Aufopferung im Zivilrecht: Beitrag zu den Lehren vom bürgerlich-rechtlichen und arbeitsrechtlichen Aufopferungsanspruch [1 ed.] 9783428420063, 9783428020065

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HORST KONZEN

Aufopferung im Zivilrecht

Schriften zum Bürgerlichen Recht

Band 1

Aufopferung im Zivilrecht Beitrag zu den Lehren vom bürgerlich·rechtlichen und arbeiterechtliehen Aufopferungsanspruch

Von Dr. Horst Konzen

DUNCKER & HUMBLOT 1 BERLIN

Alle Rechte vorbehalten

© 1969 Duncker

& Humblot, Berlin U Gedruckt 1969 bei Erich Lezinsky, Berlin 20 Printed in Germany

D77

Brigitte gewidmet

Inhaltsverzeichnis Erster Teit

Problem der Aufopferungshaftung im Zivil- und Arbeitsrecht § 1 Bürgerlich-rechtlicher und arbeitsrechtlicher Aufopferungsanspruch

in Rechtsprechung und Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. Einführung in die Aufopferungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aufopferungsentschädigung in Beispielsfällen . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Inha1tliche Divergenz der Aufopferungsansprüche in den EiDgangsbeispielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unterschiedliche Entwicklung der Aufopferungshaftung im öffentlichen und bürgerlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begrenzte Anerkennung des Aufopferungsgedankens im Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eingriffshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bürgerlich-rechtlicher Aufopferungsanspruch im Nachbarrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufopferungsanspruch wegen Versagung der Abwehrklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung der Entscheidungsreihe . . . . . . . . . . . . . . {J) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . y) Rechtsfolge: Entschädigungspflicht des Begünstigten 6) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachträgliche Kodiflzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgleichsanspruch beim nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entwicklung durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnis des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB zum Anspruch wegen Versagung der Abwehrklage . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Streit um den Haftungsgrund in § 906 Abs. 2 S. 2 BGB Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Allgemeiner bürgerlich-rechtlicher Aufopferungsanspruch . . . . . 1. Lehre Hubmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Modiflzierungen . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bürgerlich-rechtlicher Aufopferungsanspruch in Einzelfällen . . V. Arbeitsrechtlicher Aufopferungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Präzisierung der Aufopferungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Methodische Kennzeichnung der Rechtsfortbildung im Aufopfe-

rungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeiner bürger'lich-rechtlicher Aufopferungsanspruch . . . .

24 25 28 30 31 33 33 33 41 45 48 51 52 53 54

70 70

8

Inhaltsverzeichnis

II. Ausdehnung der bürgerlich-rechtlichen Aufopferungshaftung durch Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Arbeitsrechtlicher Aufopferungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Methode der weiteren Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Gang der weiteren Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zweiter Teil

Aufopferungsprinzip als Grundlage anerkannter Haftungsfälle § 3 Aufopferungsprinzip im öffentlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Fortbildung

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der staatlichen Aufopferungshaftung durch die Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Erscheinungsformen und Haftungsgründe der öffentlich-rechtlichen Aufopferungsentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Aufopferung immaterieller Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtswidrige staatliche Eingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Öffentlich-rechtliche Gefährdungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung

82 82 86 90 90 91 93 94 96 98 100

§ 4 Aufopferungsprinzip als Grundlage zivilrechtlicher Haftungsvor~:chriften . .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . .. .. . . .. .... .. .. .. .. . . .. .. .

A. Notstandshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aggressiver Notstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gründe für eine Begünstigtenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ablehnung von Einwänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eingriffshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ersatzpflicht bei erfolglosem Rettungsversuch . . . . . . . . . . Il. Notlanderecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Notstand gegenüber einer mitgefährdeten Sache, insbesondere große Haverei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sonderfall des aggressiven Notstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung der Interessengemeinschaft von Schiff und Ladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Funktion der Schadensteilung . b) Kein selbständiger Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verfolgungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Notweg ... ........ .... ............ .. .... ...... ...... ....... B. Nachbarrechtsfälle I. Immissionsfälle . .. .. .... ................................... 1. Einwirkungen gewerblicher Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung von den Tatbeständen der öffentlich-rechtlichen Aufopferungshaftung ... b) Zugehörigkeit zum Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufopferungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 00

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Inhaltsverzeichnis

9

2. Einwirkungen von Flughäfen und Atomanlagen II. Wasserrechtliche Einwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Oberbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung § 5 Aufopferungsprinzip als Grundlage der Rechtsfortbildung im Nach-

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132 134 135

. .. .... .. .. .. . . .. .. .. .. . ... . . .. .. .. .. .. .. .. . . .. .. . . .. .. .

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A. Aufopferungsanspruch wegen Versagung der Abwehrklage . . . . . . . . I. Öffentlich-rechtliche Einwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Privatrechtliche Einwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unfallschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Immissionsschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konzessionierte Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinnützige und lebenswichtige Unternehmen . . . . . . . . B. Ausgleichsanspruch beim nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis . . Zusammenfassung

137 138 139 139 142 142 144 145 150

barrecht

Dritter Teil

Fortbildung des bürgerlichen Aufopferungsrechts durch Ausformung eines allgemeinen RechtsprinziP1.1 § 6 Allgemeiner bürgerlich-rechtlicher Aufopferungsanspruch? . . . . . . . .

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A. Einwände gegen die Formel Hubmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ablehnung des allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruchs ....... ...... ................................... .. .... I. Abweichen von der gesetzlichen Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Hauptgründe für die Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Kritik von Gegenargumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Lücken im Aufopferungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeiner Aufopferungsgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Förderung des Gemeinwohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sozialstaatsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung

153 154 154 157 160 161 162 162 162 164

Vierter Teil Fortb~dung

des bürgerlichen Aufopferungsredlts durch Analogie

§ 7 Aufopferung im außervert raglichen Bereich

. . . . .. . . . .. . . .. . . . .. . .

A. Notstandsfälle I. Eingriffe in immaterielle Rechtsgüter bei übergesetzlichem

Notstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzeslücke? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eingriffe zugunsten eines überwiegenden Rechtsguts . . . . b) Eingriffe zugunsten eines gleichwertigen Rechtsguts . . . . 2. Aufopferungsanspruch? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eingriffe zugunsten eines überwiegenden Rechtsguts . . . . b) Gefahrengemeinschaften . . . . . .. ..... . ... .... .. . . .. ....

166 166 166 167 168 171 175 175 176

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Inhaltsverzeichnis

II. Widerrechtliche Eingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzeslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Notstandshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eingriffshaftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) i\ufopferungsanspruch ......... .. ................... .. III. Wahrnehmung berechtigter Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. überblick über den zivilrechtliehen Ehrenschutz . . . . . . . . . . . . a) Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fortbildung des Ehrenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ehrenschutz bei Wahrnehmung berechtigter Interessen . . 2. Weiterbildung des zivilrechtliehen Ehrenschutzes bei Wahr nehmung berechtigter Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beseitigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geldersatzanspruch aus i\ufopferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geldausgleich für den immateriellen Schaden? . . . . . . bb) Vermögensschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Selbstaufopferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. i\ufopferungslagen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geschäftsführung ohne i\uftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Menschenhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Selbstaufopferung im Straßenverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Immissionsfälle I. Einwirkungen auf bewegliche Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzeslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. i\ufopferungsanspruch . . ....... . ... ... ....... . ..... . ...... II. Einwirkungen auf körperliche Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sinnlich wahrnehmbare Einwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. i\tomrecht .............................................. III. Grobkörperliche Immissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Produzentenhaftung ..... .......... .. .... ...... ............. II. Versagung des Wegnahmerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 8 Aufopferung und Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Notstand und Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Forderungsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragswidrige Eigentumsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Druckkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Notst andshaftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Notstand und vertragliche Hauptpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Forderungsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragswidrige Eigentumsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Druckkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A

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B. Aufopferung und schadensgeneigte Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 I. Gesetzeslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 II. i\ufopferungslage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 III. Risikohaftung des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Ergebnisse 236 240 Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis ABG AcP a.F. AP AP AtomG AZO BAG BAGE BayObLG BB BBahnG BBauG BetrVG BFemstrG BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ BSchG BVerwG BundesseuchenG DOV DR

E

EGBGB Einl. ALR

EnteigG FN GebrMG GewO GG Gruchot GS HGB IherJb JR JuS JW JZ KG

= Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten = Archiv für die civilistische Praxis

= alte Fassung =Arbeitsrechtliche Praxis. Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, der Landesarbeitsgerichte und Arbeitsgerichte (bis 1954) =Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts. Arbeitsrechtliche Praxis (nach 1954) =Gesetz für die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) = Arbeitszeitordnung = Bundesarbeitsgericht = Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts = Bayerisches Oberstes Landesgericht =Der Betriebs-Berater = Bundesbahngesetz = Bundesbaugesetz = Betriebsverfassungsgesetz = Bundesfernstraßengesetz = Bürgerliches Gesetzbuch = Bundesgesetzblatt =Bundesgerichtshof =Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen = Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen =Gesetz betr. die privatrechtliehen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsgese'tz) = Bundesverwaltungsgericht = Bundesseuchengesetz =Die Offentliehe Verwaltung = Deutsches Recht =Entwurf =Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch =Einleitung zum Allgemeinen Landrecht für die preußischen Staaten = Enteignungsgesetz =Fußnote = Gebrauchsmustergesetz = Gewerbeordnung = Grundgesetz = Beiträge zur Erläuterung des (bis 15. 1871 preußischen) Deutschen Rechts, begr. von Gruchot (1. 1857-73. 1933) ~~ Preuß. Gesetzessammlung = Handelsgesetzbuch = Iherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts =Juristische Rundschau =Juristische Schulung =Juristische Wochenschrift = Juristen-Zeitung =Kammergericht

12 KO KSchG LAG LG LM LuftVG LZ MDR Mot. MSchG m.w.N. NJW n.F. OGH OGHSt OLG PatG PostVerwG Prot. RdA Rdnr. RG RGBl. RGes RGRK RGSt RGWarn. RGZ RHpflG SachHpflG StGB StVG TelWG UmwG u.ö. UrhG UWG

VersR VwGO WBewG WHG

ZAkDR ZHR ZPO

Abkürzungsverzeichnis = Konkursordnung = Kündigungsschutzgesetz = Landesarbeitsgericht = Landgericht = Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, herausgegeben von Lindenmaier, Möhring u. a. = Luftverkehrsgesetz = Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht = Monatsschrift für Deutsches Recht =Motive = Mieterschutzgesetz =mit weiteren Nachweisen =Neue Juristische Wochenschrift = neue Fassung = Oberster Gerichtshof für die Britische Zone =Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen = Oberlandesgericht = Patentgesetz =Gesetz über die Verwaltung der Deutschen Bundespost = Protokolle = Recht der Arbeit = Randnummer = Reichsgericht = Reichsgesetzblatt = Reichsgesetz = Reichsgerichtsrätekommentar = Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen = Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts abgedruckt ist, herausgegeben von Warneyer = Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen = Reichshaftpflichtgesetz = Gesetz über die Haftpflicht der Eisenbahnen und Straßenbahnen für Sachschaden = Strafgesetzbuch = Straßenverkehrsgesetz = Telegraphenwegegesetz = Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften = und öfter = Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) =Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb = Versicherungsrecht. Juristische Rundschau für die Individualversicherung = Verwaltungsgerichtsordnung = Wohnraumbewirtschaftungsgesetz = Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) = Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht = 'Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht = Zivilprozeßordnung

Vorwort Die Aufopferung hat seit langem einen gesicherten Platz im System der staatlichen Ersatzleistungen. Sie hat sich historisch selbständig neben dem im Amtshaftungsrecht ausgedrückten Verschuldeosprinzip entwickelt und steht gleichrangig neben ihm. Rechtsprechung und Lehre haben dem öffentlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch einen weiten Anwendungsbereich erschlossen. Das trifft vor allem für seinen wichtigsten Unterfall, die Enteignungsentschädigung, zu. Die Bedeutsamkeit der öffentlich-rechtlichen Aufopferungshaftung erklärt neuere Untersuchungen im bürgerlich-rechtlichen und arbeitsrechtlichen Schrifttum, ein derart bewährtes Haftungsprinzip auch diesen Rechtsgebieten nutzbar zu machen. Das geschieht auf verschiedene Art. Einmal sucht man aus dem öffentlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch und vereinzelten zivilrechtliehen Vorschriften, denen man als Haftungsgrund den Aufopferungsgedanken entnehmen zu können glaubt, einen gemeinsamen Obersatz zu gewinnen. Er wird als bürgerlich-rechtlicher Aufopferungsanspruch bezeichnet und im Wege der Rechtsanalogie auf erstaunlich unterschiedliche Fallstrukturen angewandt. Daneben wird im Schrifttum die Anerkennung eines weitgefaßten Rechtssatzes gefordert, der häufig allgemeiner bürgerlich-rechtlicher Aufopferungsanspruch genannt wird. Er wird induktiv aus den öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichen Aufopferungsvorschriften abgeleitet und bezweckt wie die Analogie eine Ausdehnung des Aufopferungsgedankens. Er ist aber methodisch von der Analogie zu trennen1 • Anders als diese dient er nicht der Gleichstellung bestimmter Fälle. Er beansprucht vielmehr als allgemeines Rechtsprinzip Geltung für eine im Augenblick seiner Ermittlung noch nicht abschließend zu überblickende unbestimmte Vielzahl von Fällen. Diesem Ziel dient seine generalklauselartige Weite. Neben diese Formen der Rechtsfortbildung im Zivilrecht tritt neuerdings ein ähnlich entstandener arbeitsrechtlicher Aufopferungsanspruch. Diese Entwicklung wird durch eine langjährige Rechtsprechung zum Nachbarrecht begünstigt, in der verschiedentlich die Aufopferung als allgemeiner Rechtsgedanke bezeichnet ist. Es wird aber kaum beachtet, daß der Aufopferungsgedanke im Zivilrecht, zu dem auch das Indivi1

Vgl. § 2 AI S. 70-73.

