte allerdings dem Regelungsinhalt der Verweisungsnorm § 292 Abs. 1 in Verbindung mit den §§ 989, 990 zu entnehmen sein. 1. Anzuerkennendes Regelungsziel der §§ 989, 990 Aus den §§ 989,990 Abs. 1,2 ergibt sich, dass wohl der bösgläubige Besitzer ab dem Zeitpunkt der Kenntnis vom Nichtbestehen seines Besitzrechtes der Verzugshaftung unterworfen sein soll, im Umkehrschluss jedoch nicht der bloß verklagte. 684 Diese Regelung findet überwiegend Billigung 685 , da sie für den Prozessbesitzer in adäquater Weise einer Sachlage Rechnung trägt, die durch Unklarheit in rechtlicher Hinsicht gekennzeichnet ist: „Dieser objektiven oder zumindest subjektiven Schwebelage muss nämlich dadurch rechtlich Rechnung getragen werden, dass der derzeitige Besitzer zwar schon jetzt bei seinen Sachverwaltungsmaßnahmen die Eventualität einer sich als ihm ungünstig erweisenden Rechtslage einkalkulieren muss, dass er sich aber andererseits nicht schon jetzt unter dem Druck einer drohenden, weitgefassten Schadensersatzhaftung, die insbesondere die Vorenthaltungsschäden einschließt, voreilig zur Aufgabe der Sache genötigt fühlen darf' 6 8 6 . Eine Übertragung der in §§ 989, 990 Abs. 1, 2 ausgedrückten Wertung auf die verschärfte Bereicherungshaftung scheint indes versperrt. § 292 Abs. 1 verweist ausdrücklich allein auf § 989, so dass man deshalb eine Verzugshaftung auch für den bösgläubigen Bereicherungsschuldner für ausgeschlossen halten könnte. Hält man die Verzugsvorschriften für die Leistungskondiktion schon kraft systematischer Stellung für anwendbar 687 (oder auch erst über § 292 Abs. 1 a.E.), so scheint umgekehrt eine Berücksichtigung der Regelung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ausgeschlossen zu sein, so dass jeder verschärft haftende Bereicherungsschuldner, also auch der bloß verklagte, den Verzugsfolgen unterworfen wäre.

2. Übertragung des Regelungsziels auf die verschärfte Bereicherungshaftung Die zutreffende Lösung ergibt sich aufgrund einer historisch-teleologischen Auslegung des § 292 Abs. 1 und einer Koordination der verschärften Bereicherungshaftung mit den §§ 989, 990 Abs. 1,2. 684

Vgl. Prot.III, S. 344: „Der Entw. gehe, indem er auch den redlichen Besitzer den Vorschriften über den Verzug unterwerfe, über das geltende Recht hinaus. Nach jenen Vorschriften würde der redliche Besitzer, nachdem er von dem Eigenthümer zur Herausgabe der Sache aufgefordert sei, die strenge Verzugshaftung wegen Unterganges, wegen versäumter Ziehung von Nutzungen etc. nur durch den schwer zu führenden Nachweis abwenden können, daß er ohne jedes Verschulden das Recht des Eigenthümers nicht gekannt habe.". 685

Vgl. Staudinger ! Gursky § 990 Rn. 78 m. w. N. auch zu Gegenstimmen. 656 Kohlen W M 1993,45 (56). 657 Vgl. oben l.Teil 1.Abschn. § 2D 14.

176

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

a) Historisch-teleologische Erschließung der Bedeutung von § 292 Abs. 1 für die Verzugshaftung Fraglich ist, ob § 292 Abs. 1 überhaupt Fragen des Schuldnerverzuges regeln will. Denn der Hinweis in § 292 Abs. 1 a.E. auf die besondere Berücksichtigungsfähigkeit des Verzuges könnte eher nicht für eine Verweisung auf die §§ 284 ff. sprechen. Vielmehr könnte darin lediglich die Klarstellung zu sehen sein, dass infolge eines kraft der Regeln der zugrundeliegenden Leistungspflicht eingetretenen Verzuges es für eine Schadensersatzpflicht wegen Nichterfüllung gemäß § 287 S. 2 nicht auf ein Verschulden ankommt wie sonst nach § 989. Andererseits wurde ausführlich nachgewiesen,688 dass die Gesetzesverfasser in § 244 EI eine möglichst vollständige Angleichung an die Regelung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis beabsichtigt hatten. Ob diese Koordination bereits durch § 292 Abs. 1 a.E. in Unordnung geraten ist, 6 8 9 lässt sich zwar bezweifeln. Jedenfalls verweist aber § 292 Abs. 1 lediglich auf § 989, so dass ein differenzierender Rückgriff auf die Wertung des § 990 Abs. 2 scheinbar nicht eröffnet ist. Diese Disharmonie ist Ergebnis einer späteren Änderung der §§ 933, 934 E I . 6 9 0 Diese sahen noch - ebenso wie §§ 2085 f. EI für den Erbschaftsbesitzer 691 - eine Verzugshaftung auch des redlichen Prozessbesitzers vor, so dass diese Regelungen für die verschärfte Bereicherungshaftung eine Differenzierung ebenfalls nicht nahelegten. Dass die Gesetzesverfasser die Rechtsfolgen des Schuldnerverzuges für den bloß verklagten Besitzer (und gemäß §§ 2023 Abs. 1, 2024 S. 3 im Umkehrschluss für den nur verklagten Erbschaftsbesitzer) ausgeschlossen haben, ist als Ausdruck einer bewusst und gewollt getroffenen Wertentscheidung zugunsten einer milderen Haftung des nicht Bösgläubigen zu werten. 692 Hier ist demnach die besondere Interessenlage während eines durch Unklarheit der Rechtslage geprägten Zeitraums (seil.: die Dauer des Prozesses) erkannt und ihr sachlich angemessen Rechnung getragen worden. Wegen der Bezugnahme des § 244 E I 6 9 3 (Vorläufer des heutigen § 292) auf die Haftung des Prozessbesitzers, die in §§ 933, 934 EI ursprünglich die Verzugsfolgen auch auf den gutgläubigen verklagten Besitzer für anwendbar erklärte, ist des-

688 Oben l.Teil l.Abschn. § 4B III 1. 689 So die wohl herrschende Meinung, vgl. ζ. B. Hermann Lange, JZ 1964, 640; Köbl, Anspruchssystem, S. 233 f. 690 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 854-1017, S. 800; § 934 EI, der wegen seiner systematischen Stellung nach dem die Prozessbesitzerhaftung regelnden § 933 EI auch für den redlichen verklagten Besitzer gelten sollte, lautete: „Von dem Zeitpunkte an, in welchem der Besitzer ( . . . ) in Verzug kommt, bestimmen sich seine Verpflichtungen nach den Vorschriften der §§ 247 bis 253."; diese Vorschriften entsprechen den heutigen §§ 286 ff. 691 Dazu Prot.V, S. 718 f.; Hermann Lange, JZ 1964, 640 (642 m. Fn. 19). 692 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 854-1017, S. 806 f.; Prot.III, S. 344 und 348. 693 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 241 -432, S. 329.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

177

halb 6 9 4 (nicht wegen § 292 Abs. 1 a.E.) mangels entgegenstehender Anhaltspunkte in den Materialien ebenfalls dem heutigen § 292 Abs. 1 noch Aussagekraft im Hinblick auf die den Bereicherungsschuldner treffenden Verzugsfolgen zuzumessen. Damit kann zunächst festgehalten werden, dass § 292 Abs. 1 Regelungsgehalt im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Rechtsfolgen des Verzuges beizumessen ist. Inhaltlich bedeutete die Regelung eine Entscheidung für die Anwendbarkeit der Rechtfolgen - allerdings unter dem ausdrücklichen Hinweis auf die Vergleichbarkeit der Interessenlagen bei verschärfter Bereicherungshaftung und den heute durch §§ 989, 990 geregelten Sachverhalten. 695

b) Übernahme der sachlich gerechtfertigten Wertung der §§ 989, 990 Abs. 1, 2 in § 292 Wie ausgeführt, wurde diese Interessenlage für den Prozessbesitzer durch die zweite Kommission abweichend durch einen Ausschluss der Verzugsfolgen bewertet. Allerdings wurde die in §§ 989, 990 Abs. 1, 2 ausgedrückte Wertentscheidung für § 292 Abs. 1 nicht nachvollzogen, sondern es blieb bei der unmodifizierten Verweisung allein auf die Haftung nach § 989, ohne dass überhaupt erkannt worden wäre, dass durch die Änderung der Prozessbesitzerhaftung auch für § 292 Abs. 1 Regelungsbedarf bestanden hätte. So wurde bei der Revision des § 248 E l l 6 9 6 lediglich beantragt, die Worte: „sowie auf Schadensersatz wegen Untergangs oder Verschlechterung" durch die Worte zu ersetzen: „sowie auf Schadensersatz wegen Verschlechterung, Unterganges oder wegen einer aus einem sonstigen Grunde entstehenden Unmöglichkeit der Herausgabe" 697, um dadurch die Harmonie mit dem erstmals durch die Vorkommission des Reichsjustizamtes geänderten 6 9 8 Wortlauts der §§ 933, 931 Abs. 1 EI in der Fassung des § 903 E l l 6 9 9 herzu694

Vgl. Mot.II, S. 55: „Dagegen bestimmt der Entwurf (§ 244), daß ( . . . ) diejenigen Vorschriften entsprechende Anwendung finden, welche für das Rechtsverhältniß zwischen dem Eigenthümer und dem Besitzer von der Zeit an gelten, in welcher der Eigenthumsanspruch rechtshängig geworden ist (§§ 933 ff.)", Hervorhebg. vom Verf.; die Gesetzesverfasser sahen damit eindeutig die Verzugshaftung über den Verweis ins Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§ 934 EI) erschlossen, nicht etwa durch den Hinweis des heutigen § 292 Abs. 1 a.E.; dies bestätigt die bereits oben (l.Teil l.Abschn. § 2B I 2)) gegen die herrschende Deutung des Wortlauts vorgebrachten Bedenken. 695 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 241-432, S. 328: „Die Mehrheit hatte sich überzeugt: ( . . . ) es sei einestheils kein Grund ersichtlich, den obligatorischen Restitutionsanspruch in den fraglichen Rücksichten anders zu beurtheilen, als denjenigen, welcher auf dem Eigenthumsrechte beruhe ( . . . )". 696 Weiterer Vorläufer des heutigen § 292. 697 Prot.VI, S. 155 f. 698 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 854-1017, S. 801: Erweiterung der Haftung auch auf verschuldete anderweitige Unmöglichkeit der Herausgabe; zur entsprechenden Änderung von § 2085 EI vgl. Prot.V, S. 718 (Antrag 1). 699 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 854-1017, S. 810. 12 Bodenbenner

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1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

stellen. Man war also bis hin zur Wortlautübereinstimmung um eine entsprechende Identität des Regelungsgehalts bemüht und hat darüber die entstandene Divergenz in der Frage der Verzugshaftung übersehen. Die bestehende Disharmonie zwischen der verschärften Bereicherungshaftung gemäß den §§ 818 Abs. 4, 819 f., 292 Abs. 1 und der Regelung im EigentümerBesitzer-Verhältnis beruht demnach nicht auf einer bewussten Entscheidung der Gesetzesverfasser für § 292 Abs. 1, sondern auf einem Redaktionsversehen. Dieses Redaktionsversehen ist hinsichtlich der Anwendbarkeit der Verzugsfolgen durch eine Übernahme der für §§ 989 f. und §§ 2023 f. getroffenen Wertung in die Verweisungsnorm § 292 Abs. 1 zu bereinigen. 700 Die Korrektur ist insbesondere im Hinblick auf die bereicherungsrechtliche Bedeutung des § 292 7 0 1 gerechtfertigt, da die Gesetzesverfasser eine schärfere Haftung des verklagten Bereicherungsschuldners im Verhältnis zum Prozessbesitzer nie erwogen, sondern im Gegenteil betont haben, dass der gutgläubige Bereicherungsschuldner ebenso schutzbedürftig sei wie der redliche Besitzer. 702 Des Weiteren besteht speziell im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Verzugsfolgen - anders als beim Rechtsgrund für die Unmöglichkeitshaftung 703 - eine Vergleichbarkeit der durch §§ 818 Abs. 4, 819 f. und §§ 989, 990 Abs. 1 geregelten Interessenlagen. Schließlich erlaubt die Berücksichtigungsfähigkeit der Besonderheiten des konkreten Schuldverhältnisses gemäß § 292 Abs. 1 a.E. eine flexible Handhabung, wenn sich, wie ζ. B. beim ebenfalls von § 292 erfassten kaufrechtlichen Verschaffungsanspruch, eine differenzierende Anwendung der Verzugsfolgen als nicht erforderlich oder gar sachwidrig darstellt. 704

I I I . Zwischenergebnis

Der Verweisungsnorm § 292 Abs. 1 ist Regelungsgehalt zuzuerkennen für die Frage der Anwendbarkeit der Verzugsfolgen in den von ihr geregelten Sachverhalten, zu denen nach ihrer Entstehungsgeschichte insbesondere die verschärfte Bereicherungshaftung zu zählen ist. Wegen der von den Gesetzesverfassern umfassend intendierten, bloß versehentlich nicht konsequent umgesetzten Koordination der verschärften Bereicherungshaftung mit den Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses über die Behandlung des bösgläubigen oder verklagten Besitzers ist diese Intention für die Frage der Anwendbarkeit der Verzugsfolgen durch Übernah700 So im Ergebnis auch Larenz/ Canaris, a. a. Ο.; Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 51 a.E.; Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 115 f. m. Fn. 202). 701 Die Vorschrift wurde in ihrer Entstehungsgeschichte ganz überwiegend gerade bezüglich dieser Bedeutung erörtert, vgl. ζ. B. Jakobs/Schubert, Beratung §§ 241 -432, S. 328. ™2 Vgl. ζ. B. Prot.II, S. 710; Hermann Lange, JZ 1964,640 (642). 7 03 Dazu oben l.Teil 1.Abschn. § 4B I I und I I I 2. 7

04 Vgl. schon Mot.II, S. 56: „Die Vorschrift [seil.: der heutige § 292] stellt sich als subsidiäre dar ( . . . ). Als subsidiäre Vorschrift kommt sie einem unverkennbaren praktischen Bedürfnisse entgegen".

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

179

me der in §§ 989, 990 Abs. 1,2 ausgedrückten differenzierenden Wertung korrigierend aufrechtzuerhalten. Dem steht nicht etwa - wie oben 705 hinsichtlich des Rechtsgrundes der Unmöglichkeitshaftung gemäß §§ 292 Abs. 1, 989 konstatiert die vom Eigentumsherausgabeanspruch verschiedene Funktion und Konstruktion des Anspruchs aus Leistungskondiktion entgegen; vielmehr entsprechen sich im Hinblick auf die Verzugshaftung die durch §§ 989, 990 sachgerecht geregelten Sach- und Interessenlagen. Demnach bestehen die klassischen Voraussetzungen für eine Analogie. Die deshalb gerechtfertigte Übertragung der in §§ 989 f. ausgedrückten Wertung auf die verschärfte Bereicherungshaftung ergibt folgendes Bild: - Die Vorschriften über den Schuldnerverzug sind für die verschärfte Bereicherungshaftung unmittelbar erschlossen, weil der Anspruch aus Leistungskondiktion eine allgemein-schuldrechtlichen Grundsätzen unterliegende Leistungspflicht begründet und hier gemäß § 818 Abs. 4 von den bei privilegierter Haftung vorgehenden Besonderheiten des § 818 Abs. 1 - Abs. 3 befreit ist. Lediglich für die Rechtsfolgen des Verzuges ergibt sich ein Bedürfnis nach differenzierender Anwendung, orientiert an den haftungsverschärfenden Umständen. - Auf den bei Empfang oder später bösgläubigen Bereicherungsschuldner im Sinne von § 819 Abs. 1 sind ab dem jeweiligen Zeitpunkt mangels entgegenstehender Schutzbedürftigkeit die in §§ 286 ff. angeordneten Verzugsfolgen uneingeschränkt anwendbar (§ 990 Abs. 1, Abs. 2 analog), sofern die Voraussetzungen der §§ 284 f. erfüllt sind. Die Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit ersetzt nicht die nach § 284 Abs. 1 S. 1 erforderliche Mahnung. - In den Fällen der §§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 S. 1 und S. 2 ist angesichts der dort rechtlich nicht geklärten Lage eine Schutzbedürftigkeit des Bereicherungsschuldners im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Schuldnerverzuges anzuerkennen. Der als sachgerecht erkannte Schutz ist durch Übernahme der gesetzesverfasserisch bewusst getroffenen Wertentscheidung zu gewähren, wie sie in den §§ 989, 990 Abs. 1, 2 Ausdruck gefunden hat. Danach sind die Verzugsfolgen in den Fällen der §§818 Abs. 4, 820 Abs. 1 S. 1 und S. 2 auch dann nicht anwendbar, wenn die Voraussetzungen der §§ 284 f. vorliegen. 706 705 l.Teil l.Abschn. § 4B Π und III 2. 706 Dies scheint zunächst eine weitreichende Einschränkung der Verzugsvorschriften in ihrer Anwendbarkeit zu bedeuten, obwohl ebenso ein legitimes Interesse des Kondizienten an einer „nochmaligen" Haftungssteigerung anzuerkennen ist - insbesondere im Hinblick auf seine nach § 286 Abs. 1 ersatzfähigen Verzögerungsschäden. Auch der Bereicherungsgläubiger ist demnach zu einem gewissen Grade schutzbedürftig. Dieser Schutz ist meines Erachtens durch eine Verringerung der Anforderungen zu erreichen, die an die Kenntnis des Bereicherungsschuldners im Sinne von § 819 Abs. 1 zu stellen sind. Denn es ist nicht angängig, den Bereicherungsgläubiger mit abwegigen Rechtsauffassungen des Empfängers dergestalt zu belasten, dass jener trotz objektiv eindeutiger Rechtslage prozessual nachzuweisen hätte, dass das Vorbringen des Herausgabepflichtigen zu seiner subjektiven Kenntnis nicht den Tatsachen entspricht oder dass er sich rechtlich offensichtlich unvertretbare Schlussfolgerungen entgegenhalten lassen müsste. Es ist daher einer im Vordringen befindlichen gemischt 12*

180

1. Teil: Das Schicksal des Kondiktionsobjekts

D. Folgerungen für die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle Aus dem zur Frage der Anwendbarkeit der Verzugsfolgen auf den verschärft haftenden Bereicherungsschuldner gewonnenen Ergebnis sind für die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle folgende Konsequenzen herzuleiten: - Ab Eintritt des Schuldnerverzuges und Anwendbarkeit der Verzugsfolgen hat der Bereicherungsschuldner dem Kondizienten den diesem durch die Vorenthaltung des Bereicherungsgegenstandes in lastenfreiem Zustand entstehenden Schaden zu ersetzen, § 286 Abs. 1. Dazu gehören insbesondere auch solche Schäden, die dem Bereicherungsgläubiger infolge der fehlenden Nutzbarkeit des ihm unbelastet geschuldeten Leistungsgegenstandes als Sicherungsmittel für die eigene Aufnahme von Krediten erwachsen. 707 Unter diese „Beleihbarkeitsausfallschäden" fallen die Mehrkosten für einen unbesicherten Kredit, aber auch ein etwaiger, mangels Liquidität entgangener Gewinn (§ 252). 708 - Außerdem haftet der Herausgabepflichtige dem Kondizienten ab Anwendbarkeit der Verzugsfolgen auch für den zufälligen Untergang des Bereicherungsgegenstandes gemäß §§ 292 Abs. 1, 989, 287 S. 2 auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Rückleistungspflicht. Diese Haftungsverschärfung ist allerdings dann nicht von Relevanz, wenn die Herausgabeunmöglichkeit auf der Verwertung des Sicherungsguts durch den Sicherungsnehmer beruht, da dieser Umstand als vom Bereicherungsschuldner verschuldet anzusehen ist. 7 0 9 - Schließlich ist in Übertragung der zur privilegierten Haftung gewonnenen Ergebnisse710 dem Bereicherungsgläubiger das Recht einzuräumen, gemäß § 286 Abs. 2 statt der Primärleistung Schadensersatz wegen Nichterfüllung dann zu verlangen, wenn - insbesondere wegen der schlechten Vermögensverhältnisse subjektiv-objektiven Ansicht (grundlegend OLG Hamm, NJW 1977, 1824 sowie NJW-RR 1987, 882 (883); Schreiber, JuS 1978, 230 (231); Reuter/Martinek § 18 I I 2a (S. 643); StaudingerILorenz § 819 Rn. 6 a.E.; MünchKomm/Lieb § 819 Rn. 2; höchstrichterlich jetzt auch BGH NJW 1996, 2652 = W M 1996, 1504 (1506)) zuzustimmen, nach der wie bei § 990 Abs. 1 bereits dann von Bösgläubigkeit im Sinne von § 819 Abs. 1 auszugehen ist, wenn sich für einen redlichen Empfänger aus der subjektiv zu ermittelnden Tatsachenkenntnis der Schluss auf die wahre Rechtslage aufdrängt. Des Weiteren ist zu beachten, dass auch ein zunächst gutgläubiger Bereicherungsschuldner im Sinne der §§818 Abs. 4, 820 Abs. 1 S. 1 und S. 2 später bösgläubig gemäß § 819 Abs. 1 werden kann und ab diesem Zeitpunkt den Verzugsfolgen zu unterliegen vermag. Für den bloß verklagten Empfänger ist dieser Zeitpunkt spätestens auf den des Eintritts formeller Rechtskraft des seine Herausgabepflicht aussprechenden Urteils zu datieren. Indes berührt die Frage der an die Bösgläubigkeit im Sinne von § 819 Abs. 1 zu stellenden Anforderungen den hier untersuchten Themenkomplex nur sekundär. 707 Reuter, FS, 369 (380) mit dem zutreffenden Hinweis, dass die Beweislastverteilung sich nach allgemeinen Grundsätzen richtet. 708 Auch zur Schadensminderungsobliegenheit des Gläubigers gelten die allgemeinen Grundsätze, § 254. 7 09 Vgl. oben l.Teil 1.Abschn. § 4B a.E. 7

10 l.Teil 2.Abschn. §2B ΙΠ.

2. Abschn.: Durchführung der Beseitigung des Sicherungsrechts

181

des Schuldners - eine Enthaftung des Kondiktionsobjekts in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist. - Sofern sich nach oben genannten Grundsätzen eine Anwendung der Verzugsfolgen verbietet, ist § 286 Abs. 2 jedenfalls wie oben 711 analog anzuwenden mit der Folge einer Wertersatzpflicht des Bereicherungsschuldners gemäß dem auch bei verschärfter Haftung partiell fortgeltenden 712 § 818 Abs. 2 2.Fall. Will sich der Kondizient darauf nicht beschränken, hat er zunächst die entwickelten Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit der Verzugsfolgen herbeizuführen und dann nach § 286 Abs. 2 direkt vorzugehen.

7Π l.Teil 2.Abschn. § 2B ΙΠ. 712 Kohler, Rückabwicklung, § 2A I I 1 (S. 76 ff.) und passim.

2. Teil

Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers Der Bundesgerichtshof hat einen Anspruch auf Herausgabe eines Haftungsnutzungsentgelts nicht erwogen - von seinem Standpunkt aus folgerichtig, da er über seine Wertersatzlösung dem Bereicherungsschuldner im Ergebnis sofort die Darlehensvaluta entzieht und per Schuldübernahme dem Bereicherungsgläubiger zuordnet, der damit nachträglich zum Sicherungsgeber für eine eigene Schuld wird, und es daher grundsätzlich1 zu keinem Nutzungsvorteil beim ursprünglichen Darlehensnehmer kommt. Demgegenüber müssen diejenigen Stimmen in der Literatur, die wie nach hier vertretener Ansicht2 für die meisten Konstellationen einen Aufschub der Beseitigungspflicht annehmen, den während dieses länger andauernden Zeitraums bestehenden Umstand der Nutzung des Bereicherungsgegenstandes als Sicherungsmittel sachgerecht zu erfassen versuchen. Diese Problemebene unterscheidet sich deshalb von der bisher behandelten, weil es hierbei nicht mehr um das Schicksal des Kondiktionsobjekts selbst geht. Allenfalls ließe sich dann eine Verbindung zwischen einem solchen Entgelt für die „Nutzung" des Bereicherungsgegenstandes als Sicherungsmittel und dem Bereicherungsobjekt selbst herstellen, wenn man das Entgelt als Ersatz für die - durch die (teilweise) Vorenthaltung dieses Gegenstandes - eingetretenen Schäden im Sinne von § 286 Abs. 1 begreifen könnte. § 286 Abs. 1 orientiert sich aber an einer Vermögenseinbuße des Gläubigers, die durch eine Leistungspflichtverletzung des Schuldners, die Zu-Spät-Leistung, - also vorwerfbar verhaltensbedingt - eingetreten ist. Ein derartiger Verzögerungs- oder Vorenthaltungsschaden kann, wie im Rahmen der Verzugshaftung erörtert, 3 in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen insbesondere in höheren Kreditkosten für den Kondizienten oder gar in entgangenem Gewinn als Folgen fehlender Beleihbarkeit des Kondiktionsobjekts bestehen.

