Aspekte des Status von Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts: Ausgewählte Fragestellungen des Körperschaftsstatus in der Rechtspraxis [2 ed.] 9783428520930, 9783428120932

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1352

Aspekte des Status von Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts Ausgewählte Fragestellungen des Körperschaftsstatus in der Rechtspraxis

Von

Achim Janssen Zweite, vollständig überarbeitete Auflage

Duncker & Humblot · Berlin

ACHIM JANSSEN

Aspekte des Status von Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1352

Aspekte des Status von Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts Ausgewählte Fragestellungen des Körperschaftsstatus in der Rechtspraxis

Von

Achim Janssen

Zweite, vollständig überarbeitete Auflage

Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Textforma(r)t Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12093-2 (Print) ISBN 978-3-428-52093-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-82093-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Sigrid und Linus, Marcie, Merlin, Keanu, Ylvie

Vorwort Diese Abhandlung beruht auf einer Arbeit, die im Sommersemester 2005 von der Juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen und im September 2005 im Eigenverlag als Dissertationsdruck veröffentlicht wurde. Der Text wurde in weiten Teilen überarbeitet. Gesetzesstand ist der 17. Januar 2017. Rechtsprechung und Literatur sind bis Mitte Januar 2017 berücksichtigt. Die in den Anmerkungen und im Literaturverzeichnis nachgewiesenen elektronisch veröffentlichten Dokumente wurden unter den angegebenen Internetadressen zuletzt am 17. Januar 2017 abgerufen. Die Abhandlung folgt durchgängig der zum 1. August 2006 in ihrer überarbeiteten Form in Kraft getretenen Neuregelung der deutschen Rechtschreibung, d. h. auch bei Zitaten aus der Zeit vor Inkrafttreten der Rechtschreibreform. Herzlich danken möchte ich erneut meinem Doktorvater, Herrn Prof. em. Dr. Herbert Bethge, sowie Herrn Prof. Dr. Christian von Coelln für die seinerzeitige Erstattung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich auch dem Verlag für die Aufnahme in die Schriftenreihe „Schriften zum Öffentlichen Recht“. Meine Eltern haben meine Promotion stets unterstützt, wofür ich ihnen sehr dankbar bin. Anregungen und Kritik nehme ich unter [email protected] gerne entgegen. Eichstätt, im Januar 2017

Achim Janssen

Inhaltsübersicht 1. Teil Einleitung

53

§ 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 § 2 Der Körperschaftsstatus in Weimar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 § 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

2. Teil Körperschaftsrechte

148

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 § 5 Körperschaftsstatus und Disziplinargewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 § 6 Körperschaftsstatus und öffentlich-rechtliche Sachherrschaftsfähigkeit . . . . . . . . . 200 § 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 § 8 Körperschaftsstatus und Besteuerungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 § 9 Körperschaftsstatus und Parochialrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

3. Teil Privilegienbündel

269

§ 10 Körperschaftsstatus und Vereidigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 § 11 Körperschaftsstatus und Beurkundungen/Beglaubigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 § 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 § 13 Körperschaftsstatus und Friedhöfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

10

Inhaltsübersicht 4. Teil



Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr

357

§ 14 Körperschaftsstatus und Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 § 15 Körperschaftsstatus und Rechtsnatur religionsgemeinschaftlichen Handelns . . . . . 374 § 16 Körperschaftsstatus und Außenvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 § 17 Körperschaftsstatus und Übertragung von Grundstückseigentum . . . . . . . . . . . . . . 444 § 18 Körperschaftsstatus und Amtshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 § 19 Körperschaftsstatus und Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491

5. Teil

Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft

521

§ 20 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 § 21 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeitsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 § 22 Körperschaftsstatus und Religionsunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546 § 23 Körperschaftsstatus und Drittsenderechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560

6. Teil Schluss

615

§ 24 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615 § 25 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632

Rechtsprechungssynopse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 Personen- und Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 707

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einleitung

53

§ 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 A. Die rechtliche Bedeutung von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV: Sinn und Zweck des Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften – Ein Überblick . 55 I.

Individueller und institutioneller Bestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

II. Relativierung des Trennungsprinzips und Ausschluss einer besonderen Staatsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 III. Hervorhebung der öffentlichen Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 IV. Charakterisierung des Verhältnisses von Staat und Religionsgemeinschaften 58 V.

Anerkennung der Rechtstreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

VI. Zuordnung zum öffentlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 VII. Gewährleistung öffentlich-rechtlicher Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 VIII. Anknüpfung einfachgesetzlicher Vergünstigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 IX. Entfaltung des Grundrechts der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Die grundrechtliche (Um-) Deutung von Körperschaftsstatus und Körperschaftsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Religionsgemeinschaften und Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . 67 B. Der Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 § 2 Der Körperschaftsstatus in Weimar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I.

Der historische Bezugspunkt der genetischen Interpretation . . . . . . . . . . . 71

II.

Zum Stellenwert der genetischen Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

B. Verfassunggebende Deutsche Nationalversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 I.

Die Debatten in Ausschuss und Plenum der Nationalversammlung . . . . . 76 1. Der Verlauf der Debatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Verfassungsausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Plenum der Nationalversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Geringe verfassungsrechtliche Bedeutung der Körperschaftsgarantie 82 b) Anknüpfung an die vormalige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 c) Keine Reichsverfassung ohne Art. 137 Abs. 5 WRV? . . . . . . . . . . . 85

12

Inhaltsverzeichnis II.

Genetische Interpretation des Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . 87 1. Die Irrelevanz des subjektiven Willens des Verfassungsgebers . . . . . . 87 2. Der objektivierte Wille des Verfassungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

III. Historische Auslegung des Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV . . . . . . . . . . . . . . 93 C. Weimarer Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 I.

Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

II.

Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Die Korrelatentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. Die These vom Bedeutungswandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. Systemwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

D. Weimarer Staatspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I.

Preußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

II.

Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

III. Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 IV. Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 V.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 § 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 B. Der Körperschaftsstatus als unzulässiges Differenzierungskriterium im Bereich des religiösen Kernstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 C. Der Körperschaftsstatus als zulässiges Differenzierungskriterium im Bereich der Körperschaftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 D. Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium im Bereich des Privilegienbündels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 I.

Das Privilegienbündel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

II.

Die subjektive Reichweite des Privilegienbündels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Der Begriff der „Religionsgemeinschaft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Das Kriterium der allseitigen Aufgabenerfüllung . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Das systematische Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Die durch das Privilegienbündel bevorrechtigten Rechtssubjekte . . . . 128

III. Die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen nach der Organisationsform im Bereich des Privilegienbündels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Rechtfertigungsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Der Gleichheitsgehalt der religiösen Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Allgemeiner oder religionsrechtlicher Gleichheitssatz? . . . . . . . . . . . . 133

Inhaltsverzeichnis

13

4. Rechtfertigungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 5. Rechtfertigungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Der freiwillige Verzicht auf die Korporierung als Kriterium im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Formale Kriterien als sachliche Gründe im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 aa) Voraussetzungen der Körperschaftsverleihung . . . . . . . . . . . . . 138 bb) Sinn und Zweck des Körperschaftsstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 c) Materielle Kriterien als sachliche Gründe im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Die „besondere Bedeutung“ korporierter Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 bb) Gemeinwohldienlichkeit korporierter Religionsgemeinschaften 144 IV. Verfassungskräftige Gewährleistung der im Privilegienbündel zusammengefassten Rechte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

2. Teil Körperschaftsrechte

148

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 B. Existenz allgemeinverbindlichen Dienstrechts als normative Grundlage religions­ gemeinschaftlicher Beamtenverhältnisse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I.

Staatliches Beamtenrecht als normative Grundlage religionsgemeinschaftlicher Beamtenverhältnisse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

II.

Religionsgemeinschaftliches Dienstrecht als normative Grundlage religions­ gemeinschaftlicher Beamtenverhältnisse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Der Erlass religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts als eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV . . . . . . . . . 151 2. Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltli­chen Rechtsordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltli­ chen Rechtsordnung kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV? 153 b) Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltli­ chen Rechtsordnung kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV? 154 c) Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung kraft staatskirchenvertraglicher Vorschriften? 156 d) Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung kraft § 135 Satz 2 BRRG? . . . . . . . . . . . . . . 159

14

Inhaltsverzeichnis aa) Wesen der gesetzgeberischen Entscheidung in § 135 Satz 2 BRRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (1) Ermächtigung zur Setzung öffentlichen Rechts . . . . . . . . . 160 (2) Keine Ermächtigung zur Ausübung staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (a) Fehlen staatlicher Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (b) Fehlen staatlicher Hoheitlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (aa) Nichthoheitliche Befugnisse nichtstaatlicher Rechtssubjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (bb) Öffentlich-rechtliche Handlungsbefugnisse nichtstaatlicher Rechtssubjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (cc) Fehlende Hoheitlichkeit der Befugnis zur Setzung öffentlich-rechtlichen Dienstrechts . . . . . . . . . . . . 164 (α) Begründung öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (β) Ausgestaltung öffentlich-rechtlicher Dienstver­ hältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (c) Fehlen demokratischer Legitimation . . . . . . . . . . . . . . 166 (3) Dienstrecht als formell öffentliches Recht . . . . . . . . . . . . . 168 (4) Konstitutiver Charakter des § 135 Satz 2 BRRG . . . . . . . . 168 bb) Voraussetzung und Umfang der Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung . . . 169 (1) Spezifisch religiös motivierte Elemente der Dienstverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (2) Weltliche Elemente religionsgemeinschaftlicher Dienstverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (a) Typenzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (b) Abweichung vom Typenzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (c) Typenzwang und gesetzliche Rentenversicherung . . . . 173 cc) Die vorherrschende Meinung zur Bedeutung des § 135 Satz 2 BRRG für die Eröffnung des staatlichen Rechtswegs . . . . . . . 176 dd) § 135 Satz 2 BRRG und die Prüfkompetenz staatlicher Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 e) Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung kraft sozialgesetzlicher Vorschriften? . . . . . 180 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 C. Die Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . 181 I.

Die Rechtsgrundlage der Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

II.

Das Wesen der Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften 185

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

Inhaltsverzeichnis

15

§ 5 Körperschaftsstatus und Disziplinargewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 B. Existenz allgemeinverbindlichen Disziplinarrechts als normative Grundlage religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 I.

Staatliches Disziplinarrecht als normative Grundlage religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

II.

Religionsgemeinschaftliches Disziplinarrecht als normative Grundlage religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Der Erlass religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts als eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV . . . 188 2. Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts in der weltlichen Rechtsordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Wesen der gesetzgeberischen Entscheidung in § 135 Satz 2 BRRG i. V. m. § 47 BeamtStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Voraussetzung und Umfang der Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts in der weltlichen Rechtsordnung . . . . . . . 191

C. Wirksamkeit religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen in der weltlichen Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 I.

Grundlage der Wirksamkeit religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen in der weltlichen Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

II.

Umfang der Wirksamkeit religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen in der weltlichen Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1. Verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2. Beschränkung der Verwaltungsgerichte auf eine Wirksamkeitskontrolle religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen? . . . . . . . . . . . . . 196 3. Unzulässige Gegenstände verwaltungsgerichtlicher Kontrolle . . . . . . . 198 4. Staatliche Vollstreckung kirchlicher Disziplinarentscheidungen . . . . . 198

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 § 6 Körperschaftsstatus und öffentlich-rechtliche Sachherrschaftsfähigkeit . . . . . . . . . 200 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 B. Die Widmung als eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 C. Von der Widmungsbefugnis zur öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit 205 D. Der Gesetzesvorbehalt im öffentlichen Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 I.

Die Geltung des Gesetzesvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

II.

Die Eingriffsqualität öffentlich-rechtlicher Sachherrschaftsrechte . . . . . . 208

E. Staatliches Recht als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit von Religionsgemeinschaften? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

16

Inhaltsverzeichnis I.

Art. 4 Abs. 1, 2 GG als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

II.

Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV als Grundlage einer öffentlichrechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

III. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als Grundlage einer öffentlichrechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 IV. Art.  140 GG/Art.  138 Abs.  2 WRV als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 V.

Vorkonstitutionelles Partikularrecht als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

VI. Gewohnheitsrecht als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 VII. Folgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 F. Schutz religionsgemeinschaftlichen Zwecken dienender Vermögensgegenstände 221 G. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 § 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 B. Die Errichtung juristischer Personen als eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 C. Die Notwendigkeit staatlicher Mitwirkung bei der Errichtung religionsgemeinschaftlicher juristischer Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 I.

Geltung des institutionellen Gesetzesvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

II. Errichtung religionsgemeinschaftlicher juristischer Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 1. Körperschaften des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 a) Territorial umschriebene Personalkörperschaften . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Sonstige Körperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 2. Anstalten des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 3. Stiftungen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 D. Die Bedeutung von Körperschaftsstatus und -garantie für die Organisationsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 I.

Verfassungsunmittelbarer Anspruch der Kirchen auf Ausweitung ihrer Organisationsgewalt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

II.

Verfassungskräftige Gewährleistung des Körperschaftsstatus von Kirchengemeinden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

III. Subjektive Reichweite des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV . . . . . . . . . 239 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

Inhaltsverzeichnis

17

§ 8 Körperschaftsstatus und Besteuerungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 B. Die Beitragserhebung als eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 C. Umfang der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 6 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 I.

Festsetzung und Erhebung der Kirchensteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

II.

Übermittlung von Daten steuerpflichtiger Religionsangehöriger . . . . . . . 245

D. Bedeutung von Körperschaftsstatus und -garantie für das Steuererhebungsrecht 247 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 § 9 Körperschaftsstatus und Parochialrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 B. Das Mitgliedschaftswesen als Gegenstand des Selbstbestimmungsrechts . . . . . 251 I.

Die Regelung des Mitgliedschaftswesens als eigene Angelegenheit der ­ Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

II.

Das der Regelung des Mitgliedschaftswesens Schranken ziehende Gesetz 252 1. Art. 4 Abs. 1, 2 GG als Schranken ziehendes Gesetz . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 a) Keine Geltung willensunabhängiger Mitgliedschaftsregelungen . . 253 b) Heranziehung zur Kirchensteuer nur bei Manifestation des Willens 254 c) Kein Verweis auf die Möglichkeit des Austritts aus der Religions­ gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 d) Staatsgesetzliche Regelung des Austritts aus einer korporierten Religionsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 e) Keine staatsgesetzliche Regelung des Eintritts in eine korporierte Religionsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

C. Das Parochialrecht als Teil des Mitgliedschaftsrechts und Gegenstand des Selbstbestimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 I.

Die parochialrechtliche Erfassung zuziehender Bekenntnisangehöriger als eigene Angelegenheit der Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

II.

Geltung parochialrechtlicher Normen der Religionsgemeinschaften auch im Bereich des staatlichen Rechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 1. Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 2. Geltung parochialrechtlicher Normen der Religionsgemeinschaften im Bereich des staatlichen Rechts kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 a) Eingliederung des umziehenden Konfessionsangehörigen in einen anderen örtlichen Verband seiner Religionsgemeinschaft . . . . . . . . 260

18

Inhaltsverzeichnis b) Eingliederung des umziehenden Konfessionsangehörigen in einen anderen überörtlichen Verband seiner Religionsgemeinschaft . . . . 261 aa) Eingliederung umziehender Katholiken in eine andere Diözese 261 bb) Eingliederung umziehender Protestanten in eine andere Landeskirche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 cc) Konsequenz für den Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3. Geltung parochialrechtlicher Normen der Religionsgemeinschaften im Bereich des staatlichen Rechts aufgrund staatlicher Kirchensteuer­ gesetze oder kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV? . . . . . . . . . . . . 263 4. Geltung parochialrechtlicher Normen der Religionsgemeinschaften im Bereich des staatlichen Rechts kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 D. Verfassungskräftige Gewährleistung des Parochialrechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

3. Teil Privilegienbündel

269

§ 10 Körperschaftsstatus und Vereidigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 B. Die Vereidigung als eigene Angelegenheit der Religionsgemeinschaften . . . . . . 270 C. Die Strafbarkeit vor religionsgemeinschaftlichen Gerichten bzw. Behörden gemachter Falschaussagen gemäß §§ 153 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 § 11 Körperschaftsstatus und Beurkundungen/Beglaubigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 B. Urkunden korporierter Religionsgemeinschaften als öffentliche Urkunden im Sinne des weltlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 I.

Öffentliche Urkunden i. S. von §§ 415 ff. ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

II.

Öffentliche Urkunden i. S. von § 29 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

III. Personenstandsbücher und -urkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 IV. Öffentliche Urkunden i. S. von §§ 271, 348 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 C. Beglaubigungen korporierter Religionsgemeinschaften als amtliche Beglaubigungen im Sinne des weltlichen Rechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 I.

Begriff und Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

II.

Befugnis von Stellen korporierter Religionsgemeinschaften zur Vornahme von Beglaubigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Inhaltsverzeichnis

19

1. Kirchenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 2. Staatliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 a) Einfaches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 b) Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 III. Anerkennung religions-amtlicher Beglaubigungen im weltlichen Rechtsverkehr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 1. Kirchenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 2. Staatliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 a) Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 b) Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 D. Verfassungsrechtliche Gewährleistung der weltlichen Verbindlichkeit religionsgemeinschaftlicher Beurkundungen und Beglaubigungen? . . . . . . . . . . . . . . . . 293 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 § 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 B. Übermittlung personenbezogener Daten vom Staat an korporierte Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 I.

Datenübermittlungen aufgrund einfachen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 1. Bereichsspezifisches Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 a) § 42 BMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 aa) Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab . . 296 bb) Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV als Prüfungsmaßstab 298 (1) Einschlägigkeit von Art.  140 GG/Art.  136 Abs.  3 Satz 2 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (2) Folgerungen aus Art.  140 GG/Art.  136 Abs.  3 Satz 2 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 (a) Beschränkung des Umfangs zulässiger Meldedatenübermittlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 (b) Zulässigkeit von Meldedatenübermittlungen kraft Einwilligung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 (c) Unzulässigkeit einer zweckfremden Verarbeitung von Meldedaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 cc) Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG als alleiniger Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 dd) Anspruch auf Übermittlung von Meldedaten? . . . . . . . . . . . . . 305 b) § 65 Abs. 2 Satz 1 PStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 c) Kirchensteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 d) §§ 12 ff. EGGVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

20

Inhaltsverzeichnis 2. Allgemeines Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 a) Aufgabenerfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 b) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 c) Zweckbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 d) Datenempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 e) Datenschutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 f) Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 II.

Verfassungsrechtlicher Anspruch korporierter Religionsgemeinschaften auf staatliche Übermittlung personenbezogener Daten? . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 1. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 2. Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 1 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 3. Verfassungsgewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 4. Art. 35 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 5. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

C. Übermittlung personenbezogener Daten von korporierten Religionsgemeinschaften an staatliche Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 I.

Keine Pflicht der Kirchen zur Datenübermittlung aus ihren Kirchen­ büchern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

II.

Ausnahmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 1. Pflicht der Kirchen zur Datenübermittlung aus ihren Taufregistern? . . 317 2. Pflicht der Kirchen zur Datenübermittlung bei Verlust staatlicher Personenstandsbücher? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 3. Pflicht der Kirchen zur Datenübermittlung aus Kirchenbüchern aus der Zeit vor dem 1. Januar 1876? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 § 13 Körperschaftsstatus und Friedhöfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 B. Der Körperschaftsstatus als Voraussetzung der Befugnis von Religionsgemeinschaften zur Anlage eigener Friedhöfe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 I.

Vorherrschende Meinung und Gesetzeslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

II.

Anlage und Betrieb von Friedhöfen als eigene Angelegenheiten der Reli­ gionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 1. Die potenzielle Fähigkeit aller Religionsgemeinschaften zur Anlage und zum Betrieb eigener Friedhöfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 2. Beschränkung der potenziellen Fähigkeit aller Religionsgemeinschaften zur Anlage und zum Betrieb eigener Friedhöfe? . . . . . . . . . . . . . . 323

C. Der Körperschaftsstatus als Grundlage der Befugnis von Religionsgemeinschaften zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

Inhaltsverzeichnis I.

21

Darstellung und Kritik des Meinungsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 1. Delegation staatlicher Gewalt als Grundlage der Befugnis korporierter Kirchen zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 a) Religionsgemeinschaften als Beliehene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 b) Kirchliche Friedhofsträger als Beliehene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 c) Beleihung ohne Betriebspflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 d) Der beleihungsrechtliche Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 aa) Die Friedhofsträgerschaft betreffende landesgesetzliche Regelungen als Beleihungsakte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 bb) Die staatsbehördliche Genehmigung der Anlage eines Friedhofs als Beleihungsakt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 cc) Friedhofssatzungen betreffende landesrechtliche Regelungen als Beleihungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 dd) Die staatsbehördliche Genehmigung kirchlicher Friedhofssatzungen als Beleihungsakt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 ee) Gewohnheitsrechtliche Beleihung kirchlicher Friedhofsträger? 338 e) Der Kreis der potenziell Gewaltunterworfenen . . . . . . . . . . . . . . . . 339 2. Die Verwaltungsaktsbefugnis als Grundlage der Befugnis korporierter Kirchen zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 a) Der belastende Charakter von Verwaltungsakten . . . . . . . . . . . . . . 343 b) Die Verwaltungsaktsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 3. Die staatliche Anerkennung kirchlicher Gewalt als Grundlage der Befugnis korporierter Kirchen zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen? . . . . . . . . . . . . . . . . 345 4. Der Anstaltscharakter kirchlicher Friedhöfe als Grundlage der Befugnis korporierter Kirchen zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 5. Die staatliche Ermächtigung korporierter Kirchen zum Gebrauch der Handlungsform des öffentlichen Rechts als Grundlage der Befugnis zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348

II.

Konsequenzen für die rechtliche Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an kirchlichen Friedhöfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 1. Friedhofsordnungen und Einzelfallregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 2. Friedhofsgebührenordnungen und Gebührenbescheide . . . . . . . . . . . . 352 3. Privatrechtliche Nutzungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

22

Inhaltsverzeichnis 4. Teil



Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr

357

§ 14 Körperschaftsstatus und Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 B. Art. 13 PreußVU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 C. Art. 137 Abs. 4 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 D. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 I.

Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV und privatrechtliche Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 1. Stufenweiser Erwerb der Privatrechtsfähigkeit durch korporierte bzw. den Körperschaftsstatus anstrebende Religionsgemeinschaften? . . . . . 365 2. Erwerb und Schutz der Privatrechtsfähigkeit bei korporierten bzw. den Körperschaftsstatus anstrebenden Religionsgemeinschaften . . . . . . . . 366 3. Räumlicher Wirkungsbereich der Privatrechtsfähigkeit korporierter ­ Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

II.

Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV und öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 1. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 2. Die Rechtsfähigkeit von Körperschaften des öffentlichen Rechts im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 3. Die öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 a) Das Verhältnis der privatrechtlichen zur öffentlich-rechtlichen Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 b) Öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit korporierter Religionsgemein­ schaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 c) Öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit und Körperschaftsstatus . . . 370

E. Rechtsfähigkeit und Kirchenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 I.

Rechtsfähigkeit im weltlichen Rechtskreis aufgrund kirchlichen Rechts? 372

II.

Rechtsfähigkeit im kirchlichen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 § 15 Körperschaftsstatus und Rechtsnatur religionsgemeinschaftlichen Handelns . . . . . 374 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 I.

Das „Glockengeläuturteil“ des Bundesverwaltungsgerichts . . . . . . . . . . . 374

II.

Die Rezeption des „Glockengeläuturteils“ des Bundesverwaltungsgerichts in Rechtsprechung und Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

B. Die Notwendigkeit der weltlich-rechtlichen Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380

Inhaltsverzeichnis

23

C. Die Möglichkeit der weltlich-rechtlichen Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 D. Die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts für die weltlich-rechtliche Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 I.

Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV als Gewährleistung einer Formenwahlfreiheit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 1. Vorherrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

II.

Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV als Grundlage einer öffentlichrechtlichen Qualifizierung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384

E. Die Bedeutung des Körperschaftsstatus für die weltlich-rechtliche Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 I.

Der Körperschaftsstatus als unzureichende Voraussetzung für die öffentlich-rechtliche Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns . . . . 385 1. Keine Vermutung zugunsten der öffentlich-rechtlichen Natur religionsgemeinschaftlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 2. Bindungen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 3. Keine Bedeutungslosigkeit des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV im Falle einer privatrechtlichen Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 4. Die öffentlich-rechtliche Qualifizierung des kirchlichen Dienstwohnungsrechts als Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388

II.

Der Körperschaftsstatus als notwendige Voraussetzung für die öffentlichrechtliche Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns . . . . . . . 389

F. Kriterien für die weltlich-rechtliche Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 I.

Rechtsetzungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

II.

Realakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

G. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 § 16 Körperschaftsstatus und Außenvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 B. Vertretungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 I.

Notwendigkeit von Vertretungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

II.

Rechtsgrundlagen von Vertretungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 1. Staatliches Recht als Grundlage von Vertretungsregelungen . . . . . . . . 394 a) Rechtsquellenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 b) Die Verfassungswidrigkeit der Vertretungsregelungen des PreußKVVG 395 aa) Das Vertretungsrecht als eigene Angelegenheit der Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396

24

Inhaltsverzeichnis bb) Das PreußKVVG als „für alle geltendes Gesetz“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV? . . . . . . . . . . . . . . . 397 cc) Die Verwerfungskompetenz der Instanzgerichte . . . . . . . . . . . 397 dd) Zum Verzicht der Kirche auf die Geltendmachung der Verfassungswidrigkeit des PreußKVVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 2. Kirchliches Recht als Grundlage von Vertretungsregelungen . . . . . . . . 399 III. Geltung der Vertretungsregelungen im weltlichen Rechtsverkehr . . . . . . . 400 1. Geltung der auf staatlichem Recht beruhenden Vertretungsregelungen 400 2. Geltung der auf kirchlichem Recht beruhenden Vertretungsregelungen 400 a) Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 aa) Ordnungsgemäße Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 (1) Die Bekanntmachung als Forderung des Rechtsstaatsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 (2) Die Bindung von Religionsgemeinschaften an das Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 (a) Ausübung übertragener Staatsgewalt . . . . . . . . . . . . . . 402 (b) Regelung der Außenvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 (c) Art. 20 Abs. 3 GG als „für alle geltendes Gesetz“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV . . . . . . . 403 (d) Das Rechtsstaatsprinzip als Rechtlichkeitsprinzip . . . . 403 (3) Die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips an die Bekanntmachung religionsgemeinschaftlichen Vertretungsrechts . 405 bb) Weitere Voraussetzungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 (1) Vorlage der Vertretungsnormen gegenüber dem Staat? . . . 408 (2) Bekanntmachung in Staatsanzeigern und Amtsblättern der Länder? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 (3) Hinreichende Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 IV. Zivilrechtliche Konsequenzen eines Verstoßes gegen kirchenrechtliche Vertretungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 1. Schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . 412 2. Unheilbare Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 3. Treuwidrigkeit der Berufung auf den Vertretungsmangel? . . . . . . . . . . 413 4. Anscheins- oder Duldungsvollmacht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 5. Sonstige Ansprüche des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 a) Erfüllungs- bzw. Schadensersatzanspruch gemäß § 179 Abs. 1 BGB 415 b) Schadensersatzanspruch gemäß § 311 Abs.  2, § 241 Abs.  2, § 280 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 c) Ansprüche gemäß §§ 823 ff., 812 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417

Inhaltsverzeichnis

25

C. Genehmigungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 I.

Rechtsgrundlagen von Genehmigungsvorbehalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 1. Staatliches Recht als Grundlage von Genehmigungsvorbehalten . . . . . 417 2. Kirchliches Recht als Grundlage von Genehmigungsvorbehalten . . . . 418

II.

Geltung der Genehmigungsvorbehalte im weltlichen Rechtsverkehr . . . . 419 1. Geltung der auf staatlichem Recht beruhenden Genehmigungsvorbehalte 419 2. Geltung der auf kirchlichem Recht beruhenden Genehmigungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 a) Genehmigungsvorbehalte als Beschränkungen der Rechtsmacht kirch­ licher Körperschaften zur autonomen rechtsgeschäftlichen Selbstverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 b) Voraussetzungen der Geltung kirchenrechtlicher Genehmigungsvorbehalte im weltlichen Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 aa) Ordnungsgemäße Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 bb) Das Rechtsgeschäft als Gegenstand der Genehmigung . . . . . . 422 cc) Vertragliche Vereinbarung der Genehmigungsbedürftigkeit . . . 423

III. Zivilrechtliche Konsequenzen eines Verstoßes gegen kirchenrechtliche Genehmigungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 1. Schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . 424 2. Weitere Nichtigkeitsgründe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 3. Treuwidrigkeit der Berufung auf das Fehlen der Genehmigung? . . . . . 427 4. Anscheins- oder Duldungsvollmacht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 5. Sonstige Ansprüche des Vertragspartners? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 IV. Erhebung von Gebühren für kirchenaufsichtliche Genehmigungen? . . . . . 431 1. Gebührenbescheide als belastende Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . 432 2. Die Verwaltungsaktsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 a) Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV als Grundlage der Verwaltungsaktsbefugnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 b) Einfaches Landesrecht als Grundlage einer Verwaltungsaktsbefugnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 3. Kirchenrecht als Grundlage des Gebührenerhebungsrechts? . . . . . . . . 435 4. Vertragsrecht als Grundlage der Kostentragungspflicht . . . . . . . . . . . . 436 D. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 I.

Rechtsgrundlagen von Formerfordernissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436

II.

Geltung der Formvorschriften im weltlichen Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . 437 1. Geltung der auf staatlichem Recht beruhenden Formvorschriften . . . . 437 2. Geltung der auf kirchlichem Recht beruhenden Formvorschriften . . . . 438

III. Zivilrechtliche Konsequenzen einer Missachtung von Formerfordernissen 439 1. Konsequenzen einer Missachtung landesrechtlicher Formerfordernisse 439 a) Schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . 439

26

Inhaltsverzeichnis b) Treuwidrigkeit der Berufung auf den Formmangel? . . . . . . . . . . . . 440 c) Anscheins- oder Duldungsvollmacht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 d) Sonstige Ansprüche des Vertragspartners? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 2. Konsequenzen einer Missachtung kirchenrechtlicher Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442

§ 17 Körperschaftsstatus und Übertragung von Grundstückseigentum . . . . . . . . . . . . . . 444 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 B. Die dem Selbstbestimmungsrecht unterfallenden Entscheidungen . . . . . . . . . . . 449 I.

Die Entscheidung über die organisatorische Veränderung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449

II.

Die Entscheidung über die Grundstücksübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . 450

C. Die Übertragung von Grundstückseigentum anlässlich der Zusammenlegung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . 450 I.

Der weltlich-rechtliche Vollzug der kirchlichen Entscheidung über die Zusammenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450

II. Der weltlich-rechtliche Vollzug der kirchlichen Entscheidung über die Grundstücksübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 1. Grundstücksübereignung bei Zusammenlegung zu einer Kirchengemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 a) Geltungsbereich der §§ 873, 925 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 aa) Grundstücksübereignung aufgrund Rechtsgeschäfts . . . . . . . . 451 bb) Grundstücksübereignung durch staatliches Gesetz oder aufgrund staatlichen Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 cc) Grundstücksübereignung durch kirchliches Gesetz oder aufgrund kirchlichen Gesetzes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 (1) Grundstücksübereignung bei Zusammenlegung vereinsrechtlich verfasster Teilgliederungen einer nichtkorporierten Religionsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456 (a) Verschmelzung nichtreligiöser Vereine . . . . . . . . . . . . 456 (b) Verschmelzung religiöser Vereine . . . . . . . . . . . . . . . . 457 (2) Grundstücksübereignung bei Zusammenlegung korporierter Teilgliederungen einer korporierten Religionsgemeinschaft 459 b) §§ 873, 925 BGB als „für alle geltende Gesetze“ i. S. von Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 c) Berichtigung des Grundbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 2. Grundstücksübereignung bei Zusammenschluss zu einem Kirchengemeindeverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 3. Grundstücksübereignung bei Zusammenlegung von Kirchengemeindeverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464

Inhaltsverzeichnis

27

4. Grundstücksübereignung bei Auflösung eines Kirchengemeindeverbandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 5. Grundstücksübereignung bei Zusammenschluss von Landeskirchen . . 465 6. Grundstücksübereignung bei Zusammenlegung von Orden . . . . . . . . . 466 7. Grundstücksübergang durch Heimfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 D. Die Übertragung von Grundstückseigentum anlässlich der Teilung einer reli­ gionsgemeinschaftlichen Körperschaft des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . 467 I.

Grundstücksübereignung bei Teilung einer vereinsrechtlich verfassten Teilgliederung einer nichtkorporierten Religionsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . 467

II. Grundstücksübereignung bei Teilung einer korporierten Teilgliederung einer korporierten Religionsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 § 18 Körperschaftsstatus und Amtshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 B. Das „öffentliche Amt“ i. S. von Art. 34 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 I.

Die Bedeutung des „öffentlichen Amtes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473

II.

Das „öffentliche Amt“ als öffentlich-rechtliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . 473

III. Das „öffentliche Amt“ als staatshoheitliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 474 1. Art. 34 GG als Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips und als Ergänzung der Rechtsschutzgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 2. Art. 34 GG als grundrechtsähnliche Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . 475 3. Die Gleichsetzung von „öffentlich“ und „staatlich“ . . . . . . . . . . . . . . . 476 4. Art. 34 GG als Nachfolgenorm des Art. 131 Abs. 1 Satz 1 WRV . . . . 476 5. Die abweichende Auffassung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . 476 C. Die „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ (Art.  34 Satz 1 GG) erfolgenden Tätigkeiten religionsgemeinschaftlicher Bediensteter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 I.

Tätigkeiten in Ausübung verliehener Staatsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477

II.

Tätigkeiten in öffentlich-rechtlicher Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478

III. Tätigkeiten in Ausübung religionsgemeinschaftlicher Gewalt . . . . . . . . . . 479 IV. Tätigkeiten in Erfüllung sonstiger „kirchlicher Aufgaben“ . . . . . . . . . . . . 480 1. Das Kriterium der „kirchlichen Aufgabe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 2. Anwendbarkeit des Verweisungsprivilegs (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB)? 481 V.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482

D. Korporierte Religionsgemeinschaften als haftende „Körperschaften“ i. S. von Art. 34 Satz 1 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 I.

Amtshaftung der korporierten Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . 482

II.

Amtshaftung des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484

28

Inhaltsverzeichnis E. Art. 34 GG als „für alle geltendes Gesetz“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 F. Öffentlich-rechtliche Haftung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften für öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer Bediensteten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 G. Säkularrechtliche Amtshaftung aufgrund religionsgemeinschaftlichen Rechts? . 489 H. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490

§ 19 Körperschaftsstatus und Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 B. Die vorherrschende Meinung zur Befreiung korporierter Religionsgemeinschaften von der Pflicht zur Zahlung der Umlage für das Konkursausfallgeld . . . . . . 491 C. Befreiung korporierter Religionsgemeinschaften von der Pflicht zur Zahlung der Umlage für das Insolvenzgeld? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493 I.

Befreiung wegen gesetzlicher Sicherung der Zahlungsfähigkeit? . . . . . . . 493

II.

Befreiung wegen Unzulässigkeit eines Insolvenzverfahrens? . . . . . . . . . . 494 1. Insolvenzunfähigkeit aufgrund einfachen Rechts? . . . . . . . . . . . . . . . . 494 2. Insolvenzunfähigkeit aufgrund Verfassungsrechts? . . . . . . . . . . . . . . . 494 a) Vereinbarkeit eines Insolvenzverfahrens mit Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 3 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 aa) Geeignetheit eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496 bb) Verhältnismäßigkeit (i. e. S.) eines Insolvenzverfahrens . . . . . . 497 (1) Fremd- oder Eigenverwaltung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 (a) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 (b) Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 (c) Beschränkung der Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . 503 (d) Vorteile und Chancen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 (2) Auflösung der Religionsgemeinschaft? . . . . . . . . . . . . . . . 506 b) Vereinbarkeit eines Insolvenzverfahrens mit Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 5 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 aa) Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als Bestandsgarantie 510 bb) Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV als Vermögensga­ rantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511

III. Befreiung wegen faktischer Insolvenzunfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512 D. Konsequenzen im Hinblick auf die Verleihung des Körperschaftsstatus gemäß Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 E. Entgeltersatzansprüche der Arbeitnehmer korporierter Religionsgemeinschaften im Falle der Insolvenz der Religionsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 I.

Entgeltersatzansprüche auf der Grundlage der hier vertretenen Ansicht . . 515

II.

Entgeltersatzansprüche auf der Grundlage der vorherrschenden Meinung 516

Inhaltsverzeichnis

29

1. Kein Entgeltersatzanspruch gegen die Agentur für Arbeit . . . . . . . . . . 516 2. Entgeltersatzanspruch gegen das Land . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516 a) Entgeltersatzanspruch gegen das Land gemäß § 12 Abs. 2 InsO . . . 516 aa) Funktion des § 12 Abs. 2 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 bb) Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 InsO auf korporierte Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 (1) „Juristische Personen“ i. S. von § 12 Abs. 2 InsO . . . . . . . . 517 (2) „Landesrecht“ i. S. von § 12 Abs. 2 InsO . . . . . . . . . . . . . . 518 b) Verfassungsunmittelbarer Entgeltersatzanspruch gegen das Land . 519 F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520

5. Teil

Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft

521

§ 20 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 B. Die Lehre vom Öffentlichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 I.

Der Bereich des materiell Öffentlichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 1. Demokratische Legitimation als Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 2. Integration, Ordnungsidee, Verantwortlichkeit und staatliche Anerkennung als Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526

II.

Der Bereich des faktisch-soziologisch Öffentlichen . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 1. Der Körperschaftsstatus als Grundlage des öffentlichen Charakters religionsgemeinschaftlichen Wirkens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 a) Die Irrelevanz der Organisationsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 b) Der öffentlichkeitsbegründende Charakter des Körperschaftsstatus im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten . . . . . . . . . 529 c) Öffentliches Wirken als Grundrechtsentfaltung . . . . . . . . . . . . . . . . 530 2. Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des öffentlichen Charakters religionsgemeinschaftlichen Wirkens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 3. Rechtsfolgen der Verortung von Religionsgemeinschaften im Bereich des Öffentlichen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 4. Die Kategorie des Öffentlichen als rechtsfolgenloser Arbeitsbegriff . . 532

III. Der Bereich des sozio-normativ Öffentlichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 § 21 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeitsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 B. Kirchlich-theologische Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536

30

Inhaltsverzeichnis C. Staatsrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 I.

Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags bzw. -anspruchs durch den Staat? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 1. Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags in den Präambeln der Staatskirchenverträge? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 2. Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags in den Landesverfassungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 3. Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags in Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541

II. Der kirchliche Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch in der staatlichen Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542 1. Anerkennung der Kirchen als gesellschaftliche Faktoren . . . . . . . . . . . 542 2. Die Pluralisierung des Öffentlichkeitsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543 3. Verfassungsrechtliche Gewährleistung der Freiheit öffentlichen Wirkens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545 § 22 Körperschaftsstatus und Religionsunterricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546 B. Der Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften als Voraussetzung für die Einrichtung und Erteilung von Religionsunterricht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548 I.

Religionsgemeinschaften i. S. von Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG . . . . . . . . . . . . 548

II.

Grundsatzkonformität des Religionsunterrichts (Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG) 548

III. Ordentliches Lehrfach i. S. von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . 549 IV. Staatliche Schulaufsicht (Art. 7 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550 C. Die Erfüllung der Verleihungsvoraussetzungen des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV als Voraussetzung für die Einrichtung und Erteilung von Religionsunterricht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 I.

Grundsatzkonformität des Religionsunterrichts (Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG) 551

II.

Ordentliches Lehrfach i. S. von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . 552

III. Staatliche Schulaufsicht (Art. 7 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552 D. Anspruch der Religionsgemeinschaften auf Einrichtung von Religionsunterricht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553 I.

Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG als institutionelle Garantie? . . . . . . . . . . . . . . . . . 553

II.

Art. 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 GG als Grundlage subjektiver Rechte auf Einrichtung von Religionsunterricht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553 1. Subjektives Recht der Schüler? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553 2. Subjektives Recht der Eltern? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555 3. Subjektives Recht der Religionsgemeinschaften? . . . . . . . . . . . . . . . . 556

Inhaltsverzeichnis

31

III. Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV als Grundlage subjektiver Rechte auf Einrichtung von Religionsunterricht? . . . . . . . . . . 559 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559 § 23 Körperschaftsstatus und Drittsenderechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 B. Die verfassungsrechtlich determinierte Stellung korporierter Religionsgemeinschaften im Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 I.

Vertretung korporierter Religionsgemeinschaften in den Kollegialorganen des Rundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563 2. Vertretung korporierter Religionsgemeinschaften in den Rundfunkräten der öffentlich-rechtlichen Anstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563 a) Die Bedeutung des Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften 563 b) Verfassungsrechtliche Gewährleistung der Vertretung? . . . . . . . . . 565 aa) Die Vertretung als Element der objektiven Ordnung des Rundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565 bb) Verfassungsrechtlicher Anspruch auf Vertretung? . . . . . . . . . . 567 3. Vertretung korporierter Religionsgemeinschaften im Bereich des privaten Rundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568 a) Vertretung korporierter Religionsgemeinschaften in den Kollegialorganen der Landesmedienanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568 b) Vertretung korporierter Religionsgemeinschaften in Programmbeiräten privater Veranstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569

II.

Präsenz korporierter Religionsgemeinschaften im allgemeinen Rundfunkprogramm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570 2. Öffentlich-rechtlicher Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571 3. Privater Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572

III. Korporierte Religionsgemeinschaften als Veranstalter privaten Rundfunks 573 IV.

Ausstrahlung eigenverantworteter Sendungen korporierter Religionsgemeinschaften in den Programmen des öffentlich-rechtlichen und des privaten Rundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575

C. Verfassungsrechtlicher Anspruch korporierter Religionsgemeinschaften auf Ausstrahlung eigenverantworteter Sendungen in den Programmen des öffentlichrechtlichen und des privaten Rundfunks? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 I.

Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? . . . . . 576 1. Gesetzesunabhängiger Drittsendeanspruch aufgrund Art.  5 Abs.  1 Satz 2 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 2. Rundfunkverfassungsrechtlicher Anspruch korporierter Religionsgemeinschaften auf Erlass einfachrechtlicher Drittsenderegelungen? . . . . . . . 576

32

Inhaltsverzeichnis a) Öffentlich-rechtlicher Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 aa) Inhaltliche Ausgewogenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 bb) Meinungsvielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 cc) Grundversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578 dd) Bestands- und Entwicklungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580 ee) Sondersituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581 ff) Kulturelle Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 gg) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 b) Privater Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 aa) Inhaltliche Ausgewogenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 bb) Meinungsvielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 cc) Grundversorgung und Grundstandard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 II.

Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? . . . . . 588

III. Art. 4 Abs. 1, 2 GG als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? . . . . . . . . . 588 IV. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590 V.

Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 1. Körperschaftsgarantie und Körperschaftsstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 2. Öffentlichkeitsstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 3. Öffentlichkeitsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595 4. Beschränkung der Drittsenderechte auf korporierte Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595

VI. Art. 140 GG/Art. 139 WRV als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? . . 596 VII. Art. 140 GG/Art. 141 WRV als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? . . 596 VIII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597 D. Verfassungsmäßigkeit einfachrechtlicher Drittsendebestimmungen? . . . . . . . . . 597 I.

Einfachrechtliche Drittsendebestimmungen als die Rundfunkfreiheit ausgestaltende Regelungen i. S. von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG? . . . . . . . . . . . . 597 1. Drittsendebestimmungen als Ausgestaltungsgesetze? . . . . . . . . . . . . . 598 2. Verfassungsmäßigkeit der Ausgestaltungsgesetze? . . . . . . . . . . . . . . . 601 a) Eignung zur Förderung des Ziels der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . 601 b) Eignung zur Förderung der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603

II. Einfachrechtliche Drittsendebestimmungen als die Rundfunkfreiheit beschränkende „allgemeine Gesetze“ i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG? . . . . . . . . . 604 1. Drittsendebestimmungen als „allgemeine Gesetze“ i. S. von Art.  5 Abs. 2 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604

Inhaltsverzeichnis

33

a) Die „allgemeinen Gesetze“ in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604 aa) Darstellung und Kritik der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . 604 bb) Der Schutz anerkannter Rechtsgüter als maßgebliches Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606 b) Drittsendebestimmungen als „allgemeine Gesetze“ i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 2. Die (Un-) Verhältnismäßigkeit einfachrechtlicher Drittsendebestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608 III. Einfachrechtliche Drittsendebestimmungen als Ausdruck verfassungsimmanenter Schranken der Rundfunkfreiheit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613

6. Teil Schluss

615

§ 24 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615 A. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als vollgültiges Verfassungsrecht . . . 615 B. Der Bedeutungsverlust von Körperschaftsstatus und Körperschaftsgarantie . . . 617 C. Vom materiellen zum formellen Körperschaftsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 618 D. Konsequenzen des formellen Körperschaftsverständnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . 622 I.

Verleihungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622 1. Rechtstreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622 2. Hoheitsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 624

II.

Zweitverleihungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 624

III. Verfahren zur Korporierung von Religionsverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . 626 IV. Verfahren zur Aberkennung des Körperschaftsstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . 626 V.

Mitgliedschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626

VI. Grundrechtsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627 VII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628 E. Gründe für das rechtswissenschaftliche Desiderat bei der Auslegung von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629 § 25 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632 1. Teil: Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632 2. Teil: Körperschaftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634 3. Teil: Privilegienbündel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636

34

Inhaltsverzeichnis 4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . 638 5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft . . . . . . . . . . . 642 6. Teil: Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644

Rechtsprechungssynopse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 Personen- und Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 707

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht aaO am angegebenen Ort Abl. Amtsblatt Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis [Zeitschrift] a. F. alte Fassung AFG Arbeitsförderungsgesetz v. 25.6.1969 (BGBl. I S. 582), zuletzt geändert durch G v. 16.12.1997 (BGBl. I S. 2970), bis auf § 242z aufgehoben durch G v. 24.3.1997 (BGBl.  I S.  594) mit Wirkung v. 1.1.1998 bzw. 1.1.1999 AfkKR Archiv für katholisches Kirchenrecht [Zeitschrift] AfP Archiv für Presserecht. Zeitschrift für Medien- und Kommunika­ tionsrecht AG Amtsgericht Alt. Alternative Anm. Anmerkung AO Abgabenordnung idF der Bek. v. 1.10.2002 (BGBl. I S. 3866), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234) AöR Archiv des öffentlichen Rechts [Zeitschrift] ArbG Arbeitsgericht ArbZG Arbeitszeitgesetz v. 6.6.1994 (BGBl.  I S.  1170), zuletzt geändert durch G v. 11.11.2016 (BGBl. I S. 2500) ArchEvKR Archiv für Evangelisches Kirchenrecht [Zeitschrift] Art. Artikel AS Amtliche Sammlung von Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte Rheinland-Pfalz und Saarland ATG Altersteilzeitgesetz v. 23.7.1996 (BGBl.  I S.  1078), zuletzt ge­ ändert durch G v. 18.7.2016 (BGBl. I S. 1710) AufbhG Gesetz zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe“ (Aufbauhilfefonds-Errichtungsgesetz) v. 15.7.2013 (BGBl. I S. 2401), zuletzt geändert durch G v. 24.6.2015 (BGBl. I S. 974) BAG Bundesarbeitsgericht BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts BauGB Baugesetzbuch idF der Bek. v. 23.9.2004 (BGBl. I S. 2414), zuletzt geändert durch G v. 20.10.2015 (BGBl. I S. 1722) BauR baurecht. Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht [Bayerisches] Gesetz zur Ausführung der Sozialgesetze v. 8.12.2006 BayAGSG (BayGVBl. S. 942), zuletzt geändert durch G v. 13.12.2016 (Bay­ GVBl. S. 335) BayArchivG Bayerisches Archivgesetz v. 22.12.1989 (BayGVBl. S. 710), geändert durch G v. 16.12.1999 (BayGVBl. S. 521)

36 BayBestG BayDSchG

BayDSG BayGO

BayGVBl. BayKirchStG

BayMG

BayObLG BayObLGZ BayRG

BayRS BayStG BayUrlV

BayVBl. BayVerf.

BayVerfGH BayVGH BBG BbgBestG

BbgGVBl. I

Abkürzungsverzeichnis [Bayerisches] Bestattungsgesetz v. 24.9.1970 (BayRS 2127-1-G), zuletzt geändert durch G v. 2.8.2016 (BayGVBl. S. 246) [Bayerisches] Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler (Denkmalschutzgesetz) v. 25.6.1973 (BayRS 2242-1-K), zuletzt geändert durch G v. 12.5.2015 (BayGVBl. S. 82) Bayerisches Datenschutzgesetz v. 23.7.1993 (BayGVBl. S.  498), zuletzt geändert durch G v. 22.12.2015 (BayGVBl. S. 458) Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern idF der Bek. v. 22.8.1998 (BayGVBl. S. 796), zuletzt geändert durch G v. 13.12.2016 (Bay­ GVBl. S. 335) Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt [Bayerisches] Gesetz über die Erhebung von Steuern durch Kirchen, Religions- und weltanschauliche Gemeinschaften (Kirchensteuergesetz) idF der Bek. v. 21.11.1994 (BayGVBl. S. 1026), zuletzt geändert durch G v. 17.12.2014 (BayGVBl. S. 547) [Bayerisches] Gesetz über die Entwicklung, Förderung und Veranstaltung privater Rundfunkangebote und anderer Telemedien in Bayern (Bayerisches Mediengesetz) idF der Bek. v. 22.10.2003 (Bay­GVBl. S. 799), zuletzt geändert durch G v. 20.12.2016 (Bay­ GVBl. S. 427) Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen [Bayerisches] Gesetz über die Errichtung und die Aufgaben einer Anstalt des öffentlichen Rechts „Der Bayerische Rundfunk“ (Bay­erisches Rundfunkgesetz) idF der Bek. v. 22.10.2003 (Bay­ GVBl. S. 792), zuletzt geändert durch G v. 20.12.2016 (BayGVBl. S. 427) Bayerische Rechtssammlung Bayerisches Stiftungsgesetz idF der Bek. v. 26.9.2008 (BayGVBl. S. 834), zuletzt geändert durch G v. 12.5.2015 (BayGVBl. S. 82) [Bayerische] Verordnung über den Urlaub der bayerischen Beamten und Richter (Urlaubsverordnung) v. 24.6.1997 (BayGVBl. S. 173), zuletzt geändert durch V v. 23.6.2015 (BayGVBl. S. 211) Bayerische Verwaltungsblätter. Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung Verfassung des Freistaates Bayern idF der Bek. v. 15.12.1998 (Bay­ GVBl. S. 991), zuletzt geändert durch G v. 11.11.2013 (BayGVBl. S. 642) Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Bundesbeamtengesetz v. 5.2.2009 (BGBl. I S. 160), zuletzt geändert durch G v. 21.11.2016 (BGBl. I S. 2570) Gesetz über das Leichen-, Bestattungs- und Friedhofswesen im Land Brandenburg (Brandenburgisches Bestattungsgesetz) v. 7.11.2001 (Bbg­GVBl. I S. 226), zuletzt geändert durch G v. 13.3.2012 (Bbg­ GVBl. I Nr. 16 S. 1) Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Brandenburg Teil I

Abkürzungsverzeichnis BBiG

37

Berufsbildungsgesetz v. 23.3.2005 (BGBl. I S. 931), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234) Bd. Band BDSG Bundesdatenschutzgesetz idF der Bek. v. 14.1.2003 (BGBl. I S. 66), zuletzt geändert durch G v. 25.2.2015 (BGBl. I S. 162) BeamtStG Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz) v. 17.6.2008 (BGBl.  I S. 1010), geändert durch G v. 5.2.2009 (BGBl. I S. 160) BeamtVG Gesetz über die Versorgung der Beamten und Richter des Bundes (Beamtenversorgungsgesetz) idF der Bek. v. 24.2.2010 (BGBl.  I S. 150), zuletzt geändert durch G v. 21.11.2016 (BGBl. I S. 2570) Bek. Bekanntmachung Beschl. Beschluss BestattG LSA Gesetz über das Leichen-, Bestattungs- und Friedhofswesen des Landes Sachsen-Anhalt (Bestattungsgesetz des Landes SachsenAnhalt) v. 5.2.2002 (GVBl. LSA S. 46), zuletzt geändert durch G v. 17.2.2011 (GVBl. LSA S. 136) BestattG MV Gesetz über das Leichen-, Bestattungs- und Friedhofswesen im Land Mecklenburg-Vorpommern (Bestattungsgesetz) v. 3.7.1998 (GVOBl. MV S.  617), zuletzt geändert durch G v. 1.12.2008 (GVOBl. MV S. 461) BestattG SH Gesetz über das Leichen-, Bestattungs- und Friedhofswesen des Landes Schleswig-Holstein (Bestattungsgesetz) v. 4.2.2005 (GVOBl. Schl.-H. S.  70), zuletzt geändert durch G v. 16.2.2009 (GVOBl. Schl.-H. S. 56) BestattG SL [Saarländisches] Gesetz über das Friedhofs-, Bestattungs- und Leichenwesen (Bestattungsgesetz) v. 5.11.2003 (Abl. des Saarlandes S. 2920), zuletzt geändert durch G v. 13.10.2015 (Abl. des Saarlandes S. 790) BestG NRW Gesetz [des Landes Nordrhein-Westfalen] über das Friedhofs- und Bestattungswesen (Bestattungsgesetz) v. 17.6.2003 (GV. NRW. S. 313), geändert durch G v. 9.7.2014 (GV. NRW. S. 405) BetrAVG Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) v. 19.12.1974 (BGBl. I S. 3610), zuletzt geändert durch G v. 21.12.2015 (BGBl. I S. 2553) BeurkG Beurkundungsgesetz v. 28.8.1969 (BGBl.  I S.  1513), zuletzt ge­ ändert durch G v. 23.11.2015 (BGBl. I S. 2090) BevStatG Gesetz über die Statistik der Bevölkerungsbewegung und die Fortschreibung des Bevölkerungsstandes (Bevölkerungsstatistikgesetz) v. 20.4.2013 (BGBl. I S. 826), zuletzt geändert durch G v. 20.11.2015 (BGBl. I S. 2010) BFH Bundesfinanzhof BFHE Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs BFH/NV Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs [Zeitschrift] BGB Bürgerliches Gesetzbuch idF der Bek. v. 2.1.2002 (BGBl. I S. 42), zuletzt geändert durch G v. 24.5.2016 (BGBl. I S. 1190) BGBl. I Bundesgesetzblatt Teil I BGH Bundesgerichtshof

38 BGHSt BGHZ BistumsErgV HE

Abkürzungsverzeichnis

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Vertrag zwischen dem Land Hessen einerseits und den Bistümern Fulda, Limburg und Mainz sowie dem Erzbistum Paderborn andererseits zur Ergänzung des Vertrages des Landes Hessen mit den Katholischen Bistümern in Hessen vom 9.  März 1963 nebst Schlussprotokoll v. 29.3.1974 (HessGVBl. I S. 389) BistumsErrichtgsV HH Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und der Freien und Hansestadt Hamburg, dem Land Mecklenburg-Vorpommern und dem Land Schleswig-Holstein über die Errichtung von Erzbistum und Kirchenprovinz Hamburg v. 22.9.1994 (HmbGVBl. 1995 S. 31) BistumsV RP Vertrag zwischen dem Land Rheinland-Pfalz und dem Erzbistum Köln sowie den Bistümern Limburg, Mainz, Speyer und Trier über Fragen der Rechtsstellung und Vermögensverwaltung der Katholischen Kirche v. 18.9.1975 (GVBl. Rheinland-Pfalz S. 399) BistumsV SL Vertrag zwischen dem Saarland und den Bistümern Speyer und Trier über Fragen der Rechtsstellung der Bistümer Speyer und Trier und ihrer Vermögensverwaltung v. 10.2.1977 (ABl. des Saarlandes S. 675) BKGG Bundeskindergeldgesetz idF der Bek. v. 28.1.2009 (BGBl. I S. 142), zuletzt geändert durch G v. 20.12.2016 (BGBl. I S. 3000) BLG Bundesleistungsgesetz v. 19.10.1956 (BGBl. I S. 815), zuletzt geändert durch G v. 11.8.2009 (BGBl. I S. 2723) BMG Bundesmeldegesetz v. 3.5.2013 (BGBl. I S. 1084), zuletzt geändert durch G v. 11.10.2016 (BGBl. I S. 2218) BNotO Bundesnotarordnung v. 24.2.1961 (BGBl. I S. 98), zuletzt geändert durch G v. 23.11.2015 (BGBl. I S. 2090) BNV Verordnung über die Nebentätigkeit der Bundesbeamten, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit (Bundesnebentätigkeitsverordnung) idF der Bek. v. 12.11.1987 (BGBl.  I S.  2376), zuletzt geändert durch G v. 19.10.2016 (BGBl. I S. 2362) BremStGH Staatsgerichtshof der Freien Hansestadt Bremen BRRG Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz) idF der Bek. v. 31.3.1999 (BGBl.  I S.  654), zuletzt geändert durch G v. 5.2.2009 (BGBl. I S. 160) BSG Bundessozialgericht BT-Drs. Drucksache des Deutschen Bundestages Buchholz Buchholz (Hrsg.), Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGK Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts CIC Codex iuris canonici 1983 (Codex des kanonischen Rechts 1983) DBG Deutsches Beamtengesetz v. 26.1.1937 (RGBl. I S. 39), zuletzt geändert durch G v. 17.5.1950 (BGBl. S. 207), aufgehoben durch G v. 14.7.1953 (BGBl. I S. 551)

Abkürzungsverzeichnis Der Staat

39

Der Staat. Zeitschrift für Staatslehre und Verfassungsgeschichte, deutsches und europäisches öffentliches Recht ders./dens./dems./dies. derselbe/denselben/demselben/dieselbe(n) DGVZ Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung. Zeitschrift für Vollstreckungs-, Zustellungs- und Kostenwesen Die Verwaltung Die Verwaltung. Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaften DLR-StV Staatsvertrag über die Körperschaft des öffentlichen Rechts „Deutschlandradio“ (Deutschlandradio-Staatsvertrag) v. 17.6.1993 idF der Bek. v. 27.7.2001 (BayGVBl. S. 530), zuletzt geändert durch StV v. 3./7.12.2015 (BayGVBl. 2016 S. 52) DÖV Die Öffentliche Verwaltung. Zeitschrift für öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt [Zeitschrift] DWG Gesetz über die Rundfunkanstalt des Bundesrechts „Deutsche Welle“ (Deutsche-Welle-Gesetz) idF der Bek. v. 11.1.2005 (BGBl. I S. 90), zuletzt geändert durch G v. 4.4.2016 (BGBl. I S. 569) DZWIR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht EFG Entscheidungen der Finanzgerichte [Zeitschrift] EG Verf. Nordkirche Einführungsgesetz zur Verfassung der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Norddeutschland v. 7.1.2012 (KABl. S. 30) EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche idF der Bek. v. 21.9.1994 (BGBl. I S. 2494), zuletzt geändert durch G v. 8.7.2016 (BGBl. I S. 1594) EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz v. 27.1.1877 (RGBl. S.  77), zuletzt geändert durch G v. 31.7.2016 (BGBl.  I S. 1914) EGovG Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung (E-Government-Gesetz) v. 25.7.2013 (BGBl. I S. 2749) EingliederungsG Gesetz zur Eingliederung der Versammlungsvereine in die Körperschaft des öffentlichen Rechts Jehovas Zeugen in Deutschland v. 8.5.2013 (ABl. von Jehovas Zeugen in Deutschland Nr. 2 S. 1) Entsch. Entscheidung ErgKV NI Ergänzungsvertrag zwischen dem Niedersächsischen Ministerpräsidenten und den verfassungsmäßigen Vertretern der Evangelischen Landeskirchen in Niedersachsen zum Vertrag des Landes Niedersachsen mit den Evangelischen Landeskirchen in Niedersachsen vom 19. März 1955 v. 4.3.1965 (NdsGVBl. 1966 S. 4) EssG Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche ESVGH Entscheidungssammlung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg et al. et alibi (lateinisch: „und anderswo“), et alii (lateinisch: „und andere“) EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift f., ff. folgende FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht. Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht FG Festgabe

40 FG BW FriedhG Bln

Abkürzungsverzeichnis

Finanzgericht Baden-Württemberg Gesetz über die landeseigenen und nichtlandeseigenen Friedhöfe Berlins (Friedhofsgesetz) v. 1.11.1995 (GVBl. für Berlin S. 707), zuletzt geändert durch G v. 4.2.2016 (GVBl. für Berlin S. 26) FS Festschrift 5. ASpG-DV Fünfte Verordnung zur Durchführung des Altsparergesetzes v. 2.8.1958 (BGBl. I S. 574), zuletzt geändert durch G v. 11.12.2001 (BGBl.  I S.  3519), aufgehoben durch G v. 21.6.2006 (BGBl.  I S. 1323) mit Wirkung v. 1.7.2006 G Gesetz G Art. 29 Abs. 7 GG Gesetz über das Verfahren bei sonstigen Änderungen des Gebietsbestandes der Länder nach Artikel 29 Abs. 7 des Grundgesetzes v. 30.7.1979 (BGBl. I S. 1325) GBl. Gesetzblatt GBO Grundbuchordnung idF der Bek. v. 26.5.1994 (BGBl. I S. 1114), zuletzt geändert durch G v. 21.11.2016 (BGBl. I S. 2591) GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v. 23.5.1949 (BGBl. S.  1), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2014 (BGBl.  I S. 2438) GlüStV Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag) v. 15.12.2011 (BayGVBl. 2012 S. 318) GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung idF der Bek. v. 20.5.1898 (RGBl. S.  846), zuletzt geändert durch G v. 10.5.2016 (BGBl. I S. 1142) GNotKG Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare (Gerichts- und Notarkostengesetz) v. 23.7.2013 (BGBl. I S. 2586), zuletzt geändert durch G v. 21.11.2016 (BGBl. I S. 2591) GrdstVG Gesetz über Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur und zur Sicherung land- und forstwirtschaftlicher Betriebe (Grundstückverkehrsgesetz) v. 28.7.1961 (BGBl.  I S.  1091), zuletzt geändert durch G v. 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586) GroMiKV Verordnung zur Ergänzung der Großkreditvorschriften nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.  Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr.  646/2012 und zur Ergänzung der Millionenkreditvorschriften nach dem Kreditwesengesetz (Großkredit- und Millionenkreditverordnung) v. 6.12.2013 (BGBl. I S. 4183), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3171) GS Gedächtnisschrift GS. Gesetzessammlung GV., GVBl., GVOBl. Gesetz- und Verordnungsblatt GVG Gerichtsverfassungsgesetz idF der Bek. v. 9.5.1975 (BGBl.  I S. 1077), zuletzt geändert durch G v. 22.12.2016 (BGBl. I S. 3150) GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF der Bek. v. 26.6.2013 (BGBl. I S. 1750), zuletzt geändert durch G v. 13.10.2016 (BGBl. I S. 2258)

Abkürzungsverzeichnis HandwO

HeilStV BB HeilStV-G MV HeilStV HB HeilStV HH HeilStV LSA HeilStV MV HeilStV SH HeilStV SN HeilStV TH HessFBG

HessFG HessGVBl. I HessLAG HessVGH HFR HG NRW

HGB HGrG

HmbGVBl. HmbKörpVerlG

HPRG

HRR Hrsg.

41

Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) idF der Bek. v. 24.9.1998 (BGBl.  I S.  3074), zuletzt geändert durch V v. 31.8.2015 (BGBl. I S. 1474) Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Land Brandenburg v. 12.11.2003 (BbgGVBl. I 2004 S. 224) Gesetz zu dem Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Land Mecklenburg-Vorpommern v. 18.12.1997 (GVOBl. MV 1998 S. 2) Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und der Freien Hansestadt Bremen v. 21.11.2003 (GBl. der Freien Hansestadt Bremen 2004 S. 152) Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und der Freien und Hansestadt Hamburg v. 29.11.2005 (HmbGVBl. 2006 S. 436) Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Land Sachsen-­ Anhalt v. 15.1.1998 (GVBl. LSA S. 161) Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Land MecklenburgVorpommern v. 15.9.1997 (GVOBl. MV 1998 S. 2) Vertrag zwischen dem Land Schleswig-Holstein und dem Heiligen Stuhl v. 12.1.2009 (GVOBl. Schl.-H. S. 264) Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Freistaat Sachsen v. 2.7.1996 (SächsGVBl. 1997 S. 18) Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Freistaat Thüringen v. 11.6.1997 (ThürGVBl. S. 266) [Hessisches] Friedhofs- und Bestattungsgesetz v. 5.7.2007 (Hess­ GVBl. I S. 338), zuletzt geändert durch G v. 2.2.2013 (HessGVBl. I S. 42) Hessisches Finanzgericht Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen, Teil I Hessisches Landesarbeitsgericht Hessischer Verwaltungsgerichtshof Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung [Zeitschrift] Gesetz über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz) v. 16.9.2014 (GV. NRW. S. 547), zuletzt geändert durch G v. 15.12.2016 (GV. NRW. S. 1154) Handelsgesetzbuch v. 10.5.1897 (RGBl. S. 219), zuletzt geändert durch G v. 5.7.2016 (BGBl. I S. 1578) Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder (Haushaltsgrundsätzegesetz) v. 19.8.1969 (BGBl.  I S. 1273), zuletzt geändert durch G v. 15.7.2013 (BGBl. I S. 2398) Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz [der Freien und Hansestadt Hamburg] über die Verleihung der Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts an Religions­ gesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen v. 15.10.1973 (HmbGVBl. S. 434), geändert durch G v. 27.11.2007 (HmbGVBl. S. 407) Gesetz über den privaten Rundfunk in Hessen (Hessisches Privatrundfunkgesetz) idF v. 25.1.1995 (HessGVBl. I S. 87), zuletzt geändert durch G v. 29.11.2014 (HessGVBl. I S. 310) Höchstrichterliche Rechtsprechung [Zeitschrift] Herausgeber, herausgegeben

42 HSchG

Abkürzungsverzeichnis

Hessisches Schulgesetz idF v. 14.6.2005 (HessGVBl. I S. 441), zuletzt geändert durch G v. 24.3.2015 (HessGVBl. I S. 118) idF in der Fassung i.E. im Ergebnis InsO Insolvenzordnung v. 5.10.1994 (BGBl. I S. 2866), zuletzt geändert durch G v. 22.12.2016 (BGBl. I S. 3147) InsOAG BW Gesetz [des Landes Baden-Württemberg] zur Ausführung der Insol­ venzordnung v. 16.7.1998 (GBl. für Baden-Württemberg S. 436), zuletzt geändert durch V v. 25.1.2012 (GBl. für Baden-Württemberg S. 65) i.O. im Original i. S. im Sinne IslamV HH Vertrag zwischen der Freien und Hansestadt Hamburg, dem DITIB-­ Landesverband Hamburg, SCHURA  – Rat der Islamischen Gemeinschaften in Hamburg und dem Verband der Islamischen Kulturzentren v. 13.11.2012 (HmbGVBl. II [Amtlicher Anzeiger] 2013 S. 997) i. V. m. in Verbindung mit JA Juristische Arbeitsblätter. Zeitschrift für Studenten und Referendare JArbSchG Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz) v. 12.4.1976 (BGBl.  I S.  965), zuletzt geändert durch G v. 11.11.2016 (BGBl. I S. 2500) JFDG Gesetz zur Förderung von Jugendfreiwilligendiensten (Jugendfreiwilligendienstegesetz) v. 16.5.2008 (BGBl. I S. 842), geändert durch G v. 20.12.2011 (BGBl. I S. 2854) JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart JR Juristische Rundschau [Zeitschrift] JüdGemV-G RP Landesgesetz zu dem Vertrag zwischen dem Land Rheinland-Pfalz und dem Landesverband der Jüdischen Gemeinden von RheinlandPfalz – Körperschaft des öffentlichen Rechts – v. 16.5.2012 (GVBl. Rheinland-Pfalz S. 157) JURA Juristische Ausbildung [Zeitschrift] juris juris. Das Rechtsportal [Datenbank] JuS Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium und Referendariat JuSchG Jugendschutzgesetz v. 23.7.2002 (BGBl.  I S.  2730), zuletzt ge­ ändert durch G v. 18.7.2016 (BGBl. I S. 1666) JZ Juristenzeitung KABl. Kirchliches Amtsblatt KDVG Gesetz über die Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe aus Gewissensgründen (Kriegsdienstverweigerungsgesetz) v. 9.8.2003 (BGBl. I S. 1593), zuletzt geändert durch G v. 28.4.2011 (BGBl. I S. 687) KG Kammergericht KGO Bayern Kirchengemeindeordnung der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Bayern idF v. 15.1.2007 (KABl. S. 48), zuletzt geändert durch G v. 8.12.2010 (KABl. 2011 S. 12) KGO Rottenburg-Stuttgart Ordnung für die Kirchengemeinden und ortskirchlichen Stiftungen in der Diözese Rottenburg-Stuttgart (Kirchengemeindeordnung)

Abkürzungsverzeichnis

KGSG KiAustrG NRW

KiBiz NRW

KirchE KiStiftO KiVVG Bln KMG

KO

KörpStG NRW

KommR

Konk NI

KritV KTS KuR KV BB

KV Bln

43

v. 1.7.2002 (KABl. für die Diözese Rottenburg-Stuttgart S. 113), zuletzt geändert mit Wirkung v. 1.3.2014 (KABl. für die Diözese Rottenburg-Stuttgart S. 289) Gesetz zum Schutz von Kulturgut (Kulturgutschutzgesetz) v. 31.7.2016 (BGBl. I S. 1914) [Nordrhein-westfälisches] Gesetz zur Regelung des Austritts aus Kirchen, Religionsgemeinschaften und Weltanschauungsgemeinschaf­ ten des öffentlichen Rechts (Kirchenaustrittsgesetz) v. 26.5.1981 (GV. NRW. S.  260), zuletzt geändert durch G v. 1.4.2014 (GV. NRW. S. 251) [Nordrhein-westfälisches] Gesetz zur frühen Bildung und Förde­ rung von Kindern (Kinderbildungsgesetz) v. 30.10.2007 (GV. NRW. S. 462), zuletzt geändert durch G v. 8.7.2016 (GV. NRW. S. 622) Entscheidungen in Kirchensachen seit 1946 Ordnung für kirchliche Stiftungen in den bayerischen (Erz-) Diözesen idF v. 1.1.2012 (u. a. ABl. für die Diözese Augsburg S. 61) Kirchliches Vermögensverwaltungsgesetz im Erzbistum Berlin v. 1.1.2007 (BbgGVBl. I S. 38) Kirchengesetz über die Kirchenmitgliedschaft, das kirchliche Melde­ wesen und den Schutz der Daten der Kirchenmitglieder (Kirchengesetz über die Kirchenmitgliedschaft, Kirchenmitgliedschaftsgesetz) v. 10.11.1976 (ABl. EKD S. 389), geändert durch G v. 8.11.2001 (ABl. EKD S. 486) Konkursordnung v. 10.2.1877 (RGBl. S. 351), zuletzt geändert durch G v. 25.8.1998 (BGBl. I S. 2489), aufgehoben durch G v. 5.10.1994 (BGBl. I S. 2911) mit Wirkung v. 1.1.1999 Gesetz zur Regelung der Verleihung und des Entzugs der Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts an Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften in Nordrhein-Westfalen (Körperschaftsstatusgesetz) v. 16.9.2014 (GV. NRW. S. 604) Richtlinie [des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit] zur Förderung von Klimaschutzprojekten in sozialen, kulturellen und öffentlichen Einrichtungen (Kommu­ nalrichtlinie)  im Rahmen der Nationalen Klimaschutzinitiative v. 22.6.2016 (Bundesanzeiger Amtlicher Teil 4.7.2016 B7) Konkordat zwischen dem Heiligen Stuhle und dem Lande Niedersachsen v. 26.2.1965 (NdsGVBl. S.  192), zuletzt geändert durch Vertrag v. 8.5.2012 (NdsGVBl. S. 244) Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Zeitschrift für Insolvenzrecht Kirche & Recht. Zeitschrift für die kirchliche und staatliche Praxis Vertrag zwischen dem Land Brandenburg und den evangelischen Landeskirchen in Brandenburg (Evangelischer Kirchenvertrag Bran­denburg) v. 8.11.1996 (BbgGVBl. I 1997 S. 4) Vertrag des Landes Berlin mit der Evangelischen Kirche BerlinBrandenburg-schlesische Oberlausitz (Evangelischer Kirchenvertrag Berlin) v. 20.2.2006 (GVBl. für Berlin S. 715)

44 KV BW

kVergRL

KV HB

KV HE KV HH

KV Lipp KV-G Lipp KV LSA

KV MV

KV-G MV

KV NI KV RP

KV SH

KV SN

KV TH KVVG Hmb KVz

Abkürzungsverzeichnis Vertrag des Landes Baden-Württemberg mit der Evangelischen Landeskirche in Baden und mit der Evangelischen Landeskirche in Württemberg (Evangelischer Kirchenvertrag Baden-Württemberg) v. 17.10.2007 (GBl. für Baden-Württemberg 2008 S. 1) Kirchliche Vergabe-Richtlinien [des Erzbistums Köln] für Bau­ aufträge der Kirchengemeinden, Kirchengemeinde- und Gemeinde­ verbände v. 12.2.2014 (ABl. des Erzbistums Köln S. 60) Vertrag der Freien Hansestadt Bremen mit den Evangelischen Kirchen in Bremen v. 31.10.2001 (GBl. der Freien Hansestadt Bremen 2002 S. 15) Vertrag des Landes Hessen mit den Evangelischen Landeskirchen in Hessen v. 18.2.1960 (HessGVBl. S. 54) Vertrag zwischen der Freien und Hansestadt Hamburg und der Nordelbischen Evangelisch-Lutherischen Kirche v. 29.11.2005 (Hmb­GVBl. 2006 S. 430) Vertrag des Landes Nordrhein-Westfalen mit der Lippischen Landeskirche v. 6.3.1958 (GV. NRW. S. 205) Gesetz zu dem Vertrag des Landes Nordrhein-Westfalen mit der Lippischen Landeskirche v. 28.5.1958 (GV. NRW. S. 205) Vertrag des Landes Sachsen-Anhalt mit den Evangelischen Landeskirchen in Sachsen-Anhalt (Evangelischer Kirchenvertrag SachsenAnhalt) v. 15.9.1993 (GVBl. LSA 1994 S. 173) Vertrag zwischen dem Land Mecklenburg-Vorpommern und der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Mecklenburgs und der Pom­ merschen Evangelischen Kirche v. 20.1.1994 (GVOBl. MV S. 560) Gesetz zu dem Vertrag zwischen dem Land Mecklenburg-Vorpommern und der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Mecklenburgs und der Pommerschen Evangelischen Kirche vom 20. Januar 1994 v. 3.5.1994 (GVOBl. MV S. 559) Vertrag des Landes Niedersachsen mit den Evangelischen Landeskirchen in Niedersachsen v. 19.3.1955 (NdsGVBl. S. 159) Vertrag des Landes Rheinland-Pfalz mit den Evangelischen Landeskirchen in Rheinland-Pfalz v. 31.3.1962 (GVBl. Rheinland-Pfalz S. 173) Vertrag zwischen dem Land Schleswig-Holstein und den evangelischen Landeskirchen in Schleswig-Holstein v. 23.4.1957 (GVOBl. Schl.-H. S. 73) Vertrag des Freistaates Sachsen mit den evangelischen Landeskirchen im Freistaat Sachsen (Evangelischer Kirchenvertrag Sachsen) v. 24.3.1994 (SächsGVBl. S. 1253) Vertrag des Freistaats Thüringen mit den Evangelischen Kirchen in Thüringen v. 15.3.1994 (ThürGVBl. S. 509) Kirchenvermögensverwaltungsgesetz für das Erzbistum Hamburg v. 26.9.2016 (KABl. S. 141) [Bayerische] Verordnung über den Erlass des Kostenverzeichnisses zum Kostengesetz (Kostenverzeichnis) v. 12.10.2001 (Bay­ GVBl. S. 766), zuletzt geändert durch V v. 16.8.2016 (BayGVBl. S. 274)

Abkürzungsverzeichnis KWG

45

Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) idF der Bek. v. 9.9.1998 (BGBl. I S. 2776), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3171) L nur Leitsatz LAG Landesarbeitsgericht LBG Gesetz über die Landbeschaffung für Aufgaben der Verteidigung (Landbeschaffungsgesetz) v. 23.2.1957 (BGBl.  I S.  134), zuletzt geändert durch V v. 31.8.2015 (BGBl. I S. 1474) LG Landgericht LKV Landes- und Kommunalverwaltung. Verwaltungsrechts-Zeitschrift für die Länder Berlin, Brandenburg, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen LMedienG BW Landesmediengesetz Baden-Württemberg v. 19.7.1999 (GBl. für Baden-Württemberg S. 273), zuletzt geändert durch G v. 17.12.2015 (GBl. für Baden-Württemberg S. 1201) LMG NRW Landesmediengesetz Nordrhein-Westfalen v. 2.7.2002 (GV. NRW. S. 334), zuletzt geändert durch G v. 15.11.2016 (GV. NRW. S. 934) LT-Drs. Landtagsdrucksache LVerfG LSA Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt LWaldG BW Waldgesetz für Baden-Württemberg (Landeswaldgesetz) idF v. 31.8.1995 (GBl. für Baden-Württemberg S. 685), zuletzt geändert durch G v. 23.6.2015 (GBl. für Baden-Württemberg S. 585) MDR Monatsschrift für Deutsches Recht. Zeitschrift für die Zivilrechtspraxis MedienG LSA Mediengesetz des Landes Sachsen-Anhalt idF der Bek. v. 2.1.2013 (GVBl. LSA S. 2), zuletzt geändert durch G v. 15.9.2016 (GVBl. LSA S. 233) MedienStV HSH Staatsvertrag über das Medienrecht in Hamburg und Schleswig-­ Holstein (Medienstaatsvertrag HSH) v. 13.6.2006 (GVOBl. Schl.-H. 2007 S. 108), zuletzt geändert durch StV v. 2./22.9.2014 (GVOBl. Schl.-H. S. 487) MiLoG Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz) v. 11.8.2014 (BGBl.  I S.  1348), geändert durch G v. 17.2.2016 (BGBl. I S. 203) MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern [Zeitschrift] mN mit Nachweisen MP Media Perspektiven [Zeitschrift] MRRG Melderechtsrahmengesetz idF der Bek. v. 19.4.2002 (BGBl.  I S. 1342), zuletzt geändert durch G v. 28.8.2013 (BGBl. I S. 3458), aufgehoben durch G v. 3.5.2013 (BGBl. I S. 1084) mit Wirkung v. 1.11.2015 mwN mit weiteren Nachweisen NDR-StV Staatsvertrag über den Norddeutschen Rundfunk (NDR) v. 17./ 18.12.1991 (GVOBl. MV 1992 S. 78), zuletzt geändert durch StV v. 1./2.5.2005 (GVOBl. MV S. 264) NdsBestattG [Niedersächsisches] Gesetz über das Leichen-, Bestattungs- und Friedhofswesen v. 8.12.2005 (NdsGVBl. S. 381)

46 NdsGVBl. NdsOVG NdsVBl.

Abkürzungsverzeichnis

Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht Niedersächsische Verwaltungsblätter. Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung n. F. neue Fassung N. F. Neue Folge NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht [Zeitschrift] NMedienG Niedersächsisches Mediengesetz v. 11.10.2010 (NdsGVBl. S. 480), geändert durch G v. 18.2.2016 (NdsGVBl. S. 50) NordÖR Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland npoR Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen Nr., Nrn. Nummer, Nummern NSchG Niedersächsisches Schulgesetz idF v. 3.3.1998 (NdsGVBl. S. 137), zuletzt geändert durch G v. 26.10.2016 (NdsGVBl. S. 226) NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht n.v. [in Zeitschriften und Entscheidungssammlungen im Volltext] nicht veröffentlicht NV, Bd. 328 Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung. Band 328. Stenographische Berichte. Von der 53. Sitzung am 10. Juli 1919 bis zur 70. Sitzung am 30. Juli 1919. Berlin 1920 NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-RR NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht [Zeitschrift] NWVBl. Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter. Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-RR NZA-Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht [Zeitschrift] ÖAKR Österreichisches Archiv für Kirchenrecht [Zeitschrift] OK Ordenskorrespondenz. Zeitschrift für Fragen des Ordenslebens OLG Oberlandesgericht OLGZ Entscheidungen des Oberlandesgerichts in Zivilsachen OVG Berlin Oberverwaltungsgericht Berlin OVG Bremen Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen OVG Hamburg Hamburgisches Oberverwaltungsgericht OVG LSA Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt OVG NRW Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen OVG RP Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz OVGE Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster und für das Land Niedersachsen in­ Lüneburg OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten idF der Bek. v. 19.2.1987 (BGBl. I S. 602), zuletzt geändert durch G v. 21.10.2016 (BGBl. I S. 2372) PreußALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten idF des Publikationspatents v. 5.2.1794 (auch abrufbar unter: http://opinioiuris.de/ quelle/1621 [„Einleitung“], / 1622 [„Erster Theil“], / 1623 [„Zweyter Theil]“)

Abkürzungsverzeichnis PreußEvKirchVerfG

47

[Preußisches] Staatsgesetz, betreffend die Kirchenverfassungen der evangelischen Landeskirchen v. 8.4.1924 (PrGS. S.  221), zuletzt geändert durch G [des Landes Nordrhein-Westfalen] v. 17.6.2003 (GV. NRW. S. 313) PreußKirchAustrittG [Preußisches] Gesetz betreffend den Austritt aus den Kirchen und Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts v. 30.11.1920 (PrGS. 1921 S. 119) PreußKVVG [Preußisches] Gesetz über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens v. 24.7.1924 (PrGS. S. 585), zuletzt geändert durch G [des Landes Nordrhein-Westfalen] v. 17.6.2003 (GV. NRW. S. 313) PreußVU Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat v. 31.1.1850 (Preußische Gesetze S. 17) PStG Personenstandsgesetz v. 19.2.2007 (BGBl.  I S.  122), zuletzt ge­ ändert durch G v. 20.11.2015 (BGBl. I S. 2010) PStG a. F. Personenstandsgesetz idF der Bek. v. 8.8.1957 (BGBl. I S. 1126), zuletzt geändert durch G v. 4.7.2008 (BGBl. I S. 1188), aufgehoben durch G v. 19.2.2007 (BGBl. I S. 122) mit Wirkung v. 1.1.2009 PWI 2016 Hilfsmaßnahmen für die Hochwasserkatastrophe im Mai/Juni 2016; Programm zur Wiederherstellung der Infrastruktur in den Gemeinden des Landkreises Rottal-Inn (Programm Wiederherstellung Infrastruktur Hochwasser 2016 – PWI 2016). Bek. des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr v. 11.7.2016 (Allgemeines Ministerialblatt der Bayerischen Staatsregierung et al. S. 1632) RBB-StV Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Rundfunk­ anstalt der Länder Berlin und Brandenburg v. 25.6.2002 (Bbg­ GVBl.  I S.  138), zuletzt geändert durch StV v. 30.8./11.9.2013 (BbgGVBl. I Nr. 41 S. 1) RdA Recht der Arbeit. Zeitschrift für die Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts RDG Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz) v. 12.12.2007 (BGBl. I S. 2840), zuletzt geändert durch G v. 19.7.2016 (BGBl. I S. 1757) RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens [Zeitschrift] RGBl. Reichsgesetzblatt RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RKEG [Reichs-] Gesetz über die religiöse Kindererziehung v. 15.7.1921 (RGBl. I S. 939), zuletzt geändert durch G v. 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586) Rn. Randnummer, Randnummern RNotZ Rheinische Notar-Zeitschrift Rpfleger Der Deutsche Rechtspfleger [Zeitschrift] r+s recht und schaden. Unabhängige Zeitschrift für Versicherungsrecht und Schadenersatz RSG Religion Staat Gesellschaft. Zeitschrift für Glaubensformen und Weltanschauungen

48 RStV

Abkürzungsverzeichnis

Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag) v. 31.8.1991 idF der Bek. v. 27.7.2001 (BayGVBl. S. 503), zuletzt geändert durch StV v. 3./7.12.2015 (BayGVBl. 2016 S. 52) S. Seite SachenRBerG Gesetz zur Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsgebiet (Sachenrechtsbereinigungsgesetz) v. 21.9.1994 (BGBl. I S. 2457), zuletzt geändert durch G v. 23.7.2013 (BGBl. I S. 2586) SächsBestG Sächsisches Gesetz über das Friedhofs-, Leichen- und Bestattungswesen (Sächsisches Bestattungsgesetz) v. 8.7.1994 (SächsGVBl. S.  1321), zuletzt geändert durch G v. 13.12.2012 (SächsGVBl. S. 725) SächsGVBl. Sächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt SächsPRG Gesetz über den privaten Rundfunk und neue Medien in Sachsen (Sächsisches Privatrundfunkgesetz) idF der Bek. v. 9.1.2001 (Sächs­ GVBl. S. 69), zuletzt geändert durch G v. 29.4.2015 (SächsGVBl. S. 349) SammlG RP Sammlungsgesetz für Rheinland-Pfalz v. 5.3.1970 (GVBl. Rheinland-Pfalz S. 93), zuletzt geändert durch G v. 27.10.2009 (GVBl. Rheinland-Pfalz S. 358) SchlHA Schleswig-Holsteinische Anzeigen. Justizministerialblatt für Schles­ wig-Holstein SchulG NRW Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen v. 15.2.2005 (GV. NRW. S. 102), zuletzt geändert durch G v. 6.12.2016 (GV. NRW. S. 1052) scil. scilicet (lateinisch: „nämlich“) SGb Die Sozialgerichtsbarkeit. Zeitschrift für das aktuelle Sozialrecht SGB III Drittes Buch Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung – v. 24.3.1997 (BGBl.  I S.  594), zuletzt geändert durch G v. 5.1.2017 (BGBl.  I S. 17) SGB IV Viertes Buch Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung – idF der Bek. v. 12.11.2009 (BGBl. I S. 3710), zuletzt geändert durch G v. 11.11.2016 (BGBl. I S. 2500) SGB V Fünftes Buch Sozialgesetzbuch  – Gesetzliche Krankenversicherung – v. 20.12.1988 (BGBl. I S. 2477), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234) SGB VI Sechstes Buch Sozialgesetzbuch  – Gesetzliche Rentenversicherung – idF der Bek. v. 19.2.2002 (BGBl. I S. 754), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234) SGB VII Siebtes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Unfallversicherung – v. 7.8.1996 (BGBl.  I S.  1254), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234) SGB VIII Achtes Buch Sozialgesetzbuch – Kinder- und Jugendhilfe – idF der Bek. v. 11.9.2012 (BGBl. I S. 2022), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234) SGB IX Neuntes Buch Sozialgesetzbuch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen – v. 19.6.2001 (BGBl. I S. 1046), zuletzt ge­ ändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234), aufgehoben durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234) mit Wirkung v. 1.1.2018

Abkürzungsverzeichnis SGB IX n. F.