Vorwort

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dualarbeitsrecht gehört, auf ein ganz anderes, traditionell zweigeteiltes Haftungssystem trifft: die Verschuldenshaftung als Regel, die Gefährdungshaftung als enumerativ geregelte Ausnahme. Die Aufopferungshaftung darf deshalb nur vorsichtig und im Einklang mit diesem System ausgebildet werden. Vorsicht ist um so mehr geboten, als teilweise ganz unverhohlen argumentiert wird, eine Problematik der bürgerlich-rechtlichen Gefährdungshaftung könne durch die im öffentlichen Recht entwickelten Lehren zum Aufopferungsanspruch gelöst werden2. Wenn das zuträfe, wäre es eine Lösung unter falschem Etikett. In Wahrheit würde dann das Enumerationsprinzip bei der Gefährdungshaftung durchbrechen, das zivilrechtliche Haftungssystem also aufgeweicht. Eine ausgedehnte Aufopferungshaftung im Zivilrecht darf demgegenüber nur anerkannt werden, wenn sie mit den übrigen zivilrechtliehen Haftungsprinzipien vereinbar ist. Alle aus öffentlich-rechtlichen und zivilrechtliehen Bestimmungen entwickelten Rechtssätze zum bürgerlichrechtlichen und arbeitsrechtlichen Aufopferungsanspruch bedeuten eine Rechtsfortbildung3• Ihre Zulässigkeit erfordert einen doppelten Nachweis. Es muß geprüft werden, ob sich aus dem öffentlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch und zivilrechtliehen Rechtsfiguren ein gemeinsamer Rechtssatz der Aufopferungshaftung entwickeln läßt. Danach ist weiter zu erwägen, inwieweit dessen ausdehnender Anwendung im Zivilrecht im Hinblick auf dessen gesetzlich verankertes, traditionelles Haftungssystem Grenzen gesetzt sind. Die vorliegende Untersuchung soll zu einer Erörterung beider Schritte beitragen. In ihr wird eine Bestandsaufnahme des Aufopferungsgedankens im öffentlichen Recht sowie in gesetzlich geregelten oder sonst anerkannten zivilrechtliehen Rechtssätzen versucht. Dabei werden die Grenzen seiner bisherigen Ausformung im Zivilrecht ermittelt. Danach wird seine weitere Ausdehnungsfähigkeit geprüft. Dabei ergeben sich Schranken für die Fortbildung der zivilrechtliehen Aufopferungshaftung. Diese Schranken gilt es zu erkennen und zu beachten. Nur dann erhält die Aufopferungshaftung im Zivilrecht einen dogmatisch gesicherten Standort, der Auswucherungen verhindert sowiG Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit für einen wichtigen Teilbereich der zivilrechtliehen Haftungen ohne Verschulden gewährleistet. Die Untersuchung hat im Wintersemester 1968/69 der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Johannes Gutenberg-Universität in Mainz als Dissertation vorgelegen. Für zahlreiche Anregun2 3

Küchenhoff, Festschrift für Nottarp, 153. Vgl. § 2 A S. 70-75.

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Vorwort

gen und eine verständnisvolle Förderung der Arbeit habe ich meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Wilhelm Scheuerle, aufrichtig zu danken. Mein Dank gilt außerdem Herrn Professor Dr. Otto Mühl als Zweitberichterstatter sowie Herrn Ministerialrat a. D. Dr. Johannes Broermann für die Aufnahme der Arbeit in sein Verlagsprogramm. Horst Konzen

Erster Teil

Problem der Aufopferungshaftung im Zivil- und Arbeitsrecht § 1 Bürgerliehreehtlicber und arbeitsrechtlieber Aufopferungsanspruch in Recht.precbung und Lehre A. Einführung in die Aufopferungsproblematik I. Aufopferungsentschädigung in Beispielsfällen

Im Jahre 1950 erscheint ein Buch mit dem Titel "La chatte, Das Doppelspiel der Geheimagentin Mathilde Carre". Das Buch behandelt die Aufdeckung einer französischen Widerstandsgruppe, zu der die Agentin "La chatte" gehörte. Im Jahre 1955 veröffentlicht eine illustrierte Zeitschrift über denselben Stoff eine Fortsetzungsserie unter dem Titel "Die Katze". Die ersten Abdrucke der Serie enthalten starke Ähnlichkeiten mit dem Buch "La chatte". Dessen Autor und Verlegerin stellen daraufhin im Hinblick auf bestehende Filmpläne die unwahre Behauptung auf, der Verfasser der Fortsetzungsserie habe sich durch inhaltsgleiche und teilweise wörtliche Übernahme aus dem Werk "La chatte" eines Plagiats schuldig gemacht1 • Die Fortsetzungsserie wird daraufhin abgebrochen. Ihr Verfasser begehrt die Zurücknahme des Plagiatvorwurfs sowie Ersatz des durch den Abbruch verursachten materiellen und des immateriellen Schadens2• Ein Autofahrer fährt unter Beachtung der Verkehrsregeln eine Straße entlang, als plötzlich ein sechsjähriges Kind aus einem Torweg auf die Fahrbahn rennt. Um das Kind nicht zu überfahren, reißt der Fahrer seinen Wagen scharf nach links und fährt gegen eine Straßenlaterne. Er fordert von dem Kind den Ersatz des an seinem Wagen entstandenen Schadens3 • Der Betriebsratsvorsitzende eines Chemiewerks fordert eine Chemiearbeiterin auf, in die Gewerkschaft Chemie, Papier und Keramik einzutreten. Die Arbeiterin lehnt ab. Daraufhin verlangt der Betriebsratsvorsitzende vom Unternehmer ihre fristlose Entlassung. Der Unternehmer weigert sich, worauf die Belegschaft in einen Sitzstreik tritt. Der Betriebsratsvorsitzende erklärt dem Unternehmer, die Belegschaft werde die Arbeit erst wieder aufnehmen, wenn die Arbeiterin der Gewerkschaft beigetreten oder fristlos entlassen sei. Weitere Verhandlungen scheitern. Wichtige Geschäftspartner des Unternehmens drohen mit dem Abbruch der geschäftlichen Beziehungen, wenn sich die fälligen Lieferungen weiter hinauszögern. Der Unternehmer entläßt die Arbeiterin, mit der eine dreiwöchige Kündigungsfrist vereinbart t 2 3

Vgl. BGH JZ 1960,701. Vgl. § 7 A III S. 182-192. Canaris, 74; ähnlicher Fall: BGHZ 38, 270; vgl. § A IV S. 192-194.

2 Konzen

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§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

ist, fristlos. Sie verlangt von ihm Schadensersatz und macht unter anderem ihre Aufwendungen für die Suche einerneuen Arbeitsstelle geltend•. Ein bei der Hamburger Hafen- und Lagerhaus-AG beschäftigter Hafenarbeiter hat in Gruppenarbeit Korbflaschen mit Ameisensäure zu verladen. Nachdem etwa einhundert Flaschen verladen sind, platzt bei einer Korbflasche der Glasboden ab. Die Säure fließt aus und beschädigt die Kleider des Hafenarbeiters. Er möchte von der Hafen- und Lagerhaus-AG Ersatz seines Schadens5. Der Fallkatalog erscheint willkürlich. Ein gemeinsames Merkmal der Beispiele scheint nur in der begehrten Rechtsfolge zu bestehen. Der Verfasser der Fortsetzungsserie, der Autofahrer, die Chemiearbeiterin und der Hafenarbeiter verlangen Ersatz des erlittenen Schadens. Unterschiedliche Kriterien lassen sich dagegen leicht aufzählen. Der Autor möchte unter anderem einen Ausgleich für seinen immateriellen Schaden. In den anderen Fällen liegt nur ein Sach- oder Vermögensschaden vor. Dem Autor und der Chemiearbeiterin ist bewußt ein Schaden zugefügt worden. Der Autofahrer hat seinen Schaden am Wagen selbst herbeigeführt. Im Ameisensäurefall haben weder die Arbeitgeberin noch der Hafenarbeiter den Kleiderschaden willentlich verursacht. Die Chemiearbeiterin und der Hafenarbeiter stehen in vertraglichen Beziehungen. Die anderen Beispiele betreffen außervertragliche Schädigungen. Fragt man indessen nach dem Grund für eine Ersatzpflicht der Anspruchsgegner, werden weitere Gemeinsamkeiten der Eingangsbeispiele erkennbar. Überall scheidet eine Verschuldenshaftung aus. Das sechsjährige Kind ist nicht schuldfähig,§ 828 Abs. 1 BGB. Im Ameisensäurefall konnte niemand das Platzen des Glasbodens vorhersehen. Der Autor und die Verlegerindes Buches "La chatte" handelten im Hinblick auf die Wahrung ihrer Urheber- bzw. Verlagsrechte in Wahrnehmung berechtigter Interessen,§ 193 StGB6 • Das wird auch im Zivilrecht als Rechtfertigungs-7, zumindest aber als Schuldausschließungsgrund8, anerkannt. Die Kündigung der Chemiearbeiterin ist durch die Drucksituation gekennzeichnet, in der sich der Unternehmer befand. Die durch den Streik der Belegschaft unterstützte Forderung des Betriebsratsvorsitzenden, die Arbeiterin zu entlassen, bedeutete wegen des drohenden Abbruchs wichtiger geschäftlicher Beziehungen einen drohenden schweren Schaden9 • In der' Zum hier stark abgewandelten Ausgangsfall vgl. LAG Hamm AP 52 Nr. 224; vgl. auch§ 8 A II.2 S. 228--230. 5 BAG AP Nr.l-3 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers; vgl. § 8 B S. 231-235. e BGH JZ 1960, 701. 7 BGHZ 3, 270 (280); BGH JZ 1960, 701; Enneccerus-Nipperdey, § 101 II 4, § 212 II 5; Enneccerus-Lehmann, § 231 III 5. 8 Westermann, JZ 1960,693. • Ebenso im Ausgangsfall: LAG Hamm AP 52 Nr. 224.

A. Einführung in die Aufopferungsproblematik

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artigen Fällen der Druckkündigung ist deshalb anerkannt, daß ein unausweichlicher und existenzgefährdender Druck eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund rechtfertigt10· 11 • Das gilt auch für gewerbliche Arbeitnehmer, soweit mit ihnen eine mehr als vierzehntägige Kündigungsfrist vereinbart ist, § 124 a Gew012. Beim Vergleich der Beispiele fällt außerdem auf, daß in allen Fällen mit dem Schaden ein Vorteil des Gegners korrespondiert. Der Autor und die Verlegerin schützen ihre Urheber- und Verlagsrechte. Leib und Leben des Kindes werden erhalten. Der Bestand des Chemiebetriebs wird gewährleistet. Der Gewinn aus der gefährlichen Arbeit mit der Säure fließt der Gesellschaft zu. Demgegenüber treten die Rechte der Geschädigten zurück. Man könnte auch sagen: sie werden aufgeopfert. Das fehlende schuldhafte Verhalten und der dem Anspruchsgegner zufallende Vorteil haben offenbar die Versuche veranlaßt, in Fällen von der Art der Eingangsbeispiele dem Geschädigten einen Aufopferungsanspruch einzuräumen13• Für die Ehrverletzung in Wahrnehmung berechtigter Interessen fordern das insbesondere Hubmann, M. Rehbinder und Schmitz. Hubmann 10 BAG AP Nr.1 und 3 zu§ 626 BGB Druckkündigung; BGHZ 34, 392 (394) ;

Hueck-Nipperdey, §59 III 8; Nikisch, §50 li 5 a; Btohm, RdA 1955, 303; Bulla, Festschrift für Hueck, 36, 37; Herschel, RdA 1953, 41; Herschel, Festschrift für

Lehmann, 662. 11 Schultz, RdA 1963, 86 erhebt dagegen Einwände. Es komme darauf an, ob dem Arbeitgeber zuzumuten sei, den Arbeitsvertrag als solchen weiterhin einzuhalten. Schultz hält das für zumutbar. Bei der Druckkündigung gehe es dem Dritten in aller Regel nur um die tatsächliche Entfernung des Arbeitnehmers aus dem Betrieb. Es genüge daher, den Arbeitnehmer zu beurlauben, und den Lohn bis zur normalen Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter zu zahlen. Eine Beschäftigungspflicht habe der Arbeitgeber jedenfalls in derartigen Drucksituationen nicht. Es ist zuzugeben, daß eine kurzfristige Lohnfortzahlung ohne Gegenleistung meist keine schweren Schäden des Arbeitgebers verursacht. Die kurze Dauer ist auch meist gewährleistet, wenn man Druckkündigungen als betriebsbedingte Kündigungen nach § 1 Abs. 2 KSchG anerkennt. Es bleiben aber Fälle der Unzumutbarkeit übrig, z. B. bei langfristigen Verträgen hochbezahlter Arbeitskräfte und vor allem dann, wenn der Druck nicht auf die Entfernung aus dem Betrieb, sondern auf die Entlassung des Arbeitnehmers abzielt. 12 Stahlhacke, § 124 a IV 6; anders ist es bei einer kürzeren Kündigungsfrist: § 123 Abs. 1 GewO zählt die Gründe für eine fristlose Entlassung abschließend auf. 18 Daneben kommen in den Eingangsbeispielen auch andere Ansprüche in Frage, die ein Verschulden des Gegners nicht voraussetzen: im Plagiatfall aus§ 1004 BGB auf Zurücknahme des.Plagiatvorwurfs; vgl. § 7 A III 2a.S. 186 ff.; 1m Autofahrerfall aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) und§ 829 BGB; vgl. § 7 A IV 2 b S. 198 f.; im Durchkündigungsfall aus§ 611 BGB auf Zahlung des Arbeitslohns, dagegen bei rechtmäßiger Kündigung nicht auf Entschädigung nach § 124 b S. 4 GewO; vgl. § 8 A l i S. 228 ff.; im Ameisensäurefall schließlich vor allem aus § 670 BGB; vgl. § 8 B III s. 234-235. 2*

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§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

und M. Rehbinder knüpfen dabei an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Plagiatfall an. Der Bundesgerichtshof gewährt dort dem klagenden Verfasser der Fortsetzungsserie einen Anspruch auf Zurücknahme der Vorwürfe in entsprechender Anwendung des § 1004 BGB. Er verweist aber zusätzlich auf Fälle, in denen der Betroffene "nach einem rechtmäßig vorgenommenen und von ihm zu duldenden Eingriff ... Schadensersatz oder einen billigen Ausgleich des ihm durch die gesetzliche Duldungspflicht auferlegten Sonderopfers fordern" könne14• Der Bundesgerichtshof nennt dazu die Vorschriften der§§ 904 BGB, 12 LuftVG, 26 GewO und eine Entscheidunga, die einen öffentlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch bei Impfschäden betrifft. Hubmann charakterisiert diese Erwägungen als Prüfung einer neuen Anspruchsgrundlage: des bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruchs, aufgrund dessen ein Ausgleich für das durch eine rechtmäßige Handlung auferlegte Sonderopfer verlangt werden könne'6 • Er will also offenbar den begehrten Widerruf aus einem bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch ableiten. M. Rehbinder kommt für schädigende Presseäußerungen17 zur gleichen Ansicht. Er geht für diesen Bereich sogar darüber hinaus. Er will mit dem bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch nicht nur einen Beseitigungsanspruch18, sondern auch einen Entschädigungsanspruch begründen, der auf einen billigen und gerechten Ausgleich des materiellen und immateriellen Schadens gerichtet sein solP'. Schmitz prüft nur den Widerrufsanspruch und will in entsprechender Anwendung der §§ 867, 904, 917, 962 BGB, 12 LuftVG und 26 Gew020 einen zivilrechtliehen Aufopferungsanspruch21 geben. Er soll zum Schadensersatz durch Widerruf der ehrenrührigen Tatsachen führen 22• Im Autofahrerfall kennzeichnet Canaris die Situation als den typischen Fall einer Aufopferungslage und prüft anschließend, ob das Zivilrecht einen Aufopferungsanspruch kennt. Diesen findet er in § 904 S. 2 BGB, dessen entsprechende Anwendung er allerdings letztlich ablehnt23• Für die Fälle der Druckkündigung will Herschel vor allem in Analogie zu§ 904 S. 2 BGB und zu§ 75 Einl. ALR dem Gekündigten einen AufBGH JZ 1960, 701 (702). BGHZ 9, 83. 16 Hubmann, JuS 1963, 100 FN 19. 17 Die Einschränkung ergibt sich aus dem Thema seiner Abhandlung: "Die öffentliche Aufgabe und rechtliche Verantwortlichkeit der Presse". 1s M. Rehbinder, 131. 1s M. Rehbinder, 131. 2o Schmitz, MDR 1959, 973. 21 Schmitz, MDR 1959, 974 FN 30. 22 Schmitz, MDR 1959, 975. Erwogen wird ein Aufopferungsanspruch auch von Baumfalk, 212, 213. Baumfalk sieht sich durch seine Themenstellung zu einer abschließenden Entscheidung nicht genötigt. 2a Canaris, 74, 75. 14 15