1

Allenfalls im Zeitraum zwischen Belastung des Kondiktionsobjekts und Durchführung des Bereicherungsausgleichs. 2 Auch das Lösungsmodell von Canaris führt trotz seiner konstruktiven Verschiedenheit Ablehnung einer Beseitigungspflicht - im Wege der Akzessorietät des Sicherungsrechts bzw. der Abtretung des Rückübertragungsanspruchs bei abstrakten Sicherungsrechten zu ähnlichen Ergebnissen, wie hier erzielt: regelmäßig Enthaftung erst zum darlehensvertraglichen Tilgungszeitpunkt. 3 l.Teil 2.Abschn. § 3D.

1. Abschn.: In der Literatur vorgeschlagene Anspruchsgrundlagen

183

Demgegenüber sollen durch ein Haftungsnutzungsentgelt nicht die im Kondizientenvermögen entstandenen Verzögerungsschäden ausgeglichen werden; vielmehr ist das hier zu behandelnde Haftungsnutzungsentgelt an dem Eintritt eines Vermögensvorteils in der Person des Bereicherungsschuldners orientiert und will den Vorteil, der durch die Inanspruchnahme des ungerechtfertigt Erlangten als Kreditsicherungsmittel im Empfängervermögen eintritt, sofern dieser Vorteil sich als objektiv ungerechtfertigt darstellt - also vorwurfsfrei - , dem Kondizienten zuweisen. Im Ergebnis ist man sich in den wissenschaftlichen Stellungnahmen zu den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen einig, dass die zeitweilige „Nutzung" des Kondiktionsobjekts zur Sicherung eines Kredits einen zu berücksichtigenden Vorteil im Empfängervermögen darstellt. So wie Canaris4 sehen auch Kohler 5 und Reuter6 diesen Vorteil als selbstständig kondizierbare Position an. Der Vorteil, der dem Empfänger des Kondiktionsobjekts durch dessen zeitweilige Inanspruchnahme zur Kreditsicherung erwächst, besteht - auch darin ist man sich in der Literatur offenbar einig 7 - in der „Ersparnis" höherer Kreditkosten für ein ansonsten unbesichertes Darlehen bzw. der Kosten für eine Bankbürgschaft. Canaris formuliert diesen Vorteil des Bereicherungsschuldners dahin, dass wegen der Stellung einer dinglichen Sicherheit für das aufgenommene Darlehen sich dessen „Konditionen nicht nach den Bedingungen für Blankokredite, sondern nur nach denen für Realkredite richten"8. Wie bereits der oben verwendete Begriff der „Ersparnis" nahelegt, scheinen bei der genaueren Bestimmung des Haftungsnutzungsvorteils subjektive, in der Person des Bereicherungsschuldners liegende Umstände zu berücksichtigen zu sein.

1. Abschnitt

In der Literatur vorgeschlagene Anspruchsgrundlagen Ähnlich uneinheitlich wie hinsichtlich der Frage des Schicksals des Kondiktionsobjekts selbst stellt sich auch der Diskussionsstand bezüglich der für eine Zuweisung des Haftungsnutzungsvorteils vom Bereicherungsschuldner zum Kondizienten einschlägigen Anspruchsgrundlage dar.

4

NJW 1991, 2513 (2515 f., Π la). 5 Rückabwicklung, § 12B 14 (S. 654 f.) sowie NJW 1991, 1999 (2001, IV). 6 FS, 369 (381) und JZ 1991, 872 (874).

7 Vgl. Canaris, NJW 1991, 2513 (2515 f., Π la), s NJW 1991, 2513 (2515, Π la).

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

§ 1 Die Haftung des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners Canaris9 nimmt mit nur sehr kurzer Begründung 10 eine Analogie zu § 818 Abs. 1 1 .Fall an. Der Herausgabepflichtige habe auch den Vorteil erlangt, dass er mit dem Kondiktionsgegenstand eine dingliche Sicherheit für das aufgenommene Darlehen bieten konnte und deshalb dessen Konditionen hinsichtlich der Kreditkosten günstiger ausfallen. Zwar sei für eine Erstreckung der bereicherungsrechtlichen Herausgabepflicht auch auf den „Gebrauchsvorteil", der in der Verwendung eines Gegenstandes als Sicherungsmittel liege, eine entsprechende Anspruchsgrundlage nicht unproblematisch, denn eine „Nutzung" im Sinne der §§ 818 Abs. 1, 100 sei darin nicht zu sehen; allerdings sei wegen der Vergleichbarkeit eine Gleichstellung geboten.11 Zu ersetzen sei nach § 818 Abs. 2 (wohl 1. Fall) der Wert eben dieses Gebrauchsvorteils, da er nicht in natura herausgegeben werden kann. Dem früheren Einwand v. Caemmerers, die Stellung zumindest einer dinglichen Sicherheit habe „keinen Tauschwert" 12, begegnet er mit dem Hinweis, dass dies juristisch irrelevant sei, weil allgemein in Fällen, in denen es rein tatsächlich ein übliches Entgelt nicht gibt, eben ein angemessenes geschuldet sei. In diesem Zusammenhang weist Canaris ausdrücklich auf die sogenannte Avalprovision hin, die üblicherweise für die Stellung einer persönlichen Sicherheit gezahlt werden muss. Entsprechendes müsse auch für eine Realsicherheit gelten. Die Höhe dieses Haftungsnutzungsentgelts sei zu berechnen nach den Faktoren „persönliche Bonität des Bereicherungsschuldners", „Dauer der Haftung" des Bereicherungsgegenstandes, die sich wegen der Verneinung einer Beseitigungspflicht in der Regel nach der Laufzeit des gesicherten Darlehens richtet, und schließlich nicht als herauszugebender Vorteil, sondern als Haftungsobergrenze im Sinne von § 818 Abs. 3 - dem Zinsvorteil, den der Herausgabepflichtige durch Stellung einer dinglichen Sicherheit im Vergleich zu einem Blankokredit erlangt habe.13 Dem liegt offenbar die Überlegung zugrunde, dass die objektiv verstandene, marktübliche Zinsdifferenz nicht notwendig der tatsächlichen „Ersparnis" des Bereicherungsschuldners entsprechen muss; dem wäre beispielsweise dann nicht so, wenn ihm wegen seiner besonders günstigen persönlichen Bonität ein im Verhältnis zu sonstigen Blankokrediten vorteilhafter Zinssatz gewährt worden wäre, so dass dann die tatsächliche Ersparnis geringer ausfallen würde als die durchschnittliche Differenz. 9 NJW 1991, 2513 (2515 f., I I la). 10

NJW 1991, 2513 (2516, I I la): „Zwar ist die Ausnutzung der rechtsgrundlos erlangten Sache zum Zwecke ihrer Belastung nicht geradezu ein Gebrauchsvorteil i.S. von § 100 BGB, doch steht sie einem solchen so nahe, daß sie bereicherungsrechtlich einer Nutzung gleichzustellen ist". h NJW 1991, 2513 (2516, I I la). 12 FS für Lewald, 443 (452). 13 Canaris, NJW 1991, 2513 (2516, I I lb).

1. Abschn.: In der Literatur vorgeschlagene Anspruchsgrundlagen

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Bezügl. der Höhe des Haftungsnutzungsentgelts, die Canaris durch Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls berechnen will, ist kritisch zu bemerken, dass durch eine solche Lösung nicht nur die Gerichte erheblich belastet würden, sondern vor allem auch dem Gläubiger Beweisnot drohte. Stattdessen ist u.U. davon auszugehen, dass der Kondizient gemäß § 818 Abs. 2 direkt auf den (als Bereicherung vorhanden unterstellten) gewöhnlichen Wert der Quasi-Nutzung im Sinne von § 818 Abs. 1 klagen kann, der in der marktüblichen Zinsdifferenz zwischen Blanko- und dinglich besichertem Kredit besteht. Es wäre dann umgekehrt Sache des Bereicherungsschuldners einzuwenden, er sei - etwa weil seine persönliche Bonität einen günstigeren Blankokreditzins rechtfertige - um weniger bereichert als diese Differenz. 14 Reuter 15 will den Anspruch aus § 818 Abs. 3 herleiten anhand des Gedankens, dass immerhin diejenige Bereicherung abzuschöpfen sei, die als Folge des Aufschubs der bereicherungsrechtlichen Beseitigungspflicht eintrete, die Haftungsnutzung: Bis zum Zeitpunkt der Beseitigung bestehe ein Anspruch des Kondizienten auf ein Haftungsnutzungsentgelt, „um dessen Ersparnis der Bereicherungsschuldner gemäß § 818 Abs. 3 BGB in einem solchen Fall bereichert wird" 1 6 . Diese Herleitung der Pflicht des Bereicherungsschuldners zur Leistung eines Haftungsnutzungsentgelts aus § 818 Abs. 3 ist für mich nicht nachvollziehbar. Denn die Norm wirkt nach herkömmlichem Verständnis und dem Wortlaut nach lediglich als Befreiungsgrund zugunsten des Empfängers. Offenbar liegt der Ansicht Reuters der Gedanke zugrunde, dass, wenn nach seiner Lösung der Kondiktionsschuldner zwar Herausgabe des unbelasteten Gegenstandes schuldet, er sich aber gegenüber einer sofortigen Erfüllung auf § 818 Abs. 3 berufen kann, gleichwohl immerhin diejenige Bereicherung abzuschöpfen sei, die tatsächlich eingetreten ist, nämlich die Inanspruchnahme des Gegenstandes als Sicherheit. 17 Eine solche Herleitung wäre allerdings insofern problematisch, als § 818 allein in seinen zwei ersten Absätzen diejenigen Vermögenspositionen definiert, die selbstständig kondizierbar sind, während Vorteile, die diesen Normen nicht unterfallen, gemäß §818 Abs. 3 als die Entreicherung aufwiegend in Anschlag zu bringen sind. Vielleicht hat Reuter in der Tat gemeint, der Vorteil der Haftungsnutzung sei nicht un-

14 Ähnlich Reuter, FS, 369 (385); ausführlich noch unten 2.Teil 2.Abschn. § 4. 15 FS, 369 (381); JZ 1991, 872 (874). 16 FS, 369 (381); ebenso JZ 1991, a. a. O. 17 Wie Herr Prof. Dr. Reuter mir in einer freundlichen Stellungnahme zu seinen insofern knapp gehaltenen veröffentlichten Ausführungen mitteilte, sieht er in dieser Lösung eine Art „bereicherungsrechtliche Vorteilsausgleichung"; diese Lösung harmoniert allerdings nicht unmittelbar mit seiner Ansicht zur Anspruchsgrundlage für ein Haftungsnutzungsentgelt bei verschärfter Bereicherungshaftung, die er dort aus „§§ 819, 818IV, 292, 987" herleiten will und damit zu verstehen gibt, dass er den Einsatz des Kondiktionsobjekts als Kreditsicherungsmittel offenbar als „Nutzung" im Sinne von § 987 verstehen will; dann hätte sich aber auch bei privilegierter Haftung die Anwendung des entsprechenden § 818 Abs. 1 l.Fall angeboten.

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

ter die Absätze 1 und 2 des § 818 zu subsumieren18 und deshalb zumindest über §818 Abs. 3 zu berücksichtigen. Allerdings widerspricht sich seine Lösung immer noch dem herkömmlichen Verständnis von § 818 Abs. 3, wonach ein solcher Vermögensvorteil grundsätzlich lediglich zum unselbstständigen Abrechnungsposten wird und nicht etwa in natura oder dem Wert nach herauszugeben ist. Vielleicht liegt nach Reuters Ansicht auch in der Abkehr von diesem Verständnis des § 818 Abs. 3 eine Konsequenz der Gegenstandsorientierung. 19 Diese Folgerung wird aber sonst nicht gezogen und leuchtet mir auch nicht ohne weiteres ein. 20 Köhler sieht schließlich ohne genauere Angabe einer Anspruchsgrundlage den Wert der „rechtsgrundlosen Verwendung von Eigentümerbefugnissen" 21 als ersatzfähigen Vorteil an, wobei die von ihm gewählte Terminologie 22 eine Nähe zur Eingriffskondiktion assoziiert.

§ 2 Die Haftung des verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldners Nach Canaris ist bei verschärfter Bereicherungshaftung die Leistung eines Haftungsnutzungsentgelts im Wege des Wertersatzes gemäß § 818 Abs. 1 l.Fall in Verbindung mit § 818 Abs. 2, wie der Autor es für den privilegiert haftenden Bereicherungsschuldner erwägt, nicht geschuldet, da der Bereicherungsschuldner wegen der Stellung des Bardepots 23 „durch die Bestellung des Grundpfandrechts keinen Vorteil hat" 24 . Lediglich wenn der Bereicherungsgläubiger „ohne die vom Bereicherungsschuldner vorgenommene Belastung den Kondiktionsgegenstand seinerseits gewinnbringend ausgenutzt ( . . . ) hätte", könne er „nach §§ 819, 818IV, 292,990II, 252 BGB" diesen entgangenen Gewinn schadensersatzrechtlich verlangen. 25 ι» Vgl. die nur (!) analoge Anwendung von § 818 Abs. 1 l.Fall bei Canaris, NJW 1991, 2513(2516, I I la). 19 Darauf deutet auch seine Kritik zu Gursky hin, FS, 369 (384 f.); danach sollen Vermögensvorteile, die beim Leistungsempfänger eingetreten sind - ohne dass Reuter den Kreis dieser Vorteile qualifizierend einschränkt im Sinne der Absätze 1 und 2 des § 818 - „selbst ( . . . ) herauszugeben" sein. 20 Ein ähnlicher Gedanke liegt wohl auch Reuters Ausführungen zur Herausgabe von Rückübertragungsansprüchen in Auseinandersetzung mit Canaris zugrunde, FS, 369 (385); auch dort soll sich die zutreffende Lösung aus § 818 Abs. 3 ergeben; danach könne der Kondizient zunächst Wertersatz in Höhe der Belastung verlangen, und es sei - wie bei der Zinsdifferenz - „Obliegenheit des Bereicherungsschuldners" darzulegen, seine tatsächliche Bereicherung sei, weil und soweit es sich um eine Sicherungsgrundschuld handelt, niedriger als dieser Wert. 2 1 Rückabwicklung, § 12B 14 (S. 654). 22 Vgl. a. a. Ο. bei und mit Fn. 211. 2 3 Vgl. dazu oben l.Teil l.Abschn. § 2A Π 1. 24 Canaris, NJW 1991, 2513 (2518, Π 2c). 25 Ebd.

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

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Reuter will die Anspruchsgrundlage für ein Haftungsnutzungsentgelt im Falle verschärfter Bereicherungshaftung neben einem Ersatz für verhaltensbedingte Verzögerungsschäden aus den „§§ 819, 818IV, 292, 987" herleiten. 26

2. Abschnitt

Eigener Lösungsansatz Die Zusammenfassung des Meinungsstandes macht deutlich, worin das Problem bei der wertmäßigen Zuweisung des Haftungsnutzungsvorteils zum Kondizienten besteht: im Ergebnis ist man sich darin einig, dass eine solche Zuweisung stattzufinden hat, tut sich aber mit dem Auffinden einer entsprechenden Anspruchsgrundlage schwer. Diese Schwierigkeit resultiert vor allem daraus, dass nach - soweit ersichtlich - einhelliger Ansicht 27 die Inanspruchnahme eines Gegenstandes als Kreditsicherungsmittel keine Nutzung im Sinne von § 100 darstellt, so dass die wohl am nächsten liegende Anwendung des § 818 Abs. 1 l.Fall bzw. der §§ 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 zumindest auf direktem Wege ausscheiden muss. Daher spitzt sich das Problem auf die Frage zu, wie auch die Vorschläge von Canaris (Analogie) und Reuter (§818 Abs. 3) unausgesprochen deutlich machen, ob Vorteile, die dem Bereicherungsschuldner als Folge seines gegenständlichen Erwerbs ebenfalls ungerechtfertigt 28 entstehen, auch ohne direkte Erfassung durch § 818 Abs. 1, 2 dem Kondizienten zugewiesen werden können, ob also der Grundsatz der vollständigen Bereicherungsabschöpfung vorgeht oder er durch eine qualifizierende Normierung der herauszugebenden Vermögensvorteile im Sinne einer als abschließend zu wertenden Aufzählung in den Absätzen 1 und 2 des § 818 eingeschränkt wird. Allerdings stellt sich diese Frage erst dann, wenn wegen der Haftungsnutzung keine selbstständige Kondiktion begründet ist, wenn dieser Vorteil also nur im Wege der Mitabschöpfung von mit dem gegenständlichen Erwerb als „Akzessorium" 2 9 verbundenen Vermögensmehrungen erfassbar wäre.

26 Reuten FS, 369 (381). 27 MünchKomm / Holch § 100 Rn. 5 m. w. N. 28 An der fehlenden Rechtfertigung für ein Behaltendürfen des Bereicherungsschuldners besteht hinsichtlich des Vorteils der Haftungsnutzung kein Zweifel, daher ist man auch bezüglich der Notwendigkeit der Zuweisung dieses Vorteils zum Kondizienten einer Meinung. 29 Begriff nach Medicus, Gedächtnisschrift für R. Dietz, 61 (73).

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

§ 1 Selbstständige Leistungskondiktion Eine selbstständige Leistungskondiktion wegen des beim Bereicherungsschuldner eintretenden Vorteils der Haftungsnutzung könnte sich in Parallele zu den Fällen der rechtsgrundlosen Darlehensgewährung ergeben. Dort wird nämlich von der wohl herrschenden Meinung in der Literatur 30 neben der Leistungskondiktion, gerichtet auf Rückerstattung des Kapitals, als Grundlage für einen bereicherungsrechtlichen „Zinszahlungs"-Anspruch des vermeintlichen Darlehensgebers eine selbstständige Leistungskondiktion, die Valutanutzungsmöglichkeit als eigenes, primäres Kondiktionsobjekt betreffend, gewährt; da dieses als nicht-gegenständlicher Vorteil nicht in natura herausgegeben werden könne, sei gem. §§812 Abs. 1, 818 Abs. 2 l.Fall der objektive Wert (= der marktübliche Zinssatz) zu erstatten. Überträgt man dies auf die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle, so könnte eine eigenständige Leistungskondiktion bezogen auf den Wert der Haftungsnutzungsmöglichkeit an dem erlangten Bereicherungsgegenstand begründet sein. Entscheidender Ausgangspunkt der dargestellten Ansicht ist die Tatsache, dass bei einer rechtsgrundlosen Darlehensgewährung der (Schein-)Darlehensnehmer zweierlei aufgrund der Leistung des (Schein-)Darlehensgebers erlangt: das Kapital an sich, aber auch - davon isoliert zu sehen - die Möglichkeit, dieses nutzen zu können.31 Insofern bietet sich durchaus eine bereicherungsrechtliche Parallele zu § 346 S. 2 an, der seinerseits nach einhelliger Ansicht 32 nur dann Anwendung findet, wenn die Überlassung einer Sache zum Gebrauch Hauptleistungspflicht des rückabzuwickelnden Vertrages war (wie ζ. B. bei Miete oder eben Darlehen). Nur dann lässt sich auch bereicherungsrechtlich das zeitweilige Belassen einer Nutzungsmöglichkeit als selbstständig geleistet im Sinne von § 812 Abs. 1 verstehen.33 Wenn dagegen - wie in den Belastungsfällen inzident vorausgesetzt der Zweck des Erwerbs in der Übertragung sämtlicher Inhaber- bzw. Eigentümerbefugnisse (§ 903) besteht, widerspricht es einem zweckgebundenen Leistungsbegriff, die Nutzungsmöglichkeit hiervon zu isolieren. Abgesehen von dieser dogmatischen Begründung würden auch die praktischen Ergebnisse nicht überzeugen: Der Herausgabepflichtige hätte schon die bloße Möglichkeit zur Nutzung zu ersetzen, obwohl er als bereicherungsrechtlich privilegiert haftender Eigentümer bzw. Inhaber die Verwendung des ungerechtfertigt Erlangten eigenvermögensverwaltend selbst bestimmen und deshalb eine Nutzung ohne den Vorwurf des venire contra factum proprium 34 unterlassen darf - arg. e contrario §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 2, 987. 30 MünchKomm/Lieb § 812 Rn. 305 f. und § 818 Rn. 10 f.; Reuter/Martinek (S. 531 f.); a.A. aber z. B.fcGRK/Heimann-Trosien § 818 Rn. 10. 31 Ausführlich Reuter /Martinek a. a. O. (S. 532). 32 Für alle Staudinger/Kaiser § 346 Rn. 53; OLG Köln OLGZ 1980, 210 (211). 33 Reuter/Martinek a. a. Ο. 34 Reuter/Martinek a. a. Ο.

§ 15 I 2c

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

189

Eine selbstständige Leistungskondiktion, gerichtet auf Erstattung des Wertes der Nutzungsmöglichkeit, hat daher auszuscheiden.

§ 2 Selbstständige Nichtleistungskondiktion Kohler hält offenbar eine Nichtleistungskondiktion in Form einer Eingriffskondiktion als Grundlage für einen Anspruch des Kondizienten auf Wertersatz für den Haftungsnutzungsvorteil für einschlägig.35 Dies erinnert an die von Flume 36 zu den Fällen der - speziell wegen Zinswuchers - rechtsgrundlosen Darlehensgewährung vertretenen Ansicht, nach der die Nutzung des Kapitals durch den bewucherten Kreditnehmer während der bereicherungsrechtlich (nach herrschender Meinung über § 817 S. 2) aufrechterhaltenen Darlehenslaufzeit als „besonders interessanter Fall der Bereicherung 'in sonstiger Weise'" zu qualifizieren sein soll. 37 Ob Kohler aber tatsächlich ein Bezug auf Flume vorgeschwebt hat, ist indes schon mangels Zitierung zweifelhaft. Deutlicher ist seine Berufung auf v. Caemmerer, 38 der in Fällen des doppelnichtigen Geschäfts (§816 Abs. 1 S. 1) von einem Eingriff des nichtberechtigt verfügenden Bereicherungsschuldners in die Befugnisse des Rechtsinhabers durch die Inanspruchnahme fremden Gutes als Kreditsicherungsmittel ausgegangen ist. 39 Allerdings findet Kohlers Deutung der Ausführungen v. Caemmerers und ihre Übertragung auf die hier und auch von Kohler behandelten bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle bei nur einfach-nichtigen Geschäften in dem Zitierten keine Grundlage, da v. Caemmerer den Eingriff nicht erst in der Nutzung des fremden Gegenstandes zur Kreditsicherung sehen will, sondern schon in seiner Belastung, und er die Haftungsnutzung lediglich als das durch diese Verfügung Erlangte qualifiziert. 40 Bei doppelnichtigen Geschäften, wenn also der Bereicherungsgläubiger Eigentümer bzw. Inhaber des verpfändeten Gegenstandes geblieben ist, lässt sich die rechtsgeschäftliche Belastung als Verfügung im klassischen Sinne unproblematisch als Eingriff in Eigentümerbefugnisse begreifen und 35 Kohler, Rückabwicklung, § 12B 14 (S. 654). 36 Das Rechtsgeschäft, § 18 10 f. (S. 394). 37 Ablehnend dazu die ganz herrschende Meinung, vgl. ζ. B. Staudinger I Lorenz § 817 Rn. 12: „Metamorphose des Kondiktionstyps"; ebenso Medicus, Gedächtnisschrift für R.Dietz, 61 (73 f.); vor allem lässt diese Sichtweise unberücksichtigt, dass auch eingetretene Vorteile, die sich als Folge der rechtsgrundlosen Leistung darstellen, aber nicht auf der Leistung des Bereicherungsgläubigers selbst beruhen - wie hier der Haftungsnutzungsvorteil - , per Leistungskondiktion gleichwohl mit herausverlangt werden können (§818 Abs. 1 bzw. §§ 292 Abs. 2,987 Abs. 1). 38 Kohler, Rückabwicklung, § 12B 14 (S. 654 mit Fn. 211). 39 V. Caemmerer, Festschrift für Lewald, 443 (451). 40 Vgl. v. Caemmerer, a. a. O.: „Diese Bereicherung besteht darin, daß dem Verfügenden die verpfändeten Gegenstände als Kreditunterlage zur Verfügung stehen. ( . . . ) Diese Bereicherung muß er herausgeben." (Hervorhebg. v. Verf.); in der Deutung wie hier ζ. B. Reuter/ Martinek § 8 I Id dd (S. 298).