49

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch – Rehabilitation und Teilhabe von Menschen mit Behinderungen – v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234), in Kraft tretend am 1.1.2018 SGB XI Elftes Buch Sozialgesetzbuch  – Soziale Pflegeversicherung  – v. 26.5.1994 (BGBl. I S. 1014), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234) SGB XII Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch  – Sozialhilfe  – v. 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234) SiegelO Siegelordnung von Jehovas Zeugen in Deutschland, Körperschaft des öffentlichen Rechts, idF v. 18.10.2006 (ABl. von Jehovas Zeugen in Deutschland Nr.  2 S.  1), zuletzt geändert durch G v. 17.6.2009 (ABl. von Jehovas Zeugen in Deutschland Nr. 2 S. 5) SolvV Verordnung zur angemessenen Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Fi­ nanzholding-Gruppen (Solvabilitätsverordnung) v. 6.12.2013 (BGBl. I S. 4168), geändert durch V v. 12.9.2016 (BGBl. I S. 2146) Sp. Spalte st. Rspr. ständige Rechtsprechung StGB Strafgesetzbuch idF der Bek. v. 13.11.1998 (BGBl. I S. 3322), zuletzt geändert durch G v. 22.12.2016 (BGBl. I S. 3150) StPO Strafprozessordnung idF der Bek. v. 7.4.1987 (BGBl. I S. 1074), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3346) StVO Straßenverkehrs-Ordnung v. 6.3.2013 (BGBl. I S. 367), zuletzt geändert durch V v. 16.12.2016 (BGBl. I S. 2938) SUrlV Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen und Bundesbeamte sowie für Richterinnen und Richter des Bundes (Sonderurlaubsverordnung) v. 1.6.2016 (BGBl. I S. 1284) SWR-StV Staatsvertrag über den Südwestrundfunk v. 3.7.2013 (GBl. für Baden-­Württemberg S.  314), geändert durch StV v. 1./9.4.2015 (GBl. für Baden-Württemberg S. 332) ThGl Theologie und Glaube [Zeitschrift] ThürBestG Thüringer Bestattungsgesetz v. 19.5.2004 (ThürGVBl. S. 505), zuletzt geändert durch G v. 8.7.2009 (ThürGVBl. S. 592) ThürGVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt für den Freistaat Thüringen ThürOLG Thüringer Oberlandesgericht ThürOVG Thüringer Oberverwaltungsgericht ThürSolar-Programm Richtlinie des Freistaates Thüringen zur Förderung von Solaranlagen in Thüringer Kommunen (1000-Dächer-Solar-Programm) v. 19.12.2013 (Thüringer Staatsanzeiger 2014 S.  112), geändert am 29.2.2016 (Thüringer Staatsanzeiger S. 545) ThürVBl. Thüringer Verwaltungsblätter. Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung TKG Telekommunikationsgesetz v. 22.6.2004 (BGBl. I S. 1190), zuletzt geändert durch G v. 23.12.2016 (BGBl. I S. 3346) UmwG Umwandlungsgesetz v. 28.10.1994 (BGBl. I S. 3210), zuletzt ge­ ändert durch G v. 24.4.2015 (BGBl. I S. 642) Urt. Urteil

50

Abkürzungsverzeichnis

v. von, vom V Verordnung VA, Bd. 336 Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung. Band  336. Anlagen zu den Stenographischen Berichten. Nr. 391. Mündlicher Bericht des 8. Ausschusses [Verfassungsausschuss (VA)] über den Entwurf einer Verfassung des Deutschen Reichs. Nr. 59 der Drucksachen. Berlin 1920 VAG Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) v. 1.4.2015 (BGBl.  I S.  434), zuletzt geändert durch G v. 26.7.2016 (BGBl. I S. 1824) Verf. BB Verfassung des Landes Brandenburg v. 20.8.1992 (BbgGVBl.  I S. 298), zuletzt geändert durch G v. 18.3.2015 (BbgGVBl. I Nr. 6 S. 1) Verf. BW Verfassung des Landes Baden-Württemberg v. 11.11.1953 (GBl. für Baden-Württemberg S. 173), zuletzt geändert durch G v. 1.12.2015 (GBl. für Baden-Württemberg S. 1032) Verf. HE Verfassung des Landes Hessen v. 1.12.1946 (GVBl. für das Land Hessen S. 229), zuletzt geändert durch G v. 29.4.2011 (GVBl. für das Land Hessen I S. 182) Verf. LSA Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt v. 16.7.1992 (GVBl. LSA S. 600), zuletzt geändert durch G v. 5.12.2014 (GVBl. LSA S. 494) Verf. RP Verfassung für Rheinland-Pfalz v. 18.5.1947 (GVBl. RheinlandPfalz S. 209), zuletzt geändert durch G v. 8.5.2015 (GVBl. Rheinland-Pfalz S. 35) Verf. SL Verfassung des Saarlandes v. 15.12.1947 (Abl. des Saarlandes S. 1077), zuletzt geändert durch G v. 13.7.2016 (Abl. des Saarlandes S. 710) Verf. SN Verfassung des Freistaates Sachsen v. 27.5.1992 (SächsGVBl. S. 243), geändert durch G v. 11.7.2013 (SächsGVBl. S. 502) VerfGHE Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs VergabeR Vergaberecht. Zeitschrift für das gesamte Vergaberecht VermAnlG Gesetz über Vermögensanlagen (Vermögensanlagengesetz) v. 6.12.2011 (BGBl. I S. 2481), zuletzt geändert durch G v. 18.7.2016 (BGBl. I S. 1666) VersR Versicherungsrecht. Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungsund Schadensrecht VerwArch. Verwaltungsarchiv. Zeitschrift für Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik VG Verwaltungsgericht VGH BW Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg VGHE Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs VOB/B Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil  B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen – Ausgabe 2016. V. 31.7.2009 (Bundesanzeiger S. 3549), zuletzt geändert durch Bek. v. 7.1.2016 (Bundesanzeiger Amtlicher Teil 19.1.2016 B3) VR Verwaltungsrundschau. Zeitschrift für Verwaltung in Praxis und Wissenschaft

Abkürzungsverzeichnis VRG

VSSR VVDStRL VwGO VwV-Ambulante Hilfen

VwVfG WDR-G

WiVerw. WM WPflG WRV WürttKirchG

WuM WuSolvV

ZDF-StV

ZDG

ZensG 2011 ZevKR ZInsO ZKF ZPO ZRG KA ZRP

51

Gesetz zur Förderung von Vorruhestandsleistungen (Vorruhestandsgesetz) v. 13.4.1984 (BGBl. I S. 601), zuletzt geändert durch G v. 22.12.2005 (BGBl. I S. 3686) Vierteljahresschrift für Sozialrecht Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechts­ lehrer Verwaltungsgerichtsordnung idF der Bek. v. 19.3.1991 (BGBl.  I S. 686), zuletzt geändert durch G v. 22.12.2016 (BGBl. I S. 3106) Verwaltungsvorschrift des Sozialministeriums [des Landes BadenWürttemberg] zur Förderung der ambulanten Hilfen v. 22.12.2011 (Gemeinsames Amtsblatt des Landes Baden-Württemberg 2012 S. 29) Verwaltungsverfahrensgesetz idF der Bek. v. 23.1.2003 (BGBl.  I S. 102), zuletzt geändert durch G v. 18.7.2016 (BGBl. I S. 1679) Gesetz über den „Westdeutschen Rundfunk Köln“ (WDR-Gesetz) idF der Bek. v. 25.4.1998 (GV. NRW. S.  265), zuletzt geändert durch G v. 6.12.2016 (GV. NRW. S. 1052) Wirtschaft und Verwaltung. Vierteljahresbeilage zum Gewerbe­ archiv Wertpapier-Mitteilungen. Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Wehrpflichtgesetz idF der Bek. v. 15.8.2011 (BGBl. I S. 1730), zuletzt geändert durch G v. 20.11.2014 (BGBl. I S. 1738) Verfassung des Deutschen Reiches v. 11.8.1919 (RGBl. S. 1383), zuletzt geändert durch G v. 17.12.1932 (RGBl. I S. 547) [Württembergisches] Gesetz über die Kirchen v. 3.3.1924 (RegBl. für Württemberg S.  93), zuletzt geändert durch G v. 30.5.1978 (GBl. für Baden-Württemberg S. 286) Wohnungswirtschaft & Mietrecht [Zeitschrift] Verordnung über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung (Wohnungsunternehmen-Solvabilitätsverordnung) v. 6.12.2013 (BGBl. I S. 4238) ZDF-Staatsvertrag v. 31.8.1991 idF der Bek. v. 27.7.2001 (BayGVBl. S.  552), zuletzt geändert durch StV v. 3./7.12.2015 (BayGVBl. 2016 S. 52) Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) idF der Bek. v. 17.5.2005 (BGBl. I S. 1346), zuletzt geändert durch G v. 29.6.2015 (BGBl. I S. 1061) Gesetz über den registergestützten Zensus im Jahre 2011 (Zensusgesetz 2011) v. 8.7.2009 (BGBl. I S. 1781) Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Kommunalfinanzen Zivilprozessordnung idF der Bek. v. 5.12.2005 (BGBl. I S. 3202), zuletzt geändert durch G v. 21.11.2016 (BGBl. I S. 2591) Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Kanonistische Abteilung Zeitschrift für Rechtspolitik

52 ZSR ZStV ZUM ZUM-RD

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für Stiftungs- und Vereinswesen Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Rechtsprechungsdienst

1. Teil

Einleitung § 1 Einführung „Die Zeiten, in denen das Staatskirchenrecht die Krone der Jurisprudenz war, sind gründlich vorbei. Heute arbeitet sich ein heller Kopf in diesen Bereich in drei Wochen ein. Selbst vom Sport muss man, will man ihn durch politische Entscheidungen fördern, mehr verstehen als, um das Religiöse zu fördern, vom Staats­ kirchenrecht.“ Martin Walser1

Der zitierte helle Kopf hat heute in der Tat vielerlei Möglichkeiten, sich über das traditionell als Staatskirchenrecht bezeichnete Rechtsgebiet des staatlichen Religionsrechts zügig und doch umfassend zu informieren. Dabei können als erster Einstieg die immer zahlreicher werdenden einschlägigen Lehrbücher und Kommentierungen des Art.  140 GG sowie Beiträge in diversen Handbüchern dienen. Zumindest bei flüchtiger Betrachtung kann man schnell den Eindruck gewinnen, dass überall – von Nuancen abgesehen – dasselbe geschrieben steht. Das gilt auch und insbesondere für die Frage nach den maßgeblichen verfassungsrechtlichen Grundlagen der Rechtsstellung von Kirchen und anderen Religionsgemeinschaften: Genannt und erörtert werden vornehmlich Art. 140 GG/Art. 137 Abs.  3 Satz 1 WRV („Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.“) und Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV („Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit sie solche bisher waren.“). Den Gewährleistungsbereichen dieser Verfassungsnormen werden allerhand Rechte und Rechtsinstitute zugeordnet: Man qualifiziert die jeweilige, den Religionsgemeinschaften mutmaßlich zustehende Rechtsposition als Gegenstand gions­ des religionsgemeinschaftlichen2 Selbstbestimmungsrechts bzw. des reli­ 1

Finks Krieg, S. 304. Der in dieser Abhandlung durchgehend (aber nicht ausnahmslos [z. B. „Kirchensteuer“]) praktizierte Sprachgebrauch mit Verwendung des Adjektivs „religionsgemeinschaftlich“ statt „kirchlich“ soll als „Bemühen […] um eine möglichst neutrale Diktion“ (H. Weber, EssG 48 [2015], 133 [133]) verstanden werden und nicht etwa den Eindruck erwecken, „als sei hier das Wort ‚Kirche‘ inzwischen verpönt“ (so die Kritik von Muckel, EssG 48 [2015], 107 [122], an den neutralen Formulierungen in BVerwGE 144, 171). Ein konsequent neutraler Sprachgebrauch („religionsgemeinschaftlich“) findet sich bei Classen, Religionsrecht, passim; Unruh, Religionsverfassungsrecht, passim. 2

54

1. Teil: Einleitung

gemein­schaftlichen Körperschaftsstatus. Damit wird die fragliche Rechtsposition zumeist auch dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 bzw. Abs. 5 Satz 1 WRV unterstellt. So führt man etwa die Befreiung entweder aller oder nur der körperschaftlich verfassten Religionsgemeinschaften von bestimmten gesetzlichen Bindungen in zahlreichen Fällen unmittelbar auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV zurück: Demnach genießen Religionsgemeinschaften Ausnahmen und sonstige, oft nur ihnen zugestandene Freiräume z. B. im Arbeits- und Kündigungsschutzrecht, im Insolvenzrecht und im bürgerlichen Vereinsrecht. Daneben wird Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als verfassungsrechtliche Grundlage mannigfacher Bevorrechtigungen korporierter Religionsgemeinschaften angesehen. Zu diesen sogenannten klassischen Körperschaftsrechten zählt man für gewöhnlich die Dienstherrnfähigkeit, die Disziplinargewalt, das Besteuerungsrecht, das Parochialrecht, die Organisationsgewalt sowie die Befugnis zur Widmung öffentlicher Sachen. Überdies sollen auch weitere, einem „Privilegienbündel“ zugeordnete Vergünstigungen, Schutz- und Beteiligungsrechte mit dem religionsgemeinschaftlichen Körperschaftsstatus in Zusammenhang stehen, wie z. B. Gebührenbefreiungen, Beurkundungsbefugnisse, Vereidigungsrechte und Datenübermittlungsansprüche. Schließlich führt man bei Religionsgemeinschaften auch die Innehabung gewisser Rechtspositionen in der Gesellschaft, wie z. B. Mitwirkungsrechte im Rundfunk und beim Religionsunterricht, auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. auf den Körperschaftsstatus zurück. Aus der Körperschaftsgarantie resp. -stellung werden von der vorherrschenden Meinung jedoch nicht nur konkrete Rechte zugunsten, sondern – in geringem Umfang  – auch Bindungen und Pflichten zulasten korporierter Reli­ gionsgemeinschaften abgeleitet, wie etwa eine Grundrechtsbindung und die Haftungspflicht gemäß § 839 BGB/Art. 34 GG. Stellt sich die Frage, warum eine körperschaftlich verfasste Religionsgemeinschaft dieses oder jenes Recht habe, warum sie dieser oder jener gesetzlichen Bindung (nicht) unterliege, so geht man heutzutage kein Risiko ein, wenn man kurzerhand auf Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1, Abs.  5 Satz 1 WRV bzw. auf das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht resp. den religionsgemeinschaftlichen Körperschaftsstatus verweist. Die Wahrscheinlichkeit ist recht hoch, dass auch die vorherrschende Meinung jene Verfassungsnormen bzw. deren Schutzgüter zur rechtlichen Begründung und Rechtfertigung von Befugnissen und Befreiungen korporierter Religionsgemeinschaften bemüht. Auch wer mit der vorherrschenden Meinung im staatlichen Religionsrecht nicht vertraut ist, kann mit einiger Sicherheit davon ausgehen, dass er auf fast jede Frage die richtige Antwort („Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 WRV“) parat hat: Dieses oder jenes ist so, weil es eine eigene Angelegenheit der Religionsgemeinschaft ist (synonym: weil es sich bei der betreffenden, indes ggf. unliebsamen Rechtsvorschrift um kein „für alle geltendes Gesetz“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV handelt) und/oder weil die betreffende Religionsgemeinschaft eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Gerade Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5

§ 1 Einführung

55

Satz 1 WRV wurde so von der vorherrschenden Meinung seit Mitte der 1960er Jahre zum Dreh- und Angelpunkt weiter Teile des staatlichen Religionsrechts ausgebaut – jedoch in mancher Hinsicht zu Unrecht, wie in dieser Untersuchung zu zeigen sein wird. Die hier im Mittelpunkt des Interesses stehenden Körperschaftsrechte und die sonstigen mit dem Körperschaftsstatus tatsächlich oder mutmaßlich verbundenen Rechtspositionen stellen freilich nur einen Teilausschnitt des nach vorherrschender Meinung reichen Sinngehalts von Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV dar. Zur richtigen Einordnung des Stellenwerts jener Rechte im Gesamtgefüge des Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV soll vorab in aller Kürze und nur der Vollständigkeit halber ein knapper Überblick über die möglichen Bedeutungsschichten des Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV bzw. über Sinn und Zweck des Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften3 gegeben werden.

A. Die rechtliche Bedeutung von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV: Sinn und Zweck des Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften – Ein Überblick V. Campenhausen hat in vielen Abhandlungen einleitend festgestellt: „Dass die Titulierung der Kirchen und zahlreicher anderer Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht präzise ist und die Rechtslage mehr verdunkelt als erhellt, ist seit langem anerkannt und unbestritten.“4 Dementsprechend wurde der Körperschaftsstatus auch als „rätselhafter Ehrentitel“ (Smend)5 und als „die Crux der staatskirchenrechtlichen Problematik der Gegenwart“ (Hesse)6 bezeichnet. Das zeugt von den Schwierigkeiten, die rechtliche Bedeutung von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. Sinn und Zweck des Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften zu erfassen.

3 Bzw. Weltanschauungsgemeinschaften; diese sind den Religionsgemeinschaften kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 7 WRV generell (und damit auch hinsichtlich der Körperschaftsgarantie)  „gleichgestellt“. Demgemäß gelten die nachfolgenden Ausführungen in gleicher Weise  – mutatis mutandis  – auch für den Körperschaftsstatus von Weltanschauungsgemeinschaften resp. für korporierte Weltanschauungsgemeinschaften. 4 Zuletzt v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 198. Ebenso v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 127. Erstmals v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (278). 5 ZevKR 1 (1951), 4 (9). 6 ZevKR 11 (1964/65), 337 (357).

56

1. Teil: Einleitung

I. Individueller und institutioneller Bestandsschutz „Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit sie solche bisher waren“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV). Demgemäß wird allen  – aber auch nur solchen  – Religionsgemeinschaften, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Weimarer Reichsverfassung, also am 11. August 1919,7 als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfasst waren, dieses Organisa­ tionsstatut für die Zukunft verfassungskräftig garantiert und der Verfügungsmacht von einfachem Gesetzgeber und Exekutive entzogen. Neben diesen individuellen, der einzelnen altkorporierten Religionsgemeinschaft zugute kommenden Bestandsschutz tritt eine institutionelle Absicherung des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus als Organisationsform für Religionsgemeinschaften: Zum einen gewährt Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 2 WRV nichtkorporierten Religionsgemeinschaften unter gewissen Voraussetzungen einen Anspruch auf Verleihung des Körperschaftsstatus. Zum anderen bestimmt Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 3 WRV, dass beim Zusammenschluss „öffentlich-rechtliche[r] Religionsgesellschaften zu einem Verbande […] auch dieser Verband eine öffentlich-rechtliche Körperschaft“ „ist“, und zwar automatisch, d. h. ohne weitere staatliche Mitwirkung.8 Daher ist es dem einfachen Gesetzgeber verwehrt, nichtkorporierten oder einen Zusammenschluss anstrebenden korporierten Religionsgemeinschaften die Rechtsform der öffentlich-rechtlichen Körperschaft generell vorzuenthalten oder die Möglichkeit des Körperschaftserwerbs für Religionsgemeinschaften per se abzuschaffen. Angesichts dessen erweist sich Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV als eine „Verbindung der Garantie eines status quo mit institutioneller Garantie“9 und damit als „die Rechtsformgarantie der Verfassung für kirchliche Körperschaften“10.

7

Zur Maßgeblichkeit dieses Stichtags siehe BVerfGE 102, 370 (371); Demel, Gebrochene Normalität, S. 170 ff. („Zeitsprung“); Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (573); Germann, BeckOK GG, Art.  140 Rn.  70, 70.1; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  140 GG/Art.  137 WRV Rn. 63. Anders BVerwGE 105, 255 (262): „Gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV sind alle Religionsgemeinschaften […], die bereits vor dem Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung Körperschaften des öffentlichen Rechts waren oder denen dieser Status unter der Geltung der Weimarer Reichsverfassung verliehen worden ist, weiterhin Körperschaften des öffentlichen Rechts“ (Hervorhebung nicht i.O.). Folgend Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 20 Anm. 14, anders indes S. 111 f. Enger Classen, Religionsrecht, Rn. 309, der auf das „Inkrafttreten des Grundgesetzes“ abstellt. 8 Siehe dazu unten § 24 D. III. 9 C. Schmitt, HdbDtStR II, S. 572 (594, 597). Ebenso Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (553, 555, 573); Magen, Körperschaftsstatus, S.  204 f.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 549 f. Siehe auch Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 281 f.; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 367: Einrichtungsgarantie. 10 BVerwGE 68, 62 (65). Ebenso BGHZ 148, 307 (312).

§ 1 Einführung

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II. Relativierung des Trennungsprinzips und Ausschluss einer besonderen Staatsaufsicht Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  1 WRV („Es besteht keine Staatskirche.“) wird heute gemeinhin als Gebot der Trennung von Staat und Religionsgemeinschaften in der Wurzel, d. h. in organisatorischer und inhaltlicher Hinsicht, verstanden.11 Eine weitergehende, laizistische Sichtweise, die in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 1 WRV das Modell einer radikalen Trennung von Staat und Religionsgemeinschaften verankert sähe, ist durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV ausgeschlossen. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV gewährleistet ein Staat und Religionsgemeinschaften verbindendes Element, eine dem staatlichen Recht zugehörige Organisationsform. Der zwischen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 1 und Abs. 5 WRV offenkundig bestehende Gegensatz12 kann und muss daher im Wege der Herstellung praktischer Konkordanz so aufgelöst werden, dass beide Regelungen eine miteinander verträgliche Bedeutung gewinnen: Angesichts von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV erlaubt und verlangt Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 1 WRV keine radikale Trennung von Staat und Religionsgemeinschaften, fordert aber deren organisatorische Scheidung und verbietet damit eine Eingliederung (auch) von (korporierten) Religionsgemeinschaften in die Staatsorganisation sowie die Ausübung einer besonderen Staatsaufsicht über sie, so dass auch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV eine solche organisatorische Eingliederung korporierter Religionsgemeinschaften nicht legitimieren oder bewirken kann. Dies ist seit langem unstreitig. So konnte das Bundesverfassungsgericht bereits früh feststellen: Die im Körperschaftsstatus zum Ausdruck kommende „Kennzeichnung der Rechtsstellung der Kirchen [bedeutet] keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften, die in den Staat organisch eingegliederte Verbände sind, sondern nur die Zuerkennung eines öffentlichen Status, der sie zwar über die Religionsgesellschaften des Privatrechts erhebt, aber keiner besonderen […] Staatsaufsicht unterwirft.“13 Der zuerst an den Landeskirchen entwickelte14 Begriff der „öffentlichen Korporation“ (Körperschaft des öffentlichen Rechts) trifft auf korporierte Religionsgemeinschaften nicht mehr zu; sie sind keine Körperschaften des öffentlichen Rechts im üblichen, verwaltungs- und staatsorganisationsrechtlichen Sinne: Sie nehmen keine  – bzw. allenfalls in nicht-typusprägenden Randbereichen  – staatliche Aufgaben mit hoheitlichen Mitteln unter staatlicher Aufsicht war. Ebenso 11

Siehe v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 90 ff. Siehe bereits Giese, AöR 46 (1924), 1 (34): „Abgrund“. Anders Trapp, Religiöse Neutralität, S. 57: „Abs. 5 [betone] – in gewisser Weise in Fortsetzung des Art. 137 Abs. 1 WRV – die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Kirchen vom Staat“. 13 BVerfGE 18, 385 (386 f.). Ebenso BVerfGE 30, 415 (428); 66, 1 (19 f.); 102, 370 (388); BVerfG, NJW 2009, 1195 (1195). 14 Siehe Endrös, Quellensammlung, S. 25 f., 31, 123 et passim (folgend Demel, Gebrochene Normalität, S. 33 ff.); J. Heckel, Die Geschichte der Körperschaftsfrage, S. 169 (171). 12

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1. Teil: Einleitung

wenig wie die mutmaßlich als Ausübung öffentlicher Gewalt zu qualifizierende Entscheidung über die Vergabe von Sendezeiten an politische Parteien die darüber befindende öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt zu einer „echten“ Anstalt des­ öffentlichen Rechts im verwaltungsrechtlichen Sinne macht, folgt aus der punktuellen, peripheren Wahrnehmung von Staatsaufgaben bzw. -gewalt durch korporierte Religionsgemeinschaften deren Einordnung in die Kategorie der „echten“ Körperschaften des öffentlichen Rechts. Die korporierte Religionsgemeinschaft ist eine öffentlich-rechtliche Körperschaft sui generis, eine Körperschaft (des öffentlichen Rechts) im nur formellen Sinne, ja der Prototyp einer atypischen Körperschaft, so wie die öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt „das typische Beispiel einer untypischen Anstalt“15 ist: Für beide, öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaft wie öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt, ist die Staatsfreiheit charakte­ ristisch und einer der Gründe, warum sie keine juristischen Personen des öffentlichen Rechts im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne sein können. III. Hervorhebung der öffentlichen Bedeutung Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. der Körperschaftsstatus soll die Zuerkennung eines öffentlichen Status bewirken und von Verfassungs wegen die Anerkennung enthalten, dass die korporierten Kirchen zu den Gebilden des öf­ fentlichen Bereichs gehören, mithin „Potenzen des Öffentlichen“ sind. Dazu später mehr.16 IV. Charakterisierung des Verhältnisses von Staat und Religionsgemeinschaften Nach vorherrschender Meinung bringt der Körperschaftsstatus die Religionsgemeinschaften in ein „besonderes Verhältnis zum Staat“, ja in die „Nähe zum Staat“17: „Die staatskirchenrechtliche Funktion des Körperschaftsstatus“ soll darin bestehen, „die korporierten Religionsgemeinschaften in ein partnerschaftliches, auf

15 Diese 1969 von Tsatsos geprägte Formulierung wird aufgegriffen von Bethge, Die verfassungsrechtliche Position, S. 53. 16 Siehe unten § 20. 17 Muckel, JURA 2001, 456 (461); ders., Stimmen der Zeit 219 (2001), 463 (471). Ebenso BVerwGE 105, 117 (125); Hillgruber, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  213 (220); ders., KuR 2011, 225 (239); Janssen, FS Hollerbach, S.  707 (716, 726); Konrad, FS Scholz, S. 1097 (1116); Lutz-Bachmann, Mater rixarum?, S. 271, 446; Quaas, NVwZ 2009, 1400 (1401); Reupke, KuR 1997, 91 (102); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 67; Tillmanns, DÖV 1999, 441 (447); Wallkamm, Muslimische Gemeinden, S.  239, 241. Weitergehend Wilms, NJW 2003, 1083 (1086): Der Körperschaftsstatus erhebe eine Religionsgemeinschaft „in die Sphäre der Integriertheit in die Staatsstruktur“.

§ 1 Einführung

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Kooperation angelegtes Verhältnis zum Staat zu bringen“18. Im Hinblick auf diesen „kooperativen, Staat und Kirche verbindenden Aspekt des Körperschaftsstatus“19 betrachtet man die Korporationsqualität als „Kooperationsvehikel“20, als ein „Kooperationsangebot des Staates“21, als Ausdruck eines „status cooperationis“22. Dem­ gemäß wird die „gemeinwohlorientierte Kooperation mit dem Staat“ als „eigentliche Rechtfertigung des Körperschaftsstatus“ angesehen23: „Die Religionsgesellschaften […] sind im und durch den Korporationsstatus mit dem Staat verbunden zum gemeinsamen Dienst für das Wohl der Allgemeinheit.“24 Man ist der Auffassung, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV treffe eine positive „Entscheidung über die Gemeinwohldienlichkeit von Religionsgemeinschaften“25 und beinhalte damit eine „verfassungsunmittelbare Gemeinwohlunterstellung zugunsten der Kirchen“26. Die Gemeinwohldienlichkeit bzw. -verträglichkeit des Verhaltens korporierter Reli­ gions­gemein­schaften wird als „Verfassungserwartung“ qualifiziert.27 Diese auch 18 Muckel, Stimmen der Zeit 219 (2001), 463 (471, 473, 476 f.). Ebenso ders., Der Staat 38 (1999), 569 (590, 592 f.); Thüsing, DÖV 1998, 25 (27). In der Sache ebenso Droege, Die delegierte Steuerhoheit, S. 23 (31); Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 216; Janssen, FS Hollerbach, S.  707 (724 ff.); Kästner, in: BK, Art.  140 Rn.  361; Korioth, GS Jeand’Heur, S. 221 (241); ders., FS Badura, S. 727 (743 f.). A. A. Magen, Körperschaftsstatus, S. 148 ff. Anders akzentuierend auch BVerfGE 102, 370 (396): Es könne „nicht Ziel einer Verleihung des Körperschaftsstatus sein, eine Religionsgemeinschaft durch Privilegien zur Kooperation mit dem Staat anzuhalten“ (dazu zutreffend Starski, KuR 2016, 51 [64]). 19 Tillmanns, FS Rüfner, S. 919 (924). 20 Starski, KuR 2016, 51 (64). 21 BVerwGE 105, 117 (121, 124 f.). Folgend Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 155. 22 Hillgruber, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 213 (220); ders., KuR 2011, 225 (231, 238 f.); Starski, KuR 2016, 51 (64); Tillmanns, FS Rüfner, S. 919 (924). Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1047), verlangt als Voraussetzung für die Erteilung von Religionsunterricht ebenfalls einen „status cooperationis“, der „auf Seiten der Religionsgemeinschaft nur in der Rechtsstellung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (Art. 137 Abs. 5 WRV) zum Ausdruck“ komme. Trapp, Religiöse Neutralität, S. 59, 81, 182 ff., sieht im Körperschaftsstatus den „Anknüpfungspunkt für Kooperationsentscheidungen“ des Staates und einen „Kooperationsbereich“. 23 Hillgruber, NVwZ 2001, 1347 (1350); ders., Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 213 (217); ders., KuR 2011, 225 (244). Ähnlich BVerwGE 105, 117 (123); Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 97; Tillmanns, DVBl. 2002, 336 (338). 24 Hillgruber, NVwZ 2001, 1347 (1354). Ebenso ders., Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 213 (221). Ähnlich Brenner, Die Kirchen als Körperschaften, S. 43 (44): Die Körperschaftsgarantie verdeutliche, dass Staat und korporierte Religionsgemeinschaften in „fast schon symbiotischer Weise aufeinander angewiesen sind“. 25 Magen, Körperschaftsstatus, S.  169. Siehe auch Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 155: Die Gemeinwohldienlichkeit sei „Merkmal“ der Religionskörperschaften. 26 Magen, Körperschaftsstatus, S. 170. Siehe auch dens., aaO, S. 180 ff., 295: „Anerkennung der Gemeinnützigkeit von Religionsgemeinschaften durch den Körperschaftsstatus“, „Interpretation des Körperschaftsstatus als Gemeinwohlförderung“. 27 Hillgruber, NVwZ 2001, 1347 (1354); ders., Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 213 (223); Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 405; Magen, Körperschaftsstatus, S. 186, 295. Grundlegend zu verfassungsstaatlichen Erwartungen an die Kirche Isensee, EssG 25 (1991), 104 (passim); daran anschließend Muckel, EssG 48 (2015), 107 (111 ff., 115, 128), mit der Feststellung, BVerfGE 102, 370 (390 [„Wertentscheidungen“]), lasse „die Verfassungserwartungen, die mit dem Körperschaftsstatus […] verknüpft sind, anklingen“.

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1. Teil: Einleitung

sogenannte „Gemeinwohlerwartung“ wiederum soll der Körperschaftsgarantie des Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV als Ratio zugrunde liegen.28 Man betont „die mit dem Körperschaftsbegriff verbundene, sozial akzentuierte Gemeinwohlerwartung“, „die Erwartung eines von Mitverantwortung getragenen Gemeinwohlengagements, das über eine bloße Mitgliederdienlichkeit hinausgeht“29: „Der Körperschaftsstatus ist insoweit Ausdruck einer ‚institutionalisierten Verfassungserwartung‘, dass […] Religionsgemeinschaften zur gesellschaftlichen Einheitsbildung einen förderlichen Beitrag leisten.“30 „Der Staat honoriert […] mit dem Körperschaftsstatus für Religionsgemeinschaften deren vielfältige Arbeit im Dienste des Gemeinwohls. Der Staat anerkennt, dass […] auch die Kirchen und andere Religionsgemeinschaften sich um das Gemeinwohl verdient machen.“31 Um eben dies auch für die Zukunft zu sichern, wird Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV als „institutionalisierte Verfassungserwartung“32 qualifiziert. Beim Körperschaftsstatus handele es sich damit um eine staatliche „Honorierung und Subventionierung gemeinwohlorientierter sozialer Dienste“ korporierter Religionsgemeinschaften.33 Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV und die Verleihung der Körperschaftsqualität werden so zum Ausdruck einer staatlichen „Grundrechtssubventionierung“34 und „positiven Religionspflege“35; der Körperschaftsstatus erscheint als „staatliches Gütesiegel“36, 28 Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 366, 378; Magen, Körperschaftsstatus, S. 186; Tillmanns, DÖV 1999, 441 (449). Ähnlich Hillgruber, NVwZ 2001, 1347 (1354); ders., Der öffentlichrechtliche Körperschaftsstatus, S. 213 (223); Schrooten, Gleichheitssatz, S. 170 f., 173. Ablehnend Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 69. 29 Tillmanns, DÖV 1999, 441 (449, 452). 30 v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  132, unter Bezugnahme auf Meyer-­ Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (318 ff.). Ebenso P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (667). Folgend Demel, Gebrochene Normalität, S. 24. 31 Muckel, Der Staat 38 (1999), 569 (588). Ebenso ders., Stimmen der Zeit 219 (2001), 463 (471). Folgend Brenner, Die Kirchen als Körperschaften, S.  43 (48). Ähnlich Korioth/­ Engelbrecht, OK 2007, 139 (153, 164); dies., AfkKR 176 (2007), 102 (129, 148); Masing, Die Formen der Religionsgesellschaften, S. 105 (116); Röger, FS Rüfner, S. 749 (757); Tillmanns, DVBl. 2002, 336 (338). 32 Grundlegend Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (318 ff.). 33 Grundlegend Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (322 ff.). Ähnlich Morlok/Heinig, NVwZ 1999, 697 (698, 701); Uhle, FS Isensee, S. 1033 (1051). 34 H. Weber, RSG 2 (2001), 47 (53). Ebenso Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 274; Morlok/Heinig, NVwZ 1999, 697 (700). 35 BVerwGE 105, 117 (120); v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 205; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 136; Hollerbach, JZ 1997, 1117 (1117); Link, ZevKR 43 (1998), 1 (16, 22 f.); Morlok/Heinig, NVwZ 1999, 697 (701); Muckel, Die Verleihung der Körperschaftsrechte, S. 435 (441 f.); Müller-Volbehr, ZRG KA 86 (2000), 367 (370). 36 Hillgruber, KuR 2011, 225 (225, 246); Muckel, Stimmen der Zeit 219 (2001), 463 (478); Wilms, NJW 2003, 1083 (1087). Ähnlich Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S.  17, und ders., Körperschaftsstatus, S.  287: „Glaubens-TÜV“; Spielbauer, Der öffentlichrechtliche Körperschaftsstatus, S.  189: „rechtliches Gütesiegel“; Wallkamm, Muslimische Gemeinden, S.  241 f.: „Unbedenklichkeitsbescheinigung“; Weiß, KritV 2000, 104 (105): „staatliches Qualitätssiegel“. Kritisch Renck, DÖV 2002, 56 (61). Ablehnend Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 271.

§ 1 Einführung

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das den damit ausgestatteten Religionsgemeinschaften ein besonderes Ansehen in der Öffentlichkeit37, einen „erheblichen Prestigegewinn“38 vermittelt. Man ist geneigt, all das auf die „symbolische Kraft des Körperschaftsstatus“39 zurückzuführen. Mit dieser Auswahl aus dem im heutigen Schrifttum zu findenden reichhaltigen Repertoire an pathetischen Formulierungen, die allesamt von einer „feinsinnigen Korporationspoesie“40 zeugen, soll es hier sein Bewenden haben. Den damit zusammenhängenden Fragen kann im Folgenden aufgrund der thematischen Beschränkung dieser Untersuchung auf die Betrachtung der klassischen Körperschaftsrechte und sonstiger Vergünstigungen öffentlich-rechtlicher Religionsgemeinschaften nicht weiter nachgegangen werden. V. Anerkennung der Rechtstreue „Eine Religionsgemeinschaft, die Körperschaft des öffentlichen Rechts werden will, muss rechtstreu sein. Sie muss die Gewähr dafür bieten, dass sie das geltende Recht beachten […] wird. […] Eine Religionsgemeinschaft, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts erwerben will, muss insbesondere die Gewähr dafür bieten, dass ihr künftiges Verhalten die in Art. 79 Abs. 3 GG umschriebenen fundamentalen Verfassungsprinzipien, die dem staatlichen Schutz anvertrauten Grundrechte Dritter sowie die Grundprinzipien des freiheitlichen Religions- und Staatskirchenrechts des Grundgesetzes nicht gefährdet.“41

Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts wird die Rechtstreue im Schrifttum als „sachlicher Gehalt“ des Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften angesehen.42 Man betrachtet die staatliche „Anerkennung der Rechtstreue als expressive Funktion des Körperschaftsstatus“43: Mit der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts stelle der Staat ein „eta 37 F. Hammer, Rechtsfragen der Kirchensteuer, S. 259; Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 13; Tillmanns, DÖV 1999, 441 (444). 38 Muckel, Der Staat 38 (1999), 569 (578); ders., Stimmen der Zeit 219 (2001), 463 (467); ders., JURA 2001, 456 (457). Ebenso Demel, Gebrochene Normalität, S. 23; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art.  140 GG/Art.  137 WRV Rn.  21; Hillgruber, KuR 2011, 225 (243, 246);­ Korioth, GS Jeand’Heur, S. 221 (238); Magen, Körperschaftsstatus, S. 119, 223, 299; Reupke, KuR 1997, 91 (94, 103); Tillmanns, DÖV 1999, 441 (444, 450); Wilms, NJW 2003, 1083 (1087). Ähnlich Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 270 f.: „symbolische Prämierung“. 39 Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 126. Ähnlich Czermak, Religion und Weltanschauung, S. 211; Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 15; Schrooten, Gleichheitssatz, S. 157. 40 Renck, RSG 6 (2005), 97 (102). Siehe ferner dens., aaO, S. 103 („inhaltsschwache Paraphrasen“), S. 106 („pathetischer Duktus“), S. 114 f. („ideale Verbrämung“, „Mystifizierung“); dens., BayVBl. 2009, 297 (298): „Poesie und Phantasie“. 41 BVerfGE 102, 370 (390, 392). 42 Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 16, der insofern zwar vom „Öffentlichkeitsstatus“ spricht, aber den Körperschaftsstatus meint. 43 Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 18.

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1. Teil: Einleitung

bliertes Zeichen bereit […], um die Zugehörigkeit einer Religionsgemeinschaft zur rechtsstaatlichen Ordnung zum Ausdruck zu bringen“44; denn die Verleihung des Körperschaftsstatus an eine Religionsgemeinschaft belege, „dass ihre Rechtstreue in einem rechtsstaatlichen Verleihungsverfahren […] vorab sorgfältig geprüft worden ist“45. In dieser „Anerkennung der Rechtstreue“ wird die „zeichenhafte Bedeutung des Körperschaftsstatus“ gesehen.46 Jeder staatliche Rechtsakt, dessen Erlass an die Erfüllung von Voraussetzungen geknüpft ist, hat die „Funktion“, das Vorliegen eben jener Voraussetzungen zu bestätigen, quasi „anzuerkennen“. Indes wird  – soweit ersichtlich  – nirgends die Auffassung vertreten, dass die „Funktion“ etwa einer Baugenehmigung darin zu sehen sei, dass die staatliche Bauaufsichtsbehörde mit und in ihr die Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften „anerkenne“. Dies hindert freilich nicht, die „Anerkennung der Rechtstreue als […] Funktion des Körperschaftsstatus“47 von Religionsgemeinschaften anzusehen, wenngleich damit wenig gewonnen ist. Im Übrigen „anerkennt“ der Staat mit der Verleihung des Körperschaftsstatus an bislang privatrechtlich verfasste Religionsgemeinschaften nicht nur deren Rechtstreue, sondern auch das Vorliegen der übrigen, geschriebenen Verleihungsvoraussetzungen, nämlich, dass die Religionsgemeinschaft „durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer biete[t]“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV). Daraus eine entsprechende „Funktion“ des Körperschaftsstatus abzuleiten, brächte aber ebenfalls keinen Erkenntnisgewinn. Als wenig ertragreich erweist sich somit der „Ansatz, das Telos des Körperschaftsstatus aus den Voraussetzungen, an die dessen Verleihung geknüpft ist, zu rekonstruieren“48. Schließlich kann man von einer staatlichen „Anerkennung der Rechtstreue als […] Funktion des Körperschaftsstatus“49 lediglich im Hinblick auf solche Religionsgemeinschaften sprechen, die jenen Status erst in der jüngeren Vergangenheit erworben haben. Denn das Postulat, dass die den Körperschaftsstatus anstrebende Religionsgemeinschaft „rechtstreu“ sein müsse, wird in Rechtsprechung und Schrifttum erst seit Mitte der 1990er Jahre deutlich formuliert. Bei den vor 1919 alt- bzw. im 20. Jahrhundert neukorporierten Religionsgemeinschaften hat die Prüfung der Rechtstreue im Verleihungsverfahren vermutlich keine erhebliche 44

Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 18. Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 17. 46 Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 18 f. Dahingehend auch VG München, KirchE 45, 231 (235), wonach für die beklagte Landeskirche „als Körperschaft des öffentlichen Rechts auch die Vermutung der Rechtstreue streitet“; Hillgruber, KuR 2011, 225 (240): Mit dem Körperschaftsstatus werde die Verfassungstreue staatlich attestiert; Zacharias, DÖV 2012, 48 (52): Mit dem Körperschaftsstatus erscheine die Rechtstreue gewährleistet. 47 Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 18. 48 Starski, KuR 2016, 51 (64), die sich unter Bezugnahme auf Hillgruber, Der öffentlichrechtliche Körperschaftsstatus, S. 213 (218 ff.), für diesen Ansatz ausspricht. 49 Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 18. 45

§ 1 Einführung

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Rolle gespielt. Bei ihnen belegt die Gewährung des Körperschaftsstatus mithin sicherlich nicht, „dass ihre Rechtstreue in einem rechtsstaatlichen Verleihungsverfahren […] vorab sorgfältig geprüft worden ist“50. VI. Zuordnung zum öffentlichen Recht Nach vorherrschender Auffassung werden korporierte Religionsgemeinschaften durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV weitgehend dem öffentlichen Recht unterstellt; in den Worten des Bundesverwaltungsgerichts: „Durch die Zuerkennung des Status von Körperschaften des öffentlichen Rechts gemäß Art. 137 Abs. 5 WRV in Verbindung mit Art. 140 GG hat der Staat […] die Rechtsstellung der Kirchen wie auch deren öffentliches Wirken dem öffentlichen Recht zugeordnet. […] Es ist verfassungsrechtlich geboten, […] die kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts als Rechtssubjekte anzuerkennen, deren Wirken, soweit es der staatlichen Rechtsordnung unterliegt, grundsätzlich dem öffentlichen Recht angehört. […] Kirchliche Streitig­ keiten […] sind deshalb grundsätzlich als öffentlich-rechtlich gemäß § 40 Abs. 1 VwGO zu behandeln; die Vermutung spricht für die öffentlich-rechtliche Qualifikation.“51

Dazu später mehr.52 VII. Gewährleistung öffentlich-rechtlicher Befugnisse Nach vorherrschender Meinung53 eröffnet und garantiert Art. 140 GG/Art. 137 Abs.  5 Satz 1 WRV den Religionsgemeinschaften bestimmte, dem öffentlichen Recht eigentümliche Gestaltungsmöglichkeiten („Hoheitsbefugnisse“). Zu diesen sogenannten klassischen Körperschaftsrechten zählt man für gewöhnlich jedenfalls die Dienstherrnfähigkeit, die Disziplinargewalt, die Widmungsbefugnis, das Besteuerungsrecht, die Organisationsgewalt und das Parochialrecht. Die verfassungsrechtliche Verortung der Körperschaftsrechte in Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV ist eine relativ junge Entdeckung: Erst Mitte der 1960er Jahre begann sich diese Interpretation des altehrwürdigen, immerhin schon seit dem Jahre 1919 geltenden Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV durchzusetzen. ­Scheuner prägte eine Formulierung, die sich seither großer Beliebtheit erfreut: Der Körperschaftsbegriff des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV sei „nur mehr eine abkürzende

50

Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 17. BVerwGE 68, 62 (64 f.). 52 Siehe unten § 15. 53 Für Nachweise siehe unten § 4 Anm. 159 ff. (Dienstherrnfähigkeit), § 5 Anm. 17 ff. (Disziplinargewalt), § 6 Anm. 2 ff. (Sachherrschaftsfähigkeit), § 7 Anm. 6 ff. (Organisationsgewalt), § 8 Anm.  1 ff. (Besteuerungsrecht), § 9 Anm.  8 ff. (Parochialrecht). Für Nachweise zur a. A. siehe unten § 24 Anm. 53 ff. 51

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1. Teil: Einleitung

Bezeichnung für die Vorrechte und Begünstigungen […], die die Kirche im öffentlichen Recht genießt“54. Daran anknüpfend umschrieb Hermann Weber 1966 in seiner viel zitierten Monographie („Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts im System des Grundgesetzes“) den durch Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV „verfassungsrechtlich abgesicherten Kern der Korporationsqualität“ wie folgt: „Soweit Rechte als traditioneller Bestand direkt aus der Korporationsqualität abgeleitet ­wurden, gehören sie als deren Bestandteil begriffsnotwendig zur Verfassungsgarantie. Hierher zählen die Dienstherrenfähigkeit, die Disziplinargewalt und die Behandlung des kirchlichen Kultus- und Verwaltungsvermögens als öffentliche Sachen; hinzu kommt das […] Besteuerungsrecht“55.

Mit dieser später präzisierten und oftmals wiederholten Feststellung hat Weber der These von der verfassungskräftigen Absicherung gewisser Körperschaftsrechte zum Durchbruch verholfen. Dieses Verständnis des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV ist heute absolut herrschend; selbst die wenigen Kritiker der traditionellen Lehre vom Religions- und Staatskirchenrecht haben sich jener Sichtweise angeschlossen.56 Auch das Bundesverfassungsgericht teilt diesen Standpunkt, wenn es kurz und bündig feststellt: „Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts vermittelt eine Reihe öffentlichrechtlicher Befugnisse. Nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 6 WRV sind die korporierten Religionsgemeinschaften berechtigt, von ihren Mitgliedern Steuern zu erheben. Die Organisationsgewalt gibt ihnen die Befugnis, öffentlich-rechtliche Untergliederungen und andere Institutionen mit Rechtsfähigkeit zu bilden. Aufgrund ihrer Dienstherrenfähigkeit können sie öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse begründen. Sie können eigenes Recht setzen und durch Widmung kirchliche öffentliche Sachen schaffen. Das Parochial­recht gibt der Religionsgemeinschaft die Befugnis, die Zugehörigkeit eines Mitglieds zu einer Gemeinde allein von der Wohnsitznahme abhängig zu machen.“57

Während man auf dieser Grundlage bislang davon ausging, dass es sich bei der Körperschaftsstellung von Religionsgemeinschaften um einen „limitierten Status“ handele, „dessen einzelne Bestandteile nachgewiesen werden müssen“, so dass er nur „enumerativ aufzählbare hoheitsrechtliche Befugnisse“ umfasse,58 geht eine 54 Scheuner, ZevKR 6 (1957/58), 1 (24). Folgend v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 128. Ähnlich BVerfGE 18, 385 (386) („zusammenfassende Kennzeichnung“); Ebers, Staat und Kirche, S. 122: „Sonderstellung im öffentlichen Recht, jene Rechte und Privilegien, […] die man zusammenfassend als Rechte einer öffentlichen Korporation bezeichnete“; Link, Staat und Kirche, S. 174; H. Weber, Staat und Kirchen, S. 84 (105); ders., RSG 2 (2001), 47 (52): „Kurzformel“. 55 H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 130. 56 Anders indes Renck, RSG 6 (2005), 97 (111 ff.). Für Nachweise siehe oben Anm. 53. 57 BVerfGE 102, 370 (371). Folgend BVerfGE 139, 321 (323). 58 Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 130. Ebenso v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 218, 227; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 251; Schrooten, Gleichheitssatz, S. 211 („numerus clausus“); Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1283; H. Weber, FS Link, S. 511 (519, 522).

§ 1 Einführung

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neuere Ansicht aufgrund „kreativer Rechtsauslegung“59 darüber hinaus: Man plädiert für eine „systemimmanente Fortentwicklung der öffentlich-rechtlichen Körperschaftsgarantie“60 bzw. des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus.61 Eine solche Fortentwicklung sei „grundsätzlich möglich, ja sogar bereits in Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 WRV angelegt“, was „auf eine Ausweitung des Anwendungsbe­ reichs dieser Verfassungsnorm hinaus[laufe]“, also eine „Vergrößerung des Kernbestandes“ bedeute.62 Demgemäß soll ein „dem Grundgesetz adäquater Verfassungswandel des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV“ bewirken, dass „die Reichweite einzelner Körperschaftsrechte erweitert wird, wenn ein tatsächliches Bedürfnis dafür besteht“63. Dazu später mehr.64 VIII. Anknüpfung einfachgesetzlicher Vergünstigungen Der Staat fördert durch Einräumung von „Privilegien“ regelmäßig nur solche Religionsgemeinschaften, die den Charakter einer Körperschaft des öffentlichen Rechts besitzen. Damit dient bzw. erweist sich der Körperschaftsstatus als gesetzestechnischer Anknüpfungspunkt für Bevorrechtigungen und als Differenzierungskriterium bei der Auswahl zu begünstigender Religionsgemeinschaften; Stichwort: „Privilegienbündel“. Dazu später mehr.65 IX. Entfaltung des Grundrechts der Religionsfreiheit 1. Die grundrechtliche (Um-) Deutung von Körperschaftsstatus und Körperschaftsgarantie Bis vor wenigen Jahren hat man den freiheitsrechtlichen Gehalt des Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. den grundrechtlichen Sinn des Körperschaftsstatus nur ansatzweise (an)erkannt und darauf beschränkt, dass „dieser Status […] die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Kirche vom Staat […] bekräftigen“ soll. Anknüpfend an diese oft zitierte Formel des Bundesverfassungsgerichts66 ging man auch im Schrifttum bislang durchweg davon aus, „der Genuss der Religions­ 59

Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 290. Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 80. 61 Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (295). 62 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 75 f., 79 f. 63 Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (294 f.). 64 Zu den Körperschaftsrechten und deren jeweiliger Reichweite siehe unten §§ 4–9. 65 Siehe unten § 3 D. und §§ 10–13, 19, 23. 66 BVerfGE 30, 415 (428). Andeutungsweise bereits BVerfGE 18, 385 (386 f.). 60

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1. Teil: Einleitung

freiheit“ erfahre „durch die Verleihung der Körperschaftsrechte [d. h. des Körper­ schaftsstatus] an eine Religionsgemeinschaft keine Steigerung oder Erweiterung“67. Über diesen Erkenntnisstand ist das Bundesverfassungsgericht im Jahr 2000 weit hinausgegangen: „Die Gewährleistungen der Weimarer Kirchenartikel sind funktional auf die Inanspruchnahme und Verwirklichung des Grundrechts der Religionsfreiheit angelegt (Art.  4 Abs.  1 und 2 GG […]). Im Kontext des Grundgesetzes ist der den Religionsgemeinschaften in Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV angebotene Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts ein Mittel zur Entfaltung der Religionsfreiheit. […] Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts soll die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Religionsgemeinschaften unterstützen. [Es ist] die Religionsfreiheit, aus der Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV als Verstärkung der Entfaltung grundrechtlicher Freiheit letztlich seine Rechtfertigung bezieht.“68

Während ein solches, grundrechtliches Verständnis von Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. des Körperschaftsstatus bis dahin nur vereinzelt vertreten wurde,69 beginnt es sich seitdem im Schrifttum durchzusetzen.70 Gegen diese maßgeblich vom Bundesverfassungsgericht propagierte, dezidiert grundrechtliche (Um-) Deutung von Körperschaftsstatus und -garantie haben sich sogleich aber auch kritische Stimmen erhoben.71 67 v. Campenhausen, Staatskirchenrecht, S. 129. Diese Aussage findet sich nicht mehr bei dems./de Wall, Staatskirchenrecht. Die obige Feststellung des Bundesverfassungsgerichts machen sich v.  Campenhausen, Staatskirchenrecht, S.  140, sowie ders./de Wall, Staatskirchenrecht, S. 128, zu eigen. 68 BVerfGE 102, 370 (387, 390, 392 f.), unter teilweiser Bezugnahme auf BVerfGE 42, 312 (322). Folgend BVerfGE 125, 39 (80), für Art.  140 GG/Art.  139 WRV; BVerfGE 137, 273 (303 f.), für „die Weimarer Kirchenartikel“; BVerfGE 139, 321 (349 f.). 69 Zuerst wohl Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (329 ff.). Auf diese Abhandlung verweist BVerfGE 102, 370 (387). Siehe ferner Morlok/Heinig, NVwZ 1999, 697 (700 f.), sowie Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 131, 146 f., 163 ff., 173, 179; ­Korioth, GS Jeand’Heur, S.  221 (231, 236 f., 240, 243); H. Weber, Verfassungsbeschwerde, S.  33 ff.; dens., RSG 2 (2001), 47 (53 f., 71); dens., Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 229 (230 ff.). 70 Siehe Brenner, Die Kirchen als Körperschaften, S. 43 (49); v. Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  202; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 77; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 21; F. Hammer, Rechtsfragen der Kirchensteuer, S. 256, 258; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 265 ff.; Magen, NVwZ 2001, 888 (passim); dens., Körperschaftsstatus, S. 197 ff., 296 ff. et passim; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 190, 192, 199; Wilms, NJW 2003, 1083 (1086 f.). Siehe auch Korioth, FS Badura, S. 727 (742 ff.): Der Körperschaftsstatus sei auch, aber nicht ausschließlich grundrechtlich verortet. Aus der Rechtsprechung siehe BVerwGE 117, 145 (147); NVwZ 2013, 943 (944); BGHZ 197, 61 (66). 71 Siehe Hillgruber, NVwZ 2001, 1347 (passim); dens., Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 213 (passim); dens., KuR 2011, 225 (226); Konrad, FS Scholz, S. 1097 (passim); Muckel, Stimmen der Zeit 219 (2001), 463 (473 ff.); Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 96, 101; Uhle, FS Isensee, S. 1033 (passim). Siehe ferner Tillmanns, FS Rüfner, S. 919 (passim), für Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV.

§ 1 Einführung

67

Die mit dem Körperschaftsstatus tatsächlich oder vermeintlich verbundenen Rechte erweitern den grundrechtlichen Aktionsradius der begünstigten Religionsgemeinschaft nicht. Der Körperschaftsstatus verschafft keinen Zuwachs an grundrechtlicher Freiheit. Der durch Art.  4 Abs.  1 und 2 GG gewährleistete Freiraum bleibt einer Religionsgemeinschaft auch bei Vorenthaltung von Körperschaftsstatus und Körperschaftsrechten uneingeschränkt erhalten. Der Genuss des Grundrechts der Religionsfreiheit steht allen Religionsgemeinschaften unabhängig von ihrer Organisationsform offen. Der Körperschaftsstatus ist grundrechtlich betrachtet eine nicht geforderte, freiwillige „Dreingabe“72 des Staates, eine „staatliche Vergünstigung, auf die die Religionsgemeinschaften zur Ausübung ihrer Freiheit nicht angewiesen sind“, wie das Bundesverwaltungsgericht treffend festgestellt hat.73 Auch die vom Bundesverfassungsgericht perpetuierte klassische These, der Körperschaftsstatus bekräftige die „Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Kirche vom Staat“74, vermag nicht zu überzeugen: Eine Rechtsform, die ansonsten auch Trägern der (bisweilen zuvor unmittelbaren) Staatsverwaltung zur staatlichen Aufgabenerfüllung unter staatlicher Aufsicht verliehen wird und eine Integration in die Staatsorganisation, in die mittelbare Staatsverwaltung bezweckt und bewirkt, soll nun plötzlich75 bei Religionsgemeinschaften das genaue Gegenteil bedeuten, nämlich die Bekräftigung von „Eigenständigkeit und Unabhängigkeit“ vom Staat  – eine wahrlich „paradox anmutende Pointe“76. Gewährleisten nicht bereits Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 1, 3 WRV die „Eigenständigkeit und Unabhängigkeit“ – und zwar einer jeden, gleich wie verfassten Religionsgemeinschaft? Kommt im Vereinsstatus nichtkorporierter Religionsgemeinschaften deren „Eigenständigkeit und Unabhängigkeit“ vom Staat nicht viel deutlicher zum Ausdruck? Oder gar nur im Verzicht auf jede vom Staat zur Verfügung gestellte Organisationsform einschließlich der des eingetragenen Vereins? Den damit zusammenhängenden grundrechtlichen Fragen soll im Folgenden nicht weiter nachgegangen werden. 2. Religionsgemeinschaften und Rundfunkanstalten Bemerkenswert ist die parallele Argumentation im Rundfunkverfassungsrecht: „Gerade um die Verwirklichung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit zu ermöglichen, sind die Rundfunkanstalten als vom Staat unabhängige […] Anstalten des öffentlichen Rechts […]

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Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), 57 (86). Ferner ders., HStR VI, § 138 Rn. 130. BVerwGE 105, 117 (127). Aufgehoben durch BVerfGE 102, 370. 74 Siehe oben bei Anm. 66, 68. 75 Zur Weimarer Zeit hat die vorherrschende Meinung aus dem Körperschaftsstatus der Kirchen – umgekehrt – eine besondere Staatsaufsicht abgeleitet (siehe unten § 2 C. II. 1.). 76 Hense, HdbKathKR, S.  1830 (1856 Anm.  182). Ähnlich Weiß, KritV 2000, 104 (116): „Unikat“. 73

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1. Teil: Einleitung geschaffen worden; ihre Organisation ist derart, dass ein beherrschender Einfluss des Staates auf die Anstalten unmöglich ist. […] Mit dieser […] Rundfunkorganisation soll […] die Unabhängigkeit der Anstalten vom Staat […] gesichert werden.“77

Diese vom 2.  Senat des Bundesverfassungsgerichts im zweiten Fernsehurteil getroffene Feststellung erinnert stark an die vom 1. Senat nur vier Monate zuvor in der bereits zitierten Kirchensteuerentscheidung78 gemachte Aussage (Bekräftigung von „Eigenständigkeit und Unabhängigkeit“) und nimmt die vom 2.  Senat des Bundesverfassungsgerichts erst deutlich später entdeckte grundrechtliche Fundierung von religionsgemeinschaftlicher Körperschaftsqualität und -garantie vorweg. Damit besteht auch insoweit ein argumentativer Gleichklang in den Disziplinen „Rundfunkrecht“ und „staatliches Religionsrecht“: Sowohl bei den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten als auch bei den öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften soll die öffentlich-rechtliche Organisationsform deren Staatsfreiheit ermöglichen und gewährleisten sowie der Verwirklichung des ihnen jeweils zugeordneten Grundrechts (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 bzw. Art. 4 Abs. 1, 2 GG) dienen; in beiden Fällen gehe es „um die Schaffung staatsfreier, organisierter, institutionalisierter Grundrechtssubstanz“79. Die gewissen Rundfunkbetreibern traditionell eigentümliche öffentlich-rechtliche Anstaltsform soll „auf die Effektuierung der Rundfunkfreiheit ausgerichtet“ sein, der Rundfunkfreiheit mithin „dienen“.80 Aber auch darüber hinaus begegnet man im staatlichen Religions- und im Rundfunkrecht häufig denselben bzw. parallelen Charakteristika, Rechtsfiguren und Argumentationstopoi: Die öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften (namentlich die Kirchen) und die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind partiell grundrechtsberechtigt, punktuell grundrechtsgebunden und wehren sich gegen die Ausübung der inneren Religions- bzw. Rundfunkfreiheit ihrer Mitarbeiter. Die Kirchen und die Rundfunkanstalten sind Teil  eines früher öffentlich-rechtlichen Oligopols, nunmehr aber zunehmend privater Konkurrenz ausgesetzt, mit der sie ein gleichwertiges und gleichrangiges grundrechtliches Freiheitsangebot genießen. Beide – Kirchen und Rundfunkanstalten – sind dem gesellschaftlichen Raum verhaftet und beanspruchen die Wahrnehmung eines Öffentlichkeitsauftrags. Die Kirchen wie die Rundfunkanstalten sind riesige Dienstleistungsunternehmen, die eine Grundversorgung der Bevölkerung, eine öffentlich-rechtliche Daseinsvor 77 BVerfGE 31, 314 (322, 327). Siehe auch BVerfGE 59, 231 (254), wonach der Status der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten „als vom Staat unabhängige […] Anstalten des öffentlichen Rechts der Verwirklichung dieses Grundrechts [scil. der Rundfunkfreiheit] dient (BVerfGE 31, 314 [322])“; BVerwG, NJW 1994, 2500: „Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind nur deshalb in dieser Form gesetzlich organisiert worden, um in einer vom Staat unabhängigen Weise die Verwirklichung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit zu ermöglichen (vgl. BVerfGE 31, 314 [322])“. 78 BVerfGE 30, 415 (428). Siehe dazu oben 1. bei Anm. 66. 79 So Bethge, Die verfassungsrechtliche Position, S. 54, für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten, unter Bezugnahme auf die auch in BVerfGE 102, 370 (387), zitierte religionsrechtliche Abhandlung von Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (300 f.). 80 Bethge, DVBl. 1986, 859 (863).

§ 1 Einführung

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sorge, übernehmen. Auch deshalb kommt beiden Insolvenzunfähigkeit und eine Gewährträgerhaftung ihres Muttergemeinwesens zugute. Die Kirchen und die Rundfunkanstalten sind Grundrechts- bzw. Verfassungserwartungen ausgesetzt. Beide geraten zunehmend unter Rechtfertigungsdruck, nicht nur wegen der ihnen zuteilwerdenden öffentlich-rechtlichen resp. öffentlichen Finanzierung. Kirchen und Rundfunkanstalten handeln und haften öffentlich-rechtlich. Sie begegnen sich in Rundfunkräten und Drittsenderechten. Öffentlich-rechtliche Kirchen und öffentlich-rechtlicher Rundfunk haben einen verbandsrechtlichen Einschlag. Beide sind Machtmittel allerersten Ranges, aber auch Kulturträger. Sie haben einen spezifisch öffentlichen Status, tragen öffentliche Verantwortung und üben eine staatsintegrierende Funktion aus. Die öffentlich-rechtlichen Kirchen und der öffentlich-rechtliche Rundfunk genießen eine Bestands- und Entwicklungsgarantie. Beide sind zunehmend Forderungen nach Demokratisierung und Belegschaftsmitbestimmung ausgesetzt. Das staatliche Religionsrecht und das Rundfunkrecht sind weitestgehend konkretisiertes (Kultur-) Verfassungsrecht und zählen als Querschnittsdisziplinen zu den komplexen Kategorien des Staats- und Verwaltungsrechts. Beide Rechtsmaterien kämpfen mit einem wenig aussagekräftigen, blankettartigen Verfassungstext und wurden bzw. sind Opfer einer nachschöpferischen Phantasie („Bedeutungs-“ bzw. „Verfassungswandel“). Das Religionsrecht und das Rundfunkrecht kennen funktionsgerechte bzw. systemimmanente Fortentwicklungen, ein Gebot zur Zusammenarbeit, Staatsverträge, dieselben Prinzipien (Neutralität, Staatsfreiheit, Privilegienfeindlichkeit, Chancengleichheit, Toleranz), allgemeine bzw. für alle geltende Gesetze und die gleiche Argumentation: „Das, was man für wünschenswert hält, [wird] sofort mit verfassungsrechtlichem Unabdingbarkeitsanspruch […] versehen; [umgekehrt wird] alles das, was für […] untunlich erachtet wird, sofort mit dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit […] versehen.“81

B. Der Gang der Untersuchung Von diesen hier in neun Kategorien eingeordneten möglichen Sinngehalten des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV resp. der Körperschaftsqualität von Religionsgemeinschaften sollen im Folgenden nur einige näher betrachtet werden: Zunächst  – noch im Rahmen der Einleitung (1.  Teil)  – der Körperschaftsstatus zur Weimarer Zeit (§ 2) und als Differenzierungskriterium (§ 3), anschließend die klassischen Körperschaftsrechte (Dienstherrnfähigkeit, Disziplinargewalt, Sachherrschaftsfähigkeit, Organisationsgewalt, Besteuerungsrecht und Parochialrecht [2. Teil = §§ 4–9]) und einige ausgewählte Befugnisse aus dem sogenannten Privilegienbündel (Vereidigungsrecht, Beurkundungs- und Beglaubigungsbefugnisse, Datenübermittlungsansprüche und Rechte im Friedhofswesen [3. Teil = §§ 10–13]). 81

Gegen diese „heute weitverbreitete Neigung“ Bethge, Verfassungsrechtsprobleme, S. 77.

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1. Teil: Einleitung

Sodann wird ein Blick auf die Stellung korporierter Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr geworfen (Rechtsfähigkeit, Rechtsnatur religionsgemeinschaftlichen Handelns, Außenvertretung, Grundstücksübereignungen, Amtshaftung und Insolvenzfähigkeit [4.  Teil = §§ 14–19]). Abschließend soll die Stellung korporierter Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft näher untersucht werden (Öffentlichkeit, Öffentlichkeitsauftrag, Religionsunterricht und Drittsenderechte [5. Teil = §§ 20–23]). Dabei sollen jeweils nur die zwischen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. dem Körperschaftsstatus einerseits und dem betreffenden Untersuchungsgegenstand andererseits tatsächlich oder vermeintlich bestehenden Zusammenhänge interessieren. Deshalb und mit Rücksicht auf die recht unterschiedliche praktische Relevanz des jeweiligen Sujets differieren die einzelnen Kapitel hinsichtlich Umfang und Tiefe der Darstellung erheblich. Demgemäß wird manche Thematik hier nur kurz angerissen. Untersucht werden ausschließlich die in konkreten Befugnissen und Befreiungen zum Ausdruck kommenden verfassungs- und einfachrechtlichen Folgen des Körperschaftsstatus, nicht aber dessen (Verleihungs-) Voraussetzungen (Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV: „wenn sie durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten“). Indes sind Wechselbezüglichkeiten zwischen Folgen und Voraussetzungen des Körperschaftsstatus nicht zu übersehen. So findet sich denn auch im vornehmlich die Verleihungsvoraussetzungen thematisierenden Schrifttum eine Argumentation, die auf den Punkt gebracht besagt: Weil korporierte Religionsgemeinschaften diese und jene (Hoheits-) Rechte haben, müssen sie diese und jene Voraussetzungen erfüllen (nämlich insbesondere rechtstreu und „hoheitsfähig“ sein). Und umgekehrt, zumeist unausgesprochen: Weil korporierte Religionsgemeinschaften diese und jene Voraussetzungen erfüllen, können sie diese und jene (Hoheits-) Rechte innehaben. Wie sich im Rahmen dieser Untersuchung zeigen wird, stehen einige von der vorherrschenden Meinung an Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV geknüpfte (Hoheits-) Rechte den Religionsgemeinschaften bei Lichte besehen nicht zu. Andere Rechte stehen ihnen zwar zu, sind aber ihres angeblich staatshoheitlichen Charakters zu entkleiden. Diese Sichtweise der Rechtsfolgen des Körperschaftsstatus kann nicht ohne Auswirkungen auf die Statuierung ungeschriebener Verleihungsvoraussetzungen (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV) bleiben. Schließlich muss auch das Thema der verfassungstheoretischen Rechtfertigung von Körperschaftsgarantie und -qualität ausgespart bleiben.

§ 2 Der Körperschaftsstatus in Weimar A. Einführung Die Protokolle der Debatten in Ausschuss und Plenum der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung und damit die genetische Auslegung des Art.  137 Abs.  5 WRV sollen nachfolgend im Mittelpunkt des Interesses stehen. Gerade wenn und weil man auch heute noch die „zeitlose Qualität der Weimarer Kirchenartikel“1 rühmt sowie deren „Zukunftsfähigkeit“2 und „Entwicklungsoffenheit“3 betont – Stichwort: „systemimmanente Fortentwicklung des Art. 137 Abs.  5 WRV“4  –, kommt man nicht umhin, sich mit der Entstehungsgeschichte des Art. 137 Abs. 5 WRV zu befassen. I. Der historische Bezugspunkt der genetischen Interpretation Der genetischen Interpretation des Art. 137 Abs. 5 WRV anhand der aus dem Jahre 1919 stammenden – „in gewissem Sinne die Begründung der [Reichs-] Verfassung ersetzen[den]“5 – Protokolle der Nationalversammlung steht nicht entgegen, dass jene Norm heute Bestandteil des Grundgesetzes, mithin Teil einer von einem anderen Verfassungsgeber später (1949) geschaffenen Verfassungsurkunde ist. Der Parlamentarische Rat hat die Nationalversammlung insoweit nicht „überholt“, die Protokolle aus dem Jahre 1919 wurden 1949 nicht wertlos. Diese – nunmehr zu begründende – Sichtweise ist durchaus vereinbar mit der vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung getroffenen Feststellung, dass die Auslegung der „Weimarer Kirchenartikel […] sich […] von den Wertungen des Grundgesetzes 1 So der Titel der Abhandlung von Pirson, FS Maurer, S. 409. Für Munsonius, DÖV 2013, 93 (93 f.), erweisen sich „gerade in unserer Zeit“ die Weisheit und Klugheit des in Art. 136 ff. WRV grundgelegten Staatskirchenrechts. 2 Muckel, Die Verleihung der Körperschaftsrechte, S. 435 (435); Munsonius, DÖV 2013, 93 (102 f.); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  221; Tillmanns, FS­ Rüfner, S. 919 (935); de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 13 Rn. 9 Anm. 150. 3 Pirson, FS Maurer, S.  409 (420 ff.). Folgend Demel, Gebrochene Normalität, S.  124; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 189. Ebenso Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (192), und ders., in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 23 für Art. 137 Abs. 5 WRV; Jestaedt, KuR 2012, 151 (152). 4 Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (70 f.); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 243, 309. Siehe dazu unten § 6 A. bei Anm. 17, 34, § 7 A. bei Anm. 37, § 13 C. I. 2. Anm. 144. 5 So – für den Bericht des Verfassungsausschusses – der Reichsminister des Innern und vormalige Staatsrechtslehrer Preuß in einem Schreiben vom 1.4.1919, zitiert nach Richter, Kirche und Schule, S. 289.

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1. Teil: Einleitung

leiten zu lassen“ habe,6 da „die Art. 136–139 und 141 WRV infolge ihrer Inkorporation in das Grundgesetz […] mit diesem zusammen ein organisches Ganzes“ bildeten7. Die inkorporierten religionsrechtlichen Bestimmungen der Reichsverfassung sind unzweifelhaft „Bestandteil des Religions- und Staatskirchenrechts des Grundgesetzes, welches das Grundrecht der Religionsfreiheit ohne Gesetzesvorbehalt in den Katalog unmittelbar verbindlicher Grundrechte übernommen und es so gegenüber der Weimarer Reichsverfassung erheblich verstärkt hat“8. Dies schließt jedoch eine genetische Interpretation der Weimarer religionsverfassungsrechtlichen Vorschriften anhand der Materialien der Nationalversammlung nicht aus, wie übrigens bereits die oftmalige Bezugnahme des Bundesverfassungsgerichts auf den „Willen der Weimarer Nationalversammlung“9 bzw. auf die Entstehungsgeschichte der Art. 136–139, 141 WRV10 zeigt. Denn zum einen ist die genetische Interpretation nur eine von mehreren sich gegenseitig ergänzenden Auslegungsmethoden; sie ändert nichts daran, dass sich die Auslegung insgesamt von den Wertungen des Grundgesetzes leiten lassen kann und muss. Und zum anderen muss man, soll bei der Interpretation des Art. 137 Abs. 5 WRV auch die genetische Methode zur Anwendung gelangen, auf die Materialien der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung von 1919 zurückgreifen, da einschlägige Materialien des Parlamentarischen Rates von 1948/49 nicht existieren: Bei Schaffung des Grundgesetzes wurde über die Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts bzw. über die Aufnahme einer Verfassungsgarantie des Körperschaftsstatus nicht diskutiert. Die betreffende Vorschrift (Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV) wurde als Teil  eines Pakets (Art.  136–139, 141 WRV) ohne jede inhaltliche Auseinandersetzung rezipiert, und zwar durch Aufnahme einer kurzgefassten Verweisungsnorm (scil. Art. 140) in das Grundgesetz. Diese Tatsache kann die Anwendung der verfassungsgenetischen Auslegungsmethode und in deren Rahmen die Berücksichtigung der ersatzweise heranzuziehenden Weimarer Protokolle nicht ausschließen; sie führt im Übrigen auch keineswegs dazu, dass es sich bei dem Rückgriff auf die Protokolle der Nationalversammlung um ein Mittel „nur“ der historischen Auslegung im engeren Sinne (Rechtsentwicklung11) handelt: Es 6

BVerfGE 102, 370 (386 f.). St. Rspr. seit BVerfGE 19, 226 (236). Siehe auch BVerfGE 111, 10 (50): „Auslegung nach den für das Grundgesetz maßgebenden Regeln“. 7 BVerfGE 19, 226 (236). Ebenso BVerfGE 53, 366 (400); 66, 1 (22); 70, 138 (167); 99, 100 (119); 125, 39 (80); 137, 273 (303); 139, 321 (349). 8 BVerfGE 102, 370 (387). Folgend BVerfGE 137, 273 (303); 139, 321 (349). 9 BVerfGE 102, 370 (385). 10 BVerfGE 19, 253 (257); 99, 100 (121, 123); 125, 39 (80 f.); 139, 321 (355): „historische Auslegung“ im engeren Sinne (Rechtsentwicklung); BVerfG, NVwZ 2001, 318. Siehe auch HessVGH, NVwZ 2011, 1531 (1532). Siehe ferner BVerwG, NVwZ 2014, 1163 (1164 f.), für Art. 149 WRV (heute: Art. 7 Abs. 2, 3 GG). 11 Indes können auch die Kenntnis der Rechtsentwicklung vor dem Jahre 1919 und insbesondere „Erkenntnisse darüber, ob und wenn ja, in welcher Gestalt es 1919 öffentlich-rechtlich korporierte Religionsgemeinschaften“ gab, auch heute noch „dabei helfen, bei der Analyse des Rechts von 1919 auftauchende Auslegungsfragen zu entscheiden“ (Penßel, ZRG KA 99 [2013],

§ 2 Der Körperschaftsstatus in Weimar

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bleibt bei der Qualifikation jener Methode als genetische Auslegung (= historische Auslegung im weiteren Sinne). Für die auch heute noch gegebene Zulässigkeit, ja Gebotenheit eines Rückgriffs auf die Materialien der Nationalversammlung aus dem Jahre 1919 zur Interpretation des 1949 in Kraft gesetzten Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV spricht auch dessen zeitlicher Bezugspunkt: „Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit sie solche bisher waren.“ Dem­gemäß wird allen – aber auch nur solchen – Religionsgemeinschaften, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Weimarer Reichsverfassung, also am 11. August 1919, als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfasst waren, dieses Organisationsstatut für die Zukunft verfassungskräftig gewährleistet.12 Wenn also bei der Ermittlung der durch die Bestandsgarantie des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV geschützten Rechtssubjekte auf deren Status am 11. August 1919 abzustellen ist, dann kann die Berücksichtigung des seinerzeitigen Willens der Nationalversammlung bei der durch Auslegung zu erfolgenden Bestimmung des inhaltlich-gegenständlichen Schutzbereichs dieser Norm nicht unzulässig sein. Allein der Umstand, dass die Weimarer Kirchenartikel mittlerweile rund einhundert Jahre alt, heute mithin altehrwürdig, ja hochbetagt sind, hindert die Heranziehung der ebenso betagten Protokolle der Nationalversammlung nicht. Denn sofern – wie hier – „Argumente des Gesetzgebers für den Gesetzestext existieren, die man als Willen des Gesetzgebers bezeichnen kann“, sind solcherart „aussagekräftige Materialien […] für die Interpretation und Argumentation sehr wohl fruchtbar zu machen […]. Maßgebend ist dann auch nicht das Alter des Gesetzes, sondern die Qualität des historischen Arguments.“13 Der genetischen Interpretation des Art. 137 Abs. 5 WRV anhand der Weimarer Materialien steht schließlich auch nicht entgegen, dass jene Norm Teil eines dilatorischen Formelkompromisses – nämlich der aus trennenden und verbindenden Elementen bestehenden Weimarer Religionsartikel – bzw. selbst Ausdruck eines solchen Kompromisses – Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV einerseits, Art. 137 Abs. 5 Satz 2 und Abs. 7 WRV andererseits – ist. Zwar hat Carl Schmitt recht, wenn er betont, dass „die Eigenart“ des von ihm sogenannten „dilatorischen Formelkom­ promisses bewusst bleiben [müsse], weil sonst die juristische Interpretation derartiger Verfassungsnormen in eine hoffnungslose Verwirrung“ geriete: „Wenn der ‚Wille des Gesetzes‘ bestimmt werden soll und in Wahrheit kein anderer Wille vorhanden ist als der, in dieser Angelegenheit vorläufig keinen Willen zu haben, sondern zu vertagen, so können […] alle Durchsuchungen der Entstehungsgeschichte […] immer nur zu dem Ergebnis führen, dass ein Wort des Gesetzestextes gegen das andere […] ausgespielt 309 [313], für Art. 137 Abs. 5 WRV). Ebenso Ebers, Staat und Kirche, S. 202: Die „Antwort auf die Frage nach der Tragweite“ des Art. 137 Abs. 5 WRV müsse „in dem früheren Staatskirchenrecht gesucht und gefunden werden“. Siehe dazu auch unten B. I. 2. b), III., C. II. 1. 12 Siehe oben § 1 A. I. mit Anm. 7. 13 Würdinger, JuS 2016, 1 (5).

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1. Teil: Einleitung wird, ohne dass […] eine überzeugende Beweisführung möglich wäre. […] Es ist eben nicht möglich, einen Willen [des Gesetzes bzw. des Gesetzgebers] zu interpretieren, der nicht vorhanden ist. Wo kein Wille ist, hat auch der größte Scharfsinn sein Recht verloren.“14

Diese zutreffenden Feststellungen Schmitts dürfen jedoch nicht darüber hinweg­ täuschen, dass auch bei Gesetzesnormen, die Teil  oder Ausdruck eines dilatorischen Formelkompromisses sind, die genetische Auslegungsmethode zur Anwendung gelangen kann, nämlich insoweit, als es um Tatbestandsmerkmale bzw. Auslegungsfragen geht, die gerade nicht Gegenstand – d. h. Teil oder Ausdruck – jenes Kompromisses sind. II. Zum Stellenwert der genetischen Interpretation Im vorliegenden Zusammenhang, also bei der hier vorzunehmenden genetischen Interpretation des Art. 137 Abs. 5 WRV, kann die alte – indes auch aktuell wieder diskutierte – Streitfrage15 offen bleiben, welchen Stellenwert jene Methode im Rahmen des klassischen Auslegungskanons (wörtliche, systematische, teleologische, historische/genetische Auslegung) hat. Denn selbst bei Zugrundelegung eines restriktiven methodologischen Ansatzes, der genetischen Argumenten eine nur untergeordnete (scil. bestätigende oder subsidiäre) Bedeutung beimisst, kommt man nicht umhin, festzustellen, dass die Entstehungsgeschichte des Art.  137 Abs.  5 WRV für die Auslegung deswegen von Bedeutung ist, weil sie – in den Worten des Bundesverfassungsgerichts  – „die Richtigkeit einer nach den [übrigen Interpretations-] Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt [bzw.] Zweifel behebt, die auf [anderem] Weg allein nicht ausgeräumt werden können“16. Der für jede Gesetzes- einschließlich Verfassungsauslegung maßgebliche „objektivierte Wille des Gesetzgebers“17 kann und muss bei der Interpretation des Art. 137 Abs. 5 WRV deshalb berücksichtigt werden, weil er das diesbezügliche Kriterium des Bundesverfassungsgerichts erfüllt, nämlich „in dem Gesetz selbst“ (Art. 137 Abs. 5 WRV) „einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat“18. Dazu später mehr.

14

C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 34 f. Zum aktuellen Methodendiskurs innerhalb des Bundesverfassungsgerichts  – ausgelöst durch das Sondervotum der Richter Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio (Mitglieder des Zweiten Senats) in BVerfGE 122, 248, 282 ff., und fortgeführt durch den Beschluss des Ersten Senats vom 25.1.2011, BVerfGE 128, 193 (210) – siehe Rüthers, NJW 2009, 1461 (passim), und NJW 2011, 1856 (passim), sowie unten Anm. 19 und B. II. 2. mit Anm. 101 f., 104. 16 BVerfGE 1, 299 (312), wo es unmittelbar zuvor heißt: „Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung.“ 17 BVerfGE 1, 299 (312). Folgend etwa BVerfGE 133, 168 (204 f.). Siehe auch BVerfG, NVwZ 2010, 247 (249), das nach dem „aus Gesetzgebungsgeschichte und Materialien ablesbaren objektivierten Willen des Gesetzgebers“ fragt. 18 BVerfGE 11, 126 (130). In der Sache ebenso BVerfGE 1, 299 (312); 128, 193 (210): Die Interpretation müsse „Widerhall im Gesetz“ finden (siehe unten Anm. 19). 15

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Dass die genetische Interpretation des Art. 137 Abs. 5 WRV, wie noch zu zeigen sein wird, für ein restriktives Verständnis des Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV streitet, gilt natürlich erst recht, wenn man jene genesekritische Sichtweise nicht teilt, sondern der entstehungsgeschichtlichen Auslegungsmethode einen höheren Stellenwert19 bzw. eine eigenständige Bedeutung beimisst. Auch das Bundesverfassungsgericht hat seinen oben skizzierten, von der Subsidiarität der genetischen Interpretation ausgehenden und als „st. Rspr.“ deklarierten Standpunkt bereits oftmals verlassen. Ungeachtet seiner früheren, gleichsam programmatischen Aussagen zur beschränkten Relevanz genetischer Argumente greift das Bundesverfassungsgericht seit jeher in zahlreichen Fällen auf die genetische Auslegungsmethode zurück. Gerade in jüngerer Zeit ist festzustellen, dass das Bundesverfassungsgericht im Rahmen seiner Gesetzesauslegung zunehmend Gesetzesmaterialien zitiert und demgemäß den („aus Gesetzgebungsgeschichte und Materialien ablesbaren“20) Willen des Gesetzgebers zur Geltung bringt oder zumindest berücksichtigt.21 Praktischen Bedürfnissen folgend stellt es bisweilen sogar maßgeblich auf die Entstehungsgeschichte einer (auch Verfassungs-) Norm ab. Ungeachtet dieser schon oft festgestellten Divergenz zwischen Theorie und Praxis, Anspruch und Wirklichkeit der verfassungsgenetischen Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht22 orientiert dieses sich bei der Verfassungsauslegung letztlich an folgender Maxime: „Um Sinngehalt und Tragweite der Grundrechtsbestimmungen und anderen Garantienormen, denen oft eine lapidare Sprachgestalt eigen ist, richtig zu erfassen, ist […] der Blick auf das […] historische Umfeld der Entstehung der Verfassungsnorm sowie auf ihre Zielrich-

19 Dafür BVerfGE 128, 193 (210): „Der Richter darf sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen. Er muss die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des Gesetzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen. […] Eine Interpretation, die […] den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten­ Gesetzgebers ein.“ Folgend BVerfGE 132, 99 (127 f.); BVerfG, HFR 2012, 545 (546); NJWRR 2014, 105 (106). Dahingehend bereits Richter Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio in ihrem Sondervotum in BVerfGE 122, 248, 282 (283 ff.) (siehe unten B. II. 2. mit Anm. 102, 104). Zustimmend Rüthers, NJW 2009, 1461 (passim); ders., NJW 2011, 1856 (passim). Dahingehend bereits Rüthers, JZ 2006, 53 (passim). Ferner Würdinger, JuS 2016, 1 (5 f.). 20 BVerfG, NVwZ 2010, 247 (249); siehe dazu oben Anm. 17. 21 Siehe BVerfGE 128, 193 (210) (dazu oben Anm. 19); 130, 372 (398 f.); 132, 99 (127 ff.); 132, 294 (298 ff.); 134, 33 (63 ff.); BVerfG, NJW 2012, 669 (671 f.). Für weitere Nachweise siehe oben Anm. 17 und unten Anm. 101. 22 Zur genetischen Verfassungsauslegung in der älteren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie insgesamt zur Bedeutung genetischer Argumente für die Verfassungsinterpretation siehe – jeweils passim – Jestaedt, FS Schmitt Glaeser, S. 267; Sachs, DVBl. 1984, 73; H.-P. Schneider, FS Stern, S. 903. Zur genetischen Auslegung in der Rechtsprechung des BGH siehe Muscheler, FS Hollerbach, S. 99 (passim). Zur genetischen Auslegung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung siehe Fischer, FS Tipke, S. 187 (passim).

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1. Teil: Einleitung tung erforderlich, wie sie sich in den Beratungen darstellte und wie sie schließlich im Normzusammenhang ihren Ausdruck gefunden hat.“23

Dies soll im Folgenden für Art. 137 Abs. 5 WRV geschehen.

B. Verfassunggebende Deutsche Nationalversammlung I. Die Debatten in Ausschuss und Plenum der Nationalversammlung 1. Der Verlauf der Debatten a) Verfassungsausschuss Dem auch mit der Regelung des Staat-Kirche-Verhältnisses betrauten, mehrheitlich aus Juristen bestehenden Achten Ausschuss (Verfassungsausschuss)24 der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung liegen zu Beginn seiner ersten Lesung zwei Anträge vor, die den Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften betreffen. Diese beiden Anträge fordern insoweit übereinstimmend die Aufnahme eines Art. 30a (neu) mit folgendem Wortlaut: „Religionsgesellschaften, denen die Rechte einer öffentlichen Körperschaft zustehen, bleiben diese Rechte erhalten.“25 Es sei schon jetzt, vor Darstellung der aufschlussreichen Erörterungen im Verfassungsausschuss, darauf hingewiesen, dass eben diese Fassung, auf deren Linie das Körperschaftsverständnis der heute vorherrschenden Meinung liegt, 23

BVerfGE 79, 127 (143 f.). Dieser Ausschuss hatte 28 Mitglieder; davon stellte die SPD 11 Mitglieder, das Zentrum sechs, die DDP fünf, die DNVP drei, die DVP zwei Mitglieder und die USPD ein Mitglied. Die hier mit Redebeiträgen zitierten Abgeordneten gehören folgenden Parteien an: Ablaß (DDP), v.  Delbrück (DNVP), Düringer (DNVP), Gröber (Zentrum), Heinze (DVP), Kahl (DVP), Keil (SPD), Mausbach (Zentrum), Meerfeld (SPD), Naumann (DDP), Quarck (SPD), Spahn (Zentrum). Zur Organisation des Verfassungsausschusses siehe Richter, Kirche und Schule, S. 285 ff. Zu den beiden Lesungen der Kirchenartikel im Verfassungsausschuss siehe ebenfalls Richter, aaO, S. 333 ff. (erste Lesung), S. 441 ff. (zweite Lesung). 25 Zum einen Antrag Nr. 91 (Gröber u. a.), Art. 30a (neu) Abs. 3 Halbsatz 1 (Halbsatz 2: „Anderen Religionsgesellschaften sind gleiche Rechte zu gewähren, wenn sie durch die Zeit ihres Bestehens und die Zahl ihrer Mitglieder eine Gewähr der Dauer bieten.“), VA, Bd. 336, S. 175 (Hervorhebung nicht i.O.). Zum anderen Antrag Nr. 92 (Kahl u. a.), Art. 30a Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 (Halbsatz 2: „Anderen Religionsgesellschaften sind durch Landesgesetze gleiche Rechte zu gewähren, wenn sie durch die Zeit ihres Bestehens und die Zahl ihrer Mitglieder eine Gewähr ihrer Dauer bieten.“), VA, Bd. 336, S. 176 (Hervorhebung nicht i.O.). Ganz ähnlich auch der im Laufe der ersten Lesung gestellte Antrag Nr. 96 (Meerfeld/Naumann), Art. 30a Abs. 2 Satz 2, 3: „Den Religionsgesellschaften werden die Rechte einer öffentlichen Körperschaft zuerkannt, sofern sie solche bisher besessen haben. Anderen können solche Rechte auf Antrag verliehen werden.“, VA, Bd. 336, S. 199; Satz 2 später abgeändert in: „Den Religionsgesellschaften stehen die Rechte einer öffentlichen Körperschaft zu, sofern sie solche bisher besessen haben.“, siehe Ablaß, VA, Bd. 336, S. 202. 24

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im Laufe der Verhandlungen noch eine entscheidende Neuformulierung dahin erfahren sollte, dass den Religionsgesellschaften nunmehr nicht – wie ursprünglich beantragt  – die „Rechte einer öffentlichen Körperschaft“ erhalten bleiben, sondern dass sie „Körperschaften des öffentlichen Rechts“ bleiben (Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV). Als Naumann von den anwesenden Juristen Auskunft darüber verlangt, „welche Rechte die Eigenschaft als öffentliche Körperschaft in sich schließt“26, ahnt er nicht, in welch große Verlegenheit er seine Ausschusskollegen bringt. Im Bewusstsein, ein sehr gefährliches Gebiet zu betreten, unternimmt Mausbach den – von vornherein untauglichen – Versuch, „den Begriff durch Vergleiche [zu] erläutern“27. Düringer bittet Kahl um eine „juristisch-präzise Antwort“28. Kahl folgt der Aufforderung. Er stellt einleitend klar, beim Status der Kirchen als „öffentlich-rechtliche Korporationen“ handele es sich um „eine der größten Streitfragen […], mit der sich schon die namhaftesten Kirchenrechtslehrer befasst haben“29. Seine „Definition der öffentlich-rechtlichen Körperschaft“, wonach diese eine Körperschaft ist, „die mit obrigkeitsähnlichen Befugnissen ausgestattet“ ist und „wegen ihres öffentlichen Interesses unter dem Schutze des Staates und unter der besonderen Aufsicht des Staates steht“30, beunruhigt die Linksparteien31 und erregt bei den Liberalen immerhin noch Bedenken32. Man stößt sich insbesondere an den „obrigkeitlichen Befugnissen“33. Kahl versucht daraufhin seine Definition mit relativierenden Einschränkungen zu retten;34 aber vergeblich: Seine Begriffsbestimmung ist vom Tisch. Man erkennt, dass die allgemeine Definition der „öffentlich-rechtlichen Körperschaft“ auf Religionsgemeinschaften keine Anwendung finden kann.35 Als von anderer Seite darauf abgestellt wird, dass „von dem Verleihungsakt“36 bzw. von dem „Inhalt der Verleihungsurkunde“37 abhängen solle, „welche Rechte und Pflichten die [Religionsgemeinschaft als] Korporation im einzelnen Falle erhält“38, scheint Naumann dies „eine Einigung möglich zu machen“39. Gleichwohl 26

VA, Bd. 336, S. 191. VA, Bd. 336, S. 191 f. 28 VA, Bd. 336, S. 193 f. 29 VA, Bd. 336, S. 195. 30 VA, Bd. 336, S. 195. Kahl führt weiter aus: „Die wesentlichen Merkmale der öffentlichrechtlichen Körperschaft, zu denen auch die kirchenrechtlichen gehören, sind […] Folgende: Der Staat gestattet ihnen ihren Mitgliedern gegenüber die Ausübung gewisser Rechte, z. B. das Recht der Besteuerung und die Disziplinargewalt […] Ihre Organe [haben] die Stellung von öffentlichen Organen und ihre Verfassung ist ein Bestandteil des öffentlichen Rechts“. 31 Siehe v. Delbrück, VA, Bd. 336, S. 197. 32 Siehe Naumann, VA, Bd. 336, S. 197. 33 Spahn, VA, Bd. 336, S. 197. 34 Siehe VA, Bd. 366, S. 197. 35 Siehe Düringer, VA, Bd. 336, S. 196 f.; Quarck, VA, Bd. 336, S. 199. 36 v. Delbrück, VA, Bd. 336, S. 197. 37 Düringer, VA, Bd. 336, S. 196 f. 38 v. Delbrück, VA, Bd. 336, S. 197. 39 VA, Bd. 336, S. 197. 27

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1. Teil: Einleitung

ist er – nicht zuletzt deshalb, weil ihm die Erklärungsversuche seiner Ausschusskollegen keine hinreichende Klarheit verschafft haben  – der Ansicht, dass „am besten […] der Begriff der öffentlich-rechtlichen Körperschaft durch eine Erklärung der Regierung festgelegt“ werden soll40. Daraufhin antwortet der um eine „authentische Interpretation des Begriffs der öffentlich-rechtlichen Körperschaft“ gebetene Vertreter des Reichsjustizministeriums „kurz und bündig […]: Ich werde mich hüten.“41 Der anwesende Reichsinnenminister und vormalige Staatsrechtslehrer Preuß „kann ihm [dies] auch vollständig nachfühlen“ und hat „große Bedenken, einen so schwankenden und umstrittenen Begriff als einen Rechtspunkt in die Grundrechte hineinzusetzen“42. Daher scheut er sich, die von ihm erwartete „Regierungserklärung über den Begriff der öffentlich-rechtlichen Körperschaften“ abzugeben,43 und zitiert stattdessen eine ebenso lange wie unergiebige Passage aus einem Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Ablaß44 und Heinze45 sind es, die die entscheidende Weiche in Richtung einer Einigung stellen. Sie betonen die Verschiedenheit und Maßgeblichkeit des Landesrechts: „Welche Rechte“ einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft den Religionsgemeinschaften erhalten bleiben, müsse „für jedes Land im Einzelnen festgestellt werden“46. So ist der Weg frei für eine zweigleisige Argumentation: Reichsverfassungsrechtlich soll der „Zentralbegriff“47 der öffentlich-rechtlichen Körperschaft lediglich die Einräumung eines Besteuerungsrechts ermöglichen und im Übrigen „nur die Bedeutung [haben], dass die Religionsgemeinschaften im Gegensatz zu den privaten Vereinen gesetzt werden“48; sie sollen nicht mit „irgendwelchen Kegel­gesell­schaften auf eine Stufe“ gestellt werden49. Der ausschlaggebende „Rest der Inhaltsbestimmung“ – nämlich die Beantwortung der Frage, welche Befugnisse den Religionsgemeinschaften aufgrund der Korporationsqualität zustehen – wird einzig und allein dem als maßgeblich angesehenen Landesrecht überlassen. Zweigert50 bringt es auf den Punkt: „Welche Rechte sich in den einzelnen Bundesstaaten an die Eigenschaft einer Religionsgesellschaft als öffentlich-recht-

40

Naumann, VA, Bd. 336, S. 197. Wiedergegeben von Preuß, VA, Bd. 336, S. 198. 42 Preuß, VA, Bd. 336, S. 198. 43 Siehe Naumann, VA, Bd. 336, S. 200. 44 VA, Bd. 336, S. 199. 45 VA, Bd. 336, S. 200. 46 Heinze, VA, Bd. 336, S. 200, fährt fort: „Es sind im Wesentlichen folgende Rechte: Das Recht freier Gemeindebildung; das Steuerrecht; das Recht, dass die Religionsdiener als öffentliche Beamte (nicht Staatsbeamte) anerkannt werden; das Recht öffentlichen Gottesdienstes; das Glockenrecht usw. Eine Anzahl dieser Rechte sind zudem jetzt gegenstandslos.“ Die Maßgeblichkeit des Landesrechts betont bereits Düringer, VA, Bd. 336, S. 196 f. Ebenso Gröber, VA, Bd. 336, S. 200, für neukorporierte Religionsgemeinschaften. 47 Naumann und Gröber, VA, Bd. 336, S. 200. 48 Gröber, VA, Bd. 336, S. 200 (Hervorhebung nicht i.O.). 49 v. Harnack (Vertreter der Reichsregierung), VA, Bd. 336, S. 192 f., 200 f. 50 Vertreter des Reichsministeriums der Justiz. 41

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licher Körperschaft knüpfen, bestimmt sich nach Landesrecht.“51 Die Rechte der korporierten Religionsgemeinschaften seien nicht „derart verfassungsmäßig festgelegt […], dass die Landesgesetzgebung keinen Einfluss mehr darauf habe“52. Die Erkenntnis, dass das Landesrecht maßgeblich sei, schlägt sich jedoch noch nicht in der am Ende der ersten Lesung im Verfassungsausschuss beschlossenen Fassung nieder; Art. 30a Abs. 4 Satz 253 lautet: „Den Religionsgesellschaften stehen die Rechte einer öffentlichen Körperschaft zu, sofern sie solche bisher be­ sessen haben.“54 Eine die Landeskompetenz klarstellende Formulierung55 findet noch keine Aufnahme. Dies sollte sich aber in der zweiten Lesung ändern. Dort setzt sich mehr und mehr die Ansicht durch, dass „von der landesgesetzlichen Regelung abhängt […], welche Befugnisse den Religionsgesellschaften als öffentliche Körperschaften zustehen sollen“56. So kann der Vertreter der sächsischen Staatsregierung, Poetzsch, den entscheidenden Vorstoß für eine Neuformulierung wagen. Er regt die später in die Reichsverfassung aufgenommene Fassung („Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechtes, soweit sie solche bisher waren.“) an. Auf diesem Wege soll vermieden werden, dass die Norm „so ausgelegt werden könnte, als ob alle Rechte, die aus der Eigenschaft der öffentlichen Körperschaft fließen, und bisher besessen worden sind, garantiert werden sollten“57. Ferner wird erneut die Notwendigkeit des Körperschaftsstatus für die Einräumung eines Besteuerungsrechts betont: „Denn wie eine Religionsgesellschaft, die keine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, das Steuerrecht haben soll, ist nicht einzu­ sehen. Ein kirchliches Besteuerungsrecht ist nur dann möglich, wenn eine Religionsgesellschaft des öffentlichen Rechts als Rechtssubjekt vorhanden ist.“58 Die Anregung des sächsischen Vertreters wird von Quarck59 aufgegriffen und in der 51 VA, Bd. 336, S. 201; unmittelbar zuvor: „Es ist eine allgemeine Definition des Begriffs und der Rechte der öffentlich-rechtlichen Körperschaften verlangt worden. Eine solche kann vom Standpunkt des Reichsrechtes überhaupt nicht gegeben werden, weil die Rechte der öffentlichen Körperschaften sich in der Hauptsache nach Landesrecht bestimmen.“ 52 Zweigert, VA, Bd. 336, S. 202. Ferner betont er erneut, dass „das Landesrecht nach wie vor freie Hand [habe], zu bestimmen, welche Rechte mit dieser Eigenschaft verbunden sind“. 53 Später: Art. 30b Abs. 5 Satz 1 (einziger Unterschied: „soweit“ statt „sofern“). 54 VA, Bd. 336, S. 207 f. (Hervorhebung nicht i.O.). Beschlussfassung in Anlehnung an den von Ablaß (siehe oben bei Anm. 44) neu formulierten Antrag von Meerfeld/Naumann (siehe oben Anm. 25). Siehe auch Art. 30a Abs. 4 Satz 4 (später: Art. 30b Abs. 5 Satz 2): „Anderen Religionsgesellschaften sind auf Antrag gleiche Rechte zu gewähren, wenn sie durch die Zeit ihres Bestehens und die Zahl ihrer Mitglieder eine Gewähr der Dauer bieten“, VA, Bd. 336, S. 208. 55 Siehe Zweigert, VA, Bd. 336, S. 202: „Religionsgesellschaften, die bisher Körperschaften des öffentlichen Rechtes waren, bleibt diese Eigenschaft erhalten.“ 56 Gröber, VA, Bd. 336, S. 515 f. 57 Poetzsch, VA, Bd. 336, S. 516. Ebenso bereits Ablaß, VA, Bd. 336, S. 199 f., der nach Feststellung der Maßgeblichkeit des Landesrechts ausführt: „Die Kirche, die bisher die Landeskirche war und jetzt [korporierte] Privatkirche wird, kann nicht alle bisherigen Rechte behalten.“ 58 Ablaß, VA, Bd. 336, S. 518. 59 VA, Bd. 336, S. 519.