A. Einführung in die Aufopferungsproblematik

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Opferungsanspruch zusprechen24• Diesen Grundgedanken leitet er primär aus§ 75 Einl. ALR ab25 • Danach sei ein Eingriff in ein wohlerworbenes Recht erforderlich, der zur Entschädigung führe. Diese Grundsätze hätten auch im Privatrecht ihre Bedeutung26• Hersehe! beruft sich dazu auf die §§ 26 GewO, 4 Abs. 3 MSchG, 628 Abs. 2 BGB sowie 700 Abs. 2 HGB27 • Den Eingriff in ein wohlerworbenes Recht erblickt er in der Aufkündigung der Betriebszugehörigkeit28 • Für das Arbeitsrecht kommt er demgemäß zu einem Aufopferungsanspruch des Arbeitnehmers gegen einen auf Druck kündigenden Arbeitgeber, der auf eine Entschädigung abziele. Er beschränkt seine Ausführungen aber nicht auf das Arbeitsrecht, sondern weist auf parallele Fälle im Gesellschafts- und Vereinsrecht hin29• Der Bundesgerichtshof hat die Auffassung Herschels erwogen, die Rechtsfrage aber letztlich nicht beantwortet30• Hueck31 und Nikisch32 haben ihr für das Arbeitsrecht vorsichtig zugestimmt. Zum Ameisensäurefall hat zuerst Küchenhoff vertreten, daß "die Haftung des Arbeitgebers für Sachschäden des Arbeitnehmers im Betriebe bei gefährlicher Arbeit" 33 mit einem privatrechtliehen Aufopferungsanspruch zu begründen sei84 • Er hatte diesen Anspruch zunächst neben einen möglichen Anspruch des Arbeitnehmers aus§ 670 BGB gestellt85 • Nachdem das Bundesarbeitsgericht einen bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch abgelehnt und sich für eine entsprechende Anwendung des § 670 BGB entschieden hat86 , sieht Küchenhoff in dieser Erweiterung des § 670 BGB einen privatrechtliehen Aufopferungsanspruch besonderer Art, den er der bisherigen Lehre vom Aufopferungsanspruch einverleiben will87 • Er bezeichnet ihn jetzt als arbeitsrechtlichen Aufopferungsanspruch. Auch andere Autoren wollen dem geschädigten Hafenarbeiter im Ameisensäurefall einen Aufopferungsanspruch zusprechen. Tondorf38

Herschel, RdA 1953, 41; Herschel, Festschrift für Lehmann, 662. Herschel, Festschrift für Lehmann, 664. 26 Herschel, Festschrift für Lehmann, 665. 27 Herschel, RdA 1953, 42; Herschel, Festschrift für Lehmann, 665, 668; er nennt zudem §§ 7 KSchG und 74 BetrVG. 28 Herschel, RdA 1953, 42; Herschel, Festschrift für Lehmann, 664. 28 Herschel, Festschrift für Lehmann, 666. 30 BGHZ 34, 392 (402). 3 1 Hueck-Nipperdey, §59 III 8 S. 587 FN 32. 32 Nikisch, § 50 li 5 a. 33 Titel seiner Abhandlung in Festschrift für Nottarp, 153. 34 Küchenhoff, Festschrift für Nottarp, insbesondere 161-168, 171; auch Küchenhoff stützt sich unter anderem auf § 75 Einl. ALR. 35 Küchenhoff, Festschrift für Nottarp, 171. 86 BAG AP Nr. 2, 3 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers; vgl. § 8 B 111 S. 234-235. a1 Küchenhoff, RdA 1963,9. 38 Tondorf, 47-71, insbesondere 66-69. 24

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§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

befürwortet einen bürgerlich-rechtlichen, Ziegler0 und Meyer40 wenden einen arbeitsrechtlichen Aufopferungsanspruch an. D. lnhaltliclle Divergenz der Aufopferungsansprüche in den Eingangsbeispielen

Die bisherige Darstellung könnte noch darauf hindeuten, daß alle Autoren von der Existenz eines bürgerlich-rechtlichen und teilweise daneben eines arbeitsrechtlichen Aufopferungsanspruchs ausgehen. Eine solche Annahme wäre aber verfehlt. Schon die zu den einzelnen Beispielen bekundeten Meinungen sind widersprüchlich. M. Rehbinder dehnt den bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch bei der Ehrverletzung nicht nur weiter aus, sondern weicht auch in der Begründung ab, obwohl auch er auf §§ 904, 962 BGB, 12 LuftVG und 26 GewO hinweist. Entscheidend ist für ihn, daß die Presse ein gefährlicher Gewerbebetrieb sei, der ein erlaubtes Risiko eingehe41 • Bei ihr liege es genauso wie bei den Gewerbebetrieben des § 26 Gew042• Demgegenüber stellen Schmitz und auch der Bundesgerichtshof stärker auf die Notstandssituation ab43• Im Druckkündigungsfall hält Hersehe! einerseits den Eingriff in die Betriebszugehörigkeit für maßgeblich. Andererseits will er den Aufopferungsanspruch auch im Gesellschafts- und Vereinsrecht anwenden, ohne hier ein entsprechendes absolutes Recht nachzuweisen. Tondorf" kennzeichnet inkonsequent den Aufopferungsanspruch bei Druckkündigung als arbeitsrechtlichen, obwohl Hersehe! auf das Gesellschaftsrecht45 hinweist und darüber hinaus Druckkündigungsfälle auch im Miet-48 und Handelsvertreterrecht'7 vorkommen. Krasser sind die Unterschiede im AmeisensäurefalL Während Küchenhoff zwischen dem Anspruch aus§ 670 BGB und dem "privatrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Aufopferungsanspruch" jetzt keine Divergenz mehr

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Ziegler, 116-125. Meyer, 166. M. Rehbinder, 132.

42 Das bringt ihm einen Tadel von Mallmann ein, der sich gegen einen Vergleich der Presse mit Munitionsfabriken, Tierkörperbeseitigungsanstalten, Darmentschleimereien usw. verwahrt; MaUmann, JZ 1964, 78. 43 Schmitz, MDR 1959, 973, 974; BGH JZ 1960, 702. 44 Tondor/,75. 45 Herschel, Festschrift für Lehmann, 666. 48 Beispiel: Der Darlehnsgeber des Hausherrn verlangt die Kündigung eines bestimmten Mietverhältnisses. Er droht mit der Aufkündigung des Darlehens. 47 LG Frankfurt AP Nr. 9 zu § 626 BGB Druckkündigung.

A. Einführung in die Aufopferungsproblematik

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erblickt'8, lehnt Ziegler die Ausdehnung des § 670 BGB ab40 und gewährt statt dessen einen arbeitsrechtlichen Aufopferungsanspruch. Meyer erblickt zwar wie Küchenhoff in § 670 BGB einen Aufopferungsentschädigungsgedanken50, hält aber einen bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch im Arbeitsrecht für unanwendbar51 • Er zieht statt dessen für das Arbeitsrecht Parallelen zum öffentlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch52. Tondorf schließlich hält den von ihm anerkannten bürgerlichrechtlichen Aufopferungsanspruch bei bestehenden Vertragsbeziehungen für eine Rechtsfortbildung des§ 670 BGB53. Die Divergenzen werden noch deutlicher, wenn man die in den Beispielsfällen zum bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch bekundeten Ansichten miteinander vergleicht. Hersehe! orientiert sich am Begriff des Sozialrechts und will den Aufopferungsanspruch bei Druckkündigung ersichtlich auf Fälle beschränken, bei denen in das Individualrecht zugunsten einer höheren Gemeinschaft - des Betriebs, der Gesellschaft, des Vereins- eingegriffen wird54• Ganz ähnlich spricht Küchenhoff einmal von einem Rechtssatz für Gemeinschaften und Gesellungen55• In den anderen Fällen ist eine derartige Beschränkung nicht erkennbar. Auch die Rechtsfolgen sind nicht einheitlich. Obwohl überwiegend der Begriff Entschädigung gebraucht51 und dem Schadensersatzanspruch entgegengesetzt57 wird, unterscheiden sich doch die daraus gezogenen Folgerungen. Küchenhoff fordert im Ameisensäurefall offenbar den Ersatz des gesamten nicht arbeitsadäquaten Schadens58• M. Rehbinder erstrebt einen billigen und gerechten Ausgleich des materiellen und immateriellen Schadenssv. Hersehe! möchte den Besonderheiten jedes einzelnen Falls Rechnung tragen10• Die Analyse der Meinungen zu den Eingangsbeispielen zeigt also, daß die Autoren von durchaus unterschiedlichen bürgerlich-rechtlichen und arbeitsrechtlichen Aufopferungsansprüchen ausgehen. Gleichwohl suchen sie eine Lösung mit dem bürgerlich-rechtlichen oder arbeitsrechtlichen Aufopferungsanspruch zu finden. Das rechtfertigt die Frage, ob denn

•s

Kilchenhoff, RdA 1963, 8. Ziegler, 115. Meyer, 152. 51 Meyer, 72. 52 Meyer, 73 ff. 53 Tondorf, 117. 54 Herschel, Festschrift für Lehmann, 666--668. 55 Kilchenhoff, Festschrift für Nottarp, 165. 51 M. Rehbinder, 131; Herschel, Festschrift für Lehmann, 664; Kilchenhoff, Festschrift für Nottarp, 171. 57 M. Rehbinder, 131; Herschel, Festschrift für Lehmann, 664. 58 Kilchenhoff, Festschrift für Nottarp, 171. 58 M. Rehbinder, 131. 10 Herschel, Festschrift für Lehmann, 668. 48

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§

1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

überhaupt ein bürgerlich-rechtlicher und arbeitsrechtlicher Aufopferungsanspruch anzuerkennen sind. Sie ergibt sich auch aus den zahlreichen Gegenstimmen, die bei den dargestellten Falltypen einen Aufopferungsanspruch ablehnen61 • Sie umschreibt das Problem dieser Arbeit. Es lautet: Besteht ein bürgerlich-rechtlicher Aufopferungsanspruch? An welche Voraussetzungen ist er geknüpft? Welche Rechtsfolgen zeitigt er? Gibt es daneben einen arbeitsrechtlichen Aufopferungsanspruch? Im folgenden soll versucht werden, darauf eine Antwort zu finden. Wie das gelingen kann und welcher Weg einzuschlagen ist, mag die nachstehende Darstellung der Ansichten über die Aufopferungshaftung im Zivilrecht erweisen, die in Lehre und Praxis vertreten werden.

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes Die bisher wiedergegebenen Ansichten über den bürgerlich-rechtlichen und arbeitsrechtlichen Aufopferungsanspruch lassen bereits erwarten, daß die in den Eingangsbeispielen erkennbaren Widersprüche über lnhalt und Umfang der Aufopferungshaftung bei einer systematischen Darstellung des Schrifttums ihre Parallele finden. Diese Annahme bestätigt sich. Der gegenwärtige Stand der Diskussion bietet ein buntes Bild. Die Skala der Meinungen reicht von der erstaunten und sogleich kategorisch verneinten Frage, ob es denn auch einen privatrechtliehen Aufopferungsanspruch gebe62 , bis zur Behauptung, der privatrechtliche Aufopferungsanspruch werde nach seinen Voraussetzungen und Rechtsfolgen weitgehend wie der öffentlich-rechtliche Aufopferungsanspruch behandelt63 • Eine derartige Divergenz ist ungewöhnlich. Sie läßt sich aber daraus erklären, daß man erst in neuerer Zeit versucht hat, die unterschiedliche Ausprägung der Aufopferungshaftung im öffentlichen und bürgerlichen Recht zu korrigieren64, und ein großer Teil des Schrifttums dieser Korrektur bisher nicht gefolgt ist. Zum Verständnis der überkommenen Auffassung ist deshalb zuerst ein kurzer Blick auf die verschiedenartige Entwicklung des Aufopferungsgedankens im öffentlichen und bürgerlichen Recht erforderlich.

61 V gl. dazu die Erörterung der Eingangsbeispiele unter § 7 A III (Plagiatfall), § 7 A IV (Autofahrerfall), § 8 A II 2 (Druckkündigungsfall) und § 8 B (Ameisensäurefall). ez Giese, JZ 1953, 469. ea Esser, Fälle, 85. 64 Vgl. vor allem § 1 B 111. S. 59-64.