190

2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

§ 816 Abs. 1 S. 1 als Spezialfall der Eingriffskondiktion 41 zur Anwendung bringen. Ist demgegenüber bei einfach-nichtigen Geschäften die Belastung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem das Kondiktionsobjekt auf Verfügungsebene wirksam dem Bereicherungsschuldner zugeordnet war, wird man bei der Belastung schwerlich von einem Eingriff ausgehen können. Das gilt umso mehr, als gerade Köhler an anderer Stelle 42 eine Vorziehung der bereicherungsrechtlich erst noch zu erreichenden Bereinigung der verfügungsrechtlichen Lage dergestalt propagiert, dass die „noch bestehende sachenrechtliche Verschiebung" erst „mit Beginn der Rechtshängigkeit ( . . . ) als bereits zugunsten des Gläubigers revidiert anzusehen" sei, vorher also noch nicht. 43 Demzufolge ist das Bereicherungsobjekt mangels seiner Zuordnung zum Gläubiger für den Kondiktionsschuldner nicht fremd; beleiht letzterer das Objekt, so kann dieser Akt nicht als ein Eingriff in einen Vermögenswert des Gläubigers angesehen werden. 44

§ 3 Akzessorium der Gegenstandsherausgabepflicht Wenn demnach eine Zuweisung des Wertes des Haftungsnutzungsvorteils an den Bereicherungsgläubiger nicht im Wege eines eigenständigen Kondiktionsanspruchs erreicht werden kann, gilt es zu prüfen, ob diese Aufgabe im Zusammenhang mit der Leistungskondiktion das gegenständliche Bereicherungsobjekt betreffend bewältigt werden kann. Hierzu liegen die Vorschläge von Canaris (§818 Abs. 1 l.Fall analog) und Reuter (§818 Abs. 3, „bereicherungsrechtliche Vorteilsausgleichung") vor. Dabei sollte eine „Vorteilsausgleichung" erst dann - demnach subsidiär - zum Tragen kommen, wenn feststeht, dass es einen eintretenden Vorteil auszugleichen gilt, wenn also insbesondere § 818 Abs. 1 bzw. die §§ 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 eine Vorteilsabschöpfung nicht erlauben. Daher ist vorrangig die Zulässigkeit der von Canaris befürworteten Analogie zur Nutzungsherausgabe gemäß §818 Abs. 1 l.Fall zu prüfen. Die Herleitung einer Pflicht zur Mitherausgabe des Haftungsnutzungsvorteils über § 818 Abs. 1 2.Fall bzw. §§ 818 Abs. 4, 281 (Surrogatherausgabe) kann ohne größeren Begründungsaufwand unter Hinweis darauf verworfen werden, dass dafür eine Unmöglichkeit der primären Herausgabepflicht erforderlich wäre, woran es fehlt. 41 Vgl. für viele Reuter/Martinek § 8 I la (S. 282 ff. m. w. N. in Fn. 1). 42 Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 109 mit Fn. 172 f.). 43 In die gleiche Richtung weisen auch Kohlers Ausführungen zur Ersatzfähigkeit von Aufwendungen des Bereicherungsschuldners nach den §§ 683 f., vgl. Rückabwicklung, § 10A I I (S. 468): „Und solche [seil.: Aufwendungsersatzansprüche] aufgrund der Regeln über Geschäftsführung ohne Auftrag sind nicht begründet, weil die Aufwendungen ( . . . ) ein objektiv eigenes, da das - kondizierbare - Eigentum des Aufwendenden betreffendes Geschäft darstellen dürften ( . . . )". 44 Aus anderen Gründen - Fehlen des Merkmals „auf Kosten" des Bereicherungsgläubigers - gegen einen Anspruch auf ein Haftungsnutzungsentgelt aus Nichtleistungskondiktion Canaris, NJW 1991, 2513 (2515, I I la mit Fn. 12).

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

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A. Keine Nutzung im Sinne von § 100 Eine direkte Anwendung des § 818 Abs. 1 1 .Fall ebenso wie die der §§ 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 im Falle der Bösgläubigkeit des Bereicherungsschuldners oder der Rechtshängigkeit der Kondiktion scheinen an der ganz herrschenden Meinung zum Begriff des „Gebrauchsvorteils" zu scheitern. Hierunter werden nämlich lediglich Vorteile „aus" dem Gebrauch, nicht aber auch solche aus ihrem Verbrauch oder „mittels" des Gegenstandes erzielte subsumiert. 45 Dem liegt offenbar eine Ausgrenzung des commodum ex negotiatione aus dem Gebrauchsvorteilsbegriff zugrunde. 46 Davon ausgehend ist sicherlich die rechtsgeschäftliche Belastung selbst kein Gebrauch des Bereicherungsgegenstandes, so dass sich die bei kreditsicherungsbedingter Belastung empfangene Darlehensvaluta wegen ihrer Vergleichbarkeit mit einem erzielten Veräußerungserlös als Vorteil rechtsgeschäftlicher Verwertung darstellt und demzufolge nicht als Nutzung im Sinne von § 100. Nicht so eindeutig zu beurteilen ist demgegenüber der in Frage stehende Vorteil der Ersparnis höherer Kreditkosten im Vergleich zu einem unbesicherten Darlehen, denn zumindest der Verwertungsgedanke passt hier nicht. Außerdem ist von der Rechtsprechung47 die Vermietung einer Sache als deren Nutzung und entsprechend der erzielte Mietzins als gemäß § 818 Abs. 1 l.Fall herauszugebender Vorteil anerkannt. Bei dem Abschluss eines Mietvertrages mit einem Dritten handelt es sich aber um eine Fruchtziehung des Bereicherungsschuldners im Sinne von § 99 Abs. 3. 4 8 Allerdings könnte diesbezüglich eine Vergleichbarkeit insofern anzunehmen sein, als die Vermietung eines Grundstücks und die Bestellung eines Kreditsicherungsrechts an ihm zu Gunsten eines dritten Kreditnehmers (also nicht des Empfängers selbst) gegen Entgelt 49 u.U. übereinstimmend zu beurteilen sind. Bei den sogenannten „bürgerlichen" Früchten im Sinne von § 99 Abs. 3 handelt es sich nach einhelliger Ansicht 50 jedoch um Vergütungen für die Überlassung der Nutzung eines Gegenstandes. Und wenn es sich bei der Haftungs-,»Nutzung" des Drit45 RGRKIKregel § 100 Rn. 4; Staudinger/Dilcher § 100 Rn. 1 und 3; grundlegend zur Belastung RG JW 1915, 324 = WamR 1915 Nr. 70. 46 So ausdrücklich Staudinger ! Dilcher § 100 Rn. 3; anders aber für den in § 987 verwendeten Nutzungsbegriff der Redaktor Johow bei Schubert, Vorlagen Sachenrecht 1, S. 1041 f.: ,,Hat aber der unredliche Besitzer über die fremde Sache weiter verfügt, ( . . . ) so kann der Eigenthümer ( . . . ) ihm übrigens, da er die gezogenen Früchte zu fordern befugt ist, auch den wirklichen Geschäftsertrag in Rechnung setzen ( . . . )". 47 BGH NJW 1961,452. 48 Vgl. Staudinger / Dilcher § 99 Rn. 14 f.

49 Ob der Bereicherungsschuldner das Sicherungsrecht für ein eigenes Darlehen - wie für die Belastungsfälle hier vorausgesetzt - oder für ein fremdes bestellt hat, erscheint insofern als unerheblich, als sein Vorteil ein im Wesentlichen entsprechender ist: das vom Dritten erlangte Entgelt für die Stellung einer Sicherheit bzw. die „Ersparnis" eigener höherer Kreditkosten. 50 Staudinger/Dilcher a. a. O.; RGRK/Kregel

§ 99 Rn. 15.

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

ten nicht um eine Nutzung im Sinne des § 100 handelt, kann auch deren Überlassung gegen Entgelt nicht als Rechtsverhältnisfruchtziehung gemäß § 99 Abs. 3 angesehen werden. Demgemäß lässt sich der Haftungsnutzungsvorteil, den der Bereicherungsschuldner durch die Stellung einer Realsicherheit für den aufgenommenen Kredit erlangt, nach ganz herrschender Meinung weder als eine Fruchtziehung gemäß § 99 Abs. 3 noch als Gebrauchs vorteil gemäß § 100 qualifizieren, so dass eine direkte Anwendung des § 818 Abs. 1 l.Fall sowie der §§ 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 auszuscheiden scheint.

B. Abschöpfung des Haftungsnutzungsvorteils im Wege einer extensiven Auslegung des § 818 Abs. 1 für die Haftung des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners Da der Haftungsnutzungsvorteil nicht unter den Nutzungsbegriff subsumiert werden kann, bedarf es, um diesen Vorteil über § 818 Abs. 1 dem Bereicherungsgläubiger zuweisen zu können, scheinbar einer Analogie; zu deren Voraussetzungen gehört allgemein das Vorliegen einer Regelungslücke.51 Eine solche besteht nur dann, wenn die Pflicht des Bereicherungsschuldners zur Herausgabe von Folgevorteilen durch eine abschließende Aufzählung in § 818 Abs. 1, 2 eingeschränkt ist; dabei werden hier als Folgevorteile solche Zuwächse oder Ersparnisse im Schuldnervermögen verstanden, die nicht gerade in dem Erlangen des Kondiktionsobjekts selbst bestehen, sondern sich als weiterer Reflex des ungerechtfertigt Erlangten auf die vermögensmäßige Gesamtlage des Empfängers darstellen. Bestünde demgegenüber ein allgemeiner bereicherungsrechtlicher Grundsatz mit dem Inhalt, dass die ungerechtfertigte Bereicherung vollständig abzuschöpfen ist - also einschließlich solcher zum primären Kondiktionsgegenstand „akzessorischer" Folgevorteile und ohne abschließende begriffliche Qualifikation - , würde es an der für eine Analogie zu § 818 Abs. 1 erforderlichen Regelungslücke fehlen. In diese Richtung weist die höchstrichterliche Rechtsprechung zur rechtsgrundlosen Darlehensgewährung, die, obwohl sie durch die verwendete Terminologie die fehlende Subsumtionsfähigkeit der Geldverwendung unter den Nutzungsbegriff 5 2 deutlich macht,53 eine Wertersatzpflicht des (Schein-)Darlehensnehmers für die genossene Kapital-,Nutzung" annimmt, „denn nach §§ 812, 818 ist jeder auf Kosten eines anderen ohne rechtlichen Grund erlangter Vorteil, gleichviel, welcher Art er ist, herauszugeben oder dafür Weitersatz zu leisten" 54 . 51

Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 202. Insofern abweichende Deutung bei Staudinger /Dilcher § 100 Rn. 2 a.E. sowie Staudinger/ Lorenz § 818 Rn. 11, die meinen, damit habe die Rechtsprechung die Kapitalnutzung als Gebrauchsvorteil qualifizieren wollen; das tut sie meines Erachtens gerade nicht. 53 RGZ 151, 123 (127): „Vorteil vorübergehender Verwertung von Geld", Hervorhebg. v. Verf.; ebenso BGH NJW 1961, 452. 52

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

193

Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur (Mit-)Herausgabe des Gewinns aus einem rechtsgrundlos erlangten Unternehmen oder Gewerbebetrieb 55 scheint zu bestätigen, dass von einem umfassenderen Grundsatz der Abschöpfung der Folgebereicherung auszugehen ist, als es der begrenzte Wortlaut des § 818 Abs. 1 nahelegt. Denn der Gewinn als Uberschuss der Einnahmen über die Ausgaben ist regelmäßig nicht bloß das „rein gegenständliche Produkt des Betriebs" 56 , sondern zumeist auch maßgeblich beeinflusst durch die geschäftsführende Tätigkeit des Bereicherungsschuldners und damit commodum ex negotiatione.57 Einer dementsprechenden erweiterten Anwendung des § 818 Abs. 1 über seinen unmittelbaren Wortlaut hinaus wird allerdings von Teilen der Literatur widersprochen: „Die Vorschrift des § 818 Abs. 1 beweist vielmehr, dass der Gesetzgeber das 'erlangte Etwas' i.S. von § 812 streng von dessen Reflex auf das Gesamtvermögen des Kondiktionsschuldners (der Bereicherung) getrennt hat. ( . . . ) Soweit das Erlangte weitere positive Auswirkungen für das Vermögen des Kondiktionsschuldners hat, sind diese nur dann mit herauszugeben bzw. zu ersetzen, wenn sie unter den Katalog des § 818 Abs. 1 fallen" 58 . I. § 740 Abs. 1 EI als Grundlage einer umfassenden Folgebereicherungsabschöpfung

Diese den Gesetzes Verfassern unterstellte Sicht entspricht jedoch nicht ihrer tatsächlichen.59 So erstreckte § 740 Abs. 1 E I 6 0 (ebenso wie schon ZustOR § 265 Abs. I 6 1 und KE § 734I 62 ), als Vorläufer des heutigen § 818 Abs. 1, die Herausgabepflicht „auf dasjenige, was der Empfänger aus dem Geleisteten erworben hat", enthielt also gerade keinerlei qualifizierende Einschränkung im Sinne einer abschließenden Regelung. Die zweite Kommission hatte über einen Gegenentwurf 63 zu den §§ 737-748 EI zu beraten, der in § f Abs. 1 in Abweichung zu § 740 Abs. 1 EI bestimmte: „Die Verbindlichkeit zur Herausgabe oder zur Werthvergütung erstreckt sich auch auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines durch das Erlangte erworbenen Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder 54

RG a. a. O., Hervorhebg. im Original. 55 BGH L M Nr. 3 zu § 987 BGB; L M Nr. 7 zu § 818 Abs. 2 BGB; NJW 1975, 638. 56 BGHZ 7, 208 (218). 57 In der Einordnung so auch Ballerstedt, FS für Schilling, 289 (300 f.); Reuter/Martinek § 16 I I 3 (S. 562 f.); vgl. auch Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 12 a.E.: „betriebswirtschaftlich gegliederter Nutzungsbegriff'. 58 Gursky, JR 1972, 279 (280). 59 Ausführlich zur Entwicklung des § 818 Abs. 1 aus dem römischen und gemeinen Recht Schauhoff, Nutzung, S. 98 ff. 60 Jakobs/Schubert, Beratung §§ 652-853, S. 758. 61 A. a. O., S. 788. 62 A. a. O., S. 789. 63 Vgl. a. a. O., S. 841. 13 Bodenbenner

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

Entziehung eines erlangten Gegenstandes erworben hat" 64 . Hierzu war beantragt hinzuzufügen: „sowie auf die Nutzungen des Gegenstandes"65. Diesbezüglich erwog die Mehrheit der Kommission: „Als lediglich redaktionell betrachtete man die Frage, ob es nunmehr noch eines Zusatzes im Sinne des Antrags ( . . . ) bedürfte" 66. Dies macht deutlich, dass weder die erste noch die zweite Kommission beabsichtigten, durch eine qualifizierende Aufzählung der Folgevorteile des gegenständlichen Erwerbs andere, die sich nicht unmittelbar unter die in 818 Abs. 1 Gesetz gewordenen Begriffe subsumieren lassen, von der Herausgabepflicht auszunehmen.67 Vielmehr wurde die ausdrückliche Aufnahme der Pflicht zur Surrogatherausgabe des von der zweiten Kommission angenommenen § f Abs. 1 des Gegenentwurfs mit Erwägungen begründet, die keinen Zweifel daran lassen, dass die Gesetzesverfasser von dem Grundsatz einer vollständigen (Folge-)Bereicherungsabschöpfung 68 zumindest dem Wert nach ausgingen: „Der Abs. 1 des § f bezweckt keine sachliche Änderung des § 740 Abs. 1, sondern sucht nur ( . . . ) zu deutlicherem Ausdrucke zu bringen, dass sich die Verbindlichkeit zur Herausgabe oder Werthvergütung nicht auf dasjenige erstrecken soll, was der Bereicherte durch willkürliche Verfügung über den erlangten Gegenstand erwirbt; dass vielmehr bezüglich dieses Erwerbes lediglich die Verpflichtung zur Werthvergütung gemäß § 739 [entspricht insofern dem heutigen § 818 Abs. 2] in Frage kommt" 69 . Demnach stand für die Gesetzes Verfasser fest, dass grundsätzlich jede durch den Empfang einer indebite-Leistung eintretende Folgebereicherung abzuschöpfen ist, und nicht nur die heute in § 818 Abs. 1 normierte. Es gelten daher grundsätzlich die Erstreckung der gegenständlichen Herausgabepflicht auf das „aus dem Geleisteten" Erworbene gemäß § 740 Abs. 1 EI und der Auftrag an Praxis und Wissenschaft fort, eine sachgerechte Entscheidung zu treffen, „inwieweit der nur indirekte oder rechtsgeschäftliche Erwerb zu dem Erwerbe aus dem Empfangenen gehöre" 70. Angesichts dieses gesetzesverfasserischen Vorbehalts ist eine Erfassung von Folgevorteilen auch ohne deren Subsumtionsfähigkeit unter die in § 818 Abs. 1 verwendeten Begriffe grundsätzlich eröffnet, da deren Verwendung nach allem nicht als abschließende Regelung der Folgebereicherungsabschöpfung intendiert war.

64 Vgl. a. a. O., S. 841 f. 65 A. a. O., S. 848. 66 A. a. O.; Prot.II, 708; Hervorhebg. v. Verf. 67 Wie hier Flume , Ged.-Schrift f. Knobbe-Keuck, 111 (129): „Die Änderung von § 740 I des Ersten Entwurfs zum § 818 I BGB durch die Zweite Kommission wurde von dieser nicht als sachliche Änderung verstanden"; vgl. auch Schauhoff, Nutzung, S. 111 ff. 68 Schauhoff, Nutzung, S. 114: „Anscheinend meinte die zweite Kommission, dieser Anspruchsumfang ergebe sich schon aus dem Begriff der Bereicherung und müsse daher nicht mehr ausdrücklich erwähnt werden". 69 Prot.II, 709. 70 Jakobs/Schubert, Beratung §§ 652-853, S. 780, Hervorhebg. im Original.

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

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II. Abgrenzung zwischen bereicherungsrechtlich dem Kondizienten zugewiesenen Folgevorteilen und solchen, die dem Bereicherungsschuldner zu verbleiben haben

Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass nach heute herrschender Meinung der Erlös rechtsgeschäftlicher Verwertung ζ. B. durch Weiterveräußerung des Erlangten durch den Bereicherungsschuldner (commodum ex negotiatione) zwar nicht unter die in § 818 Abs. 1 aufgeführten Surrogate fallen soll, 71 aber gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall zumindest der Wert des erlangten Gegenstandes zu erstatten ist. 72 Wie sich bereits oben 73 gezeigt hat, stellt die Belastung des erlangten Kondiktionsgegenstandes durch den Bereicherungsschuldner zwar eine Art rechtsgeschäftlicher Verwertung dar, der damit verbundene Vorteil der Haftungsnutzung steht einem commodum ex negotiatione aber weniger nahe als der Empfang der Darlehensvaluta. Daher stand der Einordnung des Wertes der Haftungsnutzung eines Gegenstandes als Gebrauchs vorteil im Sinne von § 100 lediglich entgegen, dass es sich hierbei um einen „mittels" des Sicherungsobjekts erzielten Vorteil handelt. Bei dem aus der Inanspruchnahme eines Gegenstandes als Sicherungsmittel fließenden Vorteil der Verbilligung von Kreditkosten handelt es sich also offenbar um einen Folgevorteil des rechtsgrundlosen Erwerbes, der weder eindeutig einer Nutzung im Sinne der §§ 818 Abs. 1 l.Fall, 100, noch eindeutig einem durch rechtsgeschäftliche Verwertung erzielten Erlös zuzuordnen, sondern „dazwischen" anzusiedeln ist. 74 Allein dieser Umstand könnte dafür sprechen, den Haftungsnutzungsvorteil als jedenfalls gemäß § 818 Abs. 2 dem Wert nach zu erstatten anzusehen, da auch Gebrauchsvorteile mangels Herausgabefähigkeit in natura der Wertersatzpflicht (allerdings nach § 818 Abs. 2 l.Fall und nicht wie ein Verwertungserlös nach § 818 Abs. 2 2.Fall) unterliegen.