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1. Teil: Einleitung

Abstimmung am Ende der zweiten Lesung angenommen.60 Diese vom Verfassungsausschuss nunmehr verabschiedete Fassung („Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechts […]“) ersetzt somit die zuvor in erster Lesung beschlossene Formulierung („Den Religionsgesellschaften stehen die Rechte einer öffentlichen Körperschaft zu […]“) und sollte später unverändert Eingang in die Reichsverfassung finden. Der Verfassungsausschuss versäumt es jedoch, den Folgesatz, wonach „anderen Religionsgesellschaften […] gleiche Rechte zu gewähren“ sind,61 der nunmehr gewählten Wortwahl anzupassen. Obgleich den Religionsgesellschaften nun nicht mehr die „Rechte einer öffentlichen Körperschaft“ garantiert werden, sollen anderen Religionsgesellschaften bei Erfüllung gewisser Voraussetzungen weiterhin „gleiche Rechte“ einzuräumen sein. Man erkennt nicht die Notwendigkeit, den die neukorporierten Religionsgemeinschaften betreffenden Satz 2 im Sprachgebrauch mit der geänderten, unmittelbar vorangehenden Bestimmung in Einklang zu bringen. b) Plenum der Nationalversammlung Die zweite und die dritte Lesung im Plenum der Nationalversammlung62 fördern keine neuen Erkenntnisse zu Tage. Gestritten wird lediglich noch darum, ob die Gewährung „gleicher Rechte“ an neue Religionsgemeinschaften von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen („Gewähr der Dauer“) abhängig gemacht werden soll.63 Einleitend kann der Berichterstatter Mausbach „als Ergebnis der Erörterung [im Verfassungsausschuss] über den Sinn und Begriff einer öffentlichrechtlichen Körperschaft“ feststellen, „dass eine glatte und präzise Definition des Begriffs der öffentlichen Körperschaft […] deshalb nicht möglich sei, weil diese Qualität der öffentlichen Korporation erst in den Landesrechten ihre klare Aus­ prägung finde“64. Mit der Garantie des Körperschaftsstatus solle das Trennungsprinzip (Art. 137 Abs. 1 WRV) relativiert und verhindert werden, dass „die Kirche […] herabgesetzt wird, etwa zur Stellung […] eines Sportvereins“65. Bezüglich des Rechtsstatus alt- und neukorporierter Religionsgemeinschaften werde nicht „eine Gleichheit auf dem Niveau des Alltäglichen, des Reinbürgerlichen“ angestrebt, 60

Art. 30b Abs. 5 Satz 1. Siehe VA, Bd. 336, S. 519. „wenn sie durch die Zeit ihres Bestehens und die Zahl ihrer Mitglieder eine Gewähr der Dauer bieten“ (siehe oben Anm. 54; Hervorhebung nicht i.O.). 62 Der in der ersten Lesung beratene Verfassungsentwurf enthielt keine Regelung betreffend die Anerkennung des Status von Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts. Zu den drei Lesungen der religionsrechtlichen Artikel im Plenum der Nationalversammlung siehe auch Richter, Kirche und Schule, S. 241 ff., 524 ff., 608 ff. 63 Siehe insbesondere einerseits Quarck, NV, Bd.  328, S.  1649 (B), (C), und andererseits Naumann, NV, Bd. 328, S. 1654 (A), (B). 64 Mausbach, NV, Bd. 328, S. 1645 (A). 65 Mausbach, NV, Bd. 328, S. 1645 (A). 61

§ 2 Der Körperschaftsstatus in Weimar

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sondern „eine Erhebung beider Teile in eine ideale, kulturbedeutsame und staatsrechtliche Höhe“, denn „aus dieser Lösung der Frage [spreche] eine höhere Wertschätzung der Religion im Allgemeinen“66. Dass trotz dieser Bemühungen um eine Klärung des Körperschaftsbegriffs allent­ halben immer noch große Unsicherheiten bestehen, getraut sich Naumann offen auszusprechen. In seinen Augen handelt es sich hierbei „um das schwer definierbare, höher [als das private Vereinsrecht] stehende Recht, […] über das kein Mensch in diesem Raum absolut klar zu sein sich rühmen dürfte“67. Naumann erfährt Widerspruch erst, als er die Befürchtung äußert, der Körperschaftsbegriff könne einmal „auf die Bergpredigt angewandt werden“68. Und weiter: „Es wurde einfach von den Rechtsautoritäten klar gemacht: wenn ihr [scil. die Religionsgesellschaften] das Besteuerungsrecht braucht und haben wollt […], so gehört ihr eben dadurch in die Klasse öffentlich-rechtlicher Korporationen“69. Der Körperschaftsbegriff dient somit als „notwendiger Hilfsbegriff zur Erreichung jenes finanziellen Aufbaues“70, der durch Besteuerung der Mitglieder bewerkstelligt werden soll. Andere Redner betonen erneut die Maßgeblichkeit des Landesrechts für die Beantwortung der Frage, welche Rechte den Religionsgemeinschaften aufgrund ihrer Körperschaftsqualität zustehen.71 Ohne Änderung der im Ausschuss gefundenen Fassung werden die den Körper­ schaftsstatus regelnden Bestimmungen vom Plenum der Nationalversammlung in zweiter Lesung angenommen.72 Die vom Verfassungsausschuss versäumte sprachliche Anpassung des zweiten Satzes an den ersten Satz wird auch im Plenum nicht nachgeholt. Als es in die dritte und letzte Lesung geht, ist man der ewigen, nicht enden wollenden Debatte über Bedeutung und Inhalt des religionsrechtlichen Körperschaftsbegriffs überdrüssig. So wird kurzerhand nur noch der die Gewährung „gleicher Rechte“ an nichtkorporierte Religionsgemeinschaften betreffende Folgesatz hinsichtlich hier nicht weiter interessierender Voraussetzungen geändert. Kurz vor

66

Mausbach, NV, Bd. 328, S. 1645 (B). Naumann, NV, Bd. 328, S. 1653 (C). 68 NV, Bd. 328, S. 1653 (D). 69 Naumann, NV, Bd. 328, S. 1653 (D). 70 Naumann, NV, Bd. 328, S. 1654 (A). 71 Siehe Göber, NV, Bd. 328, S. 1655 (D), 1656 (A); Mausbach, NV, Bd. 328, S. 1662 (A). 72 Siehe NV, Bd. 328, S. 1663 (B), (C). Art. 134 Abs. 5 Satz 1 ist identisch mit dem vom Verfassungsausschuss beschlossenen Art. 30b Abs. 5 Satz 1 und dem heute geltenden Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV. Art. 134 Abs. 5 Satz 2 ist identisch mit dem vom Verfassungsausschuss angenommenen Art. 30b Abs. 5 Satz 2 und dem heute geltenden Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV; lediglich das Antragserfordernis wird gestrichen. Dass „alle im Verfassungsausschuss verabschiedeten Anträge die Plenarberatungen nahezu unverändert […] passierten“, dokumentiert in der Tat „die außerordentlich hohe Bedeutung, die dieser Ausschussberatung zugemessen werden muss“, so zutreffend Richter, Kirche und Schule, S. 614. 67

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1. Teil: Einleitung

der entscheidenden Abstimmung sagt Kahl – seine Worte beweisen, wie überdrüssig man der Sache geworden ist – unter großer Heiterkeit und lebhaftem Beifall: „Ich hätte nun sehr gerne noch eine kurze prinzipielle Auseinandersetzung mit den Kollegen Naumann und Katzenstein mit Rücksicht auf ihre neuerlichen Ausführungen über die Begriffe der öffentlichen Körperschaften gepflogen. Da ich aber […] vorhin von irgendeiner Seite die Bemerkung gehört habe: ‚wenn der Redner kurz spricht, so stimme ich für seinen Antrag, wenn er lang spricht, so stimme ich dagegen‘, so verzichte ich darauf, jetzt noch eine weitere Ausführung zu machen.“73

2. Bewertung a) Geringe verfassungsrechtliche Bedeutung der Körperschaftsgarantie Der Verlauf der Verhandlungen in Verfassungsausschuss und Plenum der Nationalversammlung74 zeugt davon, dass bis zum Ende große Unklarheiten über die Bedeutung der Qualifizierung von Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts bestehen. Reichsverfassungsrechtlich reduziert man den Sinn der Körperschaftsgarantie zum einen auf eine Abschwächung des Trennungsprinzips: Die Religionsgesellschaften – gemeint sind in erster Linie die Kirchen – sollen nicht auf das als unangemessen erachtete Niveau von „Kegelvereinen“ „herabgedrückt“ werden;75 eine kaum rechtliche, als vielmehr politische Aussage. Zum anderen dient der Körperschaftsstatus reichsverfassungsrechtlich lediglich als Anknüpfungspunkt für das gesondert gewährleistete Besteuerungsrecht, da man glaubt, ausschließlich einer Körperschaft das Besteuerungsrecht einräumen zu können. Dieser Befund zeigt deutlich, welch geringe verfassungsrechtliche Bedeutung dem Körperschaftsbegriff des Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV von den Vätern der Reichsverfassung beigemessen wird. Die Beantwortung der entscheidenden Frage, welche Befugnisse den Religionsgemeinschaften aufgrund ihrer Qualifizierung als Körperschaft zustehen, wird den einzelnen Ländern überlassen. Man behilft sich mit dem Hinweis auf die Maßgeblichkeit des einfachen Landesrechts, um die Aufnahme einer den Körperschaftsstatus garantierenden Norm in die Reichsverfassung nicht zu gefährden. Die religionsfreundlich gesinnten Kräfte innerhalb der Nationalversammlung bauen den kritisch eingestellten Linksparteien und den Liberalen eine „goldene Brücke“, indem sie zum einen die Maßgeblichkeit des Landesrechts  – und da 73

Kahl, NV, Bd. 329, S. 2159. Siehe auch die Darstellungen bei Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 94 ff.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 157 ff.; Richter, Kirche und Schule, S. 241 ff., 333 ff., 441 ff., 524 ff., 608 ff.; Wittekind, Religionsgemeinschaften, S. 77 (passim). 75 Beyerle, VA, Bd. 336, S. 201. Siehe auch oben 1. a) bei Anm. 49. 74

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mit die geringe Bedeutung der reichsverfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV – betonen und zum anderen den Erwerb dieser Stellung auch kleinen, bislang nichtkorporierten Religionsgesellschaften und sogar Weltanschauungsgemeinschaften eröffnen (Art. 137 Abs. 5 Satz 2, Abs. 7 WRV). Lediglich das Besteuerungsrecht wird von der Nationalversammlung als so bedeutsam angesehen, dass es – quasi als Mindestbestand der Körperschaftsrechte – in einer gesonderten Bestimmung Aufnahme in die Reichsverfassung findet. Die übrigen mit der Körperschaftsqualität möglicherweise verbundenen Rechte will man nicht reichsverfassungsrechtlich vollumfänglich und ein für allemal garantieren. Die Länder sollen vielmehr die Möglichkeit behalten, die einzelnen mit dem Körperschaftsstatus in Zusammenhang stehenden Befugnisse unangetastet zu lassen oder aber auch, bis auf das Besteuerungsrecht, zu beseitigen. b) Anknüpfung an die vormalige Rechtslage Mit dem „Beharren auf der Landeszuständigkeit“76 knüpft die Nationalversammlung an die von ihr im Hinblick auf die korporierten Religionsgemeinschaften vorgefundene, scil. landesrechtlich zersplitterte Rechtslage an. „Für die deutschen Staaten insgesamt zeigte sich im 19.  Jahrhundert [und letztlich auch bei Zusammentritt der Nationalversammlung] eine geradezu babylonische Begriffsverwirrung in Bezug auf den Korporationsstatus von Religionsgemeinschaften. Da war teils […] schlicht von ‚Korporationen‘ die Rede, teils wurden sie mit den Adjektiven ‚öffentlich‘, ‚aufgenommen‘ oder ‚privilegiert‘ versehen.“77 Es ist festzustellen, „dass in allen deutschen Staaten mit diesem Status die Rechtsfähigkeit […] verbunden war, und sie zudem gewisse Privilegien gegenüber privatrechtlichen Vereinen hatten. Diese Privilegien waren aber von Staat zu Staat unterschiedlich und innerhalb des Staates von Religionsgemeinschaft zu Religionsgemeinschaft“78. Dass „innerhalb eines einzelnen Staates ‚öffentlich-rechtlich korporierte Religionsgesellschaften‘ mit einer unterschiedlichen Anzahl und Ausgestaltung dieser [hoheitlichen Körperschafts-] Befugnisse vorhanden waren“79, belegt insbesondere ein Vergleich der Rechteausstattung („Privilegierung“) der jeweils dominierenden (etwa evangelischen Landes-) Kirche mit der Rechte­ ausstattung der auf demselben Landesterritorium existierenden jüdischen Religionskörperschaften: Letztere waren im 19.  Jahrhundert und bis 1918, im monarchischen Staat christlicher Prägung, in aller Regel deutlich – bisweilen auch nur 76

Wittekind, Religionsgemeinschaften, S. 77 (83), im Hinblick auf die DNVP. Demel, Gebrochene Normalität, S. 41. Ebenso Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 46 ff.: „beträchtliche Begriffsvielfalt“. Siehe dazu auch Endrös, Quellensammlung, S. 45 ff.; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 87 ff. 78 Demel, Gebrochene Normalität, S. 41 (Zitat), ferner S. 117 („Normalität“). Diesen Befund belegen die unten in Anm. 82 nachgewiesenen Untersuchungen. 79 Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 498. 77

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1. Teil: Einleitung

geringfügig – „minderprivilegierte“ Körperschaften des öffentlichen Rechts.80 Indes waren diese wie alle vor 1919 (also i. S. von Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV alt-) korporierten Religionsgemeinschaften, betreibt man zu ihrer Ermittlung ein „‚eklektische[s]‘ Heraus­filtern eines kleinsten gemeinsamen Nenners aller Parti­ kularrechtsordnungen“81, durch folgende, wenige Charakteristika gekennzeichnet: Rechtsfähigkeit, Besteuerungsrecht (effektuiert durch Parochialzwang/-recht), Staatsaufsicht.82 Neben diesem materiellen Gehalt hatte der Körperschaftsstatus auch und vor allem einen formellen: „War der Begriff der öffentlich-rechtlichen Korporation schon zur Zeit des Staatskirchentums mehr ein politischer als ein juristischer Begriff, so verflüchtigte er sich im Lauf des 19. Jahrhunderts noch mehr und wurde zu einem rein formalen Begriff, der besagen wollte: Verfassung und Recht der Kirche wird in die Sphäre des staatlichen öffentlichen Rechts erhoben […]. Die Folge war, dass die kirchlichen Ämter, Behörden und Beamten […] zu öffentlichen, ihre Urkunden zu öffentlichen Urkunden wurden; der Staat betrachtete das kirchliche Recht […] als Teile des staatlichen öffentlichen [Landes-] Rechts“83.

Mit dem Verweis auf die Maßgeblichkeit des einfachen Landesrechts knüpft die Nationalversammlung an die von ihr vorgefundene, landesrechtlich zersplitterte Rechtslage nicht nur im Hinblick auf die Rechteausstattung („Privilegierung“) der korporierten Kirchen an, sondern auch hinsichtlich der mit jener Rechteausstattung mutmaßlich korrelierenden besonderen Staatsaufsicht84: Gegenstand und Intensität der Aufsicht hingen im Zeitalter des „seit dem Jahre 1848 langsam ausgebauten und dann allenthalben in Deutschland [d. h. in den deutschen Einzelstaaten] bis zum Umsturz herrschenden Systems der Staatskirchenhoheit“ „vom Ermessen des [vorrangig: Landes-] Gesetzgebers ab, von dem Maß des Vertrauens oder Misstrauens, das der Staat [scil. der jeweilige Landesherr] den Kirchen und zwar jeder einzelnen von ihnen entgegenbrachte“; Faktum war damit „die Imparität, die differenzierende Behandlung nicht nur der Landeskirchen gegenüber den anderen Religionsgesellschaften durch die besondere Kirchenhoheit und gesteigerte Staatsaufsicht, sondern auch der einen Landeskirche gegenüber der anderen durch die verschiedene Gestaltung dieser Staatsaufsicht nach Inhalt und Umfang.“85 Ebenso wie die Privilegienausstattung von Land zu Land und innerhalb des jeweiligen Landes von Religionsgemeinschaft zu Religionsgemeinschaft un 80 Zu Körperschaftsstatus und Körperschaftsrechten („Privilegien“) jüdischer Religionsgemeinschaften vor 1919 siehe umfassend Demel, Gebrochene Normalität, S. 99 ff.; Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 161 ff. 81 Demel, Gebrochene Normalität, S. 42. 82 Siehe Demel, Gebrochene Normalität, S. 42 ff., 97 (zusammenfassend), S. 99 ff. (für die einzelnen deutschen Staaten); Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S.  109 f., 494 (zusammenfassend), S. 161 ff. (für die einzelnen deutschen Staaten, z. B. Bayern [S. 252 ff., 275 f.] und Preußen [S. 310 ff., 337 f., 347]). 83 Ebers, Staat und Kirche, S. 65 f., mit Nennung weiterer Charakteristika (u. a. Rechtsfähigkeit und Besteuerungsrecht [siehe aaO, S. 65 ff.]). 84 Zur Korrelatentheorie siehe unten C. II. 1. 85 Ebers, Staat und Kirche, S. 71, 106.

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terschiedlich war,86 so waren es auch die staatshoheitlichen Aufsichtsrechte. Diese in beiderlei Hinsicht landesrechtlich zersplitterte Rechtslage war die Folie, auf der die Nationalversammlung über die Charakteristika des Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften (Privilegien, Staatsaufsicht) zu beraten hatte. Dieser tatsächliche bzw. rechtliche Befund erhellt, warum die Nationalversammlung die Maßgeblichkeit des einfachen Landesrechts betont – damit nimmt sie die vorgefundene Rechtslage auf und überspielt die in den Beratungen offenbar gewordenen Unklarheiten über die Bedeutung der Qualifizierung von Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts. Sofern man deshalb den damaligen Beratungen rückblickend „zum Teil  groteske Züge“ bescheinigt („es herrschte allgemeine Konfusion“), „um [so] die Unklarheit des Willens des historischen Gesetzgebers zu illustrieren“,87 ist dem Folgendes entgegenzuhalten: Die „Konfusion“ beschränkt sich auf Begriff und Wesen der religionsgemeinschaftlichen Körperschaft, während hinsichtlich der Frage, ob und wenn ja, welche Rechte den („privilegierten“) Religionsgemeinschaften aufgrund der Korporationsqualität zustehen und verfassungskräftig abgesichert werden, keine „Konfusion“, sondern vielmehr große Einmütigkeit herrscht: Die Beantwortung jener Frage wird den einzelnen Ländern überlassen; reichs(verfassungs)rechtlich sollen etwaige Körperschaftsrechte nicht gewährleistet sein. c) Keine Reichsverfassung ohne Art. 137 Abs. 5 WRV? Zu weitgehend und nicht den Tatsachen entsprechend ist die heute oftmals anzutreffende dramatisierende Feststellung, ohne die Garantie der Körperschaftsqualität in Art. 137 Abs. 5 WRV „wäre die Weimarer Reichsverfassung bekanntlich nicht zustande gekommen“88. Dafür bieten die Debatten in Verfassungsausschuss und Plenum der Nationalversammlung keinen Anhaltspunkt. Vielmehr wird, trotz aller gegensätzlichen Standpunkte, das eine Einigung ermöglichende, sachliche 86

Siehe oben bei Anm. 78. Demel, Gebrochene Normalität, S. 27. 88 So v.  Campenhausen, EssG 34 (2000), 105 (124); ders./Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  200; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 129. Ebenso Link, AöR 104 (1979), 507 (508); ders., Staat und Kirche, S. 109; ders., Kirchliche Rechtsgeschichte, § 26 Rn. 13; Mahrenholz, ZevKR 20 (1975), 43 (57); Smend, ZevKR 16 (1971), 241 (243). I. E. auch Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 64: Art. 137 Abs. 5 WRV als „conditio sine qua non für das Zustandekommen des staatskirchenrechtlichen Systems der Weimarer Reichsverfassung“. Sicher ist insofern nur, dass ganz ohne (die Gesetz gewordenen oder andere)  Religionsartikel die Reichsverfassung nicht zustande gekommen wäre. Auch hätte im Falle einer zwar erwogenen, letztlich aber nicht erfolgten „Anregung der Reichsregierung zu Änderungen dieser [vom Verfassungsausschuss gebilligten Kirchen-] Bestimmungen […] die Gefahr [bestanden], dass das ganze Verfassungswerk scheitert“; so der für die Koordinierung der Erstellung der Sitzungsprotokolle des Verfassungsausschusses zuständige Beamte des Reichsministeriums des Innern, v. Welser, in einem Schreiben vom 20.6.1919, zitiert nach Richter, Kirche und Schule, S. 526 Anm. 195. 87

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1. Teil: Einleitung

Klima der Verhandlungen gewürdigt.89 So ist es für den Berichterstatter Mausbach „eine erfreuliche Tatsache, dass […] der Verfassungsausschuss seine Arbeiten über dieses Kapitel ohne erhebliche Kämpfe glatt und friedlich […] erledigt hat“90. Als Keil in der zweiten Lesung des Verfassungsausschusses für den Fall der Einziehung der Kirchensteuer durch staatliche Behörden – ein Punkt, der mit der Körperschaftsgarantie unmittelbar nichts zu tun hat – droht, dies „würde eventuell […] für die Stellung der Fraktion [scil. der SPD] zur gesamten Verfassung Konsequenzen haben“91, stößt er auf allgemeines Unverständnis.92 So wird denn auch diese im Verfassungsausschuss ausgesprochene Drohung während der zweiten Lesung der religionsrechtlichen Artikel im Plenum der Nationalversammlung von sozialdemokratischen Abgeordneten nicht wiederholt.93 Die Vertreter beider politischen Lager haben im Übrigen auch keinen Anlass, ihre Billigung oder Ablehnung des gesamten Verfassungsentwurfs von der letztlich untergeordneten Frage der Aufnahme oder Nichtaufnahme einer Körperschaftsgarantie abhängig zu machen. Diese Frage wird von der Nationalversammlung nämlich bereits frühzeitig, schon in der ersten Lesung der Kirchenbestimmungen im Verfassungsausschuss, positiv beantwortet, ohne dass sich daran im weiteren Verlauf der Beratungen etwas hätte ändern können: Der SPD wird bereits in der zweiten Lesung im Verfassungsausschuss deutlich vor Augen geführt, dass ihr nunmehr gestellter Antrag auf Streichung der zuvor auch von ihr gebilligten Körperschaftsgarantie94 mangels Unterstützung durch die DDP und angesichts des 89

Siehe etwa Kaas, VA, Bd. 336, S. 194. Zur „ganz unrevolutionären“ Atmosphäre im Verfassungsausschuss bei den Beratungen des Religionsverfassungsrechts siehe ferner Richter, Kirche und Schule, S. 287 f. Folgend Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 8; Könemann, Das Staatskirchenrecht, S. 54. 90 Mausbach, NV, Bd. 328, S. 1643 (D). Diese Feststellung löst bei den Abgeordneten der SPD spontane „Bravo“-Rufe aus (aaO). Die den Körperschaftsstatus betreffende Regelung ist „von allen Parteien in der Kommission [scil. Verfassungsausschuss] angenommen worden“, so Mausbach, aaO, S. 1645 (B). Ebenso die Bewertung durch Richter, Kirche und Schule, S. 639: „Zügige und weitgehend unproblematische Kompromissfindung auf dem Sektor der Kirchenpolitik […] mit der Einigung über den öffentlich-rechtlichen Status“. Folgend Könemann, Das Staatskirchenrecht, S. 59. Ebenso auch Wittekind, Religionsgemeinschaften, S. 77 (81): „vergleichsweise […] einvernehmliche Regelung“. 91 VA, Bd. 336, S. 516. 92 Mumm, VA, Bd.  336, S.  517, „versteh[t] nicht, wie der Abgeordnete Keil in einer rein praktischen Frage gleichsam die Kabinettsfrage stellen kann“. Die Drohung Keils zeigt aber die von ihm bzw. der SPD gewünschte Wirkung: Die DDP verzichtet im weiteren Verlauf der Beratungen auf eine Unterstützung des Zentrumsantrages auf Ausdehnung des kirchlichen Be­ steuerungsrechts auch auf Aktiengesellschaften. Dazu wie insgesamt zur Lage nach der zweiten Lesung im Verfassungsausschuss siehe Richter, Kirche und Schule, S. 451 ff. Tendenziell anders, indes ebenfalls zutreffend Wittekind, Religionsgemeinschaften, S. 77 (89): Jene Drohung sei „taktisch ins Leere“ gelaufen. 93 Zutreffend festgestellt von Richter, Kirche und Schule, S. 545. 94 Antrag Quarck, VA, Bd. 336, S. 515; siehe auch Keil, VA, Bd. 336, S. 516. Dieser Antrag, mit dem „die Sozialdemokraten versuchten, in der zweiten Lesung des Verfassungsausschusses wesentliche Konzessionen auf kirchenpolitischem Gebiet rückgängig zu machen“, erklärt sich vor dem Hintergrund dessen, dass die in der ersten Lesung des Verfassungsausschusses erfolgte

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starken Bürgerblocks95 von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hat. Die SPD ändert daraufhin ihre Taktik und verlangt nun lediglich noch die Möglichkeit der Verleihung des Körperschaftsstatus an alle Religionsgemeinschaften.96 Die sozial­ demo­kra­tischen Abgeordneten haben sich also bereits frühzeitig mit der Aufnahme einer Körperschaftsgarantie in die Verfassung abgefunden und legen im weiteren Verlauf der Beratungen zunehmend „eine im tiefsten Grunde desinteressierte Einstellung zu der kirchenpolitischen Thematik“97 an den Tag. Daher war eine Ablehnung der Verfassung seitens der SPD für den Fall der Aufnahme einer Körperschaftsgarantie nicht zu erwarten oder zu befürchten. Entsprechendes gilt umgekehrt auch für die Abgeordneten der kirchenfreundlich gesonnenen bürgerlichen Parteien: Sie können sich bereits frühzeitig sicher sein, dass es zu der von ihnen geforderten verfassungskräftigen Gewährleistung des Körperschaftsstatus der Kirchen kommen wird. Zwischenzeitliche „Querschüsse“ aus den Reihen der SPD gehen ins Leere und müssen die Vertreter der bürgerlichen Parteien angesichts der Mehrheitsverhältnisse nicht sonderlich beunruhigen. Dies belegt, dass kein politisches Lager Anlass hatte, seine Billigung der Verfassung von der bereits frühzeitig und unabänderlich entschiedenen Frage der Aufnahme einer Körperschaftsgarantie abhängig zu machen. Daher gab und gibt es auch heute keinen Grund zu der Annahme, dass ohne die Gewährleistung der Körperschaftsqualität in Art. 137 Abs. 5 WRV die Weimarer Reichsverfassung nicht zustande gekommen wäre. Eine Verfassung ohne Körperschaftsgarantie steht während der gesamten Beratungen in Verfassungsausschuss und Plenum der Nationalversammlung nie wirklich zur Debatte. II. Genetische Interpretation des Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV 1. Die Irrelevanz des subjektiven Willens des Verfassungsgebers Im Rahmen der Auslegung des Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV kann der subjektive Wille des Verfassungsgebers allgemeinen Auslegungsregeln entsprechend nicht maßgeblich sein. Gleichwohl ist es bemerkenswert, dass von der Nationalversammlung gerade die These verworfen wurde, die die heute vorherrschende MeiZustimmung der SPD zu einer u. a. eine Körperschaftsgarantie beinhaltenden Regelung „letztlich mit ihren programmatischen Grundsätzen nicht in Einklang zu bringen war“ (Richter, Kirche und Schule, S. 639). 95 Bestehend aus Zentrum, DVP, DNVP und DDP. 96 Siehe Quarck, VA, Bd. 336, S. 516. 97 Richter, Kirche und Schule, S. 543, 642. Zur Verhaltensweise der SPD siehe die Beschreibung und Bewertung dess., aaO, S. 442 ff., 542 ff., 639 ff.; Wittekind, Religionsgemeinschaften, S. 77 (77 ff., 89): „Die SPD […] fühlte sich durch die rein kirchenbezogene und den status quo der religiösen Kultur erhaltende Auslegung der – von ihr selbst eingebrachten – Bestimmungen über den Tisch gezogen.“

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1. Teil: Einleitung

nung vertritt, nämlich die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Körperschaftsrechte (Dienstherrnfähigkeit usw.) durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV. Ebenso unbeachtlich, weil lediglich den subjektiven Willen des Verfassungsgebers widerspiegelnd, muss sein, dass im Verfassungsausschuss und im Plenum der Nationalversammlung von den „Körperschaftsrechten“ der Kirchen und sonstigen Religionsgemeinschaften die Rede war. Diese fanden überdies lediglich am Rande und stets unter Betonung der insoweit bestehenden Maßgeblichkeit des Landesrechts Erwähnung. In der Nationalversammlung wurden genannt „als Rechte einer öffentlichen Körperschaft […] das Recht freier Gemeindebildung, das Steuerrecht, das Recht, dass die Religionsdiener als öffentliche Beamte […] anerkannt werden, das Recht öffentlichen Gottesdienstes, das Glockenrecht“98 sowie „polizeilicher und strafrechtlicher Schutz“99. Sofern diese Aufzählung von Anhängern der heute vorherrschenden Meinung als Beleg für die Richtigkeit ihrer These von der Garantie sämtlicher Körperschaftsrechte durch Art.  140 GG/ Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV angeführt wird, ist dem zweierlei entgegenzuhalten: Zum einen wurde in der Nationalversammlung nie versäumt, die Landeskompetenz hervorzuheben, und zum anderen stehen einige der aufgezählten Befugnisse in keinem Zusammenhang mit dem Körperschaftsstatus. So haben auch nichtkorporierte Religionsgemeinschaften das „Recht freier Gemeindebildung“ und das „Recht öffentlichen Gottesdienstes“. Diese Befugnisse beruhen heute unstreitig nicht auf dem Körperschaftsstatus, nicht auf Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV, sondern unterfallen dem Selbstbestimmungsrecht (Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV). Der strafrechtliche Schutz wird vom Strafgesetzbuch gewährt, und zwar grundsätzlich auch nichtkorporierten Religionsgemeinschaften. 2. Der objektivierte Wille des Verfassungsgebers Für die Auslegung fruchtbar gemacht werden kann und muss jedoch der in Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV hinreichend deutlich zum Ausdruck kommende und dem oben dargestellten subjektiven Willen entsprechende objektivierte Wille des Verfassungsgebers, wonach ausschließlich das Landesrecht über den Fortbestand der Körperschaftsrechte entscheiden soll. Dafür sei erneut erinnert an den Umstand, dass die vom Verfassungsausschuss in erster Lesung verabschiedete Fassung („Den Religionsgesellschaften stehen die Rechte einer öffentlichen Körperschaft zu  […]“) bewusst durch die später in die Reichsverfassung aufgenommene Formulierung („Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechts […]“) ersetzt wurde. Damit hat man eben jene Gesetzesfassung fallengelassen, die der heute vorherrschenden These von der Gewährleistung der Körperschaftsrechte durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV entspricht. Die heute ein 98

Heinze, VA, Bd. 336, S. 200. Darin sowie in der fehlenden Kontrolle kirchlicher Beamter und im Besteuerungsrecht „erschöpft sich der öffentlich-rechtliche Charakter“, so Spahn, VA, Bd. 336, S. 197. 99

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hellige Meinung missachtet somit einen weithin anerkannten100 methodologischen Auslegungsgrundsatz: Wird – wie hier – „ein Vorschlag im Gesetzgebungsverfahren geändert, bedeutet dies in der Regel, dass er politisch nicht gewollt oder nicht mehrheitsfähig war. […] Dem Rechtsanwender ist es dann grundsätzlich versagt, dem Gesetzestext die parlamentarisch gescheiterte Sinnvariante zu unterlegen.“101 100

Anders C. Baldus, Verwerfungsargument und Willenstheorie, S. 75 (passim). Fischer, FS Tipke, S. 187 (200 f.). Ebenso BVerfGE 132, 1 (13 f.): Die „Abkehr von der ursprünglich vorgesehenen Formulierung […] in Art. 35 […] GG“ sei eine „gesetzgeberische Entscheidung“, der „eine Bedeutung für die Auslegung des Art. 35 GG nicht […] abgesprochen werden“ könne; BVerfG, r+s 2013, 442 (442): „Die zunächst im Gesetzentwurf […] vorgesehene Regelung […] ist gerade nicht Gesetz geworden. Der im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens abgeänderte [und] in Kraft getretene Wortlaut […] spiegelt den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers wider. Eine andere […] Auslegung der Norm [ist] nicht möglich. Ein Normverständnis, das in Widerspruch […] zu dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers treten würde, kann auch im Wege verfassungskonformer Auslegung nicht begründet werden“; BVerwG, NVwZ-RR 2007, 814 (815): „Im – insoweit nicht Gesetz gewordenen – Entwurf eines Gesetzes […] war […] vorgesehen, den damaligen § […] durch einen neuen Satz 3 zu ergänzen, der dahin lauten sollte, dass ein Antrag […] nicht gestellt werden könne. […] Dieser Vorschlag ist jedoch nicht Gesetz geworden. Vielmehr lässt die hier maßgebliche Fassung, die § […] erhalten hat, […] keinen eindeutigen Gesetzeswillen dahingehend sichtbar werden, dass […] Anträge […] ohne Sachprüfung zurückzuweisen seien“; folgend BVerwGE 152, 283 (290): „Die in dem Entwurf eines Gesetzes […] vorgesehene Regelung […] ist so gerade nicht Gesetz geworden“; BGHZ 162, 349 (355 f.): „Die zunächst vorgesehene […] Fassung […] ist nicht Gesetz geworden. […] Diese vom Gesetzgeber gewollte Differenzierung darf nicht […] unterlaufen werden“; BGH, Beschl. v. 21.1.2010, IX ZB 127/09, juris Rn. 6: „Der Entwurf […], der […] eine Berücksichtigung nachträglich bekannt gewordener Versagungsgründe […] vorsah […], ist nicht Gesetz geworden. […] Der Gesetzgeber […] hat bewusst entschieden, dass […] Versagungsanträge nur zulässig sind, wenn sie im Schlusstermin gestellt werden. […] An diese Entscheidung des Gesetzgebers haben sich die Gerichte zu halten“; BGH, NJW 2010, 3158 (3159): „Die entsprechende Anwendung des § […] führte […] zu einer […] Deliktshaftung. Eine derartige […] Schadensersatzpflicht […] ist im Gesetzgebungsverfahren […] zwar erwogen […], aber letztlich doch nicht Gesetz geworden […]. Schon diese negative Entscheidung des Gesetzgebers steht der Begründung einer […] Schadensersatzpflicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entgegen“; BGH, MDR 2016, 320 (321): „Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 900 BGB […] verstieße […] gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers, da Anträge, die Ersitzung auf die Hypothek zu erstrecken, im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt wurden“; BSGE 116, 210 (216 f.): Die „im ursprünglichen Entwurf [vorgesehene] Fassung hätte […] Fälle wie den vorliegenden dahin geregelt, dass […] der gleiche Bedarf besteht […]. Sie ist aber nicht Gesetz geworden; mit der endgültigen Fassung […] werden die[se] Fälle […] gerade nicht […] erfasst“; BFH, NJW 2011, 1248: „Der Vorschlag des Bundesrats, […] den Anspruch auf Kindergeld nicht an die Berechtigung zu einer Erwerbstätigkeit zu knüpfen […], ist nicht Gesetz geworden. Ausländer […] sollen nur dann Anspruch auf Kindergeld haben, wenn [sie] zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt“ sind, was bei der Klägerin nicht der Fall ist, so dass sie keinen Kindergeldanspruch hat. Siehe auch Richter Schluckebier und Hermanns in ihrem Sondervotum in BVerfGE 138, 296, 359 (373): „Hätte der Gesetzgeber jedoch eine wirkliche Privilegierung […] verfolgen wollen, wäre es ihm ohne Weiteres möglich gewesen, dies durch eine geänderte Formulierung des Gesetzestextes – etwa im Sinne des ersten Entwurfs […] – sicherzustellen. Das ist jedoch gerade nicht geschehen. […] Ihm [scil. dem Gesetzgeber] etwas anderes zu unterstellen, ist bei verständiger Lesart aller Materialien unter Berücksichtigung der Erörterungen während des Gesetzgebungsverfahrens nicht tragfähig.“ 101

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1. Teil: Einleitung

Mit anderen Worten: „Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, so darf der Richter [bzw. Rechtsanwender] diese nicht auf Grund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine […] Lösung ersetzen, die so im Parlament nicht erreichbar gewesen wäre.“102 Aber genau das macht die jetzt vorherrschende Meinung103 und verkennt damit, dass „genetische […] Erwägungen […] bestimmte Interpretationsergebnisse auszuschließen erlauben, die im Entstehungsprozess ausdrücklich abgelehnt worden sind“104. Dieser aufschlussreiche und bei der Auslegung zu berücksichtigende Aspekt der Entstehungsgeschichte des Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV findet bei der heute vorherrschenden Meinung keine angemessene Berücksichtigung. Diese betont bei Heranziehung der stenographischen Berichte der Verhandlungen in Verfassungsausschuss und Plenum der Nationalversammlung einseitig die Äußerungen, die sich dafür aussprechen, alles beim Alten zu lassen: „Erhält man den Kirchen ihren öffentlich-rechtlichen Charakter, so bleiben zahllose Rechtsverhältnisse in Ruhe, was am besten für sie ist.“105 Es ginge jedoch zu weit, einen derartigen, dem heute vorherrschenden Körperschaftsverhältnis zumindest nahekommenden Standpunkt aus dem Grunde als in Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verankert anzusehen, weil die Religionsgemeinschaften vor 1919 aufgrund ihres Körperschaftsstatus zahlreiche Befugnisse besaßen und dieser Status auch in Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV gewährleistet wird. Dieser Gedankengang der heute vorherrschenden Meinung, wonach Religionsgemeinschaften bislang Körperschaften waren und es gemäß Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV auch künftig bleiben und folglich auch sämtliche – oder zumindest viele – damit früher im Zusammenhang stehen 102

Richter Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio in ihrem Sondervotum in BVerfGE 122, 248, 282 (283), wo es weiter heißt: „Soweit der Gesetzgeber nach Erlass der Norm untätig geblieben ist, lässt sich aus diesem Umstand [nicht] ohne Weiteres darauf schließen, er akzeptiere […] die gerade aktuelle Normanwendungspraxis […]. Dem Gesetzgeber obliegt […] keine Pflicht, sein diesbezügliches Regelungsanliegen in bestimmten Zeitabständen aufs Neue zu bestätigen. […] Alles andere konterkarierte die im Demokratieprinzip und im Gewaltenteilungsgrundsatz verankerte Zwecksetzungsprärogative des Gesetzgebers“ (S. 284, 298). Ähnlich BVerfGE 128, 193 (210) (siehe dazu oben Anm. 19). 103 Für Nachweise siehe unten Anm. 106 ff. und ferner de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 14 Rn. 2: „Ob aus den Beratungen der Weimarer Nationalversammlung Erkenntnisse über die Bedeutung des Körperschaftsstatus im heutigen Verfassungsrecht zu gewinnen sind und ggf. welche, ist streitig. […] Mit einer Entscheidung zu den Zeugen Jehovas hat das BVerfG im Jahr 2000 ein Grundsatzurteil vorgelegt, mit dem […] weitere Überlegungen zu historischen Hintergründen des Körperschaftsstatus und ihrer Bedeutung für das geltende Recht obsolet geworden sind“ (anders Muckel, in: BKGG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 71). Zweifelnd Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1279 mwN. 104 H.-P.  Schneider, FS Stern, S.  903 (916 [Anm.  49], 920). Siehe auch Richter Voßkuhle,­ Osterloh und Di Fabio in ihrem Sondervotum in BVerfGE 122, 248, 282 (287 ff.), unter Heranziehung von Gesetzesmaterialien aus dem Jahr 1877. Zu BGH, MDR 2016, 320 (321 [„im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt“]), siehe oben Anm. 101. 105 Heinze, VA, Bd. 336, S. 200. Diese Aussage wird zur Begründung eines materiellen Körperschaftsverständnisses zitiert etwa von Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 504 mit Anm. 1840.

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den Rechte durch eben jene Bestimmung verfassungsrechtlich gewährleistet sind, ist zu schlicht und setzt sich über die Tatsache der im Verfassungsausschuss vorgenommenen Neuformulierung der Körperschaftsgarantie hinweg. Sofern man den Akt der Neuformulierung heute überhaupt noch als solchen erkennt und thematisiert, wird ihm jede Bedeutung abgesprochen und festgestellt, dass aus ihm „nicht gefolgert werden [könne], dass Art.  137 Abs.  5 WRV nur einen öffentlich-rechtlichen Formalstatus ohne materiellen Inhalt gewährleisten sollte“106. Zur Begründung heißt es, „diese Änderung erklär[e] sich daraus, dass man mit der ersten Formulierung [„Rechte einer öffentlichen Körperschaft“] auch die spezifisch landeskirchlichen Rechte aufrechterhalten hätte“107. Das trifft nicht zu. Der nicht gewollten Aufrechterhaltung „spezifisch landeskirchlicher Rechte“ standen (und stehen) bereits das Verbot der Staatskirche (Art. 137 Abs. 1 WRV) und die Gewährleistung des Selbstbestimmungsrechts (Art. 137 Abs. 3 WRV) entgegen, so dass es nicht erst noch oder auch noch der in Frage stehenden Textänderung bedurft hätte. Dieser muss daher eine über Art. 137 Abs. 1, 3 WRV hinaus­ gehende Bedeutung zukommen. Die vorgenommene Textänderung kann ferner auch nicht unter Hinweis darauf marginalisiert werden, dass der „Weimarer Nationalversammlung […] bei Schaffung der Kirchenartikel der konkret ausgeprägte Status vor Augen [gestanden habe], den die Kirchen in der Zeit vor der Weimarer Republik in allen Ländern innehatten [und der] von einer Reihe überall vorhandener öffentlich-rechtlicher Befugnisse bestimmt“108 wurde. Diese Feststellung trifft zwar sachlich zu und mag auch den Fortbestand jenes „konkret ausgeprägten Status“ samt damit (einfach-) landes­ rechtlich verbundener „öffentlich-rechtlicher Befugnisse“ (Dienstherrnfähigkeit usw.) rechtfertigen; sie kann aber überdies nicht die reichsverfassungsrechtliche Gewährleistung jener Rechte begründen. Die Nichtberücksichtigung des Umstandes, dass es im Laufe der Verhandlungen zu einer Neufassung des späteren Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV gekommen ist, wirkt sich auch bei der Auslegung des Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV („gleiche Rechte“) aus. So erkennt die heute vorherrschende Meinung nicht, dass es der Verfassungsgeber des Jahres 1919 versäumt hat, diese Bestimmung dem Sprachgebrauch der neuen Fassung des vorangehenden Satzes anzupassen. Es wird durchweg nicht bemerkt, dass die Formulierung des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV teilweise auf einem Redaktionsversehen beruht.109 Korrigiert man dieses gesetzgeberische Ver 106

Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 66. Ebenso Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 45 f.; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 285. 107 H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 94. Folgend Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 66. 108 H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 93. Folgend Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 285. Ebenso Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 46. 109 Deshalb meint Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 197, „für eine materielle Deutungsweise des Körperschaftsstatus“ anführen zu können, „dass der Wortlaut des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV den antragstellenden Religionsgemeinschaften

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1. Teil: Einleitung

sehen, so ist die Vorschrift heute etwa folgendermaßen zu lesen: „Anderen Religionsgesellschaften ist […] der Körperschaftsstatus zu gewähren, wenn […].“110 Diese Wortwahl verdeutlicht, dass Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV den Religionsgemeinschaften nicht (Körperschafts-) „Rechte“, sondern nur den Körperschaftsstatus an sich in Aussicht stellt, so wie auch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV nicht (Körperschafts-) „Rechte“, sondern nur den Körperschaftsstatus an sich verfassungskräftig gewährleistet. Von der vorherrschenden Meinung zu wenig beachtet wird ferner Art.  137 Abs. 8 WRV, wonach die „Durchführung dieser Bestimmung [scil. Abs. 1 bis 6] der Landesgesetzgebung ob[liegt]“. Auch dort kommt der oben umschriebene objektivierte Wille des Verfassungsgebers zum Ausdruck, weist diese Bestimmung doch die Kompetenz auch für die Umschreibung der den Religionsgemeinschaften aufgrund ihres Körperschaftsstatus zustehenden Befugnisse erneut und eindeutig den Ländern zu. War das Landesrecht insofern bereits zu einer Zeit maßgeblich, als das Reich „im Wege der Gesetzgebung“ sogar „Grundsätze […] für die Rechte und Pflichten der Religionsgesellschaften“ aufstellen konnte (Art. 10 Nr. 1 WRV), so muss dies unter der Geltung des Grundgesetzes, das im staatlichen Religionsrecht wieder eine Kompetenzverschiebung zugunsten der Länder vorgenommen hat, erst recht der Fall sein. Schließlich fällt auf, dass der Körperschaftsstatus bzw. Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 5 Satz 1 WRV von der heute vorherrschenden Meinung zu einer der tragenden Säulen des staatlichen Religionsrechts ausgebaut worden ist, obgleich doch die Entstehungsgeschichte deutlich zeigt, dass es sich bei Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV lediglich um eine Notlösung handelt, da der Verfassungsgeber nicht in der Lage war, einen passenderen Begriff als den der „Körperschaft“ zu finden. Die­ alternative Formulierung vom „öffentlichen Verband“ wurde lediglich in einem Unterausschuss kurz angesprochen, aber weder im Verfassungsausschuss noch im Plenum diskutiert. Die heute vorherrschende Meinung sieht zahlreiche Rechte ‚gleiche Rechte‘ und nicht bloß den ‚Körperschaftsstatus‘ gewähren will“. Deshalb löst Penßel, ZRG KA 99 (2013), 309 (338 ff.), das „Spannungsverhältnis“ zwischen Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 WRV nicht richtig auf: Ihre Frage – „was sollen die ‚gleichen Rechte‘ sein“? – beantwortet sie dahingehend, dass dies „alle Rechte der meistprivilegierten Religionsgemeinschaften“, also der großen Kirchen, seien. Den aufgrund ihrer entwicklungsgeschichtlichen Untersuchung naheliegenden Schluss, Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV gewährleiste die Zuerkennung nur eines „landesrechtlichen ‚Mindestbestands‘ an Körperschaftsrechten“ (Inhalt: Rechtsfähigkeit, Besteuerungs- und Parochialrecht), zieht sie nicht (anders und i.E. zutreffend dies., Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 508: Art. 137 Abs. 5 Satz 1 gewährleiste bzw. Satz 2 WRV gewähre „jedenfalls [?] die allen öffentlich-rechtlich korporierten Religionsgemeinschaften eines Landes einheitlich zustehenden, öffentlich-rechtlichen Kernbefugnisse“). A. A. Weiß, KritV 2000, 104 (120 [Anm. 81]): „kein redaktioneller Fehler“. 110 Ähnlich Art.  51 Abs.  1 Satz 2 Verf. HE: „Anderen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften kann [richtig: muss] die gleiche Rechtsstellung verliehen werden, wenn […]“ (Hervorhebung nicht i.O.). Der vorangehende Satz entspricht Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV.

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und Vergünstigungen korporierter Religionsgemeinschaften als in Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungsrechtlich gewährleistet an, und zwar ungeachtet dessen, dass diese Norm primär die politische und weniger rechtliche Funktion hat, den Trennungsgrundsatz des Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  1 WRV zu relativieren, und damit maßgeblich zum dilatorischen Charakter des zugleich Trennungs- und Verbindungselemente aufweisenden religionsverfassungsrechtlichen Systems beiträgt. Aber auch bei isolierter Betrachtung des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV zeigen sich dilatorische Züge. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV entscheidet über die mit dem Körperschaftsstatus eventuell verbundenen Rechte nicht selbst, sondern überlässt es dem Landesgesetzgeber, darüber zu befinden, welche Befugnisse den Religionsgemeinschaften aufgrund dieser Rechtsform zustehen. 3. Ergebnis Die Konfrontierung des heute vorherrschenden Körperschaftsverständnisses mit der Entstehungsgeschichte des Art. 137 Abs. 5 WRV zeigt, wie weit sich die vorherrschende Meinung vom objektivierten Willen des Verfassungsgebers des Jahres 1919 entfernt hat.111 Vor diesem Hintergrund ist die extensive Auslegung des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV durch die vorherrschende Meinung zumindest nicht so selbstverständlich, wie es aufgrund des derzeitigen wissenschaftlichen Diskussionsstandes den Anschein haben mag. „Wer vom historischen Normzweck abweicht, trägt die Argumentationslast.“112

III. Historische Auslegung des Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV Dass die Nationalversammlung mit ihrem Rekurs auf die Maßgeblichkeit des einfachen Landesrechts an die im Hinblick auf die korporierten Religionsgemeinschaften und deren Körperschaftsrechte vorgefundene, landesrechtlich zersplitterte Rechtslage anknüpft, wurde bereits dargelegt.113 Überdies ist ein weiterer Aspekt der Rechtsentwicklung im Rahmen der (historischen) Interpretation des Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV zu berücksichtigen, nämlich der Umstand, dass die Weimarer Nationalversammlung insofern dem „Vorbild“114 111

Dahingehend auch Wittekind, Religionsgemeinschaften, S. 77 (93). Würdinger, JuS 2016, 1 (6). 113 Siehe oben I. 2. b). 114 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 10 (S. 646), für § 18 Abs. 4 der badischen Verfassung. Folgend Hollerbach, JZ 2014, 1147 (1150). Ähnlich Müller, ZevKR 2 (1952/53), 139 (154 Anm. 44): „Letztes Glied in der zu […] Art. 137 V 2 führenden Genealogie“; H. Weber, ZevKR 34 (1989), 337 (356): „Vorläufer“. 112

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1. Teil: Einleitung

der badischen Verfassung vom 21. März 1919115 gefolgt ist.116 So erklärt ­Mausbach als Berichterstatter im Plenum der Nationalversammlung bezüglich des späteren Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV: „Diese Formulierung ist der neuen badischen Verfassung entnommen.“117 Und in der Tat – § 18 Abs. 4 lautet: „Kirchliche und religiöse Gemeinschaften, die nach ihrer Verfassung und der Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten und deren Ziele den Staatsgesetzen und der Sittlichkeit nicht zuwider sind, müssen durch das Staatsministerium als Körperschaften des öffentlichen Rechts im Sinne des vorigen Absatzes anerkannt werden.“

Dieser – dritte – Absatz bestimmt in seinen beiden ersten Sätzen: „Alle staatlich anerkannten kirchlichen und religiösen Gemeinschaften sind rechtlich gleichgestellt. Sie sind Körperschaften des öffentlichen Rechts und haben das Recht der Selbst­ besteuerung nach den Landesgesetzen.“118

Der Verfassungstext lässt mithin keinen Zweifel daran aufkommen, dass nichtkorporierten Religionsgemeinschaften, sofern sie gewisse Voraussetzungen erfüllen, landesverfassungsrechtlich die „Anerkennung“ „als Körperschaften des öffentlichen Rechts“ in Aussicht gestellt wird, und zwar in dem beschränkten Sinne, dass sie „Körperschaften des öffentlichen Rechts“ „sind“ und „das Recht der Selbstbesteuerung“ haben. Diese Wortwahl belegt, dass § 18 Abs. 4 der badischen Verfassung den Religionsgemeinschaften nicht etwa (Körperschafts-) Rechte, sondern nur den Körperschaftsstatus als solchen in Aussicht stellt, so wie auch § 18 Abs.  3 der badischen Verfassung den „staatlich anerkannten“ Religionsgemeinschaften nicht (Körperschafts-) Rechte, sondern nur den Körperschaftsstatus an sich verfassungskräftig gewährleistet. Mithin verheißt § 18 Abs. 4 der badischen Verfassung ebenso wie der funktionsgleiche Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV nichtkorporierten Religionsgemeinschaften den Status einer „Körperschaft des öffentlichen Rechts“, nicht aber etwa auch bestimmte (Körperschafts-) Rechte.119 Damit zeugt § 18 Abs. 4 der badischen Verfassung bereits ausweislich seines Wortlauts von einem Verständnis, das bei dem ihm „nachfolgenden“ Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV („gleiche Rechte“) erst noch durch Korrektur eines Redaktionsversehens gewonnen werden muss.

115

Gesetz [der Republik Baden], die badische Verfassung betreffend, v. 21.3.1919 (GVBl. S. 279), zuletzt geändert durch G v. 30.10.1933 (GVBl. S. 239). 116 „Zur Genese des § 18 bad. Verfassung v. 21.3.1919“ und zu dessen „‚Rezeption‘ in Art. 137 WRV“ siehe Hollerbach, JZ 2014, 1147 (passim). 117 Mausbach, NV, Bd. 328, S. 1645 (B). 118 Hervorhebungen nicht i.O. Weiter heißt es in Absatz 3: „Sie ordnen und verwalten ihre Angelegenheiten frei und selbständig im Rahmen der allgemeinen Staatsgesetze. […]“. 119 Dass dies nach badischem Recht im Wege der „Anerkennung“ und reichsverfassungsrechtlich durch „Gewährung“ (Verleihung) erfolgt, macht i.E. keinen Unterschied.

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C. Weimarer Schrifttum I. Meinungsstand Zwar ist die Weimarer Lehre sich durchaus im Klaren darüber, dass den korporierten Religionsgemeinschaften vieles fehlt, was für gewöhnliche, verwaltungsrechtliche Körperschaften des öffentlichen Rechts charakteristisch ist. So wird allgemein erkannt, dass Religionsgemeinschaften dem Staat nicht eingegliedert sind und auch keine staatlichen Aufgaben erfüllen.120 Doch über die daraus für die Definition des Körperschaftsbegriffs zu ziehenden Schlussfolgerungen gehen die Meinungen auseinander. Man stößt auf die Schwierigkeit, dass Religionsgemeinschaften einerseits durch die Reichsverfassung positivrechtlich ausdrücklich als Körperschaften des öffentlichen Rechts charakterisiert werden, obgleich doch andererseits die Unterschiede zu typischen Körperschaften der mittelbaren Staatsverwaltung nicht zu übersehen sind. Man fühlt sich an die Wortwahl des Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV gebunden. Allgemein wird festgestellt, dass Religionsgemeinschaften „nach [Art. 137] Abs. 5 [WRV] ‚Körperschaften des öffentlichen Rechts‘ waren und bleiben, d. h. also auch Körperschaften […] sind“121. Während ein Teil der Lehre angesichts dessen einen neuen, einheitlichen, auch Religionsgemeinschaften umfassenden Körperschaftsbegriff zu entwickeln versucht,122 trennt die wohl überwiegende Auffassung einen engeren, strikt verwaltungsrechtlichen, von einem weiteren Begriff, „der überall zutrifft, wo eine Körperschaft, ohne in den Staatsorganismus eingegliedert zu sein […] mit öffentlicher Gewalt […] ausgestattet und […] einer spezifisch gestalteten, öffentlich-rechtlich geordneten Staatsaufsicht unterstellt ist“123, und glaubt, auch Religionsgemeinschaften als Körperschaften in diesem Sinne auffassen zu können. Wieder andere Autoren fühlen sich dem Wortlaut des Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV nicht derart verpflichtet und wollen Religionsgemeinschaften „nur wie öffentliche Körperschaften behandeln“124, da „Religionsgesellschaften trotz jener Bezeichnung keine Korporationen des öffentlichen Rechts“ seien125. Ungeachtet dieses Meinungsstreits nimmt man an, es könnten „aus dem Begriff der öffentlich-rechtlichen Körperschaft keinerlei Schlüsse für die rechtliche Stellung der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften gezogen, keinerlei Aufklärung über den Inhalt des […] Art. 137 Abs. 5 [Satz 1 WRV] gewonnen werden“126. 120

Ebers, Staat und Kirche, S. 199 f.; ders., Religionsgesellschaften, S. 361 (378). Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 8 (S. 644 f.). 122 So E. R. Huber, Verträge, S. 48. 123 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 8 (S. 645). 124 Ebers, Staat und Kirche, S. 207 f., 312, 350 (Hervorhebung nicht i.O.). Ebenso ders., Religionsgesellschaften, S. 361 (381, 402); Löhr, Staatliche Kirchenhoheit, S. 30. 125 Löhr, Staatliche Kirchenhoheit, S. 31. 126 Ebers, Religionsgesellschaften, S. 361 (379 f.). Ebenso ders., Staat und Kirche, S. 202; Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (16); ders., Das neue Verfassungsrecht, S. 30. 121

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1. Teil: Einleitung

Doch nicht die allgemeine Entwicklung des Körperschaftsbegriffs während der Weimarer Zeit soll hier im Mittelpunkt stehen. Mehr interessiert die Frage, ob die Weimarer Lehre wie die heute vorherrschende Meinung die mit dem Körperschaftsstatus im Zusammenhang stehenden Befugnisse als in Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungsrechtlich gewährleistet ansieht oder ob sie demgegenüber, wie es dem objektivierten Willen des Verfassungsgebers entspricht, die Maßgeblichkeit des Landesrechts betont. Letzteres ist der Fall: Nach ganz einhelliger, etwa auch von Anschütz vertretener Auffassung im Schrifttum der Weimarer Zeit garantiert Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV lediglich „die Eigenschaft als öffentlich-rechtliche Körperschaft […] im Allgemeinen“127, „nicht aber jedes einzelne, aus dieser Eigenschaft möglicherweise ableitbare Recht“128. Vielmehr sollen „diese Einzelrechte (z. B. Autonomie, Besteuerungsrecht, Disziplinargewalt, öffentlich-rechtliche Stellung der Körperschaftsorgane […]) […] nach Art und Maß freier landesgesetzlicher (Abs. 8) Regulierung“ unterliegen,129 so dass sie den korporierten Religionsgemeinschaften durch das Land auch wieder entzogen werden könnten130. Von den mit dem Körperschaftsstatus im Zusammenhang stehenden Befugnissen wird einzig und allein das Besteuerungsrecht als derart verfassungskräftig gewährleistet angesehen, dass es durch die Landesgesetzgebung nicht beseitigt werden könne.131 Hinsichtlich der übrigen Körperschaftsrechte ist man sich einig darin, dass „Art. 137 Abs. 5 RV […] die Landeskompetenz zur Feststellung, welches im Einzelnen die Rechte und Pflichten der öffentlichen Körperschaften sind“, anerkenne,132 so dass „Art. 137 127 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 9 (S. 646). Ebenso Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S. 206: Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV besage „nur, dass die Kirchen öffentlich-rechtliche Körperschaften dem Begriffe nach bleiben“; Ebers, Staat und Kirche, S. 189: „nur […] die öffentlichrechtliche Eigenschaft als solche“; J. Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung, S. 1 (35); Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (16); ders., Das neue Verfassungsrecht, S. 30. 128 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 9 (S. 646). Ebenso Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S. 206; Ebers, Staat und Kirche, S. 189, 208; Gebhard, WRV, Art. 137 Anm. 11a (S. 511 f.); Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (16); ders., Das neue Verfassungsrecht, S. 30. 129 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 9 (S. 646). Ebenso oder ähnlich – also für die Maßgeblichkeit des Landesrechts – die bei Könemann, Das Staatskirchenrecht, S. 370 Anm. 1660 nachgewiesenen Autoren sowie Ebers, Staat und Kirche, S. 208; Gebhard, WRV, Art. 137 Anm. 2b, 10a, 11a (S. 508, 511 f.); Poetzsch-Heffter, WRV, Art. 137 Anm. 7b (S. 452). Nicht so deutlich Giese, AöR 46 (1924), 1 (46 f., 52). 130 Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S. 206; Poetzsch-Heffter, WRV, Art. 137 Anm. 7b (S.  452); J.  Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung, S.  1 (35). Einschränkend Löhr, Staatliche Kirchenhoheit, S. 23: Rechtsentzug nur zulässig, wenn der Landesgesetzgeber „zugleich [auch] allen anderen [scil. den weltlichen] Korporationen des öffentlichen Rechts dieselben Befugnisse nähme, sofern diese allen [scil. den religionsgemeinschaftlichen und den weltlichen Körperschaften] gemeinsam sind“, wie etwa eine Steuerbefreiung. Dagegen Ebers, Staat und Kirche, S. 209 mit Anm. 1. 131 Ebers, Staat und Kirche, S. 182 f., 190, 208 f., 318, 409, 416 (Besteuerungsrecht als „Mindestmaß“ der Korporationsrechte); Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (17); ders., Das neue Verfassungsrecht, S. 30 f. 132 J. Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung, S. 1 (36).

§ 2 Der Körperschaftsstatus in Weimar

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Abs. 5 [WRV] daher über den Inhalt der Privilegierung […] nichts aus[sage]“133, weil „nur durch die Landesgesetzgebung […] der konkrete Inhalt des Art.  137 Abs. 5 [WRV] festgestellt werden“ könne134. „Zum Inhalt der öffentlichen Körperschaftsrechte gehören diejenigen und nur diejenigen Rechte, welche die Reichs[Art.  137 Abs.  6 WRV] und Landesgesetzgebung den öffentlichen [Religions-] Körperschaften einzeln gewährt“135, so dass die den Kirchen zustehenden Körperschaftsrechte „nur an […] Hand der einzelnen als geltend nachweisbaren Rechtsnormen fest[gestellt]“ werden könnten136. Begründet wird diese Sichtweise u. a. mit dem Hinweis auf die im Verfassungsausschuss erfolgte Neuformulierung des späteren Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV.137 Unter Berufung auf die Verhandlungen in der Nationalversammlung138 misst man dem Körperschaftsbegriff des Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV – wie bereits dem Terminus der „privilegierten Korporation“ zur Zeit des Staatskirchentums139 – zumeist eine lediglich „politische und keine rechtliche Bedeutung“140 bei. „Der Begriff der öffentlich-rechtlichen Körperschaft in Art. 137 [Abs. 5 Satz 1 WRV]“ sei mithin „nicht ein juristischer, sondern ein politischer Begriff“141 („dessen rechtlichen Inhalt zu bestimmen, dem Landesrecht überlassen“ bleibe142). Diese ausschließlich politische Bedeutung kommt nach Ansicht des Weimarer Schrifttums darin zum Ausdruck, dass Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV primär die Funktion habe, eine Herabsetzung der Religionsgemeinschaften zu privaten Vereinen zu verhindern, um so den Trennungsgrundsatz (Art. 137 Abs. 1 WRV) zu relativieren.143 Daher habe man „die das moralische Ansehen der Kirche in der Öffentlichkeit fördernde alte Auszeichnung“  – scil. den Status als Körperschaft des öffentlichen Rechts – für die Zukunft erhalten.144 Durchweg – und insbesondere im Hinblick auf die Maßgeblichkeit des Landesrechts145 – wird hervorgehoben, dass es „von großer Wichtigkeit“ sei, „die Entstehungsgeschichte des Art. 137 Abs. 5–7 RV zu kennen und im Auge zu behalten, um 133

E. R. Huber, Verträge, S. 49. E. R. Huber, Verträge, S. 49. Ebenso Löhr, Staatliche Kirchenhoheit, S. 55; Schoen, Verw­ Arch. 29 (1922), 1 (17). 135 J. Schmitt, AöR 42 (1922), 1 (49). 136 Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (16 f.) (Hervorhebung nicht i.O.). 137 So Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 9 (S. 646); Ebers, Staat und Kirche, S. 190; Gebhard, WRV, Art. 137 Anm. 11a (S. 511). 138 Siehe etwa Beyerle, VA, Bd. 336, S. 201: „wesentlich politische Bedeutung“. 139 Siehe – mit Charakterisierung der Landeskirchen als Korporation – Ebers, Staat und Kirche, S. 11 ff.: „Schon damals war der Begriff weniger ein juristischer als ein politischer“. 140 Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (16); ders., Das neue Verfassungsrecht, S. 30. 141 Ebers, Staat und Kirche, S. 129 f., 190, 312. Ebenso ders., Religionsgesellschaften, S. 361 (402 f.). 142 Ebers, Staat und Kirche, S. 190. 143 Siehe Eichmann, Staat, Religion, Religionsgesellschaften, S. 18 ff.; J. Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung, S. 1 (116). 144 Löhr, Staatliche Kirchenhoheit, S. 43. 145 Siehe die Argumentation von Ebers, Staat und Kirche, S. 187 ff. 134

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1. Teil: Einleitung

daraus die richtigen Folgerungen zu ziehen und irrige Konsequenzen abzulehnen“146: „Entscheidend ist […] allein das, was als Wille des [Verfassungs-] Gesetzgebers erkennbar ist.“147 Freilich wird gleichzeitig beklagt, die Nationalversammlung habe „den Ausdruck [der Körperschaft des öffentlichen Rechts] als Notbehelf beibehalten, weil eben kein anderer terminus technicus zur Verfügung“ gestanden habe; das sei „gewiss kein juristisches Heldenstück“ der Verfassungsväter gewesen.148 Da die Weimarer Lehre die Verhandlungen im Verfassungsausschuss und im Plenum der Nationalversammlung bei der Interpretation des Körperschaftsbegriffs berücksichtigt, erkennt sie auch, dass es sich bei Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV hinsichtlich der zu gewährenden „gleichen Rechte“ um ein redaktionelles Versehen handelt, hervorgerufen durch die versäumte sprachliche Anpassung des späteren Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV an den neu formulierten vorangehenden Satz.149 II. Bewertung Vergleicht man das Körperschaftsverständnis der Weimarer Lehre mit dem der heute vorherrschenden Meinung im Schrifttum, so fällt auf, wie weit die Standpunkte auseinanderliegen. Während unter der Geltung der Reichsverfassung dem religionsverfassungsrechtlichen Körperschaftsbegriff lediglich eine politische Bedeutung beigemessen wird und Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV über den Inhalt der Privilegierung deshalb nichts aussagen soll, weil insoweit das Landesrecht maßgeblich sei, sieht demgegenüber die heute vorherrschende Meinung zahlreiche mit dem Körperschaftsstatus im Zusammenhang stehende Befugnisse als in Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV verfassungskräftig gewährleistet an. Das Weimarer Schrifttum unterstreicht allenthalben die besondere Bedeutung der Entstehungsgeschichte des Art. 137 Abs. 5 WRV. Dass dies bei der heute vorherrschenden Meinung nicht der Fall ist, überrascht wegen der – aus deren Sicht bisweilen wohl unerwünschten – Ergebnisse, zu denen man dann zwangsläufig gelangen müsste, nicht. Bemerkenswert ist auch der Umstand, dass sich die Nachkriegsliteratur einschließlich der heute vorherrschenden Lehre eine umfassende Auseinandersetzung mit dem Körperschaftsverständnis der Weimarer Autoren erspart.150 Sofern man 146 Löhr, Staatliche Kirchenhoheit, S. 19 f. Ebenso Eichmann, Staat, Religion, Religionsgesell­ schaften, S. 7, 20 f.; Giese, AöR 46 (1924), 1 (30); J. Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung, S. 1 (33 f.). 147 Ebers, Religionsgesellschaften, S. 361 (402). Ebenso ders., Staat und Kirche, S. VIII ff. mit Anm. 1, S. 130, 134, 302, 304 f., für die Frage der Staatsaufsicht über die Kirchen. 148 Eichmann, Staat, Religion, Religionsgesellschaften, S. 21. Ebenso („Notbehelf“) Ebers, Staat und Kirche, S. 208, der den Begriff der „qualifizierten Körperschaft“ vorschlägt. 149 Für Redaktionsversehen Oeschey, AöR 55 (1929), 1 (37); Poetzsch-Heffter, WRV, Art. 137 Anm. 7c (S. 452 f.). 150 Anders – und dem Körperschaftsverständnis von Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 9 (S. 646) (siehe oben I. bei Anm. 127 ff.), nicht folgend – Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 66 f.;

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auf „die Weimarer Lehre“ überhaupt eingeht, beschränkt man sich zumeist auf die Feststellung, diese müsse „vor dem Hintergrund der Tatsache gewürdigt werden, dass die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften nach damaligem Verständnis unter den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Körperschaftsbegriff fielen“; weiter heißt es: „Mit diesem Körperschaftsbegriff waren einige der heute als Einzelbefugnisse begriffenen öffentlich-rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten wesensmäßig verbunden, so dass sie reichseinheitlich auch auf die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften Anwendung fanden.“151 Die „Anwendung“ jener „öffentlich-rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten“ (Dienstherrnfähigkeit usw.) mag „reichseinheitlich“  – freilich auf jeweils landesrechtlicher Grundlage  – gewesen sein; reichsrechtlich verankert oder gar reichsverfassungsrechtlich gewährleistet war sie bzw. waren die Körperschaftsrechte indes nicht – und nur Letzteres ist Gegenstand resp. Ergebnis dieser Untersuchung. Lediglich Vermutungen können darüber angestellt werden, warum die Weimarer Sichtweise des Art. 137 Abs. 5 WRV nach 1949 aus der juristischen Diskussion nahezu gänzlich verschwunden ist. 1. Die Korrelatentheorie Zur Ausblendung des Weimarer Schrifttums durch die heutige Lehre mag beigetragen haben, dass die zu jener Zeit wohl vorherrschende Meinung dem Staat auch nach 1919 ein besonderes Aufsichtsrecht über die Kirchen deshalb zubilligte, „weil die Kirchen Korporationen des öffentlichen Rechtes bleiben“152 bzw. sind. Ausgehend vom „Grundsatz der Korrelativität von Recht und Pflicht“153 wird die „über die allgemeine Vereinsaufsicht […] hinausgehende Kirchenhoheit“ während der Weimarer Zeit als „ein notwendiges Korrelat der den Kirchen staatlicherseits gewährten öffentlich-rechtlich gehobenen Stellung“154 angesehen. Dem Weimarer Schrifttum dient der Körperschaftsstatus in erster Linie, ja fast ausschließlich zur H.  Weber, Die Religionsgemeinschaften, S.  94. Anders  – und dem Körperschaftsverständnis von Anschütz, aaO, folgend  – Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 240; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 83; Lutz-­Bachmann, Mater rixarum?, S.  276; Renck, LKV 2002, 58 (61); ders., RSG 6 (2005), 97 (111); ders., BayVBl. 2009, 297 (298). Walter, Religionsverfassungsrecht, S.  555 f., findet es immerhin „nicht uninteressant, dass sich ein großer Teil  der Weimarer Staatsrechtslehre gegen einen materiellen Körperschaftsbegriff in Art.  137 Abs.  5 WRV aussprach“. Daran anknüpfend ­Zacharias, NVwZ 2007, 1257 (1259). Eingehend, wenngleich lediglich referierend,­ Könemann, Das Staatskirchenrecht, S. 87 f., 110 ff., 189 f., 269 ff., 364 ff. 151 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 66 f. Ebenso H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 94. 152 Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (20) (Hervorhebung nicht i.O.). 153 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 5 (S. 637). 154 Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (20). Die Korrelatentheorie wird vertreten auch von­ Anschütz, WRV, Art.  137 Nr.  5 (S.  637); Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S.  224;­ Conrad, Die Religionsgesellschaften, S. 48 ff.; Gebhard, WRV, Art. 137 Anm. 10a (S. 511);

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1. Teil: Einleitung

Herleitung der (für die Religionsgemeinschaften eine besondere Pflichtenstellung begründenden) Staatsaufsicht,155 während demgegenüber – auffällig genug – die heute vorherrschende Meinung Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV vorwiegend zur Absicherung von Rechten heranzieht. Dies belegt, „dass der Körperschaftsbegriff seit jeher als Leinwand der Auseinandersetzung um das grundsätzliche Verhältnis von Staat und Kirche fungiert“156 und erklärt, warum die Frage der Staatsaufsicht bzw. Kirchenhoheit „der Hauptstreitpunkt in der Literatur“157 der Weimarer Zeit war. Als sich unter der Geltung des Grundgesetzes rasch die zutreffende Erkenntnis durchsetzt, dass eine besondere Religionshoheit des Staates nicht mehr fortbestehe, glaubt man anscheinend, das überwiegend der Korrelatentheorie anhängende Weimarer Schrifttum sei nun nicht nur hinsichtlich der Frage der Staatsaufsicht, sondern schlichtweg, also auch bezüglich der Körperschaftsrechte, „unbrauchbar“ geworden. Die Korrelatentheorie – jener „Versuch […], die besondere Staatsaufsicht auf dem Umweg über die Eigenschaft der Kirchen als öffentlich-rechtliche Körperschaften, als Korrelat der öffentlichen Korporationsrechte wieder aufleben zu lassen“158 – war nach zutreffender Auffassung159 jedoch bereits mit dem Weimarer religionsverfassungsrechtlichen System, insbesondere mit Art. 137 Abs. 1, 3 Satz 1 WRV, unvereinbar. Gegen die Korrelatentheorie spricht ferner auch folgender, historisch belegbarer Umstand: Die vormals im monarchischen Staat christlicher Prägung über die Kirchen ausgeübte besondere Staatsaufsicht („Kirchenhoheit“) hatte ihren Grund und Anlass nicht in der Rechtsnatur der Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts, sondern in deren Funktion als dem Staat dienende und die Staatsreligion pflegende Landes- bzw. Staatskirchen. Der monarchische, bewusst christlich ausgerichtete Staat bedurfte einer eigenen Kirche und musste diese seine Landesbzw. Staatskirche notwendigerweise ob ihrer Aufgabenerfüllung kontrollieren, mithin besonders beaufsichtigen,160 und zwar ungeachtet ihrer Organisationsform. Giese, AöR 46 (1924), 1 (47, 60, 63); dems., JöR 13 (1925), 249 (257, 328); dems., WRV, Art.  137 Nrn.  4, 6 (S.  292 f.); E. R.  Huber, Verträge, S.  49, 167; Poetzsch-Heffter, WRV, Art. 137 Anm. 5b (S. 450); Schoen, Das neue Verfassungsrecht, S. 34. Ebenso bereits Kahl, NV, Bd. 328, S. 1647 (D): Die Staatsaufsicht sei „das notwendige Korrelat dazu, dass die Kirchengesellschaften öffentliche Korporationsfähigkeit haben“. 155 Den Standpunkt der – von ihm abgelehnten – vorherrschenden Meinung prägnant wiedergebend Ebers, Staat und Kirche, S. 315 f.: „für ein Minimum von Rechten ein Maximum von Pflichten“ (in Form gesteigerter Staatsaufsicht). 156 Starski, KuR 2016, 51 (58), „angesichts zahlreicher hiermit [scil. mit dem Körperschaftsstatus] verbundener dogmatischer Fragestellungen“. 157 Ebers, Staat und Kirche, S. 299 (zeitgenössische Einschätzung). 158 Ebers, Staat und Kirche, S. 129, 314, in dezidierter Ablehnung der Korrelatentheorie. 159 Für diese siehe Ebers, Staat und Kirche, S. 15, 71, 129 ff., 202, 299 ff., 312 ff.; dens., Religionsgesellschaften, S. 361 (367 ff., 378, 401 ff.); Löhr, Staatliche Kirchenhoheit, S. 26 ff., 33 et passim; J. Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung, S. 1 (37, 117 ff.); dens., AöR 42 (1922), 1 (47 ff.): Kein „Schleichweg über die Körperschaftsrechte“. 160 Siehe Ebers, Staat und Kirche, S. 70, 121 (für das Zeitalter der Staatskirchenhoheit).

§ 2 Der Körperschaftsstatus in Weimar

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„Das zeigt sich auch negativ darin, dass dort, wo der Staat auch andere Religionsgesellschaften mit der Qualität einer Korporation des öffentlichen Rechts ausstattete, [wie] z. B. die jüdische Religionsgesellschaft, […] jene besondere Aufsicht, unter der die ‚Kirchen‘ standen, fehlte.“161 Bemerkenswert ist zudem „die Tatsache, dass Preußen in den zwei Jahrzehnten nach 1850 [scil. bis zum Beginn des ‚Kulturkampfs‘ im Jahre 1873] der katholischen Kirche gegenüber keinerlei besondere Aufsichtsrechte geltend gemacht hat“162. Dies sind Belege dafür, dass die „Unterwerfung unter eine besondere Staatsaufsicht […] nach Zweckmäßigkeits-, mithin politischen Rücksichten sowohl zu verschiedenen Zeiten als auch nach der Eigenart […] in Inhalt und Umfang verschieden abgestuft sein konnte und auch war“163. Somit waren in der Monarchie – im Zeitalter des Staatskirchentums wie in dem der Staatskirchenhoheit – „die Anerkennung als privilegierte öffentlich-rechtliche Körperschaft […] und die […] gesteigerte Staatsaufsicht […] die rechtlich selbständigen und voneinander unabhängigen Folgen der Eigenschaft der Kirchen als Landeskirchen, des darin liegenden Verhältnisses besonderer Verbundenheit der Kirchen mit dem Staate“164. Existierte demnach schon im monarchischen Zeitalter keine Korrelation von Körperschaftsqualität und Staatsaufsicht,165 so hat sich daran unter der Geltung der Weimarer Reichsverfassung nichts geändert; vielmehr musste die von den Ländern traditionell beanspruchte Kirchenhoheit im 1919 religiös neutral gewordenen Staat zwangsläufig, nämlich angesichts von Art.  137 Abs. 1, 3 Satz 1 WRV, entfallen. Gegen die Weimarer Korrelatentheorie, die dem Staat ein besonderes Aufsichtsrecht über die Kirchen deshalb zubilligte, „weil die Kirchen Korporationen des öffentlichen Rechtes bleiben“166, sprechen aber nicht nur diese religionsverfassungsrechtlichen und historisch belegbaren Erwägungen, sondern auch Erkenntnisse der heutigen Lehre vom Verwaltungsorganisationsrecht. Zunehmend setzt sich nämlich die Einsicht durch, „dass die besondere Aufsicht über Körperschaften des öffentlichen Rechts kein Definitions­ merkmal des Körperschaftsbegriffs oder sonst mit dessen ‚Wesen‘ verbunden ist, sondern ein Korrelat der Übertragung staatlicher Aufgaben auf selbständige Verwaltungsträger. Staatsaufsicht sichert die Einheitlichkeit der Verwaltung bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, vermittelt den verselbständigten Einheiten

161 Löhr, Staatliche Kirchenhoheit, S. 33 f. Wohl aber geht Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (30), davon aus, dass auch die gemäß Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV neukorporierten Religionsgemeinschaften einer besonderen Staatsaufsicht unterliegen. 162 Ebers, Staat und Kirche, S. 49. Zum „Kulturkampf“ siehe ebenda S. 54 ff. 163 Ebers, Staat und Kirche, S. 201 f. Siehe dazu oben B. I. 2. b). 164 Ebers, Religionsgesellschaften, S. 361 (367, 403). Ebenso ders., Staat und Kirche, S. 15 (für das Zeitalter des Staatskirchentums), S. 71 (für die Zeit der Staatskirchenhoheit), S. 130, 312 f. (für die Weimarer Zeit [Art. 137 Abs. 5 WRV]). 165 So – ausdrücklich – Ebers, Staat und Kirche, S. 15 (für das Zeitalter des Staatskirchentums), S. 71 (für die Zeit der Staatskirchenhoheit). 166 Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (20) (Hervorhebung nicht i.O.).

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1. Teil: Einleitung

demokratische Legitimation und sichert die Gesetzmäßigkeit der Aufgaben­erfüllung. […] Die Staatsaufsicht [ist] also kein Korrelat der formalen Stellung als Körperschaft des öffentlichen Rechts […], sondern eine Konsequenz mittelbarer Staatsverwaltung. […] Die Trias von staatlichen Aufgaben, hoheitlichen Befugnissen und staatlicher Aufsicht benennt also nicht die Essentialia des Körperschaftsbegriffs, als vielmehr Merkmale, die von den exis­ tierenden Körperschaften mehr oder weniger realisiert werden, ohne dass das Fehlen eines oder mehrerer Merkmale ihrer Qualifikation als Körperschaft des öffentlichen Rechts Abbruch täte.“167 Somit ist „das Maß der Staatsaufsicht“ letztlich „ausschließlich eine Frage der Zweckmäßigkeit, eine politische Frage“168.

Die Staatsaufsicht über Körperschaften des öffentlichen Rechts ist demnach ein Korrelat nicht des formalen Körperschaftsstatus, sondern der materiellen Übertragung staatlicher Aufgaben. Staatsaufgaben werden von den korporierten Religionsgemeinschaften jedoch nicht  – bzw. allenfalls in nicht-typusprägenden Randbereichen – erfüllt. Mangels Wahrnehmung staatlicher Aufgaben unterliegen korporierte Religionsgemeinschaften keiner besonderen Staatsaufsicht.169 Da also Körperschaftsqualität und Staatsaufsicht nicht derart eng miteinander verknüpft sind, wie nach 1919 von der überwiegenden Lehre geglaubt, kann die Weimarer Meinung zur Staatsaufsicht vom Verständnis der Körperschaftsrechte getrennt werden, ohne dem Körperschaftsbegriff bzw. dessen Interpretation Gewalt anzutun. Somit steht einer auf die Frage der Körperschaftsrechte beschränkten wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit der Weimarer Lehre nichts im Wege. 2. Die These vom Bedeutungswandel Dass es dazu nach 1949 gleichwohl nicht gekommen ist, lässt sich auch mit der auf Smend zurückgehenden These vom Bedeutungswandel der staatkirchenrechtlichen Normen erklären: „Wenn zwei Grundgesetze dasselbe sagen, so ist es nicht dasselbe.“170 Als „Folgerung aus der Bewährung der Kirche im Kirchenkampf“ (1933–1945) sollen „die wörtlich übernommenen Sätze der Weimarer Verfassung […] unbeabsichtigt, aber unvermeidlich etwas anderes besagen, als früher im Zusammenhang der Weimarer Verfassung“171. Mit diesen aus einer der einflussreichsten, weil folgenreichsten Abhandlungen zum staatlichen Religionsrecht stammenden Worten leitet Smend 1951 die Wiederaufnahme, ja den Neubeginn der Wissenschaft vom Religions- und Staatskirchenrecht ein.

167 Magen, Körperschaftsstatus, S. 116, 129 ff. mwN. Dahingehend bereits – gleichfalls für Körperschaften der mittelbaren Staatsverwaltung – Ebers, Staat und Kirche, S. 198 f. 168 Ebers, Staat und Kirche, S. 198, für Körperschaften der mittelbaren Staatsverwaltung. 169 Deutlich Ebers, Staat und Kirche, S. 313 f. 170 Smend, ZevKR 1 (1951), 4 (4). 171 Smend, ZevKR 1 (1951), 4 (10 f.).

§ 2 Der Körperschaftsstatus in Weimar

103

Ohne die in den 1950er und 60er Jahren um diese These vom Bedeutungswandel geführte Auseinandersetzung hier im Einzelnen darstellen und bewerten zu müssen,172 sei an dieser Stelle nur auf zweierlei kurz hingewiesen. Zwar darf man – und insoweit ist die Smend’sche These durchaus zutreffend – das Weimarer Verständnis der Art. 136 ff. WRV sicherlich nicht unbesehen auf das unter dem Grundgesetz geltende religionsverfassungsrechtliche System übertragen. Dies hat aber weniger mit dem „Kirchenkampf“ zu tun, als vielmehr insbesondere mit der gegenüber Art. 10 Nr. 1 WRV veränderten Kompetenzverteilung und der Aufwertung der Grundrechte durch das Grundgesetz. So haben z. B. der Wegfall des Gesetzesvorbehalts bei dem die Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit gewährleistenden Individualgrundrecht (Art.  4 Abs.  1, 2 GG gegenüber Art.  135 WRV) sowie die Erstreckung der Grundrechtsgeltung auch auf juristische Personen für die Auslegung der Art.  4 Abs.  1, 2 und Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 WRV eine andere, weil größere Bedeutung als für das Verständnis der institutionellen Garantie des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV. Andererseits kann die These vom Bedeutungswandel aber nicht zur Folge haben, dass alle Aspekte der Weimarer religionsverfassungsrechtlichen Ordnung mitsamt den diesbezüglichen wissenschaftlichen Erkenntnissen nunmehr völlig unbeachtlich sind. Die nach 1949 erfolgte Beseitigung der vormals als Korrelat des Körperschaftsstatus angesehenen Staatsaufsicht über die Religionsgemeinschaften beruht bei Lichte besehen denn auch nicht auf einem Bedeutungs-, sondern auf einem Interpretationswandel, rührt sie doch einzig und allein daher, dass sich unter dem Grundgesetz die bereits während der Weimarer Zeit minderheitlich vertretene, zutreffende Ansicht vom Fortfall der Staatsaufsicht endgültig durchsetzt, und zwar sowohl im wissenschaftlichen Schrifttum als auch in der Staatspraxis. Die Weimarer Lehre vom religionsgemeinschaftlichen Körperschaftsstatus, insbesondere deren Auffassung von den Körperschaftsrechten, darf somit heute in der wissenschaftlichen Diskussion nicht etwa deshalb ausgeblendet werden, weil der Körperschaftsbegriff bzw. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV einem Bedeutungswandel unterworfen sei. Unter Berufung auf einen Bedeutungswandel lässt sich schließlich auch die heute vorherrschende These von der verfassungskräftigen Gewährleistung gewisser Körperschaftsrechte durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV nicht rechtfertigen. Zwar haben sich die tatsächlichen und rechtlichen Bedingungen im Hinblick auf Religion und Religionsgemeinschaften in den vergangenen fast einhundert Jahren seit Erlass der Reichsverfassung erheblich geändert. Auch gehört „angesichts des beschleunigten Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und der begrenzten Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers sowie der offenen For 172

Zum Bedeutungswandel im staatlichen Religionsrecht (genauer: der Art.  136 ff. WRV) siehe zeitgenössisch Hesse, Der Rechtsschutz, S.  28 ff., 52 ff.; aus jüngerer Zeit bzw. retrospektiv Ehlers, Der Bedeutungswandel, S. 85 (passim); M. Heckel, FS BVerfG, Bd. II, S. 379 (387 ff.); Tillmanns, FS Rüfner, S. 919 (932 ff.).