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

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I. Untersdrledliche Entwicklung der Aufopferungshaftung im öffentlichen und bürgerlichen Recht

Beim Begriff Aufopferung pflegt sich zuerst eine Assoziation zu den §§ 74, 75 Einl. ALR und dem seither entwickelten System öffentlich-rechtlicher Ersatzleistungen65 einzustellen. Man denkt an die Enteignung eines Grundstücks oder eine durch staatliche Zwangsimpfung verursachte Aufopferung immaterieller Rechtsgüter. In der Tat ist der Aufopferungsgedanke auch nur im öffentlichen Recht seit langem heimisch. Er betrifft nach seiner historischen Entwicklung nur das Rechtsverhältnis zwischen dem einzelnen und der Staatsgewalt. Er ordnet einen Ausgleich für rechtmäßige Eingriffe der Staatsgewalt in private Rechte an: Die Interessen der Allgemeinheit gehen vor, das Opfer wird entschädigt. Dieser Inhalt des Aufopferungsgedankens geht auf das Naturrecht zurück66 und wird speziell Hugo Grotius67 zugeschrieben68. Die Entwicklung seit dieser Zeit ist häufig dargestellt worden69• Sie ist für die zivilrechtliche Aufopferungsproblematik nur insoweit bedeutsam, als sie den Kontrast zwischen dem öffentlich-rechtlichen und zivilrechtliehen Haftungssystem erklärt. Dafür ist entscheidend, daß das Institut der Aufopferungsentschädigung seit seiner Entstehung unter der naturrechtliehen Lehre vom Wandel der Staatsauffassungen im Kern unangetastet blieb70 und historisch älter ist als die staatliche Verschuldenshaftung71 • 65 Vgl. § 3 S. 79-101. 66 Stödter, 53; Katzenstein, 15; Hemsen, 6. 67 Als grundlegend wird der folgende Satz von Hugo Grotius, De iure belli ac pacis, lib II, c.14, § 7 bezeichnet: "Sed hoc quoque sciendum est, posse subditis ius etiam quaesitum auferri per regem duplici modo, aut in poenam, aut ex vi supereminentis dominii: sed ut id fiat ex vi supereminentis dominii primum requiritur utilitas publica; deinde, ut si fieri potest, compensatio fiat ei qui suum amisit ex communi." 68 Mann, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des deutschen Juristentags, Bd. II, S. 305, äußert allerdings, Hugo Grotius habe nur die Anschauung seiner Zeit wiedergegeben. 69 Vgl. z. B. Hemsen, 6 ff.; Katzenstein, 15 ff.; Meyer, 17 ff.; Stödter, 52 ff. 70 Allerdings haben sich der Umfang der Entschädigungspflicht und die dafür gegebenen Begründungen mit dem Wandel über die Staatsauffassung bisweilen geändert. Vor allem ist die staatliche Aufopferungsentschädigung lange Zeit als zivilrechtliche Haftung aufgefaßt worden. Diese Einordnung war die Folge der Fiskustheorie, die neben den Staat als Verkörperung öffentlicher Gewalt den Fiskus als Träger des öffentlichen Vermögens stellte. Sie wurde im Polizeistaat entwickelt, weil die Anordnungen des Landesherrn verbindlich waren, der Staat sich also bei Hoheitsakten den Gerichten nicht unterwarf. Der Entschädigungsanspruch des Untertan mußte folglich gegen den Fiskus gerichtet werden. Erst mit der Aufgabe dieser janusköpfigen Konstruktion wurde die staatliche Aufopferungshaftung als öffentlich-rechtlich charakterisiert, vgl. Stödter, 61. 71 Kennzeichnend dafür ist die schon früh erfolgte Ausdehnung der Aufopferungsentschädigung auf schuldhaft widerrechtliche Eingriffe der Staatsgewalt in private Rechte, weil dagegen zunächst kein Rechtsschutz bestand. Sie wurde mit der Entstehung öffentlich-rechtlicher Rechtsschutzgarantien zunächst wieder rückgängig gemacht, vgl. dazu Stödter, 61.

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§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

Die Verschuldens- und die Aufopferungshaftung sind deshalb parallel gewachsen. Die für das Zivilrecht kennzeichnende Antinomie der Haitungen aus und ohne Verschulden ist dadurch nicht entstanden. In diesem Unterschied liegt eine Ursache für die bisher verschiedenartige Ausprägung des Aufopferungsgedankens im öffentlichen und bürgerlichen Recht. Während die staatliche Aufopferungsentschädigung zunächst die wichtigste Sanktion bei Eingriffen der Staatsgewalt in private Rechte war, fehlte es im Zivilrecht an einem vergleichbaren Anlaß, einen Aufopferungsanspruch auszuformen. Im Zivilrecht gilt seit langem das Verschuldensprinzip. Zwar gab es vereinzelt im römischen71 sowie weitaus zahlreicher im deutschen73 Recht bereits Erfolgshaftungen. Auch vollzog sich im 19. Jahrhundert eine starke Ausdehnung der Schadensersatzhaftung ohne Verschulden74 • Diezivilistische Doktrin stand aber bis weit in das 19. Jahrhundert hinein ganz im Bann der im Grundsatz streng durchgeführten römisch-rechtlichen Verschuldenshaftung. Die Rechtslehrer des Pandektenrechts erwähnten zwar die Haftungen ohne Verschulden. Sie erblickten in ihnen aber deliktsähnliche Tatbestände und prüften nicht, was diese Fälle an Stelle des fehlenden Tatbestandsmerkmals Verschulden charakterisiere7s. Erst in den achtziger Jahren des vergangeneo Jahrhunderts fragte man nach außerdeliktischen Zurechnungsprinzipien für eine Schadensersatzpflicht. Es entstand eine Vielzahl von Theorien, die alle oder einige Haftungen ohne Verschulden aus einem Gedanken erklären wollten78• Wichtig für die zivilrechtliche Aufopferungsproblematik ist dabei nur die bald hervorgehobene Gruppe der Haftungen aus erlaubter Verletzung fremder rechtlicher Interessen, die einer solchen aus erlaubter Gefährdung gegenübergestellt wurde77 •

72 Nachweise bei BienenfeZd, 13 :ff.; Esser, Gefährdungshaftung, 46 :ff.; RümeZin, 14:ff.; die dort angeführten Haftungen ohne Verschulden enthielten

mit einer Ausnahme keine Bestimmungen, die heute als Ausdruck des Aufopferungsgedankens verstanden werden. Die Ausnahme bildet die lex rhodia de iactu, deren Grundgedanke heute in § 700 HGB geregelt ist. Danach war ein Schiffer in Seenot berechtigt, Waren seines Befrachters ins Meer zu werfen (Seewurf). Die anteilige Haftung der anderen Befrachter (im Wege des Rückgriffs) bei Rettung des Schiffs und ihrer Fracht wurde freilich auf die Gefahrengemeinschaft und die bona fides gegründet, vgl. Kaser, § 132 V. 73 BienenteZd, 15, 16; Esser, Gefährdungshaftung, 46, 47. 74 Zu nennen sind insbesondere die Haftung Unzurechnungsfähiger sowie die Kodiftzierung einer Gefährdungshaftung in § 25 des Preußischen Gesetzes über Eisenbahnunternehmungen vom 3. 11. 1838. Die dort statuierte Haftung wurde ausschließlich mit der neuartigen, technisch gefährlichen Lage begründet, vgl. dazu Rinck, 3. 75 78

BienenteZd, 23.

Eine umfassende Darstellung und Kritik dieser Theorien findet sich bei

BienenteZd, 93-156. 77 Bienenfeld, 98; vgl. dazu§ 1 B li 1 S. 30-31.

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

27

Ein zivilrechtlicher Aufopferungsanspruch in der von den Eingangsbeispielen umrissenen Ausdehnung entstand daraus aber nicht. Ohne die Bezeichnung Aufopferungsanspruch zu wählen, versuchte allerdings Rudolf Merkel dem Grundgedanken von Vorschriften allgemeine Geltung zu verschaffen, die man im neueren Schrüttum teilweise als gesetzliche Grundlagen des bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruchs ansieht78. Merkel, dessen Anknüpfungspunkt die unbefriedigende Regelung des Notstandsrechts im Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches war78, gründete seine Theorie auf die Prinzipien des überwiegenden und aktiven Interesses. Er wies dazu eine Reihe von Fällen nach, in denen Interessen kollidieren und das damals geltende Recht auf der Seite des überwiegenden Interesses eine Befugnis zum Eingriff in die fremde Interessensphäre gewährte80. Beispiele dafür sah Merkel unter anderem in der großen Haverei81, der Rettung von Menschenleben aus Seenot nach der StrandungsordnungSI, der Expropriation im technischen Sinn83, den Notstandsfällen84 und in Schadensfällen bei modernen Großbetrieben wie Eisenbahnen, Dampfkesselbetrieben, Gas- und Pulverfabriken85. Die Funktion des überwiegenden Interesse bestand für Merkel darin, die Rechtmäßigkeit einer Verletzungshandlung zu bestimmen'"'. Daneben bildete es für ihn eine der Komponenten, auf die eine Ersatzpflicht zurückzuführen wa~7 • Im Prinzip des überwiegenden Interesses liegt, worauf Rümelin hingewiesen hat, das einleuchtende Argument: "Weil Du den Vorteil hast, mußt Du auch den damit verbundenen Nachteil tragen88." Das überwiegende Interesse war für Merkel aber nicht der einzige Zurechnungsgrund zur Begründung der Haftpflicht. Er forderte zusätzlich ein aktives Interesse, nämlich die Verursachung der Verletzung durch eine Willensbetätigung. Eine rein äußerliche Kausalität genüge nicht88• Der Kritik Merkeis folgte zwar die Aufnahme der Haftung bei aggressivem Notstand in das Bürgerliche Gesetzbuch, § 904 BGB. Im übrigen hielt sich aber die Gesetzgebungskommission grundsätzlich im vertraglichen und außervertraglichen Bereich an das Verschuldensdogma, §§ 276,823 ff. BGB. Vgl. insbesondere§ 1 B III S. 59-64. Merkel, 1-13. 80 Merke~, 50. 81 Merkel, 54. 81 Merket, 55. 88 Merkel, 55. 84 Merkel, 57. 85 Merkel, 58. se Merkel, 78; er will dabei das Werturteil ausschlaggebend sein lassen, das der Richter nach der Lage des Falls in Obereinstimmung mit dem gesellschaft1a 78

lichen Werturteil trifft. Merkel, 149. Rümelin, 33. ae Merkel, 145, 149.

87

&&

28

§ 1

Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

U. Begrenzte Anerkennung des Aufopferungsgedankens im Zivilrecht

Die damit getroffene Wertentscheidung des Gesetzgebers zugunsten des Verschuldeosgrundsatzes hat veranlaßt, daß bei zivilrechtliehen Haftungen ohne Verschulden stets der Ausnahmecharakter betont wird. Daraus und aus der weiten Ausdehnung der öffentlich-rechtlichen Aufopferungshaftung resultiert der Standpunkt der überkommenen Meinung im Schrifttum zur zivilrechtliehen Aufopferungsproblematik. Dabei wird zunächst eine deutliche Zweiteilung sichtbar. Das öffentlich-rechtliche Schrifttum lehnt einen privatrechtliehen Aufopferungsanspruchüberwiegend ab90 • Den Bezugspunkt bildet dabei allerdings nicht eine zivilrechtliche Aufopferungshaftung in dem von den Eingangsbeispielen abgesteckten Rahmen. Vielmehr ist die Rechtsprechung des Reichsgerichts über Immissionen auf Nachbargrundstücke gemeint, mit der das Reichsgericht dem Geschädigten einen Aufopferungsanspruch91 eingeräumt hat. Den in den Immissionsfällen gewährten Entschädigungsanspruch ordnet man dem öffentlichen Recht zu92• Dabei wirkt offenbar die auf der Fiskustheorie beruhende, langdauernde systematische Einordnung der staatlichen Aufopferungsentschädigungen in das Zivilrecht nach93. Die Abkehr von ihr bewirkt die Betonung des öffentlich-reclltlichen Charakters des Aufopferungsanspruchs. Daher wird übersehen, ob nicht neben dem öffentlich-rechtlichen auch ein bürgerlich-rechtlicher Aufopferungsanspruch existiert94. Demgegenüber übt die bislang überwiegende Ansicht im zivilrechtliehen Schrifttum zur Aufopferungsproblematik Zurückhaltung. Wie schon früher95 wird auch gegenwärtig98 die Haftung beim aggressiven Notstand (§ 904 S. 2 BGB) sporadisch Aufopferung genannt. Im allgemeinen versteht man unter dem Begriff Aufopferungsanspruch aber nur den öffentlich-rechtlichen97. Bisweilen wird auch die Bezeichnung bür-

°

9 Forsthoff, § 18 a. E.; Giese, 48; Giese, JZ 1953, 469; Janssen, 72, 86, 123; Lerche, JuS 1961, 237; Scheuner, DÖV 1955, 547; Scheuner, JuS 1961, 248; Wilke, 73. Dieser Ansicht war früher auch Schack, Gutachten, 26; JZ 56, 428; BB 1956, 408; JR 1958, 209. Schack hält aber jetzt den Ersatzanspruch in den Immis-

sionsfällen ebenfalls für einen bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch, vgl. DÖV 1961, 731, 732; JuS 1963, 266; BB 1965, 342 FN 18. Ebenso Bachof, 121; Wolf!,§ 61 I c.

81 B II 92 93

Erstmals in RGZ 159, 68 (72); vgl. zur HG-Rechtsprechung insgesamt § 1 2 a S. 33-53. Vgl. § 1 B II 2 a bb S. 51-52. Vgl. § 1 FN 73 S. 26. 8• Horst, 53. us Endemann, § 88 III 1; v. Tuhr, § 97 III. 88 Westermann, Sachenrecht, § 28 III 1; Westermann, JZ 1960, 694; Vendel, 90. 87 Staudinger-Seufert, Vor § 903 Anm. 37 ff.; Westermann, Sachenrecht, § 28 III; Wolff-Raiser, §53 li 2 FN 21.

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

29

gerlieh-rechtlicher Aufopferungsanspruch verwendet. Sie wird aber meist auf die nachbarrechtliche Judikatur des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs bezogeni8 • Man lehnt sich dabei an die höchstrichterliche Terminologie an, ohne die dort gewährten Ansprüche näher zu analysieren. Eine Aufopferungshaftung des Umfangs, wie er von den Eingangsbeispielen umrissen wird, erwähnt dieser Teil des Schrifttums nicht. Anders als bei der Gefährdungshaftung, bei der Rechtsprechung und Lehre einhellig weder die Ausformung einer Generalklausel noch die entsprechende Anwendung einzelner Gefährdungstatbestände für zulässig halten", enthält das Schrifttum zwar trotz des Ausnahmecharakters der Haftungen ohne Verschulden100 keine Stellungnahme gegen eine Ausdehnung des Aufopferungsgedankens im Zivilrecht. Ihr Fehlen bedeutet aber keine Anerkennung eines dem öffentlich-rechtlichen im Umfang vergleichbaren bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruchs. Das Schrifttum befürwortet zwar einen Ersatzanspruch in Analogie zu§ 904 S. 2 BGB bei Verletzung immaterieller Rechtsgüter101 • Es setzt sich aber mit den neueren Thesen zum bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch nicht auseinander102. Nur teilweise findet sich darüber hinaus eine begrenzte systematische Behandlung des Aufopferungsgedankens im Zivilrecht. Sie wird mit dem Begriff Eingriffshaftung103 umschrieben und bildet zusammen mit der erwähnten nachbarrechtlichen Judikatur die Grundlage der neuerdings geforderten Ausdehnung der zivilrechtliehen Aufopferungshaftung. Beide sind im folgenden näher zu betrachten, um die Fortbildung der Aufopferungsproblematik durch das neuere Schrifttum104 stärker gegenüber dert bisher von Rechtsprechung und Lehre eingenommenen Position abheben zu können.