71 Für viele Reuter/Martinek § 16 I 2 (S. 550 ff.); a.A. dezidiert Schauhoff, Nutzung, S. 114 ff. und passim, demzufolge zwar das rechtsgeschäftliche Surrogat selbst herauszugeben ist, nicht nur der Wert des Kondiktionsobjekts gemäß § 818 Abs. 1 2.Fall, diese Surrogatherausgabe aber nicht in natura, sondern lediglich in Form der Wertvergütung erfolgen soll, also auch ein etwaiger Veräußerungsgewinn abzuschöpfen ist. 72 Vgl. z. B. Larenz, Festschrift für v. Caemmerer, 209 (212). 73 2.Teil 2.Abschn. § 3A. 74 Die Schwierigkeit der Einordnung von Folgevorteilen in begrifflich vorgeprägte Kategorien hatte bereits die Gesetzesverfasser beschäftigt, vgl. Prot.II, S. 709 f.: „Insbesondere lasse es sich nicht rechtfertigen, denjenigen, welcher eine verzinsliche Forderung erlangt habe, zur Herausgabe oder Vergütung der Zinsen (bis zum Betrage der Bereicherung) zu verpflichten, während eine solche Verpflichtung denjenigen nicht treffen solle, der eine erlangte Geldsumme in einer verzinslichen Forderung angelegt habe; der Grund, daß es sich in letzterem Falle um eine lucrum ex negociatione handele, rechtfertige eine verschiedene Behandlung der beiden Fälle nicht"; vgl. auch Mot.II, S. 839: „Der Versuch, durch Detailbestimmungen in Ansehung der hauptsächlich in Betracht kommenden Leistungsfälle den mitherauszugebenden oder zu vergütenden Erwerb festzustellen, würde auch nicht zum Ziele führen. Alle in Betracht kommenden Fälle könnten doch nicht gedeckt werden, und Zweifel blieben immer übrig". 13*

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

Durch ein solches Vorgehen blieben aber die Fragen nach der einschlägigen Anspruchsgrundlage und nach der grundsätzlichen Erfassung solcher nicht zuzuordnenden Folgevorteile i m Wege einer erweiternden Auslegung des § 818 Abs. 1 unbeantwortet. Außerdem wäre die Beweislastverteilung eine andere: Nach allgemeinen Grundsätzen muss nämlich der Kondizient Eintritt und Höhe eines akzessorischen Vorteils i m Sinne von § 818 Abs. 1 beweisen, während bei Anwendung der §§812 Abs. 1,818 Abs. 2 2.Fall - wenn man die Haftungsnutzung also als Vorteil rechtsgeschäftlicher Verwertung des Kondiktionsobjekts begreifen würde - der Anspruch auf den objektiven Wert ginge und der Bereicherungsschuldner gemäß § 8 1 8 Abs. 3 eine tatsächlich geringere Bereicherung als die vermutete zu beweisen hätte. 7 5 Die Lösung dieser Fragen hat sich entscheidend an dem Grund für die Ausklammerung des commodum ex negotiatione aus der Surrogatherausgabe gemäß § 818 Abs. 1 zu orientieren. Dieser besteht e i n z i g 7 6 darin, dem Kondizienten nicht den als aus Geschäftstüchtigkeit, Absatzmärkten, etc. des Bereicherungsschuldners fließend unterstellten Mehrwert i m Sinne des Veräußerungsgewinns zuweisen zu wollen, da jener dann von diesem profitieren würde. 7 7 Erkennt man diesen Gesichtspunkt als ratio legis an, 7 8 so ist die von den Gesetzesverfassern Wissenschaft und Praxis vorbehaltene Abgrenzung zwischen herauszugebenden Folgevorteilen

75 Vgl. Reuter, FS, 369 (385). 76 Das Argument von Reuter/Martinek § 16 I 2 (S. 551 f.): „Solange und soweit ein Anspruch auf Herausgabe des Surrogats nach § 8181 BGB besteht, ist nämlich der Wertersatzanspruch aus § 81811 gesperrt. Daraus erwachsen im Falle eine Ausdehnung des § 8181 auf das commodum ex negotiatione namentlich dann Unzuträglichkeiten, wenn nicht Geld, sondern ein Tauschobjekt erlöst worden ist, mit dem der Gläubiger gar nichts anfangen kann. Vergleichbare Schwierigkeiten tauchen bei § 281 BGB nicht auf. Veräußerung des geschuldeten Gegenstandes führt dort so gut wie stets zu konkurrierenden Schadensersatzansprüchen aus § 280 BGB oder § 325 BGB, auf die der Gläubiger im Falle eines wegen Zuschnitts auf die persönlichen Verhältnisse des Schuldners für ihn unbrauchbaren Surrogats ausweichen kann." ist durch die Lösung von Schauhoff, vgl. oben Fn. 71 des 2.Teils, entkräftet. 77 So z. B. RGRK/Heimann-Trosien § 818 Rn. 12; Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 27; Canaris, NJW 1991, 2513 (2515, I I lc); Kohler, Rückabwicklung, § 2B II 2b (S. 106 mit Fn. 150): „Es geht in der Sache um die Abgrenzung des dem Erlangten - und daher herauszugebenden - und des der Person des Empfängers zuzurechnenden - und daher nicht herauszugebenden - Gewinns; diese Grenze galt als überschritten, soweit der Geschäftsgewinn betroffen ist, da dieser typisch der Sphäre des Empfängers zuzurechnen ist"; ebenso MünchKomm /Lieb § 818 Rn. 21: „Das Sachproblem, um dessen Lösung es bei all dem letztlich geht, besteht v.a. darin, daß dem Bereicherungsschuldner diejenigen Gewinnanteile, die auf seiner eigenen Tätigkeit und Tüchtigkeit beruhen, belassen werden sollen"; ebenso schon der Redaktor v. Kübel bei Schubert, Vorlagen Schuldrecht 3, S. 700: „Prinzip ist eben: der Beklagte hat zu restituiren, quod rei accessit und ob eine accessio rei vorliegt, eine Bereicherung durch die Leistung und aus dem geleisteten Gegenstande, das ist Thatfrage", Hervorhebg. im Original. 78 Dagegen z. B. Koppensteiner, NJW 1971, 1769 (1771), der es für unausgewogen hält, dem Bereicherungsgläubiger zwar einen etwaigen Verlust aufzubürden, ihm aber gleichzeitig die Gewinnaussicht vorzuenthalten.

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

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und solchen, die sich nicht als Akzessorium des primären Kondiktionsobjekts darstellen und daher auch nicht sein Schicksal zu teilen haben, wie folgt vorzunehmen: als nicht akzessorisch sind solche Vorteile einzustufen, die entstehen aufgrund spezifischer, in der Person des Herausgabepflichtigen begründeter Umstände und die deshalb nicht mehr aus oder mittels des ungerechtfertigt Erlangten erzielt sind. Diese Vorteile sind nicht über § 818 Abs. 1 erfassbar. 79 Mithin ist entscheidendes Wertungskriterium für die Pflicht zur Mitherausgabe der Folgebereicherung, dass ihr Verbleib beim Leistungsempfänger sich im Einzelfall als ebenso ungerechtfertigt darstellen würde wie das Behalten des gegenständlich Erlangten. Diese Unterscheidung liegt im Ergebnis auch der Einbeziehung der gezogenen Nutzungen in die Herausgabepflicht zugrunde: „In Abs. 1 [des § 740 EI] wird die Verbindlichkeit zur Herausgabe oder Werth Vergütung ( . . . ) auch erstreckt auf dasjenige, was der Empfänger aus dem Geleisteten erworben hat. Was von dem Empfangenen gilt, muss auch von demjenigen gelten, was aus diesem entstanden oder hervorgegangen ist. Es fehlt an jedem Grunde, das aus dem Geleisteten Erworbene anders zu beurtheilen als das Geleistete"80. Man ging demnach davon aus, dass die Folgevorteile das rechtliche Schicksal des primären Kondiktionsobjekt insofern teilen, als die durch sie bewirkte Bereicherung ebenfalls eine ungerechtfertigte sein würde. Gleichwohl war die Miterfassung der Nutzungen durch die bereicherungsrechtliche Herausgabepflicht nicht selbstverständlich. § 740 Abs. 2 EI sah in Angleichung an die Bestimmungen über die Haftung des redlichen Besitzers vor, dass der Empfänger einer indebite zu Eigentum übertragenen Sache vor Haftungs-Verschärfung einer Nutzungsherausgabepflicht nicht unterworfen sein sollte. In der zweiten Kommission sollte die Vorschrift auf Gegenstände erweitert werden. 81 Hiergegen wandte sich die Mehrheit mit einem für den gesamten Bereich der AkzessoriumHerausgabe tragenden, das soeben entwickelte Unterscheidungskriterium bestätigenden Argument: Die Haftung wegen rechtsgrundlosen Empfangs sei als Bereicherungshaftung ausgestaltet; „dann müsse man in Höhe der Bereicherung auch bezüglich der Nutzungen eine Verpflichtung zur Herausgabe oder Werthvergütung anerkennen ( . . . ) , wenn anders man nicht dem Bereicherten einen ganz ungerechtfertigten Vortheil zuwenden, den Rückfordernden aber unbillig benachtheiligen wolle" 82 . Demnach besteht zwar kein Grundsatz der vollständigen Bereicherungsabschöpfung; sofern der Empfänger sich einen Folge vorteil „verdient" hat, er also wertungsmäßig seiner Person zuzuordnen ist, hat er bei ihm zu verbleiben. Der Bereich der als Akzessorium im Sinne von § 818 Abs. 1 zu wertenden Vorteile ist gleichwohl gegenüber dem engen und nicht abschließenden Wortlaut der Norm er79 I. E. und Abgrenzung auch die Rechtsprechung zur Abschöpfung des Gewinns aus einem rechtsgrundlos überlassenen gewerblichen Unternehmen - insbesondere BGH NJW 1978, 1578 - , vgl. dazu im Überblick Reuter/Martinek § 16 I I 3 (S. 560 f.). so Mot.II, S. 838. 81 Vgl. Antrag 2a) bei Prot.II, S. 708. 82 Prot.II, S. 710.

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

weitert. In Abgrenzung zu den dort aufgezählten Folgevorteilen werden die nicht benannten, trotzdem aber nach allem erfassten als einer „allgemeinen" Akzessorium-Herausgabepflicht unterworfen bezeichnet.

I I I . Einordnung des Haftungsnutzungsvorteils

An den entwickelten Unterscheidungskriterien gemessen, ist der Haftungsnutzungsvorteil als ein gemäß § 818 Abs. 1 herauszugebendes Akzessorium einzustufen. Dieser Vorteil besteht in der Differenz zwischen den Kosten für einen Blankokredit einerseits und für einen Realkredit andererseits. Die Höhe der Differenz berechnet sich nach rein objektiven Umständen wie Dauer der Laufzeit des Darlehens und insbes. persönlicher Bonität des Darlehensnehmers bei Blankokrediten und bei gegenständlich gesicherten Darlehen zusätzlich nach Werthaltigkeit und Befriedigungssicherheit des Haftungs-(=Bereicherungs-)Objekts. Dabei ist der persönliche Umstand der Bonität nicht als ein solcher im oben genannten Sinne zu werten, der den Haftungsnutzungsvorteil zu einem nicht mehr aus oder mittels des Bereicherungsgegenstandes erzielten macht; denn die persönliche Bonität des Bereicherungsschuldners würde nicht von ihm selbst zur Minderung der Kreditkosten bei einem unbesicherten Darlehen eingesetzt, sondern ihre Beurteilung und Berücksichtigung erfolgt in der Praxis einseitig durch den Darlehensgeber aufgrund objektiver Umstände. Die Differenz aus diesen zwei objektiv berechneten Posten ist ihrerseits ein objektives Ergebnis. Eine Möglichkeit des Darlehensnehmers zur - rechtsgeschäftlichen - Einflussnahme auf die Höhe eines dieser Faktoren etwa durch Verhandlungsgeschick und den Hinweis auf die eigene besonders günstige Bonität ist praktisch zwar nicht vollständig ausgeschlossen, doch aber vernachlässigenswert gering. Wenn sich demnach der Haftungsnutzungsvorteil entscheidend als durch die Bewertung des Bereicherungsgegenstandes als Sicherungsmittel durch den Markt also „ aus dem Empfangenen" im Sinne der Gesetzesverfasser - darstellt, ist es gerechtfertigt, diese Folgebereicherung als „allgemeines" Akzessorium über § 818 Abs. 1 mit abzuschöpfen. Denn der mit dem Einsatz des Kondiktionsobjekts zur Kreditsicherung verbundene Vorteil erscheint für den Bereicherungsschuldner als eine ebenso ungerechtfertigte Bereicherung wie der Empfang des Bereicherungsgegenstandes an sich. Einschlägige Anspruchsgrundlage für die Vergütung des Wertes des Haftungsnutzungsvorteils sind bei privilegierter Bereicherungshaftung somit §§ 818 Abs. 1, 818 Abs. 2 l.Fall in Verbindung mit der Leistungskondiktion das gegenständliche Bereicherungsobjekt betreffend. Diese Abschöpfung des Folgevorteils „Haftungsnutzung" im Wege einer erweiternden, durch die Entstehungsgeschichte der Norm gerechtfertigten Auslegung des § 818 Abs. 1 sollte einer Analogie oder einer „Vorteilsausgleichung" vorgezogen werden.

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

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C. Der kondiktionsrechtliche Grundsatz einer vollständigen Bereicherungsabschöpfung als Grundlage für die Zuweisung des Haftungsnutzungsvorteils zum Kondizienten auch bei verschärfter Bereicherungshaftung Bei privilegierter Bereicherungshaftung hat § 818 Abs. 1 die Zuweisung des Weites der Inanspruchnahme des Kondiktionsobjekts als Sicherungsmittel zum Kondizienten ermöglicht. Haftet der Kondiktionsschuldner verschärft, werden für die Leistungskondiktion die Funktionen des § 818 Abs. 1 übernommen von den §§818 Abs. 4, 292 Abs. 2 1 .Fall, 987 für die Nutzungsherausgabe einerseits und für die Surrogatherausgabe von §§818 Abs. 4, 281 andererseits. Durch diese Aufspaltung scheint der homogene Leitgedanke des § 818 Abs. 1 einer umfassenden Abschöpfung ungerechtfertigter Folgevorteile nur unvollkommen umgesetzt worden zu sein. An die Stelle einer allgemeinen Pflicht zur Herausgabe akzessorischer Folgevorteile sind zwei Spezialvorschriften getreten, die ihrem Geltungsbereich nach zwar den unmittelbaren Wortlaut des § 818 Abs. 1 abdecken, gleichwohl, zumindest bei ihrer direkten Anwendung, eine Erfassung ihnen nicht eindeutig zuordnungsfähiger Vermögensvorteile nicht erlauben und daher nur einen Ausschnitt des Regelungsbereichs von §818 Abs. 1 betreffen. Diese Durchbrechung der von § 818 Abs. 1 gewährleisteten Homogenität durch §281 einerseits und § 987 andererseits erweist sich gerade im Hinblick auf den Vorteil der Haftungs-„Nutzung" als problematisch. Für § 987 ergibt sich wie schon oben zu § 818 Abs. 1 l.Fall, dass der Einsatz eines Gegenstandes als Kreditsicherungsmittel nach herrschender Meinung nicht unter den Nutzungsbegriff fällt. Daher ist auch der Ansatz von Reuter 83 nicht unmittelbar einleuchtend, der ohne weiteres von einem Anspruch des Kondizienten auf ein Haftungsnutzungsentgelt „gemäß §§ 819, 818IV, 292, 987" ausgeht. Hinsichtlich § 281 ergibt sich bereits das Problem, dass in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen vor Verwertung des Sicherungsrechts nicht von einer Leistungsunmöglichkeit auszugehen ist, wie sie diese Vorschrift voraussetzt. Damit scheint die Bereicherung, die in der Person des Kondiktionsschuldners infolge der schuldhaften Belastung des ungerechtfertigten Erwerbs eingetreten ist, die Verbilligung von Kreditkosten, anders als bei privilegierter Bereicherungshaftung, nicht abschöpfbar zu sein. Schon wegen dieses Gegensatzes stößt ein solches Ergebnis auf Zweifel, zumal ein sachlich einleuchtender Grund für eine Besserstellung des verschärft haftenden Bereicherungsschuldners im Hinblick auf die vermögensmäßigen Folgen seines rechtsgrundlosen Erwerbs nicht erkennbar ist. Angesichts der umfassenden Erlösherausgabepflicht des Geschäftsführers gemäß § 667 könnte man geneigt sein, den verschärft haftenden Bereicherungs83 FS, 369 (381).

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

Schuldner, der gemäß §§818 Abs. 4, 819 f. um zumindest die Möglichkeit seiner Herausgabepflicht weiß, sofern er seiner Rückleistungspflicht zuwider handelt (hier durch Belastung des Leistungsgegenstandes), als anmaßenden Geschäftsführer im Sinne von § 687 Abs. 2 zu behandeln. In diese Richtung weisen Ausführungen von Kohler, der die Geltung von § 281 bei verschärfter Bereicherungshaftung unter anderem entscheidend anhand dieses Gedankengangs begründet. 84 Bei einfach-nichtigen Geschäften ist der Verfügungsgegenstand, das ungerechtfertigt Erlangte, im Verfügungszeitpunkt sachenrechtlich allerdings dem Bereicherungsschuldner zugeordnet; deshalb bestehen erhebliche Zweifel an der Fremdheit des vom Schuldner getätigten Geschäfts (nämlich der Belastung). Diese Zweifel glaubt Kohler im Wege einer angeblich durch § 292 fiktiv vorgezogenen Bereinigung der dinglichen Rechtslage ausräumen zu können: Es sei „im bereicherungsrechtlichen Innenverhältnis eine Verfügung über das Erlangte als Besorgung eines Geschäfts über Eigentum des Bereicherungsgläubigers anzusehen, so dass diese Verfügung für den Bereicherungsschuldner als ein im Verhältnis zum Bereicherungsgläubiger zwar nur fiktiv-relativ, aber insoweit nach dem Regelungszweck des § 292 BGB doch objektiv fremdes gilt" 8 5 . Auch in subjektiver Hinsicht - also bezüglich der Kenntnis des Bereicherungsschuldners von der Fremdheit des übernommenen Geschäfts - bewirke § 292 eine fiktive Umdeutung der Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit des Empfanges in die für eine Geschäftsanmaßung erforderliche Kenntnis im Sinne von § 687 Abs. 2 8 6 . Als entscheidendes Argument für seine Sichtweise führt Kohler die von den Gesetzesverfassern auch hier 87 als intendiert erkannte „Erschließung der im Vindikationsschuldverhältnis geltenden Rechtsfolgen" 88 an. Die Haftung des unredlichen Besitzers wegen Geschäftsanmaßung gemäß § 687 Abs. 2 ist indes nicht eine spezifisch vindikationsrechtliche; vielmehr regeln die §§ 677 ff. ihrerseits die „sich aus der Einmischung in fremde Angelegenheiten ergebenden Interessenkonflikte" grundsätzlich spezieller als die §§ 987 ff., 89 so dass der Besitz des Geschäftsführers als unbedeutender Nebenumstand anzusehen ist, weshalb bei angemaßter Geschäftsführung ohne Auftrag die §§ 987 ff. lediglich im Rahmen der Meistbegünstigung des Eigentümers (Geschäftsherrn) zur Anwendung gelangen.90 Die im Vindikationsschuldverhältnis mögliche Haftung nach § 687 Abs. 2 entspringt mithin einem selbstständigen Rechtsgrund, erweist sich also nicht als genuin vindikationsrechtlich. 91 84 Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 110 f.). 85 A.a. O. (S. 110). 86 A.a. 0.(S. 111). 87 l.Teil 1.Abschn. § 4B sowie l.Teil 2.Abschn. § 3C I I 2)a). 88 Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 111). 89 Staudinger/Gursky Vorbem zu §§ 987-993 Rn. 55; vgl. auch MünchKomm/Seiler Vor § 677 Rn. 18. 90 Köhl, Anspruchssystem, S. 194.

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

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Deshalb erscheint das entscheidende Argument Kohlers, § 292 wolle eine Koordination von verschärfter Bereicherungshaftung und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis herstellen - selbst wenn man diesem Verständnis zu § 292 uneingeschränkt folgt 92 - , als im Hinblick auf § 687 Abs. 2 zu weitgehend. Eine Umdeutung der dinglich eindeutigen Rechtslage, um per Fiktion den Zugang zum Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag zu erschließen, ist daher abzulehnen.93 Die Geschäftsführerhaftung gemäß § 687 Abs. 2 ist für den verschärft haftenden Bereicherungsschuldner nicht ohne weiteres aufgrund der §§ 818 Abs. 4, 292 erschlossen,94 sondern - ebenso wie für den bösgläubigen oder verklagten Besitzer - lediglich dann, wenn im Einzelfall die Voraussetzungen für eine angemaßte Geschäftsführung ohne Auftrag erfüllt sind, wie sie sich aus §§ 677, 687 Abs. 2 ergeben. Denn gerade im Vindikationsschuldverhältnis ist die Frage nach dem objektiven dinglichen Zuweisungsgehalt des verletzten Rechts unproblematisch eindeutig zugunsten des Eigentümers zu beantworten. Warum dies im Gegensatz dazu „jedoch im Rahmen bereicherungsrechtlicher Abwicklung nicht eindimensionalsachenrechtlich zu entscheiden" sein sollte, 95 ist nicht überzeugend erklärbar. Deshalb ist insbesondere auch bei Bestehen eines Kondiktionsschuldverhältnisses die Führung eines objektiv fremden Geschäfts erforderlich, wobei sich die Fremdheit wie sonst auch danach beurteilt, ob die fragliche Tätigkeit des Bereicherungsschuldners dem Rechts- oder Interessenkreis des Kondizienten zugehört. 96 Das ist angesichts der sachenrechtlichen Zuordnung des Kondiktionsobjekts zum Bereicherungsschuldner bei nur einfach-nichtigen Geschäften aber nicht der Fall; vielmehr führt dort der Herausgabepflichtige bei Verfügungen über das ungerechtfertigt Erlangte ein eigenes Geschäft. Die Rechtsfolgen richten sich demnach nicht 91

Anders allerdings, wenn man entsprechend der wohl vordringenden Ansicht - Kohler, Rückabwicklung, § 7C I 1 und 2 (S. 365 f.); Wilhelm, AcP 183 [1983], 1 (8 f.); Staudinger/ Gursky Vorbem zu §§ 987-993 Rn. 27 - auch heute der Konzeption der Vindikationsnebenfolgen durch den Redaktor Johow als Geschäftsführungsverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer - dazu schon ausführlich oben l.Teil l.Abschn. § 4B III 1) und 2) - folgt; selbst die Anerkennung dieser dort aus der Not geborenen Sichtweise für den unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 987 ff. bedeutet nach hier vertretener Ansicht - oben l.Teil l.Abschn. § 4B III 2) - aber nicht die Übertragbarkeit der zugrundeliegenden Konstruktion auf die Leistungskondiktion im Wege einer durch § 292 bewirkten Koordination; allerdings wäre der Gedanke der Gestorhaftung als Grundlage für die Geltung des § 281 im Vindikationsschuldverhältnis heranzuziehen; diese Argumentation ist bisher - soweit ersichtlich - neu und findet sich insbesondere auch nicht bei Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 112 f.). 92 Dagegen oben l.Teil l.Abschn. § 4B III 2. 93 Letztlich würde die Anerkennung einer Gestorhaftung des verschärft haftenden Bereicherungsschuldners im Wege einer von Kohler propagierten Umdeutung der sachenrechtlichen Lage gemäß § 292 das oben für die Leistungskondiktion erzielte Ergebnis, dass die Haftung nach §§ 292 Abs. 1, 989 ihren Rechtsgrund in einer Störung der Rückleistungspflicht findet, durch einen „Kunstgriff* umgehen. 94 I.U. werden von § 818 Abs. 4 lediglich die „allgemeinen Vorschriften" in Bezug genommen, zu denen die Sonderverbindung aus Geschäftsführung ohne Auftrag unstr. nicht gehört. 95 So Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 110). 96 MünchKomm/Seiler § 677 Rn. 3.

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

nach den §§ 677 ff., sondern bei der Leistungskondiktion - sofern der Bereicherungsschuldner durch sein Verhalten seine Rückleistungspflicht stört - nach den allgemeinen Vorschriften über Verzug und Unmöglichkeit, und als Grundlage für eine Erlösherausgabepflicht kommen folgerichtig nicht §§ 681 S. 2, 667, sondern kommt § 281 in Betracht. Statt einer gewundenen und wegen des Bruchs mit dem für die deutsche Zivilrechtsdogmatik prägenden Abstraktionsprinzip nicht überzeugenden Herleitung eines Anspruchs des Kondizienten auf Herausgabe bzw. wertmäßigen Ersatz des vom Bereicherungsschuldner durch Umgang mit dem Kondiktionsobjekt Erlangten über eine „fingierte" Geschäftsführung ohne Auftrag ergibt sich - wie schon bei Behandlung der privilegierten Bereicherungshaftung - auch hier die zutreffende Lösung aus dem Leitgedanken einer umfassenden Bereicherungsabschöpfung. In dieser Hinsicht grundlegend ist die bereits oben vorgetragene Feststellung, dass mangels sachlich gerechtfertigter Schutzbedürftigkeit des verschärft haftenden Bereicherungsschuldners nicht einzuleuchten vermag, warum er - wie das die nur teilweise Übernahme der Funktionen des § 818 Abs. 1 durch die §§ 987 und 281 nahelegt - im Vergleich zum privilegiert haftenden einer inhaltlich begrenzteren Pflicht zur Mitherausgabe von Folgevorteilen unterworfen sein sollte. Die Gesetzesverfasser sahen die durch Bösgläubigkeit des Empfängers oder Rechtshängigkeit der Herausgabeklage bewirkte Haftungssteigerung nämlich nicht bloß in der Eröffnung einer Schadensersatzpflicht gemäß den §§ 292 Abs. 1, 989, sondern maßen auch gerade im Regelungsbereich des § 818 Abs. 1 der Bezugnahme des § 818 Abs. 4 auf § 292 (= § 244 EI) Bedeutung zu: „Weiter aber müssen in Konsequenz dessen von dem Zeitpunkte des Eintritts der mala fides ab die Vorschriften der §§ 739, 740 [EI, entsprechen dem heutigen § 818 Abs. 1 - 3 ] insofern zurücktreten, als nunmehr wegen Herausgabe und Vergütung von Nutzungen ( . . . ) die in § 244 [EI, entspricht dem heutigen § 292] für den Fall der Rechtshängigkeit gegebenen ( . . . ) Vorschriften Anwendung finden ( . . . ) " 9 7 . Offenbar hielt man es für ausreichend, über §§ 292 Abs. 2 l.Fall, 987 Abs. 1 eine bereicherungsunabhängige Herausgabepflicht bezüglich der tatsächlich gezogenen Nutzungen auszusprechen, ergänzt um die Haftung nach § 987 Abs. 2. Damit hat für die verschärfte Bereicherungshaftung aber lediglich der Bereich von § 818 Abs. 1 l.Fall eine positive gesetzliche Regelung erfahren. Das umfassendere Prinzip des § 740 Abs. 1 E I 9 8 wurde demgegenüber nicht adäquat umgesetzt; so fand beispielsweise § 281 als Parallelnorm zu § 818 Abs. 1 2.Fall bei den Beratungen zur Haftung des bösgläubigen oder verklagten Kondiktionsschuldners keine Erwähnung. Gleichwohl kann § 281 wegen seiner systematischen Stellung für die Leistungskondiktion als allgemeine Vorschrift im Sinne von § 818 Abs. 4 verstanden und auf diesem Wege erschlossen werden.