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1. Teil: Einleitung

mulierung zahlreicher Normen […] die Anpassung des geltenden Rechts an veränderte Verhältnisse“ zu den Aufgaben des Rechtsanwenders, wozu dieser „die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des Gesetzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen“ muss.173 Indes vermögen die hinsichtlich Religion und Religionsgemeinschaften „gewandelten Bedingungen“ die (erst) seit den 1960er Jahren festzustellende Hinwendung zur – heute vorherrschenden – These der verfassungskräftigen Gewährleistung der Körperschaftsrechte, also jenen Bedeutungs- bzw. Verfassungswandel, nicht zu erklären. Denn die „gewandelten [tatsächlichen] Bedingungen“ – „die fortschreitende Säkularisierung, die Individualisierung des religiösen Lebens […] und die schwindende Bedeutung der christlichen Kirchen im gesellschaftlichen Leben“174 – stehen mit der (rechtlichen) Frage der verfassungskräftigen Absicherung von Körperschaftsrechten nicht in Zusammenhang. Sofern man anderer Ansicht ist, müsste man zu dem Schluss kommen, dass jene „gewandelten Bedingungen“ nicht für, sondern eher gegen die Gewährleistung der Körperschaftsrechte durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV sprechen – es sei denn, man wollte den Bedeutungsschwund der Kirchen175 durch einen (im Vergleich zu 1919 festzustellenden) Zuwachs an verfassungskräftiger Absicherung kirchlicher (Körperschafts-) Rechte kompensieren.176 Muss somit der Rechtsanwender „den ­Willen des [historischen Verfassungs-] Gesetzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen“177 und haben sich die Bedingungen nicht maßgeblich (oder jedenfalls nicht zugunsten einer Ausweitung des verfassungsrechtlichen Garantiegehalts) gewandelt, so verlangt dies vorliegend danach, den oben ermittelten, objektivierten Willen der Weimarer Nationalversammlung, ausschließlich das Landesrecht solle über den Fortbestand der Körperschaftsrechte entscheiden, „zuverlässig zur Geltung [zu] bringen“. Daran vermag ein Bedeutungswandel nichts zu ändern. 3. Systemwechsel Der hinsichtlich Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV festzustellende Interpretationswandel – weg von der zur Weimarer Zeit propagierten Maßgeblichkeit des Landesrechts, hin zur heute einmütig bejahten verfassungskräftigen Absicherung der Körperschaftsrechte – fügt sich ein in die nach den zahlreichen System- und Verfassungswechseln des 20.  Jahrhunderts (d. h. auch nach 1949) praktizierte Aus-

173

BVerfGE 128, 193 (210) (Hervorhebung nicht i.O.). Siehe bereits oben Anm. 19. de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 14 Rn. 6. BVerfGE 137, 273 (311), erkennt „im modernen säkularen Staat“ eine „religiöse Pluralisierung und ‚Entkirchlichung‘ der Gesellschaft“. 175 Siehe de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 14 Rn. 6. 176 So vereinzelt die Argumentation bei der Begründung von Drittsenderechten im Rundfunk (siehe unten § 23 D. II. 2. bei Anm. 274 ff.). 177 BVerfGE 128, 193 (210). 174

§ 2 Der Körperschaftsstatus in Weimar

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legungsmethodik. Die insofern von der Rechtslehre jeweils herangezogenen „Instrumente der Umdeutung“ hat Rüthers prägnant beschrieben: „Die Instrumente, mit denen eine Rechtsordnung [hier: das Religionsverfassungsrecht] inhaltlich weitgehend umgestaltet werden kann, ohne dass dazu umfangreiche Akte der Gesetzgebung erforderlich sind, lassen sich an den Fingern einer Hand aufzählen: 1. Die Verkündung einer jeweils neuen, systemspezifischen ‚Rechtsidee‘ [hier: These einer Koordination von Staat und Kirche178]. 2. Die Verkündung einer neuen Rechtsquellenlehre [hier: Vorrang des Vertragsstaatskirchenrechts]. 3. Eine neue, systemgemäße, meist ‚objektiv‘ genannte Auslegungsmethode [hier: Ausblendung der mutmaßlich ‚subjektiven‘ Protokolle der Weimarer Nationalversammlung]. 4. Neue Grundbegriffe des Rechts [hier u. a.: systemimmanente Fortentwicklung179]. 5. Eine verbindliche Gemeinschaftsideologie [hier: Kirchenfreundlichkeit von Staat und Gesellschaft angesichts der weitgehenden Identität von Staats- und Kirchenvolk180]. Kombiniert verwendet ermöglichen diese Instrumente erstaunliche Umdeutungsleistungen überkommener Gesetzesmaterien [hier: Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV] auf neue, weltanschaulich vorgegebene, rechtspolitische Ziele, nicht nur in Diktaturen, sondern auch heute.“181

D. Weimarer Staatspraxis Die landesgesetzliche Regelung und die verwaltungsmäßige Handhabung der von der Weimarer Staatspraxis182 als Korrelat des Körperschaftsstatus angesehenen besonderen Staatsaufsicht über die Religionsgemeinschaften sollen an dieser Stelle nicht interessieren. Das Augenmerk ist vielmehr zu richten auf die den religionsgemeinschaftlichen Körperschaftsstatus als solchen berührende Landesgesetzgebung sowie auf den diesbezüglichen Standpunkt der Ministerial­ verwaltung.

178 Die sog. Koordinationslehre, deren gedanklicher Ausgangspunkt die These vom Bedeutungswandel war, entsprach bis Mitte der 1960er Jahre der vorherrschenden Meinung. 179 Zur systemimmanenten Fortentwicklung von Körperschaftsstatus und -garantie siehe unten § 6 A. bei Anm. 17, 34, § 7 A. bei Anm. 37, § 13 C. I. 2. Anm. 144. 180 Zum mutmaßlich in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verankerten „Prinzip kirchenfreundlichen Verhaltens“ siehe unten § 12 B. II. 5. 181 Rüthers, JZ 2006, 53 (55) (Hervorhebungen i.O.). 182 Zur Staatspraxis im 19. Jahrhundert siehe – jeweils im Hinblick auf den Körperschaftsstatus jüdischer Religionsgemeinschaften – Demel, Gebrochene Normalität, S. 96 ff.; Penßel, ZRG KA 99 (2013), 309 (322 ff.); dies., Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 161 ff.

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1. Teil: Einleitung

I. Preußen Der Preußische Landtag verabschiedete im Jahre 1921 ein Gesetz, kraft dessen die „Delegatur für den preußischen Anteil der Erzdiözese Gnesen-Posen […] eine Körperschaft des öffentlichen Rechts“ ist.183 Die nachfolgenden Bestimmungen184 zählen abschließend die für diese neukorporierte Diözese einschlägigen preußischen Gesetze auf. Dieses den Körperschaftsstatus verleihende Gesetz belegt, dass es der Preußische Landtag für notwendig erachtet, die Tragweite der Verleihung des Körperschaftsstatus noch besonders zu umschreiben. Es wird im Unterschied zur Verfahrensweise anderer Länder185 nicht kurzerhand gesagt, dass die Delegatur eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, sondern man fügt hinzu, dass sie als Diözese „gilt“, und zwar lediglich im Sinne abschließend genannter Landesgesetze. Von sonstigen, mit der Körperschaftsqualität verbundenen Rechten ist im Übrigen nicht die Rede. Die Fassung dieses preußischen Gesetzes aus dem Jahre 1921 macht deutlich, dass das preußische Recht nicht von einem allgemeinen Begriff der öffentlich-rechtlichen Körperschaft ausgeht, sondern glaubt, den „Begriff immer von Fall zu Fall in seinem besonderen Umfange feststellen“186 zu müssen. II. Württemberg Aufschlussreich für das Körperschaftsverständnis der Weimarer Staatspraxis ist ferner die Regierungsbegründung zum württembergischen „Gesetz über die Kirchen“187 vom 3. März 1924, der einzigen gesetzlichen Gesamtregelung der Beziehungen zwischen Staat und Religionsgemeinschaften in der Weimarer Epoche. Hinsichtlich der gemäß Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV mit dem Körperschaftsstatus

183 § 1 Abs. 1 des preußischen „Gesetz[es], betreffend die Delegatur für den preußischen Anteil der Erzdiözese Gnesen-Posen“ v. 15.8.1921 (PrGS. S. 487); abgedruckt bei Giese, JöR 13 (1925), 249 (303). 184 § 1 Abs. 2 Buchst. a–c. 185 So beschränken sich die für die Verleihung des Körperschaftsstatus jeweils zuständigen Ministerien anderer Länder in ihren Bekanntmachungen auf den Ausspruch, dass die betref­ fenden Religionsgemeinschaften „als Körperschaften des öffentlichen Rechts im Sinne von Art.  137 Abs.  5 RV anerkannt [werden]“ (so Bek. des Sächsischen Gesamtministeriums v. 5.7.1922 betreffend die Evangelische Brüderunität [GBl. S. 244], abgedruckt bei Giese, JöR 13 [1925], 249 [303]) bzw. dass ihnen „die Rechte der Körperschaften des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 137 Abs. 5 RV verliehen worden [sind]“ (so Bek. des Sächsischen Gesamtministeriums v. 23.5.1923 über die Rechtsstellung der Evangelisch-lutherischen Freikirche in Sachsen [GBl. S. 109], abgedruckt bei Giese, aaO; ähnlich Bekanntmachungen in Württemberg [RegBl. 1924 S. 260] und Thüringen [GS. 1924 S. 26, 178], abgedruckt bei Giese, aaO, S. 303 f.). 186 Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S. 200. 187 WürttKirchG.

§ 2 Der Körperschaftsstatus in Weimar

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ausgestatteten Religionsgemeinschaften führt die Regierungsbegründung aus, dass „Umfang, Inhalt und Voraussetzungen ihrer Rechte als öffentlicher Körperschaften […] die Landesgesetze (Abs. 6 und 8) […] bestimmen“188. Diese Auffassung von der Maßgeblichkeit des Landesrechts für die Umschreibung der mit dem religionsgemeinschaftlichen Körperschaftsstatus im Zusammenhang stehenden Körperschaftsrechte entspricht dem ebenfalls die Landeskompetenz betonenden Körperschaftsverständnis des Weimarer Schrifttums. III. Thüringen Gleiches gilt für die Sichtweise, die im „Bescheid“ des Reichsministeriums des Innern vom 11. April 1921 an die Thüringische Staatsregierung zum Ausdruck kommt. Dort wird im Hinblick auf korporierte Religionsgemeinschaften festgestellt, dass „das Recht der öffentlich-rechtlichen Körperschaften […] sich nach dem jeweiligen Landesstaatsrecht“ bemesse. „Denn der Landesgesetzgebung [obliege] es, dem Begriff der Körperschaften des öffentlichen Rechts in Anwendung auf die beteiligten Religionsgesellschaften Inhalt und Ausprägung zu geben“189. IV. Hessen Demgemäß macht der Volksstaat Hessen den Besitz des Körperschaftsstatus im Hinblick auf jüdische Gemeinden von der Innehabung allein des Besteuerungsrechts abhängig. So heißt es in einem Schreiben des Hessischen Kultusministers an die Kreisämter von 1929, dass „der Besitz dieser Rechte [scil. Körperschaftsstatus] bei den [jüdischen] Gemeinden anzunehmen [sei], die vor Inkrafttreten der Reichsverfassung das Recht der Steuererhebung ausübten“190. Die sonstigen den jüdischen Religionskörperschaften in Hessen traditionell zustehenden Rechte191 sind demnach für die Qualifizierung als Körperschaft – und damit wohl auch für die Bestimmung des materiellen Gehalts des Körperschaftsstatus  – anscheinend­ irrelevant.

188 Württembergischer Landtag, Drs. 850 v. 28.7.1922, S.  581; insoweit abgedruckt bei J. Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung, S. 1 (61 ff.). 189 Württembergischer Landtag, Drs. 850 v. 28.7.1922, S.  610; insoweit abgedruckt bei Ebers, Staat und Kirche, S. 305 f. Anm. 3, und J. Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung, S. 1 (53 f.). 190 Zitiert nach Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 114 Anm. 329. 191 Zu diesen siehe Demel, Gebrochene Normalität, S.  106 ff.; Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 279 ff.

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1. Teil: Einleitung

V. Ergebnis Die heute weitgehend in Vergessenheit geratene Weimarer Staatspraxis liegt somit auf einer Linie mit der damals vorherrschenden Lehre vom religionsrechtlichen Körperschaftsbegriff. Auch „die Staatspraxis hat aus dem Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts keine Privi­ legien abgeleitet. Sie hat jedenfalls daraus, dass z. B. den Methodisten und anderen Freikirchen die Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts gewährt wurden, nicht die Folgerung gezogen, dass ihnen außer der Tatsache dieser Qualifikation nun auch alle besonderen Rechte beigelegt werden müssten, die die großen christlichen Kirchen haben. Sie hat vielmehr darauf hingewiesen, dass die besondere privilegierte Rechtsstellung der Kirchen auf besonderen gesetzlichen Bestimmungen beruhe, und im Übrigen auch jeweils verschieden sei, so dass ein Normalbestand von Privilegien, der für alle Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts in Betracht komme, nicht festzustellen sei.“192

Diese zutreffende zeitgenössische Beschreibung der Weimarer Staatspraxis zeigt, dass die heute einhellig vertretene extensive Auslegung von Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV jedenfalls nicht so selbstverständlich ist, wie es aufgrund des aktuellen rechtswissenschaftlichen Meinungsbildes den Anschein hat.

E. Ergebnis Nach dem objektivierten Willen des Verfassungsgebers soll ausschließlich das Landesrecht über den Fortbestand der Körperschaftsrechte entscheiden. Die vom Verfassungsausschuss zunächst verabschiedete Fassung („Den Religionsgesellschaften stehen die Rechte einer öffentlichen Körperschaft zu […]“) wurde bewusst durch die später in die Reichsverfassung aufgenommene Formulierung ersetzt. Damit wurde eben jene Gesetzesfassung fallengelassen, die der These von der verfassungskräftigen Gewährleistung der Körperschaftsrechte entspricht. Dem Rechtsanwender ist es versagt, dem Gesetzestext die parlamentarisch gescheiterte Sinnvariante zu unterlegen. Die Formulierung des Art.  137 Abs.  5 Satz 2 WRV beruht auf einem Redaktionsversehen. Die Norm ist heute folgendermaßen zu lesen: „Anderen Religionsgesellschaften ist […] der Körperschaftsstatus zu gewähren, wenn […].“

192

Ruppel, Die Behandlung der Kirche als Körperschaft, S. 181 (185).

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium A. Einführung Regelmäßig werden ausschließlich solche Religionsgemeinschaften vom Staat gefördert, die als Körperschaften des öffentlichen Rechts verfasst sind. Indem der Gesetzgeber die Zubilligung zahlreicher Vergünstigungen, Schutz- und Beteiligungsrechte davon abhängig macht, dass die jeweilige Religionsgemeinschaft­ öffentlich-rechtlich korporiert ist, scheiden naturgemäß „bloß“ privatrechtlich organisierte Religionsgemeinschaften aus dem Kreis der Begünstigten aus. Aber nicht nur die Unterstützung einer Religionsgemeinschaft als Institution, sondern auch die religiöse Förderung des Staatsbürgers ist bisweilen daran gekoppelt, dass dieser einer öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaft angehört.1 Somit dient bzw. erweist sich der Körperschaftsstatus gleichzeitig als gesetzestechnischer Anknüpfungspunkt für Bevorrechtigungen und als Differenzierungskriterium bei der notwendigen Auswahl zu begünstigender Religionsgemeinschaften bzw. Staatsbürger. Vor dem Hintergrund namentlich des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art.  3 Abs.  1 GG) fragt es sich, inwieweit der Staat von den ihm mit dem Körperschaftsstatus eröffneten Möglichkeiten zur Anknüpfung von und Differenzierung bei religionsfördernden Maßnahmen Gebrauch machen darf.

1 Zu Letzterem siehe etwa § 16 Nrn. 1, 2 SUrlV, § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 BayUrlV: Beschränkung der Gewährung von Sonderurlaub bzw. Dienstbefreiung für religiöse Z ­ wecke auf „die Teilnahme an Sitzungen der Verfassungsorgane […] der […] öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften“; billigend BVerwG, NVwZ 1987, 699; ablehnend Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 136 WRV Rn. 6 Anm. 36, Art. 137 Rn. 21 mN. Zum Kindergeldanspruch gemäß § 1 Abs.  1 Nr.  2 BKGG siehe unten Anm.  44 a. E. Zu personenstandsrechtlichen Beurkundungen siehe unten § 12 Anm. 39. Kritisch Sachs, JuS 2016, 376 (377): Für „die Differenzierung zwischen den Mitgliedern unterschiedlicher Religionsgemeinschaften […] bietet Art. 140 GG iVm Art. 137 Abs. 5, 6 WRV wohl keine geeignete Grundlage“.

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1. Teil: Einleitung

B. Der Körperschaftsstatus als unzulässiges Differenzierungskriterium im Bereich des religiösen Kernstatus Hinsichtlich dessen, was man bisweilen den „religiösen Kern-“2 oder auch „konstitutionellen Grundstatus“3 nennt, fordert das Grundgesetz die strikte Gleich­ behandlung aller Religionsgemeinschaften. Insofern ist jede Differenzierung zwischen öffentlich- und privatrechtlich organisierten Religionsgemeinschaften von vornherein unzulässig; der religiöse Kernstatus ist „differenzierungsfest“4: Sämtlichen Religionsgemeinschaften stehen die grundrechtlich abgesicherte Religionsfreiheit (Art.  4 Abs.  1, 2 GG) und die verwandten Abwehrrechte des Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 und 4 WRV zu. Dasselbe gilt für die durch Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 2 WRV gewährleistete „Freiheit der Vereinigung zu Religionsgesellschaften“ und für das Selbstbestimmungsrecht des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV.5 Mittlerweile hat sich auch die Ansicht durchgesetzt, dass Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV die Vermögenswerte („Eigentum und andere Rechte“) nicht nur der korporierten, sondern vielmehr aller Religionsgemeinschaften schützt.6 Wie die vorgenannten Verfassungsnormen so enthält auch der schlicht von „Religionsgesellschaften“ sprechende Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV in seinem Wortlaut keinen Anhaltspunkt für eine Beschränkung des Kreises der Schutzsubjekte auf korporierte Religionsgemeinschaften. Schließlich kommen auch die Verbote einer Ungleichbehandlung aus religiösen Gründen (Art. 3 Abs. 1, 3 Satz 1, Art. 33 Abs. 3, Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 1, 2 WRV) allen Religionsgemeinschaften bzw. deren Mitgliedern gleichermaßen zugute.7 2 Begriff bei Classen, Religionsrecht, Rn. 129; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 Rn. 9 Anm. 70, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 21; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 378; Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 76, 87, 96; H. Weber, NJW 1983, 2541 (2543). 3 Begriff von Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), 57 (60 ff.); dems., EssG 1 (1969), 46 (51 ff.); dems., HStR VI, § 138 Rn. 88 ff., 126, jeweils für Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 1, 3 WRV. Folgend z. B. v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 115 f., 119, 132. 4 Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 378; Schrooten, Gleichheitssatz, S. 131. 5 Siehe BVerfGE 19, 129 (132), und BVerfG, BayVBl. 1997, 307 (307), für Art. 4 Abs. 1, 2 GG; M.  Heckel, HdbStKirchR1  I, S.  445 (492); Mückl, HStR VII, § 159 Rn.  76, 87, 96; H. Weber, NJW 1983, 2541 (2543). 6 So BVerfGE 99, 100 (120, 122); BVerwGE 87, 115 (122 f.); v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 269; Kästner, HdbStKirchR2 I, S. 891 (897); Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 53 f. A. A. J. Heckel, FG Smend, S. 103 (132 f.). In diese Richtung gehend auch noch BayVerfGH, BayVBl. 1997, 238 (239 f.). 7 So BVerfGE 19, 1 (5), für eine korporierte Religionsgemeinschaft und Art.  3 GG; BVerfGE 19, 129 (134), für eine privatrechtlich verfasste Religionsgemeinschaft und Art. 3 GG;­ M. Heckel, HdbStKirchR1 I, S. 445 (473, 492, 512 f.); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 41 f.; ders., NJW 1983, 2541 (2543).

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

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C. Der Körperschaftsstatus als zulässiges Differenzierungskriterium im Bereich der Körperschaftsrechte Anders liegen die Dinge bei der Verleihung des Körperschaftsstatus an bislang nichtkorporierte Religionsgemeinschaften sowie hinsichtlich der mit dieser Rechtsform tatsächlich oder mutmaßlich in Zusammenhang stehenden Körperschaftsrechte (Dienstherrnfähigkeit usw.). Zwar hat jede Religionsgemeinschaft die Chance, den Körperschaftsstatus zu erwerben. Einen dahingehenden Rechtsanspruch besitzt jedoch nur eine solche Gemeinschaft, die bestimmten Anforderungen genügt, nämlich „durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer“ bietet (Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV) und die ungeschriebenen Verleihungsvoraussetzungen erfüllt. Das Grundgesetz selbst legt also die Kriterien fest, anhand derer bei Einräumung „gleicher Rechte“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV) differenziert werden darf. Indem der Gesetzgeber die Verleihung des Körperschaftsstatus von der Erfüllung jener Bedingungen abhängig macht, verstößt er nicht gegen den Gleichheitssatz: Um in den Genuss des Körperschaftsstatus und der damit gegebenenfalls verbundenen Rechte zu kommen, müssen bislang nichtkorporierte Religionsgemeinschaften lediglich einen Antrag stellen und die unter Verzicht auf jede inhaltliche Bewertung der Religion gefassten, stark säkularisierten, formalisierten und schematisierten Voraussetzungen des Art.  140 GG/ Art.  137 Abs.  5 Satz 2 WRV erfüllen. Mit der Statuierung dieser Anforderungen wird den nichtkorporierten Religionsgemeinschaften der Erwerb von Körperschaftsstatus und Körperschaftsrechten nicht unzumutbar erschwert. Angesichts dieser potenziellen bzw. virtuellen Parität8 aller Religionsgemeinschaften macht der freiwillige Verzicht kleiner Religionsgemeinschaften auf den Körperschaftsstatus den Gebrauch jener Rechtsform durch korporierte Gemeinschaften nicht zum Gleichheits­verstoß.9 Die Parität äußert sich bei Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV in einer „Gleichheit des Angebots“10. Machen Religionsgemeinschaften von dieser Offerte freiwillig keinen Gebrauch, so darf sie nicht etwa deshalb als gleichheitswidriges „Privileg“ angesehen werden. Eine solche Selbstbenachteiligung liegt jenseits des Blickfelds von Art. 3 Abs. 1, 3 Satz 1 GG. Infolgedessen ist auch die Beschränkung des Angebots der Körperschaftsrechte (Dienstherrnfähigkeit usw.) auf korporierte Religionsgemeinschaften gleichheitsrechtlich gerechtfertigt.11 8

M. Heckel, HdbStKirchR1 I, S. 445 (490); Smend, ZevKR 2 (1952/53), 374 (375). Siehe M. Heckel, Gleichheit oder Privilegien?, S. 39, 52. 10 M.  Heckel, HdbStKirchR1  I, S.  445 (490, 510, 517) (dort auch zum Folgenden); ders., Gleichheit oder Privilegien?, S. 38; ders., HdbStKirchR2 I, S. 589 (605 f.). 11 Siehe Schrooten, Gleichheitssatz, S. 163 mit Anm. 169, S. 173 ff., 210 f., 215, 222 f., der indes – anders als diese Untersuchung – von einer „unmittelbaren verfassungsrechtlichen Verankerung“ (S. 175) der Körperschaftsrechte in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV ausgeht. 9

112

1. Teil: Einleitung

D. Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium im Bereich des Privilegienbündels I. Das Privilegienbündel So leicht wie auf den beiden bislang erörterten Feldern lässt sich die Frage, ob anhand des Körperschaftsstatus zwischen öffentlich- und privatrechtlich verfassten Religionsgemeinschaften unterschieden werden darf, beim sogenannten „Privilegienbündel“ nicht beantworten. Unter diesem Terminus, dessen Verwendung „hier kein illegitimes Vorrecht insinuiert“12, fasst man solche Vergünstigungen, Schutzregelungen und Beteiligungsrechte zusammen, die der einfache Landesoder Bundesgesetzgeber an den Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften knüpft. Dies geschieht entweder durch ausdrückliche Erwähnung der „öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften“ oder durch Subsumtion der  – nicht explizit erwähnten – korporierten Religionsgemeinschaften unter den umfassenden Gesetzesbegriff der „Körperschaft des öffentlichen Rechts“. Im letzteren Falle teilen sich die korporierten Religionsgemeinschaften die gesetzlich eingeräumten Bevorrechtigungen mit den Körperschaften der Selbst- bzw. mittelbaren Staatsverwaltung. Da es sich bei öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften um Körperschaften sui generis handelt, muss indes jede Norm, die aufgrund ihres Wortlautes für (alle) Körperschaften des öffentlichen Rechts gilt, daraufhin untersucht werden, ob sie nach Sinn und Zweck Anwendung auch zugunsten der korporierten Religionsgemeinschaften findet.13 Diese Prüfung dürfte bei Vorschriften jüngeren Datums im Zweifel negativ ausfallen, ist der Gesetzgeber doch bereits vor einiger Zeit dazu übergegangen, die korporierten Religionsgemeinschaften expressis verbis zu erwähnen, sofern sie von einer die Körperschaften des öffentlichen Rechts betreffenden Regelung erfasst (oder nicht erfasst) sein sollen. An den Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften gekoppelte Vergünstigungen14 und Schutzbestimmungen finden sich „über die ganze Rechtsordnung verteilt“15, d. h. auf nahezu allen Rechtsgebieten, so z. B. im Abgabenrecht (ins 12

Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 98.4. Daher kritisiert Heinig, Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV, S. 213 (216), jenen Begriff als „irreführend“ und „zumindest missverständlich“. Ebenso Hense, HdbKathKR, S. 1830 (1857): „nicht glücklich, da sachlich unzutreffend“. 13 Siehe Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (561); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 127, 134 f.; dens., HdbStKirchR2 II, S. 1047 (1054). 14 Benachteiligungen sind hingegen selten; zu solchen siehe unten Anm. 17 a. E. (Subventionsausschluss), § 4 Anm. 115 (Beitragspflicht), § 18 Anm. 98 (Verschuldensmaßstab) sowie OVG NW, KirchE 61, 546 Rn.  79 f., zur wirtschaftlichen Zumutbarkeit der Erhaltung eines Baudenkmals: Es sei zu berücksichtigen, dass „die Kirchengemeinde […] einer öffentlichrechtlichen Körperschaft angehört, die […] kirchliche […] Zwecke verfolgt“, so dass sich „der Ansatz einer (strikten) Ökonomisierung der Zumutbarkeitsprüfung des Denkmalerhalts relativieren“ könne; wegen dieser „Sonderstellung der Kirchengemeinde beim Denkmalerhalt […] könnte im Einzelfall ihre Sozialpflichtigkeit [Art. 14 Abs. 2 GG] erhöht sein“. 15 Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 209.

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

113

besondere Steuer-, Kosten- und Gebührenrecht),16 im Subventions-17 und Haushaltsrecht18, im Kreditwesen-19 und Kapitalmarktrecht20, im Lastenausgleichs 16

Siehe die bei G. Hammer, HdbStKirchR2 I, S. 1065 (passim), und Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 435 ff., nachgewiesenen Steuer- und Gebührenbefreiungen, -vergünstigungen und -vorteile sowie § 91 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GNotKG: „Erhebt ein Notar […] die […] Gebühren von einer […] Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft, jeweils soweit sie die Rechtsstellung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts hat, […] so ermäßigen sich die Gebühren […] um [bis zu 60] Prozent“ (zur Vorgängernorm siehe BGH, NJW-RR 2014, 183 [184 f.]; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1368; NJW-RR 1999, 797 [797]). Die Verfassungsmäßigkeit der Beschränkung der Grundsteuerbefreiung auf korporierte Religionsgemeinschaften wird bejaht vom BFH, BFH/NV 2010, 1940 (1942 ff.). Siehe ferner z. B. Tarif-Nrn. 2.I.1/3.3, 3.3.3, 3.3.4 KVz: „Die [Baugenehmigungs-] Gebühren […] werden auf ¼ […] ermäßigt bei baulichen Anlagen, die dem Gottesdienst einer Religionsgesellschaft, die Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, […] gewidmet sind [sowie] bei baulichen Anlagen, die von einer Religionsgesellschaft, die Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, […] für Zwecke […] der Wissenschaft, des Unterrichts […] oder […] der eigenen Verwaltung benutzt werden“. 17 Siehe Abschnitt II Nr. 2 Buchst. d KommR: Gefördert werden Klimaschutzprojekte von „Religionsgemeinschaften mit Körperschaftsstatus“; Nrn. 2.1, 3.5 ThürSolar-Programm: „Gefördert werden kann die Errichtung […] von Photovoltaikanlagen […]. Antragsberechtigt sind Kirchen im Sinne von § 1 Thüringer Kirchensteuergesetz“; Nr. 3 VwV-Ambulante Hilfen: „Gefördert werden können gemeinnützige ambulante Dienste […] in der Trägerschaft der […] Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts […].“ Siehe allgemein BVerwGE 87, 115 (127 ff.). Zum Ausschluss korporierter Religionsgemeinschaften von Subventionen – einem der seltenen Fälle, in denen sich die öffentlich-rechtliche Organisationsform für Religionsgemeinschaften negativ auswirkt – siehe BVerwG, NVwZ 1987, 678, und § 20 Abs. 1 KiBiz NRW: „Das Jugendamt gewährt dem Träger der Einrichtung einen Zuschuss […]. Dieser Zuschuss beträgt 88 Prozent der Kindpauschalen […], wenn es sich um eine […] Religionsgemeinschaft des öffentlichen Rechts handelt“, anderenfalls 91 Prozent oder mehr. 18 Siehe § 55 Abs. 1 Satz 1 HGrG: „Erhält eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die nicht […] Religionsgesellschaft des öffentlichen Rechts […] ist, vom Bund oder einem Land Zuschüsse, […] so prüft der Rechnungshof des Bundes oder des Landes die Haushalts- und Wirtschaftsführung der juristischen Person.“ 19 Siehe § 1 Nr. 2 Buchst. c GroMiKV: „Die folgenden Risikopositionen sind […] bei der Berechnung der Auslastung der Obergrenze für Großkredite […] ausgenommen: in Höhe von 80 Prozent ihrer Bemessungsgrundlage: Bilanzaktiva in Form von Forderungen an eine […] Religionsgesellschaft, die in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verfasst ist und […] Steuern erheben oder am Steueraufkommen der steuererhebenden kirchlichen Körperschaften teilhaben, und andere Risikopositionen gegenüber diesen kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts“. § 15 SolvV: „Wenn es sich bei den Schuldnern um […] Religionsgesellschaften handelt, die in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verfasst sind und […] Steuern erheben oder am Steueraufkommen der steuererhebenden kirchlichen Körperschaften teilhaben, dann gelten für die dauerhafte Anwendung des Kreditrisikostandardansatzes […] die Voraussetzungen einer geringen Anzahl wesentlicher Schuldner und eines unverhältnismäßig großen Aufwands für die Einführung eines Ratingsystems ohne weiteren Nachweis als erfüllt.“ Siehe auch § 21 Abs. 3 Nr. 3 KWG (zu den „juristische[n] Person[en] des öffentlichen Rechts“ sollen auch „Kirchen“ gehören [so Cranshaw, Insolvenz- und finanzrechtliche Perspektiven, Rn. 292b mit Anm. 844]); § 16 Abs. 3 Nr. 6 WuSolvV. Diese Regelungen bewirken eine Verbilligung von Krediten an Religionskörperschaften (siehe allgemein Cranshaw, aaO, Rn. 291f, 292c). 20 Siehe § 2c Abs. 2 Nr. 2 VermAnlG: „Die Befreiung nach Absatz 1 ist nur auf Vermögensanlagen anwendbar, die ausgegeben werden von […] Religionsgemeinschaften, die in der

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1. Teil: Einleitung

recht,21 im Enteignungsrecht,22 im Zwangsvollstreckungs-23 und Insolvenzrecht24, im Sachenrecht,25 im Haftungsrecht,26 im Versicherungsrecht,27 im Reisevertrags‑ Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verfasst sind und […] Steuern erheben oder am Steueraufkommen der steuererhebenden kirchlichen Körperschaften teilhaben.“ 21 Siehe § 3 Nr. 3 5. ASpG-DV: „Den Sparanlagen im Sinne des [Gesetzes zur Milderung von Härten der Währungsreform = Altsparergesetz] werden gleichgestellt […] Guthaben, die als Versorgungsstöcke im Sinne kirchenrechtlicher Vorschriften […] bei der Kasse einer öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft begründet waren.“ 22 Siehe § 90 Abs. 2 Nr. 2 BauGB: „Grundstücke unterliegen nicht der Enteignung zur Entschädigung in Land [siehe § 100 i. V. m. § 85 Abs. 1 Nr. 3 BauGB], wenn und soweit die Grundstücke […] den Aufgaben der […] Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts sowie deren Einrichtungen dienen oder zu dienen bestimmt sind“; § 1 Abs. 1 Nrn. 1, 3, § 16 Nr. 1 Buchst. c LBG: „Zur Entschädigung in Land […] dürfen nicht enteignet werden […] Grundstücke, deren Ertrag ausschließlich der Erfüllung der Aufgaben der […] Religionsgesellschaften des­ öffentlichen Rechts sowie deren Einrichtungen dient oder zu dienen bestimmt ist.“ Siehe auch § 1 Abs. 1 Nrn. 1, 2, § 4 Abs. 1, 2 Nr. 4 BLG: „Leistungen können angefordert werden zur Abwendung einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes oder […] für Zwecke der Verteidigung. […] Zu Leistungen können nicht herangezogen werden […] öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften […] hinsichtlich der Sachen und Rechte, die kirchlichen Aufgaben dienen oder für die Erfüllung ihrer Verwaltungstätigkeit unentbehrlich sind“; § 4 G Art. 29 Abs. 7 GG: „Verwaltungsvermögen von Körperschaften des öffentlichen Rechts in dem abzutretenden Gebiet geht […] gegen angemessene Entschädigung auf die im aufnehmenden Land zuständige […] Körperschaft des öffentlichen Rechts über. Dies gilt nicht für das Vermögen […] der mit den Rechten einer Körperschaft des öffentlichen Rechts ausgestatteten Religionsgemeinschaften“. 23 Siehe § 882a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1, 2 ZPO: „Die Zwangsvollstreckung gegen Körperschaften […] des öffentlichen Rechtes […] wegen einer Geldforderung darf […] erst vier Wochen nach dem Zeitpunkt beginnen, in dem der Gläubiger seine Absicht, die Zwangsvollstreckung zu betreiben“, dem gesetzlichen Vertreter der Körperschaft angezeigt hat; „die Zwangsvollstreckung ist unzulässig in Sachen, die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben des Schuldners unentbehrlich sind oder deren Veräußerung ein öffentliches Interesse entgegensteht“. Siehe dazu LG Freiburg i. Br., DGVZ 1993, 11 (11 f.), für die Vollstreckung eines Zwangsgeldes gegen eine Religionskörperschaft. Für die Anwendbarkeit von § 882a ZPO auf Religionskörperschaften BVerfGE 66, 1 (23), und die unten in § 19 Anm. 28 Genannten. Siehe auch VG Gelsenkirchen, NVwZ 2002, 1023 (1023): Korporierte Kirchen seien keine „Körperschaften des öffentlichen Rechts“ i. S. von § 169 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 24 Zur Insolvenzfähigkeit von Religionskörperschaften siehe unten § 19. Siehe ferner – für Verbraucherinsolvenzverfahren  – § 305 Abs.  1 Nr.  1 InsO i. V. m. § 1 Abs.  2 Satz 1 Nr.  1 InsOAG BW: Eine „geeignete Stelle“, die die vom Schuldner vorzulegende Bescheinigung über den Versuch einer außergerichtlichen Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung ausstellen kann, ist u. a. eine solche „in der Trägerschaft der Kirchen und Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts“. 25 Siehe unten §§ 6, 17. Siehe ferner § 15 Abs. 1, 3 Satz 1 SachenRBerG: „Der Nutzer [eines Grundstücks im Beitrittsgebiet] kann [zur Bereinigung der Rechtsverhältnisse an dem Grundstück] wählen, ob er die Bestellung eines Erbbaurechts verlangen oder das Grundstück ankaufen will. […] Ist der Grundstückseigentümer eine juristische Person, die nach ihrem Statut ihr Grundvermögen nicht veräußern darf, so kann er den Nutzer auf die Bestellung eines Erbbaurechts verweisen.“ Zu diesen juristischen Personen werden auch „die Kirchen“ gezählt (siehe die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Sachenrechtsänderungsgesetzes, BT-Drs. 12/5992 S. 115; LG Berlin, Urt. v. 15.4.2010, 5 O 152/09, juris Rn. 19 ff.; v. Campenhausen, LKV 1996, 433 [435]). 26 Siehe unten § 18.

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

115

recht ,28 im Werkvertragsrecht,29 im Vergaberecht,30 im Umwandlungsrecht,31 im Stiftungsrecht,32 im Glücksspielrecht,33 im Urkunds- und Beglaubigungswesen,34 27

27 Siehe § 1 Abs. 3 Satz 1 VAG: „Für öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen […] der [notwendig ebenfalls öffentlich-rechtlichen] Kirchen, die ausschließlich die Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung zum Gegenstand haben, gelten nur §§ […].“ 28 Siehe § 651k Abs. 1, 4 Satz 1, Abs. 6 Nr. 3 BGB: „Der Reiseveranstalter hat [durch eine Versicherung] sicherzustellen, dass dem Reisenden erstattet werden […] der gezahlte Reisepreis, soweit Reiseleistungen infolge Zahlungsunfähigkeit oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Reiseveranstalters ausfallen […]. Reiseveranstalter […] dürfen Zahlungen des Reisenden […] nur fordern oder annehmen, wenn dem Reisenden ein Sicherungsschein übergeben wurde. […] Die Absätze  1 bis 5 gelten nicht, wenn […] der Reise­ veranstalter eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist.“ Zu den letztgenannten Reiseveranstaltern werden auch „Kirchen“ gezählt (siehe Staudinger, in: Staudinger, BGB, § 651k Rn. 37; siehe auch die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Pauschalreisenrichtlinie, BT-Drs. 12/5354 S. 13, zu § 651k Abs. 6 Nr. 1 BGB). Diese Auffassung ist angesichts der Insolvenzfähigkeit von Religionskörperschaften (siehe unten § 19) unzutreffend. 29 Siehe § 648a Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 BGB: „Der Unternehmer eines Bauwerks […] kann vom Besteller Sicherheit für die […] noch nicht gezahlte Vergütung […] verlangen. […] Die[se] Vorschriften […] finden keine Anwendung, wenn der Besteller eine juristische Person des öffentlichen Rechts […] ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist“. Demgemäß von der Sicherheitsleistung befreit sind nach vorherrschender Meinung (siehe etwa Schmidt, NJW 2013, 497 [498]) korporierte Religionsgemeinschaften und deren Untergliederungen. Diese Auffassung ist angesichts der Insolvenzfähigkeit von Religionskörperschaften (siehe unten § 19) unzutreffend. 30 Siehe § 99 Nr. 4 GWB: „Öffentliche Auftraggeber [i. S. des Vergaberechts] sind […] juristische Personen des öffentlichen Rechts […] in den Fällen, in denen sie […] für die Errichtung von Krankenhäusern, […] Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden […] von [öffentlichen] Stellen […] Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.“ Als solche juristischen Personen kommen auch Religionskörperschaften in Betracht (siehe OLG Celle, VergabeR 2012, 182 [184]; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  455 f.). Dementsprechend können Religionskörperschaften gemäß § 18 Nr. 1 VOB/B, der öffentlichen Auftraggebern die Prozessführung erleichtert, grundsätzlich nur an ihrem Sitz verklagt werden (so OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 17.1.2012, 11 AR 140/11, juris Rn. 10 f.). In Ziff. 2.1, 7.3 kVergRL verpflichtet das Erzbistum Köln seine Kirchengemeinden, Bauleistungen gemäß VOB zu vergeben. 31 Siehe § 168 UmwG: „Die Ausgliederung eines Unternehmens, das von einer Gebietskörperschaft […] betrieben wird, aus dem Vermögen dieser Körperschaft […] zur Aufnahme dieses Unternehmens durch eine Personenhandelsgesellschaft […]“ erleichtert eine Privatisierung von Betrieben u. a. durch eine Gesamtrechtsnachfolge kraft §§ 171, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Nach wohl vorherrschender  – wenngleich irriger (siehe unten § 7 Anm.  59)  – Ansicht (u. a. Paintner, Kooperation, Rn. 225 ff. mwN) sind Kirchengemeinden „Gebietskörperschaften“ i. S. von § 168 UmwG. Zum UmwG siehe unten § 17 C. II. 1. a) cc) (2). 32 Siehe unten § 7 C. II. 3. 33 Siehe § 14 Abs. 1 Satz 1 GlüStV: „Eine Erlaubnis [zur Veranstaltung eines öffentlichen Glücksspiels] darf nur erteilt werden, wenn der Veranstalter die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr.  9 des Körperschaftsteuergesetzes erfüllt [scil. zu den ‚Körperschaften‘ zählt, die ‚kirchlichen Zwecken dienen‘] und zuverlässig ist“. 34 Siehe unten § 11.

116

1. Teil: Einleitung

im Grundbuchrecht,35 im Archivrecht,36 im Denkmalschutzrecht,37 im Kulturgutschutzrecht,38 im Schul-39 und Hochschulrecht40, im Vertragsstaatskirchenrecht,41 35

Siehe unten § 11 A., B. II., § 17. Siehe z. B. Art. 16 BayArchivG: „Dieses Gesetz gilt nicht für die öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften“. 37 Siehe z. B. Art. 26 Abs. 2 BayDSchG: „Sollen Entscheidungen über […] Denkmäler getroffen werden, die unmittelbar gottesdienstlichen Zwecken der Katholischen Kirche oder der Evangelisch-Lutherischen Kirche dienen, so haben die Denkmalschutzbehörden die von den zuständigen kirchlichen Oberbehörden festgestellten kirchlichen Belange zu berücksichtigen. […] Die zuständige kirchliche Oberbehörde entscheidet […], falls die Untere und Höhere Denkmalschutzbehörde die geltend gemachten kirchlichen Belange nicht anerkennen. Gegenüber anderen Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, gelten die Sätze 1 bis 3 sinngemäß.“ Siehe auch oben Anm. 14. 38 Siehe §§ 9, 27 KGSG: „Die […] als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsgemeinschaften können bei der zuständigen obersten Landesbehörde beantragen, dass Kulturgut, das sich in ihrem Eigentum befindet, in ein Verzeichnis national wertvollen Kulturgutes eingetragen wird. […] Die […] Landesbehörde unterrichtet […] die als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannte Religionsgemeinschaft, wenn sie von Umständen Kenntnis erhält, die einen Antrag nach Absatz 1 ermöglichen. Die […] als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsgemeinschaften können bei den obersten Landesbehörden beantragen, dass für einzelne Sachgesamtheiten […] § 6 Absatz 1 Nummer 3 entsprechend anzuwenden ist […]. Für die vorübergehende Ausfuhr von nationalem Kulturgut, das sich im Eigentum […] einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsgemeinschaft befindet, erteilt die […] Religionsgemeinschaft die Genehmigung nach § 22 […]. Bei einem Verfahren zur Genehmigung nach § 23 für die dauerhafte Ausfuhr von nationalem Kulturgut […] wird […] ausschließlich die […] Religionsgemeinschaft angehört. […] Die […] als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsgemeinschaften können beantragen, dass für [ihr] Kulturgut […] die Genehmigung für die Ausfuhr […] nicht erforderlich ist. […] Die §§ 25 und 26 sind für […] die als Körperschaft des öffentlichen Recht anerkannten Religionsgemeinschaften sowie für die von ihnen beaufsichtigten Einrichtungen und Organisationen mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass die Genehmigung nur im Einvernehmen mit der […] Religionsgemeinschaft erteilt werden kann.“ 39 Siehe unten Anm. 63 und ferner z. B. § 50 Abs. 2 Satz 2 NSchG: „Für die Erteilung von Religionsunterricht können Bedienstete der Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts […] beschäftigt werden“; § 147 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NSchG: „Die [schulaufsichtliche] Genehmigung geht auf einen neuen Träger über, wenn dieser eine Religionsgemeinschaft ist, die die Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts besitzt“; § 113 Abs. 3 Satz 2 SchulG NRW: „Ein kirchlicher Schulträger mit dem Status einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft kann den Nachweis [der zweckentsprechenden Mittelverwendung auch] durch Prüftestat seiner Rechnungsprüfungsstelle erbringen.“ 40 Siehe z. B. § 74 Abs. 1 Satz 4 HG NRW: „Für Bildungseinrichtungen, die durch eine Kirche mit der Rechtsstellung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts betrieben werden, […] gelten [bestimmte Anerkennungs-] Voraussetzungen […] als erfüllt.“ 41 Siehe § 2 des JüdGemV-G RP: „Jede Jüdische Gemeinde in Rheinland-Pfalz, welche die Voraussetzungen für eine Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts erfüllt, hat einen Anspruch auf Abschluss eines vergleichbaren Vertrages mit dem Land“ (zur staatskirchenvertraglichen „Fördervoraussetzung der Körperschaftsfähigkeit“ siehe OVG RP, DVBl. 2014, 1339 [1340 ff.]; Lutz-Bachmann, Mater rixarum?, S.  223 f., 228 f., 270 ff.). Diese Regelung darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Körperschaftsstatus nicht Voraussetzung für einen Vertragsschluss ist (siehe Hense, Staatsverträge, S. 115 [170]; Lutz-Bachmann, aaO, S. 142, 268 f., 328, 462, 486, 494: nicht rechtlich zwingende, aber politisch legitime und recht 36

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

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im Sammlungsrecht,42 im Arbeits-43 und Sozialrecht44, im Beamtenrecht,45 im Wehr- und Wehrersatzdienstrecht46, im Katastrophenschutzwesen,47 im Rechtslich zulässige Voraussetzung; Scheffler, Islam-Staatsvertrag, Rn. 10; de Wall, Die Zukunft des Islam, S. 17 ff.; davon zeugt auch IslamV HH, dessen Vertragspartner – erstmals in Deutschland  – nichtkorporierte Religionsgemeinschaften sind)  und der Staat grundsätzlich keinem Kontrahierungszwang unterliegt (siehe VG Berlin, KirchE 48, 243 [245 f.]; Ehlers, Staatskirchenverträge, S. 75 [85 ff.]; Hense, aaO, S. 162 ff.; Lutz-Bachmann, aaO, S. 459 ff.; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn.  353). Zu Staatskirchenvertragsregelungen, die mit dem Körperschaftsstatus in Zusammenhang stehen, siehe unten § 4 Anm. 30 ff., 40 f., § 7 Anm. 63 ff., 84, 90 f., § 8 Anm. 31 f., § 10 Anm. 21 ff., § 12 Anm. 35, 83, § 13 Anm. 10 f., 111, 196, 198, § 16 Anm. 6, 80 f., 84 ff., 131, § 21 Anm. 30 ff., § 23 Anm. 9. 42 Siehe z. B. § 12 Abs. 1 SammlG RP: „Dieses [die Erlaubnisbedürftigkeit von Sammlungen anordnende] Gesetz findet [grundsätzlich] keine Anwendung auf Sammlungen, die von […] Religionsgesellschaften […], die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, […] durchgeführt werden.“ Siehe auch BGH, NJW 1980, 462: Die Erlaubnisfreistellung ausschließlich korporierter Religionsgemeinschaften stehe mit Art. 3 GG in Einklang. 43 Siehe § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 1 ATG und § 2 Abs. 1 Nr. 1 VRG: „Regelung der Kirchen und der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften“ als Voraussetzung für Leistungen der Bundesagentur für Arbeit; § 17 Abs. 2 BetrAVG (siehe dazu unten § 19 Anm. 4); § 7 Abs.  4 ArbZG, wonach „die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften […] Abweichungen [von zahlreichen, sonst nur tarifdispositiven Arbeitszeitschutzvorschriften] in ihren Regelungen vorsehen“ können und so z. B. „abweichend von § 3 [ArbZG] die Arbeitszeit über zehn Stunden werktäglich […] verlängern“ können (§ 7 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a ArbZG; siehe auch § 12 Satz 2, § 18 Abs. 1 Nr. 4 ArbZG); § 21a Abs. 3 JArbSchG, wonach „die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften […] Abweichungen [von zahlreichen, sonst nur tarifdispositiven Jugendarbeitsschutzvorschriften] in ihren Regelungen vorsehen“ können. Zu den in Arbeitsrechtsgesetzen verankerten Kirchen- bzw. Öffnungsklauseln, die ausschließlich korporierte Religionsgemeinschaften betreffen und ihnen z. B. das Recht zur Abweichung von zwingendem (sonst nur tarifdispositivem) Gesetzesrecht einräumen, siehe Götz, Kirchenklauseln, passim; v. Hoyningen-Huene, RdA 2002, 65 (65, 73 et passim), wonach „der [Arbeitsrechts-] Gesetzgeber auf Grund der Kirchenautonomie [Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV] verpflichtet ist, den Regelungen der […] öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften […] die für Tarifvertragsparteien […] vorgesehenen Dispositionsspielräume einzuräumen“, „fehlt in Arbeitsrechtsgesetzen eine derartige Öffnungsklausel für Kirchen, muss diese vorerst durch verfassungskonforme Auslegung erreicht werden“ (a. A. BAG, NZA 2009, 1417 [1417 ff.]; dagegen Götz, aaO, S. 229 ff., 304 ff., 347 f.); Richardi, Arbeitsrecht, § 8 Rn. 9 ff., § 15 Rn. 21 f. Siehe schließlich auch §§ 74, 75 Satz 1 BBiG: „Die […] Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts bestimmen für ihren Bereich die zuständige Stelle für die Berufsbildung in [bestimmten] Berufsbereichen.“ Zu §§ 10 f. MiLoG siehe unten bei und in Anm. 66. 44 Siehe die unten in § 4 Anm. 115, § 19 Anm. 1 ff. nachgewiesenen Gesetze und ferner § 132a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V: „für Pflegedienste, die […] einer Religionsgemeinschaft des öffentlichen Rechts […] zuzuordnen sind, können die Rahmenempfehlungen […] auch von […] der Religionsgemeinschaft […] abgeschlossen werden“ (ebenso [„Rahmenverträge“] § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB XI für Pflegeeinrichtungen; § 131 Abs. 1 Satz 3 SGB IX n. F. für Eingliederungshilfe); § 75 Abs. 3 SGB VIII: „Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts […] sind anerkannte Träger der freien Jugendhilfe“; § 73 Abs. 2 Nr. 2 SGB IX = § 156 Abs. 2 Nr. 2 SGB IX n. F.: „Als Arbeitsplätze gelten nicht die Stellen, auf denen beschäftigt werden […] Geistliche öffentlich-rechtlicher Religionsgemeinschaften“; § 5 Abs. 1, 2 Satz 1 SGB XII: „Die Stellung der […] Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts […] als Träger eigener sozialer Aufgaben und ihre Tätigkeit zur Erfüllung dieser Aufgaben werden durch dieses Buch nicht berührt. Die Träger der Sozialhilfe sollen bei der Durchführung dieses Buches mit den […] Religionsgesellschaften

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1. Teil: Einleitung

beratungsrecht , 48 im Datenschutz-49 und Melderecht50, im Statistikwesen,51 im Telekommunikationsrecht,52 im Rundfunkrecht,53 im Bauplanungsrecht,54 im Grund45

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des öffentlichen Rechts […] zusammenarbeiten“; ähnlich § 96 Abs. 2 SGB IX n. F.; Art. 89 BayAGSG: „Zur Zusammenarbeit der Träger der Sozialhilfe mit den […] Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, […] können Arbeitsgemeinschaften errichtet werden“; § 79 Abs. 1 Satz 2 SGB XII: „Für Einrichtungen, die einer […] Religionsgemeinschaft des öffentlichen Rechts […] zuzuordnen sind, können die Rahmenverträge auch von der […] Religionsgemeinschaft […] abgeschlossen werden“; Art. 70 BayAGSG: Die für die Versorgung der Bevölkerung mit Pflegeeinrichtungen „zuständigen Aufgabenträger sollen eigene Einrichtungen nur schaffen, soweit geeignete Einrichtungen […] der Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts […] nicht vorhanden sind […] oder geschaffen werden.“ Ein „Missionar“ erhält Kindergeld gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 BKGG nur dann, wenn er für eine korporierte Religionsgemeinschaft tätig ist (BSG, Urt. v. 26.3.2014, B 10 KG 1/13 R, juris; siehe dazu unten III. 5. b] cc]). Siehe auch § 10 Abs. 1 Nr. 2 JFDG: „Als Träger des freiwilligen sozialen Jahres […] sind zugelassen Religionsgemeinschaften mit dem Status einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft“. 45 Siehe oben Anm. 1 und unten § 4, insbesondere B. II. 2. c). 46 Siehe § 13 Abs. 2 Satz 1, 2 WPflG: „Über die Unabkömmlichstellung [von Wehrpflichtigen] entscheidet die Wehrersatzbehörde auf Vorschlag der zuständigen Verwaltungsbehörde. Das Vorschlagsrecht steht auch den […] Religionsgemeinschaften, soweit sie Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, für ihre Bediensteten zu.“ Ebenso § 16 Abs. 2 Satz 1, 2 ZDG, für die Unabkömmlichstellung von Zivildienstpflichtigen. Siehe ferner § 8 KDVG: „Zur […] Vertretung […] des Antragstellers bei einer Anhörung [durch das Bundesamt für den Zivildienst] sind auch die von den […] Religionsgemeinschaften, die Körperschaften öffentlichen Rechts sind, beauftragten Personen zugelassen.“ 47 Siehe § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufbhG: „Aus den Mitteln des Fonds [zur Hilfeleistung in den vom Hochwasser im Mai/Juni 2013 betroffenen Gebieten] werden als Aufbauhilfen geleistet […]: Maßnahmen zur Wiederherstellung […] der Gebäude und Einrichtungen von Religionsgemeinschaften, soweit sie Körperschaften des öffentlichen Rechts sind“; Nr. 3 PWI 2016: „Zuwendungsempfänger ist grundsätzlich die Gemeinde, in der der [Hochwasser-] Schaden entstanden ist. Eine Weiterleitung der Fördermittel […] ist möglich […] an […] als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannte Religionsgemeinschaften“. 48 Siehe § 8 Abs. 1 Nrn. 2, 5 RDG, wonach juristische Personen des öffentlichen Rechts (einschließlich „kirchlicher Stellen“ [Regierungsbegründung, BT-Drs. 16/3655 S. 62]) und anerkannte Träger der freien Jugendhilfe i. S. des § 75 SGB VIII („Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts“) Rechtsdienstleistungen entgegen §§ 6 f. RDG auch entgeltlich und auch für Nichtmitglieder erbringen dürfen. 49 Siehe unten § 12. 50 Siehe unten § 12 B. I. 1. a) und ferner § 29 Abs. 2, 5 Nr. 4 BMG: „Beherbergte Personen haben am Tag der Ankunft einen besonderen Meldeschein […] zu unterschreiben […]“; das gilt nicht für „Einrichtungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften“. 51 Siehe § 4 Abs. 2 Nr. 5 BevStatG: Zur Führung der Wanderungsstatistik übermitteln die Meldebehörden den statistischen Landesämtern die „rechtliche Zugehörigkeit zu einer öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft“. Ebenso § 3 Abs. 1 Nr. 27, § 7 Abs. 1, 4 Nr. 18 ZensG 2011 für den Zensus und die Haushaltsbefragung auf Stichprobenbasis. 52 Siehe § 99 Abs. 2 Satz 1, 2, 4 TKG: „Der Einzelverbindungsnachweis […] darf nicht Verbindungen zu Anschlüssen von […] Organisationen in […] kirchlichen Bereichen erkennen lassen, die grundsätzlich anonym bleibenden Anrufern […] telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen anbieten […]. Dies gilt nur, soweit die Bundesnetzagentur die angerufenen Anschlüsse in eine Liste aufgenommen hat. […] Die Bundesnetzagentur nimmt die Inhaber der Anschlüsse auf Antrag in die Liste auf, wenn sie ihre Aufgabenbestimmung nach Satz 1 durch Bescheinigung einer […] Körperschaft […] des öffentlichen Rechts nachgewiesen­

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

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stücksverkehrsrecht , 55 im Forstrecht,56 im Friedhofs- und Bestattungswesen,57 im Kommunalrecht,58 im Ordnungswidrigkeitenrecht59 sowie im Straf-60 und Strafprozessrecht61. 53

54

haben.“ Eine weitere Sonderregelung für „öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften“ findet sich in § 99 Abs. 1 Satz 5 TKG. 53 Siehe unten § 23. 54 Siehe § 1 Abs. 6 Nr. 6 BauGB: „Bei der Aufstellung der Bauleitpläne sind […] zu berücksichtigen […] die von den […] Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts festgestellten Erfordernisse für Gottesdienst und Seelsorge“. Zu diesem Recht korporierter Religionsgesellschaften zur autonomen – und für die planende Gemeinde verbindlichen – Bedarfsfeststellung siehe unten Anm. 167 ff. sowie BVerwG, NVwZ 1991, 778 (779); VGH BW, NVwZ-RR 1999, 625 (626); F. Hammer, KuR 2000, 179 (184 ff.): „naheliegende Auswirkung“ der Korporierung. Siehe ferner § 26 Nr. 2 Buchst. b BauGB: „Die Ausübung des [der Gemeinde zur Sicherung ihrer Bauleitplanung zustehenden] Vorkaufsrechts ist ausgeschlossen, wenn das Grundstück von […] Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts […] gekauft wird“; auf diese Vorschrift verweisen § 146 Abs. 2 Satz 1 (für städtebauliche Sanierungsmaßnahmen), § 165 Abs. 5 Satz 3 (für städtebauliche Entwicklungsmaßnahmen), § 174 Abs. 1 (für Erhaltungssatzung) und § 175 Abs. 4 Satz 1 BauGB (für städtebauliche Gebote). 55 Siehe § 4 Nr. 2 GrdstVG: „Die [behördliche] Genehmigung [der Veräußerung eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks] ist nicht notwendig, wenn eine mit den Rechten einer Körperschaft des öffentlichen Rechts ausgestattete Religionsgesellschaft ein Grundstück erwirbt“. 56 Siehe z. B. § 54 Abs. 1, 2 i. V. m. § 47 Abs. 1, § 48 Abs. 2 LWaldG BW: Die forsttechnische Betriebsleitung im „Wald von […] Religionsgemeinschaften mit der Rechtsstellung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts“ „obliegt der unteren Forstbehörde“, mit der Folge, dass „sich die Körperschaft auch deren forstlichen Revierdienstes bedienen“ kann. 57 Siehe unten § 13. 58 Siehe z. B. Art.  24 Abs.  4 Satz 1 BayGO: „Ein [durch gemeindliche Satzung angeordneter] Benutzungszwang [betreffend Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung usw.] darf nicht zum Nachteil von Einrichtungen […] anerkannter Religionsgemeinschaften […] verfügt werden“. Zu den „anerkannten“ Religionsgemeinschaften gehören heute indes auch die nichtkorporierten Gemeinschaften; jenes – vormals einschränkende – Adjektiv ist heute obsolet (siehe BVerfGE 123, 148 [174]; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 488). 59 Siehe § 126 Abs.  1 Nr.  2 OWiG: „Ordnungswidrig handelt, wer unbefugt eine Berufstracht […] einer religiösen Vereinigung trägt, die von einer […] Religionsgesellschaft des öffentlichen Rechts anerkannt ist.“ Zu § 49a Abs. 2 OWiG siehe unten § 12 B. I. 1. d). 60 Siehe § 132a Abs.  3 StGB: Pönalisierung des Missbrauchs von „Amtsbezeichnungen, […] Amtskleidungen und Amtsabzeichen der […] Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts.“ Zur Verfassungsmäßigkeit dieser Strafnorm siehe BVerfG, ZevKR 31 (1986), 90; OLG Köln, NJW 2000, 1053 (1054); OLG Düsseldorf, NJW 1984, 2959 (2960). Siehe ferner § 133 Abs. 2 StGB: Pönalisierung des Verwahrungsbruchs von „Schriftstücke[n] oder andere[n] bewegliche[n] Sachen, die sich in amtlicher Verwahrung einer […] Religionsgesellschaft des öffentlichen Rechts befinden“. Siehe auch § 194 Abs.  3 Satz 3 StGB: Ist die Beleidigung (§§ 185 ff. StGB) gegen einen „Träger von Ämtern […] der […] Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts“ begangen, so wird sie auch auf Antrag des Dienstvorgesetzten verfolgt. Ebenso § 230 Abs. 2 Satz 2 StGB für den Strafantrag bei Körperverletzungen nach §§ 223, 229 StGB; § 355 Abs. 2 Nr. 3 StGB (Verletzung des Steuergeheimnisses). Demgegenüber ist der Anwendungsbereich der §§ 166, 167, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, §§ 304, 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB heute nicht mehr auf korporierte Religionsgemeinschaften beschränkt. 61 Siehe § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO: „Zur Verweigerung des Zeugnisses sind […] berechtigt Geistliche […]“. Nach vorherrschender Literaturmeinung (a. A. BGH, NStZ 2010, 646 [647]; Abteilung Strafrecht des 70.  Deutschen Juristentags, NJW-aktuell 40/2014, 17 [19])

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1. Teil: Einleitung

Auch wenn es um die Mitwirkung und Repräsentation gesellschaftlich relevanter Kräfte in staatlichen oder sonstigen öffentlichen Gremien geht, werden Sitz und Stimme bzw. Beratungsfunktionen regelmäßig lediglich solchen Religionsgemeinschaften eingeräumt, die öffentlich-rechtlich verfasst sind. Das ist der Fall z. B. bei den Jugendhilfeausschüssen,62 den Schulkommissionen,63 der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien64 und den Rundfunkräten65. Sofern im Rahmen von Rechtsetzungsverfahren die Anhörung von Religionsgemeinschaften vorgesehen ist – wie etwa bei der durch Rechtsverordnung erfolgenden Verbindlichmachung eines neuen Mindestlohns –, wird ausschließlich den „öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften […] Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme“66 gegeben. Eine Vollständigkeit anstrebende Aufzählung oder gar Darstellung sämtlicher vom einfachen Gesetzgeber an den religionsgemeinschaftlichen Körperschaftsstatus geknüpfter Vergünstigungen, Schutzbestimmungen und Beteiligungsrechte67 würde den Rahmen dieser Abhandlung sprengen. II. Die subjektive Reichweite des Privilegienbündels In den Genuss der soeben aufgeführten Vergünstigungen, Schutz- und Beteili­ gungsrechte kommen nach den zitierten landes- und bundesgesetzlichen Regelungen die „Religionsgesellschaften, die Körperschaft des öffentlichen Rechts sind“, sind ausschließlich Geistliche korporierter Religionsgemeinschaften privilegiert (so Ling, KuR 2008, 70 [71, 77], unter Bezugnahme auf BVerfG, NJW 2007, 1865 [1866], wonach „der Körperschaftsstatus der Kirche eine Gewähr dafür bietet, von dem Zeugnisverweigerungsrecht nicht unangemessen Gebrauch zu machen“; Radtke, NdsVBl. 1999, 32 [36]). 62 Siehe z. B. Art. 19 Abs. 1 Nr. 9 Satz 1 BayAGSG: „Als beratende Mitglieder gehören dem Jugendhilfeausschuss an […] Mitglieder aus dem Bereich der […] Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts.“ Siehe ferner Art. 27 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BayAGSG, für den Landesjugendhilfeausschuss. 63 Siehe § 148 Abs. 1 HSchG: „Die Gemeinden, die Schulträger sind, […] bilden […] Schulkommissionen […]. Den Schulkommissionen müssen […] Vertreter […] von Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, angehören.“ 64 Siehe § 19 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 8 JuSchG: „Die […] Beisitzer sind den Kreisen der […] Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, […] zu entnehmen.“ Siehe ferner § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 JuSchG. 65 Siehe unten § 23 B. I. 2. mit Anm. 26. 66 § 11 Abs. 2 Satz 1 MiLoG. Siehe auch § 10 Abs. 3 Satz 1 MiLoG: „Die Mindestlohnkommission kann […] öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften […] anhören.“ 67 Eine solche, hinsichtlich des Bundesrechts Vollständigkeit anstrebende Sammlung hat Robbers, Religionsrechtliche Bestimmungen in der Bundesrepublik Deutschland (Stand: 1.7.2014; abrufbar unter: https://www.uni-trier.de/fileadmin/fb5/inst/IEVR/Gesamtdokument. pdf) erstellt. Diese 1.759 Seiten umfassende Sammlung beschränkt sich indes nicht auf Vorschriften, die an den Körperschaftsstatus (der Religionsgemeinschaften) anknüpfen – und damit zum Privilegienbündel gehören –, sondern umfasst auch Regelungen, die Religionsgemeinschaften ungeachtet ihrer Rechtsform betreffen oder anderweitig von Religion handeln.

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

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die „mit den Rechten einer Körperschaft des öffentlichen Rechts ausgestatteten Religionsgemeinschaften“ bzw.  – abgekürzt formuliert  – die „Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts“ resp. die „öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften“. Trotz dieser uneinheitlichen Wortwahl kann davon ausgegangen werden, dass sachlich kein Unterschied bestehen soll. Indes bedarf es der Klärung, was konkret gemeint ist bzw. gemeint sein kann. Dies setzt Gewissheit über den Begriff der „Religionsgesellschaft“ bzw. (synonym68) „Religionsgemeinschaft“ voraus, kommt diesem doch eine „Schlüsselfunktion“69 zu – und zwar im wahrsten Sinne des Wortes. 1. Der Begriff der „Religionsgemeinschaft“ Dieser Begriff „ist ein einheitlicher, d. h. er hat überall im Recht dieselbe Bedeutung“70. Demgemäß ist das Verständnis des im Grundgesetz verwendeten Begriffs der „Religionsgesellschaft“ (Art.  140 GG/Art.  136 ff. WRV) bzw. „Religionsgemeinschaft“ (Art. 7 Abs. 3 GG) auch dem im einfachen Landes- und Bundesrecht (Privilegienbündel) zu findenden Religionsgemeinschaftsbegriff zugrunde zu legen. Nach der von Anschütz formulierten, heute Gemeingut darstellenden Definition ist eine „Religionsgesellschaft“ ein „die Angehörigen eines und desselben Glaubensbekenntnisses – oder mehrerer verwandter Glaubensbekenntnisse […] – für ein Gebiet […] zusammenfassender Verband zu allseitiger Erfüllung der durch das gemeinsame Bekenntnis gestellten Aufgaben“71. Nichts anderes besagen auch neuere Begriffsbestimmungen, so etwa der Vorschlag eines Rückgriffs auf die Kriterien „Totalität – Homogenität – Zentralität – Konsistenz“72. 68 Siehe BVerwGE 110, 326 (342); 123, 49 (54); Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 18 ff.; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn.  13; Pieroth/Görisch, JuS 2002, 937 (937 f.); de Wall, Der Begriff der Religionsgemeinschaft, S. 789 (789) mwN. 69 Munsonius, DÖV 2013, 93 (99). Ebenso („Schlüssel“) Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 66; ders., Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV, S. 213 (219). Ebenso („Schlüsselbegriff“) Hense, HdbKathKR, S.  1830 (1843, 1849); Stock, Islam im Rundfunk, S.  14, 22. Ähnlich („Eingangstor“) Schrooten, Gleichheitssatz, S. 138, 193, 198, 241, 279. 70 Pieroth, Muslimische Gemeinschaften, S. 109 (116); ders./Görisch, JuS 2002, 937 (940). Folgend Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S.  136, 138. A. A. BVerwGE 110, 326 (330, 337); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 65; Muckel, FS Listl II, S. 715 (722 ff.); ders., Rechtsgutachten, S. 9 ff.; Schrooten, Gleichheitssatz, S. 136 ff.; Stock, Islam im Rundfunk, S. 22 ff. 71 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 2 (S. 633). Siehe ferner die unten in § 22 Anm. 11 Genannten sowie Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 22 ff.; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 65 ff.; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 13 ff.; Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 123 ff., 137; de Wall, Der Begriff der Religionsgemeinschaft, S. 789 (791 ff.); H. Weber, ZevKR 34 (1989), 337 (346 ff.). 72 Poscher, Der Staat 39 (2000), 49 (49, 59 ff.). Siehe dazu auch Pieroth, Muslimische Gemeinschaften, S. 109 (112 ff.); dens./Görisch, JuS 2002, 937 (938 ff.).

122

1. Teil: Einleitung

a) Das Kriterium der allseitigen Aufgabenerfüllung Hinsichtlich der großen Kirchen73 sind unstreitig die katholischen Diözesen und die evangelischen Landeskirchen, also die Oberverbände, als Religionsgemeinschaften anzusehen. Demgegenüber sind deren örtliche Gebietsverbände, also die Kirchengemeinden („Pfarreien“), entgegen der heute vorherrschenden Ansicht74 und der preußischen Rechtstradition75 keine Religionsgemeinschaften. Zu dieser – auf den ersten Blick vielleicht überraschenden – Erkenntnis gelangt man in Anbe­ tracht der bei Kirchengemeinden fehlenden „Universalität des Wirkungskreises“76 bzw. der mangelnden „Totalität“ der Glaubensverwirklichung: Kirchengemeinden vermögen aufgrund ihrer Eingliederung in einen sie beherrschenden Oberverband die aufgrund systematischer Auslegung77 begriffsnotwendige „allseitige Erfüllung 73 Für andere (scil. kleinere)  Religionsgemeinschaften siehe die Aufzählung in BVerfGE 102, 370 (372). Zu jüdischen Gemeinden siehe unten § 7 Anm. 114. Für die Qualifizierung islamischer Moscheegemeinden (Moscheeträgervereine)  als Religionsgemeinschaft de Wall, Rechtsgutachten, S.  30 f., und ders., Der Begriff der Religionsgemeinschaft, S.  789 (806 f.); wohl auch Muckel, Rechtsgutachten, S. 52. Siehe auch BVerfG, NVwZ 2016, 135 (136), das die muslimischen Beschwerdeführer zu den „Mitgliedern einer Religionsgemeinschaft“ zählt, und zwar „ohne jedes Wort der Begründung ganz selbstverständlich“ (so – zu Recht kritisch – Sachs, JuS 2016, 376 [377]). 74 Für diese siehe unten § 7 Anm. 113, § 17 Anm. 41 a. E. sowie Pieroth, Muslimische Gemeinschaften, S. 109 (120); dens./Görisch, JuS 2002, 937 (941); H. Weber, Muslimische Gemeinschaften, S. 85 (100). Zutreffend a. A. Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 113 f., 138; Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 82, 124 f., 198, 227, 257, 330; ders., FS Lüdicke, S. 351 (358). Ebenso – nur „oberste Organisation“ – VGH BW, KirchE 51, 326 (335 f.); Ebers, Religionsgesellschaften, S.  361 (373); ders., Staat und Kirche, S.  168; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S.  111 (148 f.). Ebenso Obermayer, in: BK, Art. 140 Rn. 39 (nur „Gesamtverband“). In dieser „Beschränkung auf den obersten Verband“ sieht Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 134, keinen „Nutzen“. Differenzierend, indes zu weitgehend, Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S.  130: Sei eine „Untergliederung“ von einer „anderen Organisationsebene (der ‚originären‘ Religionsgesellschaft)“ mit der Wahrnehmung „zentraler Aufgaben“ der Bekenntnispflege betraut, so sei die „Untergliederung“ eine „Religionsgesellschaft“, und zwar „derivativer Natur“. 75 Siehe Teil II Titel 11 §§ 10 f. PreußALR: „Religionsgesellschaften. § 10. Wohl aber können mehrere Einwohner des Staats, unter dessen Genehmigung, zu Religionsübungen sich verbinden.“ „Kirchengesellschaften. § 11. Religionsgesellschaften, welche sich zur ordentlichen Feyer des Gottesdienstes verbunden haben, werden Kirchengesellschaften genannt.“ Demgemäß wurde unter einer Religions- bzw. Kirchengesellschaft „nicht die kirchliche Gesamtorganisation (Landeskirche, Bistum), sondern nur die einzelne Kirchengemeinde“ verstanden (Ebers, Staat und Kirche, S. 167). Daneben kennt das PreußALR die „Religionspartey“ (siehe Teil II Titel 11 § 36 [„Mehrere Kirchengesellschaften, wenn sie gleich zu einerley Religionspartey gehören, stehen dennoch unter sich in keiner nothwendigen Verbindung.“], § 114 [„die Kirchengesellschaften einer […] Religionspartey“]) und die „Parochie“ (siehe § 237: „Derjenige Distrikt, in welchem Glaubensverwandte einer […] Religionspartey zu einer gemeinschaftlichen Kirche angewiesen sind, wird eine Parochie genannt.“). 76 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 2 (S. 633). 77 Zutreffend Pieroth, Muslimische Gemeinschaften, S. 109 (114), und ders./Görisch, JuS 2002, 937 (939), jeweils unter Hinweis auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 7 („gemeinschaftliche Pflege“), Art. 138 Abs. 2 WRV („religiöse Vereine“).

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

123

der durch das gemeinsame Bekenntnis gestellten Aufgaben“78 nicht zu leisten.79 Die Entscheidungen in Fragen von Bekenntnis und Lehre sowie Grundorganisation der Gemeinschaft – sämtlich wesensnotwendige Bestandteile der allseitigen Aufgabenerfüllung80 – obliegen nicht den Kirchengemeinden. Auch wenn in dieser Hinsicht keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen – anderenfalls wären selbst katholische Diözesen als Teile („Teilkirchen“) der römischen Weltkirche mangels autonomer Verfügungsbefugnis in Bekenntnisfragen keine Religionsgemeinschaften – und „die Bedeutung des [kirchlichen] Selbstverständnisses […] bei der Auslegung der ‚Allseitigkeit‘ der Aufgaben­erfüllung“81 respektiert werden muss, so ist doch festzustellen, dass den Kirchengemeinden insofern noch nicht einmal ein Mindestmaß an Aufgaben und Befugnissen zusteht. Anhand des Erfordernisses der allseitigen Aufgabenerfüllung werden die Religionsgemeinschaften nicht nur von den religiösen Vereinen82 abgegrenzt – die sich nur die partielle Pflege des religiösen Lebens ihrer Mitglieder zum Ziel gesetzt haben –,83 sondern auch von (ihren) sonstigen Rechtssubjekten und „Vereinigungen mit einer bloß auf die Erfüllung einzelner religionsbezogener Aufgaben begrenzten Zielsetzung“84 wie etwa Ordensgemeinschaften85 und örtlichen Gebietsverbänden, namentlich Kirchengemeinden. 78

Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 2 (S. 633) (Hervorhebung nicht i.O.). Siehe Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 124 f. 80 Zutreffend Schrooten, Gleichheitssatz, S. 134. A. A. etwa Poscher, Der Staat 39 (2000), 49 (56): Es könne „nicht verlangt werden, dass die Religionsgemeinschaft über ein Organ verfügt, welches authentisch in Fragen der Religion entscheidet“; de Wall, Der Begriff der Reli­gions­ gemein­schaft, S. 789 (798, 801), und ders., Rechtsgutachten, S. 14, 18, wonach „die Eigenschaft islamischer Verbände als Religionsgemeinschaft nicht an der Existenz mit verbindlicher Entscheidungsgewalt ausgestatteter Lehrautoritäten festgemacht werden“ könne, die „der Islam“ nicht kenne, denn es sei „[n]icht zu fordern […], dass die jeweilige Gemeinschaft auch eine autoritative Instanz zur verbindlichen Entscheidung über die Lehre der Gemeinschaft im Innenverhältnis hat“. 81 Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S.  137. Insofern ist indes Zurückhaltung geboten; siehe Muckel, Rechtsgutachten, S. 20: „Auf das Recht zur Selbstorganisation [Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV] kann sich eine Gemeinschaft […] nur berufen, wenn sie bereits die verfassungsrechtlichen Anforderungen erfüllt, die an Religionsgemeinschaften zu stellen sind. Vor diesem Hintergrund kann das Selbstbestimmungsrecht nicht dabei helfen, den Charakter einer Vereinigung als Religionsgemeinschaft zu begründen. Ebenso wenig kann das Selbstbestimmungsrecht herangezogen werden, um die aus dem Verfassungsbegriff der Reli­ gionsgemeinschaft folgenden Anforderungen zu bestimmen.“ 82 Siehe Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV, der beide Kategorien nebeneinander aufführt. Somit ist zu unterscheiden zwischen einer als Verein verfassten Religionsgemeinschaft und einem religiösen Verein (siehe dazu auch unten § 14 C.). 83 Zu dieser Abgrenzung siehe BVerwGE 123, 49 (56); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 252, 254; de Wall, Der Begriff der Religionsgemeinschaft, S. 789 (793 f., 806 ff.). Siehe auch BVerfGE 24, 236 (246 f.); Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 2 Anm. 3 (S. 633). 84 Pieroth, Muslimische Gemeinschaften, S. 109 (114); ders./Görisch, JuS 2002, 937 (939). 85 Siehe BVerfGE 70, 138 (160): Bei dem beschwerdeführenden Orden „handelt es sich um eine der katholischen Kirche in bestimmter Weise zugeordnete rechtlich selbständige Einrichtung und damit um eine besondere Körperschaft des öffentlichen Rechts“, nicht aber um eine Religionsgemeinschaft. 79

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1. Teil: Einleitung

Der Umstand, dass „die allseitige Erfüllung der durch das gemeinsame Bekenntnis gestellten Aufgaben [auch] arbeitsteilig auf den verschiedenen Ebenen des Verbands“ erfolgen kann,86 verhilft den Kirchengemeinden nicht zum Status einer Religionsgemeinschaft. Die mit jener Möglichkeit der Arbeitsteilung einhergehende Erleichterung, dem Kriterium der allseitigen Aufgabenerfüllung genügen zu können, kommt ausschließlich dem religiösen Oberverband, dessen Qualität als Religionsgemeinschaft in Frage steht (z. B. einem Dachverband87), zugute. Dieser kann sich die Aktivitäten, wie etwa Kulthandlungen, seiner lokalen, örtlichen Verbände (Kirchengemeinden) zurechnen lassen, sodass diese Aktivitäten gemeinsam mit denen des Oberverbandes die „allseitige Erfüllung der durch das gemeinsame Bekenntnis gestellten Aufgaben“88 bewirken und darstellen – mit der Folge, dass der Oberverband (sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind) eine Religionsgemeinschaft ist. Auch „die für das Bestehen einer Religionsgemeinschaft unentbehrliche personale Grundlage“89 in Gestalt von Konfessionsangehörigen liefern die örtlichen Gliederungen ihrem Oberverband. All dies gilt jedoch nicht auch umgekehrt,90 d. h. zugunsten örtlicher Teilgliederungen: Sowenig wie diese sich die Angehörigen ihres Oberverbandes als eigene zurechnen lassen können, dürfen sie dessen – von ihnen kaum beeinflussbaren – Aktivitäten als eigene verbuchen, etwa mit dem Ziel, im Hinblick auf sich selbst die Allseitigkeit der Aufgabenerfüllung und damit (bei Vorliegen auch der notwendigen Homogenität, Zentralität und Konsistenz) die Qualität einer Religionsgemeinschaft zu begründen. Kurzum: Die Kirchengemeinde ist „nicht zur allseitigen, sondern zur alltäglichen Erfüllung der kirchlichen Aufgaben bestellt“91. Dementsprechend qualifiziert das Bundesverfassungsgericht katholische und evangelische Kirchengemeinden zutreffend als „lokale Untergliederungen von Religionsgemeinschaften“92: 86

So BVerwGE 123, 49 (57 f.), für eine Dachverbandsorganisation. Siehe auch Munsonius, Evangelisches Kirchenrecht, S. 141 f.: „arbeitsteilige Gemeinschaft“. 87 Siehe BVerwGE 123, 49 (58): „Im Dachverbandsmodell ist der Gesamtorganismus die Religionsgemeinschaft. Seine selbständigen Untergliederungen sind deren Teil.“ A. A. de Wall, Der Begriff der Religionsgemeinschaft, S. 789 (798, 807 f.): „In einer gestuften Dachverbandsorganisation […] sind die Gesamtheit und die Unterorganisationen als Religionsgemeinschaften anzusehen“, also alle „Ebenen“. Ebenso ders., Rechtsgutachten, S. 29. 88 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 2 (S. 633). Jene „allseitige Erfüllung“ wird von BVerwGE 123, 49 (59 f., 66 f.), wohl synonym auf die „für die Identität einer Religionsgemeinschaft wesentlichen Aufgaben“ – kurzum: auf die „identitätsstiftenden Aufgaben“ – bezogen. 89 BVerwGE 123, 49 (57 f.). 90 A. A. de Wall, Der Begriff der Religionsgemeinschaft, S.  789 (806 f.): Eine Moscheegemeinde „ist Religionsgemeinschaft, sofern [sie] selbst oder die Organisation, in die [sie] eingebunden ist, der umfassenden Religionspflege dient“ (Hervorhebung nicht i.O.). 91 Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 125 (Hervorhebung i.O.), 330. 92 BVerfGE 53, 366 (386, 393). Ebenso BVerwG, Urt. v. 23.9.2010, 7 C 22/09, juris Rn. 33 (insoweit nicht abgedruckt in NVwZ-RR 2011, 90; aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517); Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 125, 171; ders., FS Lüdicke, S. 351 (353, 358 f.). Korrekt auch der Sprachgebrauch in § 1 Abs. 4 Satz 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 KörpStG NW.

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

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„In diesem Sinne gehören [sie] zu den Religionsgesellschaften, wie sie Art. 137 Abs. 3 WRV meint; genauer: sie sind Teil der evangelischen [scil. Landes-] und der katholischen Kirche.“93

b) Das systematische Argument Für diesen Ausschluss der Kirchengemeinden aus dem Kreis der Religionsgemeinschaften streitet auch die systematische Auslegung von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV: Während bereits korporierte „Religionsgesellschaften“ Körperschaften des öffentlichen Rechts bleiben (Satz 1), ist anderen  – scil. nichtkorporierten – „Religionsgesellschaften“ dieser Status unter bestimmten Voraussetzungen („Gewähr der Dauer“) zu verleihen (Satz 2); Zusammenschlüsse korporierter „Religionsgesellschaften“ sind kraft Gesetzes ebenfalls öffentlich-rechtliche Körperschaften (Satz 3). Alle Sätze des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV gehen mithin von demselben Begriff der „Religionsgesellschaft“ aus. „Da die Entstehungstatbestände divergieren, sind der ‚originäre‘ [Körperschafts-] Status der Religionsgemeinschaft und der ‚derivative‘ ihrer Untergliederung sorgfältig auseinander­zu­ halten.“94

Demgemäß ist „zwischen der Verleihung der Körperschaftsrechte an eine Religionsgemeinschaft nach Art. 137 Abs. 5 WRV und der [etwa im landesrechtlichen Kirchensteuergesetz geregelten] Zuerkennung von abgeleiteten Körperschaftsrechten an die Untergliederung einer Religionsgemeinschaft mit Körperschaftsstatuts zu unterscheiden“95. Nur vereinzelt wird die – irrige – Auffassung vertreten, dass neuen Kirchengemeinden der Körperschaftsstatus nur nach Maßgabe von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV verliehen werden dürfe,96 also wenn sie „durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten“.97 Das aber wäre die rechtslogische Folge, subsumierte man unter den Terminus der „Religionsgesellschaft“ i. S. von Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV mit der vorherrschenden Meinung98 auch religionsgemeinschaftliche Unterverbände wie namentlich Kirchengemeinden. Denn in diesem Falle müsste man 93

BVerfGE 53, 366 (392). Engelbrecht, ZevKR 55 (2010), 227 (228, 242, 244 et passim). Ebenso Lutz-Bachmann, Mater rixarum?, S. 275 ff. Ähnlich Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 83 f.: Die Kirche (Diözese) sei „öffentliche Korporation erster Ordnung“, die Kirchengemeinde eine solche „zweiter Ordnung“. Demgegenüber unterscheidet Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 130, 136, originäre und derivative Religionsgemeinschaften (siehe oben Anm. 74). 95 BVerwG, NVwZ 2009, 390 (391) (dem stehe Art. 140 GG/Art. 137 WRV nicht entgegen). Ebenso  – vorausgehend  – VGH BW, KirchE 51, 326 (334 ff.), der zwischen der Verleihung „originärer“ und der An- bzw. Aberkennung „abgeleiteter“ Körperschaftsrechte unterscheidet. 96 So Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 413. Wohl auch Radtke, NdsVBl. 1999, 32 (35). 97 Allerdings ist nicht ausgeschlossen, „dass für eine Kirchen- oder Kultusgemeinde die Voraussetzungen des Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV erfüllt sein können“ (Engelbrecht, ZevKR 55 [2010], 227 [228, 242]; ebenso Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 38 ff.). 98 Für Nachweise siehe unten § 7 Anm. 113. 94

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1. Teil: Einleitung

jene Teilgliederungen konsequenterweise auch als „Religionsgesellschaften“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV ansehen, mit der wohl ungewollten Folge, dass sie nur unter den dort genannten, d. h. erschwerten Voraussetzungen den Körperschaftsstatus erlangen könnten. Dieser Schluss wird indes nicht oder gleichheitswidrig nur hinsichtlich nachgeordneter Gebietsverbände kleiner, neukorporierter Religionsgemeinschaften gezogen.99 Vernachlässigt wird auch, dass die Neukorporierung einer Kirchengemeinde, sähe man sie als „Religionsgesellschaft“ an, nur „auf ihren Antrag“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV) erfolgen könnte – das aber stünde mit dem Recht und der Praxis der großen Kirchen nicht in Einklang: „Pfarreien zu errichten, […] ist allein Sache des Diözesanbischofs“100. Allein er beantragt resp. veranlasst die nachfolgende staatliche Anerkennung der Kirchengemeinde als Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Vertreter der vorherrschenden Meinung sehen sich einem weiteren Dilemma ausgesetzt: Qualifizierte man nämlich altkorporierte101 Kirchengemeinden als „Religionsgesellschaften“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV, so wäre deren Körperschaftsstatus verfassungskräftig gewährleistet, könnte ihnen also gegen ihren Willen ohne Verfassungsänderung102 staatlicherseits nicht aberkannt werden; in diesem Falle müssten etwa katholische Kirchengemeinden, die gegen ihren erklärten Willen103 vom Bischof aufgelöst (und zu einer neuen Kirchengemeinde zusammengeschlossen) werden, eine Verletzung der sie individuell schützenden Status-quo-Garantie des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV104 99 So Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 242. Dahingehend i.E. auch H. Weber, Muslimische Gemeinschaften, S.  85 (100 ff.), der zum einen Kirchengemeinden als Religionsgemeinschaften ansieht und zum anderen (nur) bei muslimischen Gemeinschaften fordert, „dass gerade die konkrete Gemeinschaft die ‚Gewähr der Dauer‘ bietet“. Zu Recht kritisch Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 113, 137 f. 100 Canon 515 § 2 CIC. 101 Siehe oben § 1 A. I. Allein diese Terminologie kann und soll im Zusammenhang mit Kirchengemeinden nicht deren Subsumtion unter den Begriff der „Religionsgesellschaften“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bewirken. 102 „Die [zwangsweise staatliche] Entziehung des Körperschaftsstatus setzt bei altkorporierten Religionsgemeinschaften eine diesbezügliche Verfassungsänderung voraus“ (Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 490; ebenso Demel, Gebrochene Normalität, S. 149 f.; Ebers, Staat und Kirche, S. 179, 185; Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 [555]; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  140 GG/Art.  137 WRV Rn.  82; Lindner, Entstehung und Untergang, S.  123, 136, 150; Morlok, in: Dreier [Hrsg.], GG, Art.  137 WRV Rn.  104; Muckel, in: BKGG, Art.  140 GG/ Art. 137 WRV Rn. 94; a. A. Röger, FS Rüfner, S. 749 [773 f.]; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 100). 103 Dieser Wille müsste staatsrechtlich (scil. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV) erheblich sein, während er kirchenrechtlich irrelevant ist: Kirchengemeinden müssen mit ihrer Auflösung durch den ausschließlich zuständigen Diözesanbischof (siehe canon 515 § 2 CIC) nicht etwa einverstanden sein; kirchenrechtlich bedarf es lediglich der Anhörung des Priesterrats, zu der in der Praxis die Anhörung der betroffenen Kirchengemeinden hinzutritt (siehe jeweils den Eingangssatz der unten in § 17 Anm. 32, 49 ff., 78 nachgewiesenen Kirchenrechtsakte und ferner unten § 17 Anm. 45). 104 Siehe oben § 1 A. I.

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

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vor einem staatlichen Gericht geltend machen können  – das ist indes nicht der Fall: Die Klage des Kirchenvorstands einer aufgelösten Kirchengemeinde gegen die dem bischöflichen Rechtsakt nachfolgende einfachrechtliche „staatliche Anerkennung der Aufhebung der Kirchengemeinde als Körperschaft des öffentlichen Rechts“ ist bereits mangels Klagebefugnis unzulässig.105 Dieses Praxisbeispiel leitet über zu einer weiteren, zwingenden Schlussfolgerung, die mit der Rechtswirklichkeit nicht in Einklang steht: Wenn man altund neukorporierte Kirchengemeinden als „Religionsgesellschaften“ i. S. von Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1, 2 WRV qualifiziert, muss man ihnen auch die allen Religionsgemeinschaften als Ausfluss ihrer religiösen Vereinigungsfreiheit und ihres Selbstbestimmungsrechts (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  2, 3 Satz 1 WRV) zustehende Befugnis zubilligen, den Status als Religionsgemeinschaft und/ oder als Körperschaft des öffentlichen Rechts durch Selbstauflösung oder Verzicht wieder aufzugeben106 – aber auch das entspricht nicht der Rechtspraxis der großen Kirchen: Weder alt- noch neukorporierte Kirchengemeinden können insofern organisatorisch autonom handeln; sie selbst vermögen einen Verzicht etwa durch Stellung eines an die zuständige staatliche Behörde gerichteten Antrags auf Aberkennung des Körperschaftsstatus nicht zu bewirken. Das Initiativrecht liegt insofern ausschließlich beim jeweiligen evangelischen Landeskirchenamt bzw. beim zuständigen katholischen Diözesanbischof.107 Sind Kirchengemeinden demnach keine „Religionsgesellschaften“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV, so scheiden sie schlechthin – d. h. im gesamten Verfassungsrecht108 und (jedenfalls zunächst) auch im einfachen Recht des Privilegienbündels – aus dem Kreis der „Religionsgemeinschaften“ im Rechtssinne aus. An diesem Befund nichts zu ändern vermag der Umstand, dass (auch) jede Kirchengemeinde als solche den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts besitzt109. Die Qualifikationen eines religiösen Rechtssubjekts als „Religionsgemeinschaft“ und als „Körperschaft des öffentlichen Rechts“ sind strikt zu trennen: Nicht jede Religionsgemeinschaft ist öffentlich-rechtlich korporiert; nicht jedes korporierte religiöse Rechtssubjekt ist als solches und für sich eine „Religionsgemeinschaft“ i. S. des Verfassungs- und des einfachen Rechts.

105 Siehe VG Gelsenkirchen, KirchE 59, 142 (145 ff.). I. E. ebenso Zumbült, FS Lüdicke, S. 351 (365 f.): „keine Überprüfung durch staatliche Gerichte“. 106 Zum Verlust des Körperschaftsstatus durch Verzicht und Selbstauflösung altkorporierter Religionsgemeinschaften siehe Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 98 ff. 107 Zur Auflösung von Kirchengemeinden im Zuge von oberkirchlich angeordneten Gemeindezusammenschlüssen siehe oben Anm. 103 und unten § 17 B. I., C. I., II. 1. a) aa). 108 So etwa auch hinsichtlich Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 WRV (siehe unten § 14 C.). Zu Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV siehe unten Anm. 111. Siehe auch BVerfGE 46, 73 (86): „Der Begriff ‚Religionsgesellschaft‘ in Art. 137 Abs. 3 und derselbe Begriff in Art. 138 Abs. 2 WRV können keinen verschiedenen Inhalt haben.“ 109 Zu diesem Status siehe unten § 7 C. II. 1. a) mit Anm. 60.