Vgl. § 1 B II 2 a S. 33-53. RGZ 147, 353 (355, 356); BAG AP Nr. 2 zu§ 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers; Enneccerus-Nipperdey, § 217 II; Enneccerus-Lehmann, § 230 II 1; Erman-Drees, Vor § 823 Anm. 2 b; Soergel-Siebert (LindenmaierSchräder), Vor§ 823 Rdnr. 17. 100 Daß im Grundsatz nur bei rechtswidrigem Handeln und Verschulden Schadensersatz zu leisten ist, wird unter anderem als Argument gegen die Ausdehnung der Gefährdungshaftung angeführt, vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers. 1o1 Vgl. § 7 AIS. 166-177. 102 Hemsen, 4; Ziegler, 69. 1oa Vgl. § 1 B II 1 S. 30-31. 1o• Vgl. § 1 B 111-V S. 59-68. 88 88

30

§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

1. Eingriffshaftung

Bei der Haftungsgruppe der Eingriffshaftung105 handelt es sich nach einer Definition von Larenz um Fälle, in denen "das Gesetz mit Rücksicht auf das überwiegende Interesse eines anderen einen Eingriff in ein gegen jedermann geschütztes Recht unter ganz besonderen Umständen erlaubt, dem Berechtigten also eine Pflicht zum Dulden auferlegt oder ihm sonst gegebene Abwehrbefugnisse versagt, ihm zum Ausgleich für die hinzunehmende Beeinträchtigung aber einen Ersatzanspruch zuerkennt (Ausgleichshaftung)'1108• Das überwiegende Interesse kann dabei ein öffentliches oder ein privates sein107• Als Hauptfall nennt das Schrifttum einen Eingriff im öffentlichen Interesse: den öffentlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch. Als Fälle des befugten Eingriffs wegen eines überwiegenden privaten Interesses werden vor allem der Schadensersatzanspruch für Eigentumsverletzungen im aggressiven Notstand (§ 904 S. 2 BGB) und die Schadloshaltung für Immissionen gefährlicher, aber konzessionierter Gewerbebetriebe(§ 26 GewO) bezeichnet. Weitere anerkannte Fälle dieser Haftungsgruppe sind unter anderem die Verfolgungsrechte des Besitzers (§ 867 BGB), Eigentümers (§ 1005 BGB), Bieneneigentümers (§ 962 BGB) sowie die Ansprüche beim Überbau (§ 912 BGB) und Notweg (§ 917 BGB). Für die Art der Verletzungshandlung wird stereotyp die Bezeichnung Eingriff verwendet108• Nur gelegentlich wird ein subjektives Kriterium hinzugefügt. Die erlaubte Einwirkung auf das Recht soll willentlich erfolgen109• Die Rechtsverletzung soll also final sein. Der Akzent liegt stärker darauf, daß der Eingriff gestattet, die Rechtsverletzung also rechtmäßig ist110• Hierin erblickt man ein Abgrenzungsmerkmal zur Gefährdungshaftung, bei der nur die "Gefährdung mit an sich nicht rechtmäßigen Schädigungen" 111 erlaubt, nicht aber die Verletzung selbst rechtmäßig sei. Dennoch werden teilweise Überschneidungen mit der Gefährdungshaftung für möglich gehalten 112• Anderer105 Vgl. Enneccerus-NippeTdey, § 218 I; Enneccerns-Lehmann, § 14 IV b 4; Esser, Gefährdungshaftung, 91; EsseT, Schuldrecht I, § 8 I 5; Heck, Schuldrecht,§ 151, 1; Larenz, Schuldrecht II, § 72; Reinhardt, Gutachten, 269; RümeZin, 33, 34; WiZburg, 30, 31. 108 Larenz, Schuldrecht Il, § 72 vor 1. 107 Enneccerns-Nipperdey, § 218 I; Enneccerns-Lehmann, § 14 IV b 4; EsseT, Gefährdungshaftung, 75; Esser, Schuldrecht I,§ 8 I 5; Heck, Schuldrecht, § 151, 1; Larenz, Schuldrecht II, § 72 vor 1. 108 Enneccerus-NippeTdey, § 218 I; EnnecceTUS-Lehmann, § 14 IV b 4; Esser, Schuldrecht I,.§ 8 I 5; Heck, Schuldrecht, § 151, 1; Larenz, Schuldrecht li, § 72 vor 1; Reinhardt, Gutachten, 269. to9 Esser, Gefährdungshaftung, 91; WiZburg, 31; für die Haftung beim

aggressiven Notstand (§ 904 S. 2 BGB) entspricht das der herrschenden Meinung, vgl. dazu § 4 A I 2 a S. 111-115. 110 Vgl. z. B. Esser, Gefährdungshaftung, 91. 111 Esser, Gefährdungshaftung, 91. m Larenz, JuS 1965,377.

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

31

seits wird aber eine Trennung von ihnen mit Hilfe des Merkmals willentliche Eingriffshandlung versuchtm. Auch der Grund für die Ersatzpflicht wird meist kurz abgetan. Er liege nicht in einer Verantwortung für rechtswidriges Tun, auch nicht in der Zurechnung einer Sach- oder Betriebsgefahr. Der Schadensersatz sei vielmehr der Ausgleich für den wegen des überwiegenden Interesses eines anderen ohne Abwehrmöglichkeit zu duldenden Eingriff114• Weitgehend fehlen Hinweise darüber, inwieweit die Eingriffshaftung auf gesetzlich nicht geregelte Fälle ausgedehnt werden darf115• Die Betonung liegt darauf, daß das Gesetz in bestimmten, miteinander vergleichbaren Fällen bei rechtmäßigen Schädigungen eine Ersatzpflicht anordnet. Auch läßt sich den Umschreibungen dieser Fälle der Eingriffshaftung kein einheitlicher Rechtssatz der Aufopferungsentschädigung entnehmen, dessen ausdehnende Anwendung zu prüfen wäre. Das zeigt sich schon daran, daß kein Versuch unternommen wird, die Fälle der Eingriffshaftung von anderen entschädigungslos erlaubten Fällen der Verletzung fremder Rechte- beispielsweise bei Notwehr- abzugrenzen. Die systematische Behandlung der Eingriffshaftung bezweckt mithin ersichtlich nur eine typologische Beschreibung der Ersatzpflicht in bestimmten gesetzlich geregelten Fällen. Wegen ihrer vom Schrifttum hervorgehobenen Ähnlichkeit mit dem öffentlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch läßt sich deshalb allenfalls von einer Darstellung gesetzlich118 geregelter zivilrechtlieber Aufopferungsansprüche sprechen. Ein einheitliches Institut des bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruchs wird dadurch nicht anerkannt. 2. B ü r g e r 1 i c h- r e c h t 1 i c h e r A u f o p f e r u n g sanspruch im Nachbarrecht Die äußerste Grenze bei der Anerkennung einer zivilrechtliehen Aufopferungshaftung im bisher herrschenden Schrifttum erreichen die Autoren, die teilweise in Übereinstimmung mit der Judikatur bestimmte Ausgleichsansprüche für nachbarliche Einwirkungen als bürgerlichrechtliche Aufopferungsansprüche bezeichnen. Dabei werden zwei Arten von Ansprüchen unterschieden: der bürgerlich-rechtliche Aufopferungs-

Esser, Gefährdungshaftung, 91. Larenz, Schuldrecht II, § 72, vor 1. 115 Eine Ausnahme bildet hier Nipperdey: Haftung auch das Persönlichkeitsrecht; Enneccerus-Nipperdey, § 218 I 3. 11a 114

bei Eingriffen in

Teilweise nicht gesetzlich geregelt sind die ebenfalls unter dem Begriff Eingriffshaftung behandelten nachbarrechtlichen Entschädigungsansprüche. Auch sie werden aber als abgeschlossene Haftungsgruppe aufgefaßt. Vgl. dazu im folgenden unter 2. 116

§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

32

anspruchwegen Versagung der Abwehrklage117 und der Ausgleichsanspruch beim sogenannten nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis118• Zum Verständnis beider Ansprüche ist vor allem die Vorschrift des§ 906 BGB in ihrer ursprünglichen Fassung118 von ausschlaggebender Bedeutung. Sie hatte den folgenden Wortlaut: Der Eigentümer eines Grundstücks kann die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehenden Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt oder durch eine Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird, die nach den örtlichen Verhältnissen bei Grundstücken dieser Art gewöhnlich ist. Die Zuführung durch eine besondere Leitung ist unzulässig. Der Sinn dieser Bestimmung lag darin, ebenso wie die folgenden Vorschriften des Nachbarrechts den in§ 903 BGB beschriebenen Eigentumsinhalt für Grundstücke zu modifizieren. Die in § 903 BGB dem Eigentümer einer Sache verliehene Befugnis, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, sie also in jeder ihm zusagenden Weise zu nutzen (positiver Eigentumskern) und andere von jeder Einwirkung auf die Sache auszuschließen (negativer Eigentumskern), paßt nur für das Fahrniseigentum120. Dort ist eine beliebige Nutzung meist möglich, ohne die Befugnis eines anderen Sacheigentümers zu ebenfalls beliebiger Verwendung seiner Sache zu beeinträchtigen. Anders ist es im Liegenschaftsrecht. Wer um Mitternacht in seinem Garten Waldhorn bläst, erfreut sich der Idylle seines Gavtens, stört aber die Ruhe, die der Nachbar sucht121 • Der natürliche Zusammenhang, der zwischen den benachbarten Teilen des Erdkörpers und der darüber lagernden Luftschichten besteht, führt bei vielen Grundstücksnutzungen zugleich zu einer Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeiten des Nachbarn122• Das in§§ 906 ff. BGB geregelte Nachbarrecht erkennt dieses Spannungsvel'hältnis und regelt es, indem es den Eigentumsinhalt bei Grundstücken relativ beschränkt. Für Immissionen scheint dazu der Wortlaut des§ 906 a. F. BGB eine eindeutige Regelung zu treffen. Der Nachbar hat danach alle dort genannten Einwirkungen entschädigungslos zu dulden, soweit sie ihn nur unwesentlich oder zwar wesentlich, aber ortsüblich beeinträchtigen. Wesentliche, nicht ortsübliche Imissionen braucht er nicht zu dulden. Er kann sich Vgl. im folgenden unter a). Vgl. im folgenden unter b). 118 Die Vorschrift galt mit diesem Inhalt bis zum 31. 5. 1960. Die jetzt maßgebliche Fassung des § 906 BGB wurde durch das Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und Ergänzung des BGB vom 22. 11. 1959 (BGBI. I, 781) eingefügt. 12° Kleindienst, 9. t 21 Beispiel von Baur, Sachenrecht,§ 25 IV 1 a. 117

118

122

Kleindienst, 10.

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

33

dagegen mit der Beseitigungs- und Unterlassungsklage nach§ 1004 Abs.l BGB wehren, wenn nicht diese Klage ausnahmsweise durch Gesetz1a eingeschränkt oder ausgeschlossen ist. Die Judikatur hat es bei dieser Lösung nicht belassen. Sie hat einerseits die Duldungspflicht des Nachbarn bei wesentlichen, nicht ortsüblichen Einwirkungen ausgedehnt und dem Nachbarn zum Ausgleich dafür einen Entschädigungsanspruch gewährt: den bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch wegen Versagung del.' Abwehrklage. Andererseits hat sie in bestimmten Fällen trotz Ortsüblichkeit der Immissionen eine entschädigungslose Duldungspflicht entgegen dem Wortlaut des § 906 a. F. BGB abgelehnt und einen Geldanspruch zugebilligt: den Allsgleichsanspruch beim sogenannten nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis. Ersteren halten die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur, letzteren hält stellenweise die Lehre für einen bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch. Im einzelnen ergibt sich dazu in Rechtsprechung und Schrifttum der folgende Stand: a) Aufopferungsanspruch wegen Versagung der Abwehrklage

aa) Rechtsprechung a) Darstellung der Entscheidungsreihe Der bürgerlich-rechtliche Aufopferungsanspruch wegen Versagung der Abwehrklage ist eine Rechtsschöpfung des Reichsgerichts. Der Ausdruck Aufopferungsanspruch tauchte erstmals in einer Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1938 auf124• Das Reichsgericht wählte damit aber nur eine neue Bezeichnung für eine langjährige Entscheidungsreihe zum nachbarlichen Ausgleichsanspruch wegen Versagung der Abwehrklage. Diese Reihe läßt sich bis in das Gemeine Recht zurückverfolgen125 und betrifft Einwirkungen bestimmter, nicht von§ 26 GewO erfaßter Betriebe in private Rechte, die gegen Geldausgleich geduldet tu Vor allem durch§ 26 GewO. Die Vorschrift hat folgenden Wortlaut: Soweit die bestehenden Rechte zur Abwehr benachteiligender Einwirkungen, welche von einem Grundstück aus auf ein benachbartes Grundstück geübt werden, dem Eigentümer oder Besitzer des letzteren eine Privatklage gewähren, kann diese Klage einer mit obrigkeitlicher Genehmigung errichteten gewerblichen Anlage gegenüber niemals auf Einstellung des Gewerbebetriebs, sondern nur auf Herstellung von Einrichtungen, welche die benachteiligende Wirkung ausschließen, oder, wo solche Einrichtungen untunlich oder mit einem gehörigen Betriebe des Gewerbes unvereinbar sind, auf Schadloshaltung gerichtet werden. 124 RGZ 159,68 (72): BienenfalL 125 RGZ 7, 265; 31, 285; RG Gruchot 27, 438; 27, 907; 36,459. 3 Konzen

34

§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

werden sollen. Zu ihnen zählen vor allem die staatlich konzessionierten128 Eisenbahnen, deren Immissionen durch Rauch, Ruß und Funkenflug nach Ansicht des Reichsgerichts zu dulden waren, auch wenn sie das nach § 906 a. F. BGB zulässige Maß überschritten. Das Reichsgericht gewährte dem Geschädigten dafür aber einen Ausgleichsanspruch in Geld. In gleicher Weise verfuhr es bei anderen privilegierten Betrieben121, deren Existenz im öffentlichen Interesse zu dulden war. Eine Anspruchsgrundlage für den zugebilligten Ausgleichsanspruch suchte und fand das Reichsgericht erstmals im Jahre 1904128, nachdem für das Bürgerliche Gesetzbuch der Verschuldeosgrundsatz für Schadensersatzhaftungen eingeführt war. Der entschiedene Fall betraf einen Ersatzanspruch gegen eine rheinpreußische Kleinbahn, deren Lokomotive durch Funkenflug den Brand einer Scheune verursacht hatte. Das Reichsgericht sprach dem Eigentümer der Scheune Schadensersatz zu und führte zur Begründung folgendes aus129 : "Nach§ 903 BGB kann der Eigentümer, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Zur Verwirklichung des zuletzt erwähnten Ausschließungsrechts ist ihm grundsätzlich die allgemeine Beseitigungsund Unterlassungsklage des § 1004, und sind ihm im besonderen weitere Einzelklagen, wie die des§ 907 gegen gefahrdrohende Anlagen auf dem Nachbargrundstück, gegeben. In vielen Fällen ist aber durch Sondervorschriften dem Eigentümer das Recht, auf Beseitigung der Störung und auf ihre künftige Unterlassung zu klagen, entzogen. Daß dies auch in vorliegender Sache der Fall ist, daß der Kläger zu 1) gegen die Beklagte nicht auf Einstellung ihres Betriebs, auf Beseitigung ihrer gefahrdrohenden Eisenbahnanlage, ja nicht einmal auf entsprechende Verbesserung des Betriebs klagen konnte, ist bisher unbestritten und unzweifelhaft geblieben. Die staatliche Konzessionserteilung und die in der Regel gegenüberstehende Verpflichtung zur Fortsetzung des konzessionierten Eisenbahnbetriebes verbieten derartige Klagen. . . . Ist aber dem Eigentümer im Einzelfalle das so wesentliche Recht, Eingriffe in sein Eigentum abzuwehren, entzogen, so muß ihm notwendig hierfür anderweitiger ausreichender Ersatz gegeben sein, und solcher Ersatz kann nur in Gewährung der durch Versclluldensnachweis nicht bedingten Klage auf Erstattung des angerichteten Sclladens gefunden werden. Denn beim Fehlen der erwähnten, ihm vom Staat auferlegten Beschränkung könnte der Eigentümer o h n e V e r s c h u 1 d e n s n a c h w e i s auf Beseitigung der Beeinträchtigung klagen; unbillig wäre es, wenn er, belastet mit der Beschränkung, ohne den oft schwierigen oder unmöglichen Verschuldeosnachweis gänzlich schutzlos bliebe. Wenn dies im Bürgerlichen Gesetzbuch auch nicht ausdrücklich als allua In Preußen bedurften die Eisenbahnen sowie die Kleinbahnen und Privatanschlußbahnen der Konzessionierung. Maßgeblich waren das Gesetz über Eisenbahnunternehmungen vom 3. 11.1838 und das Gesetz über Kleinbahnen und Privatanschlußbahnen vom 28. 7. 1892. Vgl. zu Einzelheiten über das Verfahren bei der Konzessionierung: Katzenstein, 68. 127 Vgl. die nachfolgende Zusammenstellung der vom Reichsgericht behandelten schädigenden Betriebe. us RGZ 58, 130. ue RGZ 58, 130 (133-135).