97 Mot.II, S. 841. 98 Dazu ausführlich oben 2.Teil 2.Abschn. § 3B I.

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

203

Allerdings hat sich § 818 Abs. 1 über seinen unmittelbaren Wortlaut hinaus als Norm erwiesen, die besonders deutlich einen dem gesamten Bereicherungsrecht zugrundeliegenden Gedanken zum Ausdruck bringt: dem Empfänger einer ungerechtfertigten Leistung soll nicht nur - gegenständlich orientiert - das primär Erlangte abgenommen werden; vielmehr ist auch der mögliche - vermögensmäßige Reflex des gegenständlichen Erwerbes im Sinne von Folgevorteilen für den Herausgabepflichtigen bei der Auseinandersetzung mitzuberücksichtigen. Dieses grundlegende Prinzip ist durch die Verweisung in § 818 Abs. 4 auf die allgemeinen Vorschriften nur scheinbar verloren gegangen. Es konnte von dieser Verweisung nicht ausgedrückt werden, weil es kein allgemein-schuldrechtliches, sondern ein spezifisch bereicherungsrechtliches ist. Der Bezugnahme der verschärften Bereicherungshaftung auf die allgemeinen Vorschriften ist entscheidende Bedeutung zuzumessen für eine - verhaltensbedingte - Haftung des Kondiktionsschuldners (§§ 989, 987 Abs. 2). Eine solche ist wegen der weitgehenden Entlastung durch § 818 Abs. 3 bei privilegierter Haftung nicht begründet." Durch diese Bezugnahme sollte aber nicht etwa - im Umkehrschluss - der vermögensorientierte Grundsatz einer grundsätzlich vollständigen Bereicherungsabschöpfung aufgegeben werden, denn auch die verschärfte Bereicherungshaftung ist mindestens Pflicht zur Herausgabe dessen, was der Empfänger ungerechtfertigt erlangt hat, sei es primär durch Leistung, sei es als akzessorischer Folgevorteil. Die Fortwirkung dieses dem besonderen Schuldverhältnis aus ungerechtfertigter Bereicherung eigenen Grundsatzes gilt mithin ohne weiteres und wird insbesondere auch nicht durch §§ 292 Abs. 2 l.Fall, 987 begrenzt. 100 Soweit dieses Prinzip nicht durch die allgemeinen Vorschriften abgedeckt wird, gilt es demzufolge nach dem insofern aufrechtzuerhaltenden Rechtsgedanken des §818 Abs. 1 auch für die verschärfte Bereicherungshaftung, zumal der Kondizient darauf vertrauen darf, durch Klageerhebung nicht etwa eine Minderung seiner Rechtsposition erfahren zu müssen.101 Das Sachproblem ist vergleichbar mit der von Kohler 102 eingehend im Sinne der hier zur Folgebereicherung vertretenen Ansicht entschiedenen Frage der Fortgeltung des § 818 Abs. 2 2.Fall bei zufallsbedingter Herausgabeunmöglichkeit im Rahmen verschärfter Bereicherungshaftung. Auch die dort konstituierte verschuldensunabhängige Wertersatzpflicht ist Ausprägung des typisch kondiktionsrechtlichen Prinzips einer möglichst vollständigen Bereicherungsabschöpfung; 103 und wie der umfassende Grundsatz des § 818 Abs. 1 hat auch § 818 Abs. 2 2.Fall in allgemeinen Vorschriften keinen Ausdruck 99 Vgl. oben l.Teil l.Abschn. § 4 A I . 100 Koppensteiner/Kramer, S. 150; vgl. besonders deutlich Kohlen Rückabwicklung, § 2A I I 1 (S. 81): „Die verschärfte Bereicherungshaftung ersetzt nicht, sondern ergänzt nur die sog. einfache Bereicherungshaftung". 101 So zur Fortgeltung der verschuldensunabhängigen Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall nach Haftungsverschärfung Köhler, Rückabwicklung, § 2A I I 1 (S. 80). 102 A. a. O. (S. 78 ff.). 103 Für alle Koppensteiner/Kramer, S. 153.

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

gefunden 104 und konnte es mangels allgemeiner Geltung auch nicht. Gleichwohl gebietet auch hier neben Interessen des Kondizienten ebenso die Gleichbehandlung des bösgläubigen oder verklagten Bereicherungsschuldners mit dem privilegiert haftenden die Fortwirkung dessen Mindesthaftung. 105 Formal-juristisch wird die hier vertretene Ansicht zudem gestützt durch den in § 292 Abs. 1 a.E. ausdrücklich vorbehaltenen Zugang zu den Regelungszielen des besonderen „zugrundeliegenden" Schuldverhältnisses, hier: des kondiktionsrechtlichen mit seinem Grundsatz einer möglichst umfassenden Bereicherungsabschöpfung. Anspruchsgrundlage für die Zuweisung des Haftungsnutzungsvorteils zum Kondizienten ist mithin auch bei verschärfter Bereicherungshaftung der kondiktionsrechtliche Grundsatz einer Mitabschöpfung der beim Empfänger einer rechtsgrundlosen Leistung eingetretenen Folgebereicherung, wie er in § 818 Abs. 1 Ausdruck gefunden hat. Dass es sich beim Vorteil der Haftungsnutzung um ein solches mitherauszugebendes Akzessorium handelt, wurde bereits oben 106 dargelegt.

§ 4 Beweislastverteilung Der Kondizient hat Eintritt sowie Höhe eines mit herauszugebenden Vorteils im Sinne von § 818 Abs. 1 - also insbes., dass die Belastung kreditsicherungshalber erfolgt ist - nach allgemeinen Grundsätzen darzulegen und zu beweisen. Wegen der damit scheinbar drohenden Beweisnot hält Reuter seine Ansicht, der Haftungsnutzungsvorteil sei im Wege einer Vorteilsausgleichung gemäß § 818 Abs. 3 herauszugeben, jedenfalls bei vermögensorientierter Sichtweise für vorzugswürdig. 107 Eine solche Beweisnot besteht aber - bei gegenstandsorientierter Ansicht zum Inhalt des Anspruchs aus Leistungskondiktion - nicht. Entweder wird der gutgläubige und unverklagte Bereicherungsschuldner dem Anspruch auf lastenfreie Herausgabe des erlangten Kondiktionsgegenstandes die auf § 818 Abs. 3 gegründeten Leistungsverweigerungsrechte entgegenhalten und damit offenbaren, dass es sich bei der Belastung um ein Kreditsicherungsrecht handelt. Dann spricht eine tatsächliche Vermutung, wie sie auch von der Rechtsprechung 108 unter Zustimmung von Teilen der Literatur 109 in Fällen rechtsgrundloser 104 MünchKomm/Lieb § 818 Rn. 30 a.E.; vgl. auch Kohler, Rückabwicklung, § 2A I I 1 (S. 80). 105 Kohler, Rückabwicklung, § 2B I I 2b (S. 108 mit Fn. 165). 106 2.Teil 2.Abschn. § 3B III. 107 Reuter, FS, 369 (385). los BGHZ 64, 322 (323 f.); OLG Hamburg BB 1984, 14 (16 f.). 109 RGRK/Heimann-Trosien § 818 Rn. 10; Koppensteiner/Kramer, S. 126; vgl. auch Baumgärtel / Strieder, Beweislast, § 818 Rn. 3 f. und 5 f. mit Differenzierung nach Personengruppen.

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

205

Darlehensgewährung im Hinblick auf Vornahme und Höhe der Kapital-„Nutzung" angenommen wird, für den Eintritt eines Haftungsnutzungsvorteils und dafür, dass er der Höhe nach der marktüblichen Differenz zwischen Blanko- und Realkreditkosten entspricht. Oder der Bereicherungsschuldner macht sein Unvermögen zu lastenfreier Herausgabe des Bereicherungsgegenstandes im Sinne der §§ 275 Abs. 2, 818 Abs. 2 2.Fall geltend. Dafür trägt er die Beweislast; er müsste darlegen und beweisen, dass die Belastung nicht zur Kreditsicherung erfolgt ist, es sich also ζ. B. um eine isolierte Grundschuld handelt. Dies wird ihm in den hier behandelten Fällen wegen der tatsächlichen Rechtslage aber kaum und bei akzessorischen Sicherungsrechten gar nicht gelingen. Entsprechendes gilt für den bösgläubigen oder verklagten Bereicherungsschuldner: Entweder er hat sofort wegen (Teil-)Unmöglichkeit der Herausgabe des Erlangten in geschuldetem ursprünglichen Zustand, die bei Belastung mit einem nicht kreditsichernden beschränkt-dinglichen Recht anzunehmen wäre, Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß den §§818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 zu leisten; oder aber er gesteht das Vorbringen des Gläubigers, bei dem auf dem Kondiktionsobjekt lastenden Recht handele es sich um eine Kreditsicherheit, zu bzw. bestreitet es nicht. Wenn demgegenüber der Gläubiger geltend macht, es sei durch die Belastung Unmöglichkeit eingetreten, hat der Bereicherungsschuldner den kreditsichernden und damit grundsätzlich nur vorübergehenden Charakter der Belastung einzuwenden und gegebenenfalls zu beweisen. Steht demnach prozessual fest, dass die lastenfrei geschuldete Herausgabe des Erlangten nur deshalb aktuell nicht erfolgen kann, weil der Bereicherungsgegenstand der Kreditsicherung dient, so ist für die Frage des mitherauszugebenden Haftungsnutzungsvorteils eine tatsächliche Vermutung zugunsten des Gläubigers begründet, dass ein derartiger Vorteil eingetreten ist und der Höhe nach der objektiven Bewertung des Sicherungsweites des Kondiktionsobjekts durch den Markt im Vergleich zu Blankokrediten entspricht. Es ist demnach Sache des Bereicherungsschuldners, diese Vermutung unter Hinweis auf eine in seinem Einzelfall geringere Differenz zwischen den Kosten für einen Real- und einen Blankokredit etwa wegen seiner besonderen persönlichen Bonität zu widerlegen, wie es bei privilegierter Haftung auch ansonsten gemäß §818 Abs. 3 der Fall ist. 1 1 0

no Staudinger / Lorenz § 818 Rn. 48 m. w. N.

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

§ 5 Einwände des Bereicherungsschuldners A. Auf § 818 Abs. 3 gegründete Einwände I. Möglichkeit anderweitiger Besicherung des Kredits

Wendet der Bereicherungsschuldner gegen den Anspruch des Kondizienten auf Leistung eines Haftungsnutzungsentgelts ein, tatsächlich sei eine Bereicherung bei ihm nicht eingetreten, weil er bei Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs zur Sicherung des Kredits nicht das Kondiktionsobjekt, sondern einen eigenen beleihbaren Vermögenswert eingesetzt hätte, so erscheint dies prima facie plausibel: Sofern der Empfänger wegen seines Vertrauens auf die Rechtsbeständigkeit der an ihn gerichteten Zuwendung die kreditsichernde Belastung eines anderen, nicht mit einer Herausgabepflicht belegten Gegenstandes trotz entsprechender Möglichkeit unterlassen hat, könnte am Eintritt einer Ersparnis im Sinne des Haftungsnutzungsvorteils zu zweifeln sein. Hiergegen wendet sich Kohler 111 mit der Überlegung, dass, „hätte er ein anderes Vermögensstück als Sicherung gestellt, hätte er dessen Wert als Sicherungsmittel in seine Rechnung als eine - nun ersparte - Negativposition einsetzen müssen". Allerdings ist zu beachten, dass Kohler diesen Gedankengang entsprechend der thematischen Vorgabe seiner Untersuchungen primär im Hinblick auf fehlgeschlagene Austauschverträge angestellt hat, bei deren bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung bekanntlich die vielfach als zu weit gehend empfundene Entlastung des Bereicherungsschuldners durch § 818 Abs. 3 einer restriktiven Handhabung bedürfen soll; ob das genannte Argument auch für die kondiktionsrechtliche Auseinandersetzung bei einseitigen Zuwendungen gelten soll, bleibt unerwähnt. Überprüft man den sachlichen Gehalt von Kohlers Aussage, so ist ihr im Ergebnis zuzustimmen. In die für den Anspruch auf Mitherausgabe der Folgebereicherung zu ermittelnde Gesamtvermögensbilanz des Herausgabepflichtigen ist - so ist die knappe Formulierung von Kohler wohl zu verstehen - die (zeitweilige) Minderung des Verkehrswertes des eigenen, hypothetisch als Sicherungsmittel eingesetzten Vermögensgegenstandes durch die kreditsichernde Belastung einzustellen. Hätte nämlich der Bereicherungsschuldner anstelle des Kondiktionsobjekts einen eigenen Gegenstand beliehen, so wäre wegen der mit dieser Belastung verbundenen objektiven Verminderung des Verkehrswertes des Gegenstandes das eigene Gesamtvermögen für die Dauer der Kreditsicherung verringert. Die Schmälerung der Gesamtvermögenslage des Bereicherungsschuldners würde bei dieser hypothetischen Betrachtung, die dem zu beweisenden Vorbringen des Kondiktionsverpflichteten folgt, auch unabhängig von avisierten weiteren Verwendungszwecken bezüglich des zu belastenden eigenen Vermögenswertes eintreten, also ohne Rücksicht darauf, ob der Bereicherungsschuldner dessen Verkehrswert (etwa durch Verkauf) realisieren wollte. in Rückabwicklung, § 12B 14 (S. 655).

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

207

Wegen der mit der Belastung des Kondiktionsobjekts verbundenen „Ersparnis" dieser zeitweiligen Minderung des eigenen Gesamtvermögens greift der behandelte mögliche Einwand nicht nur bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge nicht durch, sondern kann auch bei einseitigen Zuwendungen grundsätzlich 112 nicht über § 818 Abs. 3 berücksichtigt werden. Gleichwohl bleibt es dem Bereicherungsschuldner natürlich unbenommen, durch einen Sicherheitenaustausch eine schnellstmögliche Enthaftung des Kondiktionsobjekts herbeizuführen - obwohl er einer entsprechenden Inanspruchnahme vor Ende der Darlehenslaufzeit ein auf 818 Abs. 3 gegründetes Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten kann 113 und dadurch die Fortdauer seiner ungerechtfertigten Bereicherung durch Inanspruchnahme des lastenfrei geschuldeten Bereicherungsgegenstandes als Kreditsicherungsmittel für die Zukunft zu beenden.

II. Unterlassen der Kreditaufnahme bei Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit des Empfangs

Außerdem könnte der Bereicherungsschuldner geltend machen, wenn er von seiner Herausgabepflicht bezüglich des von ihm als Sicherungsmittel eingesetzten Gegenstandes gewusst hätte, würde er von der Kreditaufnahme ganz abgesehen haben. Für einen prozessualen Beweis dieser Hypothese ist erforderlich, dass der Bereicherungsschuldner vorträgt und gegebenenfalls nachweist, dass er kein eigenes beleihbares Gut als Sicherungsmittel einsetzen konnte, sei es, weil es in vergleichbarer Werthaltigkeit nicht zur Verfügung stand, sei es, weil es mangels entsprechender Befriedigungssicherheit vom Sicherungsnehmer nicht akzeptiert worden wäre. Außerdem müsste bewiesen werden, dass ihm ein Blankokredit entweder nicht eingeräumt worden wäre, oder die damit verbundenen höheren Kreditkosten - also gerade der Betrag, den er durch Stellung einer Sicherheit erspart hat und der im Wege des Haftungsnutzungsentgelts über § 818 Abs. 1 bei ihm abgeschöpft werden soll - für ihn wirtschaftlich nicht tragbar gewesen wären. Selbst wenn der Bereicherungsschuldner diese hohen beweisrechtlichen Anforderung zu erfüllen vermag, erscheint die Möglichkeit, sich gegen den Anspruch auf ein Haftungsnutzungsentgelt mit der fraglichen Begründung erfolgreich über §818 Abs. 3 zu verteidigen, zweifelhaft. Aufschluss geben muss ein Vergleich der tatsächlich eingetretenen (also bei besicherter Kreditaufnahme) mit der dem Einwand des Bereicherungsschuldners entsprechenden, hypothetischen Gesamtvermögenslage (ohne Kreditaufnahme). 112 Etwas anderes mag dann gelten, wenn der Bereicherungsschuldner den Nachweis erbringt, ihm wäre unentgeltlich von dritter Seite - sei es durch Stellung einer dinglichen Sicherheit, sei es durch Bürgschaft oder andere Personalsicherheit - eine Kreditsicherung gewährt worden. Π3 Vgl. oben l.Teil 2.Abschn. § 2A III.

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

Hierzu hat Kohler 114 bemerkt, dass, hätte „der Bereicherungsschuldner die Kreditaufnahme überhaupt unterlassen, so wäre ihm der damit erstrebte Ertrag entgangen; der Entreicherungseinwand ist alsdann bei Betrachtung der Gesamtbilanz nur insoweit zuzulassen, als der erzielte Gewinn den für die Inanspruchnahme des Erlangten als Kreditsicherungsmittel zu leistenden Wert nicht deckt". Diese Sichtweise ist meines Erachtens nicht unproblematisch, unterstellt sie doch, der aus der Kapitalnutzung fließende Gewinn sei bei der bereicherungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Kondizient und Kondiktionsschuldner mitzuberücksichtigen, obwohl er - aber auch ein etwaiger Verlust - nach hier entwickeltem Verständnis 115 als maßgeblich durch die Person des Darlehensnehmers (= Bereicherungsschuldner) bestimmte Position diesem zuzuordnen ist. Jedoch ist - ohne auf den erwirtschafteten Ertrag abzustellen - anzuerkennen, dass ohne die tatsächlich erfolgte Kreditierung der Bereicherungsschuldner den kreditierten Betrag nicht hätte nutzen können. Bei der Beurteilung, ob tatsächlich im Sinne von § 818 Abs. 3 ein Haftungsnutzungsvorteil beim Bereicherungsschuldner eingetreten ist, muss demnach mitberücksichtigt werden, dass entsprechend der von ihm vorgebrachten Hypothese er den Vermögenswerten Vorteil der zeitweiligen Kapitalnutzungsmöglichkeit nicht erzielt hätte. Allerdings hätte der Bereicherungsschuldner die dann fehlende Nutzungsmöglichkeit auch nicht entgelten müssen, dem Kreditgeber gegenüber direkt in Form von Zinsen, dem Kondizienten gegenüber mittelbar durch das geschuldete Haftungsnutzungsentgelt. Bei einem Vergleich - nämlich der tatsächlich eingetretenen einerseits mit der dem Vorbringen entsprechenden Gesamtvermögenslage des Bereicherungsschuldners andererseits ist indes zu beachten, dass die hypothetische Ersparnis der soeben dargestellten Entgeltpflicht grundsätzlich lediglich den, im Vergleich zur tatsächlich eingetretenen Lage als nachteilhaft zu bewertenden, Umstand der fehlenden Kapitalnutzungsmöglichkeit aufwiegt; denn es ist davon auszugehen, dass die Summe aus Kreditkosten und Haftungsnutzungsentgelt in einem angemessenen Verhältnis zum Wert der Kapitalnutzungsmöglichkeit steht. Für den Teilbetrag des Haftungsnutzungsentgelts ergibt sich das ohne weiteres aufgrund seiner objektiven Maßstäben folgenden Berechnungsweise; 116 für die Kreditkosten ist dies bis zur Grenze des § 138 ebenfalls anzunehmen.117 Somit ergibt der Vergleich von tatsächlicher und hypothetischer Gesamtvermögenslage folgendes Bild: Tatsächlich wird die Kapitalnutzungsmöglichkeit kompensiert durch ihre Entgeltlichkeit; entsprechend dem von Bereicherungsschuldner vorgebrachten Alternativverhalten wäre der mit der Kreditierung verbundene Vor114 Rückabwicklung, § 12B 14 (S. 655). 115 Oben 2.Teil 2.Abschn. § 3B II. 116 Dazu oben 2.Teil 2.Abschn. § 3B III. 117

I.Ü. ist es nicht angängig, über § 818 Abs. 3 den Kondizienten zu belasten mit dem vom Bereicherungsschuldner getätigten Abschluss eines ungünstigen Kreditgeschäfts mit dem am Kondiktionsschuldverhältnis unbeteiligten Kreditgeber.

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

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teil der Verfügbarkeit des kreditierten Betrags nicht eingetreten und andererseits auch keine Entgeltpflicht. Nach „Saldierung" der jeweiligen Vor- und Nachteile stellen sich die zu vergleichenden Gesamtvermögenslagen als ausgeglichen dar, eine vermögensmäßige Schlechterstellung des Bereicherungsschuldners im Sinne von § 818 Abs. 3 aufgrund der tatsächlichen, in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbs eingetretenen Sachlage inklusive seiner Pflicht zur Leistung eines Haftungsnutzungsentgelts besteht nicht. Außerdem soll § 818 Abs. 3 nicht unbegrenzt vor durch die Rückgewährpflicht bedingten Fehlplanungen schützen, sondern lediglich vermögensorientierten Vertrauensschutz gewähren, den privilegiert haftenden Bereicherten also vermögensmäßig nicht schlechter stellen, als er bei Wirksamkeit seines Erwerbes stünde selbstverständlich vorbehaltlich der primären Herausgabepflicht und der mit ihr verbundenen Pflicht, ungerechtfertigte Folgevorteile, soweit sie den Kondiktionsschuldner bereichern würden, mit herauszugeben. Aus diesem Grunde kann er auch mit dem Vortrag nicht durchdringen, er habe lediglich die Realkreditkosten, nicht aber das die Gesamtkreditkosten einem Blankokredit annähernde Haftungsnutzungsentgelt bei seiner Vermögensplanung einkalkuliert. Denn die Mitabschöpfung des Haftungsnutzungsvorteils ist durch § 818 Abs. 1 indiziert, und gemäß §818 Abs. 3 kann sich nur dann etwas anderes ergeben, wenn der Herausgabepflichtige tatsächlich nichts erspart hat. 118 Ansonsten aber besteht seine Folgebereicherung in Form der Differenz zwischen Blanko- und Realkredit, und die bloß abweichende Planung, diesen Vorteil des Erwerbs nicht herausgeben zu müssen, ist bei § 818 Abs. 1 ebensowenig geschützt, wie wenn es um die Pflicht zur Herausgabe des primär Erlangten geht, sofern nicht der Nichteintritt oder Wegfall einer Vermögensmehrung nachgewiesen werden kann. 119 Aus eben diesen Erwägungen ergibt sich - unabhängig von den bereits oben vorgebrachten Bedenken gegen eine Miteinbeziehung des erzielten Ertrags in die Bereicherungsbilanz - auch, dass entgegen Kohler die Grenze des nach § 818 Abs. 1 herauszugebenden Haftungsnutzungsvorteils nicht durch den vom Bereicherungsschuldner (= Darlehensnehmer) mit dem kreditierten Betrag erwirtschafteten Gewinn gezogen wird. Denn der Vorteil der Haftungsnutzung, also die Bereicherung infolge einer Verbilligung von Kreditkosten durch die sichernde Belastung des Kondiktionsobjekts, besteht ohne Rücksicht auf die Höhe von Gewinn oder auch Verlust aus Geschäften über den kreditierten Betrag.

lis Wenn also die Konditionen für einen Blanko- die gleichen wie für einen Realkredit wären. 119

Aus diesem Grunde ist zu erwägen, ob jedenfalls dann, wenn der Kredit gerade in das Kondiktionsobjekt investiert wurde, wegen der durch die primäre Herausgabepflicht indizierten Nutzlosigkeit der Inanspruchnahme des Bereicherungsgegenstandes als Sicherungsmittel für den Bereicherungsschuldner nicht eine abweichende Beurteilung zu seinen Gunsten begründet ist. 14 Bodenbenner

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2. Teil: Abschöpfung der Folgebereicherung des Sicherungsgebers

Im Ergebnis greifen demnach beide hier behandelten möglichen Einwände des Bereicherungsschuldners gegen seine Pflicht zur Leistung eines Haftungsnutzungsentgelts im Hinblick auf ihre Berücksichtigung nach § 818 Abs. 3 nicht durch.