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1. Teil: Einleitung

2. Die durch das Privilegienbündel bevorrechtigten Rechtssubjekte Zu den „Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts“ (synonym: „öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften“, „Religionsgesellschaften, die Körperschaft des öffentlichen Rechts sind“, usw.), die nach den zitierten landes- und bundesgesetzlichen Regelungen in den Genuss der dem Privilegienbündel zugeordneten Vergünstigungen, Schutz- und Beteiligungsrechte kommen, zählen im Hinblick auf die großen Kirchen jedenfalls die Landeskirchen und Diözesen, nicht jedoch ohne Weiteres auch die Kirchengemeinden – eben weil sie keine „Religionsgemeinschaften“ im Rechtssinne sind. Indes kann es mit dieser Feststellung sein Bewenden nicht haben. Denn es erscheint nicht sachgerecht und entspricht wohl auch kaum dem objektivierten Willen des jeweiligen Gesetzgebers, gerade die flächendeckend gebildeten, nach Tausenden zählenden und als „Grundeinheiten des kirchlichen Lebens“110 wahrgenommenen Kirchengemeinden aus dem Kreis der durch das Privilegienbündel bevorrechtigten bzw. geschützten kollektiven religiösen Rechtssubjekte auszuscheiden. Die Gesetzgeber von Bund und Ländern dürften regelmäßig und in Einklang mit der vorherrschenden – wenngleich rechtsirrigen – Meinung im Schrifttum davon ausgegangen sein und bezweckt haben, dass auch Kirchengemeinden zu den durch das jeweilige Gesetz begünstigten „Religionsgemeinschaften“ zählen. Auch deshalb scheint es angezeigt, den persönlichen Schutzbereich der einfachgesetzlichen Regelungen des Privilegienbündels entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur subjektiven Reichweite des den „Religionsgesellschaften“ eingeräumten Selbstbestimmungsrechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) zu umgrenzen. Demgemäß kommen die dem Privilegienbündel zugeordneten Vergünstigungen, Schutz- und Beteiligungsrechte „nicht nur den verfassten Kirchen [scil. Landeskirchen bzw. Diözesen] und deren rechtlich selbständigen Teilen [scil. Kirchengemeinden] zugute, sondern allen der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen [z. B. Ordensgemeinschaften], wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen“111. 110

de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 27 Rn. 3 ff. Ähnlich BVerfG, NJW 2009, 1195 (1197): „zentraler Ort des kirchlichen Wirkens“. 111 BVerfGE 70, 138 (162). Ebenso BVerfGE 46, 73 (85); 53, 366 (391); 57, 220 (242); 137, 273 (306). Jenen „Teilen“ und „Einrichtungen“ steht das Selbstbestimmungsrecht der „Religionsgesellschaften“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) indes nicht originär, sondern nur abgeleitet – d. h. im Einvernehmen mit der (und nicht etwa gegen die) „Religionsgesellschaft“ – zu; sie sind nur „Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist“ (BVerfGE 46, 73 [85]; 53, 366 [391]; 57, 220 [242] [Hervorhebungen nicht i.O.]; anders BVerfGE 70, 138 [162]: Das Selbstbestimmungsrecht komme der Kirche, ihren „Teilen“ und „Einrichtungen“ „zugute“; 137, 273 [306]: „Träger des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts“ seien die Kirche und ihre „Organisationen und Einrichtungen“). Die Eigenschaft als „Teil der amtskirchlichen Organisation“ im vorgenannten Sinne soll einer Einrichtung etwa (oder nur?) dann zukommen, wenn sie „der Kirche […] inkorporiert“ ist (BVerfGE 46, 73 [87], im Hinblick auf ein von einer kirchlichen Stiftung getragenes Krankenhaus).

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Freilich muss es sich bei diesen „rechtlich selbständigen Teilen“ und sonstigen „der Kirche […] zugeordneten Einrichtungen“ um solche handeln, die den Status einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung112 des öffentlichen Rechts haben113 – anderenfalls kommen sie nicht in den Genuss der den „Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts“ bzw. den „öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften“ usw. einfachgesetzlich gewährten Bevorrechtigungen. Privatrechtlich verfasste Trabanten der korporierten Religionsgemeinschaften scheiden somit im Rahmen des Privilegienbündels als Begünstigte grundsätzlich aus.114 Letzteres gilt ausnahmsweise nicht, wenn das einfache Landes- und Bundesrecht ausdrücklich bestimmt, dass zum Kreis der privilegierten religiösen Rechtssubjekte neben den „Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts“ usw. auch „deren Einrichtungen“115 zählen. In einem solchen Fall wird man auch privatrechtlich organisierte Ableger („Einrichtungen“) der Kirchen zu den Begünstigten rechnen müssen. Anderes gilt, wenn neben den „Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts“ (nur) „deren öffentlich-rechtliche Verbände, Anstalten und Stiftungen“116 aufgeführt werden. Unabhängig von der ausdrücklichen Nennung kirchlicher „Einrichtungen“ zählen (öffentlich-rechtlich korporierte) Kirchengemeinden als „rechtlich selbständige Teile der verfassten Kirchen“117 grundsätzlich – so offenkundig etwa im Bestat-

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Dass auch kirchliche Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts zu den bevorrechtigten bzw. geschützten Rechtssubjekten gehören, kann dann zweifelhaft (und im Einzelfall ggf. zu verneinen) sein, wenn im Gesetz von „Religionsgesellschaften, die Körperschaft des öffentlichen Rechts sind“, die Rede ist. Indes kann man zumindest grundsätzlich davon ausgehen, dass diese Formulierung in demselben Sinne zu verstehen ist wie die Bezeichnung als „Reli­ gionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts“ bzw. „öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften“. Bisweilen hat der Gesetzgeber eine ausdrückliche Regelung getroffen; siehe etwa § 4 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Verleihung der Rechtsstellung einer Anstalt des öffentlichen Rechts an den Erzbischöflichen Schulfonds Köln v. 4.2.2014 (GV. NRW. S. 105): „Landesrechtliche Vorschriften für Religionsgemeinschaften, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts besitzen, gelten für den als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichteten ‚Erzbischöflichen Schulfonds Köln‘ entsprechend.“ 113 Dieses einschränkende Erfordernis gilt nicht im Hinblick auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV; siehe BVerfGE 46, 73 (85); 53, 366 (391); 57, 220 (242); 70, 138 (162): „ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform“. 114 Siehe Germann, BeckOK GG, Art.  140 Rn.  98.3 mwN. Für § 15 Abs.  4 BDSG (siehe dazu unten § 12 B. I. 2.) i.E. ebenso Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn. 49. Anders Richardi, Arbeitsrecht, § 8 Rn. 16, 28, für § 7 Abs. 4, § 12 Satz 2 ArbZG (siehe dazu oben Anm. 43): Die Kirchenklausel gelte „auch für die privatrechtlich verselbständigten Einrichtungen“ etwa der Caritas und der Diakonie. 115 So z. B. § 90 Abs. 2 Nr. 2 BauGB und § 16 Nr. 1 Buchst. c LBG (siehe oben Anm. 22). Ähnlich § 27 Abs. 4 KGSG („beaufsichtigte Einrichtungen und Organisationen“; siehe oben Anm. 38); § 126 Abs. 1 Nr. 2 OWiG (siehe oben Anm. 59). Anders § 53 Abs. 8 Satz 2 BeamtVG („öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften oder ihre Verbände“). 116 So z. B. § 50 Abs. 2 Satz 2 NSchG. 117 BVerfGE 70, 138 (162). Ebenso BVerfGE 46, 73 (85); 53, 366 (391); 57, 220 (242).

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1. Teil: Einleitung

tungsrecht hinsichtlich der Friedhofsträgerschaft118 – zum Kreis der landes- und bundesrechtlich privilegierten religiösen Rechtssubjekte, es sei denn, die Gesetzesauslegung ergibt im Einzelfall, dass ausschließlich die öffentlich-rechtlich korporierten Oberverbände in den Genuss der fraglichen Bevorrechtigung kommen. Das kann aufgrund der Natur der Sache etwa im Arbeits- und Sozialrecht der Fall sein. So dürften nur die Landeskirchen und Diözesen (nicht hingegen deren Kirchengemeinden) in der Lage sein, nach Beteiligung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und der Deutschen Krankenhausgesellschaft „für Pflegedienste, die […] einer Religionsgemeinschaft des öffentlichen Rechts […] zuzuordnen sind“, „Rahmenempfehlungen über die einheitliche Versorgung mit häuslicher Kranken­ pflege“ abzugeben119. Auch Drittsenderechte im Rundfunk können nur religionsgemeinschaftliche Oberverbände geltend machen; allenfalls und nur ihnen als „über das gesamte Sendegebiet verbreitete Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts“ sind „auf Wunsch angemessene Sendezeiten für die Übertragung gottesdienstlicher Handlungen und Feierlichkeiten […] zu gewähren“120. Letztlich wird man nicht umhin kommen, jede einzelne dem Privilegienbündel zugeordnete landes- bzw. bundesgesetzliche Regelung mithilfe der üblichen Auslegungsmethoden daraufhin zu untersuchen, welche religiösen Rechtsträger – etwa auch Untergliederungen, Anstalten, Stiftungen und privatrechtlich verfasste Subjekte  – die jeweilige Vergünstigung, Schutzgewährung bzw. Beteiligungsbefugnis erhalten (können). Dabei mag eine widerlegbare Vermutung dafür sprechen, dass die in Frage stehende Norm „den gesamten Kirchenapparat umfassen […] soll, jedenfalls wenn und soweit dieser öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist und auftritt“121. III. Die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen nach der Organisationsform im Bereich des Privilegienbündels 1. Rechtfertigungsbedürftigkeit Die Kopplung der dem Privilegienbündel zugehörigen Vergünstigungen, Schutzund Beteiligungsrechte an den religionsrechtlichen Körperschaftsstatus bewirkt formale Ungleichbehandlungen zwischen Religionsgemeinschaften: Ausschließlich korporierte, nicht aber anders verfasste Religionsgemeinschaften kommen in den Genuss jener Vorrechte. Diese einfachgesetzlich begründeten Bevorrechtigungen bzw. Ungleichbehandlungen resp. Begünstigungsausschlüsse sind – jede für 118

Siehe dazu unten § 13 B. § 132a Abs. 1 Satz 1, 2 SGB V (siehe dazu oben Anm. 44). 120 § 15 Abs. 2 Satz 1 NDR-StV (siehe dazu unten § 23 A.). 121 VG Gießen, KirchE 61, 233 (236). Folgend VG Aachen, Urt. v. 28.3.2014, 7 K 2219/12, jeweils zur Gebührenfreiheit von Kirchengemeinden. 119

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

131

sich – verfassungsrechtlich rechtfertigungsbedürftig: Sie sind mit den gleichheitsrechtlichen Anforderungen des Paritätsprinzips bzw. des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) in Einklang zu bringen. „Der Staat hat […] auf eine am Gleichheitssatz orientierte Behandlung der verschiedenen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften zu achten.“122 Die daher gebotene gleichheitsrechtliche Überprüfung stellt umso höhere Anforderungen an die gleichheitsrechtliche Rechtfertigung formaler Ungleichbehandlungen, je ausgeprägter diese sind. Demgemäß variiert das erforderliche Maß der Rechtfertigung in Abhängigkeit von der materiellen Schwere der Ungleichbehandlung. Insofern ist die vom einfachen Gesetzgeber jeweils gewählte Regelungstechnik in den Blick zu nehmen: „Die am stärksten ausgeprägten Ungleichbehandlungen zwischen korporierten und privatrechtlich verfassten Religionsgemeinschaften werden durch die Begünstigungen hervorgerufen, die nur religionsrechtliche Körperschaften bevorzugen und (mangels anderweitiger Möglichkeit der Erlangung durch privatrechtliche Religionsgemeinschaften) ausschließlichen Charakters sind. Die zur Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlungen herangezogenen Gründe müssen sich als besonders tragfähig erweisen […]. Ähnlich stellen sich die Begünstigungen dar, die neben dem Körperschaftsstatus noch weitere Voraussetzungen verlangen. […] Eine andere Perspektive wirft die gleichheitsrechtliche Betrachtung auf solche Begünstigungen, die nicht ausschließlichen Charakters sind, sondern auch privatrechtlichen Religionsgemeinschaften offenstehen. Diese Begünstigungen mit Gleichstellungsmöglichkeit gehen daher mit einer de facto-Gleichstellung der anderen Religionsgemeinschaften einher. […] Schließlich lastet der geringste gleichheitsrechtliche Rechtfertigungsdruck auf den begünstigenden Regelungen, die an ein öffentlich-rechtliches Recht der Körperschaft anknüpfen [Besteuerungsrecht, Dienst­herrnfähigkeit usw.]. Da diese bereits dem Körperschaftsstatus inhärent sind, sind sie […] gleichheitsrechtlich weitgehend gerechtfertigt.“123

2. Der Gleichheitsgehalt der religiösen Freiheitsrechte „Die Gleichheitsdogmatik steht gegenwärtig vor der Aufgabe, den Gleichheitsgehalt der Freiheitsrechte neu zu entdecken.“124

So kommt in der Verfassungsrechtsprechung gerade zu Art. 4 Abs. 1, 2 GG ein Freiheitsverständnis zum Ausdruck, das als Entscheidungsmaßstab die unterschiedliche („ungleiche“) Wahrnehmung der Religionsfreiheit heranzieht, während demgegenüber der Gleichheitssatz (Art.  3 Abs.  1 GG) zurücktritt und bisweilen gar nicht mehr eigens behandelt wird. „Der Gleichheitsgehalt der Freiheitsrechte wird historisch und aktuell ersichtlich in der Religionsfreiheit, die sich aus Gleichheitsgewährleistungen entwickelt hat und inzwischen zu einem Freiheitsrecht geworden ist, das einen Rückgriff auf Art. 3 Abs. 1 GG erübrigt.“125 Diese Rechtsent-

122

BVerfGE 93, 1 (17) mN. Schrooten, Gleichheitssatz, S. 186 ff., mit Beispielen auf S. 177 ff. 124 P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 189. Dort auch zum Folgenden. 125 P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 192. 123

132

1. Teil: Einleitung

wicklung zeugt von der Spezialität der Freiheitsrechte gegenüber dem allgemeinen Gleichheitssatz.126 Jener Gleichheitsgehalt der Religionsfreiheit und die diesbezügliche Verfassungsrechtsprechung können im vorliegenden Zusammenhang indes nicht fruchtbar gemacht werden; sie führen insbesondere nicht dazu, dass der allgemeine Gleichheitssatz (Art.  3 Abs.  1 GG) im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen nach der Organisationsform im Bereich des Privilegienbündels vernachlässigt werden darf. Denn jene, regelmäßig die individuelle (und bisweilen die kollektive bzw. korporative) Religionsfreiheit in Anschlag bringende Rechtsprechung sieht den rechtfertigenden Unterscheidungsgrund jeweils in der einzelnen religiösen Überzeugung und deren Betätigung; die (Handlungs-) Freiheit des Art. 4 Abs. 1, 2 GG fordere die Unterscheidung je nach Glauben resp. Weltanschauung (so etwa bei der glaubensbegründeten Ablehnung lebensrettender Bluttransfusionen, bei Weigerungen des Prozessierens oder Lernens „unter dem Kreuz“).127 Glaube und religiöse Überzeugung stehen bei den zum Privilegienbündel zusammengefassten Bevorrechtigungen jedoch nicht in Frage. Letztere mögen zwar  – ebenso wie der ihnen vorausliegende religionsrechtliche Körperschaftsstatus – ein „Mittel zur Entfaltung der Religionsfreiheit“128 sein (wenngleich bereits das zweifelhaft ist129). Die einfachgesetzlichen Bevorrechtigungen werden aber von Art. 4 Abs. 1, 2 GG130 weder geschützt noch gefordert. Zudem werden sie den Religionskörperschaften nicht etwa wegen deren – sie von nichtkorporierten Religionsgemeinschaften unterscheidender – religiöser Überzeugung gewährt (und den nichtkorporierten Gemeinschaften wegen deren religiöser Überzeugung vorenthalten). Und schließlich: Die Religionsfreiheit gewährt, wie auch andere Freiheitsrechte, dem Bürger (bzw. der Religionsgemeinschaft) die ­„Berechtigung zum Anderssein“131, „das Recht sich zu unterscheiden“132, während es beim Privilegienbündel darum geht, ob der Gesetzgeber seiner Pflicht, bei der von ihm vorgenommenen Unterscheidung den gleichheitsrechtlichen Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG zu genügen, nachgekommen ist. Da somit das Freiheitsrecht (Art.  4 Abs.  1, 2 GG) vorliegend nicht einschlägig ist oder allenfalls schwach wirkt, findet – allein – der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) Anwendung.133

126

Siehe dazu P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 190, 236, 249, 257, 436. Siehe – mN – P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 192. 128 BVerfGE 102, 370 (387). 129 Siehe oben § 1 A. IX. 1. 130 Zum diesbezüglichen Gewährleistungsgehalt von Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV siehe unten IV. 131 Siehe P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 188 (Hervorhebung nicht i. O.). 132 P.  Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  3 Abs.  1 Rn.  183 ff., 240, 268 (Hervorhebung nicht i. O.). 133 Siehe – allgemein – P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 249. 127

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

133

Freilich: Die Anforderungen an die sachlich rechtfertigenden Gründe (Art.  3 Abs. 1 GG) steigen, „je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen [oder Personengemeinschaften] auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten [hier: der Religionsfreiheit] nachteilig auswirken kann“134. 3. Allgemeiner oder religionsrechtlicher Gleichheitssatz? (Un-) Gleichbehandlungen im staatlichen Religionsrecht werden traditionell am Grundsatz der Parität  – dem „staatskirchenrechtlichen Gleichheitssatz“135  – gemessen: Die „Parität der Religionsgemeinschaften“136 wird als in Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 1, 3, 5 und 7 WRV verbürgt angesehen; gleichzeitig bzw. vorrangig137, zumindest aber subsidiär138 soll der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zur Anwendung kommen: „Das Paritätsgebot schließt Ungleichbehandlungen bestimmter Religionsgemeinschaften oder Bekenntnisse aus, die nicht durch tatsächliche Ungleichheiten geboten oder durch sachliche Gründe gerechtfertigt sind.“139 Insofern werden „die üblichen Auslegungsgesichtspunkte zur Konkretisierung des allgemeinen wie der speziellen Gleichheitssätze“140 (Art. 3 Abs. 1, 3 Satz 1 GG) herangezogen. So verfährt im Ergebnis auch das Bundesverfassungsgericht, dem zufolge „der Staat auf eine am Gleichheitssatz orientierte Behandlung der verschiedenen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften zu achten hat. Wo er mit Religionsgesellschaften zusammenarbeitet oder sie fördert, darf dies nicht zu einer Identifikation mit bestimmten Religionsgesellschaften oder zu einer Privilegierung bestimmter Bekenntnisse führen.“141 Der historisch eigenständig entwickelte Paritätsgrundsatz ist heute nicht (mehr) Modifikation, sondern Teil der anerkannten gleichheitsrechtlichen Dogmatik. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist daher dem Paritätsgrundsatz dogmatisch – nicht aber zwingend auch begrifflich142 – vorzuziehen.

134

BVerfGE 116, 135 (161) mwN. Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  140 Rn.  32. Ähnliche Begriffsbestimmung bei M. Heckel, HdbStKirchR2 I, S. 589 (589). 136 Davon werden die „speziellen Paritätsmaßstäbe zum Schutz des Einzelnen“ (Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 2, 3, Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 1, 2 WRV) abgegrenzt (Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 Rn. 32; ähnlich M. Heckel, HdbStKirchR2 I, S. 589 [590]). 137 So M. Heckel, HdbStKirchR2 I, S. 589 (589 ff.). 138 So Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  140 Rn.  32; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 106. 139 Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 Rn. 32. 140 Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  140 Rn.  32. Ebenso M.  Heckel, HdbStKirchR2  I, S. 589 (590, 596 ff.). 141 BVerfGE 123, 148 (178); im Original mN. BVerfG, aaO, S.  185: „aus dem Grundsatz der staatskirchenrechtlichen Parität folgende Verpflichtung zur gleichmäßigen Förderung vergleichbarer Religionsgesellschaften“. 142 So indes Schrooten, Gleichheitssatz, S. 278. 135

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1. Teil: Einleitung

4. Rechtfertigungsmaßstab Ungleichbehandlungen – hier: die von korporierten und nichtkorporierten Religionsgemeinschaften – müssen mit den gleichheitsrechtlichen Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG in Einklang stehen. Zentral ist insofern stets die Rechtfertigung, also die Frage, ob die Ungleichbehandlung in ihrem Gewicht durch entsprechende sachliche Gründe143 aufgewogen wird. Dabei variiert das erforderliche Maß der Rechtfertigung im Hinblick auf die materielle Schwere der Ungleichbehandlung und kann von einer einfachen Willkürprüfung bis zur Prüfung nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten reichen.144 Willkür- und Verhältnismäßigkeitsprüfung sind Teile eines einheitlichen, stufenlosen Rechtfertigungsmaßstabs. Davon zeugt die – nicht mehr ganz so – „neue Formel“145 (bzw. die „neueste Formel“) des Bundesverfassungsgerichts: „Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. […] [D]er Gesetzgeber [unterliegt] bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen [bzw. von juristischen Personen (Art. 19 Abs. 3 GG)146] regelmäßig einer strengen Bindung. Diese Bindung ist umso enger, je mehr sich die personenbezogenen Merkmale den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten annähern und je größer deshalb die Gefahr ist, dass eine an sie anknüpfende Ungleichbehandlung zur Diskriminierung einer Minderheit führt. […] Kommt als Maßstab nur das Willkürverbot in Betracht, so kann ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nur festgestellt werden, wenn die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist. Dagegen prüft das Bundesverfassungsgericht bei Regelungen, die Personengruppen [bzw. juristische Personen] verschieden behandeln oder sich auf die Wahrnehmung von Grundrechten nach­ teilig auswirken, im Einzelnen nach, ob für die vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.“147 „Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind“148.

143

Siehe dazu eingehend P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 383 ff. Umfassend P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 240 ff., 264 ff., 296, 432 ff. Ferner Kischel, BeckOK GG, Art.  3 vor Rn.  1, Rn.  24 ff. Eine echte, dreistufige Verhältnismäßigkeitsprüfung lässt sich in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur einmal nachweisen (siehe mN Kischel, aaO, Rn. 37). Für eine „strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung“ im Bereich des Privilegienbündels indes Schrooten, Gleichheitssatz, S. 202, 207, 209 ff., insbesondere S. 213, 226 f., 232, 241. 145 Gegen diese heute übliche Bezeichnung P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 296. 146 Zu Art. 19 Abs. 3 GG im Rahmen von Art. 3 GG siehe P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 276 f.; Kischel, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 6; im Rahmen der religionsrechtlichen Parität siehe M. Heckel, HdbStKirchR2 I, S. 589 (591, 593). 147 BVerfGE 88, 87 (96 f.); im Original mN. 148 BVerfGE 138, 136 (181) mN. 144

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

135

Verlangt die Handhabung des allgemeinen Gleichheitssatzes somit letztlich eine Abwägung149, so ist bei dieser zu fragen, „ob die [durch die (Un-) Gleichbehandlung hervorgerufene] Beeinträchtigung in ihrem Gewicht durch entsprechende sachliche Gründe aufgewogen wird, ob also sachliche Gründe die (Un-) Gleichbehandlung im Hinblick auf die gleichen und ungleichen Eigenschaften aufwiegen können“150. 5. Rechtfertigungsprüfung Dieser Rechtfertigungsmaßstab ist nun auch der Prüfung der Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen nach der religionsrechtlichen Organisationsform im Bereich des Privilegienbündels zugrunde zu legen. Variiert im Rahmen dieser Rechtfertigungsprüfung  – wie dargelegt  – das erforderliche Maß der Rechtfertigung in Abhängigkeit von der materiellen Schwere der Ungleichbehandlung, so gilt dies gerade auch hinsichtlich der im Bereich des Privilegienbündels vom einfachen Gesetzgeber jeweils gewählten Regelungstechnik: Begünstigungen mit alleiniger Anknüpfung an die Körperschaftsqualität stehen ebenso wie an weitere gesetzliche Voraussetzungen geknüpfte Begünstigungen ausschließlich korporierter Religionsgemeinschaften unter höherem Rechtfertigungsdruck als Begünstigungen, die auch nichtkorporierten Religionsgemeinschaften zugutekommen (können); begünstigende Ergänzungen von Körperschaftsrechten schließlich weisen gleichheitsrechtlich die geringste materielle Schwere und infolgedessen die geringste Rechtfertigungsbedürftigkeit auf.151 Die oben aufgelisteten einfachgesetzlichen Vergünstigungen, Schutz- und Beteiligungsrechte gehören ganz überwiegend den beiden erstgenannten Kategorien (scil. ausschließliche Bevorrechtigung korporierter Religionsgemeinschaften ohne oder mit Anknüpfung an weitere Voraussetzungen) an, sind also – und zwar jede für sich  – gleichheitsrechtlich besonders rechtfertigungsbedürftig. Eine detaillierte Rechtfertigungsprüfung aller oder auch nur einiger der aufgeführten „Privilegien“ am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes kann hier nicht geleistet werden. An dieser Stelle ausreichend, aber auch angezeigt erscheint ein kurzer Blick auf die mit der religionsrechtlichen Korporationseigenschaft in Zusammenhang stehenden  – und darum von der vorherrschenden Meinung angeführten  – Rechtfertigungs- bzw. Sachgründe. Zuvor jedoch soll untersucht werden, ob der Umstand, dass eine von der gesetzlichen Begünstigung ausgeschlossene nichtkorporierte Religionsgemeinschaft trotz Vorliegens der Verleihungsvoraussetzungen 149

Siehe P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 13 („wägende Gleichheit“), 44 („Waage“), 106 („Abwägungsgleichheit“), 182 („Abwägungsermächtigung“, „Abwägungsauftrag“), 284 („gleichheitsrechtliches Wägen und Gewichten“); Kischel, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 35, 37, 39. 150 Kischel, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 37. 151 Siehe Schrooten, Gleichheitssatz, S. 186 ff., 211 ff.

136

1. Teil: Einleitung

(Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV) auf den Erwerb des Körperschaftsstatus – und damit auf den Zugang zu jener Begünstigung – freiwillig verzichtet, im Rahmen der gleichheitsrechtlichen Rechtfertigungsprüfung von Belang ist. a) Der freiwillige Verzicht auf die Korporierung als Kriterium im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung Wie bereits erwähnt, verschärfen sich die aus Art. 3 Abs. 1 GG resultierenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund, „je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind“152. Die „Verfügbarkeit“ rekurriert auf das Freiheitsprinzip: Der den Gesetzgeber bindende Verallgemeinerungsauftrag des Art. 3 Abs. 1 GG ist weniger stringent und demgemäß das Gleichheitsmaß gelockert, wenn der Gesetzesbetroffene sich in Freiheit auf seine eigene Gesetzesbetroffenheit einrichtet, er diese also gestaltend beeinflussen kann.153 Das im Bereich des Privilegienbündels relevante „Merkmal, an das die gesetzliche Differenzierung anknüpft“154, nämlich die Innehabung des religionsrechtlichen Körperschaftsstatus, ist für eine solche nichtkorporierte Religionsgemeinschaft „verfügbar“, die ihre Korporierung aus freien Stücken nicht beantragt, obschon sie die Verleihungsvoraussetzungen erfüllt. Das führt indes nicht etwa zu einer Entschärfung der gleichheitsrechtlichen Anforderungen; auch kann dies­ jener Religionsgemeinschaft gleichheitsrechtlich nicht in der Form zum Nachteil gereichen, dass sie im Rahmen des Privilegienbündels nun jeden Begünstigungsausschluss155, sofern er nicht willkürlich ist, rechtsschutzlos dulden müsse. Denn anders als die Körperschaftsrechte (Dienstherrnfähigkeit usw.)156 sind die im Privilegienbündel zusammengefassten Begünstigungen derart lose mit dem Körperschaftsstatus verbunden, dass ein Begünstigungsausschluss nichtkorporierter Religionsgemeinschaften nicht allein unter Hinweis auf deren Selbstbenachteiligung157 (scil. durch freiwilligen Verzicht auf den Körperschaftsstatus) gerechtfertigt werden kann. Zum einen liegen der auf das eigene Verhalten des Betroffenen abstellenden und deshalb das Gleichheitsmaß lockernden Rechtsprechung158 regelmäßig Sachverhalte zugrunde, in denen der Betroffene durch sein Verhalten

152

BVerfGE 138, 136 (181) (siehe oben 4. mit Anm. 148). Siehe P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 268, 395. 154 Vergleiche BVerfGE 138, 136 (181) (siehe oben 4. mit Anm. 148). 155 Zur Unzulässigkeit „gleichheitswidriger Begünstigungsausschlüsse“ siehe BVerfGE 138, 136 (180); P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 403. 156 Zum Körperschaftsstatus als zulässiges Differenzierungskriterium im Bereich der Körperschaftsrechte siehe oben C. 157 Siehe oben C. 158 Für Nachweise siehe P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 395. 153

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

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die Belastungswirkung eines Gesetzes mäßigen konnte; demgegenüber geht es beim Privilegienbündel um Begünstigungswirkungen, deren Erstreckung auf bislang nicht Begünstigte im Raum steht. Zum anderen schützt die Gleichheit „vor dem Gesetz“ (Art. 3 Abs. 1 GG) die Erwartung des Betroffenen, der Gesetzgeber selbst werde ihm Gleichheit verschaffen; der Betroffene muss sich nicht durch Veränderung seiner freiheitlich gestalteten Lebenslage diese Gleichheit selbst suchen.159 Das muss auch im vorliegenden Zusammenhang gelten, zumal anerkannt ist, dass die Entscheidung über die Stellung eines Antrags auf Verleihung des Körperschaftsstatus (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV) eine von der Selbstbestimmungsgarantie (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV) geschützte „eigene Angelegenheit“ der jeweiligen Religionsgemeinschaft darstellt.160 Diese trifft weder eine Pflicht noch eine Obliegenheit, zur Erlangung einer ihr gleichheitswidrig vorenthaltenen einfachrechtlichen Vergünstigung den – mit ihrem religiösen Selbstverständnis womöglich unvereinbaren  – Körperschaftsstatus zu erwerben.161 b) Formale Kriterien als sachliche Gründe im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung Es heißt, der Körperschaftsstatus bilde „einen verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsgrund für Ungleichbehandlungen, soweit die ihm zugrunde liegenden [Verleihungs-] Voraussetzungen […] und sein Sinn und Zweck diese zu tragen vermögen“162. Demgemäß soll „der Körperschaftsstatus mit seinem aus Sinn und Zweck sowie den Verleihungsvoraussetzungen bestehendem Mehrwert“ bei der Rechtfertigungsprüfung im Falle von „Ungleichbehandlungen gegenüber den privatrechtlichen Religionsgemeinschaften die zentrale Position“ einnehmen.163 Jene formalen Kriterien können indes nicht ohne Weiteres als sachliche Gründe eine Ungleichbehandlung von korporierten und nichtkorporierten Religionsgemeinschaften gleichheitsrechtlich rechtfertigen.

159

Siehe P. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 395. Deutlich Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S.  130 f. Auf das „religiöse Selbstverständnis“ rekurrieren insofern Heinig, Art.  137 Abs.  5 Satz 2 WRV, S.  213 (218); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 101. Dahingehend auch BVerfGE 102, 370 (396): Ob Religionsgemeinschaften Angebote des Staates zur Zusammenarbeit wie z. B. bei der Kirchensteuererhebung „annehmen oder Distanz zum Staat wahren möchten, bleibt ihrem religiösen Selbstverständnis überlassen“. 161 Anders BSG, Urt. v. 26.3.2014, B 10 KG 1/13 R, juris Rn. 31 (siehe dazu unten b] cc]). Unentschieden BVerfGE 83, 341 (357): „Daher kann dahinstehen, ob die Bahá’í-Gemeinschaft, wäre die Erlangung der Eigenschaft einer Körperschaft des öffentlichen Rechts für sie möglich, ohne Einbuße in dem Freiheitsanspruch aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG darauf auch verwiesen werden könnte, oder ob ihr insoweit die Wahl der Rechtsform offenstünde.“ 162 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 211. 163 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 217. 160

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1. Teil: Einleitung

aa) Voraussetzungen der Körperschaftsverleihung Im Schrifttum wird „eine Wechselwirkung zwischen den Verleihungsvoraussetzungen des Körperschaftsstatus auf der einen und seiner Rechtfertigungswirkung gegenüber den formalen Ungleichbehandlungen auf der anderen Seite“164 angenommen. Man meint, eine Bevorrechtigung ausschließlich korporierter Religionsgemeinschaften sei bereits dann „durch Art. 137 Abs. 5 WRV verfassungsrechtlich gerechtfertigt“, wenn sie „aus den verfassungsrechtlichen Merkmalen des Körperschaftsstatus […] zu begründen“ ist165. Indes kann allein unter Hinweis auf diese Merkmale, also etwa auf die Verleihungsvoraussetzungen – scil. „Gewähr der Dauer“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV) –, bei religionsfördernden Maßnahmen die Beschränkung des Kreises begünstigter Religionsgemeinschaften auf korporierte Gemeinschaften vor dem Hintergrund des Gleichheitssatzes zumindest regelmäßig nicht gerechtfertigt werden. Ob „für die Unterscheidung nach Rechtsformen in der Regel bereits hierin ein sachlicher Grund“166 zu sehen ist, erscheint überaus zweifelhaft. Denn die Ansicht, „eine einfachgesetzliche Privilegierung religiöser Körperschaften“ dürfe bereits deshalb erfolgen, „weil diese die Gewähr dauerhafter Existenz“ böten167 bzw. rechtstreu seien168, beruht auf einem Zirkelschluss, besagt sie doch mit anderen Worten und nur leicht verkürzt: Die einfachgesetzliche Privilegierung ausschließlich korporierter Religionsgemeinschaften ist zulässig, weil die begünstigte Religionsgemeinschaft die Voraussetzungen für eine Körperschaftsverleihung erfüllt (und daher eine Körperschaft ist). Diese Schlussfolgerung vermag nicht zu überzeugen. Obendrein streitet sie – sicherlich ungewollt – für eine Erweiterung des Kreises zu begünstigender Religionsgemeinschaften auf nichtkorporierte Gemeinschaften, sofern sie nur die „Gewähr der Dauer“ (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 2 WRV) bieten und rechtstreu sind, also die Voraussetzungen für die Körper 164

Schrooten, Gleichheitssatz, S. 217 f. Kästner, in: BK, Art.  140 Rn.  378. Folgend H.  Weber, ZevKR 57 (2012), 347 (365). Ebenso Germann, BeckOK GG, Art.  140 Rn.  98.2, für „Merkmale […], die der öffentlichrechtliche Status verbürgt“. Ähnlich Schrems, Friedhofs- und Bestattungsrecht, S. 108 f.: Maßgeblich sei, „ob die daran [scil. an den Körperschaftsstatus] anknüpfenden Rechte in einem sachlichen Zusammenhang mit diesem Status stehen“. 166 Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 199. 167 Kästner, in: BK, Art.  140 Rn.  378. Ebenso oder ähnlich Czermak, Religion und Weltanschauung, S.  212; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  199; ders., Art.  137 Abs.  5 Satz 2 WRV, S.  213 (216); Richardi, Arbeitsrecht, § 8 Rn.  14, für Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 243, für § 1 Abs. 6 Nr. 6 BauGB (siehe oben Anm. 54); de Wall, Die Zukunft des Islam, S. 89. Eingehend, indes differenzierend und zurückhaltend (nur „beschränkte Rechtfertigungswirkung“), Schrooten, Gleichheitssatz, S. 211 ff. 168 So Classen, Religionsrecht, Rn. 336, 386; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 243, für § 1 Abs. 6 Nr. 6 BauGB (siehe oben Anm. 54). Eingehend, indes differenzierend und zurückhaltend, Schrooten, Gleichheitssatz, S. 211 ff. Ähnlich Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 87, 98, der auf „Verlässlichkeit“ abstellt (siehe unten Anm. 194). 165

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

139

schaftsverleihung erfüllen. Eine daran anknüpfende Paritätsabstufung dergestalt, dass sich die (alt- bzw. neu-) korporierten mit den die Verleihungsvoraussetzungen erfüllenden nichtkorporierten Religionsgemeinschaften dieselbe Paritätsstufe teilen, während sich die übrigen nichtkorporierten Gemeinschaften auf einer tieferen Stufe befinden, wurde bezüglich des Privilegienbündels169 – soweit ersichtlich – bislang noch nicht propagiert. Eine solche Abstufung ließe sich vor dem Gleichheitssatz auch nicht rechtfertigen. Die Ansicht, eine „einfachgesetzliche Privilegierung religiöser Körperschaften“ dürfe bereits deshalb erfolgen, „weil diese die Gewähr dauerhafter Existenz“ böten,170 ist überdies nicht geeignet, die notwendige Eingrenzung der einfach­ gesetzlichen Vergünstigungen, die zulässigerweise korporierten Religionsgemeinschaften vorbehalten werden dürfen, zu bewirken. Denn letztlich kann hinsichtlich jeder Vergünstigung argumentiert werden, dass nur die eine „Gewähr der Dauer“ bietenden  – also korporierten  – Religionsgemeinschaften jene Vergünstigung „dauerhaft“ nutzen (können). Somit dürfte allein deshalb jede an den Körperschaftsstatus gekoppelte Vergünstigung auf korporierte Religionsgemeinschaften beschränkt werden. Dieses Ergebnis überzeugt nicht. Obendrein sind zahlreiche Begünstigungen zeitlich begrenzt (oder zumindest begrenzbar), bisweilen auch nur einmalig, mithin nicht dauerhaft, so dass diese auch nicht auf „dauerhafte“ Religionskörperschaften beschränkt werden dürfen.171 Angesichts dessen ist auch der verwandten Auffassung nicht zu folgen, einfachgesetzliche „Vorrechte, die mit der Körperschaftsstellung verbunden“ sind, seien gleichheitsrechtlich bereits dann „gerechtfertigt“ – und zwar unabhängig von den „Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG“ –, „wenn sie […] die Dauerhaftigkeit des Bestandes der Religionsgemeinschaft fördern“172. Gegen die Eignung und Heranziehung der Rechtstreue als sachlicher Grund im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung spricht ferner, dass jenem Kriterium insofern kein Mehrwert, keine Unterscheidungskraft zukommt. Denn Rechtstreue wird korporierten wie vereinsrechtlich verfassten Religionsgemeinschaften gleichermaßen abverlangt. Vereine, „deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten“ (Art. 9 Abs. 2 GG).173 169 Für eine solche Paritätsabstufung bei § 1 Abs. 6 Nr. 6 BauGB (siehe oben Anm. 54) indes Classen, Religionsrecht, Rn. 386. Zu einer solchen Paritätsabstufung bei der Ermittlung der Religionsgemeinschaften, die sich am Religionsunterricht beteiligen können, siehe unten § 22 A., C. 170 Für Nachweise siehe oben Anm. 167. 171 Siehe Schrooten, Gleichheitssatz, S. 213, 256, 261, der immerhin „Bedenken“ äußert, „ob die Gewähr der Dauer [solche] Begünstigungen zu rechtfertigen vermag“. 172 So indes Weiß, KritV 2000, 104 (127). 173 Für die Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 2 GG auf vereinsrechtliche Religionsgemeinschaften BVerwGE 37, 344 (364); 105, 117 (121); Lindner, Entstehung und Untergang, S. 128 ff., 132; ebenso wohl auch BVerfGE 102, 370 (389, 391); a. A. Classen, Religionsrecht, Rn. 294; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 273.

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1. Teil: Einleitung

Das demgemäß von vereinsrechtlich organisierten Religionsgemeinschaften erwartete Verhalten unterscheidet sich letztlich nicht von dem „rechtstreuen Verhalten“174, das der Staat von einer den Körperschaftsstatus anstrebenden Religionsgemeinschaft erwartet. Während jene Rechtstreueanforderungen materiell weitgehend identisch sein dürften, zeigt sich ein Unterschied lediglich in verfahrensrechtlicher Hinsicht: Zur Prüfung der Rechtstreue kommt es bei korporierten Religionsgemeinschaften bereits und stets im Vorfeld – nämlich im Verleihungsverfahren  –, bei vereinsrechtlichen Religionsgemeinschaften hingegen erst und nur im Verbotsverfahren. Dieser (formelle)  Unterschied vermag indes nichts daran zu ändern, dass der Körperschaftsstatus mit dem (materiellen) Rechtstreue­ erfordernis keine Rechtfertigung für Sonderrechte korporierter Religionsgemeinschaften bietet.175 Das Argument der Gegenansicht („Dem Staat kann aber die Förderung einer Religionsgemeinschaft nicht zugemutet werden, die sich nicht als rechtstreu erweist.“176) ist ebenso richtig wie unbehelflich, da es immer und überall  – bei allen dem Privilegienbündel zugeordneten Vorrechten  – zutrifft. Würde diese Argumentation durchgreifen, so würde sie hinsichtlich aller Vorrechte eine Beschränkung auf rechtstreue Religionskörperschaften gleichheitsrechtlich rechtfertigen und erwiese sich die mutmaßlich „nur bei der religionsrechtlichen Körperschaft garantierte Rechtstreue“ per se als „verhältnismäßiger Differenzierungsgrund für eine formale Ungleichbehandlung“177. Eine derart pauschale und automatische Rechtfertigungswirkung vermag dem Rechtstreuekriterium indes nicht zuzukommen. bb) Sinn und Zweck des Körperschaftsstatus Die Einengung des Kreises begünstigter Religionsgemeinschaften auf korporierte Gemeinschaften kann mit dem schlichten Hinweis auf den „verfassungsrechtlichen Sinnzusammenhang“178 des religionsrechtlichen Körperschaftsstatus nicht begründet werden. Ob dessen „Sinn und Zweck die [Ungleichbehandlungen] zu tragen vermögen“179, ist zweifelhaft und in jedem Einzelfall zu prüfen. Das gilt etwa auch für den mutmaßlichen „Mehrwert des Körperschaftsstatus“, der in­ dessen „grundlegenden Zwecke[n] der Förderung der Religionsfreiheit und des Gemeinwohls“ bestehen soll.180 Allein „unter Bezugnahme auf die mit dem Körperschaftsstatus verbundene Gemeinwohlerwartung“ kann die Zulässigkeit einer „einfachgesetzliche[n] Privi 174

BVerfGE 102, 370 (391). Dieses Verhalten wird staatlicherseits „erwartet“. Siehe Schrooten, Gleichheitssatz, S. 172. 176 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 256, im Hinblick auf Gebührenbefreiungen. 177 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 256, im Hinblick auf Gebührenbefreiungen. 178 Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 378. Folgend H. Weber, ZevKR 57 (2012), 347 (365). 179 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 211, freilich differenzierend und zurückhaltend. Ebenfalls auf „Sinn und Zweck“ abstellend Classen, Religionsrecht, Rn. 128. 180 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 213. 175

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

141

legierung religiöser Körperschaften“ nicht bejaht werden.181 Der Topos der „Gemeinwohlerwartungen“ ist zu vage und dessen Verknüpfung mit dem religionsgemeinschaftlichen Körperschaftsstatus182 zu ungesichert, als dass man ihn zur Rechtfertigung einfachgesetzlicher Privilegierungen korporierter gegenüber nichtkorporierten  – ebenfalls „gemeinwohldienlichen“(?)  – Religionsgemeinschaften heranziehen könnte. Entsprechendes gilt für andere „Sinnzusammenhänge“ des Körperschaftsstatus, wie etwa „säkular ausgerichtete Nützlichkeitserwägungen“183 oder die Effektuierung der Religionsfreiheit184. cc) Fazit Hier wie allgemein gilt die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts: „Das Grundgesetz [weist] Vergünstigungen und Mitwirkungschancen nicht schematisch danach zu […], in welcher Rechtsform eine Religionsgemeinschaft organisiert ist. Einen Automatismus zwischen dem Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts und staatlichen Vergünstigungen, die nicht bereits mit diesem Status selbst gewährleistet sind (‚Privilegien‘), gibt es nicht“185 bzw. darf es nicht geben, weder im Verfassungsrecht (etwa bei Art. 7 Abs. 3 GG) noch im einfachen Recht (beim Privilegienbündel). Ebenso wenig wie der Körperschaftsstatus kann auch die Körperschaftsgarantie einfachgesetzliche Ungleichbehandlungen rechtfertigen. Anderenfalls würde der Gleichheitssatz im Bereich des Privilegienbündels keine Anwendung finden können; Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV erwiese sich als „Lizenz zum Diskriminieren“186 nichtkorporierter Religionsgemeinschaften. Unzulässig ist daher etwa die Argumentation des Bundessozialgerichts, das streitgegenständliche, „mit dem Korporationsstatus verbundene Privileg“ enthalte „auch deshalb keine Ungleichbehandlung i. S. von Art. 3 Abs. 1 GG, weil der Körperschaftsstatus generell allen Religionsgemeinschaften verliehen werden kann, die die Voraussetzungen des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV erfüllen“187. Mit dieser Begründung, 181

A. A. Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 378 (Zitat); Poscher, Der Staat 39 (2000), 49 (51), im Hinblick auf die bei Religionsgemeinschaften „unterstellte Gemeinwohlorientierung“. Insofern zutreffend hingegen H. Weber, ZevKR 57 (2012), 347 (366). 182 Siehe dazu oben § 1 A. IV. 183 Eine „verschiedene Förderung“ von Religionsgemeinschaften nach Maßgabe solcher „Nützlichkeitserwägungen“, also „nach Maßgabe ihrer Früchte für den gesellschaftlichen Nutzen“, hält Masing, Die Formen der Religionsgesellschaften, S. 105 (120), für zulässig. 184 Siehe dazu oben § 1 A. IX. 1. Demgegenüber versteht Huxdorff, Rechtsfragen der Erstund Zweitverleihung, S. 191, „das ‚Privilegienbündel‘ […] als Mittel und Hilfe zur Entfaltung der Religionsfreiheit“ – diese steht indes auch nichtkorporierten Religionsgemeinschaften zu. Hingegen zutreffend Schrooten, Gleichheitssatz, S. 254, für Gebührenbefreiungen. 185 BVerfGE 102, 370 (396). 186 Magen, Körperschaftsstatus, S. 193. Folgend Schrooten, Gleichheitssatz, S. 164. 187 BSG, Urt. v. 26.3.2014, B 10 KG 1/13 R, juris Rn. 31 (siehe dazu oben Anm. 44).

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1. Teil: Einleitung

träfe sie zu, könnte man jede Ungleichbehandlung nach der Organisationsform ohne Weiteres gleichheitsrechtlich rechtfertigen. c) Materielle Kriterien als sachliche Gründe im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung aa) Die „besondere Bedeutung“ korporierter Religionsgemeinschaften Das Bundesverwaltungsgericht hatte vor einigen Jahren Anlass, sich mit der Subventionierung von Religionsgemeinschaften zu beschäftigen. In den Gründen der betreffenden Entscheidung heißt es: „Das Grundgesetz verlangt nicht, dass der Staat alle Religionsgesellschaften schematisch gleich behandelt; vielmehr sind Differenzierungen zulässig, die durch tatsächliche Verschiedenheiten der einzelnen Religionsgesellschaften bedingt sind […]. Deshalb ist der Staat insbesondere bei Maßnahmen (zulässiger) positiver Religionspflege nicht gehalten, alle Gemeinschaften ohne Unterschied zu fördern, wenn sachliche Gesichtspunkte für eine differenzierende Behandlung vorhanden sind. […] Zu den zulässigen Differenzierungskriterien bei der Gewährung staatlicher Vergünstigungen zählen die äußere Größe und Verbreitung einer Religionsgesellschaft, der Grad ihrer öffentlichen Wirksamkeit, ihre kultur- und sozialpolitische Stellung in der Gesellschaft und auch ihr Status als Körperschaft des öffentlichen Rechts, weil und insofern dieser Status typischerweise eine besondere Bedeutung der betreffenden Gesellschaft innerhalb des öffentlichen Lebens und demgemäß auch für die staatliche Rechtsordnung zum Ausdruck bringt.“188

Daran anknüpfend hat der Bundesfinanzhof zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Beschränkung der Grundsteuerbefreiung auf korporierte Religionsgemeinschaften festgestellt: „Den Religionsgemeinschaften mit Korporationsstatus kommt eine besondere Bedeutung für das öffentliche Leben und die staatliche Rechtsordnung zu. Diese besondere Rechtsstellung und Bedeutung der korporierten Religionsgemeinschaften rechtfertigt auch die [in Frage stehende gesetzliche Steuer-] Befreiungsregelung. [Demgemäß] darf der Staat die besondere öffentliche Position [scil. Rechtsstellung und Bedeutung] der korporierten Reli­ 188 BVerwGE 87, 115 (127 f.), wo es weiter heißt, dass der Staat „bei der Vergabe von Leistungen an Religionsgesellschaften nach deren Größe und dem Status als Körperschaft des öffentlichen Rechts unterscheiden“ dürfe. Siehe auch  – für die Gewährung von Sonderurlaub (dazu oben Anm. 1) – BVerwG, NVwZ 1987, 699 (699 f.): „Die in der Verleihung der Rechtsstellung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zum Ausdruck kommende Anerkennung einer besonderen Bedeutung von Religionsgesellschaften […] erweist sich […] als tragfähiges Unterscheidungsmerkmal“. Für jene Anerkennung auch Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (44). Gegen eine schematische Gleichbehandlung auch BVerfGE 19, 1 (8); 19, 129 (134); M. Heckel, HdbStKirchR1 I, S. 445 (478, 495 f., 500 f.). Für eine wenigstens prinzipielle Zulässigkeit einer Differenzierung nach Größe und sozialer Bedeutung auch BVerfGE 19, 1 (10); M. Heckel, aaO, S. 519; Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 279; Scheuner, HdbStKirchR1 I, S. 5 (60); H. Weber, NJW 1983, 2541 (2544). A. A. Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn. 196.

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

143

gionsgemeinschaften […] zum Anlass für eine auch finanzielle Förderung in Gestalt einer Grundsteuerbefreiung nehmen.“189

Es bedarf indes dreier Klarstellungen: Zum einen leidet das Merkmal der „besonderen Bedeutung“ an einer großen Unschärfe; es erweist sich als vordergründig und selbstreferentiell190: „Wenn ‚soziale Relevanz‘ und ‚öffentliche Bedeutung‘ als Kriterien gleichheitsrechtlicher Ungleichbehandlung angelegt werden, laufen sie Gefahr, in den folgenden Zirkelschluss zu geraten: Was der Staat fördert, das genießt besondere Bedeutung, also darf es gefördert werden.“191 Um diesem Denkfehler nicht zu erliegen, bedarf das Kriterium der „besonderen Bedeutung“ eines „Rückbezugs auf andere materielle [bzw. formale192] Kriterien (Größe, Verbreitung, Dauerhaftigkeit, Engagement)“193. Dieser Rückbezug darf seinerseits jedoch nicht auf dem Wege erfolgen, dass kurzerhand von der Erfüllung der Verleihungsvoraussetzungen („Gewähr der Dauer“ durch Mitgliederzahl) auf die „besondere Bedeutung“ geschlossen wird. Die Entfaltung einer „besonderen Bedeutung“ bzw. einer „sozialen Relevanz“194 ist weder Voraussetzung noch Folge der Körperschaftsverleihung gemäß Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV. Zum anderen besitzt nicht jede korporierte Religionsgemeinschaft „besondere Bedeutung“ für das öffentliche Leben und die staatliche Rechtsordnung. Sie kommt faktisch allein den großen Kirchen zu, jedoch zumindest grundsätzlich nicht den sonstigen kleinen Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts. Allein der Körperschaftsstatus vermag kleinen Religionsgemeinschaften keine „besondere Bedeutung“ zu vermitteln. Insofern ist der Körperschaftsstatus unerheblich. Die großen Kirchen wären auch ohne Körperschaftsstatus „besonders bedeutsam“, ebenso wie umgekehrt andere, kleine Religionsgemeinschaften dies trotz Körperschaftsstatus nicht sind.195 Angesichts dessen ist es überaus zweifelhaft, ob korporierte Religionsgemeinschaften tatsächlich stets196 oder zumindest 189 BFH, BFH/NV 2010, 1940 (1943). Folgend  – und einen Zirkelschluss formulierend  – OVG RP, DVBl. 2014, 1339 (1340): „Die durch den öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus begründeten Unterschiede zu den privatrechtlich organisierten Religionsgemeinschaften sind vor dem Hintergrund der im Körperschaftsstatus zum Ausdruck kommenden besonderen Bedeutung dieser Religionsgemeinschaften für das öffentliche Leben sachlich begründet und verstoßen nicht gegen den Gleichheitssatz“ (Hervorhebungen nicht i. O.). 190 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 233. 191 Schrooten, Gleichheitssatz, S.  233. Gegen einen ähnlichen Zirkelschluss wendet sich Weiß, KritV 2000, 104 (138). Siehe auch oben Anm. 189. 192 Siehe oben b) aa) im Hinblick auf die Verleihungsvoraussetzungen. 193 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 233. 194 Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 87, 98: Der Körperschaftsstatus diene „dem staatlichen Recht als typisierendes Anknüpfungsmerkmal für Differenzierungen nach der Verlässlichkeit und der sozialen Relevanz von Religionsgemeinschaften“. 195 Siehe auch unten § 20 B. II. 1. a) zum öffentlichen Status und § 23 B. I. 2. a) zur gesellschaftlichen Relevanz von Religionsgemeinschaften. 196 So BFH, BFH/NV 2010, 1940 (1943 f.) (siehe oben bei Anm. 189).

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1. Teil: Einleitung

typischerweise197 eine „besondere Bedeutung“ für das öffentliche Leben und die staatliche Rechtsordnung besitzen. Selbst die Annahme einer widerlegbaren Vermutung zugunsten der „besonderen Bedeutung“ korporierter Religionsgemeinschaften erschiene problematisch. Und schließlich kann jene „besondere Bedeutung“ nicht generell und ohne Weiteres ein sachlicher Grund für die Privilegierung der öffentlich-rechtlich gegenüber den privatrechtlich verfassten Religionsgemeinschaften sein. Das ist vielmehr nur dann der Fall, wenn und soweit ein unmittelbarer, sachbereichsbezogener Zusammenhang zwischen jener „besonderen Bedeutung“ und der konkreten religionsfördernden Maßnahme des Staates existiert. Mit anderen Worten: Die „besondere Bedeutung“ korporierter Religionsgemeinschaften kann ein sachlicher Grund für deren Privilegierung nur dann sein, wenn ihnen die in Frage stehende Vergünstigung gerade wegen bzw. dank ihrer „besonderen Bedeutung“ zugestanden wird. Dies ist etwa dort der Fall, wo man den Kirchen als gesellschaftlich relevanten Kräften Mitwirkungsrechte in öffentlichen Gremien eingeräumt hat, ferner im Sozialbereich: Die Kirchen sind freie Träger von „besonderer Bedeutung“ und dürfen, ja müssen angesichts dessen vom Staat auch finanziell unterstützt werden. Daraus folgt indes keine paritätswidrige Ungleichbehandlung der kleinen, privatrechtlich organisierten Religionsgemeinschaften. Denn ihnen mangelt es regelmäßig an jener „besonderen Bedeutung“, so dass der Staat sie, ohne gegen Art. 3 Abs. 1, 3 Satz 1 GG zu verstoßen, vom Genuss eines lediglich aufgrund der „besonderen Bedeutung“ gewährten Sonderrechts ausschließen darf. Wo aber diese nach Meinung der zitierten Rechtsprechung im Körperschaftsstatus zum Ausdruck kommende „besondere Bedeutung“ nicht der Grund für die Einräumung von Sonderrechten ist, kann jener Gesichtspunkt – mithin auch die Organisationsform  – kein Kriterium sein, anhand dessen zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Religionsgemeinschaften differenziert werden darf. Kurzum: „Bei den Sonderrechten, die an die öffentliche Bedeutung der korporierten Religionsgemeinschaften anknüpfen, […] vermag der Körperschaftsstatus […] kaum als verhältnismäßiger Rechtfertigungsgrund auszureichen.“198 bb) Gemeinwohldienlichkeit korporierter Religionsgemeinschaften Sofern das Schrifttum „materiellen Kriterien für Ungleichbehandlungen als Rechtfertigungsgründe einen größeren Stellenwert“ einräumt,199 wird im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung – über die „besondere Bedeutung“ hinaus – etwa die „Gemeinwohlförderlichkeit […] außerhalb des Körperschaftsbezugs“ als „zulässi­ 197

So BVerwGE 87, 115 (128) (siehe oben bei Anm. 188 und unten § 20 Anm. 9). Schrooten, Gleichheitssatz, S. 218 f. 199 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 223 f., 241. 198

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

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ge[s] Kriteri[um] materieller Ungleichbehandlungen“ angesehen200. Das erscheint in gewissem Umfang, so „in gemeinwohldienlichen Bereichen (beispielsweise bei der Jugend- und Sozialhilfe, in der Krankenpflege oder im Friedhofswesen)“201, gleichheitsrechtlich als statthaft. Ob und inwiefern zur Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen von Religions­ gemeinschaften auch „gesellschaftspolitische Erwägungen“ wie etwa kultur-, sozial- und integrationspolitische Ziele des Staates als materielle Kriterien in Frage kommen,202 bedarf jeweils einer Einzelfallprüfung. IV. Verfassungskräftige Gewährleistung der im Privilegienbündel zusammengefassten Rechte? Die zum Privilegienbündel gehörenden Vergünstigungen beruhen auf einfachem Bundes- oder Landesrecht. Der einfache Gesetzgeber hat den korporierten Reli­ gionsgemeinschaften das jeweilige Privileg zumeist überobligatorisch, ohne dazu verfassungsrechtlich verpflichtet zu sein, eingeräumt; er kann es ihnen auch wieder nehmen. Die an den Körperschaftsstatus geknüpften Bevorrechtigungen unterliegen somit grundsätzlich freier, einfachgesetzlicher Regulierung: Der Gesetzgeber203 ist jederzeit in der Lage, eine oder gar alle dieser Vergünstigungen durch einfaches Gesetz zu beseitigen. Staatskirchenvertragliche Bindungen können nicht entgegenstehen,204 also den Gesetzgeber nicht an einem vertragswidrigen Entzug eines der in Frage stehenden Rechte hindern. Demgemäß sind die im Privilegienbündel zusammengefassten Vorteile lediglich „am Randbereich des Korporationsstatus angesiedelt“205, gehören mithin nicht zum verfassungsrechtlich garantierten Kernbestand der Körperschaftsqualität,206 so dass eine verfassungskräftige Absicherung jener Bevorrechtigungen durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV ausscheidet.207 200

Schrooten, Gleichheitssatz, S. 231 f. Schrooten, Gleichheitssatz, S. 232. 202 Siehe dazu Schrooten, Gleichheitssatz, S. 233 ff. 203 Dagegen haben einzelne staatliche Verwaltungsbehörden in ihrem Verwaltungsvollzug über den Fortbestand eines zum Privilegienbündel gehörenden Rechts nicht zu entscheiden (v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 [989]; v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck [Hrsg.], GG, Art. 137 WRV Rn. 239; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 268; siehe auch H. Weber, JuS 1997, 113 [115]). 204 A. A. Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  128; H.  Weber, JuS 1997, 113 (115 f.). 205 v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 268. Jedenfalls für einen Teilbereich des Privilegienbündels ähnlich H. Weber, HdbStKirchR2 II, S. 1047 (1059). 206 Siehe H. Weber, HdbStKirchR2 II, S. 1047 (1059). 207 Siehe v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn.  239; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  268; H. Weber, Die Religionsge­ meinschaften, S. 130 f.; dens., JuS 1997, 113 (115). Hingegen sind Walter/v. Ungern-Sternberg/ 201

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1. Teil: Einleitung

Das bedeutet indes nicht, dass alle einfachgesetzlichen Vergünstigungen, Schutz- und Beteiligungsrechte des Privilegienbündels jeglicher verfassungsrechtlicher Absicherung entbehren. Vielmehr ist jede diesbezügliche einfachgesetzliche Regelung des Landes- und Bundesrechts daraufhin zu untersuchen, ob sie Ausdruck bzw. Ergebnis der bei Interpretation der Schrankenklausel des Art. 140 GG/ Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV („innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“) vorzunehmenden Abwägung zwischen der Freiheit religionsgemeinschaftlichen Wirkens einerseits und der im potenziell schrankenziehenden Gesetz zum Ausdruck kommenden staatlichen Gemeinwohlverantwortung andererseits ist. So werden etwa die in den Landesdenkmalschutzgesetzen208 verankerten Berücksichtigungsklauseln zugunsten korporierter Religionsgemeinschaften als „Resultat dieser Abwägung“209 angesehen, ebenso die Religionsgemeinschaften begünstigenden Öffnungsklauseln der Arbeitsrechtsgesetze210. In diesen und vergleichbaren Fällen ist es dem einfachen Gesetzgeber verwehrt, die verfassungsrechtlich aufgrund von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV gebotene211 – und einfachgesetzlich (zumeist nur für korporierte Religionsgemeinschaften) nachvollzogene  – Privilegierung aus dem jeweiligen Gesetz ersatzlos zu streichen; streicht er sie gleichwohl, so ist sie als dann ungeschriebene Privilegierung (korporierter und ggf. auch nichtkorporierter Religionsgemeinschaften) vom Rechtsanwender  – etwa den Gerichten  – bei Auslegung der Schrankenregelung in das (eben nicht „für alle geltende“) Gesetz wieder hineinzulesen. Solche Fälle dürften indes angesichts der Vielzahl einfachrechtlicher Privilegierungsregelungen die Ausnahme darstellen.

Lorentz, Die „Zweitverleihung“, S. 16, bereit, „einzelne der Rechtspositionen [des Privilegienbündels] als Ausgestaltung des verfassungsrechtlich vorgegebenen Körperschaftsstatus [zu] deute[n]“; die „Rücknahme dieser Vorrechte“ stehe nicht im Ermessen des Gesetzgebers. Demgemäß wird das – gemeinhin dem Privilegienbündel zugeordnete (siehe Kühl, Gebühren, S. 66 [67]) – Gebührenerhebungsrecht als durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV gewährleistet angesehen (siehe unten § 13 C. I. 2. vor a] mit Anm. 138 ff.). 208 Siehe oben Anm. 37. 209 Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn.  245. I. E. ebenso Hollerbach, HStR VI, § 140 Rn. 55. Ähnlich – allgemein – Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 45, 47. 210 Siehe oben Anm. 43 und dazu Götz, Kirchenklauseln, passim, insbesondere S. 226 f., für das Jugendarbeitsschutzgesetz; v.  Hoyningen-Huene, RdA 2002, 65 (65, 73 et passim); Richardi, Arbeitsrecht, § 8 Rn. 11 f.: „Gebot praktischer Konkordanz“. 211 Siehe auch BVerfGE 46, 73 (95): „Das Betriebsverfassungsgesetz selbst erweist sich, indem es zugunsten der ‚Religionsgemeinschaften und ihrer […] Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform‘ in § 118 Abs.  2 einen ausdrücklichen Vorbehalt macht, nicht als ein ‚für alle geltendes Gesetz‘. Es nimmt vielmehr mit diesem Vorbehalt auf das verfassungsrechtlich Gebotene Rücksicht“ (Hervorhebung nicht i.O.). Eine Privilegierung ist verfassungsrechtlich „zumindest [richtig: nur] solange [geboten], wie die kirchlichen Einrichtungen den aus staatlicher Sicht gestellten Ansprüchen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben [etwa im Denkmalschutzoder Arbeitsrecht] genügen“ (BVerfGE 53, 366 [406], für das Krankenhauswesen). Für eine „aus dem Selbstbestimmungsrecht der Kirche“ abgeleitete „Gebotenheit“ der Aufnahme von Öffnungsklauseln in Arbeitsrechtsgesetzen Götz, Kirchenklauseln, S.  222, 227, 341; ebenso­ Richardi, Arbeitsrecht, § 8 Rn. 28, § 15 Rn. 21.

§ 3 Der Körperschaftsstatus als Differenzierungskriterium 

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E. Ergebnis Kirchengemeinden zählen zum Kreis der landes- und bundesrechtlich privilegierten religiösen Rechtssubjekte, es sei denn, die Gesetzesauslegung ergibt im Einzelfall, dass ausschließlich die korporierten Oberverbände in den Genuss der fraglichen Bevorrechtigung kommen. Die durch die Kopplung einfachgesetzlicher Bevorrechtigungen an den Körperschaftsstatus bewirkten formalen Ungleichbehandlungen korporierter und nichtkorporierter Religionsgemeinschaften werden durch das Vorliegen der Verleihungsvoraussetzungen („Gewähr der Dauer“, Rechtstreue)  nicht und durch materielle Kriterien (Gemeinwohlerwartung, besondere Bedeutung) nicht ohne Weiteres gleichheitsrechtlich gerechtfertigt.

2. Teil

Körperschaftsrechte § 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit A. Einführung Korporierte Religionsgemeinschaften besitzen nach einhelliger Meinung Dienst­ herrnfähigkeit, also die Befugnis, eigene Beamte zu haben. Man ist der Ansicht, die Religionsgemeinschaften könnten unter Freistellung vom Arbeits- und Sozialversicherungsrecht öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnisse begründen. Diese Fähigkeit von Religionsgemeinschaften wird auf die Innehabung des Körperschaftsstatus sowie auf dessen verfassungsrechtliche Gewährleistung zurückgeführt. Zwischen der Dienstherrnfähigkeit und dem Körperschaftsstatus bzw. Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV soll ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Daran anknüpfend geht man ferner davon aus, dass die Dienstherrnfähigkeit durch das Recht der Religionsgemeinschaften ergänzt werde, die Grundlagen ihrer Dienstverhältnisse durch Erlass eigenen Dienstrechts mit öffentlich-rechtlicher Wirkung auch im weltlichen Rechtskreis zu regeln. Den dienstherrnfähigen Religionsgemeinschaften soll insoweit Autonomie im technischen Sinne, also die vom Staat abgeleitete Fähigkeit1 zukommen, weltlich-verbindliche Sätze objektiven, öffentlichen Rechts zu setzen. Die vorherrschende Meinung lässt jene Regelungsmacht mithin der Dienstherrnfähigkeit folgen: Zunächst wird die Dienstherrnfähigkeit konstatiert, umschrieben oder begründet; anschließend stellt man fest, dass mit jener Dienstherrnfähigkeit die Befugnis einhergehe, die Grundlagen religionsgemeinschaftlicher Dienstverhältnisse durch Erlass autonomen Dienstrechts allgemeinverbindlich zu regeln.2 1 Siehe allgemein Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 480. Der Staat beschränkt sich auf die Gewährung jener Fähigkeit; die konkrete Rechtsausgestaltung kann er der (Reli­ gions-) Körperschaft mehr oder weniger frei („autonom“) überlassen. Daher besteht kein Widerspruch zu BVerwG, NVwZ 2016, 453 (454): „das autonome, d. h. frei von staatlicher Mitwirkung gesetzte Recht der Religionsgesellschaften zur Regelung ihrer inneren Angelegenheiten“ (dieses Recht erfuhr in concreto „Anerkennung durch die staatlichen Gerichte“). Siehe auch Ebers, Staat und Kirche, S. 255 f.: Keine Autonomie, nur Anerkennung. 2 Diese argumentative Reihenfolge findet sich bei v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 219 ff. (Dienstherrnfähigkeit), Rn. 236 f. (Autonomie); v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 252 ff. (Dienstherrnfähigkeit), S. 266 (Autonomie); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  291 ff. (Dienstherrnfähigkeit), S.  294 f. (Autonomie); Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 241 ff. (Dienstherrnfähigkeit), Rn. 250 (Autonomie); Magen, Körperschaftsstatus, S. 96 ff.

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit

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Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch die Notwendigkeit, diese rechtskonstruktive Reihenfolge umzukehren. Als Erstes muss geklärt werden, ob für religionsgemeinschaftliche Dienstverhältnisse einschlägiges Beamtenrecht staatlicher oder religionsgemeinschaftlicher Herkunft mit Geltungsanspruch in der weltlichen Rechtsordnung3 existiert. Kann dies bejaht werden, so ist damit gleichzeitig auch die sich anschließende Frage nach der Dienstherrnfähigkeit dahingehend beantwortet, dass Religionsgemeinschaften prinzipiell in der Lage sein müssen, dieses normative Dienstrecht anzuwenden, also zur Grundlage öffentlich-rechtlicher Dienst- und Treueverhältnisse zu machen, was wiederum den Besitz der Dienstherrnfähigkeit bedeutet, ja bedeuten muss. Für diese Herangehensweise spricht folgende Überlegung: In der Terminologie der staatlichen Gesetzgebung (z. B. §§ 2, 3 Abs. 1 BeamtStG) ist die Dienstherrnfähigkeit „das Recht [eigene] Beamte zu haben“, mit anderen Worten die Befugnis, „öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnisse (Beamtenverhältnisse)“ auf normativ-gesetzliche Grundlage einseitig sowohl zu begründen als auch auszugestalten, und zwar ohne Bindung an das Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. Die Dienstherrnfähigkeit setzt mithin die Existenz normativ wirkenden, also in seinem Geltungsbereich unabhängig von einem Geltungswillen der Rechtsunterworfenen (Dienstherrn und Beamte) wirksamen, somit allgemeinverbindlichen öffentlichen Dienst- bzw. Beamtenrechts als Grundlage der konkreten Beamtenverhältnisse voraus. Das rechtliche Instrumentarium für die Begründung, Ausgestaltung und Beendigung öffentlich-rechtlicher Dienst- und Treueverhältnisse muss vorab, nämlich bevor von einer Dienstherrnfähigkeit überhaupt Gebrauch gemacht werden kann, im Einzelnen normativ-rechtlich fixiert sein. Für die staatlichen Dienstherrn ist das in den Beamtengesetzen von Bund und Ländern geschehen. Dienstherrnfähigkeit setzt mithin zwar die Existenz unmittelbar und zwingend geltenden, d. h. normativ wirkenden Beamtenrechts voraus, nicht aber notwendig die eigene Befugnis des Dienstherrn, jenes normative Beamtenrecht selber zu setzen. Dienstherrnfähigkeit verlangt keineswegs die eigene Innehabung von Autonomie im Sinne einer staatlich verliehenen Befugnis, allgemeinverbindliche Regelungen des öffentlichen Dienstrechts zu schaffen. Der Eigenbesitz von Rechtsetzungsautonomie ist somit nicht Bedingung, erst recht nicht Inhalt und schließlich auch nicht Folge der Dienstherrnfähigkeit. Letzteres bedeutet umgekehrt, dass die Innehabung von Dienstherrnfähigkeit keine Voraussetzung für die Übertragung bzw. den (Dienstherrnfähigkeit), S. 105 ff. (Autonomie); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 90 ff. (Dienstherrnfähigkeit), Rn. 94 (Autonomie); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 112 ff. (Dienstherrnfähigkeit), S. 120 ff. (Autonomie). Ebenso BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358), zur gegenständlich auf die normative Ausgestaltung der Körperschaftsrechte (wie etwa der Dienstherrnfähigkeit) beschränkten Rechtsetzungsbefugnis. 3 Perspektivisch anders BVerwG, NVwZ 2016, 453 (454 ff.), das im Hinblick auf „das autonome […] Recht der Religionsgesellschaften“ (siehe oben Anm. 1) maßgeblich auf den „Geltungsanspruch der staatlichen Rechtsordnung“ abstellt und diesen umgrenzt (siehe unten B. II. 2. d] dd] sowie Ehlers, ZevKR 61 [2016], 313 [315]). Ähnlich BVerwGE 149, 139 (146, 148, 151): „Geltungsanspruch des staatlichen Rechts“.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Gebrauch autonomer Rechtsetzungsgewalt zur normativen Ordnung des Dienstrechts ist. Beide Rechtsinstitute  – Dienstherrnfähigkeit und Rechtsetzungsautonomie – sind mithin rechtskonstruktiv zu trennen. Das zeigt auch ein Blick auf die Gemeinden. Diese verfügen zwar über Dienstherrnfähigkeit (§ 2 Nr. 1 BeamtStG), nicht jedoch über autonome Rechtsetzungsmacht im Bereich des öffentlichen Dienstrechts. Die Gemeinden müssen sich des von Bund und Ländern in Gestalt der Beamtengesetze erlassenen Dienstrechts als Grundlage der von ihnen zu begründenden öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisse bedienen. Diese aus dem staatlichen Beamtenrecht abzuleitende Unterscheidung zwischen Dienstherrnfähigkeit und autonomer Rechtssetzungsbefugnis ist auch bei der Suche nach den rechtlichen Grundlagen der Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften vorzunehmen. Das wird im Schrifttum nicht hinreichend bedacht, wenn und weil man dort vorab die Dienstherrnfähigkeit konstatiert und ihr dann anschließend wie selbstverständlich die Befugnis folgen lässt, autonomes, allgemeinverbindliches – scil. öffentlich-rechtliches – Dienstrecht zu schaffen.

B. Existenz allgemeinverbindlichen Dienstrechts als normative Grundlage religionsgemeinschaftlicher Beamtenverhältnisse? I. Staatliches Beamtenrecht als normative Grundlage religionsgemeinschaftlicher Beamtenverhältnisse? Die Beamtengesetze von Bund und Ländern scheiden als normatives Fundament für die Begründung öffentlich-rechtlicher Dienst- und Treueverhältnisse zwischen korporierten Religionsgemeinschaften und deren Amtsträgern von vornherein aus. Denn das staatliche Beamtenrecht beansprucht anders als noch zur Weimarer Zeit4 heute keine Geltung für Dienstverhältnisse von Beschäftigten einer Religionsgemeinschaft. In den Beamtengesetzen von Bund und Ländern wird festgestellt, 4 Die Anwendbarkeit des staatlichen Beamtenrechts, insbesondere der Art.  128 ff. WRV, auf die Rechtsverhältnisse von Kirchenbeamten und Pfarrern wird bejaht von RGZ 114, 220 (223 et passim); E. R. Huber, Verträge, S. 162 f. A. A. grundlegend Holstein, AöR 52 (1927), 153 (172 ff., 205 f. et passim; ggf. jedoch Analogie); ferner Anschütz, WRV, Art.  128 Nr.  7 (S. 587 f.), Art. 129 Nr. 1 (S. 590 f.), Art. 137 Nr. 8 Anm. 2 (S. 645), ggf. jedoch Analogie; Ebers, Staat und Kirche, S. 276, 349 ff., auch keine Analogie. Differenzierend Gebhard, WRV, Art. 129 Anm. 2 ff. (S. 488 ff.). Zur früheren, bis 1918 als zutreffend erachteten Qualifizierung der Kirchenbeamten und Geistlichen als dem staatlichen Beamtenrecht unterliegende unmittelbare bzw. mittelbare Staatsbeamte (namentlich im Sinne des PreußALR, siehe etwa Teil II Titel 11 § 19 PreußALR: „Die bey solchen [‚ausdrücklich aufgenommenen‘, d. h. ‚die Rechte privilegirter Corporationen‘ besitzenden (siehe Teil II Titel 11 § 17 PreußALR)] Kirchengesellschaften zur Feyer des Gottesdienstes und zum Religionsunterrichte bestellten Personen haben mit andern Beamten im Staate gleiche Rechte.“) sowie zur geschichtlichen Entwicklung des staatlichen und kirchlichen Kirchenbeamtenrechts siehe Frank, ZevKR 10 (1963/64), 264 (passim); dens., EssG 10 (1976), 9 (9 ff.).

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit

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dass das jeweilige Gesetz nicht gilt „für die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und ihre Verbände“5. Folgt die Unanwendbarkeit staatlicher Beamtengesetze auf religionsgemeinschaftliche Dienstverhältnisse somit bereits aus derartigen gesetzlichen Eingrenzungen des Geltungsbereichs staatlichen Dienstrechts, so bedarf es insofern keines Rückgriffs mehr auf die Schrankenformel des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Es muss also nicht erst durch eine verhältnismäßige Zuordnung von religionsgemeinschaftlicher Eigenständigkeit auf dem Beschäftigungssektor einerseits und staatlicher Gemeinwohlverantwortung für die Einhaltung sozialer Mindeststandards andererseits ermittelt werden, ob das staatliche Beamtenrecht „für alle geltende Gesetze“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) enthält, die den Religionsgemeinschaften eine normative Grundlage für die Schaffung von Beamtenverhältnissen bieten. II. Religionsgemeinschaftliches Dienstrecht als normative Grundlage religionsgemeinschaftlicher Beamtenverhältnisse? Kann die für eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung religionsgemeinschaftlicher Dienstverhältnisse erforderliche normativ wirkende Rechtsgrundlage mithin nicht den staatlichen Beamtengesetzen entnommen werden, so muss sie im von den Religionsgemeinschaften mit weltlicher Verbindlichkeit gesetzten Recht zu finden sein. Anderenfalls könnten korporierte Religionsgemeinschaften ausschließlich privatrechtliche Beschäftigungsverhältnisse eingehen, die dem Arbeitsund Sozialversicherungsrecht unterliegen. 1. Der Erlass religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts als eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV Das in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV garantierte Selbstbestimmungsrecht beinhaltet nicht nur die Befugnis einer jeden privatrechtlichen oder korporierten Religionsgemeinschaft, „ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates“ zu verleihen (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 2 WRV), sondern gewährleistet auch die bereits davor ansetzende und darüber hinausgehende Freiheit, das Dienstwesen nach eigenen Vorstellungen zu ordnen. So haben allein die Religionsgemeinschaften darüber zu befinden, welche Ämter bei ihnen existieren, welche Anforderungen an die Amtsträger zu stellen sind und welche Rechte und Pflichten mit dem Amt einhergehen.6 Handelt es sich bei alldem um eigene „Angelegenheiten“ im Sinne der Selbstbestimmungsgarantie,7 so sind korporierte wie nichtkorporierte 5

So z. B. § 135 Satz 1 BRRG; § 146 Satz 1 BBG; § 1 Abs. 3 BeamtVG. BVerwGE 66, 241 (243). Siehe ferner Richardi, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 13, 20. 7 Siehe auch BVerfG, NJW 1983, 2569 (2569): „Nicht nur das kirchliche Amtsrecht einschließlich der Ämterhoheit, sondern auch das […] Dienst- und Versorgungsrecht der Geist 6

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Religionsgemeinschaften befugt, diese „Angelegenheiten“ selbständig zu „ordnen“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV), mithin durch Setzung eigenen Rechts punktuell oder umfassend zu regeln. Von dieser Möglichkeit haben insbesondere die evangelischen Kirchen durch Erlass zumeist detaillierter Pfarrerdienst- und Kirchenbeamtengesetze Gebrauch gemacht, auf deren Grundlage Dienst- und Treueverhältnisse begründet werden: „Wenn das irgendwo Sinn macht, dann bei Religionsgemeinschaften noch eher als beim Staat, weil im Bereich der Religion besondere Rollenerwartungen an die Träger religiöser Funktionen gerichtet werden, die mit ihrer ganzen Person und Lebensführung für den Glauben einstehen müssen.“8

2. Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung? Die von den Religionsgemeinschaften aufgrund ihres Selbstbestimmungsrechts geschaffenen dienstrechtlichen Vorschriften besitzen Geltung zunächst einmal nur innerhalb des religionsgemeinschaftlichen Rechtskreises. Eine darüber hinausgehende „unmittelbare und zwingende Geltung, d. h. normative Wirkung“9 im weltlichen Bereich  – mit der Konsequenz, dass staatliche Gerichte religionsgemeinschaftliches Dienstrecht anzuwenden, es also ihren Entscheidungen bei Klagen religionsgemeinschaftlicher Bediensteter zugrunde zu legen haben – kommt jenem religionsgemeinschaftlichen Recht10 erst und nur dann zu, wenn sie sich aus einem besonderen staatlichen Rechtssatz ergibt.11 Der Staat als Inhaber des Rechtsanerkennungsmonopols und damit als Herr der säkularen Rechtsordnung muss eindeutig zu erkennen geben, dass er die allgemeine, normative Geltung nicht von ihm gesetzten Rechts prinzipiell billigt. Diese Billigung und damit den Anwendungs- bzw. Geltungsbefehl kann der Staat auf zweierlei Art aussprechen. Entweder er schafft eine Kompetenznorm, auf deren Grundlage und in deren Rahmen ein bestimmtes Rechtssubjekt oder ein bestimmtes Organ in einer bestimmten Weise bestimmte Rechtsnormen erlassen kann. Oder der Staat schafft eine Verweisungsnorm, kraft derer bestimmte von einem­ bestimmten Rechtssubjekt oder von einem bestimmten Organ erlassene Rechtsnorlichen“; BVerfG, NJW 1983, 2569; BVerwGE 28, 345 (349); Ebers, Staat und Kirche, S. 276, 349; Frank, HdbStKirchR1  I, S.  669 (674 ff.); Hesse, Der Rechtsschutz, S.  69; Jurina, Der Rechtsstatus, S. 122 ff.; Listl, DÖV 1989, 409 (414 f.). Enger Preuß, in: Denninger (Hrsg.), GG, Art. 140 Rn. 48 f. 8 Magen, Komplementarität und Konflikte, S. 95 (103). 9 BAGE 101, 9 (17); 103, 353 (362), jeweils im Hinblick auf kirchliche Arbeitsrechts­ regelungen. 10 Zur Terminologie siehe oben § 1 Anm. 2. 11 Rüfner, HdbStKirchR2  II, S.  877 (879). Ähnlich H.  Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 121: Staatliche Rechtsetzungsermächtigung erforderlich. Ebenso – allgemein – Classen, Religionsrecht, Rn. 266; Feurer, Amtshaftung, S. 434; Pirson, ZevKR 27 (1982), 115 (124 f.); ders., Gegenstand, S. 31 (36).

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit

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men in die staatliche Rechtsordnung inkorporiert werden. Somit gelten auch von Religionsgemeinschaften erlassene Normen in der weltlichen Rechtsordnung „entweder weil sie aufgrund einer [staatsgesetzlichen] Kompetenz gesetzt oder weil sie durch [staatsgesetzliche] Verweisung in Bezug genommen wurden“12. Mit dem Erlass solcher Kompetenz- bzw. Verweisungsnormen spricht der Staat vorab die erforderliche „konstitutive Anerkennung“13 des aufgrund und im Rahmen dieser staatlichen Normen erlassenen nichtstaatlichen (religionsgemeinschaftlichen) Rechts bzw. die notwendige „konstitutive Anerkennung“ der Geltung dieses nichtstaatlichen (religionsgemeinschaftlichen) Rechts in der staatlichen Rechtsordnung aus. Das dem Staat zukommende Monopol der Rechtsanerkennung  – nicht der Rechtsetzung – behält die Entscheidung über die Geltung oder Anwendbarkeit von Normen dem Staat vor. „Ein gleichberechtigtes Nebeneinander von [staatlicher] Rechtsordnung und Kirchen­ recht[s­ord­nung] kann es deshalb nicht geben. Andernfalls würde das Kirchenrecht die Geltungskraft von Völker- und Europarecht noch über[treffen], die Wirksamkeit nur aufgrund eines innerstaatlichen Anwendungsbefehls entfalten.“14

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob religionsgemeinschaftliches Dienstrecht aufgrund eines staatsgesetzlichen Anwendungs- bzw. Geltungsbefehls normative Wirksamkeit in der weltlichen Rechtsordnung besitzt. Zu klären ist also, ob es staatliche Kompetenz- bzw. Verweisungsnormen gibt, die eine geltungsvermittelnde konstitutive Anerkennung religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung aussprechen. a) Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV? Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV vermag religionsgemeinschaftlichem Innenrecht keine normative Geltung im säkularen Rechtskreis zu vermitteln.15 Die staatliche Anerkennung religionsgemeinschaftlichen Rechts durch Erlass eines (staatlichen) Geltungsbefehls wird durch die Selbstbestimmungsgarantie zwar 12

So – allgemein – Magen, Körperschaftsstatus, S. 40 f. Magen, Körperschaftsstatus, S.  41. Siehe ferner Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S.  45 ff., 49, 86 ff., der für die „bürgerliche Wirksamkeit“ religionsgemeinschaftlichen Rechts eine „Mediatisierung durch den Gesetzgeber“ nicht verlangt (S. 100). Für das Kirchensteuerwesen ähnlich F. Kirchhof, EssG 47 (2013), 7 (26 ff.): Rechtsgeltung aufgrund duae conformes in Gestalt eines Kirchenrechtsakts und eines darauf bezogenen staatlichen Anerkennungsakts, der den Geltungsbefehl ausspricht. 14 Magen, Körperschaftsstatus, S. 47 f. mwN. 15 Siehe BAG, NZA 2006, 611 (615 f.): „Auch aus dem Selbstbestimmungsrecht der Reli­ gionsgesellschaften (Art.  140 GG, Art.  137 Abs.  3 WRV) lässt sich eine normative Geltung kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen nicht herleiten. […] Eine Befugnis zu in den staatlichen Raum hineinwirkender Normsetzung unabhängig von einem individualvertraglich zum Aus 13

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2. Teil: Körperschaftsrechte

verfassungskräftig in Aussicht gestellt und insofern gewährleistet, nicht aber bereits konkret ausgesprochen.16 Anderenfalls käme jeder – die „Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ wahrenden17  – religionsgemeinschaftlichen Rechtsvorschrift einer jeden korporierten wie nichtkorporierten Religionsgemeinschaft per se und automatisch Allgemeinverbindlichkeit zu, ohne dass der Staat die Möglichkeit hätte, dies im Einzelfall zu verhindern. b) Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV? Schrifttum und Judikatur führen die von ihnen bejahte18 normative Außenwirkung religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts, sofern eine Begründung dieses als selbstverständlich betrachteten Phänomens überhaupt für erforderlich gehalten wird, meist zurück auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV19 bzw. auf den druck gekommenen Umsetzungswillen ergibt sich aus dem kirchlichen Selbstverwaltungsrecht nicht.“ Ebenso BAGE 101, 9 (18); 103, 353 (362); BAG, KirchE 48, 380 (387 f.). Infolgedessen haben sich die evangelischen Kirchen vom Land Baden-Württemberg in Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KV BW das Recht einräumen lassen, „verbindliche Arbeitsrechtsregelungen zu beschließen“, die auch nichtkirchenangehörige Mitarbeiter binden. Anders Germann, FS Höland, S. 502 (516, 520, 525): Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV garantiere „die bürgerliche Wirksamkeit des kirchlichen Handelns im Arbeitsrecht“ und verspreche „dem kirchlichen [Arbeits-] Recht bürgerliche Wirksamkeit“ – so erweise sich „die bürgerliche Wirkung des kirchlichen Arbeitsrechts als eine mittelbare Drittwirkung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV“. 16 Siehe Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 50 f. Anders OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (355): Der Staat habe „mit Art. 137 Abs. 3 und 5 WRV […] einen generellen, grundsätzlichen Anwendungsbefehl zu Gunsten jedenfalls solcher Kirchengesetze erlassen, die Ansprüche zwischen der Kirche und ihren Pfarrern und Kirchenbeamten begründen und die Schranken des für alle geltenden Gesetzes nicht überschreiten.“ 17 So Germann, FS Höland, S.  502 (520): „Wie das kirchliche Selbstbestimmungsrecht dem kirchlichen Recht bürgerliche Wirksamkeit verspricht, so bringen sich demgegenüber die Schranken des für alle geltenden Gesetzes dadurch zur Geltung, dass der Staat einer sie überschreitenden Rechtsfolge des kirchlichen Rechts die bürgerliche [scil. weltliche] Wirksamkeit versagt“; jene Wirksamkeit soll von „dem damit gebotenen Ausgleich“ (scil. Abwägung) abhängen (aaO, S. 522). Zu OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (355), siehe oben Anm. 16. 18 A. A. lediglich Pirson, HdbStKirchR2 II, S. 845 (860 ff.), der aber über die eigenwillige Qualifizierung der „kirchlichen Amtsverhältnisse als [faktische] Schuldverhältnisse nach staatlichem Recht“ (S. 864 ff.) letztlich doch zu einer mittelbaren Heranziehung einzelner Vorschriften des kirchlichen Amtsrechts im weltlichen Rechtskreis gelangt. 19 Siehe Hesse, FS Weber, S.  447 (458): „Art. 137 Abs.  5 WRV […] bedeutet die […] Anerkennung kirchlicher [dienstrechtlicher] Regelungen in und gegenüber dem staatlichen Recht“. Siehe ferner Ehlers, JuS 1989, 364 (370); Hübner, Pfarrer in der Sozialversicherung, S.  37; Kapischke, ZBR 2007, 235 (235); Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S.  229, 235;­ Pirson, FS Ruppel, S. 277 (304 f.); H. Weber, NJW 1983, 2541 (2550); dens., NJW 1989, 2217 (2224). Aus der Rechtsprechung siehe etwa OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (355) (siehe dazu oben Anm. 16).