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

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gemeiner Grundsatz ausgesprochen ist, so ergibt sich doch der hierauf gerichtete Wille des Gesetzgebers, wie für das Reich so auch für das Königreich Preußen, aus verschiedenen Einzelvorschriften. Es liegt dieser gesetzgebetisehe Gedanke z. B. dem vom Berufungsrichter zu Unrecht für s e i n e Begründung angezogenen §§ 904 BGB zugrunde. Er gab Anlaß zu der strengen Fassung des '§ 25 des Preußischen Eisenbahngesetzes vom 3. November 1838, und nicht minder ist er aus § 26 GewO zu erkennen. Die Unzulässigkelt der unmittelbaren Anwendung dieser Gesetzesstellen hindert nicht, wie oben schon angedeutet, aus der mehrfachen Äußerung desselben gesetzgeberischen Willens auf das Bestehen eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes zu schließen und diesen zur Ergänzung des Bürgerlichen Gesetzbuches zu verwenden." Das Reichsgericht wandte die hier entwickelten Grundsätze danach in zahlreichen Fällen180 an, unter anderem bei Schädigungen durch Eisenbahnen, Straßenbahnen, Flugzeuge, Munitionsfabriken131 • Es beschränkte sich dabei nicht auf die den Rahmen des§ 906 a. F. BGB überschreitenden Immissionen, sondern bezog auch Unfälle durch Explosionen, Flugzeugabstürze usw. ein132• Zur Begründung führte es außer den bezeichneten Vorschriften auch die Bestimmungen des § 148 des Allgemeinen Preußischen Berggesetzes vom 24.6.1865133, des§ 12 TelWG184, der§§ 74, 75 Einl. ALR135 und der§§ 1, 2 des Preußischen Enteignungsgesetzes vom 11. 6.1874138 an. Der Bundesgerichtshof hat den vom Reichsgericht in dieser Weise entwickelten nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch mehrfach und bis in die neueste Zeit hinein bestätigt und fortgebildet. Im Jahre 1953 weist er bei der Prüfung der Verjährung von Aufopferungsansprüchen beiläufig auf eine bürgerlich-rechtliche Natur solcher Ansprüche hin197 • Später unterscheidet er im Kirschfruchtfliegenfall138 deutlich zwischen dem vom Reichsgericht entwickelten1 ~ bürgerlich-rechtlichen Ersatzanspruch140 aus Aufopferung141 und dem "echten" öffentlich-rechtlichen AufopferungsEine chronologische Darstellung der Entscheidungen findet sich bei vor allem S. 14 FN 5. Der Anwendungsbereich des vom Reichsgericht entwickelten nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs ist besser bei einer systematischen Darstellung nach der Art der schädigenden Betriebe, der Art der Verletzungshandlungen und der verletzten Rechtsgüter zu erkennen. 131 Vgl. den im folgenden dargestellten Katalog der schädigenden Betriebe. 1 32 Vgl. die nachfolgende Unterscheidung zwischen Immissions- und Unfallschäden. 133 RGZ 139, 29 (33). m RG Warn 12 Nr. 343. 1" RGZ 101, 102 (105); RG JW 1910, 74; JW 1915,600 (601). m RG JW 1910, 580 (581). 137 BGHZ 9, 209 (220). 138 BGHZ 16, 366. 1se BGHZ 16,366 (370). uo BGHZ 16, 366 (373, 375). 141 BGHZ 16,366 (375). 130

Hemsen, 13-19,

3*

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§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

anspruch142• Der dort beurteilte Fall handelt von Schäden, die drei in der beklagten Gemeinde wohnhafte Imker an ihren Bienenvölkern erlitten hatten. Die Beklagte hatte aufgrund gesetzlicher Bestimmungen148 zur Bekämpfung der Kirschfruchtfliege mehr als 10 000 Kirschbäume mit dem DDT-Mittel "Gesarol" bespritzt. Die Imker führten die danach eingetretenen Schäden an den Bienenvölkern darauf zurück, daß der zum Spritzen verwendete Giftstoff auf die in Blüte stehenden Baumwiesen gefallen und von den Bienen beim Befliegen der Wiesenblumen aufgenommen worden sei. Der Bundesgerichtshof hält den vom Reichsgericht entwickelten bürgerlich-rechtlichen Anspruch aus Aufopferung1" insoweit für anwendbar, als die Giftstoffe durch Wind oder ähnliche Ursachen den Grundstücken zugeführt worden seien, auf denen sich die Bienenstöcke befanden145• Er verweist ebenfalls auf die unter anderem in§ 26 GewO, in § 904 BGB und insbesondere in§§ 74, 75 Einl. ALR zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken148• Der Bundesgerichtshof billigt den Entschädigungsanspruch weiterhin Nachbarn zu, die durch wesentliche und nicht ortsübliche Gerüche und Geräusche eines Clubs der Stationierungskräfte beeinträchtigt werdenm, desgleichen bei Belästigungen durch ein Omnibusunternehmen, die sich daraus ergaben, daß sich eine nicht verlegbare Haltestelle vor einem Gebäude befand und die Fahrgäste der Buslinie dauernd Abfälle hinwarfen148• Die Aufopferungsentschädigung wird in weiteren Fällen erwogen149, vor allem wegen des Lärms beim Ausbau einer Moselstaustufe150 und bei Staubbelästigungen durch den Autobahnbau161 • Auch in diesen Fällen verweist der Bundesgerichtshof auf den Rechtsgedanken der§§ 26 GewO, 904 BGB und §§ 74, 75 Einl. ALR152 und betont überdies die Notwendigkeit wesentlicher, nicht ortsüblicher Immissionen158• 142 BGHZ 16, 366 (374); überraschend ist angesichts des Sachschadens der Imker die Bezeichnung öffentlich-rechtlicher Aufopferungsanspruch. Der Bundesgerichtshof faßt sonst Eingriffe in vermögenswerte Rechte unter den Begriff der Enteignung und beschränkt den Anwendungsbereich des Aufopferungsanspruchsauf Eingriffe in immaterielle Rechte, BGHZ 9, 83 (86). Die gewählte Terminologie beruht offenbar darauf, daß der Begriff der Auf.opferung hier im weiteren Sinn gebraucht ist, der auch den Fall der Enteignung umfaßt; vgl. BGHZ 13, 88 (91). t4s Vgl. näher BGHZ 16, 366 (367). tu BGHZ 16, 366 (375). us BGHZ 16, 366 (374). 148 BGHZ 16, 366 (370). 147 BGH BB 1963, 1077. 148 BGH NJW 1960, 2335. 14° Vgl. die mehr beiläufl.gen Erwägungen des Bundesgerichtshofs in VersR 1965, 185 (188) und NJW 1967, 1754 (1755). uo BGH LM Nr. 22 zu§ 906 BGB. tst BGHZ 48, 98. 152 S. 6 des in FN 150 bezeichneten Urteils; insoweit in LM Nr. 22 zu § 906 BGB nicht abgedruckt. tss Vgl. BGHZ 48,98 (101).

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

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Der Anwendungsbereich dieses "nachbarrechtlichen" 154 bürgerlichrechtlichen Aufopferungsanspruchs erschließt sich deutlicher, wenn man die dazu ergangenen Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs nach der Art der schädigenden Unternehmungen, der Art der Schädigung und der Art der verletzten Rechte gruppiert: Zu den von der Judikatur erfaßten schädigenden Unternehmen gehören zunächst solche der Staatsverwaltung selbst. Diese nahmen zum Teil hoheitliche staatliche Eingriffe in fremde Rechte vor. Zum Teil waren die entstandenen Schäden Folge einer staatlichen Tätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge. Beispiele für staatliche Einwirkungen bilden die Belästigung durch den Autobahnbau155 oder einen Rohrpostbetrieb158, weiterhin Schäden, die durch abirrende Kugeln eines Militärschießstands157, die Requirierung eines Gasthofs für militärische Zwecke158 oder Patentverletzungen durch die Heeresverwaltung159 auftraten. Außerhalb derartiger staatlicher Einwirkungen sind vor allem Eisenbahnschäden zu erwähnen, die durch Lokomotiven180, Abstellbahnhöfe101, Lokomotivschuppen10, EisenbahntunneP81 usw. verursacht werden. Daneben treten andere Verkehrsmittel wie Hoch-164 und Kleinbahnen185· Flugzeuge188 sowie Omnibusunternehmen187. Umfaßt werden weiterhin Wasserwerke188, Großbrunnen188, ein Club der amerikanischen Besatzungsmacht170 und zu Kriegszeiten Dynamit-171 , Pulver-172 und Munitionsfabriken173• Auch soweit keine unmittelbaren staatlichen Einwirkungen vorliegen, beruht die von der Judikatur statuierte Pflicht, Einwirkungen gegen Geldentschädigung zu dulden, auf öffentlich-rechtlichen Erwägungen. Teilweise handelt es sich um Beeinträchtigungen durch behördlich kon1114 155 158 157 1118 161 180 181 182 183 164 181 111 187 188 188 170 171 17! 173

BGHZ48,98. RGZ 159, 129; BGHZ 48, 98. RG JW 1910, 620. RG Gruchot 45, 1016. RGZ 104,18. RGZ 79, 427; 102, 390; RG JW 1912,879. RGZ 58, 130; 97, 290; 98,347. RG JW 1938, 2969. RGZ70, 150. RG JW 1912, 869. RGZ59, 70. RG JW 1907,299. RGZ100,69. BGH NJW 1960, 2335. RG JW 1910, 74. RGZ 155, 389. BGH BB 1953, 1077. RGZ 101, 102. OLG Frankfurt LZ 1919, 1284. RGZ 104,81.

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§

1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

zessionierte Unternehmen. Ein Beispiel dafür bilden die Eisenbahnimmissionen. In Preußen waren Eisen-, Klein- und Privatanschlußbahnen genehmigungspfiichtig. Im behördlichen Genehmigungsverfahren war eine etwaige Beeinträchtigung von Anliegerrechten mitzuprüfen174• Aus dieser Vorwegnahme der Prüfung folgerte die Rechtsprechung, die erteilte Genehmigung führe zu einer Duldungspfiicht, und ließ in Anlehnung an die bezeichneten Bestimmungen lediglich einen Anspruch auf Geldausgleich zu. Soweit keine behördliche Genehmigung erteilt war, hält die Praxis den Beeinträchtigten nur für duldungspfiichtig, wenn am Fortbestand des einwirkenden Unternehmens ein besonderes öffentliches Interesse besteht. Das kommt in unterschiedlichen Wendungen zum Ausdruck. Stellenweise wird gefordert, daß das Unternehmen- wie bei der Wasserversorgung- gemeinnützig oder für die Allgemeinheit lebenswichtig ist175• Manchmal- wie beispielsweise bei den Flugzeugabstürzen-wird das öffentliche Interesse mit der Notwendigkeit des technischen Fortschritts begründet, der ein Verbot des Überfiiegens fremder Grundstücke ausschließe170• Soweit keine staatlichen Einwirkungen stattfinden und die Beeinträchtigungen nicht von behördlich genehmigten oder im öffentlichen Interesse geführten Unternehmen ausgehen, wendet die Rechtsprechung den Aufopferungsanspruch wegen Versagung der Abwehrklage nicht an. Das zeigt sich deutlich in einem Fall, in dem Lärm, Erschütterungen, Staab und Dämpfe aus einem Steinbruch auf ein Nachbargrundstück einwirkten, auf dem eine Fremdenpension betrieben wurde177• Die Grundstückseigentümerin und Inhaberin der Fremdenpension begehrte unter anderem Ersatz für den Ausfall in ihrem Beherbergungsgewerbe, der auf die nichtortsüblichen Einwirkungen des Steinbruchs zurückzuführen war. Das Berufungsgericht gab der Klage insoweit statt. Es begründete dies damit, daß ein Schadensersatzanspruch in der vom Nachweis des Verschuldens unabhängigen Gestalt eines Aufopferungsanspruchs an die Stelle des ausnahmsweise zu versagenden Abwehranspruchs zu treten habe178• Das Reichsgericht verwies demgegenüber für die Schadensersatzpflicht auf § 823 BGB. Es hielt den Aufopferungsanspruch nicht für

174 Vgl. § 1 FN 126 und zu Einzelheiten des Konzessionierungsverfahrens Katzenstein, 68. 175 Meisner-Stem-Hodes, § 43 D III 2 d cc. Eine Gemeinnützigkeit oder

Lebenswichtigkeit des Clubs der amerikanischen Besatzungsstreitkräfte läßt sich freilich nicht begründen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BB 1953, 1077) trifft gleichwohl im Ergebnis zu. In den ersten Nachkriegsjahren wäre eine Unterlassungsklage gegen die Besatzungsmacht nicht erfolgreich gewesen. 11e RGZ 100, 69 (74, 75). 177 RGZ162, 349. ns RGZ 162, 349 (359).