B. Mögliche Einwände des bösgläubigen oder verklagten Bereicherungsschuldners Einwände des bei Belastung verschärft haftenden Bereicherungsschuldners gegen seine Verpflichtung zur Leistung eines Haftungsnutzungsentgelts sind grundsätzlich nicht zuzulassen. Das ergibt sich schon aus dem Umkehrschluss von § 820 Abs. 2 2.HS; aber auch die Verweisung von § 818 Abs. 4 über § 292 Abs. 2 l.Fall auf § 987 macht deutlich, dass nach Haftungsverschärfung eine Berufung jedenfalls auf § 818 Abs. 3 nicht möglich sein soll 1 2 0 ; gerade der Vergleich mit § 988, wonach sich die Pflicht des nichtberechtigten, redlichen, entgeltlichen Besitzers zur Herausgabe von Nutzungen nach Bereicherungsgrundsätzen richtet, belegt diese Sichtweise. Allerdings wird hierdurch dem Bereicherungsschuldner nur versagt, sich umfassend mit befreiender Wirkung auf den nach Nutzungsziehung bzw. - allgemeiner Folgevorteilserlangung eintretenden Wegfall einer entsprechenden Vermögensmehrung zu berufen. Nicht hingegen sind dem verschärft haftenden Herausgabepflichtigen selbstverständlich Einwände gegen den Eintritt eines Folgevorteils und somit schon gegen die Entstehung einer Mitherausgabepflicht abzuschneiden.121 Gleichwohl ist zu beachten, dass sich der Bereicherungsschuldner bei seinem Vorbringen nicht in Widerspruch setzt zu der tatsächlichen Sachlage. So knüpften die oben im Zusammenhang mit der Rechtslage bei privilegierter Bereicherungshaftung erörterten Einwände entscheidend an das Vertrauen des Erwerbers auf die Rechtsbeständigkeit seines Erlangens an, setzten mithin seine Unkenntnis von der Möglichkeit einer ihn treffenden Herausgabepflicht voraus. Diese Unkenntnis ist bei verschärfter Haftung aber grundsätzlich nicht gegeben.122 Aber selbst dann, wenn der Einwand an sich keine Gutgläubigkeit des Bereicherungsschuldners voraussetzt - ζ. B. weil er eine Kreditsicherung auch unentgeltlich von einem Dritten hätte erlangen können 123 - , ist das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens zu be-

120 Bei direkter Anwendung des § 987 Abs. 1 wird für unverschuldeten Untergang der gezogenen unmittelbaren Sachfrüchte - nur bei ihnen ist ein Untergang denkbar, bei bürgerlichen Früchten und Gebrauchsvorteilen kommt ohnehin nur eine Vergütungspflicht in Betracht - lediglich ein Freiwerden des Besitzers nach § 275 erwogen, nicht aber nach § 818 Abs. 3, vgl. Staudinger/ Gursky § 987 Rn. 13. 121 Denn zwar gehört nicht das Fortwähren einer Bereicherung zu den Anspruchs Voraussetzungen, wohl aber der Eintritt eines ungerechtfertigten Folgevorteils selbst. 122 Lediglich für die Fälle des § 820 Abs. 1 S. 1 und 2 gilt gemäß § 820 Abs. 2 2.HS das zur privilegierten Haftung Vorgetragene. 123 Vgl. oben Fn. 112 des 2.Teils.

2. Abschn.: Eigener Lösungsansatz

211

achten. Daher kann bei Belastung des Kondiktionsobjekts nach Haftungsverschärfung der Bereicherungsschuldner lediglich insofern gehört werden, als er darlegt und beweist, dass der Haftungsnutzungsvorteil in seinem Einzelfall nicht dem verkehrsüblichen Verhältnis von Real- und Blankokreditkosten entspricht. Allerdings ist zu beachten, dass, soweit neben dem an der Vermögensmehrung beim Leistungsempfänger orientierten Anspruch auf ein Haftungsnutzungsentgelt auch ein Anspruch des Gläubigers auf Ersatz von Verzögerungsschäden nach § 286 Abs. 1 besteht, 124 ersterer auf letzteren anzurechnen ist, 1 2 5 um eine Übervorteilung des Bereicherungsschuldners durch Kumulation zu verhindern.

124 Vgl. oben l.Teil 2.Abschn. § 3D. 125 Reuter, FS, 369 (381): „Vorteilsausgleichung". 1*

3. Teil

Besonderheiten bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge Bekanntlich sind bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung unwirksamer Austauschverträge Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die bei Auseinandersetzung nach nur einseitigen rechtsgrundlosen Zuwendungen nicht auftreten. Nach der gesetzlichen Konzeption der §§ 812 ff. stünden sich als Folge eines beiderseitigen, einer obligatorischen Grundlage entbehrenden Leistungsaustausches zwei grundsätzlich isolierte gegenläufige Kondiktionsansprüche wegen ungerechtfertigter Leistungsbereicherung gegenüber, die - trotz der ursprünglich intendierten synallagmatischen Verknüpfung der vertraglichen Leistungspflichten auf Rückabwicklungsebene höchstens über § 273 in Abhängigkeit voneinander gebracht werden könnten.1

1. Abschnitt

Problemstellungen in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen Anhand des Schulbeispiels eines ζ. B. wegen Anfechtung unwirksamen Kaufvertrages ergäbe sich, übertragen auf die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle, folgende Konstellation: der Verkäufer hätte aufgrund der gegen ihn gerichteten Leistungskondiktion dem Käufer den vollen Kaufpreis zu erstatten; der Käufer seinerseits müsste den Kaufgegenstand in unbelastetem Zustand herausgeben.2 Diese sich bei Annahme zweier voneinander unabhängiger Bereicherungsansprüche ergebende Rechtslage stößt insbesondere dann auf Bedenken, wenn der Inhaber des gegenständlichen Bereicherungsobjekts (im Beispiel also der Käufer) bei Belastung desselben bereicherungsrechtlich privilegiert haftete. Dann ist nämlich nach hier vertretener Ansicht3 seine Beseitigungspflicht in der Regel auf den 1 Zur Geltung von § 273 im Bereicherungsrecht vgl. für alle MünchKomm I Lieb § 818 Rn. 84. 2 Nur auf Geltendmachung des § 273 durch eine der am Kondiktionsschuldverhältnis beteiligten Personen hin hätte die Abwicklung Zug um Zug zu erfolgen. 3 Vgl. oben l.Teil 2.Abschn. § 2A III.

1. Abschn. : Problemstellungen in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen

213

darlehensvertraglich bedungenen Tilgungszeitpunkt hinausgeschoben, vorher kann er einer Inanspruchnahme auf Rückgabe des Kaufgegenstandes in lastenfreiem Zustand ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten.4 Die Kaufpreisrückzahlungspflicht des Verkäufers wäre demgegenüber sofort zu erfüllen (§ 271 Abs. 1). Damit ergibt sich aber die vom Bundesgerichtshof und in den literarischen Stellungnahmen erkannte Gefahr einer ungesicherten Vorleistung nun nicht für den Sachschuldner, sondern für den Gläubiger.5 Denn ob der Beseitigungspflichtige den ihm zurückerstatteten Kaufpreis tatsächlich zur Kredittilgung, und damit zur nach wie vor bereicherungsrechtlich geschuldeten Enthaftung verwendet, oder seine fortbestehende persönliche Schuld im Hinblick auf die ebenfalls fortwährende Haftung des Bereicherungsgegenstandes nicht erfüllt, ist der Einflussnahme des Sachkondizienten entzogen. Zwar würde die bei letzterem Verhalten anstehende Verwertung des Sicherungsrechts durch den dritten Kreditgeber Unvermögen des Empfängers des gegenständlichen Bereicherungsobjekts (Käufer) zu Rückgewähr in ursprünglichem Zustand auslösen und damit einen Wertersatzanspruch des Sachkondizienten (Verkäufer) gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall. Das Risiko, diesen Anspruch nicht realisieren zu können, trüge aber - wegen der vorgeleisteten Kaufpreisrückzahlung ohne ein Druckmittel - der Gläubiger des ursprünglich am Kaufgegenstand orientierten Bereicherungsanspruchs. Besonders augenfällig wird diese Überlegung für den Fall, dass der Empfänger der gegenständlichen Leistung nach Leistungsaustausch in Konkurs fällt. Dann müsste bei isolierter bereicherungsrechtlicher Abwicklung der Verkäufer die Kaufpreisrückzahlung nämlich voll erbringen, während er mit seinem Wertersatzanspruch gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall als Konkursforderung im Sinne von § 38 InsO (§§ 3, 12 KO) unbedingt auf die Quote verwiesen wäre. 6 Demnach muss eine Verknüpfung der gegenläufigen Bereicherungsansprüche durch eine von vornherein bestehende Zug-um-Zug-Abhängigkeit als sachgerecht erkannt werden. Darf demzufolge der Sachgläubiger (Verkäufer) die Rückgewähr der von ihm empfangenen Leistung zumindest teilweise bis zur Bewirkung der ihm unbelastet geschuldeten Leistung verweigern, so hat dies weitere Auswirkungen. Ersichtlich vermag das Bestehen einer Einrede den Eintritt von Schuldnerverzug auszuschließen, weil die Durchsetzbarkeit des fraglichen Anspruchs vorübergehend gehemmt wird. Weiter ist zu erwägen, ob, solange der Sachgläubiger die Rückgewähr des ihm Geleisteten (ζ. B. des Kaufpreises) verweigern darf, beim Sachschuldner der Haftungsnutzungsvorteil durch die Vorenthaltung der von ihm erbrachten Leistung 4

Sofern ihm das nach Art der Sicherheit überhaupt möglich ist. Obwohl hier sowohl Sachen als auch Rechte als mögliche Bereicherungsgegenstände behandelt werden, soll zur Vereinfachung im Folgenden von „Sachschuldner" und „-gläubiger" gesprochen werden. 6 §§ 53, 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO (§ 59 Abs. 1 Nr. 4 KO) gelten nur für nach der Konkurseröffnung eingetretene rechtsgrundlose Bereicherungen der Masse, vgl. BGHZ 23, 307 (317 f.). 5

214

3. Teil: Besonderheiten bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge

neutralisiert wird. Die Alternative zu einer solch „verrechnenden" Sichtweise wäre eine selbstständige Abschöpfung der Folgebereicherung des Sachkondizienten.7 Eine Folgebereicherung des Verkäufers könnte dann entstehen, wenn er den Kaufpreis - oder einen Teil davon - so lange zurückbehalten dürfte, bis der Käufer das Kondiktionsobjekt von seiner Haftung befreit hat; der mit dem Halten des Geldes verbundene Vorteil wäre dem Käufer zu entgelten. Demgegenüber stellt sich in den bereicherungsrechtlichen Belastungsfällen, wie sie hier behandelt werden, das sehr streitig diskutierte Problem, inwieweit der Sachschuldner bei Rückabwicklung unwirksamer Leistungsaustauschbeziehungen trotz Wegfall des Erlangten (durch Untergang, Verlust, Beschädigung, etc.) entgegen § 818 Abs. 3 Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall zu leisten hat, nicht. Vor Verwertung des Kreditsicherungsrechts ist nämlich die Voraussetzung für eine Wertersatzpflicht, Unmöglichkeit gegenständlicher Rückgewähr, regelmäßig nicht erfüllt; 8 schon für die Auseinandersetzung bei einseitigen rechtsgrundlosen Zuwendungen hatte die Untersuchung ergeben, dass § 818 Abs. 3 die Beseitigungspflicht lediglich auf den darlehensvertraglichen Tilgungszeitpunkt hinauszögert, nicht aber - wie nach vermögensorientierter Sichtweise und bei Annahme einer bloßen Auskehrungspflicht - die Pflicht zu Naturalerfüllung durch Beseitigung des Sicherungsrechts ablöst durch eine sekundäre Wertersatzpflicht. Daran ist auch für die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge festzuhalten. 9 Lediglich nach Verwertung des Sicherungsrechts 10 - eine Situation, die hier weitestgehend vernachlässigt 7 So Canaris , NJW 1991, 2513 (2519, III 1 a.E.). s Vgl. oben l.Teil 2.Abschn. § 2B I. 9 Meines Erachtens dogmatisch inkonsequent Canaris , NJW 1991, 2513 (2518, I I I 1), der trotz erkannter Unentschiedenheit der bestehenden Herausgabestörung von einem durch § 818 Abs. 3 unberührten Wertersatzanspruch ausgeht, aber der Aussicht auf Enthaftung durch eine saldotheoretische Zug-um-Zug-Abwicklung bei ungleichartigen Leistungen glaubt Rechnung tragen zu können; nimmt man wie Canaris eine Wertersatzpflicht orientiert am Nominalbetrag des Sicherungsrechts entgegen § 818 Abs. 3 an, so stünden sich nicht zwei ungleichartige Leistungen (Kaufgegenstand und Kaufpreis) gegenüber, sondern in Höhe des Wertersatzanspruchs, der ja auf Geldzahlung gerichtet ist, gleichartige, die nach Saldotheorie automatisch miteinander zu verrechnen wären, so dass der Verkäufer lediglich das belastete Kondiktionsobjekt, der Käufer den Kaufpreis nur unter Abzug des Nominalwertes der Belastung zurückerstattet verlangen könnten. Diese verbleibenden Ansprüche wären als ungleichartige freilich Zug um Zug zu erfüllen. Dieses vermögensorientiert und saldotheoretisch konsequente Ergebnis lässt gleichzeitig die von Canaris betonte Übereinstimmung mit dem von ihm für die Rückabwicklung einseitiger Zuwendungen entwickelten „Bardepot"-Modell als eine nur vorgebliche erscheinen. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Zug-um-Zug-Verknüpfung der Bereicherungsansprüche ipso iure ihre praktische Rechtfertigung durch ihre Funktion als Mittel zur Sicherung und Durchsetzung eines Anspruchs erfährt, der nach Canaris (NJW 1991, 2513 (2518 f.)) auf Beseitigung der Belastung gerichtet sein müsste; mit dieser Implikation setzt sich Canaris aber in auffälligen Widerspruch zu der von ihm entwickelte Lösung für die Rückabwicklung einseitiger Zuwendungen, wo er einen Beseitigungsanspruch ausdrücklich ablehnt (Canaris , NJW 1991, 2513 (2513,1 1)). 10 Sowie in den unter l.Teil 2.Abschn. § 2B ΠΙ angesprochenen Konstellationen einer unechten Unmöglichkeit nach § 286 Abs. 2 analog.

2. Abschn.: Zug-um-Zug-Verknüpfüng gegenläufiger Bereicherungsansprüche

215

wird - ist wegen der damit eingetretenen Unmöglichkeit und dem Entstehen einer Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall dann die Anwendbarkeit von § 818 Abs. 3 zu erörtern, wenn der Verwertungserlös den Verkehrswert des Kondiktionsobjekts nicht erreicht. 11 Dieser Umstand ist oben für die Rückabwicklung einseitiger Zuwendungen als im Sinne von § 818 Abs. 3 zu berücksichtigende Minderung der tatsächlichen Bereicherung des Sachschuldners angesehen worden. 12 Hier sei nur angedeutet, dass auf der Grundlage der herrschenden Meinung, die bei bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung von Austauschverträgen jedenfalls in Fällen einer vom Bereicherungsschuldner „verschuldeten" Verschlechterung, etc. des Kondiktionsobjekts ihm nicht gestatten möchte,13 sich auf einen Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 zu berufen, der Sachschuldner (Käufer) den Verkehrswert (§818 Abs. 2 2.Fall) unabhängig davon zu ersetzen hätte, ob dieser vom Verwertungserlös gedeckt wird. Somit darf sich die Untersuchung darauf beschränken, eine Grundlage für eine Zug-um-Zug-Verknüpfung der gegenläufigen Bereicherungsansprüche zu entwikkeln und deren Auswirkungen auf die bisher zum Schuldnerverzug und zum Haftungsnutzungsvorteil entwickelten Ergebnisse darzustellen.

2. Abschnitt

Die Zug-um-Zug-Verknüpfung gegenläufiger Bereicherungsansprüche bei Rückabwicklung unwirksamer Leistungsaustauschverhältnisse § 1 Grundlage für eine Zug-um-Zug-Abhängigkeit Nach der Konzeption des Bereicherungsrechts im BGB stehen sich die bei Rückabwicklung eines beiderseitigen Leistungsaustausches aufgrund unwirksamen gegenseitigen Vertrages ergebenden Herausgabeansprüche grundsätzlich unabhängig voneinander gegenüber. Nach ganz herrschender Meinung soll aber diese gesetzliche Lage dahingehend zu korrigieren sein, dass die bereicherungsrechtliche Abwicklung bei ungleichartigen Bereicherungsobjekten Zug um Zug, bei gleichartigen - praktisch insbesondere bei gegenläufigen Ansprüchen auf Geldzahlung im Wege einer Verrechnung ipso iure, zu erfolgen habe. Dieses Ergebnis wird dogmatisch grundlegend verschieden begründet.

11

Bzw. schätzungsweise im Sinne von § 287 Abs. 2 ZPO nicht erreicht. 12 l.Teil 2.Abschn. § 2B IV 1. 13 Vgl. den Überblick bei Kohler, (S. 216 ff.).

Rückabwicklung, § 4B (S. 183 ff.) und § 5B - F

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3. Teil: Besonderheiten bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge

A. Die Zug-um-Zug-Verknüpfung nach der Saldotheorie Die für die Rückabwicklung unwirksamer synallagmatischer Verträge von der Rechtsprechung14 entwickelte Saldotheorie hatte zum Anliegen, die früh als unhaltbar erkannte Konsequenz der Zweikondiktionenlehre zu korrigieren, dass über die §§ 818 Abs. 2 2.Fall, 818 Abs. 3 dem Sachgläubiger (Verkäufer) die volle Sachgefahr zugeordnet wäre, obwohl sich der Leistungsgegenstand im Vermögen des Partners der Leistungsaustauschbeziehung befindet und dessen alleiniger Disposition unterliegt. Die Lösung 15 glaubte man aus dem Begriff der „Bereicherung" entwickeln zu können. Bei gleichartigen Bereicherungsansprüchen, die insbesondere dann bestehen, wenn sich ein gegenständlich orientierter Herausgabeanspruch gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall in einen Wertersatzanspruch umgewandelt hat, sei in vergleichender Gesamtschau ein „Saldo" der beiderseits ausgetauschten Leistungen zu ermitteln, und nur diejenige Partei des Kondiktionsschuldverhältnisses, zugunsten derer ein positiver Uberschuss verbleibe, habe diesen zu fordern. 16 Im Ergebnis wird damit der Wegfall der Bereicherung im Sinne von § 818 Abs. 3 infolge Untergangs oder Beschädigung des Erlangten und damit die zumindest teilweise Minderung der Wertersatzpflicht des Sachschuldners (ζ. B. Käufer) im Sinne von §818 Abs. 2 2.Fall als gleichzeitiger Wegfall der Bereicherung des Sachgläubigers mit der Folge verstanden, dass er die von ihm erbrachte Leistung wegen § 818 Abs. 3 nicht zurückfordern könne.17 Dadurch wird die Wirkungsweise von § 818 Abs. 3 in ihr Gegenteil verkehrt. Für die Rückabwicklung ungleichartiger Leistungen soll sich aus dem Bereicherungsgedanken ergeben, dass die wechselseitigen Bereicherungsansprüche von vornherein Zug um Zug miteinander verknüpft seien,18 weil nur auf diesem Wege zu verhindern sei, dass eine der beteiligten Personen durch Vorleistung mehr als ihre gesamtschauend ermittelte Bereicherung herausgeben muss.19 Grundlage für die Zug-um-Zug-Abhängigkeit der gegenläufigen Bereicherungsansprüche bei ungleichartigen Leistungen wie in den Belastungsfällen ist nach der Saldotheorie der allgemeine Begriff der Haftung auf die „Bereicherung".

14 Vgl. nur RGZ 54, 137 (142). ι 5 Meines Erachtens zutreffend v. Caemmerer, FS für Larenz, 621 (635), der darauf hinweist, dass zwischen Ziel (Einschränkung von § 818 Abs. 3) und Weg („Begriff der Bereicherung") der Saldotheorie zu unterscheiden ist. 16 Vgl. BGH NJW 1963, 1870. 17 Vgl. MünchKomm / Lieb § 818 Rn. 85 a.E. is Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 47. 19 Vgl. BGH, a. a. O. (1871): „Auch bei ungleichartigen Leistungen ist es dem Bereicherungsgläubiger ( . . . ) möglich, die vom Beklagten erbrachte Gegenleistung von vornherein bei der Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs zu berücksichtigen. Es ist kein Grund erkennbar, aus dem ihm das nicht anzusinnen wäre, wenn man sich vor Augen hält, daß er eben nur die wirkliche Bereicherung des Beklagten herausverlangen kann."; jüngstens ebenso BGH JZ 1995, 572 (573).

2. Abschn.: Zug-um-Zug-Verknüpfng gegenläufiger Bereicherungsansprüche

217

Wegen eben dieser dogmatischen Herleitung ist die Saldotheorie trotz ihres billigenswerten Grundanliegens vom hier vertretenen Standpunkt der primären Gegenstandsorientiertheit der Leistungskondiktion aus abzulehnen,20 denn die Methode einer Gesamtabrechnung wird dem leistungskondiktionsrechtlichen Ziel grundsätzlich wechselseitiger, gegenständlicher Rückgewähr nicht gerecht. 21 Die Saldotheorie in ihrer ursprünglichen Fassung22 hat notwendig ein vermögensorientiertes Verständnis zum Inhalt der Kondiktionsansprüche zur Voraussetzung, indem sie den Begriff der „Bereicherung" zum tragenden Gesichtspunkt für die von ihr betriebene gesamtschauende Saldierung erhebt. Mit dem Wechsel der herrschenden Meinung von einer vermögensorientierten zur gegenstandsorientierten Sichtweise ist gleichzeitig der klassischen Saldotheorie ihre Grundlage entzogen worden. Einer Kritik der von ihr „unter dem Mantel des Bereicherungsbegriffs" 23 konstituierten Gefahrverteilungsordnung 24 bedarf es im vorliegenden Zusammenhang nicht. 25 Allerdings ist noch auf eine für die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle bedeutsame Schwäche der klassischen Saldotheorie einzugehen. Wegen ihrer Verankerung im Begriff der „Bereicherung" und damit in § 818 Abs. 3 kann sie dann nicht zur Anwendung gelangen, wenn eine der am Kondiktionsschuldverhältnis beteiligten Personen verschärft im Sinne der §§818 Abs. 4, 819 f. haftet, 26 da in der Ausschaltung der Möglichkeit einer Berufung auf den Wegfall der Bereicherung die durch § 818 Abs. 4 gesetzesverfasserisch intendierte Haftungsverschärfung bestehen sollte. Gleichwohl sollte aber zur Vermeidung der Vorleistungspflicht einer Kondiktionspartei das Synallagma des ursprünglichen, obligatorischen Austauschverhältnisses aufrechterhalten werden im Rückabwicklungsschuldverhältnis mit der Folge, dass auch bei verschärfter Haftung einer oder beider Parteien (gleich aus welchem Grund) beide Herausgabeansprüche verstanden werden müssen als durch die Zug-um-Zug-Einrede miteinander verbunden. 27 20 Vgl. auch Canaris , W M 1981, 978 (979) mit der weitergehenden Kritik (979 f.), dass die Saldotheorie für ihr Ziel, das geplante Synallagma bei der Rückabwicklung aufrechtzuerhalten, keinen ihr immanenten Begründungszusammenhang liefert. 21

Die Saldotheorie hat insbesondere auch nicht die Qualität von Gewohnheitsrecht erlangt, da trotz jahrzehntelanger Übung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung sich angesichts der stetigen Kritik eine entsprechende Überzeugung der Rechtsgemeinschaft nicht entwickelt hat, vgl. Kohler, Rückabwicklung, § 2 A I (S. 161 f. m. w. N.). 22 Vgl. dagegen zur Neubegründung der Saldotheorie anhand des Gedankens eines Fortwirkens des Synallagmas Reuter/Martinek § 17 III 3c (S. 599 ff.), zur Gesamtabrechnung über alle Vor- und Nachteile aber ebenfalls ablehnend (S. 600 f.). 23 Kohler, Rückabwicklung, § 4 A I V 3 (S. 172). 24 Dazu ausführlich und krit. Larenz/ Canaris, § 73 III 1 (S. 321 ff.). 25 3.Teil 1.Abschn. a.E. 26 Vgl. BGHZ 72, 252 (255 f.); Heinr Honsell, JuS 1982, 810 (814) mit der Feststellung, dass dem Bundesgerichtshof offenbar der Regelsatz vorschwebe, die Saldotheorie sei bei verschärfter Haftung einer der Parteien unanwendbar; in diese Richtung auch Kohler, Rückabwicklung, § 4A IV 3 (S. 173): „Eine sich als Abhilfe gegen die angeblich übermäßige Entlastung des Bereicherungsschuldners durch § 818 Abs. 3 BGB verstehende Saldotheorie findet nämlich in der Tat ihre Geltungsgrenze, wenn § 818 Abs. 3 BGB ohnedies unanwendbar ist".