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit

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dort gewährleisteten Körperschaftsstatus20 oder die damit mutmaßlich in Zusammenhang stehende Dienstherrnfähigkeit21 bzw. Rechtsetzungsautonomie22. Dabei qualifiziert man das religionsgemeinschaftliche Dienstrecht durchweg als vom Staat abgeleitetes23 öffentliches24, ja staatliches25 Recht, und gelangt so zu dessen Geltung im weltlichen Bereich. Demgegenüber ist festzustellen, dass jene Aspekte eine säkulare Allgemeinverbindlichkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts nicht zu bewirken vermögen. Mit dem bloßen Hinweis auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV kann es sein Bewenden nicht haben. Gleiches gilt für den Körperschaftsstatus. Nicht jede von einer korporierten Religionsgemeinschaft erlassene Vorschrift besitzt schon allein wegen dieser öffentlich-rechtlichen Organisationsform Geltung im weltlichen Rechtskreis. Dass die eigene Befugnis zum Erlass normativen Dienstrechts weder Voraussetzung noch Inhalt oder Folge einer etwaigen Dienstherrnfähigkeit ist, wurde bereits dargelegt.26 Zwar hätte die Innehabung echter Autonomie, verstanden als staatlich übertragene Befugnis, verbindliche Normen objektiven, öffentlichen Rechts zu setzen,27 in der Tat, nämlich wesensnotwendig, eine säkulare Beachtlichkeit religionsgemeinschaftlichen Rechts zur Konsequenz. 20 Siehe Scheffler, Staat und Kirche, S. 271: „Die Korporationsqualität […] eröffnet den Kirchen die Möglichkeit, ihr Dienstrecht für den weltlichen Bereich öffentlich-rechtlich zu gestalten“. Siehe ferner Ehlers, JuS 1989, 364 (367); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 6/46; Jurina, Der Rechtsstatus, S. 126; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 147; dens., HdbStKirchR2 II, S. 1047 (1061). 21 Siehe Steiner, NVwZ 1989, 410 (411 f.): „In Ausübung der Dienstherrnfähigkeit“ erlassen die korporierten Religionsgemeinschaften „Dienstrechtsnormen als objektives Recht“. Siehe ferner Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 243; Korioth, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 85; Laubinger, FS Schenke, S. 975 (996, 1007); dens., FS Stern, S. 445 (474, 476); Richardi, Arbeitsrecht, § 5 Rn. 1; Schenke, FS Faller, S. 133 (138 f.). A. A. Pirson, FS Ruppel, S. 277 (302); ders., HdbStKirchR2 II, S. 845 (862). 22 Siehe v. Campenhausen, ZevKR 18 (1973), 236 (238); Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 207 f.; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 120 ff.; dens., ZevKR 17 (1972), 386 (399 f.). Für eine Qualifizierung zumindest von Teilen des kirchlichen Dienstrechts als autonomes, d. h. auf echter (also staatlich verliehener) Autonomie beruhendes Recht v. Campenhausen/ de Wall, Staatskirchenrecht, S. 266; Jurina, Der Rechtsstatus, S. 125 f., 129; v. Tiling, ZevKR 36 (1991), 276 (287). Gegen diese Qualifizierung Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 268 f.; Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 119 ff., 178, 234 f. mit Anm. 44; Maurer, FS Menger, S. 285 (290 f., 296); Pirson, HdbStKirchR2 II, S. 845 (860 ff.). 23 H. Weber, ZevKR 17 (1972), 386 (399). 24 Für öffentliches Recht Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 8 Anm. 2 (S. 645); Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (281); ders., JuS 1989, 364 (367); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 6/512; Jurina, Der Rechtsstatus, S. 126, 129; ders., Das Dienst- und Arbeitsrecht, S. 64; Obermayer, ZevKR 18 (1973), 247 (255): „quasi-öffentliches Recht“; Rüfner, Rechtsschutz, S. 125 (136); ders., HdbStKirchR2 II, S. 877 (879); Steiner, NVwZ 1989, 410 (411 ff.); v. Tiling, ZevKR 36 (1991), 276 (286 et passim). 25 Für staatliches Recht Jurina, Der Rechtsstatus, S. 126 ff.; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 235; H. Weber, ZevKR 17 (1972), 386 (399). 26 Siehe oben A. 27 Siehe oben Anm. 1.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Dafür bedarf es aber eines jene Autonomie explizit einräumenden staatlichen Rechtssatzes: Da religionsgemeinschaftliches Dienstrecht auch zu Eingriffen in die weltliche Rechtssphäre von Amtsträgern ermächtigen soll, muss die Fähigkeit, derartiges, autonomes Recht zu schaffen, vom Staat durch Gesetz ausdrücklich verliehen worden sein.28 Ein solcher staatlicher Rechtsakt kann jedenfalls in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV, der nach vorherrschender Meinung29 auch die fragliche Rechtsetzungsautonomie verfassungsrechtlich garantiert, nicht gesehen werden. Weder durch einen unmittelbaren noch im Wege eines qua Dienstherrnfähigkeit oder Autonomie erfolgenden mittelbaren Rückgriffs auf Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV gelangt man zu der vom Schrifttum propagierten Qualität religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts als staatlich abgeleitetes öffentliches Recht mit normativer Wirkung in der weltlichen Rechtsordnung. Das aufgrund des Selbstbestimmungsrechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) gesetzte religionsgemeinschaftliche Dienstrecht verliert nicht etwa wegen Art.  140 GG/ Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV seinen ursprünglichen Charakter als eigene Angelegenheit. Auch wird es nicht kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV zu staatsabgeleitetem, autonomem, öffentlichem Recht, geschweige denn zu staatlichem Recht. Jene Verfassungsnorm vermag eine derartige Metamorphose religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in staatliches Recht nicht herbeizuführen. c) Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung kraft staatskirchenvertraglicher Vorschriften? Zahlreiche, vor allem jüngere Verträge des Staates mit der katholischen Kirche und den evangelischen Kirchen stellen ausdrücklich fest, dass kirchlicher Dienst „öffentlicher Dienst“ bzw. „öffentlicher Dienst eigener Art“30 „ist“31 oder „bleibt“32. Dem liegt die Annahme der Vertragsparteien zugrunde, jene Qualifizierung folge bereits aus dem Status der Kirche als Körperschaft des öffentlichen Rechts.33 Dem 28

Siehe Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 480. Für Nachweise siehe oben Anm. 2. 30 Art. 11 Abs. 1 Satz 2 HeilStV BB; Art. 14 Abs. 1 Halbsatz 2 HeilStV HB; Art. 12 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 HeilStV HH; Art. 12 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 HeilStV SH; Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 KV HB; Art. 2 Abs. 1 Satz 2 KV HH; Art. 10 Abs. 1 Halbsatz 2 KV Bln. 31 So die oben in Anm. 30 nachgewiesenen Verträge sowie Art. 7 Abs. 1 Halbsatz 2 KV BB; Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 HeilStV TH; Art. 15 Abs. 2 Satz 1 HeilStV MV; Art. 14 Abs. 1 Halbsatz 2 HeilStV LSA; Art. 15 Abs. 1 Halbsatz 2 HeilStV SN; Art. 9 Abs. 1 Halbsatz 2 KV SN; Art. 8 Abs. 1 Halbsatz 2 KV LSA; Art. 7 Abs. 1 Halbsatz 2 KV TH; Art. 1 Abs. 4 Satz 1 KV MV; Art. 17 Abs. 3 Satz 1 KV BW; Art. 1 Abs. 2 BistumsErgV HE; Art. 1 Abs. 4 Halbsatz 2 KV HE; Art. 1 Abs. 3 BistumsV RP; Art. 2 Abs. 3 Halbsatz 2 KV RP; Art. 1 Abs. 3 BistumsV SL; Art. 2 Abs. 2 Satz 2 KV SH. 32 Art. 1 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 KV NI. 33 So jeweils das Schlussprotokoll zu Art. 8 Abs. 1 KV LSA, zu Art. 10 Abs. 1 KV Bln, zu Art.  14 Abs.  1 HeilStV LSA und zu Art.  11 Abs.  1 HeilStV BB. Ebenso Begründung zum HeilStV-G MV (zu Art. 15 HeilStV MV) (abgedruckt in AfkKR 166 [1997], 563 [570]); Zu 29

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit

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gemäß findet sich der zitierte Ausspruch in den Verträgen durchgängig im unmittelbaren Anschluss an die Gewährleistung der öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstellung der vertragschließenden Kirche, getrennt nur durch ein Semikolon. Über den Bedeutungsgehalt der Charakterisierung des kirchlichen Dienstes als öffentlicher Dienst besteht in Literatur und Praxis34 kein Konsens. Einig ist man sich nur darin, was jene Feststellung nicht besagt, nämlich, dass kirchlicher Dienst öffentlicher Dienst im Sinne des staatlichen Dienstrechts ist.35 Diese Aussage bedarf jedoch der Präzisierung. Gemeint ist lediglich, dass die Kirchen bei der Begründung und Ausgestaltung von Dienstverhältnissen nicht an die staatlichen Beamtengesetze gebunden sind. Das folgt bereits aus der dort normierten Beschränkung des Geltungsbereichs jener Vorschriften auf den staatlichen öffentlichen Dienst unter explizitem Ausschluss des religionsgemeinschaftlichen Dienstsektors. Daran kann und will36 eine staatskirchenvertragliche Bestimmung oben genannten Inhalts nichts ändern. Davon zu trennen ist hingegen die Frage, ob das staatliche Beamtenrecht den kirchlichen Dienst als dem staatlichen öffentlichen Dienst qualitativ gleichwertig betrachtet.37 Das ist etwa im Versorgungsrecht der Fall: „Die Zeit, während der ein Beamter […] im Dienst öffentlich-rechtlicher Religionsgesellschaften […] tätig gewesen ist, kann als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden“ (§ 11 Nr. 1 Buchst. b BeamtVG). Weitere Regelungen, die den kirchlichen Dienst dem staatlichen Dienst gleichstellen oder diese Äquivalenz gerade ausschließen, finden sich in einer Reihe von Gesetzen und Verordnungen des staatlichen Beamtenrechts.38 Sehen diese Vorschriften den kirchlichen und den staatlichen Dienst nicht als satzvereinbarung zu Art. 1 KV NI. Im Schrifttum ebenso Frank, EssG 10 (1976), 9 (24, 36); Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (564); Hollerbach, Verträge, S. 186. 34 Siehe die gewundenen Ausführungen in den oben in Anm. 33 nachgewiesenen Schlussprotokollen. 35 So jeweils das Schlussprotokoll zu Art. 8 Abs. 1 KV LSA, zu Art. 10 Abs. 1 KV Bln und zu Art. 14 Abs. 1 HeilStV LSA sowie die Zusatzvereinbarung zu Art. 1 KV NI. Siehe auch das Schlussprotokoll zu Art. 15 Abs. 1 HeilStV SN und zu Art. 9 Abs. 1 KV SN. Ebenso Pirson, HdbStKirchR2  II, S.  845 (870). Zur Qualifizierung des kirchlichen Dienstes als öffentlicher Dienst siehe BVerfGE 55, 207 (230); v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 221 ff.; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 253 ff.; Frank, HdbStKirchR1 I, S. 669 (709 ff.); v. Tiling, ZevKR 36 (1991), 276 (passim). 36 Siehe das Schlussprotokoll zu Art. 8 Abs. 1 KV LSA. 37 Zwischen der Frage der Geltung staatlichen Beamtenrechts für die Kirchen einerseits und der Frage der Bewertung des kirchlichen Dienstes durch den staatlichen Gesetzgeber andererseits differenzieren zutreffend Frank, HdbStKirchR1 I, S. 669 (711, 714); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 6/60 f. 38 Siehe z. B. § 20 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG für die Zuweisung einer Tätigkeit „bei einer öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaft“; § 53 Abs.  8 Satz 1, 2 BeamtVG für das Zusammentreffen von Versorgungsbezügen mit „Erwerbseinkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst, […] ausgenommen […] die Beschäftigung bei öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften“ (dazu BVerwG, NVwZ-RR 2007, 145); § 2 Abs. 1 BNV für „Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst, […] ausgenommen […] eine Nebentätigkeit für öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften“.

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gleichwertig an, so vermag eine staatskirchenvertragliche Feststellung, wonach kirchlicher Dienst öffentlicher Dienst ist, an dieser Bewertung nichts zu ändern.39 Denn schließlich kann eine vertragliche, landesrechtliche Norm die Auslegung von Bundes(beamten)recht nicht determinieren. Demgegenüber bleibt der positive Sinngehalt der vertraglichen Gleichstellung von kirchlichem und öffentlichem Dienst im Dunkeln. Die pauschale Qualifizie­ rung aller kirchlichen Dienstverhältnisse als solche des öffentlichen Dienstes („eigener Art“) lässt nicht erkennen, welche konkreten Folgen sich hieraus für das einzelne kirchliche Amtsverhältnis ergeben sollen. Staat und Kirchen sehen in der von ihnen vereinbarten Formel anscheinend nur eine nichtjustiziable, letztlich unverbindliche Absichtserklärung: Die Kirchen sagen zu, „soweit möglich“ eine Angleichung ihrer dienstrechtlichen Bestimmungen an die „Grundsätze“ des staatlichen Beamtenrechts vorzunehmen;40 ferner kommen die Vertragsparteien überein, der von ihnen als wünschenswert erachtete Personalaustausch zwischen kirchlichem und staatlichem Dienst dürfe für den seinen Dienstherrn wechselnden Amtsträger nicht mit „unangemessenen Nachteilen“ verbunden sein.41 Diese Deutungen der vertraglichen Anerkennung des kirchlichen Dienstes als öffentlicher Dienst finden sich auch im Schrifttum.42 Dort geht man des Weiteren davon aus, die betreffende Vertragsnorm enthalte eine Verankerung,43 Bejahung44 bzw. Anerkennung45 der Dienstherrnfähigkeit korporierter Kirchen46 oder deren Freistellung vom staatlichen Arbeits- und Sozialversicherungsrecht47. Eine staatskirchenvertragliche Regelung, der zufolge kirchlicher Dienst öffentlicher Dienst ist bzw. bleibt, kann dem kirchlichen Dienstrecht keine allgemeinverbindliche Geltung im säkularen Rechtskreis vermitteln. Dieser „lakonische Satz“48 39

A. A. Frank, ZevKR 10 (1963/64), 264 (294 f.); ders., HdbStKirchR1 I, S. 669 (713): „Die [kirchenvertragliche] Garantie der materiellen Qualität des kirchlichen als öffentlicher Dienst ist lex specialis gegenüber etwa einschränkenden landesrechtlichen Vorschriften.“ Folgend v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 222; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 254. 40 So jeweils das Schlussprotokoll zu Art. 15 Abs. 1 HeilStV SN und zu Art. 9 Abs. 1 KV SN. Ähnlich jeweils das Schlussprotokoll zu Art. 8 Abs. 1 KV LSA und zu Art. 14 Abs. 1 HeilStV LSA. 41 So jeweils das Schlussprotokoll zu Art. 8 Abs. 1 KV LSA, zu Art. 14 Abs. 1 HeilStV LSA, zu Art. 7 Abs. 1 KV TH, zu Art. 11 Abs. 1 HeilStV BB, zu Art. 6 Abs. 1 HeilStV TH und zu Art. 10 Abs. 1 KV Bln. 42 Siehe v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 255. 43 Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 6/39. 44 Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 206. 45 H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 118. 46 I. E. auch Frank, ZevKR 10 (1963/64), 264 (299); Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 203; v. Tiling, ZevKR 36 (1991), 276 (284). 47 So Pirson, FS Ruppel, S. 277 (302). 48 Pirson, HdbStKirchR2 II, S.  845 (870). Siehe auch dens., Gegenstand, S.  31 (38, 44): „Jene Formulierung [hat] mehr Unklarheit als Klarheit geschaffen und entbehrt der konstitutiven Wirkung.“ Für Obermayer, in: BK, Art. 140 Rn. 95, sind die in Frage stehenden Vertragsbestimmungen, wonach kirchlicher Dienst öffentlicher Dienst ist, gar verfassungswidrig.

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ist zu unbestimmt und nebulös, als dass ihm ein staatlicher Geltungsbefehl bzw. der Wille des staatlichen Vertragspartners entnommen werden könnte, dem kirchlichen Dienstrecht normative Außenrelevanz beizulegen. Der Staat verleiht den Kirchen mit jener kryptischen Formel keine autonome Rechtsetzungsbefugnis. Anderes mag gelten, wenn der in Frage stehenden kirchenvertraglichen Regelung („Ihr [kirchlicher] Dienst ist öffentlicher Dienst eigener Art.“) unmittelbar die Feststellung folgt, dass die vertragschließende Kirche und deren Gemeinden „Dienstherren nach öffentlichem Recht“49 sind. d) Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung kraft § 135 Satz 2 BRRG? Nach dem gemäß § 63 Abs.  3 Satz 2 BeamtStG fortgeltenden § 135 Satz 2 BRRG bleibt es den „öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und ihre[n] Verbände[n]“50 „überlassen, die Rechtsverhältnisse ihrer Beamten und Seelsorger diesem Gesetz entsprechend zu regeln und [damit] die Vorschriften des Kapitels II Abschnitt II [= §§ 126 f. BRRG] für anwendbar zu erklären“. Eine vergleichbare Regelung findet sich in § 146 Satz 2 BBG. Indem der Staat den korporierten Religionsgemeinschaften anheimstellt, ihre Dienstverhältnisse dem Beamtenrechtsrahmengesetz bzw.  – nunmehr  – dem Beamtenstatusgesetz51 oder dem Bundesbeamtengesetz52 gemäß zu ordnen, bestätigt er zunächst einmal die sich bereits aus dem Selbstbestimmungsrecht (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) ergebende Befugnis der Religionsgemeinschaften zum Erlass eines eigenen Dienstrechts.53 Dabei steht es den Religionsgemeinschaften auch frei, sich an staatlichem Recht – insbesondere am Beamtenstatusgesetz oder am Bundesbeamtengesetz – zu orientieren oder dieses zu rezipieren; das kann der Staat den Religionsgemeinschaften nicht verbieten. In dieser einfachgesetzlichen Bekräftigung dessen, was schon kraft Verfassungsrechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) gilt, erschöpft sich die Bedeutung des § 135 Satz 2 BRRG jedoch nicht. Der Bundesgesetzgeber überlässt es den öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, die den staatlichen Verwaltungsrechtsweg betreffenden §§ 126 f. BRRG für anwend 49

Art. 2 Abs. 1 Satz 3 KV HH; Art. 1 Abs. 4 Satz 2 KV MV; Art. 17 Abs. 3 Satz 2 KV BW. § 135 Satz 1 BRRG. 51 Die „Rechtsverhältnisse“ (§ 135 Satz 2 BRRG) der Beamten sind nach Außerkrafttreten von §§ 1–118 BRRG in §§ 3 ff. BeamtStG geregelt, so dass auch die letztgenannten Vorschriften unter den Begriff des „Gesetzes“ i. S. von § 135 Satz 2 BRRG fallen; eine Regelung der Kirchenbeamtenverhältnisse ausschließlich entsprechend den fortgeltenden §§ 121 ff. BRRG wäre äußerst fragmentarisch und ergäbe daher keinen Sinn. 52 Siehe § 146 Satz 2 BBG. 53 Siehe BVerfG, NJW 2007, 2317 (2318): „Die in § 135 Satz 2 BRRG den öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften gewährte Rechtsmacht […] ist Ausfluss der verfassungsrechtlichen Gewährleistung […] in Art. 140 GG i. V. mit Art. 137 Abs. 3 WRV.“ 50

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bar zu erklären. Damit bringt er zum Ausdruck, dass er die allgemeinverbindliche Geltung religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts vor staatlichen Verwaltungsgerichten  – ergo im gesamten säkularen Rechtskreis  – billigt, wenn und soweit die Religionsgemeinschaft ihre Dienstverhältnisse (vormals) dem Beamtenrechtsrahmengesetz bzw. (heute) dem Beamtenstatusgesetz oder dem Bundesbeamtengesetz vergleichbar regelt. Entspricht das religionsgemeinschaftliche Dienstrecht danach in einem noch zu bestimmenden Mindestumfang dem staatlichen Beamtenrecht, so kommt ihm weltliche, öffentlich-rechtliche Relevanz zu, was sich namentlich darin zeigt, dass staatliche Verwaltungsgerichte religionsgemeinschaftliches Dienstrecht in einem noch zu bestimmenden Umfang anzuwenden, also ihren Entscheidungen zugrunde zu legen haben. aa) Wesen der gesetzgeberischen Entscheidung in § 135 Satz 2 BRRG (1) Ermächtigung zur Setzung öffentlichen Rechts Durch § 135 Satz 2 BRRG54 verleiht der Staat den korporierten Religionsgemeinschaften dienstrechtliche Autonomie im technischen Sinne. Das ist die Fähigkeit, verbindliche Normen objektiven, öffentlichen Dienstrechts zu setzen. Auf staatlicher Delegation beruhen die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur und mit ihr die säkulare Außenwirksamkeit des religionsgemeinschaftlichen Rechts. § 135 Satz 2 BRRG spricht den staatlichen Anwendungsbefehl aus, aufgrund dessen religionsgemeinschaftliches Dienstrecht Wirksamkeit im weltlichen Rechtskreis besitzt. § 135 Satz 2 BRRG ist im oben55 vorausgesetzten Sinne eine staatliche Kompetenznorm, die eine geltungsvermittelnde konstitutive Anerkennung religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung bewirkt. Der Staat erklärt in § 135 Satz 2 BRRG sein Einverständnis, dass die korporierten Religionsgemeinschaften sich bei der Ordnung ihrer Dienstverhältnisse des öffentlichen Rechts bedienen. Ohne staatliche Ermächtigung können Religionsgemeinschaften kein öffentliches Recht setzen, handelt es sich beim öffentlichen Recht doch um die typische Handlungsform des Staates, während die übrigen, nichtstaatlichen Rechtsträger grundsätzlich auf den Gebrauch des Privatrechts beschränkt sind, es sei denn, ihnen wird ausnahmsweise vom Staat die Befugnis eingeräumt, sich öffentlich-rechtlich zu betätigen.

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Bzw. § 146 Satz 2 BBG. Siehe 2. vor a).

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(2) Keine Ermächtigung zur Ausübung staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt Aus dem Umstand, dass Religionsgemeinschaften ohne eine entsprechende staatliche Verleihung kein öffentliches Recht schaffen können und § 135 Satz 2 BRRG56 eben jene Ermächtigung57 zur Setzung öffentlich-rechtlichen Dienstrechts beinhaltet, darf nun jedoch nicht kurzerhand geschlossen werden, der Staat übertrage insofern seine Hoheitsbefugnisse auf die Religionsgemeinschaften. Entgegen der – indes nicht an § 135 Satz 2 BRRG anknüpfenden – wohl vorherrschenden Meinung üben korporierte Religionsgemeinschaften im Bereich ihres öffentlich-rechtlich geordneten Dienstwesens keine staatsabgeleitete Hoheitsbefugnis bzw. öffentliche Gewalt58 i. S. von Art.  19 Abs.  4 GG59 aus, geschweige denn 56

Bzw. § 146 Satz 2 BBG. Deutlich § 174 Satz 2 DBG: Die öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften „sind im übrigen ermächtigt, zur Regelung des Rechts ihrer Beamten und Seelsorger diesem Gesetz entsprechende Vorschriften zu erlassen“ (Hervorhebung nicht i.O.). Demgegenüber ist Frank, HdbStKirchR1  I, S.  669 (682), und ZevKR 10 (1963/64), 264 (275 [Zitat]), der  – irrigen  – Ansicht, bei § 174 DBG habe „es sich nicht um eine förmliche Ermächtigungsklausel […] gehandelt“. Als Ermächtigungsgrundlage wird § 135 Satz 2 BRRG zutreffend angesehen von BVerwG, KirchE 58, 478 (479); Martens, Öffentlich, S. 151: § 135 Satz 2 BRRG sei dahin zu verstehen, dass er „die Religionsgesellschaften ermächtigt, die weltliche Seite der Rechtsverhältnisse ihrer Beamten und Seelsorger mit Wirkung für den staatlichen Bereich […] öffentlich-rechtlich […] zu regeln“; Obermayer, SGb 1973, 161 (165); dems., ZevKR 18 (1973), 247 (252 f., 265 f.); dems., DVBl. 1977, 437 (438). A. A. BVerfGE 42, 312 (322): „§ 135 Satz 2 BRRG. Hier wird nicht ‚ermächtigt‘ und staatliche Gesetzgebungsmacht übertragen, sondern lediglich darauf verwiesen, dass von Staats wegen nichts im Wege steht, dass die Kirchen ihre Dienstverhältnisse entsprechend den Regelungen des öffentlichen Dienstrechts des Staates gestalten und dabei in gewissem Umfang auf staatliches Recht verweisen“; v.  Campenhausen/ Christoph, Göttinger Gutachten, S. 258. 58 So aber die unten in Anm. 61 Genannten sowie BVerfGE 102, 370 (388); 139, 321 (350, 357); NVwZ 2016, 135 (136); VG Berlin, NVwZ 1994, 609 (611); VG München, ZevKR 29 (1984), 628 (630); v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  322; F.  Hammer, KuR 2016, 37 (38); Hillgruber, NVwZ 2001, 1347 (1351); ders., Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 213 (223 f.); Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 170 f., 203, 302, 310; P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (676 ff., 683); Korioth, in: Maunz/­Dürig, GG, Art.  140 GG/Art.  137 WRV Rn.  56; Laubinger, FS Stern, S.  445 (474 ff.); Muckel, JZ 2002, 192 (193); Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 81, 88; Schilberg, ZevKR 36 (1991), 42 (48); Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 213; Voll, Handbuch, S. 71; H. Weber, ZevKR 15 (1970), 20 (40 f., 57); ders., ZevKR 17 (1972), 386 (399). Zutreffend a. A. – keine Ausübung delegierter staatlicher Hoheitsgewalt – VG Hamburg, KirchE 58, 87 (92, 95 f.); VG Düsseldorf, KirchE 50, 274 (281); Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (281); ders., JuS 1989, 364 (370); ders., ZevKR 44 (1999), 4 (9); Friehe, JZ 2014, 954 (955); Germann, FS Höland, S. 502 (519); Hesse, FS Weber, S. 447 (458 f.); Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 123, 137; Magen, Körperschaftsstatus, S. 96 ff., 101 ff.; Möllers, JZ 2015, 1103 (1105); Rüfner, HdbStKirchR2 II, S.  1081 (1100 f.); Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S.  183 f. I. E. ebenso auch BVerwGE 149, 139 (142): übertragene hoheitliche Befugnis, die keine öffentliche Gewalt i. S. von Art.  19 Abs. 4 GG darstelle (dazu kritisch Friehe, aaO). 59 So aber OVG NW, NWVBl. 2013, 68 (69) (aufgehoben durch BVerwGE 149, 139); NJW 1978, 2111 (2113); v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 57

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2. Teil: Körperschaftsrechte

„echte staatliche Hoheitsgewalt“60 oder „staatliche Zwangsgewalt“61. Beim religionsgemeinschaftlichen Dienstrecht handelt es sich weder um staatlich abgeleitetes noch gar um staatliches öffentliches Recht62, das „in Teilhabe an staatlicher Rechtsetzungsgewalt“63 erlassen wird, sondern allenfalls um dem staatlichen Beamtenrecht gleichwertiges bzw. um staatlich anerkanntes Recht64. (a) Fehlen staatlicher Aufgaben Die Ausübung staatlicher oder staatsabgeleiteter Hoheitsbefugnisse ist an die Erfüllung staatlicher Aufgaben gebunden.65 Eine Delegation staatlicher Hoheitsbefugnisse auf nichtstaatliche Rechtsträger ist notwendig und zulässig nur, wenn staatliche Aufgaben mit staatlichen Mitteln erfüllt werden sollen und dürfen. Das ist hinsichtlich des dem religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrecht als Ordnung einer eigenen Angelegenheit unterfallenden Dienstrechts nicht der Fall. (b) Fehlen staatlicher Hoheitlichkeit Das öffentliche Recht erschöpft sich nicht im Obrigkeitlichen, nicht in einer staatlichen Zwangsgewalt. Zudem müssen vom Staat gewährte Befugnisse nicht notwendig Hoheitsbefugnisse sein.

WRV Rn. 48, 135; Classen, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht, S. 125 (anders ders., Religionsrecht, Rn.  315, 332: keine „echte hoheitliche Zwangsgewalt“); Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 215, 365; Laubinger, FS Schenke, S. 975 (996, 1002 f. mit Anm.  109); Preuß, in: Denninger (Hrsg.), GG, Art.  140 Rn.  54 ff.; Schenke, FS Faller, S.  133 (138 f.); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  198 f.; Steiner, NVwZ 1989, 410 (412); H. Weber, NJW 1989, 2217 (2223, 2225). 60 So aber H.  Weber, ZevKR 17 (1972), 386 (411 f.). Ebenso v.  Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 48; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 115; Jurina, Das Dienst- und Arbeitsrecht, S. 100. 61 So aber v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 48; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 115. 62 So aber die oben in Anm.  23 ff. nachgewiesenen Autoren. Siehe auch BVerfG, NJW 2007, 2317 (2318): „Es kann offenbleiben, ob die Kirchen […] auf dieser gesetzlichen Grundlage [scil. § 135 Satz 2 BRRG] für ihre Beamten und Geistlichen öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse im staatsrechtlichen Sinne gestalten oder nur die Anwendung des staatlichen Arbeitsrechts für diesen Personenkreis durch ein eigenes […] Dienstrecht ausschließen können.“ 63 H. Weber, ZevKR 17 (1972), 386 (399). 64 Hesse, FS Weber, S. 447 (458) (siehe oben Anm. 19). 65 Siehe Magen, Körperschaftsstatus, S. 71.

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(aa) Nichthoheitliche Befugnisse nichtstaatlicher Rechtssubjekte Der Umstand, dass „der Staat durchaus nicht-staatlichen Rechtssubjekten Rechtsbefugnisse einräumen kann, ohne ihnen zugleich Hoheitsgewalt zu vermitteln  – etwa durch die Privatautonomie und die elterliche Gewalt, durch sachenrechtliche Herrschaftsrechte oder die Satzungsautonomie eines Vereins –“, belegt, dass „nicht jede staatlich vermittelte Rechtsbefugnis notwendig eine Hoheitsbefugnis“ sein muss.66 (bb) Öffentlich-rechtliche Handlungsbefugnisse nichtstaatlicher Rechtssubjekte In den Formen des öffentlichen Rechts handelt in erster Linie der Staat. Aber auch nichtstaatliche Rechtssubjekte können im Einzelfall öffentliches Recht setzen und sich des öffentlichen Rechts als Handlungsform bedienen. So vermögen etwa die staatsunabhängigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten öffentlichrechtlich zu handeln.67 Dies zeigt, dass es durchaus zulässig sein kann, nichtstaatlichen Rechtssubjekten eine ansonsten primär staatliche Rechtsform  – nämlich das öffentliche Recht – zur Wahrnehmung nichtstaatlicher Aufgaben zu übertragen. Eben das geschieht durch § 135 Satz 2 BRRG: Der Staat ermächtigt die Religionsgemeinschaften, sich zur Ordnung ihrer Dienstverhältnisse rein formal des öffentlichen Rechts zu bedienen. Den Religionskörperschaften wird „die Rechtsmacht eingeräumt […], auf die Gestaltungsmittel und Regelungstechniken des öffentlichen Rechts mit Wirkung für den staatlichen Rechtskreis zurückzugreifen“68. Lediglich die Nutzung der öffentlich-rechtlichen Handlungsform beruht auf staatlicher Verleihung.69 Der Staat stellt den Religionsgemeinschaften nur jene öffentlich-rechtliche Gestaltungsmöglichkeit zur Verfügung, nicht aber eine wesensmäßig davon zu unterscheidende zwangsbewehrte Hoheitsgewalt, derer die Religionsgemeinschaften zur Begründung und Ausgestaltung ihrer Dienstverhältnisse im Übrigen auch gar nicht bedürfen.

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Magen, Körperschaftsstatus, S. 37. Folgend Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 180 ff. Siehe Bethge, NJW 1973, 1508 (1508), der von einer „aus der öffentlich-rechtlichen Anstaltsform resultierenden Vermutung für öffentlich-rechtliches Tätigwerden“ öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten ausgeht. 68 OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (355), das jene Rechtseinräumung im Hinblick auf die Dienstherrnfähigkeit und das „Recht zu einer eigenen Gesetzgebung“ freilich nicht an § 135 Satz 2 BRRG, sondern an Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV festmacht. 69 Zutreffend Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (281); Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 122; Rüfner, Rechtsschutz, S.  125 (149); ders., HdbStKirchR2  II, S.  1081 (1101). Ebenso  – allgemein – Feurer, Amtshaftung, S. 429 f.; Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 80 f. 67

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(cc) Fehlende Hoheitlichkeit der Befugnis zur Setzung öffentlich-rechtlichen Dienstrechts Gemeinhin versteht man unter einer staatlichen Hoheitsbefugnis „die Fähigkeit zur einseitigen rechtlichen Gestaltung, also […] die Kompetenz des Staates zur Setzung verpflichtender Rechtsnormen und Einzelakte ohne Zustimmung des oder der Verpflichtungsadressaten“70. Das auf diese staatshoheitliche Befugnis gestützte staatshoheitliche Handeln soll im Gegensatz stehen zu einer „privatautonomen Begründung von Verpflichtungen durch konsensuale Selbstbindung“71. (α) Begründung öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse Die öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse der korporierten Religionsgemein­ schaften werden in praxi wohl ausnahmslos durch mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakte (Ernennungen) begründet. Eine wirksame Ernennung setzt die willentliche Mitwirkung des zu Ernennenden voraus. Das Erfordernis der Mitwirkung relativiert das Charakteristikum der Einseitigkeit der Ernennung. Damit besteht hinsichtlich der Frage der Ein- oder Zweiseitigkeit der Pflichtenbegründung kein Unterschied zwischen öffentlich-rechtlichen Kirchen- bzw. Religionsbeamtenverhältnissen einerseits und privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen der Reli­ gionsgemeinschaften andererseits. Beamtenernennungen und Arbeitsverträge sind wirksam nur bei Bestehen eines Konsenses der Beteiligten.72 Ebenso wie ein Arbeitsverhältnis lässt sich auch ein Beamtenverhältnis als ein Dienstverhältnis begreifen, das rechtliche Verpflichtungen durch konsensuale Selbstbindung begründet. Dementsprechend werden „kirchliche Amtsverhältnisse“ bisweilen als faktische „Schuldverhältnisse nach staatlichem Recht“ qualifiziert.73 Schuldverhältnisse wie Arbeitsvertragsverhältnisse sind nicht Ausdruck staatlicher Hoheitsgewalt.74 Die Arbeitsvertragsparteien (Arbeitgeber und Arbeitnehmer) bedürfen zur autonomen Begründung eines zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht der Inanspruchnahme heteronomer Gestaltungsmacht in Form staatlicher oder staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt. Entsprechendes gilt hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse korporierter Religionsgemeinschaften: Der Dienstherr bedarf zur Begründung eines Beamtenverhältnisses keiner heteronomen Gestaltungsmacht in Form staatlicher oder staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt. Der religionsgemeinschaftliche Dienstherr benötigt lediglich die staatliche Ermächtigung, sich zur Be-

70 Magen, Körperschaftsstatus, S. 79 mwN. Ähnlich Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaf­ ten, S. 69 f. („Rückbindung an den Betroffenenwillen sehr schwach ausgeprägt“), die zudem als weitere Kategorie die „außerprivatrechtlichen Befugnisse“ einführt. 71 Magen, Körperschaftsstatus, S. 79 mwN. 72 Siehe Magen, Körperschaftsstatus, S. 99 f. 73 Siehe Pirson, HdbStKirchR2 II, S. 845 (864 ff.). 74 Siehe Richardi, Arbeitsrecht, § 12 Rn. 10, für kirchliche Arbeitsverträge.

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gründung seiner Dienstverhältnisse rein formal des öffentlichen Rechts zu bedienen. Diese staatliche Ermächtigung erfolgt durch § 135 Satz 2 BRRG. Der Staat stellt den Religionsgemeinschaften in § 135 Satz 2 BRRG nur jene öffentlich-rechtliche Handlungsform zur Verfügung, nicht aber eine wesensmäßig davon zu unterscheidende Hoheitsbefugnis, derer die Religionsgemeinschaften zur Begründung ihrer Dienstverhältnisse – wie gezeigt – gar nicht ­bedürfen. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn man hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse der korporierten Religionsgemeinschaften anstelle der Konsensualität die Einseitigkeit der Pflichtenbegründung75 betont. Gibt der religionsgemeinschaftliche Dienstherr „den Inhalt des Dienstverhältnisses einem [Beamten-] Anwärter einseitig vor, [so] findet sich dieser prinzipiell in keiner anderen Situation, als es viele Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen sind.“76 Ebenso wie die zitierten Arbeitnehmer beim Abschluss von vorgefertigten („diktierten“) Arbeitsverträgen keiner vom Arbeitgeber ausgeübten heteronomen Gestaltungsmacht in Form staatlicher oder staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt ausgesetzt sind, werden Beamtenanwärter bei ihrer Ernennung keiner vom religionsgemeinschaftlichen Dienstherrn ausgeübten heteronomen Gestaltungsmacht in Form staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt unterworfen. Auch insofern besteht mithin kein Unterschied zwischen öffentlich-rechtlichen Kirchen- bzw. Religions­ beamtenverhältnissen einerseits und privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen der­ Religionsgemeinschaften andererseits. (β) Ausgestaltung öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse Korporierte Religionsgemeinschaften können den Inhalt der von ihnen begründeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse nachträglich durch Änderung ihres öffentlich-rechtlichen Dienstrechts einseitig abändern. Auch „diese Rechtsmacht ist jedoch nicht rein heteronom. Weil der Bedienstete das Dienstverhältnis in zu unterstellender Kenntnis der einseitigen Änderungsmöglichkeit freiwillig eingeht, der Änderungsbefugnis der Religionsgemeinschaft also prinzipiell zustimmt, handelt es sich um eine Gestaltungsmacht, deren Normprodukte mittelbar autonom legitimiert sind. Diese Ausgestaltungsbefugnis ließe sich im Prinzip auch als ein umfassendes, autonom eingeräumtes, einseitiges Gestaltungsrecht des ‚Arbeitgebers‘ rekonstruieren.“77

75

Maßgeblich auf die Einseitigkeit stellt Laubinger, FS Schenke, S. 975 (996, 1003, 1007), und FS Stern, S. 445 (473 f.), ab. 76 Magen, Körperschaftsstatus, S. 100. Siehe auch Richardi, Arbeitsrecht, § 2 Rn. 18: „Die Abhängigkeit des Arbeitnehmers […] hat […] stets zur Folge, dass die Willenserklärung des einzelnen Arbeitnehmers als Gestaltungsinstrument für den Vertragsinhalt zurücktritt. Seine Erklärung erschöpft sich weitgehend in der Unterordnung unter die vorgefertigten Vertragsbedingungen.“ 77 Magen, Körperschaftsstatus, S.  101. Siehe auch OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (355), wonach „sich der Beklagte mit der Zustimmung zu seiner Ernennung zum Pfarrer“ den im

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Eine rein heteronome Rechtsmacht, die Ausdruck staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt wäre, ist die Befugnis korporierter Religionsgemeinschaften zur Setzung bzw. Änderung öffentlich-rechtlichen Dienstrechts auch deshalb nicht, weil diese Befugnis von den Religionsgemeinschaften nur in einem engen Rahmen und bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen ausgeübt werden darf. Die Religionsgemeinschaften müssen bei der Gestaltung ihres Dienstrechts, soll es weltlichrechtlich gelten, die das Berufsbeamtentum konstituierenden Strukturprinzipien beachten. Die Religionsgemeinschaften unterliegen insofern einem Typenzwang.78 „Im Vergleich zu einer individuellen Änderungsbefugnis bedeutet die Möglichkeit gesetzesförmiger Änderungen des Dienstrechts“ aufgrund dessen „kein Mehr an Hoheitlichkeit, sondern eine Beschränkung der Rechtsmacht“79 korporierter Religionsgemeinschaften bei der Ausgestaltung ihrer öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse. Auch dieser Aspekt legt es nahe, die Gestaltungsrechte der religionsgemeinschaftlichen Dienstherrn nicht als staatsabgeleitete Hoheitsbefugnisse zu qualifizieren.80 Insgesamt ist also „der einseitige hoheitliche Charakter des [religionsgemeinschaftlichen] Beamtenverhältnisses heute so weit abgemildert, dass es ohne übertragene Hoheitsgewalt bestehen kann“81. (c) Fehlen demokratischer Legitimation Jede Ausübung staatlicher oder staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt bedarf zwingend einer demokratischen Legitimation.82 Wer in der staatlichen Ermächtigung korporierter Religionsgemeinschaften zum Erlass öffentlichen Dienstrechts die Übertragung einer staatlichen Hoheitsbefugnis auf die Religionsgemeinschaften sieht, muss sich fragen lassen, ob sich die Ausübung dieser staatsabgeleiteten Hoheitsbefugnis auf das Staatsvolk zurückführen lässt und infolgedessen demokratisch legitimiert ist. Die Antwort muss negativ ausfallen, „weil keine der in der mittelbaren Staatsverwaltung erforderlichen Formen der personellen oder sacheinseitig gesetzten kirchlichen Dienstrecht „aufgestellten innerkirchlichen Konfliktlösungsregeln […] freiwillig unterworfen“ habe; Möllers, JZ 2015, 1103 (1105): (u. a. Dienstherrn-)­ Befugnisse korporierter Religionsgemeinschaften könnten „schon deswegen nicht mit Staatsgewalt gleichgesetzt werden […], weil die Adressaten dieser Gewalt freiwillig und jederzeit reversibel unterworfen“ seien. 78 Siehe unten bb) (2) a). 79 Magen, Körperschaftsstatus, S. 102. 80 Magen, Körperschaftsstatus, S. 102. 81 Rüfner, HdbStKirchR2 II, S.  1081 (1101). Zustimmend Magen, Körperschaftsstatus, S. 103. Für weitere Nachweise siehe oben Anm. 58 a. E. 82 Siehe BVerfGE 89, 155 (182): „Zu dem gemäß Art. 79 Abs. 3 GG nicht antastbaren Gehalt des Demokratieprinzips gehört, dass die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben und die Ausübung staatlicher Befugnisse sich auf das Staatsvolk zurückführen lassen und grundsätzlich ihm gegenüber verantwortet werden.“

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lich-inhaltlichen Legitimation bei den korporierten Religionsgemeinschaften gegeben ist“.83 Insofern wie „allgemein gilt, dass die Übertragung von hoheitlichen Befugnissen an Private zu anderen als staatlichen Aufgaben – also außerhalb der Beleihung – gegen das Demokratieprinzip verstößt, weil der Einsatz hoheitlicher Befugnisse in der Hand privater Akteure dem Staatsvolk gegenüber nicht verantwortet werden kann. Dass ihr Einsatz im öffentlichen Interesse liegt, ist nicht ausreichend. Die Entkoppelung staatlicher Befugnisse von der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben ist deshalb […] nur zulässig, wenn sie von der Verfassung selbst im Einzelfall sanktioniert wird.“84

Wer in der staatlichen Ermächtigung korporierter Religionsgemeinschaften zum Erlass öffentlichen Dienstrechts die Übertragung einer staatlichen Hoheitsbefugnis sieht, kann sich des Verdikts, gegen das Demokratieprinzip zu verstoßen, somit nur dann entziehen, wenn er gleichzeitig belegt, dass die hier in Frage stehende Entkoppelung einer staatlichen Hoheitsbefugnis von der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben „von der Verfassung selbst […] sanktioniert“85, also gestattet wird. Es ist mithin zu klären, ob das Grundgesetz insofern ausnahmsweise einen Dispens vom grundsätzlichen Erfordernis demokratischer Legitimation erteilt. In der Tat wird die Auffassung vertreten, dass Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV insoweit als „verfassungsrechtlicher Ausnahmetatbestand zu interpretieren“ sei, der eine Ausübung dieser staatsabgeleiteten Hoheitsbefugnis durch korporierte Religionsgemeinschaften „ohne demokratische Rückbindung“ legitimiere.86 Dies wird damit begründet, dass es für die Weimarer Nationalversammlung „selbstverständlich“ gewesen sei, „dass die Kirchen Beamte […] haben, also über die Dienstherrenfähigkeit verfügen sollten“87. Diese Möglichkeit und damit die Befugnis zum Erlass öffentlichen Dienstrechts könne „Art. 137 Abs. 5 WRV aber nur eröffnen, wenn er zugleich vom Erfordernis demokratischer Legitimation suspendiert“88. Die in § 135 Satz 2 BRRG ausgesprochene staatliche Ermächtigung korporierter Religionsgemeinschaften zum Erlass öffentlichen Dienstrechts bewirkt keine Übertragung staatlicher Hoheitsbefugnisse auf die Religionsgemeinschaften. Daher bedarf es insofern auch keiner demokratischen Legitimation. Sieht man hingegen in der staatlichen Ermächtigung korporierter Religionsgemeinschaften zum Erlass öffentlichen Dienstrechts die Übertragung einer staatlichen Hoheitsbefugnis, so gilt es festzuhalten, dass der bloße Hinweis auf den „Willen der Nationalversammlung“89 es nicht rechtfertigt, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV als „verfassungsrechtlichen Dispens von den Anforderungen des Demokratieprinzips“90 zu 83

So – allgemein – Magen, Körperschaftsstatus, S. 67. Magen, Körperschaftsstatus, S. 69 mwN. 85 Magen, Körperschaftsstatus, S. 69. 86 Magen, Körperschaftsstatus, S. 69. 87 Magen, Körperschaftsstatus, S. 69. 88 Magen, Körperschaftsstatus, S. 69. 89 Magen, Körperschaftsstatus, S. 69. 90 Magen, Körperschaftsstatus, S. 69 f. 84

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2. Teil: Körperschaftsrechte

verstehen. Denn nach dem objektivierten Willen des Weimarer Verfassungsgebers soll – wie oben91 dargelegt – ausschließlich das Landesrecht über den Fortbestand der Körperschaftsrechte entscheiden. Die Nationalversammlung hat etwa auch das Körperschaftsrecht der Dienstherrnfähigkeit nicht als durch Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungskräftig gewährleistet angesehen. Da also Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV die Dienstherrnfähigkeit bzw. die Befugnis korporierter Religionsgemeinschaften zur Setzung öffentlichen Dienstrechts nicht garantiert und diesbezüglich auch keine anderweitige Aussage oder Regelung trifft, kann er insofern auch keinen „Dispens von den Anforderungen des Demokratieprinzips“92 beinhalten. (3) Dienstrecht als formell öffentliches Recht Das aufgrund § 135 Satz 2 BRRG93 gesetzte religionsgemeinschaftliche Dienstrecht ist formell öffentliches Recht94 und besitzt als solches Geltung im säkularen Rechtskreis. (4) Konstitutiver Charakter des § 135 Satz 2 BRRG Mangels sonstiger staatlicher Rechtsvorschriften, kraft derer korporierte Religionsgemeinschaften ein umfassendes, öffentlich-rechtliches Dienstrecht mit normativer Außenwirkung erlassen können,95 besitzt § 135 Satz 2 BRRG als einzig96 in Betracht kommende Rechtsgrundlage entgegen der vorherrschenden Meinung97 konstitutive und nicht lediglich deklaratorische Bedeutung. 91

Siehe § 2 B. Magen, Körperschaftsstatus, S. 70. 93 Bzw. § 146 Satz 2 BBG. 94 So Obermayer, ZevKR 18 (1973), 247 (254 f.). Ebenso, wenngleich nicht auf § 135 Satz 2 BRRG abstellend, Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (274); ders., JuS 1989, 364 (367); Germann, FS Höland, S. 502 (516 ff., 526 f.); Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 127. Ebenso – allgemein – Classen, Religionsrecht, Rn. 316, 319: „nur formal öffentlich-rechtliche Rechtsformen“; Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (199): „eigengeartetes öffentliches Recht“; Feurer, Amtshaftung, S.  429 f.: „privates Recht in öffentlich-rechtlicher Verkleidung“, „öffentliches Recht sui generis“; Möllers, JZ 2015, 1103 (1105): Handeln „nach Regeln des öffentlichen Rechts“. Zumindest sprachlich zutreffend Richardi, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 22, 27: „Instrumentarium des öffentlichen Rechts“, „öffentlich-rechtliche Gestaltungsform“. A. A. die vorherrschende Meinung (siehe oben Anm. 58 ff.), explizit etwa Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 81: „‚öffentliches Recht‘ im materiellen Sinn“. 95 Art. 140 GG/Art. 137 Abs.  3 und 5 WRV sowie staatskirchenvertragliche Regelungen scheiden insofern wie dargelegt aus. 96 Siehe aber auch § 146 Satz 2 BBG. Siehe ferner § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI und dazu unten bb) (2) (c) und e). 97 Für die  – i. d. R. die Dienstherrnfähigkeit thematisierende  – vorherrschende Meinung BVerf­GE 42, 312 (322, 340); BVerwGE 66, 241 (245); v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (280 Anm. 9); ders., ZevKR 18 (1973), 236 (244); ders./Christoph, Göttinger Gutachten, 92

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit

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bb) Voraussetzung und Umfang der Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung Indem es der Staat den Religionsgemeinschaften gemäß § 135 Satz 2 BRRG98 überlässt, die Rechtsverhältnisse ihrer Beamten und Seelsorger dem Beamtenrechtsrahmen- bzw. Beamtenstatusgesetz oder dem Bundesbeamtengesetz „entsprechend“ zu regeln und damit den staatlichen Verwaltungsrechtsweg zu eröffnen, bringt er zum Ausdruck, dass religionsgemeinschaftliches Dienstrecht im säkularen Rechtskreis (nur dann) beachtlich ist, wenn und soweit es dem staatlichen Beamtenrecht „entspricht“.99 Dies heißt nun jedoch nicht, dass jenes Dienstrecht, soll es allgemeinverbindlich gelten, mit allen Einzelregelungen des Beamtenrechtsrahmen-, Beamtenstatus- oder Bundesbeamtengesetzes völlig deckungsgleich zu sein hat; eine derartige Forderung würde in das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften unzulässig eingreifen. Die der Schrankenklausel des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV zugrunde liegende „Wechselwirkung von Kirchenfreiheit und Schrankenzweck ist durch entsprechende Güter­ abwägung Rechnung zu tragen […]. Für diese Wechselwirkung gilt nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz, dass sich der Staat desto stärker mit rechtlichen Vorgaben für die Tätigkeit der Religionsgesellschaft und einer gerichtlichen Überprüfung derselben zurückzuhalten hat, je näher der jeweilige Akt der Religionsgesellschaft dem Kernbereich des Selbstbestimmungsrechts, insbesondere der Verkündigung ihrer Glaubenslehre steht. […] Je geringer dagegen der Bezug des innerkirchlichen Aktes zu den wesentlichen Elementen des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts ist, desto eher kann der Staat rechtliche Vorgaben machen, deren Beachtung von den staatlichen Gerichten überprüft werden kann.“100

Dem­gemäß ist zu unterscheiden:

S. 258; Frank, HdbStKirchR1 I, S. 669 (682 f.); ders., EssG 10 (1976), 9 (23 f.); Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (564); Kapischke, ZBR 2007, 235 (235); Martens, Öffentlich, S. 149, 151; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 102, 227; Pirson, HdbStKirchR2 II, S. 845 (859 Anm. 43); Richardi, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 17; v. Tiling, ZevKR 36 (1991), 276 (276); Ule, VSSR 1 (1973), 1 (27); Voll, Handbuch, S.  265; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S.  114 f. Anm. 30. Zutreffend hingegen Obermayer, ZevKR 18 (1973), 247 (252 f., 266); ders., DVBl. 1977, 437 (438); ders., DVBl. 1979, 441 (445). 98 Bzw. § 146 Satz 2 BBG. 99 A. A. OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (355): „Die Wirksamkeit des […] kirchlichen Dienstrechts muss der Staat auch im staatlichen Bereich gewährleisten. […] Diese Verpflichtung setzt nicht voraus, dass die betroffene Religionsgemeinschaft von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, ihre Dienstverhältnisse entsprechend dem staatlichen Recht zu regeln […] (vgl. § 135 Satz 2 BRRG).“ 100 BVerwGE 149, 139 (146 f.), für kirchliches Dienstrecht. Zu Wechselwirkung, Abwägung und praktischer Konkordanz siehe – im Hinblick auf kirchliches Arbeitsrecht – zuletzt BVerfGE 137, 273 (312 ff., 341 f.).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

(1) Spezifisch religiös motivierte Elemente der Dienstverhältnisse Die spezifisch religiös motivierten Elemente der Dienstverhältnisse namentlich von Geistlichen müssen von vornherein ausgeklammert bleiben. So dürfen die Religionsgemeinschaften ihre Seelsorger etwa verpflichten, zölibatär zu leben. Diesbezügliche Vorschriften des religionsgemeinschaftlichen Amtsrechts beanspruchen aber auch aus Sicht der jeweiligen Religionsgemeinschaft keine uneingeschränkte Relevanz in der weltlichen Rechtsordnung. Da das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG auch Geistlichen zusteht, kann etwa die katholische Kirche einen ihrer Geistlichen, der gegen den Zölibat verstößt, nicht vor einem staatlichen Gericht mit dem Ziel verklagen, dieser möge verurteilt werden, sein der kirchlichen Lehre widersprechendes Verhalten aufzugeben. (2) Weltliche Elemente religionsgemeinschaftlicher Dienstverhältnisse (a) Typenzwang Hinsichtlich der nicht primär religiös geprägten, weltlichen Elemente religionsgemeinschaftlicher Dienstverhältnisse setzt die Bejahung der normativen Außenwirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts nicht voraus, dass dieses Recht in allen Details mit dem staatlichen Beamtenrecht kongruent ist. Wohl aber muss das religionsgemeinschaftliche Dienstrecht, soll es sich um dem Beamtenrechtsrahmen- bzw. Beamtenstatusgesetz oder dem Bundesbeamtengesetz „entsprechendes“ (§ 135 Satz 2 BRRG), mithin öffentlich-rechtliches Beamtenrecht handeln, „unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ (Art. 33 Abs. 5 GG) geregelt sein. Dies bedeutet nun zwar nicht, dass Art. 33 Abs. 5 GG auf den religionsgemeinschaftlichen öffentlichen Dienst unmittelbar anwendbar ist und den religionsgemeinschaftlichen Gesetzgeber ebenso wie den staatlichen bindet. Die in Art. 33 Abs. 5 GG angesprochenen „hergebrachten Grundsätze“ sind jedoch – soweit nicht spezifisch auf den staatlichen öffentlichen Dienst zugeschnitten101  – von den Religionsgemeinschaften zu berücksichtigen. Anderenfalls kann deren Dienstrecht nicht als außenwirksames öffentlich-rechtliches Beamtenrecht, das den in Frage stehenden Beamtengesetzen „entspricht“ (§ 135 Satz 2 BRRG), qualifiziert werden. Daher mag man von einer sinngemäßen, analogen Anwendung des Art. 33 Abs. 5 GG bzw. der dort fixierten hergebrachten Grundsätze auf den religionsgemeinschaftlichen öffentlichen Dienst sprechen102 101 Das ist der Fall insbesondere beim Streikverbot, aber auch hinsichtlich des Laufbahn- und Leistungsprinzips, so dass diese Grundsätze jedenfalls bei der Ordnung der Amtsverhältnisse von Geistlichen keine Berücksichtigung verlangen (siehe Pirson, HdbStKirchR2  II, S.  845 [869 f.]; de Wall, ZevKR 49 [2004], 369 [378 f.]). 102 So Bogs, ZevKR 20 (1975), 77 (79, 107); Frank, ZevKR 10 (1963/64), 264 (279); Hübner, Pfarrer in der Sozialversicherung, S. 38; ders., ZevKR 46 (2001), 32 (42); Jurina, Der Rechtsstatus, S. 157; ders., Das Dienst- und Arbeitsrecht, S. 65, 109.

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oder Art.  33 Abs.  5 GG bzw. jene Grundsätze als dem Selbstbestimmungsrecht Schranken ziehende „für alle geltende Gesetze“ i. S. von Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 3 Satz 1 WRV ansehen.103 Das religionsgemeinschaftliche Dienstrecht muss somit die das Berufsbeamtentum konstituierenden Strukturprinzipien beachten und dessen „strukturbildendes Minimum“104 aufweisen.105 Folglich sind die Religionsgemeinschaften jedenfalls an solche hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gebunden, die als Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips ein Äquivalent für fundamentale arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Schutznormen darstellen, die also die soziale Absicherung des Dienstnehmers im Falle einer Entlassung, bei Krankheit, Dienstunfähigkeit und Erreichen der Altersgrenze betreffen.106 Zu den daher auch von Religionsgemeinschaften zu berücksichtigenden hergebrachten Grundsätzen gehören insbesondere die regelmäßig lebenslange Anstellung, die umfassende Schutz- und Fürsorgepflicht des Dienstherrn sowie die amtsangemessene Besoldung und Alters- bzw. Hinterbliebenenversorgung (Ali 103 So für einzelne Regelungen des Art. 129 WRV v. Campenhausen, ZevKR 18 (1973), 236 (238, 245); Hesse, Der Rechtsschutz, S.  150 ff. So für das staatliche Beamtenrecht bzw. für die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums v.  Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 259, 264; Germann, FS Höland, S. 502 (527): „Schutzzwecke des staatlichen Beamtenrechts“; Hübner, Pfarrer in der Sozialversicherung, S. 39; ders., ZevKR 46 (2001), 32 (42). A. A. BVerwGE 28, 345 (349); OVG NW, NWVBl. 2013, 68 (71); H. Weber, ZevKR 22 (1977), 346 (365). Das Bundesverfassungsgericht beschränkt sich zumeist auf die knappe Feststellung, dass Art. 33 Abs. 5 GG im Bereich des kirchlichen Dienstes keine Anwendung finde: BVerfG, NJW 1983, 2569 (2570); NJW 2009, 1195 (1196); ebenso BVerwGE 30, 326 (332); 66, 241 (250); 149, 139 (151). Anders Bock, Der kirchliche Dienst, S. 531 (554 f.): „Für alle geltende Gesetze sind [im Kirchenbeamtenrecht] die im bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht wie im staatlichen Beamtenrecht gemeinsam geltenden oder diesen Rechtsgebieten sachlich gemeinsamen Normen, die […] nicht gegen die kirchliche Selbstbestimmung gerichtet sind, […] gemeinsamer kleinster normativer Nenner“. Ähnlich – wenngleich aufgehoben durch BVerwGE 149, 139 – OVG NW, NWVBl. 2013, 68 (71): Einzuhalten seien die „Grundsätze des Berufsbeamtentums [und] das – niedrigere – Schutzniveau des Arbeitsrechts“. 104 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 224; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 256; Hübner, ZevKR 46 (2001), 32 (42); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 299. 105 So – mit unterschiedlichen Formulierungen, i.E. aber weitgehend übereinstimmend – die unten in Anm. 106, 108 Genannten sowie Magen, Körperschaftsstatus, S. 98 f., 101, 281; Obermayer, ZevKR 18 (1973), 247 (253 f., 265); H. Weber, ZevKR 15 (1970), 20 (42 ff.); ders., ZevKR 22 (1977), 346 (364 ff.). A. A. BVerwGE 149, 139 (147 f.), für eine kirchendienstrechtliche Streitigkeit: „Der Staat [hat] gegenüber Religionsgesellschaften [nur] darauf zu achten, dass ihr Verhalten nicht zu einer Gefährdung der in Art.  79 Abs.  3 GG umschriebenen fundamentalen Verfassungsprinzipien führt. […] Die staatlichen Gerichte verfehlen diesen Prüfungsmaßstab, wenn sie einfaches staatliches Recht zum vermeintlichen verfassungsrechtlich verbürgten ‚Mindeststandard‘ erheben und ohne die gebotene Rücksichtnahme auf das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaft auf diese anwenden.“ 106 v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 255; Hübner, ZevKR 46 (2001), 32 (42); H. Weber, ZevKR 22 (1977), 346 (365 ff., 402); ders., NJW 1989, 2217 (2225). Siehe auch BVerwGE 149, 139 (151): „Scheidet ein Geistlicher oder Beamter aus dem zu einer Religionsgesellschaft bestehenden Dienstverhältnis aus, so müssen die Maßnahmen der Religionsgesellschaft […] der aus dem Sozialstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 GG) folgenden Fürsorgepflicht des bisherigen Dienstherrn genügen.“

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mentationsprinzip). Die damit korrelierende Verpflichtung des Bediensteten zu prinzipiell lebenslanger Treue gegenüber seinem Dienstherrn zählt notwendigerweise ebenfalls zum auch von korporierten Religionsgemeinschaften zu beachtenden Kernbestand beamtenrechtlicher Grundsätze. Ferner ist schließlich auch den für ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis begriffstypischen Maximen Rechnung zu tragen: Das Dienstverhältnis muss auf Gesetz bzw. Verwaltungsakt beruhen und demgemäß vom Dienstherrn öffentlich-rechtlich, mithin einseitig, begründet und ausgestaltet werden. Zu den hergebrachten Grundsätzen gehört schließlich auch die Eröffnung des staatlichen Rechtswegs für vermögensrechtliche Ansprüche der religionsgemeinschaftlichen Beamten.107 Angesichts dessen existiert in der Tat ein die Religionsgemeinschaften bindender „Typenzwang“108. (b) Abweichung vom Typenzwang Eine diese Grenzen überschreitende Abweichung des religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts von den typusprägenden hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums hätte zur Folge, dass jenes Dienstrecht, da es nicht mehr dem Beamtenrechtsrahmen- bzw. Beamtenstatusgesetz oder dem Bundesbeamtengesetz „entspräche“ (§ 135 Satz 2 BRRG), insgesamt oder teilweise109 keine Geltung im säkularen Rechtskreis besäße. Lässt sich die mit den hergebrachten Grundsätzen unvereinbare Regelung des religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts von den übrigen, jene Grundsätze berücksichtigenden Vorschriften sinnvoll trennen, so beschränkt sich die weltlich-rechtliche Unwirksamkeit des religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts auf die den beamtenrechtlichen Grundsätzen widersprechenden Bestimmungen. Anderenfalls mangelt es dem gesamten Dienstrecht der fraglichen Religionsgemeinschaft an normativer Geltung in der säkularen Rechtsordnung. Dies wiederum hätte zur Konsequenz, dass die religionsgemeinschaftlichen Dienstverhältnisse auch von sogenannten „Beamten“ dem Privatrecht un 107

Siehe Art. 129 Abs. 1 Satz 4 WRV. Begriff von v. Campenhausen, ZevKR 18 (1973), 236 (244). Ebenso ders./Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  224; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 255 f.; Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (291 Anm. 112); Frank, HdbSt­ KirchR1 I, S. 669 (700 f.); ders., EssG 10 (1976), 9 (26, 36); Hübner, Pfarrer in der Sozialversicherung, S.  39; ders., ZevKR 46 (2001), 32 (42); Kapischke, ZBR 2007, 235 (237); Link, ZevKR 40 (1995), 435 (445 f., 463); Pirson, HdbStKirchR2 II, S. 845 (869 f.); Richardi, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 19; v. Tiling, ZevKR 36 (1991), 276 (288 ff.); H. Weber, ZevKR 22 (1977), 346 (366 f., 402); ders., NJW 1989, 2217 (2225). Kritisch zu Begriff und Verständnis des­ Typenzwangs, i.E. aber ebenso, de Wall, ZevKR 49 (2004), 369 (passim). Ablehnend indes BVerfG, NJW 2009, 1195 (1196). Siehe auch – wenngleich aufgehoben durch BVerwGE 149, 139 – OVG NW, NWVBl. 2013, 68 (71): Keine Abweichung „zu Lasten des Dienstnehmers […] von den typusprägenden Grundsätzen des staatlichen Beamtenrechts und den allgemeinen Regelungen des Arbeitsrechts“. 109 A. A. v. Campenhausen, ZevKR 18 (1973), 236 (243): „Der auch nur teilweise Verzicht auf die ‚hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums‘ führt zum Verlust des öffentlich-rechtlich ausgestalteten [kirchlichen] Dienstrechts insgesamt“ (Hervorhebung nicht i.O.). 108

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terfielen und auf sie das von den Kirchen ungeliebte110 staatliche Arbeits- und Sozialversicherungsrecht als „für alle geltendes Gesetz“ i. S. von Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV111 Anwendung fände. Denn der durch eine öffentlichrechtliche Gestaltung von Dienstverhältnissen bewirkte Ausschluss der Geltung des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts112 ist nur solange und soweit gerechtfertigt, wie die jeweilige Religionsgemeinschaft unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums echte öffentlich-rechtliche Dienstund Treueverhältnisse begründet. Sobald und soweit das nicht oder nicht mehr der Fall ist, endet der Dispens dieser Religionsgemeinschaft vom „für alle geltenden“ Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. Angesichts des dargelegten, die Religionsgemeinschaften bindenden Typenzwangs ist die Auffassung des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts, die Kirche könne „selbst entscheiden, ob [!?] und wie die [dem Beamtenrechtsrahmengesetz] ‚entsprechende‘ kirchliche Regelung aussehen soll“113, zumindest missverständlich. Diese Aussage darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass eine kirchendienstrechtliche Vorschrift dann keine säkulare, allgemeinverbindliche Geltung besitzt, wenn sie zwar und lediglich nach kirchlichem Selbstverständnis, nicht aber aus religiös neutraler Sicht dem Beamtenrechtsrahmen- bzw. Beamtenstatusgesetz oder dem Bundesbeamtengesetz „entspricht“. Die Beurteilungskompetenz kann insofern nicht bei der jeweiligen Religionsgemeinschaft liegen. (c) Typenzwang und gesetzliche Rentenversicherung Darüber, wann Elemente des religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts nicht mehr den beamtenrechtlichen Grundsätzen bzw. dem Beamtenstatusgesetz „entsprechen“, lässt sich bisweilen trefflich streiten. So wurde in den 1970er Jahren sowie nach dem Beitritt der DDR zum Grundgesetz anlässlich der von einigen evangelischen Landeskirchen zur Konsolidierung ihrer Haushalte verwirklichten Neuregelung der Versorgung von Pfarrern und Kirchenbeamten durch deren An 110

Siehe v. Campenhausen, ZevKR 18 (1973), 236 (244 ff.), der die Unterschiede bzw. „Vorzüge“ des kirchlichen Beamtenrechts gegenüber dem staatlichen Arbeitsrecht herausstellt; H. Weber, ZevKR 22 (1977), 346 (387 ff.). 111 Dass es sich beim staatlichen Arbeits- und Sozialversicherungsrecht um „für alle geltende Gesetze“ handelt, ist unstreitig; siehe Axer, FS Listl, S. 587 (607 f.); Bock, Der kirchliche Dienst, S. 531 (552); Bogs, ZevKR 20 (1975), 77 (80); Richardi, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 29; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 116, 123; dens., ZevKR 22 (1977), 346 (356 ff.). 112 Entgegen Pirson, FS Ruppel, S. 277 (303, 305), ist jene „Freistellung [der Kirchen] vom staatlichen Arbeitsrecht“ nicht „mit der Gewährleistung der Eigenschaft als Körperschaft […] verbunden“. Zutreffend BAG, NZA 2006, 611 (616), im Anschluss an Richardi, Arbeitsrecht, § 2 Rn. 20; ders., ZevKR 19 (1974), 275 (288). Irrig daher auch Janssen, FS Hollerbach, S. 707 (724). Zu BVerfG, NJW 2007, 2317 (2318), siehe oben Anm. 62. 113 BVerwGE 66, 241 (245). Ebenso BVerfGE 42, 312 (339). Folgend Richardi, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 18.

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schluss an die gesetzliche Rentenversicherung der Angestellten kontrovers diskutiert, ob jene Reform des Versorgungssystems noch mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums in Einklang steht oder ob sie den Charakter der religionsgemeinschaftlichen Beschäftigungsverhältnisse als öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnisse beseitigt.114 Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. Nr. 2 SGB VI sind in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei die „Beschäftigte[n] von Körperschaften […] des öffentlichen Rechts“, „wenn ihnen nach kirchenrechtlichen Regelungen“ eine „Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter“ „gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist“.115 Über das Vorliegen dieser Voraussetzungen entscheidet die zuständige oberste Landesbehörde (§ 5 Abs.  1 Satz 3 SGB VI). Erklärt eine korporierte Religionsgemeinschaft, für eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen nicht mehr einstehen zu wollen, so hebt die Landesbehörde den Gewährleistungsbescheid auf, mit der Folge, dass die religionsgemeinschaftlichen Beamten automatisch rentenversicherungspflichtig werden und die Religionsgemeinschaft nunmehr auch für ihre Beamten Beiträge zur Rentenversicherung (nach-) entrichten muss. In der Praxis haben sich die evangelischen Landeskirchen aber nicht darauf beschränkt, sondern ihre Alimentationszusage gegenüber den betroffenen Pfarrern und Beamten weiterhin aufrechterhalten: Die Bezüge aus der Rentenversicherung werden auf das von der Kirche geschuldete Ruhegehalt angerechnet; wenn und soweit die kirchlicherseits zugesicherten Versorgungsbezüge in ihrer Höhe den Anspruch aus der gesetzlichen Rentenversicherung übersteigen, zahlt die Kirche den Diffe 114 Zu dieser Diskussion siehe – jeweils passim – Bogs, ZevKR 20 (1975), 77; v. Campenhausen, ZevKR 18 (1973), 236; Hübner, Pfarrer in der Sozialversicherung, insbesondere S.  57 ff.; dens., ZevKR 46 (2001), 32; Link, ZevKR 40 (1995), 435; Obermayer, SGb 1973, 161; dens., ZevKR 18 (1973), 247; Ule, VSSR 1 (1973), 1; H. Weber, ZevKR 22 (1977), 346. Siehe auch BVerwG, NJW 1983, 2582, für die erfolglose Klage eines Kirchenbeamten auf Feststellung, dass die beklagte Landeskirche verpflichtet sei, die beamtenrechtlichen Versorgungsanwartschaften des Klägers unmittelbar und nicht durch eine Rentenversicherung zu gewährleisten. Die gegen dieses Urteil eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen, siehe BVerfG, NJW 1983, 2569. 115 Zur Privilegierung (Versicherungsfreiheit) insbesondere von Geistlichen und Beamten korporierter Religionsgemeinschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung siehe ferner § 5 Abs. 4 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI, in der Arbeitslosenversicherung siehe § 27 Abs. 1 Nr. 2 SGB III, in der gesetzlichen Krankenversicherung siehe § 6 Abs. 1 Nrn. 4, 6 SGB V. Siehe auch § 2 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b SGB VII: „Kraft Gesetzes sind [unfall-] versichert […] Personen, die für öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften und deren Einrichtungen […] ehrenamtlich tätig sind“ (Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 215 f., 222, sieht darin „eine nur öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften treffende […] Verpflichtung“, nämlich zur Beitragszahlung gemäß § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB VII). Zur Stellung der Bediensteten korporierter Kirchen in den einzelnen Sozialversicherungszweigen siehe Axer, FS Listl, S. 587 (595 et passim), für den die sozialversicherungsrechtliche „Privilegierung öffentlich-rechtlicher Religionsgemeinschaften gegenüber privatrechtlichen Religionsgemeinschaften […] ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung in der ausdrücklichen Zuerkennung des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus durch das Grundgesetz“ findet.

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renzbetrag. Dadurch wird den betroffenen Pfarrern und Kirchenbeamten ein Ruhegehalt in der bisherigen und erdienten Höhe gewährleistet. Angesichts dieser von der Kirche übernommenen Ergänzungs- und Ausfallgarantie erspart die Kirche dem Beamten auch rechtliche Auseinandersetzungen mit dem Versicherungsträger („Deutsche Rentenversicherung Bund“) über Grund und Höhe seiner Rentenansprüche; denn der Beamte kann sich letztlich stets an seinen kirchlichen Dienstherrn halten. Die im geltenden Beamtenrecht als hergebrachter Grundsatz verankerte personale Bindung zwischen dem Dienstherrn und seinen Beamten („Dienst- und Treueverhältnis“, Fürsorgepflicht) wird durch eine derartige Konstruktion nicht beseitigt.116 Eine solche mit kirchlicher Ergänzungs- und Ausfallgarantie kombinierte Einbeziehung von Seelsorgern und Beamten in die gesetzliche Rentenversicherung berücksichtigt somit die hergebrachten beamtenrechtlichen Prinzipien und hält sich demnach auch im Rahmen der Ermächtigung des § 135 Satz 2 BRRG.117 Der beschriebene Anschluss von Pfarrern und Kirchenbeamten an die gesetzliche Rentenversicherung lässt die Qualität des kirchlichen Dienstrechts als außenwirksames öffentliches Recht und der kirchlichen Dienstverhältnisse als öffentlich-rechtliche Beamtenverhältnisse unberührt. Die betroffenen Pfarrer und Kirchenbeamten werden nicht etwa zu „Angestellten im Sinne des staatlichen Arbeits- und Sozialversicherungsrechts […] mit [bloß] privatrechtlichem, vertraglichen Anspruch auf kirchliche Versorgung gemäß dem Inhalt der [kirchengesetzlichen] Ergänzungs- und Ausfallgarantie“118. Somit kann die sich daran anschließende und von einigen Autoren119 in anderem Zusammenhang bejahte Frage unbeantwortet bleiben, ob dem kirchlichen Gesetzgeber tatsächlich die Befugnis zukommt, „auch im privatrechtlichen Bereich […] Normen mit unmittelbarer und zwingender [Außen-] Wirkung zu erlassen“120; dem „Gedankenspiel einer kirchen 116 Zutreffend Link, ZevKR 40 (1995), 435 (442); Ule, VSSR 1 (1973), 1 (22 ff., 31). A. A. Bogs, ZevKR 20 (1975), 77 (96); H. Weber, ZevKR 22 (1977), 346 (382 ff., 395 f.). 117 Zutreffend Obermayer, SGb 1973, 161 (165); ders., ZevKR 18 (1973), 247 (265 f.). 118 So aber Bogs, ZevKR 20 (1975), 77 (99, 107). Ebenso H. Weber, ZevKR 22 (1977), 346 (385, 387 ff., 397, 402 f.). Entgegen Ule, VSSR 1 (1973), 1 (30), ist eine solche Umwandlung der öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse kirchlicher Bediensteter in privatrechtliche Arbeitsverhältnisse jedoch prinzipiell möglich; Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 WRV schließt dies nicht „von Verfassungs wegen aus“. 119 So die unten in Anm. 120 f. Genannten und Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (163); Listl, DÖV 1989, 409 (412); Maurer, FS Menger, S. 285 (297). A. A. BAGE 101, 9 (18); 103, 353 (362); BAG, KirchE 48, 380 (387 f.); NZA 2006, 611 (615 f.): „Das säkulare Recht enthält keine Bestimmung, welche die normative Wirkung […] kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen anordnet. […] Die Anordnung einer normativen Geltung kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen gegenüber Arbeitnehmern […] ist auch mittels Kirchenrechts nicht möglich“ (siehe indes Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KV BW und dazu oben Anm. 15); Obermayer, ZevKR 18 (1973), 247 (255);­ Rüfner, HdbStKirchR2 II, S. 877 (878 ff.); H. Weber, NJW 1989, 2217 (2222, 2224). Differenzierend Richardi, Arbeitsrecht, § 5 Rn. 28, § 15 Rn. 49 ff. Weitere Nachweise bei Götz, Kirchenklauseln, S. 206 ff. 120 v. Campenhausen, EssG 18 (1984), 9 (34 f.).

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rechtlichen Kodifikation eigenen ‚kirchlichen Individualarbeitsrechts‘“ mit „bürgerlicher Wirkung“121 muss hier nicht weiter nachgegangen werden. Das beschriebene Modell einer gespaltenen, versicherungs- und beamtenrechtlichen Versorgung kirchlicher Bediensteter ist schließlich auch nicht geeignet, „die innere Legitimation des öffentlich-rechtlichen [Körperschafts-] Status“ der zu jener Konstruktion greifenden Religionsgemeinschaft in Frage zu stellen.122 cc) Die vorherrschende Meinung zur Bedeutung des § 135 Satz 2 BRRG für die Eröffnung des staatlichen Rechtswegs Während nach der hier vertretenen Ansicht § 135 Satz 2 BRRG123 die korporierten Religionsgemeinschaften ermächtigt, autonomes öffentlich-rechtliches Dienstrecht mit allgemeinverbindlicher Geltung zu setzen und jene Vorschrift konstitutive Wirkung besitzt, legen Judikatur und Schrifttum der genannten Bestimmung einen anderen Sinn bei. Ausgehend von der Annahme, die Befugnis der Religionsgemeinschaften zur Schaffung eines öffentlich-rechtlichen Dienstrechts mit normativer Außenwirksamkeit beruhe bereits auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. auf der dort gewährleisteten Körperschaftsqualität, misst man § 135 Satz 2 BRRG konsequenterweise insofern eine lediglich deklaratorische Bedeutung bei.124 Nach herkömmlicher Rechtsprechung125 beinhaltet § 135 Satz 2 BRRG ein den korporierten Kirchen unterbreitetes Angebot, den staatlichen Verwaltungsgerich 121

Germann, FS Höland, S. 502 (525 ff. et passim). Siehe dazu oben Anm. 17. So aber H. Weber, ZevKR 22 (1977), 346 (392 f., 403). Noch weiter reichender die Befürchtungen von v. Campenhausen, ZevKR 18 (1973), 236 (236, 238, 246 f.); Frank, ZevKR 26 (1981), 51 (60 mit Anm. 50); Ule, VSSR 1 (1973), 1 (30). Zutreffend hingegen Bogs, ZevKR 20 (1975), 77 (100 f., 107); Hübner, Pfarrer in der Sozialversicherung, S. 146; ders., ZevKR 46 (2001), 32 (39); Link, ZevKR 40 (1995), 435 (436); Obermayer, SGb 1973, 161 (165 f.); ders., ZevKR 18 (1973), 247 (266, 268). 123 Bzw. § 146 Satz 2 BBG. 124 Für Nachweise siehe oben Anm. 97. 125 Erstmals BVerwGE 25, 226 (233). Ferner BVerwGE 28, 345 (346 ff.); 30, 326 (327 f.); 66, 241 (245, 247 ff.) (nicht beanstandet von BVerfG, NJW 1983, 2569); 95, 379 (380 f.) (nicht beanstandet von BVerfG, NJW 1999, 349); BVerwG, Buchholz 230 § 135 BRRG Nr. 5; BVerwG, NJW 1983, 2582 (2582 f.) (nicht beanstandet von BVerfG, NJW 1983, 2569). Folgend VGH BW, KirchE 57, 203 (210 f.); HessVGH, NZA 1995, 1201 (1202); NdsOVG, NVwZ 1991, 796 (797); KirchE 28, 381 (382); NVwZ 1989, 492 (492); OVG Bremen, ZevKR 34 (1989), 59 (60 f.); OVG Berlin, KirchE 37, 446 (449 f.); VG Hamburg, Urt. v. 16.5.2006, 4 K 4989/04, juris Rn. 31 f.; VG Düsseldorf, KirchE 50, 274 (279 f.); NWVBl. 2003, 69 (70); NWVBl. 1998, 454 (454 f.); VG Göttingen, KirchE 46, 63 (65); NVwZ 2001, 953 (953); VG Wiesbaden, KirchE 33, 482 (484 f.); VG Berlin, NVwZ 1995, 512 (513); VG München, KirchE 31, 531 (536). Dieser Rechtsprechung zustimmend Laubinger, FS Schenke, S. 975 (1010 f.); Listl, DÖV 1984, 587 (passim); ders., DÖV 1989, 409 (416, 419); Maurer, FS Menger, S. 285 (301). Siehe auch BVerfG, DÖV 1984, 974 (975); Rüfner, HdbStKirchR2 II, S. 1081 (1105): „Die […] Auslegung des § 135 Satz 2 BRRG durch die obersten Bundesgerichte“ könne „nicht für verfassungswidrig erklärt werden“. 122

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit

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ten kirchendienstrechtliche Streitigkeiten namentlich vermögensrechtlicher Art zur Entscheidung zuzuweisen. Mache die Kirche von diesem Angebot weder ausdrücklich noch stillschweigend Gebrauch, so sei der staatliche Rechtsweg für dienstrechtliche Streitigkeiten kirchlicher Amtsträger nicht eröffnet. Diese  – häufig auf eine Verweigerung staatlichen Rechtsschutzes hinauslaufende  – Interpretation des § 135 Satz 2 BRRG erweist sich als verfehlt.126 Der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten ist, wenn und soweit die Verletzung staatlichen Rechts geltend gemacht wird, (auch) in dienstrechtlichen Streitigkeiten zwischen Geistlichen bzw. Beamten und ihrer Religionsgemeinschaft eröffnet, und zwar aufgrund des verfassungsrechtlich127 als Korrelat des staatlichen Gewaltmonopols, der bürgerlichen Friedenspflicht und des Selbsthilfeverbots128 gewährleisteten staatlichen Justizgewährungsanspruchs.129 Daher kann die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte nicht vom Einverständnis der zumeist beklagten Religionsgemeinschaft abhängen.130 „Aus der dem Staat obliegenden Justizgewährungspflicht folgt“, wie der Bundesgerichtshof in anderem Zusammenhang festgestellt hat, „dass die staatlichen Gerichte grundsätzlich zur Entscheidung aller Rechtsfragen berufen sind, deren Beurteilung sich nach staatlichem Recht richtet“, so dass es insoweit auch nicht „auf ein staatliches Einverständnis zur Inanspruchnahme der Gerichte durch Kirche bzw. Religionsgemeinschaft ankommen“ kann.131 126

Diesem Verständnis des § 135 Satz 2 BRRG wird denn auch seit jeher vom ganz überwiegenden Schrifttum widersprochen, siehe etwa Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (279 f.);­ Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), 57 (71 f.); Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 155. 127 Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) und Art. 92 GG. 128 OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (355). 129 BVerwGE 149, 139 (142 ff.), in Abkehr von BVerwGE 117, 145 (149); OVG NW, NJW 1994, 3368 (3369); NWVBl. 2013, 68 (69); 2014, 354 (354 f.); OVG RP, NVwZ 1997, 802 (803); NJW 2009, 1223 (1223). Für eine Abwägung zwischen der Justizgewährpflicht des Staates und dem Selbstbestimmungsrecht der Kirche und für eine daraus folgende Beschränkung der Prüfkompetenz staatlicher Gerichte BVerfG, NJW 1999, 349 (349 f.); BGHZ 154, 306 (312 f.); BGH, NJW 2000, 1555 (1556); BVerwGE 149, 139 (150); BVerwG, NVwZ 2016, 453 (455). 130 Zutreffend OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (355): „Diese Verpflichtung [des Staates zur Justizgewähr] setzt nicht voraus, dass die betroffene Religionsgemeinschaft von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, ihre Dienstverhältnisse [betreffenden] Rechtsstreitigkeiten staatlichen Gerichten zuzuweisen (vgl. § 135 Satz 2 BRRG).“ A. A. wohl BVerfG, NJW 2009, 1195 (1196): „Die Ausgestaltung des Dienst- und Amtsrechts […] ist – sofern diese [scil. die Kirche] es nicht selbst dem staatlichen Recht unterstellt – der staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen.“ 131 BGH, NJW 2000, 1555 (1556). Folgend – indes nur hinsichtlich des ersten Halbsatzes dieses Zitats – BVerwGE 116, 86 (88); 117, 145 (149); 148, 271 (283). Ebenso auch BGHZ 154, 306 (309), für die Gehaltsklage eines Geistlichen: „Der Justizgewährungsanspruch gilt für alle Rechtsfragen, deren Beurteilung sich nach staatlichem Recht richtet, und zwar auch dann, wenn die Kirche […] die Zuständigkeit der staatlichen Gerichtsbarkeit nicht eigens kirchenrechtlich begründet hat. Die Justizgewährungspflicht hängt auch nicht davon ab, ob der Staat mit einer ihm ausdrücklich oder stillschweigend ‚angedienten‘ Jurisdiktion ausdrücklich ‚einverstanden‘ ist.“ Der Begriff des staatlichen Rechts ist weit zu verstehen und umfasst ggf. auch religionsgemeinschaftliches Recht (siehe oben aa], bb] und Friehe, JZ 2014, 954 [956]).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Ferner zeigt auch die Entstehungsgeschichte des § 135 Satz 2 BRRG, dass diese Vorschrift nicht im Sinne eines Angebots des staatlichen Rechtswegs gedacht war, sondern den Kirchen lediglich die Möglichkeit eröffnen sollte, für vermögensrechtliche Streitigkeiten kirchlicher Amtsträger den Rechtsweg zu den staatlichen Verwaltungsgerichten anstelle des bis dahin insofern vorgesehenen ordentlichen Rechtswegs zu wählen.132 Entgegen der vorherrschenden Meinung haben die Religionsgemeinschaften, zumindest die großen Kirchen, jene Möglichkeit durchweg auch tatsächlich genutzt, und zwar bereits dadurch, dass sie ihre Dienstverhältnisse dem Beamtenrechtsrahmen- bzw. Beamtenstatusgesetz oder dem Bundesbeamtengesetz „entsprechend“ geregelt haben. Eine solche Koppelung von § 135 Satz 2 Halbsatz 1 und Halbsatz 2 BRRG133 wird in Schrifttum134 und Judikatur135 zu Unrecht geleugnet. Deshalb trifft es auch nicht zu, dass die Kirche „von der Ermächtigung des § 135 Satz 2 BRRG“, den Rechtsweg zu den staatlichen Verwaltungsgerichten zu eröffnen, keinen Gebrauch gemacht habe136. dd) § 135 Satz 2 BRRG und die Prüfkompetenz staatlicher Gerichte Ist also „der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten […] in dienstrechtlichen Streitigkeiten zwischen Geistlichen und Kirchenbeamten und ihrer Religionsgesellschaft […] eröffnet, wenn und insoweit die Verletzung staatlichen Rechts geltend gemacht wird“137, so sind anschließend „Umfang und Intensität der Prüfung des Aktes der Religionsgesellschaft durch das staatliche Gericht“138 zu klären. Insofern vertritt das Bundesverwaltungsgericht nunmehr folgende, differenzierende Ansicht: „Das staatliche Gericht ist […] auf die Prüfung beschränkt, ob der Kläger durch eine Maßnahme seiner Religionsgesellschaft in einer subjektiven Rechtsposition verletzt ist, die ihm das staatliche Recht verleiht. Dies ist der Fall, wenn kirchliches Recht oder dessen fallbezogene Anwendung gegen eine staatliche Rechtsposition verstößt, die auch von der Religionsgesellschaft zu beachten ist. Die staatlichen Gerichte haben bei dieser Prüfung von demjenigen Verständnis des kirchlichen Rechts auszugehen, das die zuständigen kirchlichen Organe, insbesondere die kirchlichen Gerichte, vertreten. Die staatlichen Gerichte sind nur dann befugt, das autonom gesetzte Recht der Religionsgesellschaft auszulegen und an­

132

Siehe Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (280); Schenke, FS Faller, S. 133 (136). Anders nunmehr § 146 Satz 2 BBG: „oder“. 134 Siehe z. B. Maurer, FS Menger, S. 285 (301). 135 Siehe z. B. BVerwGE 28, 345 (347): Keine Korrelation. Deutlich auch VG Hamburg, KirchE 58, 87 (95). 136 So aber BVerwG, KirchE 53, 349 (352); Ehlers, JuS 1989, 364 (366, 368, 372); Kapischke, ZBR 2007, 235 (237); Pirson, HdbStKirchR2 II, S. 845 (872): „nur selten“. 137 BVerwGE 149, 139 (142); siehe oben cc). 138 BVerwGE 149, 139 (143). 133

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zuwenden, wenn und soweit die Religionsgesellschaft selbst diese Möglichkeit eröffnet (§ 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG i. V. m. § 135 Satz 2 BRRG).“139

Letzteres muss indes nicht etwa, wie suggeriert wird, ausdrücklich140  – beispielsweise in Form einer „Ermächtigung“141  – geschehen, sondern ist bereits dann – also in praxi regelmäßig – anzunehmen, wenn und soweit die Religionsgemeinschaft ihre Dienstverhältnisse den staatlichen Beamtengesetzen „entsprechend“ (§ 135 Satz 2 BRRG) geregelt hat. Schon dann besitzt religionsgemeinschaftliches Dienstrecht Geltung im säkularen Rechtskreis und sind die staatlichen Gerichte  – in den Worten des Bundesverwaltungsgerichts  – „befugt, das autonom gesetzte [Dienst-] Recht der Religionsgesellschaft […] anzuwenden“. Die oben zitierte und auf § 135 Satz 2 BRRG Bezug nehmende Einschränkung („wenn und soweit die Religionsgesellschaft selbst diese [staatliche Rechtsanwendungs-] Möglichkeit eröffnet“) zeigt, dass sich das nunmehr rechtsschutzfreundlichere Bundesverwaltungsgericht142 von seiner früheren, restriktiven Rechtsprechung („Angebotsthese“143) noch nicht hinreichend gelöst hat. Bedenklich erscheinen daher auch die weiteren höchstrichterlich vorgenommenen Einschränkungen: Habe die Religionsgemeinschaft die staatlichen Gerichte nicht „ermächtigt“, ihr in Frage stehendes Recht „selbst auszulegen und anzuwenden“144, so hätten die Gerichte zur Wahrung des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) „das Normverständnis der hierfür berufenen Organe der Religionsgesellschaften hinzunehmen“145. Der staatliche „Rechtsschutzauftrag“ sei dann  – eben um „dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht bei der gebotenen Güterabwägung […] Rechnung zu tragen“146 – „auf die Prüfung beschränkt, ob das Verständnis des autonom gesetzten Rechts, das den Entscheidungen der Religionsgesellschaften zugrunde liegt, mit der staatlichen Rechtsordnung vereinbar ist“147. Demgemäß sei der „Geltungsanspruch der staatlichen Rechtsordnung“ „auf die Beachtung wesentlicher

139 BVerwGE 149, 139 (143 f.). Für die Geltendmachung kirchengerichtlich zuerkannter Ansprüche auf Erstattung der Kosten eines kirchengerichtlichen Verfahrens ebenso BVerwG, NVwZ 2016, 453 (455), wonach „die staatlichen Gerichte nur dann zur Auslegung und Anwendung des autonomen Rechts berechtigt und verpflichtet sind, wenn sie die Religionsgesellschaft hierzu ermächtigt hat“. Kritisch Ehlers, ZevKR 61 (2016), 313 (318 f.); Friehe, JZ 2014, 954 (956). 140 So für § 127 BRRG explizit BVerwG, KirchE 53, 349 (352): Der „Rechtsweg zu den staatlichen Verwaltungsgerichten […] umfasst die Revisionsinstanz […] nur dann, wenn dies gemäß § 127 BRRG [vom kirchlichen Gesetzgeber] ausdrücklich angeordnet ist.“ 141 BVerwG, NVwZ 2016, 453 (455 f.) (siehe dazu oben Anm. 139). 142 Siehe oben bei und in Anm. 129. 143 Siehe oben bei und in Anm. 125. 144 BVerwG, NVwZ 2016, 453 (455 f.) (siehe dazu oben Anm. 139). 145 BVerwG, NVwZ 2016, 453 (456). Ebenso BVerwGE 149, 139 (143 f.). 146 BVerwGE 149, 139 (150). Zu jener Güterabwägung siehe oben Anm. 129. 147 BVerwG, NVwZ 2016, 453 (456), unter Bezugnahme auf BVerwGE 149, 139 (148) („mit staatlichem Recht vereinbar“).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Verfassungsgrundsätze beschränkt“148: Hierzu zählten die „Verfassungsprinzipien des Art. 79 Abs. 3 GG, das Willkürverbot und elementare rechtsstaatliche Anforderungen an das Verfahren der Entscheidungsfindung“149. Diese Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts gehen teilweise (scil. betreffend die Ermächtigung zur Auslegung) zu weit, teilweise (scil. den Prüfungsumfang betreffend)  nicht weit genug: Einer Auslegung kirchlichen Dienstrechts durch staatliche Gerichte steht in der Tat das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht entgegen. Indes darf ein staatliches Gericht jene Auslegung auch im Falle einer von der Religionsgemeinschaft ausgesprochenen „Ermächtigung“ nicht selbst vornehmen, sondern muss seiner Entscheidung das „Normverständnis“ – also die Auslegung – der „hierfür berufenen Organe der Religionsgesellschaft“ zugrunde legen. Ist das staatliche Gericht daher nie zur Auslegung befugt, so ist es doch – und zwar ebenfalls unabhängig vom Vorliegen einer „Ermächtigung“150 – stets befugt (und auch verpflichtet), das kirchliche Dienstrecht „anzuwenden“ und den darauf gestützten kirchlichen Dienstrechtsakt am einschlägigen staatlichen Recht zu messen, und zwar – nach Maßgabe des oben Dargelegten – umfassend, also nicht etwa beschränkt „auf die Beachtung wesentlicher Verfassungsgrundsätze“. e) Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts in der weltlichen Rechtsordnung kraft sozialgesetzlicher Vorschriften? Obschon bereits mit § 135 Satz 2 BRRG eine staatliche Rechtsvorschrift existiert, aufgrund derer korporierte Religionsgemeinschaften ein umfassendes öffentlich-rechtliches Dienstrecht mit normativer Allgemeinverbindlichkeit erlassen können, sei darauf hingewiesen, dass in einigen Teilbereichen des religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts dessen säkulare Außenrelevanz auch aus speziellen Bestimmungen mehrerer Bücher des Sozialgesetzbuchs folgt. So sind nach der bereits oben151 zitierten Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. Nr. 2 SGB VI in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei die „Beschäftigte[n] von Körperschaften […] des öffentlichen Rechts“, „wenn ihnen nach kirchenrechtlichen Regelungen“ eine „Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbs 148

BVerwG, NVwZ 2016, 453 (456). Weitergehend Ehlers, ZevKR 61 (2016), 313 (319). BVerwG, NVwZ 2016, 453 (456), unter Bezugnahme auf BVerwGE 149, 139 (150)  – wonach die „innerkirchlichen Entscheidungen von den staatlichen Gerichten lediglich daraufhin überprüft werden können, ob die in Art. 79 Abs. 3 GG umschriebenen elementaren Verfassungsprinzipien verletzt worden sind“  – und auf BGH, NJW 2000, 1555 (1556 [richtig: 1557]) – wonach die kirchliche Entscheidung „nicht willkürlich“ sein „oder gegen fundamentale Rechtsprinzipien“ verstoßen dürfe. 150 Zutreffend Ehlers, ZevKR 61 (2016), 313 (318), für eine Klage auf Erstattung von Kosten für ein kirchengerichtliches Verfahren. 151 Siehe d) bb) (2) (c). 149

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit

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fähigkeit und im Alter“ „gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist“. Parallele, wenngleich in ihren Formulierungen nicht ganz so deutliche Normen finden sich auch in anderen Büchern des Sozialgesetzbuchs.152 Mit diesen Vorschriften bringt der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck, dass religionsgemeinschaftliches Dienst-, namentlich Versorgungsrecht Geltung im weltlichen Rechtskreis besitzt, wenn und soweit die jeweilige „kirchenrechtliche Regelung“ den Vorschriften oder Grundsätzen des staatlichen Beamtenrechts „entspricht“. Ob das der Fall ist, beurteilt sich nach Maßgabe des oben153 zur Auslegung des § 135 Satz 2 BRRG Dargelegten. Mithin bestätigen jene sozialversicherungsgesetzlichen Vorschriften das soeben gefundene Ergebnis, wobei sie in ihren Regelungsbereichen die öffentlich-rechtliche Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts vorrangig begründen, also insoweit leges speciales gegenüber § 135 Satz 2 BRRG sind. f) Ergebnis § 135 Satz 2 BRRG und sozialversicherungsgesetzliche Vorschriften, nicht aber Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3, 5 Satz 1 WRV oder Staatskirchenverträge, vermitteln religionsgemeinschaftlichem Dienstrecht  – sofern es auch den Anforderungen des Rechtlichkeitsprinzips154 genügt  – normative Verbindlichkeit im säkularen Rechtskreis.