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

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gegeben, weil der Unterlassungsanspruch gegen die Einwirkungen aus dem Steinbruchbetrieb nicht entfallen seim. Es führte dazu aus180 : "Nach gesetzlicher Vorschrift ist die Abwehrklage versagt gegenüber gewerblichen Anlagen, die mit obrigkeitlicher Genehmigung errichtet sind (§§ 26, 16 GewO), ferner gegenüber Betrieben, die für die Volksertüchtigung und Volksgesundheit von besonderer Bedeutung sind (Gesetze vom 13. Dezember 1933, RGBL I S. 1058, vom 18. Oktober 1935, RGBl. I S. 1247). Keiner dieser Fälle liegt hier vor. Ausgeschlossen ist der Rechtsweg für Klagen auf Unterlassungen von Maßnahmen, die in Ausübung staatshoheitlicher Aufgaben geschehen (RGZ 159, S. 131). Andere Unternehmen als die bisher erwähnten dürfen dann nicht durch eine Abwehr in der Ausübung ihres Betriebs gestört werden, wenn sie für das allgemeine Wohl unentbehrlich oder doch von besonderer Bedeutung sind (sogenannte lebenswichtige Betriebe, RGZ 159, S. 129 [135]). Auch das liegt hier nicht vor. Es handelt sich hier um einen rein privaten Betrieb, der in keiner ersichtlichen Beziehung zum N u t z e n der A 11 g e m e i n h e i t steht oder sogar hierfür unentbehrlich wäre181." Der Aufopferungsanspruch wird also von der Rechtsprechung nur zugebilligt, wenn die Untersagung des schädigenden Unternehmens aus Gründen des öffentlichen Interesses ausgeschlossen ist. In den übrigen Fällen verweist die Judikatur für die Schadensersatzhaftung auf die Vorschriften über unerlaubte Handlungen. Die durch Geldentschädigung ausgeglichenen Einwirkungen der privilegierten Betriebe auf private Rechte bestehen meist in Immissionen der in § 906 BGB aufgeführten Art, die das ortsübliche Maß überschreiten. Zu nennen sind vor allem Geräusche182, Gerüche183, Rauch184, Staub185, Ruß188 und Funkenflug187. Auch die Überschreitung sonstiger durch das Nachbarrecht gesetzter Grenzen gehört hierher. Das Reichsgericht gewährte beispielsweise Entschädigung, wenn die Anlegung und Ausnutzung eines Großbrunnens dazu geführt hatte, daß sich der Grundwasserspiegel senkte und einem auf einem Pfahlrost errichteten Haus bei Grundwasserentnahme die Fäulnis des Pfahlrosts drohte. Es hielt dann § 909 BGB wegen der Gemeinnützigkeit des Unternehmens für unanwendbar188. Neben diesen Fällen mit nachbarrechtlichem Anknüpfungspunkt wurden mit diesem Anspruch aber auch Unfallschäden ausgeglichen, die sich 11e 1so 181 182 18s 184 185 18& 187

RGZ 162, 349 (360). RGZ 162, 349 (350). Hervorhebungen vom Verfasser. RG JW 1910, 620. BGH BB 1953, 1077. BGHNJW 1960,2335. BGHZ 48, 98. RGZ 70, 150; RG JW 1938, 2969. RGZ 58, 130; 97, 290; 98, 347; vgl. zu den Funkenflugschäden näher§ 5 A

II 1 S. 139-142. 188 RGZ 155, 389 (394).

40

§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

aus Flugzeugabstürzen188, dem Entgleisen einer Kleinbahn190 und Explosionen in Pulver-, Munitions- und Dynamitfabriken191 ergaben. Derartige Unfälle behandelte die Rechtsprechung allerdings zurückhaltend. Das zeigt sich insbesondere bei Gasexplosionen. Anders als bei den vorher geschilderten Unfallschäden lehnte die Rechtsprechung hier eine Haftung der Gasanstalten ab192, weil die bloße Möglichkeit ausströmenden Gases oder eines Gasrohrbruches nicht zu dem vom Aufopferungsanspruch erfaßten Tatbestand gehöre und der daraus entstehende Schaden erst durch weitere zufällige Ereignisse eintrete193• Die in den Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs gegen Aufopferungsentschädigung zu duldenden Rechtsverletzungen durch privilegierte Betriebe betreffen meistens Einwirkungen auf das Eigentum an Grundstücken, sei es, daß Felder verschmutzt oder Wohnhäuser und Stallungen beeinträchtigt wurden19' . Auch in den Fällen, in denen Unfallschäden durch Explosionen, Entgleisen und Flugzeugabstürze ersetzt wurden, ging es um Schäden an Häusern185• Dem Grundstückseigentum wird der Grundstücksbesitz198, z. B. bei Pacht187, gleichgestellt. Die Einwirkung auf bewegliche Sachen, beispielsweise die Entzündung eines Heukahns an der Charlottenburger Schleuse durch Funkenauswurf einer am Ufer fahrenden Lokomotive wurde noch 1894 wie die Beschädigung von Grundstücken behandelt198• Die spätere Judikatur brachte hier einen Umschwung. Das zeigt sich deutlich bei den Einwirkungenauf Bienenvölker. Bei der Arsenvergiftung der Bienenvölker durch Abgase der staatlichen Hüttenwerke stellte das Reichsgericht in seiner ersten Entscheidung189 bei der Prüfung des Aufopferungsanspruchs nicht auf das Eigentum an den Bienen, sondern auf das Grundstückseigentum ab. Den Imkern sei die Abwehrklage nicht entzogen, weil ihnen eine Sachberechtigung zur Abwehr fremder Einwirkungen auf die von den Bienen beflogenen fremden Grundstücke nicht zustehe290 • In seiner späteren Entscheidung knüpft das Reichsgericht dann am Bieneneigentum an und gelangt prompt zu einem Anspruch ohne Verschulden201 • Der

189

RGZ 100, 69.

1eo RG JW 1907,299.

RGZ 101, 102; 104, 81; OLG Frankfurt LZ 1919, 1284. RGZ 63, 374; RG DR 1944, 410; vgl. jetzt:§ 1 a RHpflG. 1es RG DR 1944, 410 (411). 184 Vgl. z. B. BGHZ 48, 98; RGZ 58, 130; RG JW 1910,619. 186 Vgl. die in FN 189 bis 191 genannten Entscheidungen. 18& RGZ 63, 374 (378); 100, 69(73); 105, 213 (214). m BGHZ 48,98 (99). 1es RGZ 32, 337 (340). 188 RGZ 159, 68. too RGZ 159, 68 (73). to1 RG DR 1942, 1703 (1704).

191

181

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

41

Bundesgerichtshof hat dies jedoch im Kirschfruchtfliegenfall202 korrigiert und beschränkt den Entschädigungsanspruch auf die Einwirkungen, die auf die Grundstücke der Bienenstöcke treffen203 • Damit wird auf das Recht der Imker abgestellt, Grundstücke durch Aufstellen von Bienenstöcken zu nutzen. Bewegliche Sachen werden mit dem Aufopferungsanspruch also nur bei gleichzeitigem Recht zur Grundstücksnutzung geschützt. Im übrigen- beispielsweise bei Lackschäden eines unter freiem Himmel geparkten Personenkraftwagens, die durch Immissionen entstanden sind204 - erkennt die Judikatur einen derartigen Anspruch bisher nicht an205. Schließlich wird auch die Einbeziehung von Körper- und Gesundheitsschäden sowie tödlichen Verletzungen208 ausdrücklich abgelehnt. Das Reichsgericht verwies im Zusammenhang mit Unfallschäden durch herabhängende, elektrisch geladene Drähte darauf, daß der von ihm entwickelte Anspruch nur Grundstücksbeeinträchtigungen betreffe207• Nur Einwirkungen auf Grundstücke und die dort befindlichen Gegenstände des Berechtigten werden also erfaßt208 • ß) Anspruchsvoraussetzungen

Soweit Immissionsschäden ausgeglichen werden, spiegelt sich die dargelegte Begrenzung de.s Ausgleichsanspruchs auf Einwirkungen privilegierter Betriebe in Grundstücksrechte auch in den von der Judikatur aufgestellten Anspruchsvoraussetzungen wider. Ohne daß dies in jeder Entscheidung klar ausgedrückt wäre, läßt sich dem dargestellten Katalog höchstrichterlicher Erkenntnisse doch entnehmen, welche Tatbestandsmerkmale die Judikatur für maßgeblich hält, um einen Aufopferungsanspruch zu gewähren. Erforderlich ist danach eine rechtswidrige Einwirkung209, gegen welche dem Betroffenen an sich210 nach den GrundBGHZ 16, 366; vgl. § 1 zu FN 138-146. BGHZ 16, 366 (374, 375). 204 Vgl. BAG AP Nr. 4 zu§ 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers. 205 Das Bayerische Oberste Landesgericht führt zwar aus, die Rechtsprechung zum bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch dürfe nicht auf Grundstückseigentümer beschränkt sein. Sie müsse auch zugunsten der Inhaber anderer Rechte gelten (BayObLG 1962, 421 [438]). Auch in diesem Fall ging es aber um ein Nutzungsrecht an einer Grundfläche: Sandschöpfrecht aus demMain. 208 RG JW 1915, 1125; RGZ 116,286 (288). Z07 RGZ 116, 286 (288). 208 Durch einige Arten von Immissionen (Länn, Gerüche) werden allerdings gerade die auf dem Grundstück lebenden Personen belästigt. Die Zulässigkeit derartiger Einwirkungen auf Persönlichkeitsgüter wird aber bisher nur danach bemessen, inwieweit sie zugleich die Benutzbarkeit des Grundstücks betreffen. Darauf weist in seiner gerade erschienenen Abhandlung auch Forkel, 23 hin. 209 RGZ 63, 374 (376); 78, 202 (206); 84,298 (303); 101, 102 (105); 122, 134 (138); 202

2oa

155, 154 (156).

42

§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

sätzen des ordentlichen Rechts211 eine Abwehrklage zustünde, wenn diese ihm nicht aus besonderen Gründen212 entzogen wäre213 • Diese Voraussetzungen erscheinen zunächst widersprüchlich. Warum sollten beispielsweise Einwirkungen entgegen § 1004 BGB zu dulden sein, wenn sie zugleich als rechtswidrig qualifiziert werden? Die insbesondere in neuerer Zeit gegen diese Tatbestandsmerkmale gerichtete Kritik214 scheint deshalb auf den ersten Blick berechtigt. Bei näherem Zusehen ergibt sich aber, daß sich hinter diesen Anspruchsvoraussetzungen durchaus sachgemäße Anliegen der Judikatur verbergen. Auf sie hat vor allem Michaelis schon vor längerer Zeit hingewiesen215• Man wird der neueren Literatur zwar darin zu folgen haben, daß jedenfalls bei den Immissionen die Einwirkungen der privilegierten Betriebe rechtmäßig sind216 • Andernfalls wäre nämlich in den meisten Fällen nicht zu verstehen, warum die Rechtsprechung die geltend gemachten Ersatzansprüche nicht auf die §§ 823 ff. BGB gestützt hätte. Dennoch liegt in der Formulierung rechtswidrig eine zwar terminologisch unglückliche, aber sachlich wichtige Anspruchsvoraussetzung. Sie wird deutlich, wenn man an den Zusammenhang des Aufopferungsanspruchs und der nachbarrechtlichen Immissionsregelung in§ 906 a. F. BGB denkt. Nachbarrechtlich zu dulden sind nach§ 906 a. F. BGB nur unwesentliche oder ortsübliche Immissionen. Gegen andere steht dem Beeinträchtigten "an sich" eine Abwehrklage zu. Diese soll ihm aber wegen des überwiegenden Interessesam Bestand der privilegierten Betriebe entzogen sein. Rechtswidrig im Sinne der Judikatur bedeutet also nur eine nicht durch § 906 BGB, sondern aus anderen Gründen gerechtfertigte Immission217 • Daߧ 906 BGB für die Unfallschäden durch Explosionen, Entgleisen und Flugzeugabstürze keine Bedeutung hat, ändert daran nichts. Auch bei den anderen Tatbestandsmerkmalen wird nämlich deutlich, daß die Rechtsprechung diese Fälle teilweise recht gewaltsam den zu den Immissionsschäden entwickelten Voraussetzungen unterworfen hat. Die in den Merkmalen "rechtswidrig" und "Versagung der an sich gegebenen Abwehrklage" enthaltene Bezugnahme auf § 906 BGB, die 210

211 21! 213

RGZ 134,254 (257); 167,14 (25). RGZ 101,102 (105); 159,68 (72). RGZ 100, 69 (74); BGHZ 16, 366 (369).

Hervorhebungen vom Verfasser.

Meisner-Stern-Hodes, § 43 D Ill 2 b; Hubmann, JZ 1958, 490 (491); Hemsen, 38 ff.; Tondorf, 30 ff. ns Michaelis, Festschrift für Siber II, 295 ff. 216 Neben den in FN 214 Genannten ebenso: Bienenfeld, 238; ErmanHefermehl, § 1004 Anm. 9; Esser, Schuldrecht I, § 8 I 5; Michaelis, Festschrift für Siber II, 295; vgl. auch§ 5 A II 2 S. 142-145. zn Michaelis, Festschrift für Siber II, 295; Kleindienst, 33. m

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

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auch der Bundesgerichtshof neuerdings stark betont218, enthält überdies noch einen weiteren wichtigen Gesichtspunkt. Da die Vorschrift des § 906 BGB nuJ:~ der Inhaltsbestimmung von Grundstücksrechten dient, liegt darin zugleich eine Begrenzung auf Grundstücksbeeinträchtigungen. Ob man diese Grenze für zutreffend hält oder beispielsweise auch Schäden an den ausfliegenden Bienenvölkern und Lackschäden an einem regelmäßig auf einer benachbarten Straße geparkten Auto einbeziehen will, ist an dieser Stelle nicht maßgeblich219• Entscheidend ist hier nur, auf den Zusammenhang der Tatbestandsmerkmale und der oben daJ:~ge­ legten Grenzen bei der Anerkennung des Entschädigungsanspruchs durch die Judikatur hinzuweisen. Ähnlich verhält es sich mit dem Merkmal "Versagung der Abwehrklage". Es hat zunächst die Funktion, den Kreis der Anspruchsberechtigten dadurch zu begrenzen, daß es auf bestimmte Rechtsbeeinträchtigungen hinweist. Es stellt überdies eine gewisse Dauerbeziehung, wie sie für Immissionen üblicherweise vorliegt, dadurch her, daß es auf die für § 1004 BGB entscheidende Wiederholungsgefahr verweist220 : Bei Immissionen hat im Regelfall eine Einwirkung schon stattgefunden, und ihre Fortdauer ist zu erwarten. Aber auch die erste, nicht nur ortsübliche Einwirkung durch Immissionen der privilegierten Betriebe fällt in der Form der vorbeugenden Unterlassungsklage unter § 1004 BGB. Bei Immissionsschäden durch Funkenflug läßt sich eine unmittelbar drohende Gefahr;für den einzelnen Grundstückseigentümer, die "an sich" zu einer Abwehrklage geführt hätte, zwar nur schwer begründen221 • Ob der beim Betrieb der Dampflokomotive notwendig vorkommende Funkenauswurf sich gerade beim Vorbeifahren an dessen Grundstück ereignet, ist nämlich nicht vorhersehbar. Für das Reichsgericht war aber offenbar die Tatsache entscheidend, daß Funkenauswurf anders als eine Explosion die notwendige Folge des genehmigten Bahnbetriebs war. Zuzugeben ist den Kritikern222 allerdings, daß bei den Fällen des Flugzeugabsturzes, der Explosionen und der Entgleisung der Kleinbahn eine schädigende Einwirkung nicht drohend bevorstand. Solche Unfälle sind zwar in gefährlichen Betrieben möglich. Sie sind aber weder mit Sicherheit zu erwarten223, noch in der für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 BGB erforderlichen Weise zu besorgen. Dennoch hat sich das Reichs-

m

BGHZ 48, 98 (101).