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3. Teil: Besonderheiten bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge

Denn weder kann die Veränderung des Haftungsmaßstabes, dogmatisch betrachtet, Auswirkungen auf das Verhältnis der ihrer Rechtsnatur nach fortbestehenden gegenläufigen Bereicherungsansprüche zueinander haben;28 immerhin muss doch dem privilegiert Haftenden gestattet sein, sich über die Zug-um-Zug-Einrede gegen eine einseitige Inanspruchnahme durch den verschärft Haftenden zu verteidigen. Wenn, dann sind aber beide Ansprüche durch diese Einrede miteinander verbunden, denn denklogisch setzt sie sowohl einen doppelten Ausgangs- als auch einen doppelten Bezugspunkt voraus. 29 Noch wäre ein - wohlgemerkt: einseitiger - Wegfall der Zug-um-Zug-Verknüpfung aufgrund von Billigkeitserwägungen zu rechtfertigen; keiner der haftungsverschärfenden Umstände nimmt demjenigen, bei dem sie vorliegen, die Schutzbedürftigkeit 30 hinsichtlich der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Austauschverhältnisses.31 So betrifft selbst der Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts im Falle des § 273 Abs. 2 a.E., dessen Rechtsgedanke für die verschärfte Bereicherungshaftung grundsätzlich verwertbar scheint,32 lediglich die in § 273 Abs. 2 genannten Gegenansprüche wegen Verwendungen oder Schadensersatz, nicht gilt er demgegenüber für sonstige konnexe Ansprüche im Sinne von § 273 Abs. I . 3 3 Nur der Haftungsumfang wird von § 818 Abs. 3 und Abs. 4 bestimmt, nicht aber wird vom Haftungsmaßstab das Erfordernis einer quasi-synallagmatischen Durchführung der wechselseitigen Rückgewähr berührt. Der verschärft Haftende ist also nicht etwa bei seiner klageweisen Inanspruchnahme darauf zu verweisen, seine eigenen Ansprüche mit einer selbstständigen Klage getrennt zu verfolgen; aber auch für die außergerichtliche Durchführung des Bereicherungsausgleichs ist zu folgern, dass jeder der Kondiktionsschuldner unabhängig vom Haftungsmaßstab

27 Gegen den Ausschluss der Saldotheorie durch die verschärfte Bereicherungshaftung auch StaudingerILorenz § 818 Rn. 43; Soergel/MwTz/ § 818 Rn. 90; Heinr. Honseil, NJW 1973, 350 (351); Kühne, JR 1972,112 (113); ungenau Canaris, NJW 1991,2513 (2518). 28 Dieser Gedanke wird angedeutet bei Reuter/Martinek, § 18 I 3a (S. 637): „Die abstrakte do-ut-des-Leistung bleibt ( . . . ) unabhängig von der Kenntnis oder Unkenntnis der Rückgewährpflicht beim Schuldner als solche gültig."; vgl. auch Kohler, Rückabwicklung, § 2C I (S. 118): „Könnte nämlich die Rechtshängigkeit eines Bereicherungsanspruchs eine materiellrechtliche Modifizierung des Verhältnisses von wechselseitigen Bereicherungsansprüchen zueinander bewirken, soweit deren synallagmatische Verknüpfung ( . . . ) betroffen ist, so wäre diese Rechtsfolge durch Klageerhebung willkürlich steuerbar ( . . . )". 29 Ahnlich in seiner Kritik an dem von der Saldotheorie angenommenen „einheitlichen Bereicherungsanspruch" Th. Honsell, JZ 1980, 802 (803 m. Fn. 10): „M.E. muß man, um von einer Verknüpfung Zug um Zug sprechen zu können, zwei Ansprüche voraussetzen". 30 Besonders deutlich wird die Notwendigkeit der Verknüpfung für den zwar eher theoretischen, gleichwohl zu berücksichtigenden Fall, dass beide Kondiktionsparteien verschärft haften; eine einseitige, isolierte Inanspruchnahme des einen Beteiligten durch den anderen muss hier sinnfällig ausscheiden. 31 Vgl. Reuter, FS, 369 (382). 32 Heinr. Honsell, NJW 1973, 350 (351 m. Fn. 17). 33 MünchKomm/ Keller § 273 Rn. 69 m. w. N. in Fn. 163.

2. Abschn.: Zug-um-Zug-Verknüpfng gegenläufiger Bereicherungsansprüche

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seine Ansprüche nur Zug um Zug gegen Erfüllung der eigenen Leistungspflicht einzufordern hat. 34 Diese Abhängigkeit ohne Rücksicht auf den bereicherungsrechtlichen Haftungsmaßstab ist auf dem Boden der Saldotheorie wegen ihrer Grundlegung im Begriff der „Bereicherung" im Sinne von § 818 Abs. 3 nicht erreichbar.

B. Analogie zu §§ 320,322 (348) Richtig erscheint es, von der Zweikondiktionentheorie auszugehen und eine Zug-um-Zug-Verknüpfung aus einer analogen Anwendung der §§ 320, 322 herzuleiten. Die Anhänger der Lehre vom faktischen Synallagma gehen ohne weiteres von der Übertragbarkeit des Regelungsgehalts dieser Vorschriften auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung aus, da sie die Normen als Ausschnitt der nach dieser Ansicht trotz Vertragsunwirksamkeit auf das Rückgewährschuldverhältnis fortwirkenden §§ 320-327 begreifen. 35 Nach hier vertretener Ansicht sind die §§ 320, 322 demgegenüber unter Bezugnahme auf § 348 zu erschließen. 36 § 348 stellt klar, dass das Gesetz auch für die Rückabwicklung von einem zumindest beschränkten Fortwirken des ursprünglichen Synallagmas ausgeht. Dem geplanten do ut des von Leistung und Gegenleistung wird hier durch die Zug-um-Zug-Verknüpfung der Rückgewährpflichten Rechnung getragen. Auch bei „milderer" bereicherungsrechtlicher Haftung einer der Rücktrittsparteien nach § 327 S. 2 bleibt die Abhängigkeit der Rückgewährpflichten gemäß § 348 davon unberührt. 37 Dieser Rechtsgedanke ist bei hier vertretenem gegenstandsorientierten Verständnis zum Inhalt des Anspruchs aus Leistungskondiktion und der betriebenen Eingliederung dieses Instituts in die Systematik der allgemeinen Rückabwicklungsbehelfe auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung unwirksamer Austauschverträge übertragbar. 38 Die funktionale Vergleichbarkeit von Rücktrittsrecht und Lei34 Das Ganze ist auch für das Rücktrittsrecht soweit ersichtlich unbestritten; dass deijenige Rückgewährschuldner, der etwa Kenntnis vom Rücktrittsgrund oder ihn „verschuldet" hat, sich nicht auf die Parallelvorschrift § 348 berufen könnte, wird gar nicht erwogen. 35 Vgl. Leser, Faktisches Synallagma, S. 55,175. 36 Vgl. Canaris, W M 1981, 978 (980); Larenz/ Canaris, § 73 ΙΠ 2c (S. 325); Th. Honsell, JZ 1980, 802 (804); Kohler, Rückabwicklung, § 2C I (117 f.); Reuter /Martinek § 18 I 3a (S. 636 f.) und § 1814 (S. 642), nicht nur für die verschärfte Bereicherungshaftung, wie Kohler, a. a. O. (Fn. 214) Reuter/Martinek falsch versteht. 37 Vgl. MünchKomm / Janßen § 348 Rn. 1; Staudinger ! Otto § 327 Rn. 39; bemerkenswert ist deshalb, dass § 348 soweit ersichtlich nie als Grundlage für die Saldotheorie herangezogen wurde. 38 Kohler, Rückabwicklung, § 2C I (S. 118); Canaris, W M 1981, 978 (980): „Man braucht nun nur noch hinzuzunehmen, daß die Leistungskondiktion mit dem durch Rücktritt oder Wandelung ausgelösten Rückgewährschuldverhältnis auf das engste verwandt ist, um eine überzeugende Begründung für die Übertragung der Wertung von § 348 BGB ins Bereicherungsrecht zu haben".

220

3. Teil: Besonderheiten bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge

stungskondiktion gebietet eine Gleichbehandlung auch im Hinblick auf den modus der Durchführung wechselseitiger Herausgabe. Der notwendige Zusammenhang wurde bereits oben ausführlich nachgewiesen und darf daher an dieser Stelle durch den bloßen Hinweis auf die Regelungen in § 327 S. 2 und § 820 Abs. 1 S. 2 nochmals hergestellt werden. Dabei erschließt § 820 Abs. 1 S. 2, ausweislich der Rechtshängigkeitsfiktion ein Fall verschärfter Bereicherungshaftung, die Geltung des § 348 für die Haftung nach den §§818 Abs. 4, 819. 39 Wie Köhler 40 meines Erachtens zu Recht betont, wird die Grenze des Anwendungsbereichs der §§ 348, 320, 322 aber auch nicht durch die verschärfte Bereicherungshaftung markiert, wie § 327 S. 2 belegt.41 Die hier geäußerten Einwände gegen die Saldotheorie, dass unabhängig vom konkreten Haftungsmaßstab eine Zug-um-Zug-Verknüpfung stets eine beiderseitige Zielrichtung impliziert und dass angesichts § 273 Abs. 2 a.E. in Verbindung mit § 273 Abs. 1 kein Grund für eine bereicherungsrechtliche Haftungsverschärfung eine Vorleistungspflicht des betreffenden Kondiktionsschuldners zu rechtfertigen vermag, bestätigen diese Herleitung ebenso wie der Hinweis Kohlers, dass die Abwicklungsmodalitäten nicht durch eine Klageerhebung modifiziert werden können.42 Somit kann die entsprechende Geltung der Zug-um-Zug-Verknüpfung gemäß den §§ 348, 320, 322 für die sich bei Rückabwicklung unwirksamer Leistungsaustauschbeziehungen ergebenden gegenläufigen Ansprüche aus Leistungskondiktion unabhängig vom bereicherungsrechtlichen Haftungsmaßstab festgestellt werden. 43 Demzufolge stehen die bereicherungsrechtlichen Primäransprüche auf Rückgewähr der rechtsgrundlos empfangenen Leistungen in quasi-synallagmatischer Abhängigkeit dergestalt zueinander, dass jede Partei von vornherein ihre Leistung nur gegen Bewirkung der ihr zustehenden Leistung zu erbringen verpflichtet ist. Entgegen Köhler 44 ist die analoge Anwendung der §§ 320, 322 auch nicht als eine bloß unwesentliche Modifikation im Verhältnis zur unbestrittenen Anwendung von § 273 im Bereicherungsrecht zu bezeichnen. Insbesondere im Falle der Insolvenz eines der Bereicherungsschuldner nach Abschluss des bereichernden 39 Vgl. auch Kohler, Rückabwicklung, § 2C I (S. 118): „In den dem § 820 Abs. 1 S. 2 BGB zuzuordnenden Fällen des potestativ bedingten Schuldverhältnisses gebietet die Austauschbarkeit mit dem Rücktritt die Geltung der §§ 320, 322 BGB, die rücktrittsrechtlich durch § 348 BGB erschlossen wird". 40 Ebd. 41

Vgl. oben bei und in Fn. 37 des 3.Teils. Vgl. das Zitat oben Fn. 28 des 3.Teils. 4 3 Im Ergebnis ebenso Kohler, Rückabwicklung, § 2 C I (S. 118): „Die Geltung der §§ 320, 322 BGB läßt sich daher in Fällen verschärfter Bereicherungshaftung zwar zunächst erkennen, kann aber nicht als Wirkung der Haftungsverschärfung erklärt, sondern nur als schon bei der bereicherungsrechtlichen Grundhaftung vorhanden gedeutet werden". 44 Ebd. 42

2. Abschn.: Zug-um-Zug-Verknüpfung gegenläufiger Bereicherungsansprüche

221

Vorgangs werden aufgrund des Leistungsverweigerungsrechts erheblich abweichende und vorzugswürdige Ergebnisse im Vergleich zum allgemeinen Zurückbehaltungsrecht nach § 273 erzielt. Denn soweit dieses lediglich schuldrechtliche Ansprüche sichert, ist es - bis auf die Ausnahmen des § 51 Nr. 2 und 3 InsO (§ 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO) - nicht insolvenzfest, 45 der Anspruch des Retentionsberechtigten als bloße Insolvenzforderung also nur mit der Quote zu berücksichtigen, während der Gegenanspruch des Gemeinschuldners als Aktivposten der Masse voll zu erfüllen wäre. 46 Auf Zug um Zug zu erfüllende Rückabwicklungansprüche wird demgegenüber nach einhelliger Ansicht 47 § 103 InsO (§17 KO) angewendet mit der Folge einer möglichen Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters, dass nun der Anspruch des Leistungsverweigerungsberechtigten Masseanspruch gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 l.Fall InsO (§ 59 Abs. 1 Nr. 2 KO) wird, oder bei Erfüllungsablehnung, dass ein einseitiger Schadensersatzanspruch 48 auf Grundlage der sogenannten Differenztheorie 49 besteht, § 103 Abs. 2 S. 1 InsO (§ 26 KO). Gerade dieses Ergebnis ist für die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle als wünschenswert erkannt worden. 50

§ 2 Höhe des Leistungsverweigerungsrechts des Sachgläubigers Erlaubt demnach eine analoge Anwendung der §§ 348, 320, 322 auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung unwirksamer Austauschverträge eine Zugum-Zug-Verknüpfung der wechselseitigen Kondiktionsansprüche, so stellt sich im unmittelbaren Zusammenhang damit die Frage, in welcher Höhe der Sachgläubiger (ζ. B. der Verkäufer) die Rückgewähr des von ihm Empfangenen (ζ. B. des Kaufpreises) soll verweigern können: Einerseits bietet sich eine Ausrichtung des Leistungsverweigerungsrechts der Höhe nach am Nominalwert des vom Sachschuldner (ζ. B. vom Käufer) bestellten Kreditsicherungsrechts an; 51 denkbar ist aber 45 Vgl. S t a u d i n g e r § 273 Rn. 41; Soergel/ Wiedemann § 320 Rn. 30a. 46

Vgl. zu dieser Problematik schon oben 3.Teil 1.Abschn. 47 Jaeger /Henckel § 17 Rn. 28; Kuhn/Uhlenbruck § 17 Rn. 21; MünchKomm / Emmerich § 320 Rn. 5; Soergel/Wiedemann § 320 Rn. 30a; v. Caemmerer, FS für Larenz, 621 (634); Wilhelm, JZ 1995, 573 (575); vgl. auch Leser, Faktisches Synallagma, S. 83: „Vergegenwärtigt man sich, daß die Rückabwicklung des fehlgeschlagenen gegenseitigen Vertrages durch Bereicherungsansprüche stattfindet, so liegt die Anwendung des § 17 KO sehr nahe. Denn § 17 KO ist Ausdruck des Synallagma- oder auch Äquivalenz-Gedankens im Konkurs. Dem entspricht auch, daß nach überwiegender Meinung die Ansprüche aus anderen Rückabwicklungsverhältnissen wie Rücktritt oder Wandelung unter § 17 KO gebracht werden. Allein diese Behandlung wird auch der inneren Bindung der Bereicherungsansprüche gerecht". 48 Zur Rechtsgrundlage vgl. Jaeger/Henckel § 17 Rn. 171. 49 Also ebenfalls unter Berücksichtigung des do ut des, da der ersatzberechtigte Gläubiger des Gemeinschuldners seine Leistung nicht an die Masse zu erbringen hat. so 3 .Teil 1.Abschn.

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3. Teil: Besonderheiten bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge

auch eine Orientierung am (höheren) gesamten Verkehrswert des gegenständlich geschuldeten Bereicherungsobjekts (ζ. B. des Kaufgegenstandes) oder - selbst wenn das vom Sachgläubiger seinerseits Herauszugebende (ζ. B. der Kaufpreis) diesen Verkehrswert übersteigt - gar ein Recht zur vorübergehenden Einbehaltung der gesamten von ihm geschuldeten Leistung. Bei der Entscheidung zwischen diesen Möglichkeiten ist entsprechend der hier betriebenen Eingliederung des Leistungsbereicherungsrechts in das sonstige schuldrechtliche Gefüge von der allgemein-schuldrechtlichen Behandlung des Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 320 bei Teilleistungen der Qualität nach auszugehen. Danach ist - orientiert am Normzweck der Vorschrift, dem Schuldner eines Austauschverhältnisses wegen des konditionellen und funktionellen Synallagmas 52 ein wirksames Mittel zur Druckausübung 53 und durch Erhaltung des status quo 54 zur Sicherung 55 an die Hand zu geben - entgegen dem missverständlichen § 320 Abs. 2 grundsätzlich ein Recht zur Verweigerung der gesamten eigenen Leistung begründet. 56 § 320 Abs. 2 stellt nach einhelliger Ansicht 57 nicht etwa eine generelle Einschränkung des Grundsatzes nach § 320 Abs. 1 dergestalt dar, dass sich im Falle einer Teilleistung das Leistungsverweigerungsrecht auf den dem Rückstand entsprechenden Teil der Gegenleistung beschränkte. Vielmehr ist die Regel des § 320 Abs. 1 einer Berechtigung zur vollständigen Leistungsverweigerung auch bei Teilleistungen nur ausnahmsweise zu durchbrechen. 58 Dabei muss insbesondere das Durchsetzungsinteresse der zurückhaltenden Partei betreffs des noch ausstehenden Leistungsteils hinreichend gewürdigt werden. 59 Außerdem ist für die Annahme einer verhältnismäßigen Geringfügigkeit im Sinne von § 320 Abs. 2 maßgeblich darauf abzustellen, welchen Wert die unvollständige Leistung für deren Empfänger hat. In Übertragung dieser allgemein-schuldrechtlichen Grundsätze auf die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle bei Rückabwicklung unwirksamer Austauschverhältnisse muss sich für den Sachgläubiger ein Recht zur vollständigen Zurückbehaltung der von ihm herauszugebenden Leistung (ζ. B. des Kaufpreises) bis zur

51 So die bisher einhellige Meinung in der Diskussion um die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle, vgl. Reuter, FS, 369 (381); Canaris, NJW 1991, 2513 (2518, III 1); MünchKomm Hieb § 818 Rn. 33c. 52 Zu den Begriffen MünchKomm ! Emmerich Vor § 320 Rn. 16 f. 53 MünchKomm/Emmerich § 320 Rn. 4; Soergel/ Wiedemann § 320 Rn. 4; Staudinger/ Otto § 320 Rn. 1. 54 Soergel / Wiedemann § 320 Rn. 5. 55 MünchKomm/Emmerich § 320 Rn. 5; Soergel/ Wiedemann § 320 Rn. 3. 56 MünchKomm /Emmerich § 320 Rn. 66 ff., insbesondere 70; Soergel / Wiedemann § 320 Rn. 48; Staudinger /Otto § 320 Rn. 28, alle m. w. N. 57 Vgl. die Nachweise in den vorhergehenden Fn. 58 MünchKomm ! Emmerich a. a. O. 59 BGH NJW 1992,1632 (1633); Staudinger /Otto § 320 Rn. 30.

3. Abschn.: Auswirkungen auf die bisher gewonnenen Ergebnisse

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endgültigen Enthaftung des ihm lastenfrei geschuldeten Kondiktionsobjekts zustehen. Denn die Rückgewähr nur des belasteten Bereicherungsgegenstandes (= qualitativ unvollständige Leistung des Sachschuldners) kann angesichts der drohenden Verwertung durch den Sicherungsnehmer schon nicht als bloß verhältnismäßig geringfügiges Ausbleiben der Gesamtleistung im Sinne von § 320 Abs. 2 qualifiziert werden. Und wegen eben dieser Aussicht, im Wege der Verwertung das Kondiktionsobjekt im Ganzen zu verlieren, ist das Durchsetzungsinteresse des Sachgläubigers die Beseitigungspflicht des Sachschuldners betreffend als ausreichend hoch zu bewerten, um das Recht zu einer Zurückbehaltung der vollständigen Gegenleistung zu rechtfertigen. 60 Die damit verbundene Aufrechterhaltung des status quo steht nicht in Widerspruch zum Schutzzweck der das Kausalgeschäft betreffenden Nichtigkeitsnorm; vielmehr sollen die Parteien des Kondiktionsschuldverhältnisses zur beiderseitigen vollständigen Wiederherstellung des vor dem Leistungsaustausch bestehenden status' angehalten werden, wie sie von der Nichtigkeitsanordnung intendiert ist.

3. Abschnitt

Auswirkungen des Leistungsverweigerungsrechts auf die bisher gewonnenen Ergebnisse § 1 Einflussnahme auf einen etwaigen Schuldnerverzug Da die Zug-um-Zug-Verknüpfung der gegenläufigen Kondiktionsansprüche ipso iure und ohne Rücksicht auf den jeweiligen bereicherungsrechtlichen Haftungsmaßstab besteht - und damit auch, wenn eine oder beide Parteien des Kondiktionsschuldverhältnisses verschärft haften im Sinne der §§ 818 Abs. 4, 819 f. - , vermag sie den wegen § 818 Abs. 3 ohnehin nur bei verschärfter Haftung des betreffenden Bereicherungsschuldners denkbaren Eintritt von Schuldnerverzug gemäß den §§ 284 f. zu betreffen. Denn nach ganz überwiegender Meinung 61 zu § 320 schließt bereits das bloße Bestehen der sogenannten Einrede des nichterfüllten Vertrages wegen fehlender Durchsetzbarkeit des zugrundeliegenden Anspruchs den Verzug aus; einer Geltendmachung der Einrede durch den Schuldner bedarf es wegen der von vornherein bestehenden Abhängigkeit der synallagmatischen Leistungspflichten nicht. Weiter erfordert es § 320 Abs. 1, dass der Gläubiger, der seinen Schuldner in 60 Verwandelt sich der Anspruch auf Rückgewähr des Bereicherungsgegenstandes in Natur wegen Verwertung in einen Wertersatzanspruch gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall (vgl. 3.Teil 1.Abschn. a.E.), so stehen sich im Falle des unwirksamen Kaufs zwei gegenläufige Geldzahlungsansprüche gegenüber, die entsprechend der Zweikondiktionentheorie (soweit sie sich decken) aufzurechnen wären. 61 BGHZ 84,42 (44); MünchKomm / Thode § 284 Rn. 13 f.