C. Die Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften Existiert Dienstrecht, dem nach Maßgabe von § 135 Satz 2 BRRG normative Wirkung in der weltlichen Rechtsordnung zukommt, so muss die jenes Dienstrecht setzende Religionsgemeinschaft naturgemäß auch in der Lage sein, dieses Dienstrecht anzuwenden, also zur Grundlage öffentlich-rechtlicher Dienst- und Treue­ verhältnisse zu machen. Dies wiederum bedeutet notwendigerweise, dass jene Religionsgemeinschaft Dienstherrnfähigkeit besitzt.

152 Siehe § 27 Abs. 1 Nr. 2 SGB III, § 6 Abs. 1 Nr. 4 SGB V. Durch Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen wird nach Ansicht von Richardi, Arbeitsrecht, § 8 Rn. 15, § 15 Rn. 58 (mN zur Gegenansicht in Fußnote 98, 101), eine Rechtsetzungsbefugnis nicht übertragen. 153 Siehe d) bb) (2). 154 Siehe dazu unten § 16 B. III. 2. b) aa) (2) (d). Demgemäß bedarf es insbesondere einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung des religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts. Die Bekanntmachung in einem kirchlichen Amtsblatt ist ausreichend, da die vom Dienstrecht betroffenen Bürger als kirchliche Beamte und Geistliche Zugang zum kirchlichen Amtsblatt und damit eine „angemessene Möglichkeit der Kenntnisnahme von dem Inhalt des Gesetzes“ (BVerwG, NVwZ 1990, 359) haben; siehe dazu unten § 16 B. III. 2. b) aa) (3).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

I. Die Rechtsgrundlage der Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften Wie schon die Allgemeinverbindlichkeit religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts so beruht auch die Dienstherrnfähigkeit rechtskonstruktiv auf § 135 Satz 2 BRRG155. Diese Regelung setzt das Recht korporierter Religionsgemeinschaften, eigene Beamte zu haben, nicht nur stillschweigend voraus, sondern begründet es. § 135 Satz 2 BRRG erweist sich mangels anderweitiger Rechtsgrundlagen156 mithin erneut als konstitutiv und besitzt entgegen der vorherrschenden Meinung keine nur deklaratorische Bedeutung. Denn sonstige staatliche Vorschriften, die als rechtliches Fundament der Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften taugen, sind nicht ersichtlich: Aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV kann die Dienstherrnfähigkeit ebenso wenig abgeleitet werden157 wie aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV. Demgegenüber ist das Schrifttum nahezu einhellig158 der Ansicht, es bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der verfassungsrechtlichen Garantie des Körperschaftsstatus und der Dienstherrnfähigkeit: Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV soll als verfassungsrechtliche Ermächtigungsnorm159 bzw. Rechtsgrundlage160 die Dienstherrnfähigkeit begründen161, sie den Religionsgemeinschaften geben162 bzw. anbieten163 und zugleich verfassungskräftig gewährleisten164. Die

155 Bzw. § 146 Satz 2 BBG. Zutreffend Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S.  83 Anm.  233: „einfachgesetzliche Einräumung der Dienstherrnfähigkeit in §  135 Satz 2 BRRG“. 156 Siehe indes auch die oben in Anm. 49 nachgewiesenen Kirchenverträge, wonach die Kirche und deren Gemeinden „Dienstherren nach öffentlichem Recht“ sind. 157 A. A. Bock, Der kirchliche Dienst, S.  531 (549 ff.); ders., Das für alle geltende Gesetz, S. 262 ff. Dagegen Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 292 f. 158 A. A. Bock, Der kirchliche Dienst, S.  531 (549 ff.); ders., Das für alle geltende Gesetz, S. 262 ff.; Renck, RSG 6 (2005), 97 (112, 114, 120), dem zufolge die Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften schlechthin „rechtsgrundlagenlos“ sei. 159 v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 99. 160 Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 288 ff.; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 92. 161 Frank, EssG 10 (1976), 9 (23, 36). Ähnlich Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (274); ders., JuS 1989, 364 (367); Maurer, FS Menger, S. 285 (296). 162 v. Tiling, FS Listl, S. 893 (901). 163 v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (280 Anm. 8); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (176 Anm. 17); Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (43); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 114, 115 Anm. 30; ders., ZevKR 15 (1970), 20 (42). 164 v. Campenhausen, ÖAKR 20 (1969), 173 (174, 193); Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (281); Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 490 Anm. 1; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 286 ff.; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 367; Kapischke, ZBR 2007, 235 (235); Magen, Körperschaftsstatus, S. 206 f.; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 89 f.; Schenke, FS Faller, S. 133 (138); de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (453); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 130, 158.

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit

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Dienstherrnfähigkeit wird als verfassungsrechtliche Position165 mit anderen Worten direkt aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV gefolgert166, ja man stellt bisweilen kurzerhand fest, „den korporierten Religionsgemeinschaften [stehe] die Dienstherrnfähigkeit zu (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV)“167, und erweckt so den Eindruck, als könne diese Aussage in jener Verfassungsnorm ohne Weiteres nachgelesen werden. Das Schrifttum bemüht zur Herleitung der Dienstherrnfähigkeit neben Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV auch den dort garantierten Körperschaftsstatus: Die Dienstherrnfähigkeit soll Eigenschaft,168 Bestandteil169 und Ausfluss170 bzw. Folge171 des Körperschaftsstatus sein, mit ihm zuerkannt,172 verbunden173 und garantiert174 sein, in ihm verwurzelt,175 enthalten176 bzw. verankert177 165

Hübner, Pfarrer in der Sozialversicherung, S. 146. v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 258; Preuß, in: Denninger (Hrsg.), GG, Art. 140 Rn. 49; de Wall, ZevKR 49 (2004), 369 (375); H. Weber, ZevKR 22 (1977), 346 (365). Siehe auch Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 103. 167 Schilberg, ZevKR 36 (1991), 42 (42). Ebenso Jurina, Das Dienst- und Arbeitsrecht, S. 51: „Dienstherrnfähigkeit der Kirchen nach Art.  137 Abs.  5 WRV“; Richardi, Arbeitsrecht, § 2 Rn. 1, für „die Befugnis, Dienstverhältnisse öffentlich-rechtlich zu begründen (Art. 137 Abs. 5 WRV)“, und § 5 Rn. 1, wonach die Kirchen „Dienstherrnfähigkeit haben (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV)“. 168 Zacharias, NVwZ 2007, 1257 (1260). 169 v. Campenhausen, ZevKR 18 (1973), 236 (246); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  118 f., 121; Ule, VSSR 1 (1973), 1 (28); H.  Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 114 Anm. 26, S. 130; ders., ZevKR 22 (1977), 346 (362 f., 401). I. E. ebenso Magen, Körperschaftsstatus, S. 206 f.: „Kern“. 170 Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 6/38; Mückl, HStR VII, § 160 Rn. 39; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 119; Voll, Handbuch, S. 71, 264. 171 BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358); v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 79; Frank, HdbStKirchR1 I, S. 669 (681, 702); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  291; Hollerbach, HStR VI, § 139 Rn.  42; Mahrenholz, Die Kirchen in der Gesellschaft, S. 37. 172 Classen, Religionsrecht, Rn. 315; Frank, HdbStKirchR1 I, S. 669 (681). Ähnlich BVerwG, NVwZ 2016, 453 (455); v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 106; Heimerl/ Pree, Handbuch, Rn. 6/510; Hillgruber, NVwZ 2001, 1347 (1351); Jurina, Das Dienst- und­ Arbeitsrecht, S. 64. 173 BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358); VG München, ZevKR 29 (1984), 628 (630); v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S.  101; Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn. 194; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 291; Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 133; Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 129; Kapischke, ZBR 2007, 235 (235); P.  Kirchhof, HdbStKirchR2  I, S.  651 (671); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 90; Richardi, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 17; Ruppel, FS Michaelis, S. 267 (268); Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1288; Tillmanns, DÖV 1999, 441 (444); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 297; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 14 Rn. 3; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 589; Zacharias, NVwZ 2007, 1257 (1260). 174 Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  56; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 251; Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 107; H. Weber, JuS 1997, 113 (115). 175 Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 153. 176 Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (270); Jurina, Der Rechtsstatus, S. 126, 130; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 121. 177 Listl, DÖV 1989, 409 (416). 166

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2. Teil: Körperschaftsrechte

sein, sich aus ihm ergeben,178 von ihm abhängen,179 mit ihm einhergehen,180 an ihn geknüpft sein181 usw. usw.182 Die mutmaßlich körperschaftsunmittelbare183 Dienstherrnfähigkeit wird als Körperschaftsrecht184 angesehen, ja sogar als „Rechtfertigungsgrund für den öffentlich-rechtlichen [Körperschafts-] Status der Kirchen“185. Es ist wohl kaum eine Formulierung denkbar, die zur Umschreibung der mutmaßlichen Beziehung zwischen Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit noch nicht verwendet wurde. Begründungen sucht man indes vergebens. Mit dem bloßen Hinweis auf den Körperschaftsstatus kann und darf es jedoch auch hier sein Bewenden nicht haben, zumal, wie bereits § 2 Nr. 2 BeamtStG und § 121 Nr. 2 BRRG zeigen, öffentlich-rechtliche Körperschaften nicht schon per se dienstherrnfähig sind. Auch die Entstehungsgeschichte des Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV sowie dessen Auslegung durch das Weimarer Schrifttum sprechen nicht für eine verfassungsrechtliche Verortung der Dienstherrnfähigkeit in Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV.186 Tatsächlich besteht eine Verbindung zwischen den beiden fraglichen Rechtsinstituten nur insofern, als wegen § 135 Satz 2 BRRG ausschließlich korporierte Religionsgemeinschaften, nicht aber deren privatrechtlich organisierte Trabanten,187 umso weniger nichtkorporierte Religionsgemeinschaften Dienstherrnfähigkeit besitzen können. Die Innehabung des Körperschaftsstatus ist mithin eine zwar notwendige, aber angesichts § 135 Satz 2 BRRG nicht hinreichende Voraussetzung der Dienstherrnfähigkeit von Religionsgemeinschaften.

178 Muckel, in: BKGG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 98; Pagels, JuS 1996, 790 (793); Ule, VSSR 1 (1973), 1 (27). Siehe auch Schenke, FS Faller, S. 133 (138). 179 Mikat, HdbVerfR, § 29 Rn. 23. 180 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 119. 181 Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 159. 182 Siehe ferner BVerfGE 102, 370 (371); 139, 321 (323, 350); VG Berlin, NVwZ 1995, 513 (513 ff.); Ebers, Staat und Kirche, S. 204, 399; Frank, ZevKR 10 (1963/64), 264 (298); ­Gebhard, WRV, Art.  129 Anm.  2 (S.  488); Giese, AöR 46 (1924), 1 (46 f.); dens., WRV, Art. 137 Nr. 6 (S. 293); E. R. Huber, Verträge, S. 162; Scheuner, ZevKR 6 (1957/58), 1 (24). 183 Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 291. 184 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 218 f.; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 251 f.; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 279; Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 239 ff.; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 83 f.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 90, 96, 111, 197; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 89 f.; Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 107; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 297. 185 So v. Campenhausen, ZevKR 18 (1973), 236 (246). 186 Siehe oben § 2 B., C. Siehe aber auch das oben in Anm. 182 nachgewiesene Weimarer Schrifttum. 187 Zutreffend Frank, ZevKR 10 (1963/64), 264 (284); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 6/515. Wohl aber können auch öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtungen korporierter Religions­ ge­meinschaften Beamte beschäftigen; siehe v.  Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (295 f.), und z. B. § 2 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Verleihung der Rechtsstellung einer Anstalt des öffentlichen Rechts an den Erzbischöflichen Schulfonds Köln v. 4.2.2014 (GV. NRW. S. 105): „Der ‚Erzbischöfliche Schulfonds Köln‘ kann Kirchenbeamte ­haben.“

§ 4 Körperschaftsstatus und Dienstherrnfähigkeit

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Das Recht korporierter Kirchen, eigene Beamte zu haben, ergibt sich ferner weder aus der staatskirchenvertraglichen Anerkennung des kirchlichen Dienstes als öffentlicher Dienst188 noch aus dem gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG fortgeltenden § 121 Nr. 2 BRRG. Nach dieser Vorschrift besitzen „Körperschaften […] des öffentlichen Rechts, die dieses Recht [scil. die Dienstherrnfähigkeit] im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes [scil. am 1. September 1957] besitzen“, weiterhin Dienstherrnfähigkeit. Öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften können entgegen einer bisweilen vertretenen Ansicht189 diesen dienstherrnfähigen Körperschaften schon deshalb nicht zugerechnet werden, weil das Beamtenrechtsrahmengesetz, also auch dessen § 121, gemäß § 135 Satz 1 BRRG für korporierte Reli­gionsgemeinschaften keine Geltung beansprucht. Schließlich beruht die Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften auch nicht (nur) auf Gewohnheitsrecht.190 II. Das Wesen der Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften Wie bereits dargelegt, überträgt der Staat den Religionsgemeinschaften, indem er sie durch § 135 Satz 2 BRRG zur Setzung öffentlich-rechtlichen Dienstrechts mit normativer Außenwirkung ermächtigt, keine Hoheitsbefugnisse. Korporierte Religionsgemeinschaften üben bei Erlass autonomen Dienstrechts keine staatsabgeleitete öffentliche Gewalt i. S. von Art. 19 Abs. 4 GG aus.191 Entsprechendes muss auch für die rechtliche Qualifizierung der in Anwendung des religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts ausgeübten Dienstherrnfähigkeit gelten. Sie ist kein „aus der Staatsgewalt abgeleitetes hoheitliches Recht der Religionsgemeinschaften“192; sie ist nicht Ausdruck „echter staatlicher Belei-

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Es sei denn, der Staatskirchenvertrag stellt darüber hinaus explizit fest, dass die Kirchen „Dienstherren nach öffentlichem Recht“ sind (für Nachweise siehe oben Anm. 49). A. A. – die Dienstherrnfähigkeit folge aus der fraglichen staatskirchenvertraglichen Anerkennung  – die oben in Anm. 43 ff. Genannten sowie Anke, Die Neubestimmung, S. 74, 382. 189 VG Berlin, NVwZ 1995, 513 (513); v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 219 mit Anm. 97; Listl, DÖV 1989, 409 (412); Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 102; Rüfner, HdbStKirchR2 II, S. 1081 (1098). 190 So aber i.E. Classen, Religionsrecht, Rn.  315; Pirson, HdbStKirchR2 II, S.  845 (858); Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 558 f., 589. Siehe auch BVerwGE 105, 117 (119 f.): Die Dienstherrnfähigkeit ergebe sich „aus dem Herkommen“. 191 Siehe oben B. II. 2. d) aa) (2). 192 So aber Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S.  50, 52. Ebenso Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  289. Zutreffend hingegen Magen, Körperschaftsstatus, S. 111, 197, wonach die „Dienstherrenfähigkeit ohne Inanspruchnahme staatlicher Hoheitsgewalt auskomm[t]“. Bei Körperschaften der mittelbaren Staatsverwaltung ist die Dienstherrnfähigkeit hingegen aus der Staatsgewalt abgeleitet.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

hung“193. Die Wahrnehmung der den korporierten Religionsgemeinschaften zustehenden Dienstherrnfähigkeit erfolgt nicht „in Ausübung staatlicherseits verliehener Hoheitsbefugnisse“ bzw. „öffentlicher Gewalt i. S. von Art. 19 Abs. 4 GG“194. Da die öffentlich-rechtliche Form des religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts auf staatlicher Delegation beruht, kann die unter Zugrundelegung jenes Dienstrechts praktizierte Dienstherrnfähigkeit aber durchaus als staatlich verliehenes Recht195 angesehen werden.

D. Ergebnis Die Geltung religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts im weltlichen Rechtskreis und die Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften beruhen auf § 135 Satz 2 BRRG bzw. § 146 Satz 2 BBG. Darin ermächtigt der Staat die Religionsgemeinschaften, sich zur Ordnung ihrer Dienstverhältnisse rein formal des öffentlichen Rechts zu bedienen. Die Wahrnehmung der Dienstherrnfähigkeit erfolgt nicht in Ausübung staatlich-öffentlicher Gewalt.

193 So aber Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  279 mwN, S.  289 ff., 441 f.; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 92. Zutreffend hingegen de Wall/­ Muckel, Kirchenrecht, § 25 Rn. 29 Anm. 49. 194 So aber Schenke, FS Faller, S. 133 (138), und die oben in Anm. 58 ff. Genannten. 195 So v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (280 Anm. 8); Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (281); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 289; Jurina, Das Dienstund Arbeitsrecht, S.  64; Kästner, Staatliche Justizhoheit, S.  121; Pirson, HdbStKirchR2  II, S. 845 (869); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 114 Anm. 26, S. 115; ders., ZevKR 22 (1977), 346 (362 f., 392, 399, 404). A. A. Evers, ZevKR 25 (1980), 173 (185); M. Heckel, FS Lerche, S. 213 (229); Robbers, FS M. Heckel, S. 411 (417). A. A. auch Schmidt-Eichstaedt, Der Staat 1982, 423 (433 f., 440): Die Dienstherrnfähigkeit dürfe „nicht an Organisationen außerhalb des staatlichen Aufgabenbereichs [wie z. B. Kirchen] verliehen werden“.

§ 5 Körperschaftsstatus und Disziplinargewalt A. Einführung Als Gegenstück1, Korrelat2 bzw. Teil3 der Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften wird vom Schrifttum die Disziplinargewalt angesehen. Sie soll den gegen religionsgemeinschaftliche Beamte und Seelsorger verhängten Disziplinarmaßnahmen korporierter Religionsgemeinschaften Wirkung auch im weltlichen Rechtskreis beilegen. Den Besitz jener Disziplinargewalt führt man einhellig auf die Innehabung des religionsgemeinschaftlichen Körperschaftsstatus sowie auf dessen verfassungsrechtliche Gewährleistung (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV) zurück. Die in der Literatur gemeinhin festzustellende Fixierung auf den schillernden Terminus der „Disziplinargewalt“ verdeckt jedoch, dass rechtskonstruktiv zwei Dinge unterschieden werden müssen – nämlich einerseits das Disziplinarrecht und andererseits die auf dessen Grundlage erlassenen Disziplinarmaßnahmen. Hinsichtlich beider Gesichtspunkte stellt sich die Frage nach ihrer säkular-rechtlichen Außenrelevanz. Ebenso wie zwischen religionsgemeinschaftlichem Dienstrecht und der in dessen Anwendung ausgeübten Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften rechtssystematisch zu differenzieren ist, müssen auch das religionsgemeinschaftliche Disziplinarrecht und die aufgrund dieses Rechts getroffenen Disziplinarmaßnahmen korporierter Religionsgemeinschaften jeweils gesondert betrachtet werden. Nur dann erschließt sich, ob und inwieweit Disziplinarrecht bzw. Disziplinarmaßnahmen von Religionsgemeinschaften Bedeutung im weltlichen Rechtskreis zukommt.

1 Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S.  206; H.  Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 119. Siehe auch („Folge“) Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 86; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 300. 2 Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 133. 3 Frank, HdbStKirchR1 I, S. 669 (681 Anm. 64); Magen, Körperschaftsstatus, S. 31; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 123.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

B. Existenz allgemeinverbindlichen Disziplinarrechts als normative Grundlage religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen? I. Staatliches Disziplinarrecht als normative Grundlage religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen? Die Disziplinargesetze von Bund und Ländern scheiden als normative Grundlage der Verhängung disziplinarischer Maßnahmen korporierter Religionsgemeinschaften von vornherein aus. Ebenso wie die staatlichen Beamtengesetze beanspruchen auch die staatlichen Disziplinargesetze keine Geltung für Dienstverhältnisse religionsgemeinschaftlicher Amtsträger. II. Religionsgemeinschaftliches Disziplinarrecht als normative Grundlage religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen? 1. Der Erlass religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts als eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV Da jede Religionsgemeinschaft frei darüber befinden kann, welche Pflichten ihre Bediensteten im Einzelnen haben, und sie diesen Pflichtenbereich durch Setzung eigenen Rechts zu regeln vermag, muss sie konsequenterweise auch in der Lage sein, die Bediensteten zur Pflichterfüllung anzuhalten und Pflichtverstöße rechtlich zu sanktionieren, was die Befugnis zur Schaffung eines eigenen Disziplinarrechts einschließt. Bei alldem handelt es sich um eigene Angelegenheiten i. S. von Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV.4 Dem religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrecht unterfällt jedoch nicht nur die rechtliche Ordnung geistlicher Zuchtmaßnahmen, sondern der gesamte Bereich des Dis­ ziplinar­ wesens. Neben Lehrbeanstandungsverfahren, in denen Lehrmeinungen auf ihre theologische Vereinbarkeit mit den Bekenntnisgrundlagen der jeweiligen (evangelischen) Kirche überprüft werden, zählen auch die an das staatliche Disziplinarrecht angelehnten, quasi „klassischen“ Disziplinarverfahren, mittels derer Dienstvergehen religionsgemeinschaftlicher Beamter und Seelsorger untersucht und geahndet werden, zu den eigenen Angelegenheiten einer jeden Religionsgemeinschaft.

4 BVerfG, NVwZ 1985, 105; Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (292); Hesse, Der Rechtsschutz, S. 143.

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2. Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts in der weltlichen Rechtsordnung? Das von den Religionsgemeinschaften erlassene (Disziplinar-) Recht besitzt Verbindlichkeit zunächst einmal nur im religionsgemeinschaftlichen Rechtskreis. Weder Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV noch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. der Körperschaftsstatus vermitteln dem religionsgemeinschaftlichen Innenrecht normative Geltung in der säkularen Rechtsordnung.5 Die im Schrifttum zumeist als selbstverständlich betrachtete Außenrelevanz religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts kann ferner auch nicht auf staatskirchenvertragliche Regelungen zurückgeführt werden. Durch die vertragliche Qualifizierung des kirchlichen Dienstes als „öffentlicher Dienst“ wird eine weltlich-rechtliche Geltung religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts ebenso wenig bewirkt wie durch Vertragsnormen6, denen zufolge in förmlichen Disziplinarverfahren gegen Geistliche und Kirchenbeamte die kirchlichen Disziplinargerichte berechtigt sind, Zeugen zu vereidigen, und die staatlichen Amtsgerichte verpflichtet sind, kirchlichen Rechtshilfeersuchen stattzugeben. Diese Aussagen geben nicht hinreichend klar zu erkennen, ob bzw. dass der Staat die Allgemeinverbindlichkeit religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts billigt. Die zitierten Vertragsregelungen genügen nicht den Bestimmtheitsanforderungen, die an eine Rechtsetzungsautonomie übertragende Norm zu stellen sind. Anders liegen die Dinge bei § 135 Satz 2 BRRG. Der Staat überlässt es den korporierten Religionsgemeinschaften, die Rechtsverhältnisse ihrer Beamten und Seelsorger dem Beamtenrechtsrahmengesetz bzw. dem Beamtenstatusgesetz7 oder dem Bundesbeamtengesetz8 „entsprechend“ zu regeln und damit die den staatlichen Verwaltungsrechtsweg betreffenden §§ 126 f. BRRG für anwendbar zu erklären. Damit bringt der Staat – wie bereits dargelegt – zum Ausdruck, dass religionsgemeinschaftlichem Dienstrecht (öffentlich-rechtliche)  Wirksamkeit vor staatlichen Verwaltungsgerichten, ergo im gesamten weltlichen Rechtskreis zukommt, wenn und soweit jenes Dienstrecht dem Beamtenrechtsrahmen- bzw. Beamtenstatusgesetz oder dem Bundesbeamtengesetz „entspricht“. Das kann der Fall sein nicht nur bei – den Beamtengesetzen von Bund und Ländern entlehntem – religionsgemeinschaftlichem Dienstrecht im engeren Sinne, sondern auch beim Disziplinarrecht. Korporierte Religionsgemeinschaften ordnen ihr Disziplinarwesen „entsprechend“ den in Frage stehenden Beamtengesetzen, wenn und soweit sie die Verfolgung von Dienstvergehen den staatlichen Disziplinargesetzen vergleichbar regeln. Dann nämlich machen die Religionsgemeinschaften von der in § 135 Satz 2 BRRG i. V. m. § 47 BeamtStG9 und in § 146 Satz 2 i. V. m. § 77 BBG ausgesproche 5

Siehe oben § 4 B. II. 2. a), b). Siehe die unten in § 10 Anm. 22–24 nachgewiesenen Normen sowie Art. 24 KV SN. 7 Siehe oben § 4 Anm. 51. 8 Siehe § 146 Satz 2 BBG. 9 Zu dieser Verknüpfung siehe oben § 4 Anm. 51. 6

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2. Teil: Körperschaftsrechte

nen staatlichen Ermächtigung10, öffentlich-rechtliches Disziplinarrecht zu setzen, Gebrauch. Zwar enthalten § 47 Abs. 1, 2 BeamtStG und § 77 Abs. 1, 2 BBG nur einen Teil des materiellen Disziplinarrechts. Doch eröffnen diese Vorschriften jeweils in ihrem dritten Absatz mit einem Verweis auf die Disziplinargesetze den Weg zum übrigen materiellen sowie zum formellen Disziplinar(verfahrens)recht. a) Wesen der gesetzgeberischen Entscheidung in § 135 Satz 2 BRRG i. V. m. § 47 BeamtStG Durch § 135 Satz 2 BRRG bzw. § 146 Satz 2 BBG verleiht der Staat den korporierten Religionsgemeinschaften nicht nur dienstrechtliche, sondern in Verbindung mit § 47 BeamtStG bzw. § 77 BBG gleichzeitig auch disziplinarrechtliche Autonomie, also die Fähigkeit, verbindliche Normen objektiven, öffentlichen Disziplinarrechts zu setzen. Auf staatlicher Delegation beruhen die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur und mit ihr die säkulare Außenwirksamkeit des religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts. Der Staat erklärt in § 135 Satz 2 BRRG i. V. m. § 47 BeamtStG und in § 146 Satz 2 i. V. m. § 77 BBG sein Einverständnis, dass die korporierten Religionsgemeinschaften sich bei der Ordnung ihrer Disziplinarverfahren rein formal des öffentlichen Rechts bedienen. Insoweit gilt das oben11 zur Bedeutung des § 135 Satz 2 BRRG für das religionsgemeinschaftliche Dienstrecht Dargelegte sinngemäß. Somit üben korporierte Religionsgemeinschaften entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht auch „im Bereich des Dis­zipli­ nar­rechts“ keine „staatsabgeleitete öffentliche Gewalt […] im Sinne des Art. 19 Abs.  4 GG aus“12. Der Bundesgesetzgeber stellt den Religionsgemeinschaften die öffentlich-rechtliche Handlungsform zur Verfügung, nicht aber wesensmäßig davon zu unterscheidende zwangsbewehrte staatliche Hoheitsbefugnisse, derer die ­Religionsgemeinschaften zur Ausgestaltung ihres Disziplinarwesens auch gar nicht bedürfen. Mangels sonstiger staatlicher Rechtsvorschriften, die dem religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrecht Geltung im säkularen Rechtskreis vermitteln, besitzen § 135 Satz 2 BRRG i. V. m. § 47 BeamtStG und § 146 Satz 2 i. V. m. § 77 BBG als einzig in Betracht kommende Rechtsgrundlagen auch insofern konstitutive Bedeutung.

10 Als „Ermächtigung“ auch zum „Erlass dienststrafrechtlicher Regelungen in Form von […] Disziplinargesetzen“ wird § 135 Satz 2 BRRG zutreffend angesehen von Obermayer, ZevKR 18 (1973), 247 (253), wenngleich § 45 BRRG a. F. (= § 47 BeamtStG) ausgeblendet bleibt. 11 Siehe § 4 B. II. 2. d). 12 So aber H. Weber, NJW 1967, 1641 (1646). Ebenso ders., NJW 1989, 2217 (2227).

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b) Voraussetzung und Umfang der Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts in der weltlichen Rechtsordnung Indem es der Staat den korporierten Religionsgemeinschaften überlässt, die Rechtsverhältnisse ihrer Beamten und Seelsorger dem Beamtenrechtsrahmen- bzw. Beamtenstatusgesetz oder dem Bundesbeamtengesetz „entsprechend“ zu regeln und damit den Verwaltungsrechtsweg zu eröffnen (§ 135 Satz 2 BRRG, § 146 Satz 2 BBG), gibt er zu erkennen, dass religionsgemeinschaftlichem Dienst- einschließlich Disziplinarrecht säkulare Relevanz namentlich vor staatlichen Gerichten zukommt, wenn und soweit es diesen Gesetzen (und dem Rechtlichkeitsprinzip13) „entspricht“. In Fortentwicklung der obigen Ausführungen zum religionsgemeinschaftlichen Dienstrecht bedeutet dies jedoch nicht, dass jenes religionsgemeinschaftliche Disziplinarrecht, soll es allgemeinverbindlich gelten, mit allen Einzelregelungen des § 47 Abs. 1, 2 BeamtStG bzw. des § 77 Abs. 1, 2 BBG und der – jedenfalls in den Grundzügen übereinstimmenden – Disziplinargesetze von Bund und Ländern völlig deckungsgleich zu sein hat. Eine derartige Forderung würde in das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften unzulässig eingreifen. Die spezifisch theologisch geprägten Elemente des Disziplinarwesens müssen, insbesondere soweit kirchliche Lehrbeanstandungsverfahren betroffen sind, von vornherein ausgeklammert bleiben. Hinsichtlich der davon oft nur schwer abgrenzbaren nicht primär bekenntnismäßig motivierten, quasi weltlichen Elemente des religionsge­ meinschaftlichen Disziplinarwesens setzt die Bejahung der normativen Außenwirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts keineswegs voraus, dass jenes Recht mit dem staatlichen Disziplinarrecht in allen Details kongruent ist. Wohl aber muss das religionsgemeinschaftliche Disziplinarrecht, soll es sich um den betreffenden Beamtengesetzen „entsprechendes“, mithin öffentlich-rechtliches Disziplinarrecht handeln, „unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ geregelt sein. Zu diesen Grundsätzen gehört die Existenz eines geordneten Disziplinarrechtswegs.14 Auch insofern gilt das zur Bedeutung des Art. 33 Abs. 5 GG für das religionsgemeinschaftliche Dienstrecht bereits Dargelegte15 sinngemäß. Somit muss das religionsgemeinschaftliche Disziplinarrecht in materieller Hinsicht die zu ahndenden Dienstvergehen wenigstens generalklauselartig – „entsprechend“ § 47 Abs. 1, 2 BeamtStG bzw. § 77 Abs. 1, 2 BBG – umschreiben und ferner alle in Betracht kommenden Disziplinarmaßnahmen aufzählen. Darüber hinaus hat der religionsgemeinschaftliche Gesetzgeber in formeller Hinsicht ein geordnetes, d. h. förmliches Disziplinarverfahren zu gewährleisten, ­mithin einschlägiges Prozessrecht zu erlassen. Anderenfalls kann das religionsge­ meinschaftliche Disziplinarrecht nicht als weltlich verbindliches öffentliches Recht, das den in Frage stehenden Beamtengesetzen „entspricht“, qualifiziert werden. 13

Siehe oben § 4 B. II. 2. f) und unten § 16 B. III. 2. b) aa) (2) (d). Siehe Frank, HdbStKirchR1 I, S. 669 (701). Siehe auch Art. 129 Abs. 2 WRV. 15 Siehe oben § 4 B. II. 2. d) bb) (2) (a). 14

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2. Teil: Körperschaftsrechte

C. Wirksamkeit religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen in der weltlichen Rechtsordnung Existiert religionsgemeinschaftliches Disziplinarrecht, dem nach Maßgabe von § 135 Satz 2 BRRG, § 47 BeamtStG bzw. § 146 Satz 2 i. V. m. § 77 BBG normative Geltung im säkularen Rechtskreis zukommt, so muss die jenes Disziplinarrecht setzende Religionsgemeinschaft naturgemäß auch in der Lage sein, dieses Recht durch Verhängung disziplinarischer Maßnahmen anzuwenden. Wie eingangs dargelegt, ist zwischen religionsgemeinschaftlichem Disziplinarrecht und den auf dessen Grundlage erlassenen Disziplinarmaßnahmen rechtskonstruktiv zu unterscheiden, und zwar auch hinsichtlich der säkular-rechtlichen Geltung: Rechtsgrund und Umfang der Außenwirksamkeit sind für religionsgemeinschaftliches Disziplinarrecht und religionsgemeinschaftliche Disziplinarmaßnahmen je gesondert zu ermitteln. I. Grundlage der Wirksamkeit religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen in der weltlichen Rechtsordnung Nach vorherrschender Meinung beruht die säkulare Geltung religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen auf der den korporierten Religionsgemeinschaften mutmaßlich zustehenden „Disziplinargewalt“. Diese soll disziplinarischen Maßnahmen der Kirchen „Wirkung in der weltlichen Rechtssphäre“ beilegen.16 Die Innehabung jener Disziplinargewalt wiederum führt man auf Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. den dort garantierten Körperschaftsstatus zurück. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV wird als Grundlage17 und verfassungskräftige Gewährleistung18 der Disziplinargewalt angesehen. Jene Rechtsmacht soll mit dem Körperschaftsstatus einhergehen19 bzw. Ausfluss20 resp. Inhalt21 dieses Status 16 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  225. Ebenso v.  Campenhausen, Münchener Gutachten, S.  126; ders./de Wall, Staatskirchenrecht, S.  257; Ebers, Staat und Kirche, S.  331 f.; Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S.  171; Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn.  244; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  140 GG/Art.  137 WRV Rn.  86; Muckel, Der Staat 38 (1999), 569 (576); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 123; H. Weber, ZevKR 22 (1977), 346 (388). 17 Siehe Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 208. 18 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S.  490 Anm.  1; Kästner, in: BK, Art.  140 Rn. 367; Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 208; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 130, 158; ders., ZevKR 17 (1972), 386 (399). Siehe ferner Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 56; Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 107. 19 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 119. 20 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 118 f.; Voll, Handbuch, S. 71; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 119. Ähnlich Pagels, JuS 1996, 790 (793). 21 H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 130. Ähnlich Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (41); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 118 f.

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sein.22 Man nimmt an, der Staat habe den Kirchen die fragliche Disziplinargewalt durch Verleihung des Körperschaftsstatus übertragen.23 Jene Diszi­pli­nar­gewalt wird demgemäß als staatlich eingeräumtes24 Körperschaftsrecht25 bzw. als aus der Staatsgewalt abgeleitetes Hoheitsrecht26 angesehen, aufgrund dessen die Kirche „öffentliche Gewalt“27 i. S. von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ausübe. Diesem Verständnis ist in Weiterführung des oben28 Dargelegten entgegenzuhalten, dass Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV und der Körperschaftsstatus vom Schrifttum auch insofern überstrapaziert werden. Wie schon die normative Allgemeinverbindlichkeit des religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts so beruht auch die säkular-rechtliche Relevanz religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen rechtskonstruktiv allein auf § 135 Satz 2 BRRG bzw. § 146 Satz 2 BBG. Durch diese Rechtsvorschriften verleiht der Staat den korporierten Religionsgemeinschaften die Rechtsmacht, Disziplinarmaßnahmen öffentlichrechtlicher Art zu erlassen. Lediglich jene öffentlich-rechtliche Natur und mit ihr die weltliche Außenwirksamkeit religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen fußen auf staatlicher Delegation. Korporierte Religionsgemeinschaften üben bei „disziplinarrechtlichen Eingriffen in das Dienstverhältnis ihrer Geistlichen und Kirchenbeamten“ keine „öffentlich-rechtliche Gewalt im Sinne der staatlichen Rechtsordnung“ aus.29 Der Bundesgesetzgeber stellt den Religionsgemeinschaften lediglich die öffentlich-rechtliche Handlungsform zur Verfügung, nicht aber 22

Siehe ferner v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S.  126: „Den Kirchen steht auf Grund ihres Korporationsstatus […] auch die Disziplinargewalt zu“; Ebers, Religionsgesellschaften, S.  361 (419), und ders., Staat und Kirche, S.  399: „Der Staat erkennt wegen der Eigenschaft der Kirche als öffentliche Körperschaft die Disziplinargewalt als obrigkeitliche […] an“; Giese, WRV, Art. 137 Nr. 6 (S. 293): „Öffentlich-rechtliche Körperschaft sein, […] heißt […] obrigkeitliche Disziplinargewalt […] besitzen“; Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 50, 52: Die Disziplinargewalt sei mit dem Körperschaftsstatus verbunden und mache „das Wesen der kirchlichen Körperschaftsqualität“ aus. 23 Bogs, ZevKR 20 (1975), 77 (78). Ebenso Holstein, AöR 52 (1927), 153 (190). 24 Als staatlich verliehen wird die Disziplinargewalt angesehen von Held, Die kleinen öffent­ lich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S.  58, 60; Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 244; Voll, Handbuch, S. 71; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 119. 25 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 218 mit Rn. 225; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 251 mit S. 256; Frank, ZevKR 26 (1981), 51 (63); Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 107. 26 Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 50, 52, 59; Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 302, 310; Rüfner, EssG 7 (1972), 9 (17 Anm. 38) (anders ders., HdbStKirchR2 II, S. 1081 [1106]); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 142, 198 f.; Voll, Handbuch, S. 71. Zutreffend a. A. Ebers, Staat und Kirche, S. 331 f., 399; ders., Religionsgesellschaften, S. 361 (408, 419); Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 133 f. 27 Holstein, AöR 52 (1927), 153 (190); H. Weber, ZevKR 17 (1972), 386 (399); ders., NJW 1989, 2217 (2227). 28 Siehe B. II. 2. 29 So aber H. Weber, NJW 1989, 2217 (2227).

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zwangsbewehrte staatliche Hoheitsbefugnisse, derer die Religionsgemeinschaften zur Verhängung und Vollstreckung ihrer Disziplinarmaßnahmen im Übrigen auch gar nicht bedürfen. Insoweit lässt sich eine Parallele zu den vereinsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten ziehen. Die Rechtsordnung kennt im Vereinsrecht die privatautonome, satzungsmäßige Vereinbarung von (Vereins- bzw. Ordnungs-) „Strafen“. Bei der Verhängung dieser „Strafen“ übt der Verein gegenüber dem betreffenden Mitglied keine staatsabgeleitete Hoheitsgewalt aus. Dies belegt, dass es sich bei der Befugnis zur Verhängung solcher und vergleichbarer – d. h. nicht das staatliche Gewaltmonopol tangierender – „Strafen“ nicht um ein dem Staat vorbehaltenes Recht und damit auch nicht um eine staatliche oder staatsabgeleitete Hoheitsbefugnis handelt. Entsprechendes gilt hinsichtlich religionsgemeinschaftlicher Disziplinar(„straf“)maßnahmen.30 II. Umfang der Wirksamkeit religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen in der weltlichen Rechtsordnung Dem Schrifttum ist nicht hinreichend klar zu entnehmen, ob die in Frage stehenden Disziplinarmaßnahmen säkulare Relevanz nur inter partes – also lediglich im Verhältnis zwischen der Religionsgemeinschaft und ihrem disziplinarisch gemaßregelten Bediensteten – entfalten, ob sich also die weltlich-rechtliche Wirkung religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen allein darin zeigt, dass der betroffene Dienstnehmer die finanziellen Folgen etwa einer Kürzung der Dienstbezüge zu spüren bekommt. Oder drückt sich die säkulare Beachtlichkeit religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen ferner auch darin aus, dass jene Maßnahmen von weltlichen Gerichten auf ihre Vereinbarkeit mit staatlichem und religionsgemeinschaftlichem Recht überprüft werden können? 1. Verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen Wie bereits dargelegt, gilt religionsgemeinschaftliches Disziplinarrecht auch in der säkularen Rechtsordnung, namentlich vor staatlichen Gerichten, wenn und soweit es § 47 BeamtStG bzw. § 77 BBG (in Verbindung mit den staatlichen Disziplinargesetzen) „entspricht“. In diesem Fall dürfen und müssen die staatlichen Verwaltungsgerichte religionsgemeinschaftliche Disziplinarmaßnahmen anhand staatlichen und religionsgemeinschaftlichen Rechts auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen. Die weltlichen Gerichte wenden insoweit also auch religionsgemeinschaftliches Dienst- und Disziplinarrecht an. Diese Sichtweise führt verglichen mit

30

Magen, Körperschaftsstatus, S. 103 f.

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der bislang restriktiven Rechtsprechung31 und dem zumeist nur wenig großzügigeren Schrifttum32 zu einer Ausweitung des staatlichen Rechtsschutzes in disziplinarrechtlichen Angelegenheiten religionsgemeinschaftlicher Amtsträger. Soll dem religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrecht säkulare Allgemeinverbindlichkeit zukommen, so muss es § 47 BeamtStG bzw. § 77 BBG auch insofern „entsprechen“, dass es ein geordnetes, förmliches Disziplinarverfahren vorsieht. Eine Religionsgemeinschaft, die ihrem Disziplinarrecht normative Geltung im weltlichen Rechtskreis beilegen will, hat somit eine dem staatlichen Vorbild „entsprechende“ eigene Disziplinargerichtsbarkeit zu schaffen. Dabei muss auch das Prozedere vor diesen religionsgemeinschaftlichen Gerichten dem Verfahren vor weltlichen Disziplinargerichten in rechtsstaatlicher Hinsicht „entsprechen“. Aufgrund dessen wird die den religionsgemeinschaftlichen Amtsträger belastende Disziplinarmaßnahme regelmäßig33 erst durch das auf eine bestimmte Disziplinarmaßnahme lautende Urteil des religionsgemeinschaftlichen Disziplinargerichts verhängt. Die Gewährung staatlichen Rechtsschutzes kommt daher grundsätzlich erst gegenüber der das förmliche Disziplinarverfahren abschließenden34 disziplinargerichtlichen Entscheidung in Betracht. Das staatliche Verwaltungsgericht hat zu prüfen, ob die von der Religionsge­ mein­schaft durch Urteil getroffene Disziplinarmaßnahme ihrer Art nach im religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrecht überhaupt vorgesehen ist und ob das Disziplinarverfahrensrecht der jeweiligen Religionsgemeinschaft eingehalten wurde. Gleichzeitig muss das staatliche Verwaltungsgericht inzident untersuchen, ob das von der Religionsgemeinschaft erlassene und im konkreten Fall angewandte materielle wie formelle Disziplinarrecht den Regelungen des § 47 BeamtStG bzw. des § 77 BBG (i. V. m. den staatlichen Disziplinargesetzen) „entspricht“. Verneinen 31 Siehe etwa BVerfG, NJW 1980, 1041 (unzulässige Verfassungsbeschwerde gegen die in einem kirchlichen Amtszuchtverfahren ausgesprochene Entfernung eines Pfarrers aus dem Dienst); NVwZ 1985, 105 (unzulässige Verfassungsbeschwerde gegen ein Urteil eines kirchlichen Disziplinargerichts); VGH BW, KirchE 60, 462 (463, 466) (staatlicher Rechtsweg für Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines bischöflichen Dekrets, das als Buße eine Bezügekürzung anordnet, nicht eröffnet); HessVGH, DÖV 2003, 256 (staatlicher Rechtsweg für Über­ prüfung der Rechtmäßigkeit der Entfernung eines Kirchenbeamten aus dem Dienst nicht eröffnet); NJW 1999, 377 (staatlicher Rechtsweg für Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer vorläufigen Dienstenthebung eines Kirchenbeamten nicht eröffnet). Siehe auch BGHZ 154, 306 (staatlicher Rechtsweg für „verkapptes Statusverfahren“ eröffnet, bei dem die Begründetheit des verfolgten Gehaltsanspruchs davon abhing, ob das Dienstverhältnis durch eine kirchliche Disziplinarmaßnahme wirksam beendet wurde). 32 Siehe etwa Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S.  59 f.; Hesse, Der Rechtsschutz, S.  143 f.; Jurina, Das Dienst- und Arbeitsrecht, S.  177 f.; Rüfner, HdbStKirchR2 II, S. 1081 (1106). Großzügiger H. Weber, NJW 1989, 2217 (2227). 33 Zu Ausnahmen siehe H. Weber, NJW 1989, 2217 (2226 Anm. 114). 34 Eine das Disziplinarverfahren abschließende Gerichtsentscheidung liegt noch nicht vor, wenn das kirchliche Disziplinargericht lediglich die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung eines Kirchenbeamten bestätigt; daher hat der HessVGH, NJW 1999, 377, den staatlichen Verwaltungsrechtsweg i.E. zutreffend verneint.

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denfalls kann das religionsgemeinschaftliche Disziplinarrecht und damit auch eine darauf gegründete Disziplinarmaßnahme im weltlichen Rechtskreis keine Geltung beanspruchen; es ist somit für staatliche Gerichte irrelevant. 2. Beschränkung der Verwaltungsgerichte auf eine Wirksamkeitskontrolle religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen? Der hier vertretene Standpunkt, wonach die staatlichen Verwaltungsgerichte religionsgemeinschaftliche Disziplinarmaßnahmen auch anhand außenwirksamen religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen haben, erweitert Maßstab und Intensität staatsgerichtlicher Kontrolle religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen auch im Vergleich zur neueren, rechtsschutzfreundlichen Judikatur des Bundesgerichtshofs. Dieser hatte, ohne die Zuständigkeit einer anderen Gerichtsbarkeit in Erwägung ziehen zu können (§ 17a Abs. 2 Satz 3 GVG), Anlass, sich mit der disziplinarrechtlichen Entlassung von Geistlichen der öffentlich-rechtlich korporierten Heilsarmee zu befassen. „Die Entlassung aus dem Dienst des Geistlichen“ ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs „eine disziplinarrechtliche Maßnahme“, die „durch staatliche Gerichte nicht auf ihre Rechtmäßigkeit, sondern nur auf ihre Wirksamkeit, d. h. [nur] darauf hin überprüft werden [kann], ob sie gegen Grundprinzipien der Rechtsordnung verstößt, wie sie in dem allgemeinen Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) sowie in dem Begriff der guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) und dem des ordre public (Art. 6 EGBGB) ihren Niederschlag gefunden haben“35. Diese Beschränkung des gerichtlichen Prüfungsumfangs meint der Bundesgerichtshof zum Schutz des Selbstbestimmungsrechts (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 WRV) vornehmen zu müssen: Handele es sich, was bei der Entlassung eines Geistlichen der Fall sei, um „eine von der geistlichen Grundordnung und von dem Selbstverständnis der Kirche […] getragene Maßnahme nach autonomem Kirchenrecht“, so könne diese Maßnahme „durch staatliche Gerichte nicht auf ihre Rechtmäßigkeit, sondern nur auf ihre Wirksamkeit überprüft werden“36, wobei diese Wirksamkeitskontrolle nur anhand des genannten, beschränkten Prüfungsmaßstabs (Willkürverbot, gute Sitten, ordre public) erfolgen dürfe. Diese Rechtsprechung wurde nunmehr vom Bundesverwaltungsgericht aufgegriffen und fortentwickelt: Die staatsgerichtliche Prüfung Außenwirkung beanspruchenden autonomen Kirchenrechts sei „auf die Beachtung der Verfassungsgrundsätze des Art.  79 Abs.  3 GG, des Willkürverbots und elementarer rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien beschränkt“37. 35

BGHZ 154, 306 (313, 315). BGHZ 154, 306 (306, 313). 37 BVerwG, NVwZ 2016, 453 (454), für die Geltendmachung kirchengerichtlich zuerkannter Ansprüche auf Erstattung der Kosten eines kirchengerichtlichen Verfahrens („weil die staatlichen 36

§ 5 Körperschaftsstatus und Disziplinargewalt

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Mit dieser Sichtweise geht der Bundesgerichtshof über den Stand der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung weit hinaus. Der Bundesgerichtshof bejaht die Zulässigkeit der Klage und prüft folglich auch deren Begründetheit. Dabei nimmt der Bundesgerichtshof (zutreffend)  eine Wirksamkeitskontrolle vor, beschränkt diese aber (unzutreffend) auf die Prüfung eines Verstoßes gegen die genannten „Grundprinzipien der Rechtsordnung“. Der Bundesgerichtshof verkennt, dass ein staatliches Gericht eine religionsgemeinschaftliche Disziplinarmaßnahme nur dann auf ihre Wirksamkeit im weltlichen Rechtskreis überprüfen kann, wenn es inzident auch untersucht, ob das von der Religionsgemeinschaft erlassene und im konkreten Fall angewandte materielle wie formelle Disziplinarrecht außenwirksam ist, wozu es den Regelungen des § 47 BeamtStG bzw. denen des § 77 BBG (i. V. m. den staatlichen Disziplinargesetzen) „entsprechen“ muss. Ist Letzteres nicht der Fall, kann das religionsgemeinschaftliche Disziplinarrecht und damit auch eine darauf gegründete Disziplinarmaßnahme im weltlichen Rechtskreis keine Geltung beanspruchen. Zudem dürfen und müssen staatliche Gerichte religionsgemeinschaftliche Disziplinarmaßnahmen nicht nur auf ihre Wirksamkeit, sondern auch auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen. Die vom Bundesgerichtshof anscheinend gehegte Befürchtung, jede gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle beeinträchtige das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht, ist unbegründet. Nach der hier vertretenen Ansicht wird durch eine Rechtmäßigkeitskontrolle in das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht nicht stärker eingegriffen als durch die oben beschriebene, notwendig umfassende Wirksamkeitsprüfung. Die vorzunehmende Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt sich auf die Prüfung, ob sich die beklagte Religionsgemeinschaft an das von ihr selbst gesetzte und weltliche Außenwirkung beanspruchende Dienst- und Disziplinarrecht gehalten hat, ob also die streitgegenständliche Disziplinarmaßnahme mit dem religionsgemeinschaftlichen Gerichte nur dann zur Auslegung und Anwendung des autonomen Rechts berechtigt und verpflichtet sind, wenn sie die Religionsgesellschaft hierzu ermächtigt hat“ [455]; siehe dazu oben § 4 B. II. 2. d) dd)); BVerwGE 149, 139 (147), für eine kirchendienstrechtliche Streitigkeit: „Der Staat [hat] gegenüber Religionsgesellschaften [nur] darauf zu achten, dass ihr Verhalten nicht zu einer Gefährdung der in Art. 79 Abs. 3 GG umschriebenen fundamentalen Verfassungsprinzipien führt“ (kritisch Friehe, JZ 2014, 954 [956 f.]). A. A. noch BVerwGE 117, 145 (148): „Die Exemtion von der staatlichen Gerichtsbarkeit bezieht sich auch auf die Einhaltung der ‚fundamentalen Grundsätze der staatlichen Rechtsordnung‘ durch die kirchlichen Stellen“. Dem BGH folgend auch OVG RP, NJW 2009, 1223 (1224): „Der staatliche Rechtsschutz beschränkt sich […] auf die Prüfung, ob die vom Kl. beanstandete [pfarrbesoldungsgesetzliche] Regelung […] gegen fundamentale Grundsätze der staatlichen Rechtsordnung […] verstößt.“ Hypothetisch die Prüfung in BVerfGE 111, 1 (5 f.): Der von seiner Kirche in den Wartestand versetzte „Beschwerdeführer folgt erkennbar der Ansicht des Bundesgerichtshofs. […] Die Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall könnte indes nicht zu einem gegenüber der a-limine-Abweisung der Klage günstigeren Ergebnis für den Beschwerdeführer führen.“ Gegen eine solche, „anhand des vom Bundesgerichtshof entwickelten Maßstabs“ (aaO) vorgenommene „hypothetische Rechtmäßigkeitsprüfung“ zutreffend Richterin Lübbe-Wolff in ihrem Sondervotum (BVerfGE 111, 1, 7 ff.). Hypothetische Begründetheitsprüfung auch in BVerfG, NJW 2009, 1195 (1196 f.).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Recht in Einklang steht. Dabei hat das staatliche Verwaltungsgericht nur zu prüfen, ob die von der Religionsgemeinschaft getroffene Disziplinarmaßnahme ihrer Art nach im religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrecht überhaupt vorgesehen ist und ob das religionsgemeinschaftliche Disziplinarverfahren eingehalten wurde. Das religionsgemeinschaftliche Disziplinarrecht, dessen Wirksamkeit im weltlichen Rechtskreis vom staatlichen Gericht zuvor inzident festgestellt wurde, wird nunmehr bei der Rechtmäßigkeitskontrolle durch das staatliche Gericht schlicht angewandt und der angegriffenen Disziplinarmaßnahme zugrunde gelegt  – und zwar ohne dass es darauf ankommt, ob die Religionsgemeinschaft das Gericht hierzu „ermächtigt“ hat38. 3. Unzulässige Gegenstände verwaltungsgerichtlicher Kontrolle Die Beurteilung, ob ein Dienstvergehen vorliegt und mit welcher Disziplinarmaßnahme es zu ahnden ist, obliegt demgegenüber ausschließlich der jeweiligen Religionsgemeinschaft bzw. dem religionsgemeinschaftlichen Disziplinargericht.39 Staatliche Instanzen dürfen sich in diese eigenen Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften nicht einmischen (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 WRV), wie sie auch keine Disziplinarmaßnahmen gegen religionsgemeinschaftliche Bedienstete verhängen können. Staatliche Gerichte sind nicht befugt, sich bei Dienstvergehen religionsgemeinschaftlicher Amtsträger als Disziplinargerichte zu betätigen. 4. Staatliche Vollstreckung kirchlicher Disziplinarentscheidungen Die säkular-rechtliche Wirksamkeit religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen kommt nicht nur in der Gewährung staatlichen Rechtsschutzes, sondern gegebenenfalls auch darin zum Ausdruck, dass jene Disziplinarmaßnahmen mit Hilfe staatlicher Organe durchgesetzt werden können. So sieht das Landesrecht bisweilen die Möglichkeit einer staatlichen „Vollstreckung kirchlicher Disziplinarentscheidungen“ vor.40 Dieser staatlichen Vollstreckungshilfe bedürfen dienstordnungsrechtlich vorgehende Religionsgemeinschaften indes regelmäßig gar nicht, 38

A. A. BVerwG, NVwZ 2016, 453 (455). Siehe dazu oben § 4 B. II. 2. d) dd). Siehe H. Weber, NJW 1989, 2217 (2227) mwN. Die staatlichen Gerichte dürfen  – und müssen – insofern nur überprüfen, ob die im konkreten Fall verhängte Disziplinarmaßnahme ihrer Art nach (Verweis, Geldbuße, Kürzung der Dienstbezüge usw.) sich auch im staatlichen Disziplinarrecht findet, sie also ihrer Art nach dem Beamtenstatusgesetz i. V. m. den Disziplinargesetzen „entspricht“. Das ist nicht mehr der Fall bei einer „Kirchenstrafe“ in Form des Ausschlusses von den Sakramenten oder aus der Kirche (Exkommunikation). 40 Siehe Art. 2 Abs. 2 KV-G Lipp; Art. 15 Abs. 1 PreußEvKirchVerfG; Art. 27 Abs. 1 Satz 1 KV BW; § 51 WürttKirchG. 39

§ 5 Körperschaftsstatus und Disziplinargewalt

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können sie Disziplinarmaßnahmen wie z. B. Geldbußen und Kürzungen der Dienstbezüge doch im Wege der Aufrechnung durch Verminderung der monatlichen Dienstbezüge um den fraglichen Betrag, also eigenmächtig, „voll­strecken“.41

D. Ergebnis Die Geltung religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts im weltlichen Rechtskreis und die säkular-rechtliche Relevanz religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen beruhen auf § 135 Satz 2 BRRG i. V. m. § 47 BeamtStG bzw. § 146 Satz 2 i. V. m. § 77 BBG. Darin ermächtigt der Staat die Religionsgemeinschaften, sich zur Ordnung ihres Disziplinarwesens rein formal des öffentlichen Rechts zu bedienen. Die Religionsgemeinschaften üben insofern keine staatlich-öffentliche Gewalt aus.

41 Zutreffend Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S.  59; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 42 Rn. 11. Siehe auch Ehlers, ZevKR 49 (2004), 496 (517).

§ 6 Körperschaftsstatus und öffentlich-rechtliche Sachherrschaftsfähigkeit A. Einführung Nach vorherrschender Meinung können öffentlich-rechtlich korporierte Religi­ onsgemeinschaften „Teilen ihres Vermögens […] den Status einer öffentlichen Sache im Sinne des staatlichen Verwaltungsrechts verleihen“1. Diese Befugnis zur Widmung öffentlicher Sachen bzw. die öffentlich-rechtliche Sachqualität religionsge­ meinschaftlicher Vermögensgegenstände wird von Rechtsprechung und Lehre auf den Körperschaftsstatus der jeweiligen Religionsgemeinschaft resp. auf Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV zurückgeführt.2 Jene Rechtsmacht (bestimmter Religionsgemeinschaften) bzw. Rechtsqualität (religionsgemeinschaftlicher Vermögensobjekte) soll sich unmittelbar aus dem Körperschaftsstatus ergeben,3 aus ihm folgen,4 1 v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 260. Ebenso die unten in Anm. 2 ff. Genannten. A. A. lediglich Keihl, Das staatliche Recht der res sacrae, S. 18, 135 ff. et passim: „Sachen des Privatrechts“; Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 183 ff.; Kleine, Institutionalisierte Verfassungswidrigkeiten, S. 120 f., 229; Kromer, Sachenrecht, S. 30 ff., 72 ff.: „aus dem öffentlichen Sachenrecht zu verabschieden“; Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 204 f.: „unnötige Rechtsfigur“. Differenzierend Goerlich, BayVBl. 1988, 182 (183): „Die res sacrae werden zwar nicht aus dem öffentlichen Recht verabschiedet, [wohl aber] aus dem öffentlichen Sachenrecht […] ausgeschieden“ (anders ders., FS v. Brünneck, S. 115 [passim], ders./Schmidt, Res Sacrae, S. 33 ff., und dies., ZevKR 55 [2010], 46 [53 ff., 58, 60 et passim]: „Das öffentliche Sachenrecht gilt […] auch für die sog. res sacrae“); Hense, Glockenläuten, S. 285, 295, 307, wonach res sacrae lediglich „wie eine öffentliche Sache behandelt werden, ohne eine solche zu sein“. Zu Renck, JZ 2001, 375 (378 f.), und LKV 2002, 58 (60 f.), siehe unten Anm. 111. 2 So die unten in Anm.  3 ff. Genannten und BayVGH, BayVBl. 1987, 720 (721 ff.); NdsOVG, OVGE 18, 396 (398); BayObLGZ 1985, 325 (331); OLG Frankfurt, DVBl. 1985, 861 (861); VG Augsburg, KirchE 48, 419 (425); VG Köln, ZevKR 22 (1977), 165 (167 f.); Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (951); Classen, Religionsrecht, Rn. 315, 334; Czermak, Religion und Weltanschauung, S.  211, 313; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S.  383 f. Anm.  3, S. 387; J. Heckel, FS Smend, S. 103 (138 Anm. 108); Hillgruber, NVwZ 2001, 1347 (1351); Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 246; Korioth, in: Maunz/­Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 88; Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 88 ff.; ­Martens, FS Wacke, S. 343 (350); Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (120); Muckel, Der Staat 38 (1999), 569 (577); Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 36; Schütz, HdbStKirchR2 II, S. 3 (6, 9, 11, 16); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 118 f., 124; W. Weber, ZevKR 11 (1964/65), 111 (114 ff., 121). 3 Isensee, GS Constantinesco, S. 301 (318); Pagels, JuS 1996, 790 (793). 4 v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 229; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 260, 262; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  291; Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn.  133; Klappert, DÖV 2016, 857 (864); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 303; Weiß, KritV 2000, 104 (126). Ähnlich

§ 6 Körperschaftsstatus und Sachherrschaftsfähigkeit

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an ihn geknüpft5 bzw. mit ihm verbunden6 sein. Man ist der Auffassung, der Körperschaftsstatus eröffne,7 umfasse8 und garantiere9 das fragliche Widmungsrecht bzw. die Behandlung religionsgemeinschaftlicher Vermögensgegenstände als öffentliche Sachen. Dementsprechend geht auch das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, die Kirchen seien „aufgrund ihres Körperschaftsstatus befähigt, […] die Widmung öffentlicher Sachen“ vorzunehmen.10 Das Bundesverfassungsgericht teilt diese Ansicht, wenn es feststellt, dass der Körperschaftsstatus den Religionsgemeinschaften die „öffentlich-rechtliche Befugnis“ vermittele, „durch Widmung kirchliche öffentliche Sachen [zu] schaffen“11. Darüber hinaus wird „Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV als unmittelbare verfassungsrechtliche Grundlage einer Einbeziehung kirchlicher Vermögensge­ genstände in das öffentliche Sachenrecht“ angesehen.12 „Die Befugnis, bestimmte kirchliche Vermögensgegenstände zu öffentlichen Sachen zu widmen“, soll „zu dem unmittelbar durch Art.  140 GG i. V. m. Art.  137 Abs.  5 WRV geschützten Kernbestand der öffentlich-rechtlichen Körperschaftsrechte“ zählen.13 Daher Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 420; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 210, 241; Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (909 f.); Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (174); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 124. 5 Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 60. 6 BVerwGE 105, 117 (119 f.); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 291; Morlok/Heinig, NVwZ 1999, 697 (698); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 297; de Wall/ Muckel, Kirchenrecht, § 14 Rn. 3; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 589. Ähnlich Hense, Glockenläuten, S. 286, 295. 7 VG Berlin, NVwZ 1995, 513 (515). 8 Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (41). 9 Für Nachweise siehe unten Anm. 13 f. 10 BVerwGE 68, 62 (63, 65). Siehe ferner BVerwGE 87, 115 (131): „Die für öffentliche Sachen charakteristische öffentlich-rechtliche Sachherrschaft ist […] Religionsgesellschaften mit dem Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts vorbehalten“; BVerwGE 105, 117 (119 f.): Mit dem Körperschaftsstatus verbunden; BVerwG, DVBl. 1994, 762 (763); NVwZ 2008, 1357 (1359): „Ausprägung des Körperschaftsstatus“. 11 BVerfGE 102, 370 (371), wo es weiter heißt (S. 388), dass den Religionsgemeinschaften mit dem Körperschaftsstatus die Widmungsbefugnis übertragen werde. Ebenso BVerfGE 139, 321 (323, 350). Folgend BGHZ 197, 61 (68 f.). 12 Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (36); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 67. Siehe ferner v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 229; Schütz, HdbStKirchR2 II, S. 3 (9); Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (42); Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1292; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 303. 13 Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (37); ders., Die öffentlichen Sachen, S.  67 f., 347. In der Sache ebenso Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 56; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 286 ff., 296; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 367, 420; P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (670 mit 672); Klappert, DÖV 2016, 857 (859 f.); Magen, Körperschaftsstatus, S. 206 f.; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 89 mit Rn. 96; de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (453); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 130, 158. Für „Körperschaftsrecht“ auch v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 218 mit Rn. 229; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 279; Lorenz, JuS 1995, 492 (495); Magen, Körperschaftsstatus, S. 90, 95, 111, 197; Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 107; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 297. Gegen eine verfassungs-

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2. Teil: Körperschaftsrechte

meint man, die „Widmungsbefugnis der Kirchen“ sei „durch die Spezialvorschrift des Art. 137 Abs. 5 WRV verfassungsrechtlich garantiert“14. Während nach einer älteren, engeren Auffassung dem öffentlichen Sachenrecht nur solche religionsgemeinschaftlichen Vermögensobjekte unterfallen, die­ Zwecken der Religionsausübung unmittelbar zu dienen bestimmt sind (sog. res sacrae, z. B. Kirchengebäude, Kirchenglocken, kirchliche Friedhöfe),15 dehnt eine im Vordringen befindliche Meinung die gegenständliche Reichweite des öffentlich-rechtlichen Status religionsgemeinschaftlicher Sachen weit aus:16 Man ist der Ansicht, „eine systemimmanente Fortentwicklung der öffentlich-rechtlichen Körperschaftsgarantie“ habe „zur Folge, dass das gesamte kirchliche Verwaltungsvermögen unter den Schutz des öffentlichen Sachenrechts gestellt“ sei,17 also auch etwa kirchliche Kindergärten, Krankenhäuser und Seniorenheime, Bibliotheken, Verwaltungsgebäude und Pfarrgemeindesäle. Ungeachtet dieses Meinungsstreits legt die vorherrschende Ansicht ihrem Verständnis der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft korporierter Religionsgemeinschaften die Theorie vom öffentlich-rechtlich modifizierten Privateigentum18 zugrunde.19 Kirchliche öffentliche Sachen sollen einer besonderen, als öffentlichkräftige Absicherung der Widmungsbefugnis Goerlich, JZ 1984, 221 (224 f.); Obermayer, ZevKR 18 (1973), 247 (251); Renck, BayVBl. 1996, 264 (268); ders., JZ 2001, 375 (passim); ders., LKV 2002, 58 (60 f.); ders., RSG 6 (2005), 97 (112). 14 v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 262. 15 So Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S.  387; Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 47, 55 ff. Im neueren Schrifttum ebenso Axer, Die Widmung, S. 209; ders., FS Listl II, S. 553 (560 f.); Klappert, DÖV 2016, 857 (859 ff.); Müller-Volbehr, NVwZ 1991, 142 (144); Schlink, NVwZ 1987, 633 (638); Schütz, HdbStKirchR2  II, S.  3 (11). Die öffentliche Sachqualität kirchlicher Friedhöfe wird bejaht von den unten in § 13 Anm. 170 Genannten sowie von BGHZ 25, 200 (206); BVerwGE 25, 364 (365); NdsOVG, NVwZ 1995, 809 (809); OVG NW, NVwZ 1992, 1214 (1214); ZevKR 36 (1991), 74 (74, 76); VG Gelsenkirchen, Urt. v. 23.1.2003, 13 K 4860/01, juris Rn. 21; VG München, Urt. v. 19.5.2016, M 12 K 15.3334, vor I.; Axer, DÖV 2013, 165 (167 f.); Hasenbein, Tot in die Kirche, S. 150 (157 f.); Höfling, JA 1987, 605 (611); Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 88 ff.; Ziekow, KuR 2009, 254 (263 f.). 16 Siehe Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (50 ff.); dens., Die öffentlichen Sachen, S. 154 ff. Siehe ferner v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 230; Classen, Religionsrecht, Rn. 334; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 297; P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (672); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 96; Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (170 f., 181 f.); Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1291; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 304; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 124; W. Weber, ZevKR 11 (1964/65), 111 (115); Ziekow, KuR 2009, 254 (264). 17 Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (50 ff., 84); ders., Die öffentlichen Sachen, S.  80, 91, 154 ff., 348. Ebenso v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 262. 18 Siehe Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 379 ff.; Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 9 ff.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 76 Rn. 2 ff. 19 So die unten in Anm. 20 ff. Genannten und ferner BVerwGE 87, 115 (131); Brandenburgisches OLG, KirchE 48, 170 (176); v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 232; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  262; Hesse, ZevKR 5 (1956), 62 (64 ff.); Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (172 f.); Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 250 ff.

§ 6 Körperschaftsstatus und Sachherrschaftsfähigkeit

203

rechtlich anerkannten Zweckgebundenheit unterliegen, die als Dienstbarkeit auf dem Eigentum lastet und auch im Falle eines Eigentümerwechsels nicht verloren geht.20 Man ist der Ansicht, dass die an der kirchlichen öffentlichen Sache aufgrund und im Rahmen der Widmung bestehende öffentliche Sachherrschaft als Ausdruck der öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit das Sacheigentum überlagere: „Die auf der Widmung beruhende öffentlich-rechtliche Sachherrschaft gewährt dem öffentlichen Sachherrn im Umfang der Zweckbestimmung ein absolutes Herrschaftsrecht an der Sache. Aufgrund [dessen] steht ihm das Recht zu, auf die Sache einzuwirken, sie zu benutzen und Störungen abzuwehren, selbst wenn die Sache nicht in seinem zivilrechtlichen Eigentum steht.“21 Die das private Sacheigentum überlagernde öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit verpflichte nämlich „den Eigentümer, die Benutzung der Sache im Rahmen ihrer als öffentlich-rechtlich […] anerkannten kirchlichen Zweckbestimmung zu dulden“22; sie bewirke „gegenüber jedem […] Rechtssubjekt einen Schutz vor widmungswidriger Verwendung“23, habe daher dingliche, absolute Wirkung – „auch gegenüber Außen­stehen­den“24, also Personen, die der widmenden Religionsgemeinschaft nicht angehören. Durch die öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit seien „all jene Rechtsgeschäfte und tatsächlichen Handlungen ausgeschlossen, die der Zweckbestimmung der kirchlichen öffentlichen Sache zuwiderlaufen“25. Demgemäß sei „ein gutgläubig lastenfreier Erwerb nach § 936 BGB“, der die öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit zum Erlöschen brächte, bei kirchlichen öffentlichen Sachen „in jedem Falle ausgeschlossen“26. Daher könne der kirchliche Sachherr die Herausgabe der kirchlichen öffentlichen Sache von demjenigen verlangen, der die Sache – sei es vom Berechtigten (§ 929 BGB) oder gutgläubig vom Nichtberechtigten (§ 932 BGB)27 – zu Eigentum erworben und in seinem Besitz hat.28 Auf dessen Kenntnis von der Widmung und ihrem Umfang soll es also nicht ankommen.29 Dies und damit auch der Ausschluss eines „gutgläubig lastenfreien Erwerbs des neuen Eigentümers“ gelte auch im Hinblick auf kirchlich gewidmete (bebaute oder unbebaute) Grundstücke, und zwar weil die 20

Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (46); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 122. Axer, FS Listl II, S. 553 (557). 22 Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (46); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 125 f. 23 Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (47); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 126. 24 BGHZ 197, 61 (69). Siehe auch BVerfGE 102, 370 (388); 139, 321 (350); BVerfG, NVwZ 2016, 135 (136); BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1359). 25 Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (47); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 128. Ebenso bereits Holstein, VerwArch. 35 (1930), 105 (106, 110). 26 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S.  129. Ebenso VG Augsburg, Urt. v. 1.10.2002, Au 9 K 02.537, juris Rn. 42; v. Campenhausen/Munsonius, Göttinger Gutachten III, S. 160; ­Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 180 f., 183; Klappert, DÖV 2016, 857 (862); Magen, Körperschaftsstatus, S.  96, 212, 285, 293, 298; Paintner, Kooperation, Rn. 260; Renck, DÖV 1990, 333 (335 mit Anm. 30, 38); Schütz, HdbStKirchR2 II, S. 3 (12). 27 § 936 BGB findet in beiden Konstellationen Anwendung. Der Eigentumserwerb muss jedoch wirksam sein, was bei abhanden gekommenen Sachen nicht der Fall ist (§ 935 BGB); siehe dazu Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 174 Anm. 881. 28 v. Campenhausen/Munsonius, Göttinger Gutachten III, S. 158, 161 f. 29 Link, Vorwort, S. 5 (6). 21

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2. Teil: Körperschaftsrechte

öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit – da nicht eintragungsfähig – am öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht teilhabe.30 Schließlich soll auch eine „befreiende Ersitzung nach § 945 BGB“ von vornherein ausscheiden; es heißt, ein Eigentumserwerb durch einen Privaten im Wege der Ersitzung nach §§ 937 ff. BGB sei zwar möglich, lasse die zugunsten der widmenden Kirche bestehende „öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit aber unangetastet“31. Zur Stützung und inhaltlichen Ausgestaltung dieser Konstruktion greift die vorherrschende Meinung wiederum auf den Körperschaftsstatus bzw. auf Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV zurück. „Die Regelungen einer öffentlich-rechtlich korporierten Bekenntnisgemeinschaft im Bereich des kirchlichen öffentlichen Sachenrechts“ werden nach vorherrschender Meinung „kraft der öffentlich-rechtlichen Körperschaftsgarantie des Art.  140 GG i. V. m. Art.  137 Abs.  5 WRV als öffentlich-rechtliche Rechtssätze anerkannt und den Regelungen des staatlichen öffentlichen Sachenrechts  – in ihrer das Sachenrecht des BGB verdrängenden Wirkung – gleichgestellt“32. Demgemäß soll „das zur Bestimmung des Inhalts der öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit gesetzte Kirchenrecht in den weltlichen Bereich [ausstrahlen] und dort kraft der öffentlich-rechtlichen Körperschaftsgarantie als öffentliches Recht anerkannt“ sein.33 In diesem Rahmen billigt man den Kirchen – wiederum aufgrund einer „systemimmanenten Fortentwicklung der öffentlich-rechtlichen Körperschaftsgarantie“ – die „Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten“ zu; denn schließlich bestehe „das Bedürfnis, dass die Religionsgemeinschaften Widmungen auch in der Form fehlerunabhängiger Einzelakte vornehmen können“34. Das wie überhaupt die „Einbeziehung der kirchlichen öffentlichen Sachen in das staatliche öffentliche Sachenrecht“35 liege „rundweg im Interesse korporierter Kirchen“36. So gelangt die vorherrschende Meinung zu der 30

Link, Vorwort, S. 5 (6). Siehe auch unten Anm. 61. Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S.  129. Ebenso bereits Holstein, VerwArch. 35 (1930), 105 (110). 32 Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (40, 43 f.); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 94, 107 f., 116. 33 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 137. Ebenso v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 263, für die „öffentlich-rechtliche Widmung“. Ähnlich Klappert, DÖV 2016, 857 (861); Magen, Körperschaftsstatus, S. 107; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 305. 34 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 207 f. Ebenso Laubinger, VerwArch. 83 (1992), 623 (646); Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (175). Vorsichtiger v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 263: Die Widmung sei „in ihren Wirkungen einem staatlichen Verwaltungsakt gleichzustellen“. Ebenso Busch, HdbStKirchR2  I, S.  947 (951); v.  Campenhausen/ Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  231; Klappert, DÖV 2016, 857 (861); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn.  305. A. A. Renck, DÖV 1990, 333 (334); ders., JZ 2001, 375 (378). Siehe allgemein Mainusch, ZevKR 50 (2005), 16 (26): „Im Bereich der [scil. aller] öffentlich-rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten […] können die Kirchen […] in der Form des Verwaltungsaktes handeln. Sie bedürfen dazu keiner ausdrücklichen staatlichen Ermächtigung. Die Ermächtigung ist vielmehr in der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus […] enthalten.“ 35 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 349. 36 Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (174). Siehe auch Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (39); dens., Die öffentlichen Sachen, S. 63 („Bedürfnis“). 31

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Erkenntnis, dass „kirchliche öffentliche Sachen […] auf Grund der öffentlichrechtlichen Körperschaftsgarantie des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV den gleichen sachenrechtlichen Funktionsschutz wie die öffentlichen Sachen des Staates […] genießen“37. Diese Sichtweise stößt indes auf Bedenken.

B. Die Widmung als eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV Jede Religionsgemeinschaft kann ihr Vermögen selbständig „ordnen und verwalten“ (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV), also auch diesbezügliches eigenes (Sachen-) Recht setzen, etwa generell-abstrakte Normen über Widmung („Weihe“) und Gebrauch von religionsgemeinschaftlichen Zwecken dienenden Vermögensgegenständen.38 Derartiges religionsgemeinschaftliches (Sachen-) Recht und darauf fußende Einzelfallregelungen wie etwa Widmungsverfügungen39 besitzen Geltung zunächst einmal nur innerhalb des religionsgemeinschaftlichen Rechtskreises. Eine darüber hinausgehende Außenwirkung im weltlichen Bereich kommt jenen religionsgemeinschaftlichen Rechtsakten erst und nur dann zu, wenn sie sich aus einem besonderen staatlichen Rechtssatz ergibt.40 Der Staat als Herr der säkularen Rechtsordnung muss eindeutig zu erkennen geben, dass er die allgemeine, dingliche Geltung nicht von ihm gesetzter Sachenrechtsakte prinzipiell billigt.

C. Von der Widmungsbefugnis zur öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit Die übliche Redeweise von der den korporierten Religionsgemeinschaften mutmaßlich zustehenden „Befugnis, […] durch Widmung kirchliche öffentliche Sachen [zu] schaffen“41  – kurz: „Widmungsbefugnis“42  – verdeckt, dass rechtlich klärungsbedürftig und praktisch relevant nicht nur und vorrangig die Frage einer 37

Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 193, 295. Siehe Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 38. Folgend Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 203. 39 Die Widmung („Weihe“) religionsgemeinschaftlicher Vermögensobjekte ist Gegenstand des Selbstbestimmungsrechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV): Goerlich, JZ 1984, 221 (222, 224); Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (58). 40 A. A. v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 231. 41 BVerfGE 102, 370 (371). 42 Siehe oben A. mit Anm. 1 ff., 14. Anders Kessen, Die Sicherung der Widmung, der nicht auf die Widmungsbefugnis abstellt, sondern auf die Widmungssicherung (aaO, passim) bzw. auf die Widmungsfolgen (aaO, S. 192 f. mit Anm. 961). 38

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Befugnis zur Schaffung „neuer“ öffentlicher Sachen durch Widmung ist, sondern auch und vor allem die Frage, was es mit den bereits durch Widmung geschaffenen („alten“) öffentlichen Sachen auf sich hat: Insofern geht es weniger um die in der Vergangenheit erfolgte Widmung als Akt der Begründung einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft als vielmehr um die in Gegenwart und Zukunft – scil. im Falle der Veräußerung oder Ersitzung der öffentlichen Sache – virulente Ausübung von Sachherrschaftsrechten an „alten“ (wie auch „neuen“) öffentlichen Sachen. Denn nicht allein die Widmung, sondern auch und gerade die mutmaßlich durch die Widmung ermöglichte Ausübung von widmungssichernden Sachherrschaftsrechten kommen als Akte in Betracht, die zumindest bei veräußerungsbedingter Personenverschiedenheit von (zivilrechtlichem) Eigentümer und (öffentlichem) Sachherrn in Eigentumspositionen (Art. 14 Abs. 1 GG, § 903 Satz 1 BGB) eingreifen und deshalb rechtfertigungsbedürftig sind. Angesichts dessen wird im Folgenden nicht von „Widmungsbefugnis“, sondern von „öffentlich-rechtlicher Sachherrschaftsfähigkeit“ gesprochen, verstanden als die Fähigkeit43 zur Begründung44 und Ausübung dinglich45-absolut46 wirkender ungeschriebener öffentlich-rechtlicher47 Sachherrschaftsrechte (Rechte zur Sicherung des widmungsgemäßen Gebrauchs48 einer öffentlichen Sache, insbesondere Nutzungs- bzw. Nutzungsbestimmungsrecht49, Störungsabwehrrecht50, Herausgabeanspruch51, Besitzrecht zur Abwehr 43

Die rechtskonstruktive Parallele zu den Rechtsinstituten der „Dienstherrnfähigkeit“ (siehe oben § 4) und der „Rechtsfähigkeit“ (siehe unten § 14) drängt sich auf. 44 Diese erfolgt durch Widmung als Rechtsakt und tatsächliche Indienststellung als Realakt (zum umstrittenen Verhältnis dieser Akte zueinander siehe Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 387; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 201). 45 Die Dinglichkeit soll in der Belastung der öffentlichen Sache mit einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit bestehen und im Falle der Übertragung des Eigentums an der öffentlichen Sache den Übergang auch der Dienstbarkeit bewirken resp. erklären. 46 Die Absolutheit soll in der Wirksamkeit der aus der Sachherrschaft abgeleiteten Rechtsposition gegenüber jedermann zum Ausdruck kommen (siehe Mainusch, Die öffentlichen­ Sachen, S. 24, 103; Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 5; anders, jene Drittwirkung der Dinglichkeit zuschreibend, BVerwG, NVwZ 2008, 1357 [1359]; Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], 493 [499]). 47 Diese Terminologie ist präziser als die übliche Redeweise von der „öffentlichen Sachherrschaft“ und erleichtert die Grenzziehung zu den – unberührt bleibenden, wenngleich hier nicht thematisierten – privatrechtlichen Sachherrschafts- bzw. Eigentümerrechten. 48 Zu solchen „Sicherungsinstrumenten“ siehe Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 1 ff., 39 ff. [„Eine exakte dogmatische Einordnung“ sei „zumeist (…) entbehrlich.“], S.  102 ff. et­ passim. 49 Das Recht zur Bestimmung der Nutzung spielt vor allem dann eine Rolle, wenn die Sachnutzung nicht (nur) durch den Sachherrn, sondern (auch oder vorrangig) durch Dritte erfolgen soll (z. B. bei einem Friedhof). 50 In Gestalt eines Beseitigungs- oder eines Unterlassungsanspruchs. 51 Siehe dazu oben A. bei Anm. 27 f. Der Herausgabeanspruch wird im Schrifttum entweder aus einer Analogie zu §§ 1027, 1065, 1090 Abs. 2, § 985 BGB oder unmittelbar aus der dem öffentlichen Sachherrn verliehenen dinglichen Rechtsmacht gefolgert (siehe Manssen, JuS 1992, 745 [747] mN). Die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs mittels Verwaltungsakt – also die Selbsttitulierung dieses Anspruchs durch den öffentlichen Sachherrn (samt Verlagerung der

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von Herausgabeverlangen Dritter52) und Sachherrschaftspflichten (insbesondere Betriebs-, Unterhaltungs- und Verkehrssicherungspflichten53).

D. Der Gesetzesvorbehalt im öffentlichen Sachenrecht I. Die Geltung des Gesetzesvorbehalts Jene öffentlich-rechtliche Sachherrschaftsfähigkeit kann korporierten Religionsgemeinschaften nur dann zukommen, wenn sie sich aus einem geschriebenen oder ungeschriebenen staatlichen Rechtssatz ergibt. Das folgt aus dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes. Dieser wird auch dann aktiviert, wenn zwar nicht der Staat, wohl aber ein sonstiger Rechtsträger mit staatlichem Einverständnis in Freiheit und Eigentum anderer Rechtssubjekte soll eingreifen können. Das ist bei der Begründung und Ausübung dinglich-absolut wirkender öffentlichrechtlicher Sachherrschaftsrechte der Fall: Die Rechtsmacht, sich des öffentlichen Sachenrechts zu bedienen und durch Begründung und Ausübung öffentlichrechtlicher Sachherrschaftsrechte in Rechte Dritter einzugreifen, steht zunächst einmal nur dem Staat zu, und zwar im Rahmen des Gesetzesvorbehalts. Stellt der Staat dieses Eingriffsinstrument – das öffentliche Sachenrecht bzw. die Sach­

Rechtsverfolgungslast auf den privaten Dritten)  – erfordert eine „ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung“ (Manssen, aaO, S. 746; folgend Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 107; ebenso Ehlers, NWVBl. 1993, 327 [331]; zu Verwaltungsaktsbefugnis und Selbsttitulierungsrecht siehe unten § 13 C. I. 2., II. 3. mit Anm. 211). Noch strenger OVG NW, NJW 1993, 2635 (2635): Es hängt (bereits) der vom öffentlichen Sachherrn „verfolgte Herausgabeanspruch davon ab, dass sich Rechtssätze nachweisen lassen, die einer Widmung zur öffentlichen Sache die in Rede stehende Rechtsfolge beimessen.“ Zum Ausschluss bereicherungsrechtlicher Heraus­ gabeansprüche siehe BVerwG, NJW 1980, 2538 (2540): „Bei einer ‚Widmung‘ von Sachen des Verwaltungsvermögens“ verbiete sich „die Annahme, dass auch durch sie Rechte Dritter ausgeschaltet würden, […] weil es dafür einer gesetzlichen Grundlage bedürfte (Art.  20 Abs. 3 GG), die zudem noch i. S. des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG qualifiziert sein müsste.“ Folgend BVerwG, NJW 1994, 144 (145); VG Berlin, Urt. v. 19.4.1995, 1 A 145.92, juris Rn. 19, für einen „Herausgabeanspruch aus öffentlichem Sachenrecht“; Stelkens, Die Verwaltung 46 (2013), 493 (523). Ebenso Kessen, aaO, S.  140 f. Kritisch Germann, AöR 128 (2003), 458 (475, 478 f.). 52 In Betracht kommt die Geltendmachung eines Besitzrechts durch den öffentlichen Sachherrn (siehe Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 126; Schmidt-Jortzig, NVwZ 1987, 1025 [1030]) zur Abwehr eines von einem privaten Dritten bzw. Eigentümer erhobenen Herausgabeanspruchs. Zudem soll ein gegen den kirchlichen Sachherrn gerichteter Herausgabeanspruch des privaten Eigentümers „ohne vorherige Entwidmung scheitern“ (Goerlich/Schmidt, Res Sacrae, S. 37 f.). Siehe dazu auch unten D. II. bei Anm. 58. 53 Diese Pflichtenstellung (siehe dazu Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S.  382, 387; Goerlich/Schmidt, Res Sacrae, S. 33; Keihl, Das staatliche Recht der res sacrae, S. 130) kommt etwa bei einem Friedhof in Betracht. Siehe auch Art. 9 Abs. 1 Satz 3 KV LSA: „Im Rahmen der Widmung nehmen die Kirchen die Verkehrssicherungspflichten für die von ihnen genutzten Gebäude wahr.“

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herrschaftsfähigkeit – anderen Rechtsträgern zur Verfügung, so kann auch dies nur im Rah­men des Gesetzesvorbehalts geschehen, also durch formelles Gesetz oder aufgrund formellen Gesetzes. Kurzum: „Dingliche Rechte einschließlich öffentlich-rechtliche Dienstbarkeiten als Belastungen des Privateigentums können nur durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes entstehen“54; eine derartige „Überlagerung“ des Privateigentums kann „nur dort eintreten, wo das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht“55. II. Die Eingriffsqualität öffentlich-rechtlicher Sachherrschaftsrechte Indem die Widmung den Zweck der öffentlichen Sache bestimmt und eine öffentlich-rechtliche Sachherrschaft begründet, reglementiert sie den Umfang ihrer Benutzbarkeit und beschränkt die Rechte des Eigentümers an der Sache.56 Die nach herkömmlicher Meinung auf dem gewidmeten Eigentum lastende öffentlichrechtliche Dienstbarkeit verdrängt die privatrechtlichen Eigentümerbefugnisse im jeweiligen Umfang der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung; der Eigentümer muss den widmungsgemäßen Gebrauch seiner Sache durch den Inhaber der öffentlichen Sachherrschaft oder die Allgemeinheit dulden – die Eigentümerbefug 54 Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 15. I. E. ebenso Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 140 f. (für weltliche öffentliche Sachen), S. 184 ff. (für res sacrae); Kromer, Sachenrecht, S. 75, 81; Manssen, JuS 1992, 745 (747); Schmidt-Jortzig, NVwZ 1987, 1025 (1028); Stelkens, Die Verwaltung 46 (2013), 493 (503, 523, 529). Zu Geltung und Reichweite des Gesetzesvorbehalts im öffentlichen Sachenrecht siehe ferner Axer, Die Widmung, S.  159 ff., 165 ff.; dens., DÖV 2013, 165 (167); Ehlers, NWVBl. 1993, 327 (328 ff.), wonach „öffentliche Sachenrechte […] nur durch oder aufgrund Gesetzes bzw. Gewohnheitsrechts begründet werden […] können“, und – mit einem neuen Ansatz – Germann, AöR 128 (2003), 458 (471 ff., 482 et passim), wonach „die Regeln, die in Gestalt [von] ‚Grundsätzen des Verwaltungsrechts‘ über die privatrechtliche Verfügbarkeit von öffentlichen Sachen bestimmen, nicht unter dem Vorbehalt des Gesetzes“ stehen, sofern es um „die Widmung einer Sache [geht], an der der Verwaltungsträger selbst Eigentum hat oder kraft Zustimmung des Eigentümers berechtigt ist“. Dem sachenrechtlichen Gesetzesvorbehalt kann ferner nur ein staatliches Gesetz genügen, nicht aber eine „kirchenrechtliche Regelung“ (so aber Mainusch, ZevKR 38 [1993], 26 [43]; ders., Die öffentlichen Sachen, S. 107 f., 349). A. A. – die einer Widmung zugrunde liegende Befugnis zur Widmung müsse nicht auf einem Gesetz beruhen – Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 303, 305; Wernecke, AcP 195 (1995), 445 (452 ff., 466 f.). 55 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 76 Rn. 5. 56 Siehe Ehlers, NWVBl. 1993, 327 (328); Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S.  10; Schmidt-Jortzig, NVwZ 1987, 1025 (1028 ff.); Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 75 Rn.  5, 24, § 76 Rn.  4 ff.; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 6.6.1995, 6 U 124/94, juris Rn. 16, 19: Dem privaten Grundstücksmiteigentümer, der die Beseitigung eines ohne sein Wissen auf seinem Grundstück errichteten Feuerlöschgerätehauses begehrt, „obliegt eine Duldungspflicht. Diese ergibt sich aus der […] öffentlichen Sachherrschaft, die […] in der Nutzung des Grundstücks […] für Zwecke des Verwaltungsgebrauchs begründet ist“, so dass „die öffentliche Sachherrschaft […] den Kläger zur Duldung einer eventuellen von dem Gebäude ausgehenden Eigentumsstörung verpflichtet“.