Vgl. dazu unter § 1 B IV S. 65 und § 7 B I S. 199-204. no Vgl. zu beiden Funktionen: Michaelis, Festschrift für Siber II, 297, 298.

219

211 Meisner-Stern-Hodes, § 43 D III 2 b S. 784. zu Vgl. vor allem Meisner-Stem-Hodes, § 43 D III 2 b. 223 RGZ 101, 102 (105).

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§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

gericht in Einzelfällen an den für Immissionen aufgestellten Voraussetzungen orientiert224 • Schließlich ergibt auch das Merkmal der "besonderen Gründe", aus denen die Abwehrklage versagt sein muß, eine sachliche Begrenzung des Ausgleichsanspruchs. Es schränkt den Kreis der privilegierten Betriebe auf die oben bezeichneten Fälle der staatlichen Konzessionierung sowie die privatwirtschaftliche Tätigkeit im öffentlichen Interesse ein. Besondere Gründe liegen danach zunächst vor, wenn eine gesetzlich vorgesehene Konzessionierung des Betriebs stattgefunden hat, wie sie beispielsweise die Preußischen Eisenbahngesetze regelten=. Auch wenn dort nicht wie in§ 26 GewO ausdrücklich die Versagung der Abwehrklage angeordnet war, so ließ in derartigen Fällen doch das Genehmigungsverfahren mit seiner Berücksichtigung der Anliegerrechte erkennen, daß die Grenzen des bürgerlichen Nachbarrechts nach Genehmigung überschritten werden dür.ften22•. Besondere Gründe sind außerdem gegeben, wenn - wie der Bundesgerichtshof formuliert - privatwirtschaftlich betriebene Arbeiten einer im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Aufgabe dienenH1, 228 • Die besonderen Gründe sind also jeweils öffentlich-rechtliche Aspekte. Lagen sie nicht vor, so wurden nicht ortsübliche Immissionen, wie das oben dargestellte Beispiel der Einwirkungen des Steinbruchs auf die Fremdenpension zeigt228, als widerrechtlich angesehen und waren mit der Abwehrklage zu verfolgen. Ob diese Beschränkung des Aufopferungsanspruchs auf "besondere Gründe" angesichts der Judikatur zum nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis und der neuen Fassung des § 906 Abs. 2 BGB heute noch zutrifft, könnte allerdings zweifelhaft sein und ist bei der Behandlung des Ausgleichsanspruchsbeim nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis zu erwägen230 • Zusammenfassend läßt sich jedenfalls feststellen, daß die Anspruchsvoraussetzungen den Anwendungsbereich des Ausgleichsanspruchs in den Immissionsfällen annähernd exakt umschreiben: Ausgleich für Immissionen auf Grundstücke, die nicht ortsüblieh waren, aber durch privilegierte Betriebe der geschilderten Art erfolgten.

12'

410.

Anders aber in den Fällen der GaseXPloslon, RGZ 63, 374; RG DR 1944,

Vgl. § 1 FN 126 S. 34. zze Hemsen, 73 FN 4. tu BGHZ 48, 98 (104); in Betracht kommt neben dem Autobahnbau beispielsweise das in BGH NJW 1960, 2335 behandelte Omnibusunternehmen. 22s

zzs Zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen diese Fallgruppen vgl. § 5 A

II 2 b S. 144-145.

Zweifel äußert auch Hemsen, 73, 74. RGZ 162, 349; vgl. dazu den Text zu§ 1 FN 179--181 S. 39. tae Vgl. 1m folgenden unter b).

229

B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

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y) Rechtsfolge: Entschädigungspflicht des Begünstigten

Auf den ersten Blick sehr uneinheitlich beantwortet wird die Frage, auf welche Weise der Ausgleich für die Versagung der Abwehrklage zu leisten ist. Heute wird meist eine Entschädigungspflicht betont, die im scharfen Gegensatz zum Schadensersatz gesehen wird. Doch finden sich auch Entscheidungen, in denen voller Schadensersatz zugebilligt wird231 • Auch hierzu lassen sich bei näherer Analyse der Fälle annähernd einheitliche Beurteilungsmaßstäbe finden. Die wechselnden Meinungen zur Art des Ausgleichsanspruchs in der Judikatur haben danach im wesentlichen drei Gründe: Eine Durchbrechung der Totalreparation ergab sich zunächst, wenn man die zur Schadloshaltung des § 26 GewO entwickelten Grundsätze auf Fälle der zuvor geschilderten Art übertrug. Die auch zu § 26 GewO verwendete Formulierung des Reichsgerichts, der Ausgleichsanspruch trete "an die Stelle" der aus besonderen Gründen versagten Abwehrklage, legte den Gedanken nahe, den Schaden nur insoweit zu ersetzen, als er mit der negatorischen Klage hätte abgewehrt werden können. Mit dieser können aber nur zukünftige Schädigungen verhindert werden, so daß bei strikt wörtlicher Interpretation auch nur zukünftige Schäden ersetzt werden könnten. Das Reichsgericht hat diese Folgerung für den Anspruch auf Schadloshaltung tatsächlich gezogen. Es hat deshalb die Ansicht vertreten, der Anspruch aus § 26 GewO erfasse nur die nach Klageerhebung entstehenden Schäden232• Dabei handelte es sich jedoch um eine Fehlentwicklung. Die Vevgünstigung des genehmigten Betriebs, die in der Versagung der Abwehrklage liegt und eine Pflicht zur Schadloshaltung als Ausgleich ergibt233, besteht nämlich schon vor Klageerhebung. Das Reichsgericht"' und der Bundesgerichtshof235 haben deshalb die überdies für die hier geschilderten Fälle bereits vom Reichsgericht vorher abgelehntem Beschränkung des Ersatzanspruchs auch bei § 26 GewO aufgegeben. Aus diesem Gesichtspunkt folgt mithin keine Einschränkung der vollen Ersatzpflicht. Ernster zu nehmen sind jedoch die beiden anderen Gründe, die gegen einen vollen Schadensersatz sprechen. Einer dieser Gründe ergibt sich für die Immissionsfälle deutlich aus der Funktion des Aufopferungsanspruchs, bei wesentlichen, nicht ortsüblichen Immissionen an die Stelle des Abwehranspruchs zu treten. Daraus folgt, daß nur die Immissionen auszugleichen sind, die den Rahmen RGZ 100,69 (75); BGHZ 28,225 (232). RG JW 1905, 503; JW 1915,600 (601). zss RGZ 139, 29 (35). 2u RGZ 139, 29 (35). 235 BGHZ 15, 146 (150); BGHZ 28, 225 (232). 21e RGZ 104, 81 (85). 231 232

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§ 1 Aufopferungsanspruch in Rechtsprechung und Lehre

des Unwesentlichen und Ortsüblichen im Sinne des§ 906 BGB übersteigen. Das Reichsgericht hatte das ursprünglich erkannt237, dann vorübergehend nicht beachtet238, später aber in ständiger Rechtsprechung1St angenommen. Eine Einschränkung der Totalreparation ergibt sich also daraus, daß der Richter zu bestimmen hat, welcher Teil der gesamten Immissionen sich noch im Rahmen der in § 906 BGB entschädigungslos zu duldenden Immissionen hält und welcher Teil darüber hinausgeht und folglich zu entschädigen ist240 • Daß kein voller Schadensersatz zu leisten ist, sondern Teilersatz durch Entschädigung, ergibt sich für derartige Fälle mithin durch die Begrenzung der Ersatzpflicht auf den Teil der Immissionen, der nicht mehr als unwesentlich oder ortsüblich bezeichnet werden kann. Daneben tritt als weiterer Anknüpfungspunkt für eine Begrenzung der Ersatzpflicht die Tatsache, daß die Arbeiten der privilegierten Betriebe teilweise einer im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Aufgabe dienen241 • Die Rechtsprechung des Reichsgerichts richtete sich deshalb, nachdem sie den nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch als Aufopferungsanspruch qualifiziert hatte242• nach dem Umfang der Ersatzpflicht in den Fällen der öffentlich-rechtlichen Aufopferungsentschädigung243. Der Bundesgerichtshof konnte diese Frage in seiner letzten Entscheidung offenlassen, weil er an den vom Vorderrichter gewährten angemessenen Ausgleich aus prozessualen Gründen gebunden war244 • Die Verweisung auf die öffentlich-rechtliche Entschädigung ist aber für die Fälle sachgemäß, in denen die einwirkende Anlage der Verfolgung öffentlicher Zwecke dient. Wenn der Staat bei obrigkeitlichem Handeln nur Entschädigung, aber keinen vollen Ersatz leisten muß, ist dies auch anzunehmen, wenn er zu öffentlichen Zwecken privatwirtschaftlich handelt oder ein Privater im öffentlichen Interesse tätig wird. Allerdings ist die Unterscheidung zwischen Entschädigung und Schadensersatz im öffentlichen Recht weit weniger bedeutsam als gemeinhin angenommen wird. Sie wurzelt offenbar in der Scheu, den Schadensersatzanspruch als traditionelle Rechtsfolge schuldhafter Rechtsverletzungen auf die Haftung ohne Verschulden zu übertragen245• Die terminologische UnterscheiRGZ 70, 150 (152). RG Warn 11 Nr. 404. Seit RGZ 139, 29 (33). 24o Vgl. Kleindienst, 32. 241 BGHZ 48, 98 (104). 2n RGZ 159, 68 (72). 243 RGZ 167,14 (26); RG DR 1942,1703 (1704); RG DR 1944,410 (411). 244 BGHZ 48, 98 (105); der Kläger hatte das Urteil des Oberlandesgerichts nicht angefochten. 245 Charakteristisch RGZ 140, 276 (288): " .. . es würde zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, daß ohne Verschulden in gleicher Weise und gleicher Höhe Schadensersatz geleistet werden sollte, wie dies bei schuldhafter Amtspflichtverletzung ..." 237

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B. Systematische Darstellung des Meinungsstandes

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dung kann aber, wie Schack in neuerer Zeit nachgewiesen hat248, nicht verbergen, daß praktisch meist voller Ersatz, wenn auch in Geld247 , zu leisten ist. Eine Ausnahme gilt nur insoweit, als nicht an die persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften des Betroffenen, sondern objektiv an den Wert des Grundstücks angeknüpft wird248• 249• Für die hier geschilderten Fälle bedeutet das, daß wegen des öffentlichen Interesses an den privilegierten Betrieben ebenfalls ein objektiver Maßstab angelegt wird. Ein weitergehender sachlicher Grund für eine Begrenzung der Ersatzpflicht ist nicht ersichtlich. Konsequent hat der Bundesgerichtshof deshalb zu vollem Schadensersatz verurteilt, wenn, wie im Fall grobkörperlicher Immissionen durch Steinbrocken aus einem Steinbruch250, weder § 906 BGB noch das öffentliche Interesse zu berücksichtigen war. Fehlt es an diesen Gesichtspunkten, so ist Schadensersatz zu leisten. Insbesondere ist für die Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse und Besonderheiten des Einzelfalls entgegen der für die Ausdehnung des Aufopferungsgedankens vorgetragenen Ansichten251 auch bei der Entschädigung kein Raum. Eine Reduktionsklausel im Sinne des geplanten§ 255 a BGB252 ist damit nicht antizipiert. Die Ersatzpflicht trifft im übrigen den Begünstigten. Die Rechtsprechung hat zwa!'l sporadisch von einer Verpflichtung des Störers gesprochen263. Das ist aber unschädlich, weil dort der Einwirkende stets auch der von der Versagung der Abwehrklage Begünstigte war. Obwohl der

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Schack BB 1959, 1259 ff., insbesondere 1264.

Naturalersatz - beispielsweise durch Obereignung eines entsprechenden Lagerplatzes- ist zwar nicht ausgeschlossen. Die Verurteilung zur Übereignung eines bestimmten Grundstücks scheitert aber ohne Vertragspflicht des Staates am Prinzip der Gewaltenteilung. Es gilt nichts anderes wie bei der Amtspflichtverletzung. Dort ist der Schadensersatz aus dem gleichen Grund auf Geldersatz beschränkt. 248 Deshalb entfällt im öffentlichen Recht die Berücksichtigung des entgangenen Gewinns beispielsweise dann, wenn der Kundenstamm an die Person eines Gewerbetreibenden geknüpft ist und keine Wertbeziehung zu dessen Grundstück besteht. Generell gehört aber auch der Verlust der Kundschaft zu den ersatzpflichtigen Folgeschäden einer Enteignung; vgl. dazu Schack, BB 1959, 1261, 1264 sowie BB 1963, 1232. m Daneben wird für das öffentliche Recht aus Art. 14 Abs. 3 S. 3 GG gefolgert, daß die Interessen der Allgemeinheit in Sonderfällen zu einer Minderung führen können (Schack BB 1959, 1263). Es bleibt aber unklar, wann ein solcher Sonderfall vorliegt. 250 BGHZ 28, 225 (232); die Begründung der Ersatzpflicht erscheint allerdings zweifelhaft, vgl. dazu unten § 7 B III S. 207-209. 251 Vgl. z. B. zu den Eingangsbeispielen im Plagiatfall M. Rehbinder, 131; im Druckkündigungsfall Herschel, Festschrift für Lehmann, 668 sowie allgemein Hubmann, JZ 1958, 491. 252 Vgl. den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften I, Wortlaut, gedruckt vom Bundesministerium der Justiz, Januar 1967. 25s RGZ 101, 102 (107); 155,316 (319). 247

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Bundesgerichtshof neuerdings die Frage offengelassen hat154, zeigt eine genauere Betrachtung des Falls, daß er ebenfalls den Begünstigten meint. Auch wenn die von ihm behandelnden Staubimmissionen beim Autobahnbau durch privatwirtschaftliche Betätigung der Baufirma erfolgt sind, will er gleichwohl den Staat haften lassenzs5• Zusammenfassend ergibt sich also, daß in den hier entschiedenen Fällen der nachbarliche Ausgleichsanspruch bei den Rahmen des § 906 BGB überschreitenden Einwirkungen privilegierter Betriebe auf Grundstücke gewährt wird und zu einer Entschädigungspflicht des Begünstigten führt.