224

3. Teil: Besonderheiten bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge

Verzug setzen will, diesem die ihm selbst obliegende Leistung in einer den Annahmeverzug des anderen Teils begründenden Weise anbietet, also grundsätzlich tatsächlich gemäß § 294: Der Schuldner ist nur gegen „B e Wirkung" der Gegenleistung zu leisten verpflichtet, so dass der Gläubiger alles seinerseits zur Vertragsabwicklung Erforderliche getan haben muss, um aufgrund seines dann uneingeschränkt bestehenden Anspruchs weitergehende Rechte herleiten zu können. 62 Die dargestellte Rechtslage gilt gemäß § 348 im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses 63 und im Wege der Analogie auch bei bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung. Für die bereicherungsrechtlichen Belastungsfälle ergibt sich in Übertragung dieser allgemein-schuldrechtlichen Grundsätze Folgendes: der Sachschuldner (Käufer) kann mangels seiner eigenen Leistungsfähigkeit vor Enthaftung des gegenständlichen, lastenfrei geschuldeten Kondiktionsobjekts den Sachgläubiger (Verkäufer) wegen dessen Rückleistungspflicht (z. B. Kaufpreisrückzahlung) nicht in Verzug setzen. Der Sachgläubiger muss, um den Eintritt der Voraussetzungen der §§ 284 f. beim Sachschuldner dessen Herausgabepflicht (Rückgewähr des unbelasteten Bereicherungsgegenstandes) betreffend herbeizuführen, ihm die selbst geschuldete Leistung (z. B. den rechtsgrundlos empfangenen Kaufpreis) in Annahmeverzug begründender Weise anbieten.

§ 2 Einflussnahme auf die Pflicht des Sachschuldners zur Leistung eines Haftungsnutzungsentgelts Nach Canaris 64 hat der Sachgläubiger (Verkäufer) den einzubehaltenden Kaufpreis zu verzinsen, so dass nach dieser Ansicht die beiden gegenläufigen primären Herausgabeansprüche (Kaufsache gegen Kaufpreis) jeweils ergänzt sind um sie begleitende Nebenansprüche (Haftungsnutzungsentgelt und Zinszahlung). Ersichtlich wird durch eine derartige Lösung die Auseinandersetzung nicht unerheblich erschwert; praktischen Bedürfnissen würde ein Modell mehr entgegenkommen, das den beim Sachschuldner eintretenden Folgevorteil in Form der Haftungsnutzung als ausgeglichen ansieht durch die gleichzeitige Vorenthaltung des Kaufpreises im Wege des dem Sachgläubiger bis Enthaftung des Kondiktionsobjekts zu gewährenden Leistungsverweigerungsrechts. Dies würde im Ergebnis eine „Verrechnung" im Sinne der Saldotheorie der beiderseits bestehenden Nebenansprüche gemäß §818 Abs. 3 zugunsten des Sachschuldners bedeuten.

62 BGHZ 116, 244 (249 m. w. N.). 63 Vgl. Staudinger / Löwisch § 284 Rn. 22. 64 NJW 1991, 2513 (2519, III 1 a.E.).

3. Abschn.: Auswirkungen auf die bisher gewonnenen Ergebnisse

225

Vorab wäre allerdings die - i m thematischen Rahmen dieser Arbeit nicht zu untersuchende 65 - Frage zu beantworten, ob der Empfänger rechtsgrundlos und nicht als Darlehen geleisteten Geldes bereicherungsrechtlich überhaupt auf Herausgabe bzw. wertmäßigen Ersatz der mittels des Geldes erzielten Erträge haftet. 6 6 Bejahendenfalls ist zu beachten, dass gemäß § 818 Abs. 1 nur auf die tatsächlich erzielten Gelderträge gehaftet wird; in dieser Hinsicht nimmt die Rechtsprechung 67 bei Schwierigkeiten des Nachweises der konkret erzielten Erträge aufgrund eines prima facie-Beweises - also unter Vorbehalt des Gegenbeweises durch den Geldempfänger - an, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung jedenfalls der durchschnittlich durch Geldanlage erzielbare Z i n s 6 8 auch tatsächlich erwirtschaftet worden ist. Wird diesen Prämissen gefolgt, 6 9 so würden die jeweiligen bereicherungsrechtlichen Nebenansprüche gemäß § 818 Abs. 1, 2 2.Fall einerseits auf Ersatz des Wer65

Vgl. dazu eingehend ζ. B. Schauhoff, Nutzung, S. 90 ff. und insbesondere S. 141 ff. So der Bundesgerichtshof in st. Rspr., vgl. die Nachweise bei Schauhoff, Nutzung, S. 15 ff. m. w. N. zur zustimmenden Literatur S. 20 mit Fn. 27; dagegen Schauhoff, Nutzung, S. 141 ff. unter Berufung auf den Redaktor v. Kübel bei Schubert, Vorlagen Schuldrecht 3, S. 700 mit der zutreffenden Feststellung, (Schauhoff, Nutzung, S. 142), dass in der Diskussion die Ausgangsfrage, „ob aber der Gläubiger überhaupt einen Anspruch darauf hat, an Erträgen aus einer Kapitalnutzung zu partizipieren", bisher zu wenig Beachtung gefunden hat; wenn sich Schauhoff (Nutzung, S. 141 ff.) zu dieser Frage ablehnend äußert, so sollte er doch seinen Gewährsmann v. Kübel vollständig zitieren; dieser hat nämlich lediglich für den Sonderfall des Gewinns aus einem mit dem rechtsgrundlos erlangten Geld gekauften Lotterielos eine Herausgabepflicht des Bereicherungsschuldners verneint, die Erträge infolge regelmäßiger Geldanlage im Gegensatz dazu aber gerade als herauszugebende Quasi-Nutzung des Geldes im Sinne von § 818 Abs. 1 qualifiziert, denn „es liegt, da die zinsbare Nutzung und Anlegung von Geld nach heutiger Anschauung zur gewöhnlichen natur- und verkehrsmäßigen Benutzung gehört, Zinsen also unter die gewöhnliche Ausbeute aus Geld und den Früchten gleich zu rechnen sind, kein Grund vorhanden, den Anspruch des Klägers in dieser Hinsicht auszuschließen" (v. Kübel bei Schubert, a. a. O.). 66

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Vgl. die Nachweise bei Schauhoff, Nutzung, S. 15 ff.; Baumgärtel/Strieder, Beweislast, § 818 Rn. 3 ff.; auch schon oben 2.Teil 2.Abschn. § 4. 68 Gemeint ist hier der im Vergleich zum Aufnahmezins regelmäßig niedrigere Anlagezins; a.A. Larenz/ Canaris, § 72 ΠΙ 2c (S. 275), der ausgehend von seiner Ansicht, als commodum ex negotiatione sei nicht der tatsächliche Gewinn aus der Geldverwendung geschuldet (§ 72 I I 2 (S. 271) mit II 3b (S. 272)), sondern der mit dem Geldempfang verbundene Gebrauchsvorteil sei gemäß § 818 Abs. 2 dem Wert nach zu ersetzen, eine Ausrichtung der Wertersatzpflicht an dem diesen Gebrauchsvorteil repräsentierenden Aufnahmezins befürwortet; diesbezüglich ist allerdings darauf hinzuweisen, dass nach einhelliger Meinung (vgl. die Nachweise bei Schauhoff, Nutzung, S. 93 f.) Geld nicht „gebraucht" werden kann im Sinne der §§818 Abs. 1, 100 und deshalb auch das Haben von Geld infolge dessen rechtsgrundlosen Empfangs nicht als „Gebrauchsvorteil" qualifiziert werden kann; daher besteht meines Erachtens kein Anlass, an der herrschenden Meinung zu zweifeln. 69 Weil Schauhoff, Nutzung, S. 141 ff. dies nicht tut, sondern bezüglich der Gelderträge eine bereicherungsrechtliche Herausgabe- oder Wertersatzpflicht ablehnt, ist er für die Rückabwicklung unwirksamer Austauschverträge, bei denen eine der Leistungspflichten in einer Geldzahlung bestehen sollte, zu einer dem hier vorgeschlagenen „verrechnenden" Modell ähnelnden Lösung gezwungen (vgl. a. a. O., S. 162 ff.), da er gleichzeitig die Lösung für wenig sachgerecht befindet, dass „beim nichtigen Kaufvertrag der Verkäufer die Nutzungen oder 15 Bodenbenner

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3. Teil: Besonderheiten bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge

tes des Haftungsnutzungsvorteils gehen, andererseits in der Regel auf Herausgabe des durchschnittlich für den Kaufpreis erzielbaren Anlagezinses. Da aber die Höhe dieser zu ersetzenden Folgevorteile nicht notwendig identisch i s t , 7 0 würde eine vereinfachende „Verrechnung" dem Anspruch auf eine auch i m Detail korrekte Abrechnung nicht gerecht. Daher ist vielmehr davon auszugehen, dass die unabhängig voneinander bestehenden Nebenansprüche, soweit sie sich decken, gegeneinander aufzurechnen sind, wie das auch allgemein von der Rechtsprechung 71 und dem Modell nach von Canaris 7 2 vertreten wird.

den Veräußerungserlös, welche der Käufer unter Verwendung der rechtsgrundlos geleisteten Sache erzielte, kondizieren kann, während der Käufer nur den gezahlten Kaufjpreis ohne Zinsen zurück erhält." (a. a. O., S. 157); seiner Ansicht nach ist die bereicherungsrechtliche Auseinandersetzung auf folgender Grundlage durchzuführen (a. a. O., S. 163): „wenn dem Käufer für den Erwerb der rechtsgrundlos erlangten Sache durch Zahlung des Kaufpreises die üblichen Zinsen aus dem von ihm gezahlten Geld entgangen sind, ist er in Höhe der üblichen Kapitalerträge durch eine Vermögenssteigerung, die mittels der erlangten Sache erzielt wird, nicht 4 aus' der empfangenen Sache bereichert. In diesem Umfang ist die erwirtschaftete Vermögenssteigerung nur Folge der Nutzung des Käufervermögens" und soll daher auch bereicherungsrechtlich diesem zuzuordnen, also nicht herauszugeben sein. 70 Die Verbilligung der Kreditkosten als Haftungsnutzungsvorteil wird regelmäßig nicht den Anlagezins für den Kaufpreis erreichen; entscheidenden Einfluss gewinnt in dieser Hinsicht auch das Verhältnis zwischen einzubehaltendem Kaufpreis und Höhe der Kreditschuld. 71 Vgl. die Nachweise bei Schauhoff, Nutzung, S. 160 f. 72 NJW 1991, 2513 (2519, III 1 a.E.).

4. Teil

Zusammenfassung der Ergebnisse Zum Schluss der Untersuchung sollen die wesentlichen Ergebnisse nochmals pointiert zusammengefasst werden. Dabei folgt die Untergliederung dem hier entwickelten Gedankengang, das heißt: zunächst werden die Ergebnisse zum Schicksal des Kondiktionsobjekts dargestellt, und im Anschluss daran die zur Mitherausgabe des Haftungsnutzungsvorteils und zur Rückabwicklung von unwirksamen Austauschverhältnissen getroffenen Aussagen. Der Bereicherungsschuldner, der den ihm rechtsgrundlos geleisteten Gegenstand mit einem Kreditsicherungsrecht belastet hat, ist unabhängig von seinem Haftungsmaßstab verpflichtet, die Belastung zu beseitigen. Denn er hat gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 l.Fall das Erlangte in dem Zustand herauszugeben, in dem er es empfangen hat. Diese Primärpflicht zur Rückleistung des Erlangten ist eine allgemein-schuldrechtliche Leistungspflicht, für die die allgemeinen Unmöglichkeitsgrenzen gelten. Deshalb ist in den Belastungsfallen vor Verwertung des Kreditsicherungsrechts eine Unmöglichkeit der Rückleistung nicht begründet. Vor diesem Zeitpunkt verwandelt sich daher die primäre Rückgabepflicht nicht in eine Wertersatzpflicht gemäß § 818 Abs. 2 2.Fall; auch eine Pflicht des Bereicherungsschuldners nach § 818 Abs. 1 2.Fall zur Herausgabe sicherungsvertraglicher Rückübertragungsansprüche bei abstrakten Sicherungsrechten besteht nicht. Denn die genannten Normen stellen spezifisch bereicherungsrechtliche Leistungsstörungsregelungen dar und setzen Unmöglichkeit gegenständlicher Rückleistung im allgemein-schuldrechtlichen Sinne voraus. § 818 Abs. 3 beschreibt nicht den Anspruchsinhalt, sondern konkretisiert den Haftungsumfang des gutgläubigen und unverklagten Bereicherungsschuldners. Er hat zwar das in Form der Belastung bestehende Leistungshindernis nach allgemeinen Grundsätzen zu überwinden. Seine Einstandspflicht für die geschuldete Leistung ist aber im Vergleich zu allgemein-schuldrechtlichen Kategorien gemindert. Gegen eine Inanspruchnahme auf Enthaftung des Kondiktionsgegenstandes kann sich der privilegiert Haftende im Wege eines auf § 818 Abs. 3 gegründeten Leistungsverweigerungsrechts soweit und solange verteidigen, wie die Erbringung der Rückleistung eine Überschreitung der durch den Eigenvermögensschutz gezogenen Zumutbarkeitsgrenze erfordern würde. Folglich hat er die geschuldete Enthaftung regelmäßig erst bei Fälligkeit seiner Kreditschuld zu bewirken.

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4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

Außerdem ist der bei Belastung des Kondiktionsobjekts gutgläubige und unverklagte Bereicherungsschuldner von einem Vertreten-Müssen von Leistungsstörungen befreit. Eine Verzugshaftung kommt für ihn daher nicht in Betracht. Vielmehr liegt eine nicht zu vertretende Leistungsverzögerung vor. Für den bösgläubigen oder verklagten Bereicherungsschuldners ist eine Schadensersatzpflicht nach §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 nicht begründet. Denn diese Normenkette beschreibt für die Leistungskondiktion eine Haftung wegen zu vertretender Unmöglichkeit der geschuldeten Rückleistung. Für § 989 gilt in diesem Fall nicht der weite vindikationsrechtliche Unvermögensbegriff, sondern der engere allgemein-schuldrechtliche (§ 275). Vor Verwertung des Kondiktionsobjekts liegt folglich eine Leistungsverzögerung vor. Ausnahmsweise ist dem Bereicherungsgläubiger schon vor Eintritt von Unmöglichkeit gemäß § 286 Abs. 2 (analog) ein sekundärer Ersatzanspruch (§818 Abs. 2 2.Fall bzw. §§818 Abs. 4, 286 Abs. 2) zuzugestehen. Der für diesen Übergang erforderliche Wegfall des objektiv zu beurteilenden Gläubigerinteresses ist vor allem in Situationen anzunehmen, in denen die Haftung des Leistungsgegenstandes wegen der Darlehenslaufzeit für unzumutbare Dauer bestehen würde, oder wenn die Vermögensverhältnisse des Bereicherungsschuldners eine Ablösung des Sicherungsrechts als unwahrscheinlich erscheinen lassen. Die Ersatzpflicht tritt dann wegen der fortdauernden Gefährdung des Bereicherungsgegenstandes insgesamt vollständig an die Stelle der Herausgabepflicht und hat demzufolge den Gesamtwert des Kondiktionsobjekts auszugleichen. Nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 284 f.) kann der verschärft haftende Bereicherungsschuldner mit der Rückleistung in Verzug geraten; diese Grundsätze entscheiden auch über das Erfordernis einer Mahnung (§ 284 Abs. 1 S. 1,2). Bei Anwendung der Rechtsfolgen des Verzugs (§§ 286 ff.) - insbesondere der Haftung auf Vorenthaltungsschäden nach § 286 Abs. 1 - ist entsprechend der Wertung der §§ 989, 990 nach dem Grund für die Haftungsverschärfung zu differenzieren: ist der Bereicherungsschuldner bösgläubig im Sinne von § 819 Abs. 1, bestehen analog § 990 Abs. 2 keine Bedenken gegen eine Verzugshaftung; in den übrigen Fällen muss eine Anwendung der §§ 286 ff. demgegenüber ausscheiden. Der Folgevorteil des rechtsgrundlosen Empfangs einer Verbilligung von Kreditkosten infolge sichernder Belastung des Bereicherungsgegenstandes ist - obwohl weder Nutzung noch Surrogat - als maßgeblich „aus" dem Kondiktionsobjekt erzielte Position gemäß § 818 Abs. 1 herauszugeben bzw. gemäß § 818 Abs. 2 l.Fall dem Wert nach zu ersetzen. Auch bei verschärfter Bereicherungshaftung ergibt sich der Anspruch des Bereicherungsgläubigers auf Herausgabe bzw. wertmäßige Vergütung (§ 818 Abs. 2 l.Fall) des beim Schuldner eintretenden Haftungsnutzungsvorteils aus § 818 Abs. 1. Denn das in § 818 Abs. 1 ausgedrückte umfassende Abschöpfungsprinzip ist kein allgemeines, sondern ein genuin bereicherungsrechtliches. Es gilt daher als Mindesthaftung auch für den bösgläubigen oder verklagten Bereicherungsschuldner.

4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

Hat der Bereicherungsschuldner, der den Bereicherungsgegenstand mit einem Kreditsicherungsrecht belastet hat, ihn infolge Durchführung eines unwirksamen synallagmatischen Vertrages erlangt, so ist sein Gläubiger bis zum Zeitpunkt der Bewirkung qualitativ vollständiger (lastenfreier) Rückleistung zur Einbehaltung der gesamten ebenfalls rechtsgrundlos empfangenen Gegenleistung berechtigt. Dies gilt unabhängig vom Haftungsmaßstab der Rückgewährschuldner aufgrund einer analogen Anwendung des § 348 in Verbindung mit den §§ 320, 322.

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§ Rn.).

arverzeichnis Abänderungsklage 161 Abschöpfung s. Auskehrungsschuld Abstraktionsprinzip 202 Akzessorium (der Gegenstandsherausgabe) 187,190 ff., 196 ff., 203 f. Allgemeines Schuldrecht 25 ff., 71 ff., 80 ff., 103 ff., 109 f., 119 ff., 152,155 f., 171 ff. Anlagezins 140, 225 f. Annahme an Erfüllungs statt 141 Anwartschaft 33 argumentum e silencio 105 argumentum e contrario 105,188 Aufnahmezins 46, 225 Aufrechnung 223, 226 Aufwendungen (auf das Erlangte) 60, 70, 81 ff., 90 ff. Auskehrungsschuld 23 ff., 34, 37, 40, 49 f., 56,64 f., 70, 74, 95 ff. Avalprovision 184 Bardepot 47,50,52,186,214 Bereicherungsbilanz s. Gesamtabrechnung Beschaffungselemente 32 f., 71, 74, 108, 149 Beschaffungsschuld 23 ff., 30, 32, 34, 37, 50, 55, 62, 64 f., 70, 71 ff., 74, 76, 95 ff., 113 Beseitigungspflicht s. Beschaffungsschuld Beweislast 57 f., 204 f., 225 Billigkeit 35 f., 68, 88 commodum, stellvertretendes s. Surrogat condictio causa finita 87,107 Darlehen, rechtsgrundlos erlangtes 166, 188 f., 192, 204 f. Darlehenstilgung 39 f., 57, 65, 146, 147 ff., 150 f. - Voraussetzungen 136 ff., 138 ff., 170 - Rechtsfolgen 140 ff.

Differenztheorie 221 Doppelmangel s. Kondiktion der Kondiktion EBV s. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis Eigentümer-Besitzer-Verhältnis 38, 74 f., 90, 96 ff., 110, 126 ff., 129 ff., 175 ff., 200 ff. Eigenvermögensschutz 119 ff., 145 f., 149 f., 154,158 f., 164 f. Eingriffskondiktion 189 f. Einheitstheorie 84 f. Einrede des nichterfüllten Vertrages 219 ff., 222 ff. Einwendung 89 ff., 119, 210 f. Entlastungsfunktion 118 f., 149 f., 154,203 Erbschaftsbesitzer 176 ff. Erfüllungswahl (des Insolvenzverwalters)

221 Ersatzvornahme 117 Früchte 191 f., 210 Gattungsschuld 25 f., 71 Gebrauchsvorteile 191 f., 195,210 Gegenseitiger Vertrag 46,48,212 ff. Gegenstandsorientierung 67 ff., 78 ff., 217 Gesamtabrechnung 37, 42, 44, 61, 79, 118, 216 f. Geschäftsführung ohne Auftrag 130 f., 190, 199 ff. Gewohnheitsrecht 217 Grundschuld 48,55,122 f., 141 f., 143 f. Haftungsnutzung 182 ff., 198 ff., 204 f., 208 f., 224 ff. Hinterlegung 153 Hypothek 58 ff., 122 f., 140 f., 143 Induktionsschluss 107 Insolvenz 213,220 f.

Sachwortverzeichnis Kaufpreis, rechtsgrundlos erlangter 224 ff. Klage auf künftige Leistung 151,161 Kondiktion der Kondiktion 39,49,113 Kostenverteilung 55, 65,117,146,163 ff. Kündigung (beim Darlehensvertrag) - ordentliche 136 - ausserordentliche 136 f. Leistungsverweigerungsrecht 28 ff., 46, 63, 72, 74, 81 f., 90 ff., 119 ff., 146 f., 148, 154,164 ff., 221 ff. Leistungsverzögerung 28 ff., 144, 153, 154 ff., 170 Naturalerfüllung 26 f., 33, 47, 79 ff., 86 f., 117 Natural Vollstreckung 117 Niessbrauch 43 Nutzungen 79, 99, 184, 188, 191 f., 199, 202 f., 210, 225 petitio principii 96 Pfandrecht 99, 122 ff., 136,140,143 - gesetzliches 122 ff., 136,140 - vertragliches 122 ff., 136 Regress (bei akzessorischen Sicherungsrechten) 48,54 f., 161 ff., 167 Rückgriff s. Regress Rücktritt 61,73 f., 85 ff., 105 ff., 116,124 f., 163 f., 219 f. Saldierung s. Gesamtabrechnung Saldotheorie 48 f., 59 ff., 74, 214, 216 ff. Schadensersatz 46 ff., 50 f., 57, 67, 73, 75, 80 ff., 121 ff., 180 f., 186 Schadensersatzrecht 84 ff. Schäden (im Empfängervermögen) 81 ff. Schätzung, richterliche 160 f., 215 Schuldnerverzug 72, 74, 80, 109 ff., 151, 154, 223 f. - Voraussetzungen 154,171 f., 223 f. - Rechtsfolgen 73,173 ff. Schuldübernahme 20, 59, 77, 84, 114, 156, 182 Schwierigkeit, überobligationsmässige s. Unzumutbarkeit

239

Sicherheitenaustausch 39 f., 54, 57, 65, 142, 145 ff., 150 f., 164 - Voraussetzungen 143 - Rechtsfolgen 143 f. Sicherungsübereignung 24, 64, 76 ff., 122 f., 141 f., 143 f., 156,158 Surrogat 41, 43, 45, 49 f., 59, 98, 103 f., 112 ff., 115, 129, 156, 158, 190 f., 193 ff., 196 f., 199 Surrogation, dingliche 158 f. Synallagma, faktisches 88,219 Trennungstheorie 86,110 Umgestaltungstheorie 106 f. Unmöglichkeit 21, 25 ff., 51 f., 56, 71 f., 74 f., 80, 104 f., 109 ff., 114, 121 ff., 126 ff., 132 f., 152, 156 Unmöglichkeit, subjektive s. Unvermögen Unmöglichkeit, wirtschaftliche s. Unzumutbarkeit Unternehmen, rechtsgrundlose Übertragung von 193,197 Unvermögen 25 ff., 104 f., 127 f., 133 f., 152 f., 157 ff., 213 Unzumutbarkeit 26 ff., 119 ff. Vermögensorientierung 35 ff., 81 f., 217 Verschaffungsanspruch s. Beschaffungsschuld Vertrauensschutz 69, 118 ff., 146, 147 f., 159,167 f., 209 Vertretbare Handlung 117 Verwendungen (auf das Erlangte) 90 ff., 171 Verwertung (des Sicherungsguts) 134,152 f., 157 ff., 167, 213 ff, 223 Vindikation s. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis Vorenthaltungsschaden 46 f., 54, 73, 151, 154,173,180,182, 211 Vorfälligkeitsentschädigung 138 f., 165 f. - Kostentragung 164 ff. Wegfall der Bereicherung 118 ff., 206 ff. Wegfall der Darlehensvaluta 54 f., 166 ff.

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arverzeichnis

Wegfall der Geschäftsgrundlage (beim Darlehensvertrag) 137 Wertersatz 19, 41 ff., 48 f., 66, 69, 78 f., 101 f., 104, 112 ff., 114 f., 152, 155 ff., 157 ff., 181, 203 f., 214 f.

Zufallshaftung 174,180 Zug um Zug 82 ff., 91,214,215 ff. Zurückbehaltungsrecht s. Leistungsverweigerungsrecht Zweikondiktionenlehre 212 f., 216, 219