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nisse sind durch die öffentlich-rechtliche Inanspruchnahme der Sache weitgehend blockiert. Die Widmung führt somit zu erheblichen Beschränkungen des grundrechtlich geschützten Privateigentums. Das ist angesichts von Art. 14 Abs. 1 GG auf den ersten Blick dann unproblematisch, wenn der Eigentümer eine ihm gehörende Sache eigennützig widmet oder mit der fremdnützigen Widmung seiner Sache einverstanden ist. Aber selbst in diesen Fällen hat die Widmung resp. die Ausübung widmungssichernder Sachherrschaftsrechte bei genauerer Betrachtung potenziellen Eingriffscharakter,57 denn sie kann Dritte in ihrem Eigentumsrecht verletzen. So etwa wenn der privatrechtliche Herausgabeanspruch eines Dritten vereitelt wird58 oder wenn ein redlicher Dritter eine öffentlich-rechtlich gewidmete Sache erwirbt, deren öffentlich-rechtliche Zweckbindung ihm mangels Offenkundigkeit nicht bekannt ist: Nach vorherrschender Meinung59 folgt aus dem allgemeinen sachenrechtlichen Grundsatz, dass die durch Widmung begründete öffentlich-rechtliche Sachherrschaft durch privatrechtliche Verfügungen nicht berührt wird, die Unmöglichkeit des gutgläubigen60 Erwerbs lasten- (= widmungs-) freien Eigentums an beweglichen61 öffentlichen Sachen; die Gutglaubensvorschrift des § 936 BGB soll im 57 A. A. Germann, AöR 128 (2003), 458 (475 ff.). Folgend v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 262; ebenso Wernecke, AcP 195 (1995), 445 (465). Zu den mit einer Widmung verbundenen Eingriffen in Art. 14 GG siehe Axer, Die Widmung, S. 156 ff.; Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 134 ff., 177, 183 f., 188; Schmidt-Jortzig, NVwZ 1987, 1025 (1028, 1031). Zum Eingriffscharakter sachenrechtlicher Widmungen siehe auch Renck, LKV 2002, 58 (60); Stelkens, Die Verwaltung 46 (2013), 493 (503). 58 Siehe Manssen, JuS 1992, 745 (746 f.), unter Bezugnahme auf BVerwG, NJW 1980, 2538 (2540) (zu dieser Entscheidung siehe oben Anm. 51): (Nur) sofern eine diesbezügliche gesetzliche Grundlage existiere, habe die Widmung die Kraft, privatrechtliche Herausgabeansprüche Dritter auszuschalten. Folgend Ehlers, NWVBl. 1993, 327 (328); Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 138. Auch privatrechtliche Forderungen unterstehen dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG (Manssen, aaO, mN). 59 BayVGH, BayVBl. 1994, 441 (442); LG Köln, Urt. v. 25.7.2007, 14 O 257/07, juris Rn. 16; Ehlers, NWVBl. 1993, 327 (329); Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 382 Anm. 1; Höfling, JA 1987, 605 (607 f.); Manssen, JuS 1992, 745 (746); Niederste ­Frielinghaus, DÖV 2007, 636 (640); ders., Die kommunale Insolvenz, S.  242; Schlink, NVwZ 1987, 633 (634); Schmidt-Jortzig, NVwZ 1987, 1025 (1030); Wernecke, AcP 195 (1995), 445 (455 ff., 458, 467). Weitere Nachweise bei Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 29 Anm. 163. Im religionsrechtlichen Schrifttum ebenso die oben in Anm. 26 Genannten. Offenlassend BVerwG, NJW 1994, 144 (145): „Soweit der Hinweis der Klägerin […] auf die Frage zielt, ob sich eine im Recht der öffentlichen Sachen wurzelnde Dienstbarkeit […] gegenüber einem gutgläubigen Erwerber durchzusetzen vermag, ist diese Frage in ihrer Allgemeinheit einer von den (landesrechtlich geprägten) Umständen des Einzelfalles losgelösten grundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.“ 60 Die Gutgläubigkeit muss „in Ansehung des Rechts“ (§ 936 Abs. 2 BGB) bestehen, wobei als solches „Recht“ hier die öffentlich-rechtliche Sachherrschaft bzw. Dienstbarkeit in Frage steht. Die Unkenntnis darf nicht grobfahrlässig sein (siehe § 932 Abs. 2 BGB). 61 „Bei der Übertragung von Immobilien kommt ein gutgläubig lastenfreier Erwerb nach § 892 BGB nicht zustande, weil die öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit nicht grundbuchfähig ist“ (Schmidt-Jortzig, NVwZ 1987, 1025 [1030]; Hervorhebung nicht i.O.).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

öffentlichen Sachenrecht – genauer: bezüglich der öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit – nicht anwendbar sein, jene Dienstbarkeit also nicht zum Erlöschen bringen können. Zur Begründung stützt man sich ferner auf die „Erwägung, dass sich diese [öffentliche Zweck-] Bindung gerade wegen des Erhaltungs- und Bewahrungsgrundsatzes von jedem beschränkt dinglichen Recht einer Privatperson unterscheide“62, deren Erlöschen – und nur deren Erlöschen – § 936 BGB bezwecke und bewirke. Wegen der demgemäß für das öffentliche Sachenrecht begründeten „Nichtanwendbarkeit des § 936 BGB“ soll das „lastenfreie Eigentum an der Sache […] nur die öffentliche Hand verschaffen“ können.63 Damit wird das Allgemeininteresse des privaten Rechtsverkehrs an der Möglichkeit des Gutglaubenserwerbs dem Einzelinteresse des öffentlichen Sachherrn am Erhalt des widmungsgemäßen Sachgebrauchs untergeordnet.64 Infolgedessen verfügt der redliche Erwerber einer gewidmeten Sache nur über ein nudum ius: Er ist zwar Eigentümer der Sache, muss diese aber dem die öffentlich-rechtliche Sachherrschaft geltend machenden öffentlichen Rechtsträger herausgeben65 bzw. den widmungsgemäßen fremdnützigen Gebrauch „seiner“ Sache dulden sowie den widmungswidrigen eigennützigen Gebrauch „seiner“ Sache unterlassen  – und zwar entgegen § 903 Satz 1 BGB66, wonach der Eigentümer mit seiner Sache grundsätzlich „nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen“ kann. Damit bewirkt die Widmung nach vorherrschender Meinung „eine Beschränkung der rechtsgeschäftlichen [und sachenrechtlichen] Kompetenzen Dritter“67, nämlich des redlichen Erwerbers und Eigentümers der öffentlichen Sache. Jene Wirkung vermag die den korporierten Religionsgemeinschaften zuge­ schriebene öffentlich-rechtliche Sachherrschaftsfähigkeit nur dann zu entfalten, wenn Letztere sich aus einem geschriebenen oder ungeschriebenen staatlichen Rechtssatz ergibt.

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Wernecke, AcP 195 (1995), 445 (458). Wernecke, AcP 195 (1995), 445 (458, 463); anders bei geringwertigen Sachen. 64 Dagegen zu Recht OVG NW, NJW 1993, 2635 (2637): Es könne „das Interesse der am Rechtsverkehr Beteiligten nicht übersehen werden, das Vertrauen des gutgläubigen Erwerbers einer öffentlichen Sache zu schützen.“ 65 Siehe oben Anm. 51. 66 Siehe Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 28, 139, 141, 204; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 45, 132. 67 Magen, Körperschaftsstatus, S. 212. 63

§ 6 Körperschaftsstatus und Sachherrschaftsfähigkeit

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E. Staatliches Recht als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit von Religionsgemeinschaften? I. Art. 4 Abs. 1, 2 GG als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? Der Gebrauch und die Unterhaltung von religionsgemeinschaftlichen Zwecken dienenden Vermögensobjekten unterfallen der grundrechtlich geschützten Religionsfreiheit.68 Art.  4 Abs.  1, 2 GG gewährt allen Religionsgemeinschaften ein Abwehrrecht gegenüber staatlichen Eingriffen, nicht aber per se einen Leistungsanspruch gegen den Staat, etwa gerichtet auf die Einräumung einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit. Art.  4 Abs.  1, 2 GG verlangt und bewirkt zwar den Schutz religionsgemeinschaftlicher Vermögensgegenstände, nicht aber eine bestimmte rechtliche Ausgestaltung dieses Schutzes, insbesondere keine Einbeziehung religionsgemeinschaftlicher Vermögensobjekte in den Kreis der staatlich besonders geschützten öffentlichen Sachen.69 Zudem könnte Art. 4 Abs. 1, 2 GG die Behandlung religionsgemeinschaftlicher Vermögensgegenstände als öffentliche Sachen nur und allenfalls dann gewährleisten resp. fordern, wenn er nach Art der dinglichen Rechte des zivilen bzw. öffentlichen Sachenrechts eine nicht nur gegen den Staat, sondern auch gegen jedes private Rechtssubjekt gerichtete absolute Schutzwirkung besäße. Eine solche absolute Kraft kommt dem Grundrecht der Religionsfreiheit mangels unmittelbarer Drittwirkung indes nicht zu.70 II. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? Wie bereits dargelegt, kann jede Religionsgemeinschaft generell-abstrakte Normen über Widmung und Gebrauch von religionsgemeinschaftlichen Zwecken dienenden Vermögensgegenständen schaffen und darauf beruhende Einzelfallregelungen wie etwa Widmungsverfügungen erlassen. All dies unterfällt als religionsgemeinschaftliche Angelegenheit dem verfassungsrechtlich gewährleisteten 68

Siehe Keihl, Das staatliche Recht der res sacrae, S. 153 f., 165 f.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 283; Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (29); dens., Die öffentlichen Sachen, S. 23 ff.; Schlink, NVwZ 1987, 633 (638). 69 Siehe Axer, FS Listl II, S. 553 (561 f.); Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (29 f.); dens., Die öffentlichen Sachen, S. 26, 31, 34, 37, 346; Renck, DÖV 1990, 333 (335); dens., BayVBl. 1996, 264 (265); dens., LKV 2002, 58 (60); Schlink, NVwZ 1987, 633 (634 f.). Tendenziell anders Magen, Körperschaftsstatus, S. 213, der die Widmungsbefugnis „als Umsetzung einer grundrechtlichen Schutzpflicht für religiöse Sachen“ ansieht. 70 Siehe Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (29 f.); dens., Die öffentlichen Sachen, S. 24 ff.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Selbstbestimmungsrecht. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV vermittelt den in Frage stehenden religionsgemeinschaftlichen Sachenrechtsakten jedoch keine Außenrelevanz im weltlichen Bereich, genauer: keine gegen jedermann gerichtete absolute, dingliche Wirkung. Jene religionsgemeinschaftlichen Sachenrechtsakte besitzen nicht etwa dank Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV die Kraft, das Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verdrängen. Ganz im Gegenteil: Bei den sachenrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs handelt es sich um „für alle geltende Gesetze“ i. S. des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV,71 die auch von Religionsgemeinschaften zu beachten sind. Die im Rahmen der Schrankenklausel vorzunehmende verhältnismäßige Zuordnung von religionsgemeinschaftlicher Eigenständigkeit  – scil. im Bereich der Vermögensverwaltung – und staatlicher Gemeinwohlverantwortung – scil. für die Sicherheit des (Sachen-) Rechtsverkehrs und für den Eigentumsschutz – fällt zugunsten des letzteren Gesichtspunkts aus. Dingliche Rechte können fremdes Eigentum belasten und der Ausübung fremder Rechte entgegenstehen. Sie müssen daher auf staatlichem Recht, etwa dem Bürgerlichen Gesetzbuch, beruhen. Im Übrigen gilt hier das bereits zu Art. 4 Abs. 1, 2 GG Ausgeführte: Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verlangt und bewirkt zwar einen gewissen staatlichen Schutz religionsgemeinschaftlicher Vermögensgegenstände, nicht aber eine bestimmte rechtliche Form dieses Schutzes, insbesondere keine Einbeziehung religionsgemeinschaftlicher Vermögensobjekte in den Kreis der öffentlichen Sachen.72 Zudem würde die Herleitung der öffentlich-rechtlichen Sachqualität resp. Sachherrschaftsfähigkeit aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV allen Religionsgemeinschaften – den korporierten wie den nichtkorporierten – die Fähigkeit zur Begründung und Ausübung öffentlich-rechtlicher Sachherrschaftsrechte erschließen. Eine öffentlich-rechtliche Sachherrschaft privatrechtlicher Subjekte73 scheidet jedoch von vornherein aus, will man nicht auf die Hilfskonstruktion einer sachenrechtlichen Beleihung74 zurückgreifen.

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Siehe BGHZ 197, 61 (67); Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 204. Siehe Axer, FS Listl II, S. 553 (562); Keihl, Das staatliche Recht der res sacrae, S. 29; Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 203; Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (31); dens., Die öffentlichen Sachen, S. 38 ff., 347; Schlink, NVwZ 1987, 633 (634 f.). 73 Dafür – auch eine nichtkorporierte Religionsgemeinschaft könne Gegenstände zu öffentlichen Sachen widmen – BayObLG, BayVBl. 1981, 438 (439 f.); VG München, BayVBl. 1985, 281 (281 f.); Goerlich, JZ 1984, 221 (224 f.); ders., FS v.  Brünneck, S.  115 (123, 127) (anders zeitweilig ders., BayVBl. 1988, 182 [183]). Siehe auch Renck, BayVBl. 2009, 297 (299): „Selbst eine Widmungsbefugnis, so es sie gibt, muss nicht ausschließlich den Korporationsgemeinschaften vorbehalten sein.“ 74 So – freilich nur für Religionskörperschaften – Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 279, 289 f., 441 f. Dahin tendierend auch Goerlich, FS v. Brünneck, S. 115 (116 [Anm. 4], 124). 72

§ 6 Körperschaftsstatus und Sachherrschaftsfähigkeit

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III. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? Entgegen der vorherrschenden Meinung bietet Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV keine normative Grundlage für die Behandlung religionsgemeinschaftlicher Vermögensgegenstände als öffentliche Sachen. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV ist nicht hinreichend klar zu entnehmen, dass korporierte Religionsgemeinschaften zur Widmung öffentlicher Sachen wie insgesamt zur Ausübung öffentlich-rechtlicher Sachherrschaftsrechte befähigt sein sollen. Mit dem bloßen Hinweis auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. den Körperschaftsstatus kann es daher sein Bewenden nicht haben. „In der Körperschaftsnatur ist nicht schon begrifflich die rechtliche Fähigkeit eingeschlossen, Sachen mit dinglicher Wirkung für und gegen alle als öffentlich-rechtlich zu widmen. Das trifft auf alle öffentlich-rechtlichen Rechtsträger und mithin auch auf die Kirchen zu. Das öffentliche Sachenrecht steht selbständig neben dem Statusrecht der Körperschaften, und das Körperschaftsrecht allein erlaubt noch keinen zwingenden Schluss auf eine sachenrechtliche Widmungsbefugnis im öffentlichen Recht.“75

Auch die Entstehungsgeschichte des Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV spricht gegen eine verfassungsrechtliche Verortung der Sachherrschaftsfähigkeit in Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV.76 Schließlich wird die von korporierten Religionsgemeinschaften vorgenommene Widmung weder „aufgrund des Korporationsstatus […] im staatlichen Recht als öffentlich-rechtliche Widmung anerkannt“77 noch erfolgt sie in Ausübung – etwa durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV übertragener – staatlicher Hoheits­ gewalt78. Wer hingegen mit dem Bundesverfassungsgericht der Meinung ist, bei 75

Renck, LKV 2002, 58 (59). I. E. ebenso Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 195 f. Ähnlich Goerlich, FS v.  Brünneck, S.  115 (116 [Anm.  4], 123, 127): Eine Anknüpfung an Art. 137 Abs. 5 WRV sei weder notwendig noch zulässig. 76 Siehe oben § 2 B. Aus dem (Weimarer) Schrifttum siehe aber auch Forsthoff, AöR 70 (1939/40), 209 (235, 240, 253): „fester Zusammenhang zwischen der res sacra-Eigenschaft und der Rechtsnatur der öffentlich-rechtlichen Körperschaft“; Holstein, VerwArch. 35 (1930), 105 (109 f. et passim): Kirchliche Friedhöfe seien öffentliche Sachen, „denn die Kirchen sind […] Korporationen des öffentlichen Rechts“; Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht II, S. 47, 55 ff.: Kirchengebäude und Friedhöfe der „öffentlichen Religionsgesellschaft“ sind „öffentliche Sachen ganz besonderer Art“. 77 So aber Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 89. Ähnlich Axer, FS Listl II, S. 553 (559). Für weitere Nachweise siehe oben Anm. 32 f. 78 So aber die unten in Anm. 79 Genannten und VG Berlin, NVwZ 1994, 609 (611); F. Hammer, KuR 2016, 37 (38); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 279, 289, 441 f.; Hillgruber, NVwZ 2001, 1347 (1351); ders., Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  213 (223 f.); Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S.  302, 310; ­Penßel, ZRG KA 99 (2013), 309 (321); dies., Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 101; Preuß, in: Denninger (Hrsg.), GG, Art.  140 Rn.  54 ff.; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 142, 198 f.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 556 („Hoheitsrecht“). Wohl auch Sachs/Jasper, NWVBl. 2016, 1 (4). Vorsichtiger Goerlich, FS v. Brünneck, S. 115 (116

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2. Teil: Körperschaftsrechte

der Widmungsbefugnis handele es sich um eine den Religionsgemeinschaften vom Staat übertragene „hoheitliche Befugnis […] auch […] gegenüber Anderen“79  – also gegenüber Personen, die der widmenden Religionsgemeinschaft nicht ange­ hören  –, sieht sich mit einem kaum lösbaren argumentativen Problem konfrontiert: Er muss erklären, wie diese Sichtweise vereinbar ist mit der dem staatlichen Religionsrecht zugrunde liegenden Maxime, wonach aus der „Pflicht zur religiösen und konfessionellen Neutralität folgt, dass der Staat einer Religionsgesellschaft keine Hoheitsbefugnisse gegenüber Personen verleihen darf, die ihr nicht angehören“80. Diese vom Bundesverfassungsgericht zum Kirchensteuerrecht (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  6 WRV) getroffene Feststellung muss ausnahmslos und somit auch im öffentlichen Sachenrecht gelten. Daher kann die den „religiösen Körperschaften“ mutmaßlich zustehende „Befugnis […], Gegenstände mit Wirkung auch gegenüber Außenstehenden zu widmen“81, nicht den Charakter einer vom Staat übertragenen „hoheitlichen Befugnis“82 haben. IV. Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? Art.  140 GG/Art.  138 Abs.  2 WRV gewährleistet „das Eigentum und andere Rechte der Religionsgesellschaften […] an ihren für Kultus-, Unterrichts- und Wohltätigkeitszwecke bestimmten […] Vermögen“. Dieser gemeinhin als „Kirchengutsgarantie“ bezeichneten Vorschrift entnehmen Rechtsprechung und Lehre im Anschluss an Johannes Heckel83 eine über den Normtext weit hinausreichende, umfassende Schutzwirkung zugunsten des religionsgemeinschaftlichen Vermö­ gens.84 Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts schützt Art.  140 GG/ Art.  138 Abs.  2 WRV „die Religionsfreiheit […] in ihrem materiellen Substrat. Art.  138 Abs.  2 WRV hat die Aufgabe, den durch Art.  4 Abs.  1 und 2 GG und Art. 137 WRV zugesagten Schutz der Stellung und der Freiheit der Kirchen in ihren sächlichen Grundlagen zu gewährleisten. […] Der Schutz der Kirchenguts[Anm. 4], 124). Zutreffend a. A. Axer, FS Listl II, S. 553 (559); Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (951); v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 263; Classen, Religionsrecht, Rn. 315; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 422; Klappert, DÖV 2016, 857 (861); Magen, Körperschaftsstatus, S. 95 f., 111, 197; Schlink, NVwZ 1987, 633 (636 ff.). Wohl auch Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 208. 79 BVerfGE 102, 370 (388): „Mit dem Körperschaftsstatus […] übertragen“. Ebenso BVerfGE 139, 321 (350, 357); BVerfG, NVwZ 2016, 135 (136). 80 BVerfGE 19, 206 (216). Ebenso BVerfGE 19, 226 (237). Folgend BGHZ 197, 61 (72). 81 BGHZ 197, 61 (69). 82 Für Nachweise siehe oben Anm. 78 f. 83 Grundlegend J. Heckel, FS Smend, S. 103 (105 [„materielles Substrat“], 128 ff. [„öffentliche Funktion“] et passim). 84 Siehe BVerwGE 87, 115 (121 f.); v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 23 ff.; Hesse, ZevKR 5 (1956), 62 (68 ff., 74 ff. et passim); Kästner, HdbStKirchR2 I, S. 891 (passim); Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 256 ff.

§ 6 Körperschaftsstatus und Sachherrschaftsfähigkeit

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garantie ist auf das gesamte zu religiösen Zwecken bestimmte Vermögen der Religionsgesellschaften gerichtet“.85 Das Bundesverfassungsgericht macht jedoch eine Einschränkung, die im vorliegenden Zusammenhang Bedeutung gewinnt: „Art. 138 Abs. 2 WRV schützt das Vermögen der Religionsgesellschaften nur in dem Umfang, wie es nach Maßgabe des einschlägigen zivilen oder öffentlichen Rechts begründet ist. […] Art.  138 Abs.  2 WRV gewährleistet kirchliche Vermögensrechte [nur] nach Maßgabe ihrer vorhandenen rechtlichen Qualität, erweitert sie aber nicht“.86 Mit anderen Worten: Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV begründet keine vermögenswerten Rechte, sondern setzt diese voraus87 und sichert sie lediglich ab. Betrachtet man die fragliche Widmungsbefugnis als vermögenswertes Recht,88 so unterfällt sie dem Bestandsschutz des Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV nur dann, wenn sie bereits auf einer anderweitigen, einfachrechtlichen Grundlage fußt. Das ist indes, wie noch zu zeigen sein wird, nicht der Fall. Die durch Widmung begründete „öffentliche Sachherrschaft der Kirchen“ ist mithin ebenso wenig wie die mutmaßlich öffentlich-rechtliche Widmungsbefugnis als solche ein „anderes Recht“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV89; Gleiches gilt für die hier sogenannte Sachherrschaftsfähigkeit. Bei der „Kirchengutsgarantie“ handelt es sich nicht um die „verfassungsrechtliche Grundlage für die Qualifizierung der res sacrae als öffentliche Sachen“90. Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV ist keine „Bestandsgarantie für die rechtliche Sonderbehandlung der res sacrae“ als öffentliche Sachen im Sinne des staatlichen Verwaltungsrechts.91 Zur Vermeidung von Missverständnissen sei Folgendes klargestellt: Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV schützt zwar von (korporierten oder nichtkorporierten92) Religionsgemeinschaften

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BVerfGE 99, 100 (100, 120). Folgend BVerfGE 123, 148 (178). BVerfGE 99, 100 (100, 121). 87 Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art.  140 GG/Art.  138 WRV Rn.  7, 9; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 636. 88 So Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 5/1268, für die „Rechtsqualität der heiligen Sachen als öffentliche Sachen“; Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (915), für „die traditionellen Grundsätze über res sacrae und öffentliche Sachen“; Voll, Handbuch, S. 226, für den „Rechtscharakter der res sacrae als öffentliche Sachen“. 89 So aber Axer, Die Widmung, S. 214; ders., FS Listl II, S. 553 (569 f.); ders., DÖV 2013, 165 (167 f.); Paintner, Kooperation, Rn. 258. I. E. ebenso die oben in Anm. 88 Genannten und Hense, Glockenläuten, S.  294. Richtig hingegen Kästner, in: BK, Art.  140 Rn.  421; Renck, BayVBl. 1996, 264 (266). 90 So aber Axer, Die Widmung, S. 214 ff. Ebenso ders., FS Listl II, S. 553 (570), und wohl auch Goerlich/Schmidt, ZevKR 55 (2010), 46 (60). Zutreffend a. A. Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 198, 202; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 50, 58; Schlink, NVwZ 1987, 633 (636). 91 So aber Axer, Die Widmung, S. 214 f. Ähnlich VG Augsburg, Urt. v. 1.10.2002, Au 9 K 02.537, juris Rn. 43; Hense, Glockenläuten, S. 294. 92 Zutreffend Goerlich/Schmidt, Res Sacrae, S. 36 f., wonach Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV „auch die res sacrae nicht korporierter Religionsgesellschaften schützt“ – freilich nicht als öffentliche Sachen. Siehe dazu auch oben Anm. 73. 86

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2. Teil: Körperschaftsrechte

gewidmete Vermögensgegenstände, nicht aber die – jenen Objekten ja fehlende – öffentlich-rechtliche Widmung als solche bzw. eine diesem Rechtsakt zugrunde liegende Sachherrschaftsfähigkeit. Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV vermag die Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Zwecken dienender Vermögensgegenstände als öffentliche Sachen schließlich auch deshalb nicht zu tragen, weil er seine Schutzwirkung ausschließlich gegenüber dem Staat entfaltet93 und damit nicht die gegen jedermann gerichtete absolute Wirkung besitzt, die notwendiges Kennzeichen einer sachenrechtlichen Regelung, wie etwa einer Widmung, ist. V. Vorkonstitutionelles Partikularrecht als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? Zur Begründung der öffentlich-rechtlichen Sachqualität von religionsgemeinschaftlichen Zwecken dienenden Vermögensgegenständen wird auch heute noch bisweilen auf vorkonstitutionelles Partikularrecht zurückgegriffen. Die im Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis von 175694 und im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten von 179495 enthaltenen Regelungen über die rechtliche Sonderstellung kirchlicher Vermögensgegenstände sollen bis zum heutigen Tage fortgelten und den Kirchen die Befugnis zur Widmung öffentlicher Sachen im Sinne des staatlichen Verwaltungsrechts vermitteln. Man verweist insofern auf Art.  55 EGBGB, wonach nur „die privatrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze [grundsätzlich] außer Kraft“ getreten seien, nicht aber die öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden Sachenrechtsregelungen des vorrepublikanischen Rechts.96 Demgegenüber ist festzustellen, dass jene partikularrechtlichen Normen den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts nicht genügen und zudem, da sie die 93 Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 138 WRV Rn. 6 mit Anm. 47; Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 198, 202, 205; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 50; Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (911); Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1324. A. A. – Art. 140 GG/Art. 138 Abs.  2 WRV schütze gegen hoheitliche und private Eingriffe  – v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  269; Magen, Körperschaftsstatus, S.  284; Kästner, HdbStKirchR2  I, S. 891 (895); ders., in: BK, Art. 140 Rn. 626. 94 Die betreffende Vorschrift (Codex Teil II Kap. 1 § 2) ist zitiert bei BayObLG, BayVBl. 1981, 438 (439); Voll, Handbuch, S. 225. 95 Siehe Teil II Titel 11 §§ 170 ff., 179 ff. PreußALR. 96 Siehe BayObLGZ 1967, 93 (98 f.); BayObLG, BayVBl. 1981, 438 (439); Goerlich, JZ 1984, 221 (225 mit Anm. 56); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 5/1270; Hesse, ZevKR 5 (1956), 62 (65 Anm. 8); Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 252; Voll, Handbuch, S. 225. Ebenso wohl auch Renck, DÖV 1990, 333 (333); anders ders., JZ 2001, 375 (377). Ebenso bereits Holstein, VerwArch. 35 (1930), 105 (108). Siehe auch VG Augsburg, Urt. v. 1.10.2002, Au 9 K 02.537, juris Rn. 31: „Maßgebend für die Entstehung einer ‚res sacra‘ sind […] die Regeln des öffentlichen Rechts und zwar in Bayern im Wesentlichen die Rechtssätze des bis zum 1. Januar 1900 in Geltung gewesenen Landesrechts.“

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Widmungsbefugnis bzw. Sachherrschaftsfähigkeit auf die beiden großen Kirchen beschränken, wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz dem Grundgesetz widersprechen97, mithin verfassungswidrig sind.98 Von einer „bis heute unveränderten Fortgeltung der einschlägigen Vorschriften des Codex Maximilianeus“99 und des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten kann mithin nicht die Rede sein. Unzutreffend ist ferner auch die Annahme, der die Widmungsbefugnis „ausgestaltende Inhalt der ursprünglich partikularrechtlichen […] Regelungen über die res sacrae“ sei „Bestandteil […] des Art. 140 GG i. V. m. 137 Abs. 5 WRV geworden“100. Landesrecht soll sich dadurch „in Bundesrecht, und eine Regelung auf einfachgesetzlicher Ebene […] in Verfassungsrecht verwandelt“ haben101. Eine Erklärung für diese Metamorphose bleibt man jedoch schuldig. Die betreffenden „ursprünglich positiv-gesetzlichen Regelungen [der res sacrae] in Bayern und Preußen“ gelten heute schließlich auch nicht als „landesrechtliches Gewohnheitsrecht“ fort102. Gewohnheitsrecht vermag, wie im Anschluss zu zeigen ist, die Einbeziehung religionsgemeinschaftlicher Vermögensgegenstände in das öffentliche Sachenrecht nicht zu rechtfertigen. VI. Gewohnheitsrecht als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit? Nach einer weiteren Auffassung „ressortieren […] die res sacrae […] nur noch kraft Rechtstradition im öffentlichen Recht […], weil die Kirchen […] Körperschaftsqualität besitzen“103. Die normative Grundlage für die Behandlung religionsgemeinschaftlichen Zwecken dienender res sacrae als öffentliche Sachen soll 97

Siehe Art. 123 Abs. 1 GG. Zutreffend Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (33 f.); ders., Die öffentlichen Sachen, S.  51 ff. Gegen eine Fortgeltung des fraglichen Partikularrechts auch Keihl, Das staatliche Recht der res sacrae, S.  143 f.; Kessen, Die Sicherung der Widmung, S.  187 ff.; W.  Weber, ZevKR 11 (1964/65), 111 (118 f.). 99 So Bachof, JZ 1991, 621 (622, 624). I. E. ebenso die oben in Anm. 96 Genannten. 100 So aber Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (37, 83); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 68. 101 Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (37); ders., Die öffentlichen Sachen, S.  68. Folgend Paintner, Kooperation, Rn. 257. 102 So aber Renck, BayVBl. 1996, 264 (267). Anders ders., JZ 2001, 375 (377). 103 Goerlich, BayVBl. 1988, 182 (183). Ebenso ders., JZ 1984, 221 (225) (nicht mehr so deutlich ders./Schmidt, ZevKR 55 [2010], 46 [58 ff. mit Anm.  70], die „Angriffe gegen das Gewohnheitsrecht“ kritisieren); Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (175 f., 178); ders., NVwZ 1991, 142 (144); Rüfner, Rechtsschutz, S. 125 (137). Siehe auch BVerwGE 105, 117 (119 f.): Das Recht korporierter Religionsgemeinschaften „zur Schaffung öffentlicher Sachen“ ergebe sich „aus dem Herkommen“; Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (192), und ders., in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 23: Das mit dem Körperschaftsstatus historisch oder gewohnheitsrechtlich verbundene Recht zur öffentlich-rechtlichen Gestaltung des sakralen Sachenrechts sei vom Grundgesetz anerkannt. 98

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2. Teil: Körperschaftsrechte

im (vorkonstitutionellen einfachen Landes-)104 Gewohnheitsrecht105 liegen.106 Zu diesem Schluss kommt man „in Ermangelung rationaler Kriterien für eine logisch eindeutige Zuordnung [der res sacrae] zum öffentlichen Recht“107. Das behauptete Gewohnheitsrecht  – seine Entstehung unterstellt  – wird den Anforderungen des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes nicht gerecht. Zwar genügt vorkonstitutionelles (präziser: vorkonstitutionell gebildetes) Gewohnheits­ recht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts108 dem Gesetzes­ vorbehalt, da gemäß Art. 123 Abs. 1 GG früheres Recht unabhängig von Rang und Rechtsquelle, also auch landesrechtliches Gewohnheitsrecht, weitergelte, soweit es dem Grundgesetz inhaltlich nicht widerspreche. (Hier sei unterstellt, dass jenes sachen- bzw. religionsrechtliche Gewohnheitsrecht mit dem grundgesetzlichen Gleichheitssatz deshalb vereinbar ist, weil es die fragliche Widmungsbefugnis resp. Sachherrschaftsfähigkeit nicht nur den Kirchen, sondern paritätsgerecht allen korporierten Religionsgemeinschaften vermittelt.) Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass der nachkonstitutionelle parlamentarische Gesetzgeber verpflichtet ist, das noch existierende vorkonstitutionelle Gewohnheitsrecht nach Maßgabe des Grundsatzes vom Gesetzesvorbehalt – insbesondere im Bereich der Eingriffsverwaltung und bei Grundrechts-„Wesentlichkeit“109  – durch Erlass formell-ge 104 Siehe Renck, BayVBl. 1996, 264 (266 ff.): „einfaches Landesgewohnheitsrecht“ (anders ders., JZ 2001, 375 [passim]; ders., LKV 2002, 58 [60 f.]). Siehe ferner Magen, Körperschaftsstatus, S. 90, 95, 111, 122, der die Existenz von „einfache[m] Landesgewohnheitsrecht über den Inhalt der Körperschaftsbefugnisse“ bejaht und zu diesen Körperschaftsbefugnissen auch das Widmungsrecht zählt. Siehe auch BVerwGE 18, 341 (342): „Ein Bundesgewohnheitsrecht hinsichtlich der res sacrae […] besteht nicht. Gewohnheitsrechtssätze auf diesem Gebiet […] wären, auch wenn sie im ganzen Bundesgebiet gegolten hätten, nicht Bundesrecht geworden, da diese Rechtssätze weder zur ausschließlichen noch zur konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes gehören“. A. A. Hense, Glockenläuten, S. 293 f.: Durch Art. 140 GG/ Art. 138 Abs. 2 WRV, also bundesverfassungsrechtlich abgesichertes Gewohnheitsrecht. 105 So die oben in Anm. 104 Genannten sowie Axer, Die Widmung, S. 209; ders., FS Listl II, S. 553 (560 f., 567, 570); Ehlers, NWVBl. 1993, 327 (329); Mückl, Glockenklang, S. 61 (66); Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (176); Renck, DÖV 1990, 333 (334, 336); Schlink, NVwZ 1987, 633 (637). Siehe ferner BayObLGZ 1967, 93 (98 f.); Classen, Religionsrecht, Rn. 315; Schütz, HdbStKirchR2 II, S. 3 (9 ff.); Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 589. A. A. – kein Gewohnheitsrecht – Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 188 ff.; Renck, JZ 2001, 375 (passim); ders., LKV 2002, 58 (60 f.). Siehe auch allgemein, ohne Erwähnung einer Widmung religionsgemeinschaftlicher Sachen, Germann, AöR 128 (2003), 458 (466 ff., 469): „Wer ein Gewohnheitsrecht nachweisen will, wird es […] nicht leicht haben.“ Ebenso OVG NW, NJW 1993, 2635 (2635): „Ein Gewohnheitsrechtssatz, der den gutgläubigen Erwerber einer kraft Widmung öffentlichen Sache im Verwaltungs- oder Anstaltsgebrauch zur Herausgabe der Sache an den Sachherrn verpflichtet, ist nicht feststellbar“ (dagegen Wernecke, AcP 195 [1995], 445 [455 ff., 458]); Axer, Die Widmung, S. 162 ff.; Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 143 ff., 159 ff. 106 Die Vertreter dieser Ansicht sagen zumeist nicht deutlich, ob sie von einer Widmung durch oder – was zu vermuten ist – aufgrund von Gewohnheitsrecht (durch eigenen Rechtsakt) ausgehen. 107 Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (175 f.). Ähnlich Rüfner, Rechtsschutz, S. 125 (137). 108 Siehe etwa BVerfGE 34, 293 (303); 54, 224 (234). 109 Zur „Wesentlichkeitstheorie“ im öffentlichen Sachenrecht siehe Ehlers, NWVBl. 1993, 327 (328); Germann, AöR 128 (2003), 458 (474 f.); Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 165 ff.

§ 6 Körperschaftsstatus und Sachherrschaftsfähigkeit

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setzlicher Regelungen zu bestätigen oder abzulösen.110 Dieser Verpflichtung bzw. Obliegenheit zur formell-gesetzlichen Bestätigung vorkonstitutionellen Gewohnheitsrechts sind die zuständigen Landesgesetzgeber im Bereich des öffentlichen, Religionsgemeinschaften betreffenden Sachenrechts anders als etwa im Straßenrecht bis heute nicht nachgekommen. Daher hat das mutmaßliche, staatliche Gewohnheitsrecht der res sacrae seine Gültigkeit mittlerweile verloren. Eingriffe in Freiheit und Eigentum, also öffentlich-rechtliche Widmungen und widmungssichernde Sachherrschaftsrechtsakte, können auf diese vorkonstitutionelle Rechtsquelle nicht mehr gestützt werden. VII. Folgerung Mangels einfachgesetzlicher, gewohnheitsrechtlicher oder verfassungsrechtli­ cher Verleihung einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit können Religionsgemeinschaften jedenfalls seit Inkrafttreten des Grundgesetzes res sacrae und sonstige Vermögensgegenstände nicht mehr zu öffentlichen Sachen widmen. Vor- wie nachkonstitutionell gewidmete res sacrae besitzen heute keine öffentlich-rechtliche Sacheigenschaft (mehr),111 deren Sachherrin – die jeweilige Religionskörperschaft – kann zur Sicherung ihrer mutmaßlichen Sachherrschaft also nicht etwa unter Berufung auf eine öffentlich-rechtliche Sachherrschaftsfähigkeit dinglich-absolut wirkende Sachherrschaftsrechte geltend machen, etwa Nutzungsrechte ausüben, Störungen bzw. Herausgabeverlangen Dritter abwehren oder eigene Herausgabeansprüche verfolgen. Das gilt gerade auch in den neuralgischen Fällen der Veräußerung oder Ersitzung öffentlicher Sachen. Haben Religionsgemeinschaften bereits keine öffentlich-rechtliche Sachherrschaftsfähigkeit (mehr) inne, kommt also religionsgemeinschaftlichen „öffentlichen“ Sachen schon keine öffentlich-rechtliche Sacheigenschaft 110 Siehe allgemein Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 9. I. E. ebenso Axer, DÖV 2013, 165 (167): „parlamentsgesetzliche Regelung für eine [mutmaßlich gewohnheitsrechtlich begründete] öffentliche Sachherrschaft unter dem Gesichtspunkt des Vorbehalts des Gesetzes geboten“; Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 160 f.; Renck, JZ 2001, 375 (378), und LKV 2002, 58 (60 f.): Belastendes vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht sei mit dem Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt unvereinbar und gelte deshalb nicht fort. A. A. – großzügiger – Germann, AöR 128 (2003), 458 (466 ff.), der im Bereich des öffentlichen Sachenrechts die Existenz vorkonstitutionellen Gewohnheitsrechts für möglich hält, den nachkonstitutionellen Gesetzgeber aber nicht für verpflichtet ansieht, jenes Gewohnheitsrecht in formelles Gesetzesrecht zu transformieren. Vorsichtiger auch Witthohn, Gewohnheitsrecht als Eingriffsermächtigung, S. 122 ff., 176. 111 I. E. ebenso die oben in Anm. 1 nachgewiesenen Vertreter der a. A. Anders – differenzierend – Renck, JZ 2001, 375 (378 f.), und LKV 2002, 58 (60): Mangels Widmungsermächtigung können Religionsgemeinschaften seit Inkrafttreten des Grundgesetzes res sacrae nicht mehr zu öffentlichen Sachen widmen, „vorkonstitutionell gewidmete res sacrae behalten dagegen […] ihre öffentlich-rechtliche Sacheigenschaft“. Hinsichtlich weltlicher öffentlicher Sachen im Anstalts- und Verwaltungsgebrauch ähnlich differenzierend Ehlers, NWVBl. 1993, 327 (331) (wegen des „Rechtsgedankens“ des Art. 178 Abs. 3 WRV).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

(mehr) zu, so kann das Eigentum an der „öffentlichen“ Sache auch nicht mit einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit belastet sein, die bei einem Wechsel in der Person des Eigentümers weiterhin auf dem Eigentum lastet. Die – von der vorherrschenden Ansicht112 zwecks Religionsgutschutz verneinte  – Frage, ob bei einer Veräußerung (§§ 929, 932 BGB) oder Ersitzung (§ 937 BGB) einer religionsgemeinschaftlichen „öffentlichen“ Sache die darauf mutmaßlich ruhende Dienstbarkeit, falls der Erwerber insofern gutgläubig, d. h. unwissend ist, gemäß § 936 bzw. § 945 BGB erlischt, stellt sich daher nicht.113 Ein Recht (hier: öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit/Sachherrschaft), das bereits nicht besteht, kann nicht übergehen, muss also nicht erst erlöschen. Angesichts dessen spricht in der Tat „manches dafür, über […] Art. 140 GG hinaus eine gesetzliche Regelung des öffentlichen Sachenrechts anzustreben, die auch die res sacrae im weltlichen Recht […] betrifft“114. Nur dann können auch die weiteren denkbaren – und gegen die Existenz öffentlicher Sachherrschaftsrechte an „weltlichen“ Sachen im Anstalts- oder Verwaltungsgebrauch auch tatsächlich vorgebrachten – Einwände ausgeräumt werden, wie etwa mutmaßliche Verstöße gegen sachenrechtliche Prinzipien (u. a. Verlautbarungsgebot115, numerus clausus116, Typenzwang117, Konsolidation118). 112 Für Nachweise siehe oben Anm.  26 ff., Anm.  31. Gegen die Anwendbarkeit von § 945 BGB bei weltlichen öffentlichen Sachen Manssen, JuS 1992, 745 (746); Schmidt-Jortzig, NVwZ 1987, 1025 (1030); Wernecke, AcP 195 (1995), 445 (458, 467); offenlassend VG Berlin, Urt. v. 19.4.1995, 1 A 145.92, juris Rn. 19. 113 Für weltliche öffentliche Sachen i.E. ebenso Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 140 Anm. 694 (anders S. 173 f., 177). Auf dasselbe Ergebnis läuft die – von der herkömmlichen Meinung abweichende – Ansicht hinaus, der Ausschluss des in § 936 BGB angeordneten Erlöschens der öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit trotz diesbezüglicher Gutgläubigkeit (positiv formuliert: der Fortbestand der Dienstbarkeit trotz Gutgläubigkeit) könne nur durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes erfolgen; dafür Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 15 f.; Renck, JZ 2001, 375 (376); Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 76 Rn. 22; unklar OVG NW, NJW 1993, 2635 (2636 f.): „Dass […] der […] Vertrauensschutz dafür streiten könnte, dass mit dem gutgläubigen Eigentumserwerb auch die öffentliche Last untergeht, ist nicht erkennbar. […] Eine Sache […], deren fortdauernde Zweckbindung durch Widmung [= ‚öffentliche Last‘] offenkundig ist oder sich aufdrängt (vgl. § 932 Abs. 2 BGB [Die Bös- bzw. Gutgläubigkeit bezieht sich also auf die ‚öffentliche Last‘.]), verbleibt dem Sachherrn; im Übrigen genießt der Erwerber den Vorzug“ (Hervorhebungen nicht i.O.), was wohl bedeutet, dass die öffentliche Last (Dienstbarkeit/Widmung) bei Gutgläubigkeit untergeht (zu dieser Entscheidung siehe auch oben Anm. 64). 114 Goerlich, FS v. Brünneck, S. 115 (117 [mit Anm. 8], 124). 115 Bzw. Publizitätsgrundsatz resp. verwaltungsverfahrensrechtliches Bekanntmachungsgebot. Diesbezüglich einen Verstoß bei „formlosen“ Widmungen bejahend Ehlers, NWVBl. 1993, 327 (330); Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 116 ff.; Manssen, JuS 1992, 745 (747); verneinend Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 106, 201 ff. (für kirchliche öffentliche Sachen). 116 Siehe Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 172, hinsichtlich „nicht geregelter öffentlicher Sachenrechte“. 117 Siehe dazu – einen Verstoß bejahend – Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 175. Anders Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 103 ff. 118 Siehe Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 175 f.

§ 6 Körperschaftsstatus und Sachherrschaftsfähigkeit

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F. Schutz religionsgemeinschaftlichen Zwecken dienender Vermögensgegenstände Obschon „gewidmete“ Vermögensobjekte der Religionsgemeinschaften daher nicht „den gleichen sachenrechtlichen Funktionsschutz wie die öffentlichen Sachen des Staates“ genießen119  – mithin keine „sachenrechtliche Privilegierung“120 erfahren –, sind sie nicht schutzlos gestellt. Wie bereits dargelegt, gebieten und bewirken Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 und Art. 138 Abs. 2 WRV, freilich auch Art. 14 GG, einen umfassenden und hinreichenden Schutz religionsgemeinschaftlicher Vermögensgegenstände; er wird ergänzt durch zivil- und strafrechtliche Normen121. Dieser Schutz weist im Ergebnis einen Standard auf, der dem des öffentlichen Sachenrechts zwar nicht ganz122, wohl aber weitgehend­ entspricht.123

G. Ergebnis Korporierte Religionsgemeinschaften besitzen keine öffentlich-rechtliche Sachherrschaftsfähigkeit, verstanden als die Fähigkeit zur Begründung und Ausübung dinglich-absolut wirkender öffentlich-rechtlicher Sachherrschaftsrechte.

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So aber Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 193, 295. Für diese Klappert, DÖV 2016, 857 (861 f.). 121 Insbesondere §§ 861 ff., 1004 BGB (zu dem dadurch bewirkten Schutz der widmungskonformen Nutzung öffentlicher Sachen siehe Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], 493 [512 ff.]; ferner Kessen, Die Sicherung der Widmung, S. 40, 103), § 935 Abs. 1 BGB (zu dem dadurch bewirkten Schutz siehe oben Anm. 27 und OLG München, KirchE 11, 255 [257 ff.]; Ehlers, NWVBl. 1993, 327 [333]); § 133 Abs. 2 (Verwahrungsbruch), § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 (Diebstahl), § 304 (Sachbeschädigung), § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB (Brandstiftung). 122 So aber Kromer, Sachenrecht, S. 32, 78 ff.; Schlink, NVwZ 1987, 633 (passim). Dagegen Renck, DÖV 1990, 333 (335). Zutreffend Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 70 f. 123 Zu den Unterschieden im Schutzniveau siehe Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 70 f. Die Unterschiede sind systembedingt: Nach herkömmlicher Ansicht unterliegen nur öffentliche Sachen einer dinglich-absolut wirkenden Zweckbindung und sind aufgrund dessen gegenüber jedermann vor widmungswidriger Verwendung geschützt (siehe oben A.). 120

§ 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt A. Einführung Die katholischen Diözesen und die evangelischen Landeskirchen, allesamt Körperschaften des öffentlichen Rechts, sind territorial gegliedert in nachgeordnete Gebietsverbände, namentlich Kirchengemeinden, die ihrerseits gleichfalls öffentlichrechtliche Körperschaften sind. Daneben verfügt jede der großen Kirchen über eine „mittelbare Kirchenverwaltung“1, bestehend aus Einrichtungen in Gestalt von Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Man unterstreicht das Bedürfnis der Kirchen, die Erfüllung bestimmter Aufgaben rechtlich selbständigen Rechtssubjekten zu übertragen bzw. zu überlassen.2 Es wird darauf verwiesen, die Organisationsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts biete gegenüber privatrechtlichen Alternativen (z. B. Verein, GmbH) „aus Sicht der Kirchen“ Vorteile3 und entspreche „besser dem Wesen sowie der Würde der Aufgaben […], die durch [kirchliche] Funktionsträger wahrgenommen werden sollen“4. Die Befugnis der Kirchen zur Errichtung eigener Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts folgt nach vorherrschender Meinung aus der kirchlichen Organisationsgewalt5. Diese wiederum soll zum „verfassungsunmittelbaren Kernbestand des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus“ von Religionsgemeinschaften zählen6. Man ist der Ansicht, jene öffentlich-rechtliche7 bzw. staatshoheitliche8

1 Albrecht, FS Listl, S.  449 (passim). Ferner Achilles, Die Aufsicht, S.  173; v.  Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (286 f.); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (184); P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (670 f.). 2 Albrecht, FS Listl, S.  449 (449); v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (285 f.); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (183 f.). 3 Albrecht, FS Listl, S.  449 (449). Ebenso v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (285 f.); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (183 f.). 4 Albrecht, FS Listl, S. 449 (449). 5 BVerfGE 102, 370 (371); Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (959); Hollerbach, HStR VI, § 139 Rn. 16; Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 245; P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (670); Muckel, Der Staat 38 (1999), 569 (576). 6 Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (304). Ebenso Magen, Körperschaftsstatus, S. 206 f. 7 Siehe Achilles, Die Aufsicht, S. 173; v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 236 (Autonomie); v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  266 (Autonomie); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  288 f.; P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (671). 8 Siehe Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 289: staatlich verliehenes Hoheitsrecht; Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 177 f.: „Vermittlung von Hoheitsgewalt“; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 142, 198 f.: „Staatsabgeleitete Gewalt“, „staatliche Gewalt“ i. S. von Art. 19 Abs. 4 GG. Zutreffend a. A.

§ 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt

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Organisationsgewalt fließe9 bzw. ergebe sich aus dem Körperschaftsstatus,10 sei in ihm enthalten,11 mit ihm verbunden,12 aus ihm abzuleiten,13 von ihm umfasst14. Der Körperschaftsstatus soll die Organisationsgewalt begründen15 bzw. vermitteln16. Die kirchliche Organisationsgewalt wird als Körperschaftsrecht qualifiziert17 und an die verfassungsrechtliche Körperschaftsgarantie geknüpft: Die Organisationsgewalt soll den Kirchen in, durch bzw. mit Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungskräftig bestätigt,18 erhalten,19 verliehen20 und gewährleistet21 sein.22 Die in Ausübung der so verankerten Organisationsgewalt getroffenen „kirchlichen Organisationsmaßnahmen“ werden nach vorherrschender Meinung „auf Grund der öffentlich-rechtlichen Körperschaftsgarantie (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5

Classen, Religionsrecht, Rn. 315, 329; Germann, ZStV 2013, 186 (188, 191); Magen, Körperschaftsstatus, S. 94 f., 111, 197. 9 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 119; Voll, Handbuch, S. 71. 10 P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (680). 11 v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 257; Germann, ZStV 2013, 186 (188); Muckel, Der Staat 38 (1999), 569 (576). Ähnlich Albrecht, FS Listl, S. 449 (454). 12 BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358); 2009, 390 (391); v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  227; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 257; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 291, 294; Link, ZevKR 43 (1998), 1 (12); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 79, 93;­ Tillmanns, DÖV 1999, 441 (444); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn.  297; Zacharias, NVwZ 2007, 1257 (1260). 13 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 118 f. 14 Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (41). 15 P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (670). 16 BVerfGE 102, 370 (371); 139, 321 (323); BVerwG, NVwZ 2009, 390 (391); BAG, NZARR 2011, 216 (217 f.). Ähnlich Classen, Religionsrecht, Rn. 315. 17 BGHZ 197, 61 (66); v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 218 mit Rn. 227; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 251 mit S.  257; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  279; Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 239 mit Rn. 245; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 413 f.; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 83 mit Rn. 87; Magen, Körperschaftsstatus, S. 90 mit S. 94, 111, 197; Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (285); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 89 mit Rn. 93; Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 107, § 160 Rn. 16; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 297. 18 v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (284); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (182). 19 v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (287); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (185). 20 v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (296); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (191). 21 So Achilles, Die Aufsicht, S.  173; Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  56; v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 227; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 251 f., 258; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 286 ff.; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 367; Magen, Körperschaftsstatus, S. 206 f.; Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (941); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 89 mit Rn. 93; Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 107. 22 Siehe auch Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 288 f., 294: Art. 140 GG/ Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV als „Rechtsgrundlage“ der Organisationsgewalt; Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (287, 291): „Die […] Organisationsgewalt beruht unmittelbar auf […] Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV.“

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2. Teil: Körperschaftsrechte

WRV) […] im Bereich der weltlichen Rechtsordnung als öffentlich-rechtliche Organisationsakte und die dadurch geschaffenen kirchlichen Organisationseinheiten als öffentlich-rechtliche Rechtssubjekte […] anerkannt“23. Mit der Organisationsgewalt einhergehen soll die „gegenständlich auf die normative Ausgestaltung der Körperschaft und der aus ihr abgeleiteten einzelnen Rechte beschränkte“ Rechtsetzungsautonomie24. Diese „unmittelbar mit dem Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verbundene und deshalb schon in Art. 140 GG i. V. mit Art. 137 Abs. 5 WRV wurzelnde […] Rechtsetzungsbefugnis im Bereich der Organisationsgewalt“25 stellt nach der höchstrichterlichen Judikatur „ein zentrales Recht der korporierten Religionsgemeinschaften zur Gestaltung einer ihrem religiösen Selbstverständnis gemäßen Organisationsform“26 dar. Uneinig ist man sich lediglich über den konkreten Umfang der Organisationsgewalt bzw. hinsichtlich Notwendigkeit und Form staatlicher Mitwirkung bei Errichtung juristischer Personen des öffentlichen Rechts durch korporierte Kirchen (wobei sich der Meinungsstreit im Ergebnis nicht auswirkt). Ein Teil des Schrifttums ist der Ansicht, die Organisationsgewalt umfasse auch das Recht der Kirchen zur Schaffung von Anstalten und Stiftungen sowie „unklassischen“ Körperschaften des öffentlichen Rechts, so dass die staatliche Mitwirkung letztlich eine bloße Formalität sei.27 Nach anderer, vorherrschender Auffassung ermöglicht die Organisationsgewalt den Kirchen zwar die eigenständige Errichtung von Gebietsverbänden als Körperschaften des öffentlichen Rechts, nicht aber von sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, so dass es insofern erst noch einer „Ausweitung der kirchlichen Organisationsgewalt auf das Recht zur Konstituie­ rung von Anstalten“28 und Stiftungen – mithin einer „sinnvollen Fortentwicklung der kirchlichen Organisationsmöglichkeiten“29  – bedarf. Aufgrund dessen billigt die vorherrschende Meinung im Anschluss an v.  Campenhausen30 den Kirchen einen entsprechenden verfassungsrechtlichen31 Anspruch gegen den Staat auf 23 Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (287 [mwN], 309). Ebenso Germann, ZStV 2013, 186 (188): „bürgerliche Wirksamkeit“ religionsgemeinschaftlicher Organisationsakte. 24 BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358). Folgend BGHZ 197, 61 (66). Gegen diese Beschränkung Germann, ZStV 2013, 186 (189). 25 BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358). Folgend BGHZ 197, 61 (66 f.). 26 BGHZ 197, 61 (67). 27 So i.E. Friesenhahn, ZSR 94 (1975), 1 (26 f.); Hollerbach, HStR VI, § 139 Rn.  16;­ Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (296 ff.); Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (131). 28 v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (279, 289 f., 296); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (187 f.). In der Sache ebenso Pirson, ZevKR 16 (1971), 1 (14). 29 v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (287); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (185). Siehe ferner dens./Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 227; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 258. Ebenso Albrecht, FS Listl, S. 449 (452); Hense, HdbKathKR, S. 1830 (1852 mit Anm. 148); Weiß, KritV 2000, 104 (126). 30 ZevKR 14 (1968/69), 278 (passim), und ÖAKR 20 (1969), 173 (passim). 31 Diese Qualität des Anspruchs wird betont von Albrecht, FS Listl, S.  449 (451 f., 463);­ Rüfner, FS Listl, S. 431 (433). I. E. ebenso die unten in Anm. 32 ff. Genannten.

§ 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt

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Ausweitung der kirchlichen Organisationsgewalt32 bzw. auf Rechtsfortbildung33 derge­stalt zu, dass ihnen ein „gerichtlich durchsetzbarer Rechtsanspruch auf die staatliche Ermöglichung rechtlich selbständiger kirchlicher Verwaltungseinrichtungen in der Rechtsform [einer] kirchlichen Anstalt oder […] Stiftung des öffentlichen Rechts“34 zugestanden wird. Demgemäß sollen die „korporierten Religionsgemeinschaften […] aufgrund der Organisationsgewalt einen – […] durch Landesrecht zu konkretisierenden – Anspruch auf die Errichtung öffentlich-rechtlicher […] juristischer Personen“ haben35. Daher garantiere die Organisationsgewalt den korporierten Religionsgemeinschaften die für die Errichtung juristischer Personen des öffentlichen Rechts „erforderliche staatliche Mitwirkung“36. Die daraus folgende „Befugnis […], rechtsfähige Anstalten und Stiftungen als öffentlich-rechtliche Rechtssubjekte zu errichten“, führt man zurück auf eine „angemessene systemimmanente Fortentwicklung von Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV“37. Der mutmaßlich darauf bzw. auf Ausweitung der kirchlichen Organisationsgewalt gerichtete „Rechtsanspruch“ korporierter Kirchen soll sich aus einer „funktionalen Betrachtung des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV“ ergeben38 bzw. „aus dem Zusammenspiel von Art. 137 Abs. 3 und Art. 137 Abs. 5 WRV“ erwachsen39. „Das Angebot des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV“ sei „als ein umfassendes zu interpretieren und [so] zu verstehen, dass [es] sich auf alle Bereiche der Organisation des kirchlichen Lebens [erstrecke], in denen durch die Kirchen eine öffentlich-rechtliche Organisation […] für erforderlich gehalten“ werde.40 Es fragt sich, ob dieses vorherrschende, extensive41 Verständnis der kirchlichen Organisationsgewalt gerechtfertigt ist.

32 So v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (279, 287, 291, 296); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (185, 189); ders./de Wall, Staatskirchenrecht, S. 259 f. A. A., weil weiter gehender, Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (296 f.). 33 v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (290 f.); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (188 f.); ders./de Wall, Staatskirchenrecht, S. 259 f. 34 Albrecht, FS Listl, S. 449 (451). 35 Magen, Körperschaftsstatus, S. 94. Ähnlich Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 414: Rechtsanspruch auf staatliche Verleihung der Rechtsform. 36 Magen, Körperschaftsstatus, S. 94. 37 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 243. Ebenso ders., ZevKR 49 (2004), 285 (291 ff., 309). Ähnlich Munsonius, Die juristische Person, S. 84: „Verfassungswandel“. 38 Albrecht, FS Listl, S. 449 (452). 39 v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (287, 296); ders./de Wall, Staatskirchenrecht, S. 258. Ebenso Albrecht, FS Listl, S. 449 (451 f.); Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1290. 40 Albrecht, FS Listl, S. 449 (452). 41 So ausdrücklich Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  294; Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1290.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

B. Die Errichtung juristischer Personen als eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV Alle Religionsgemeinschaften, korporierte wie privatrechtliche, sind aufgrund des ihnen durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verfassungskräftig garantierten Selbstbestimmungsrechts befugt, eigenständig Rechtssubjekte zu schaffen bzw. eine mittelbare Verwaltung einzurichten.42 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts handelt es sich bei Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 3 Satz 1 WRV um eine „Gewährleistung, die der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen und Religionsgemeinschaften die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben unerlässliche Freiheit der Bestimmung über Organisation […] und Verwaltung hinzufügt“43. Das demgemäß garantierte Selbstbestimmungsrecht samt der darin eingeschlossenen Organisationsgewalt (treffender: Selbstorganisationsrecht44) steht nicht nur den „Religionsgesellschaften“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV) als solchen zu, sondern daneben auch den von ihnen kreierten Gliederungen bzw. nachgeordneten Rechtsträgern, so dass diese ihrerseits ebenfalls Rechtssubjekte schaffen können. Denn schließlich kommt Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV „nicht nur den verfassten Kirchen und deren rechtlich selbständigen Teilen zugute, sondern allen der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen“45. Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die von Religionsgemeinschaften errichteten Aufgabenträger Handlungs- und Rechtsfähigkeit zunächst einmal nur innerhalb der jeweiligen religionsgemeinschaftlichen Rechtsordnung besitzen, nicht jedoch automatisch auch im weltlichen Rechtskreis. Durch religionsgemeinschaftlichen Organisationsakt geschaffene Rechtssubjekte mögen juristische Personen im Sinne des religionsgemeinschaftlichen Rechts sein; sie sind aber nicht ohne Weiteres gleichzeitig auch juristische Personen des öffentlichen, säkularen Rechts. Zur Erlangung dieser Rechtsform bedarf es vielmehr einer entsprechenden konstitutiven Entscheidung des Staates als den Herrn der weltlichen Rechtsordnung.

42 Die Organisationsgewalt ist Gegenstand des Selbstbestimmungsrechts; siehe Albrecht, FS Listl, S. 449 (453); v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (283). 43 BVerfGE 53, 366 (401). Ebenso BVerfGE 57, 220 (244); 66, 1 (20); 70, 138 (164); 72, 278 (289, 294): „Selbstbestimmungsrecht, insbesondere […] Organisationsgewalt“; 137, 273 (306). Siehe auch BVerfGE 18, 385 (388), für die Teilung einer Kirchengemeinde. 44 So bisweilen Achilles, Die Aufsicht, S. 175, 178, 224. 45 BVerfGE 70, 138 (162). Siehe oben § 3 D. II. 2. mit Anm. 111.

§ 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt

227

C. Die Notwendigkeit staatlicher Mitwirkung bei der Errichtung religionsgemeinschaftlicher juristischer Personen des öffentlichen Rechts I. Geltung des institutionellen Gesetzesvorbehalts Die Organisationsgewalt, verstanden als Befugnis zur Errichtung, Änderung und Aufhebung von Verwaltungsträgern (Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts)46 mit Handlungs- und Rechtsfähigkeit im säkularen Rechtskreis, ist beim Staat monopolisiert. Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes muss die Schaffung juristischer Personen des öffentlichen Rechts durch formelles Gesetz oder aufgrund formellen Gesetzes erfolgen, weil es sich dabei um eine „wesentliche“ Veränderung in der Legitimations- bzw. Verantwortungsordnung des Staats- und Gemeinwesens handelt.47 Der organisatorische resp. institutionelle Gesetzesvorbehalt hat mithin u. a. zur Folge, dass „Körperschaften selbst […], sofern sie nicht etwa dazu ausdrücklich gesetzlich ermächtigt [sind], keine weiteren derartigen Gebilde [scil. Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts] gründen“ können.48 Das gilt auch für korporierte Reli­ gionsgemeinschaften.49 Ohne staatliche Mitwirkung in Gesetzesform können Religionsgemeinschaften keine juristischen Personen des öffentlichen Rechts ins Leben rufen. Der Umstand, dass religionsgemeinschaftliche juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht Teil der mittelbaren Staatsverwaltung sind, vermag daran nichts zu ändern. Auch ohne Eingliederung der religionsgemeinschaftlichen juristischen Personen des öffentlichen Rechts in den staatlichen Verwaltungsaufbau wird die staatliche Mitwirkung bei der Errichtung, Änderung und Aufhebung religionsgemeinschaftlicher Verwaltungsträger durch das staatliche Interesse an der Sicherheit des Rechtsverkehrs gefordert und gerechtfertigt. „Als ‚Garant der Sicherheit des Rechtsverkehrs‘ muss der Staat gewährleisten, dass die Konstituierung von Rechtssubjekten“, die jedenfalls nach vorherrschender Meinung „eine als öffentlich-rechtlich anerkannte Verwaltungstätigkeit ausüben, nicht völlig an seinen Organen vorbei geschieht“.50 Dazu muss der Staat die Errichtung, Änderung und Aufhebung religionsgemeinschaftlicher juristischer Personen des öffentlichen Rechts von seiner notwendig durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes auszuübenden Mitwirkung abhängig machen. 46 Sowie von Verwaltungsorganen (insbesondere Behörden). Siehe Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 57 f.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 81 Rn. 4 ff. Ebenso v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (279 f.); ders./de Wall, Staatskirchenrecht, S. 257. 47 Siehe Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn.  62 ff. Siehe ferner Rüfner, FS Listl, S. 431 (432); Scheuner, GS Peters, S. 797 (805). 48 Scheuner, GS Peters, S. 797 (804). Ebenso Rüfner, FS Listl, S. 431 (432). Folgend Lindner, Entstehung und Untergang, S. 90 f. 49 So ausdrücklich Lindner, Entstehung und Untergang, S.  91, hinsichtlich Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 3 WRV. 50 Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (299, 304, 309).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Diese rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit wird vom religionsrechtlichen Schrifttum nur formal akzeptiert. Man räumt zwar ein, dass auch die Kirchen grundsätzlich nicht in der Lage seien, „neue juristische Personen des öffentlichen Rechts entstehen zu lassen“51, es dafür vielmehr einer „rechtskonstitutiven staatlichen Mitwirkung“52 bedürfe. Diese Feststellung wird aber sofort dadurch wieder relativiert, dass man gleichzeitig den Staat als zu eben jener Mitwirkung verpflichtet ansieht: Die staatliche Mitwirkung bei der Errichtung religionsgemeinschaftlicher juristischer Personen des öffentlichen Rechts sei „keine […] Sache des Ermessens“, sondern „eine Rechtspflicht“53. Daher „versicher[e]“ die Organisa­ tionsgewalt den korporierten Religionsgemeinschaften „eben dieses erforderlichen [staatlichen] Mitwirkungsaktes“54. Dem bereits eingangs erwähnten mutmaßlichen „Rechtsanspruch auf eine sinnvolle Fortentwicklung der kirchlichen Organisationsmöglichkeiten“55 soll „durch eine staatliche Mitwirkung bei der kirchlichen Errichtung einer mittelbaren Kirchenverwaltung […] zu entsprechen“ sein56. „Gegenstand des Anspruchs“ der Kirchen sei, „was als staatliche Mitwirkung für das Zustandekommen einer Rechtswirksamkeit der [kirchlichen] Organisationsakte in der weltlichen Rechtsgemeinschaft erforderlich ist“,57 also der Erlass eines staatlichen Gesetzes58. Ansprüche auf Normerlass sind indes nicht so selbstverständlich, wie es nach dieser Auffassung den Anschein hat. Das belegt die vorzunehmende differenzierende Untersuchung der Befugnis korporierter Religionsgemeinschaften zur Schaffung eigener Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. 51

Rüfner, FS Listl, S. 431 (433). Albrecht, FS Listl, S. 449 (454). Ebenso Rüfner, FS Listl, S. 431 (433). A. A. Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 89; Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (297, 304), der nicht dem staatlichen Mitwirkungsakt in Gestalt einer Genehmigung, sondern allein dem „kirchlichen Organisationsakt“ einen „konstitutiven Charakter“ beimisst. 53 Albrecht, FS Listl, S.  449 (454). Ebenso die unten in Anm.  54 ff. Genannten sowie­ Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 89, im Hinblick auf die (mutmaßlich nichtkonstitutive) staatliche Anerkennung; Paintner, KuR 2012, 197 (200); Rüfner, FS Listl, S. 431 (433 f.). Kritisch Engelbrecht, ZevKR 55 (2010), 227 (233 f.). 54 Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 207. 55 v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (287, 291, 296). Ebenso ders./de Wall, Staatskirchenrecht, S. 258. Folgend Hense, HdbKathKR, S. 1830 (1852 Anm. 148). 56 Albrecht, FS Listl, S. 449 (459). 57 Albrecht, FS Listl, S. 449 (454 f.). Folgend Magen, Körperschaftsstatus, S. 94. 58 So ausdrücklich Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S.  177 f. I. E. auch Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art.  140 GG/Art.  137 WRV Rn.  29, unter Hinweis auf Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  8 WRV. Anders Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (299 f., 305), der „zumindest bei der Errichtung kirchlicher Anstalten und Stiftungen“ ein staatliches Gesetz für nicht erforderlich hält und den Kirchen somit zwar keinen Anspruch auf Erlass eines staatlichen Gesetzes, wohl aber einen „Anspruch auf [nicht-gesetzesförmige oder -fundierte] Anerkennung oder Genehmigung“ des kirchlichen Organisationsakts zubilligt, ohne dass insofern Raum für ein „staatliches Ermessen“ sei. Folgend Lutz-Bachmann, Mater rixarum?, S. 275. Für einen „Rechtsanspruch auf die Anerkennung“ von Unterverbänden „als öffentliche Körperschaften“ bereits Ebers, Staat und Kirche, S. 344. 52

§ 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt

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II. Errichtung religionsgemeinschaftlicher juristischer Personen des öffentlichen Rechts 1. Körperschaften des öffentlichen Rechts a) Territorial umschriebene Personalkörperschaften59 Mitgliederstarke Religionsgemeinschaften verfügen gewöhnlich über nachge­ ord­nete Gebietsverbände. So haben etwa die katholischen Diözesen und die evangelischen Landeskirchen flächendeckend Kirchengemeinden gebildet. Jede einzelne von ihnen besitzt den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts.60 Diese weltliche Rechtsqualität kirchlicher Untergliederungen beruht jedoch nicht lediglich auf einer im Körperschaftsstatus des Oberverbandes mutmaßlich enthaltenen Organisationsgewalt. Kirchengemeinden erlangen die Stellung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht allein durch ihre nach kirchlichem Recht ordnungsgemäß erfolgte Errichtung. Vielmehr „bedarf es [zusätzlich] noch der [konstitutiven] Mitwirkung des Staates, wenn die Untergliederung im Bereich der weltlichen Rechtsordnung rechtlich wirksam handeln soll“61. Davon geht auch die religionsrechtliche Praxis aus. Indem zahlreiche, vornehmlich jüngere Staatskirchenverträge Art und Umfang der landesrechtlichen Mitwirkung bei der Errichtung von Kirchengemeinden als Körperschaften des öffentlichen Rechts im Vergleich zur früheren Rechtslage formalisieren und minimalisieren, bestätigen sie gleichzeitig und konkludent die Notwendigkeit einer ansonsten weiter reichenden staatlichen Mitwirkung bei der Schaffung territorial umschriebener Religionskörperschaften des öffentlichen Rechts. Während die Bildung und die Veränderung von Kirchengemeinden als Körperschaften des öffentlichen Rechts nach älteren Vorschriften noch der staatlichen Genehmigung62 bzw.

59 Da Art. 4 Abs. 1, 2 GG eine hoheitliche, vom Willen des Betroffenen unabhängige Begründung der Mitgliedschaft in einer Religionskörperschaft nicht zulässt (siehe unten § 9 B. II.), sind korporierte Religionsgemeinschaften und deren Gebietsverbände keine Gebiets-, sondern Personalkörperschaften (BVerfGE 19, 206 [216 f.]; Magen, Körperschaftsstatus, S.  91 f.; irrig a. A. BGHZ 124, 173 [179]; Paintner, Kooperation, Rn. 225 ff.; Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 193). 60 Der Körperschaftsstatus der Kirchengemeinden wird in Staatskirchenverträgen gewährleistet (für Nachweise siehe unten Anm.  84) und beruht im Falle der Neubildung von Kirchengemeinden traditionell (siehe unten Anm. 63) auf einem konkret-individuellen staatlichen Anerkennungsakt (siehe unten § 17 C. I. [mit Anm.  42], II. 1.  a) bb) [mit Anm.  56 ff.]). Für Nachweise aus dem Schrifttum siehe unten Anm. 113. 61 BVerwG, NVwZ 2009, 390 (391). Ebenso VGH BW, KirchE 51, 326 (334 f.): „Anerkennung“; OLG Hamm, ZevKR 27 (1982), 179 (184 f.); v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (283); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (181 f.); Jurina, FS Rüfner, S. 381 (385); Voll/Störle, BayVBl. 1991, 97, 132 (133). Kritisch H. Weber, ZevKR 57 (2012), 347 (362 f.) (siehe unten bei Anm. 72). 62 Siehe Art. 4 PreußEvKirchVerfG; Art. 2 Abs. 3 BayKirchStG: Verleihung.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Anerkennung63 bedürfen, verzichten alle neueren Staatskirchenverträge auf diese Formen der staatlichen Mitwirkung. Sie begnügen sich vielmehr mit der Statuierung einer Anzeigepflicht bzw. -obliegenheit. Den jüngeren Verträgen zufolge teilen „die Kirchen [ihre] Beschlüsse über die Bildung und Veränderung ihrer Kirchengemeinden […] dem zuständigen Ministerium mit“64. Gleiches gilt, wenn sich der kirchliche Vertragspartner verpflichtet hat, seine „Beschlüsse über die Errichtung und Veränderung von kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts der Landesregierung an[zuzeigen]“65. Die ihnen gegenüber erfolgende Anzeige verschafft den staatlichen Stellen indes keinen Einfluss auf den angezeigten kirchlichen Organisationsakt. Die staatlichen Behörden haben insbesondere kein Einspruchsrecht; sie können die Errichtung einer Kirchengemeinde als Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht verhindern. „Durch die [in Frage stehende] kirchenvertragliche Regelung approbiert der Staat die betroffene kirchliche Körperschaft quasi im Voraus als weltliches Rechtssubjekt“66.

Den Übergang vom Genehmigungs- zum bloßen Anzeigeverfahren hat der Staat im Hinblick darauf vollzogen, dass „bei dem voll ausgebauten Organisationssystem der Kirchen […] Änderungen der kirchlichen Untergliederung“ heute und künftig nur noch „in beschränktem Umfang möglich“ seien „und die kirchliche Organisationspraxis [bislang] mit aller Sorgfalt und Behutsamkeit“ vorgegangen sei, „so dass sich im Genehmigungsverfahren [bis dato] nie Anlass zu [staatlichen] Einwendungen“ ergeben habe.67 Die angesichts dessen erfolgte Reduzierung der staatlichen Mitwirkung auf die Entgegennahme einer Anzeige kirchlicher Organisationsbeschlüsse ist schließlich in eben dem Maße fortgeschritten, in dem erkannt wurde, dass die Kirchengemeinden nur formelle Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, aber keine in die mittelbare Staatsverwaltung integrierten juristischen Personen, die staatliche Aufgaben unter staatlicher Aufsicht und mit staatlichen Handlungsinstrumenten erfüllen.68 Indes ist zu konstatieren, dass jene Marginalisierung der staatlichen Mitwirkung in der Praxis zu einer „unüberschaubaren 63 Siehe § 1 der Vereinbarung des Landes Nordrhein-Westfalen mit den Diözesen im Land Nordrhein-Westfalen über die staatliche Mitwirkung bei der Bildung und Veränderung katholischer Kirchengemeinden v. 8.10. bis 25.10.1960 (GV. NRW. S. 426). Die staatliche Anerkennung hält Ebers, Staat und Kirche, S. 179 f., 344, für notwendig und ausreichend. 64 Art. 7 Abs. 2 Satz 1 KV TH. Ebenso Art. 12 Abs. 1 Satz 1 Konk. NI; Art. 11 Abs. 1 Satz 1 KV NI; Art. 5 Abs. 1 KV RP; Art. 13 Abs. 1 KV SH. 65 Art. 8 Abs. 1 KV MV. Ebenso Art. 7 Abs. 1 HeilStV TH; Art. 11 Abs. 2 Satz 1 HeilStV BB; Art.  13 Abs.  2 HeilStV MV; Art.  15 Abs.  3 Satz 1 HeilStV SN; Art.  14 Abs.  2 Satz 1 HeilStV LSA; Art. 12 Abs. 4 Satz 1 HeilStV HH; Art. 7 Abs. 2 KV BB; Art. 9 Abs. 2 Satz 1 KV SN; Art. 8 Abs. 2 KV LSA; Art. 10 Abs. 2 KV Bln; Art. 2 Abs. 1 ErgBV HE. 66 Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (301). Kritisch zu einer derartigen „blankettartige[n] ‚Vorab-Verleihung‘ als […] verzichtsartige Figur“ Engelbrecht, ZevKR 55 (2010), 227 (232). 67 Regierungsbegründung zum KV NI (LT-Drs. 2/1906 S. 4415; abgedruckt bei Listl [Hrsg.], Konkordate II, S. 119 [123]). 68 Pirson, ZevKR 16 (1971), 1 (9 f.). Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 67, führt den Abbau der staatlichen Mitwirkung auf die Koordinationslehre zurück.

§ 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt

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Schar mehrerer Tausend Religionskörperschaften“, ja zu einem „gewissen Wildwuchs bei den Religionskörperschaften“69 geführt hat. Dies wiederum belegt, dass die soeben zitierte Annahme des kirchenvertragschließenden Staates, das „Organisationssystem der Kirchen“ sei bereits „voll ausgebaut“ und nur „in beschränktem Umfang“ änderungsbedürftig70, rückblickend betrachtet unzutreffend war. Die vertraglich vereinbarte Anzeige kirchlicher Organisationsakte dient auch der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Vertretung kirchlicher Untergliederungen im weltlichen Rechtsverkehr. Dementsprechend bestimmen Staatskirchenverträge, dass „die Vorschriften der Kirchen über die vermögensrechtliche Vertretung der kirchlichen Körperschaften […] des öffentlichen Rechts [scil. Kirchengemeinden] dem zuständigen Ministerium vorgelegt“ werden müssen.71 Wenn und soweit der Staat auf seine legitimen, weitreichenden Mitwirkungsbefugnisse bei der Errichtung religionsgemeinschaftlicher Teilgliederungen als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht gesetzlich oder vertraglich verzichtet, bestehen diese fort. Bildung und Veränderung territorial umschriebener Reli­gionskörperschaften des öffentlichen Rechts bedürfen dann der staatlichen Mit­wirkung in Form eines Gesetzes oder eines sonstigen Rechtsakts aufgrund Gesetzes. Zu verneinen ist daher die für den Fall des Fehlens landesrechtlicher Mitwirkungsregelungen aufgeworfene „Frage, ob man den religionsgemeinschaftlichen Organisationsentscheidungen [zur Bildung korporierter Untergliederungen] nicht eo ipso Wirkung auch für den staatlichen Rechtskreis zuerkennen [müsse], da sonst die Gefahr [drohe], dass die mit der Korporationsqualität verfassungsrechtlich gewährleistete Befugnis, Organisationseinheiten gerade mit öffentlich-rechtlichem Status zu bilden, ein nudum ius“ bleibe72. Jene Befugnis wird durch das Erfordernis staatlicher Mitwirkung nicht unverhältnismäßig verkürzt. Ist dem institutionellen Gesetzesvorbehalt genüge getan, so spielt es keine entscheidende Rolle mehr, ob die staatliche Mitwirkung in einer bloßen Notifikation bzw. Anerkennung des religionsgemeinschaftlichen Organisationsakts oder aber in der Einzelfallübertragung weltlich wirksamer Organisationsgewalt bzw. – vorzugswürdig – in der Einzelfallverleihung der Qualität einer Körperschaft des öffentlichen Rechts besteht.73 Von ihrer Organisationsgewalt machen Religionsgemeinschaften indes nicht nur bei der Errichtung territorial umschriebener Körperschaften, sondern auch bei deren Änderung durch „Eingliederung lokaler Vereine“74 Gebrauch. „Eine Reli-

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Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 207 (erstes Zitat im Hinblick auf Bayern). Siehe oben bei und in Anm. 67 (Niedersachsen betreffend). 71 Art. 7 Abs. 3 Satz 1 KV TH. Für weitere Nachweise siehe unten § 16 Anm. 81. 72 H. Weber, ZevKR 57 (2012), 347 (363) (bejahend). 73 Zu den einzelnen Rechtsformen staatlicher Mitwirkung siehe Albrecht, FS Listl, S. 449 (455 ff.); Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (300 ff.). 74 BGHZ 197, 61 (67). 70

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2. Teil: Körperschaftsrechte

gionsgemeinschaft, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts erlangt hat, [kann] einen zu der Gemeinschaft gehörenden privatrechtlich organisierten Verein in die Körperschaft einglieder[n] und damit dessen eigenständige rechtliche Existenz beende[n]“75. Ob eine solche Eingliederung nur „in der Gründungsphase“76 der in Aufbau befindlichen Religionskörperschaft möglich ist, darf ebenso bezweifelt werden wie das Erfordernis eines religionsgemeinschaftlichen Gesetzes77 als Grundlage der Eingliederung. Da durch die in Frage stehende, sich möglicherweise jederzeit als Bedürfnis ergebende Eingliederung eine (neue) religionsgemeinschaftliche Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht errichtet, ja noch nicht einmal räumlich verändert wird, besteht vor dem Hintergrund des Selbstbestimmungsrechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) keine Notwendigkeit, die Eingliederung nur „in der Gründungsphase“ zuzulassen oder eine bestimmte Form des kirchlichen Rechtsaktes zu verlangen – ein (kirchlicher) Verwaltungsakt, der auf einem (Kirchen-) Gesetz beruht, ist ausreichend. b) Sonstige Körperschaften Neben den territorial umschriebenen Kirchengemeinden kann der vorherrschenden Meinung zufolge „auch anderen – etwa nach bestimmten sachlichen Gesichtspunkten oder Aufgabenbereichen abgegrenzten  – kirchlichen Rechtsträgern die Eigenschaft als landesrechtliche Körperschaften des öffentlichen Rechts“ zukommen.78 Beispielhaft werden religiöse Orden und kirchliche Werke genannt.79 Daneben existieren weitere kirchliche Einrichtungen in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, wie etwa das „Katholische Datenschutzzentrum“80 und zahlreiche „Kindertagesstättenverbände“81.

75

BGHZ 197, 61 (65). Zustimmend Germann, ZStV 2013, 186 (189). BGHZ 197, 61 (65, 69, 71). Dagegen Germann, ZStV 2013, 186 (190). 77 So BGHZ 197, 61 (65, 71). Dagegen Germann, ZStV 2013, 186 (190). 78 H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 104. 79 Siehe Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111 (150); H. Weber, Die Religions­ gemeinschaften, S. 104. 80 Siehe § 1 Abs. 1 der Satzung des Katholischen Datenschutzzentrums v. 20.8.2015 (u. a. ABl. des Erzbistums Köln 2016 S. 336 = KABl. für die Diözese Münster 2016 S. 280 = KABl. für die Erzdiözese Paderborn 2016 S.  145) und „Anerkennung der Errichtung der Körperschaft des öffentlichen Rechts ‚Katholisches Datenschutzzentrum‘ mit Sitz in Dortmund durch das Land Nordrhein-Westfalen und Verleihung der Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts im Wege der Zweitverleihung durch die Bundesländer Rheinland-Pfalz, Hessen und Niedersachsen“ (ABl. des Erzbistums Köln 2016 S.  351 = KABl. für die Diözese Münster 2016 S. 283 = KABl. für die Erzdiözese Paderborn 2016 S. 151 bzw. MBl. NRW. 2015 S. 822, Staatsanzeiger für Rheinland-Pfalz 2015 S. 1227, Hess. StAnz. 2015 S. 1270, 2016 S. 7, Nds. MBl. 2016 S. 145). Siehe dazu – kritisch – unten D. III. bei Anm. 121 f. 81 Siehe z. B. die Urkunden des Landeskirchenamts der Evangelischen Kirche im Rheinland v. 10.2.2016 und v. 18.10.2016 samt „staatsaufsichtlich[er]“ Genehmigungen (ABl. für den Regierungsbezirk Köln S. 75, 383). 76

§ 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt

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Der Körperschaftsstatus dieser im Vergleich zu den Kirchengemeinden „unklassischen öffentlich-rechtlichen Verbände“82 muss ebenfalls auf staatlichem Gesetz beruhen. Auch für die Errichtung derartiger kirchlicher Rechtssubjekte als Körperschaften des öffentlichen Rechts bedarf es konstitutiver staatlicher Mitwirkung. Anders als bei der Bildung von Kirchengemeinden ist bei der Schaffung atypischer kirchlicher Körperschaften die bloße, dem Staat gegenüber erfolgende Anzeige des kirchlichen Organisationsakts für die Erlangung des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus nicht ausreichend. Das gilt selbst dann, wenn die Kirchen vertraglich gehalten sind, „ihre Beschlüsse über die Errichtung […] von kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts der Landesregierung an[zuzeigen]“83, sich die Mitteilungspflicht also nicht ausdrücklich auf „Kirchengemeinden“ betreffende Organisationsakte beschränkt. Denn in den fraglichen Staatskirchenverträgen ist zunächst die Rede von „Kirchengemeinden“ (deren Körperschaftsstatus vertraglich abgesichert wird); anschließend, hinsichtlich Neugründungen, wird dann nur noch schlicht und pauschal von „kirchlichen Körperschaften [des öffentlichen Rechts]“ gesprochen.84 Angesichts dessen bleibt unklar, ob die dem Staat gegenüber erfolgende Anzeige des kirchlichen Organisationsakts für die Errichtung nicht nur von Kirchengemeinden, sondern auch von sonstigen kirchlichen Rechtssubjekten als Körperschaften des öffentlichen Rechts ausreicht. Diese Un­ üfner feststellt, kaum klarheit muss zu Lasten der Kirchen gehen. Es ist, wie R anzunehmen, „dass die vertragsschließenden Länder den Kirchen die freie Bildung aller denkbaren Körperschaften des öffentlichen Rechts zubilligen wollten, ohne dies […] in den [Vertrags-] Texten deutlich zum Ausdruck zu bringen. Dagegen sprechen die [unten noch darzustellenden] differenzierten und zurückhaltenden Regelungen über die Gründung von [kirchlichen] Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Die Frage, ob nach den genannten [Vertrags-] Bestimmungen [neben] Kirchengemeinden […] auch andere Körperschaften des öffentlichen Rechts frei gegründet werden können, ist [mithin] zu verneinen.“85

82

v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (284, 290); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (182); ders./Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 228; v. Campen­ hausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 259. 83 Für Nachweise siehe oben Anm. 65. 84 Siehe Art. 7 Abs. 1, 2 KV BB; Art. 1 Abs. 3, Art. 8 Abs. 1 KV MV; Art. 9 Abs. 1, 2 Satz 1 KV SN; Art. 15 Abs. 1, 3 Satz 1 HeilSt-StV SN; Art. 8 Abs. 1, 2 KV LSA. Demgegenüber regelt Art. 12 Abs. 2 Konk. NI „die staatliche Mitwirkung bei der Errichtung öffentlich-rechtlicher kirchlicher Körperschaften anderer als der in Absatz 1 Satz 1 [der von Kirchengemeinden handelt] bezeichneten Art“. 85 Rüfner, FS Listl, S. 431 (440 f.).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

2. Anstalten des öffentlichen Rechts Nach vorherrschender Meinung können die Kirchen „kraft ihrer Organisationsgewalt […] selbständige rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts errichten“86. Auch insofern bedarf es indes konstitutiver staatlicher Mitwirkung in Form eines Gesetzes oder eines sonstigen Rechtsakts aufgrund Gesetzes.87 Während man sich im Schrifttum bislang darin weitgehend einig war, eine solche staatsgesetzliche Grundlage zu fordern, werden nunmehr verstärkt „Zweifel“ erhoben, „ob die staatliche Mitwirkung […] bei der Errichtung kirchlicher Anstalten […] einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf“88. Es wird die Auffassung vertreten, dass „die Befugnis zur Errichtung öffentlich-rechtlicher Anstalten […] bereits in der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV, also sogar im staatlichen Verfassungsrecht enthalten [sei], ohne dass es einer Ausfüllung dieser Gewährleistung durch ein Gesetz“ bedürfe.89 Diese Ansicht steht mit der Lehre vom organisatorischen Gesetzesvorbehalt nicht in ­Einklang. Von der Notwendigkeit staatlicher Mitwirkung bei der Konstituierung kirchlicher Einrichtungen als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts sind auch die vertragschließenden Länder ausgegangen. Während ältere Staatskirchenverträge noch vorsehen, dass die in Frage stehende „staatliche Mitwirkung nach Richtlinien [erfolgt], die mit den Kirchen vereinbart werden“90 – de facto aber nie zustande gekommen sind  –, bestimmen neuere Verträge, dass „die Errichtung, Umwandlung und Auflösung öffentlich-rechtlicher kirchlicher Anstalten […] mit eigener Rechtspersönlichkeit […] der Genehmigung durch die Landesregierung“91 bedürfen. Gleichgültig ob der Staat die Gründung kirchlicher Anstalten des öffentlichen Rechts nun von abstrakt-generellen „Richtlinien“ oder – vorzugswürdig – von einer konkret-individuellen Genehmigung abhängig macht: In beiden Fällen staatlicher Mitwirkung bedarf es für die Schaffung kirchlicher Anstalten des öffentlichen Rechts keines formellen Spezialgesetzes mehr. Als staatsgesetzliche

86

Friesenhahn, ZSR 94 (1975), 1 (26). Ebenso die unten in Anm. 87 Genannten sowie Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (569); Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 87; Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (290 ff., 296 ff.); Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1290. Zu den kirchlichen Sachen im Anstaltsgebrauch (also unselbständige, nichtrechtsfähige kirchliche Anstalten betreffend) siehe Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 79 ff., 157 ff., 308 ff. 87 v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (285, 292); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (182 f., 190 f.); Pirson, ZevKR 16 (1971), 1 (15); Rüfner, FS Listl, S. 431 (444). 88 Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (299 f.). 89 Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (300). I. E. ebenso Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 301. 90 Art. 11 Abs. 2 KV NI. Ebenso Art. 2 Abs. 3 Satz 1 ErgBV HE; Art. 12 Abs. 2 Satz 1 Konk. NI; Art. 2 Abs. 2 Satz 1 BV RP; Art. 5 Abs. 2 KV RP; Art. 2 Abs. 2 Satz 1 BV SL; Art. 13 Abs. 2 KV SH. In jüngerer Zeit ebenso auch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 HeilStV TH. 91 Art. 7 Abs. 3 Satz 1 KV BB. Ebenso Art. 11 Abs. 3 Satz 1 HeilStV BB; Art. 14 Abs. 2 Satz 2 HeilStV LSA; Art. 7 Abs. 1 ErgKV NI; Art. 7 Abs. 2 Satz 2 KV TH; Art. 8 Abs. 3 Satz 1 KV LSA; Art. 10 Abs. 3 Satz 1 KV Bln; ferner Ebers, Staat und Kirche, S. 360 f.

§ 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt

235

Grundlage fungiert letztlich das den Staatskirchenvertrag begleitende Zustimmungsgesetz des jeweiligen Landes. Anderes gilt indes, wenn einschlägige landesrechtliche bzw. kirchenvertragliche Regelungen der genannten Art nicht existieren, wie etwa im Land NordrheinWestfalen. Dementsprechend wurden etwa der „Kirchlichen Zusatzversorgungskasse Rheinland-Westfalen“ die „Rechte einer Anstalt des öffentlichen Rechts“ durch Landesgesetz „verliehen“.92 Andere nordrhein-westfälische Gesetze kleiden die staatliche Mitwirkung in die Feststellung, dass der jeweilige kirchliche Aufgabenträger (Schulfonds, Fachhochschule) „mit seiner Errichtung durch den Erzbischöflichen Stuhl […] eine kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts“ „ist“.93 Diese differenzierte und restriktive staatliche Praxis hat bislang nur in wenigen Einzelfällen zur Konstituierung kirchlicher Rechtssubjekte als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts geführt. Dem liegt das zwischen Staat und Kirche bestehende „Einvernehmen darüber [zugrunde], dass nur besonders wichtige kirchliche Einrichtungen als öffentlich-rechtliche […] Anstalten errichtet werden sollen“94. Indes haben die Kirchen durch die Schaffung teilrechtsfähiger Anstalten des öffentlichen Rechts bisweilen auch „sehr phantasievoll zu handeln“95 verstanden. 3. Stiftungen des öffentlichen Rechts Nach vorherrschender Meinung „können die Kirchen sich zur Erfüllung ihres Auftrags“ schließlich auch „der Organisationsform einer Stiftung des öffentlichen Rechts bedienen und aus eigenem Recht eine solche errichten“96. Es heißt: „Wenn 92

Nordrhein-westfälisches Gesetz über die Verleihung der Rechte einer Anstalt des öffentlichen Rechts an die Kirchliche Zusatzversorgungskasse Rheinland-Westfalen v. 14.7.1964 (GV. NRW. S. 257). Siehe dazu v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (280 ff., 291 ff.); dens., ÖAKR 20 (1969), 173 (177 ff., 189 ff.). Zur Errichtung kirchlicher Zusatzversorgungskassen umfassend Hübner, Pfarrer in der Sozialversicherung, S. 57 ff. Ebenso das nordrhein-westfälische Gesetz über die Verleihung der Rechtsstellung einer Anstalt des öffentlichen Rechts an die kirchliche Einrichtung „Katholische Soldatenseelsorge“ v. 24.11.1992 (GV. NRW. S. 467). 93 So § 1 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Verleihung der Rechtsstellung einer Anstalt des öffentlichen Rechts an den Erzbischöflichen Schulfonds Köln v. 4.2.2014 (GV. NRW. S. 105). Ebenso das nordrhein-westfälische Gesetz betreffend die Errichtung einer Fachhochschule durch die Evangelische Kirche im Rheinland, die Evangelische Kirche von Westfalen und die Lippische Landeskirche als Anstalt des öffentlichen Rechts v.  16.7.1971 (GV. NRW. S.  194), aufgehoben durch das nordrhein-westfälische Gesetz über die Evangelische Fachhochschule Rheinland-Westfalen-Lippe v. 10.12.1987 (GV. NRW. S. 487). Weitere Nachweise aus dem Landesrecht bei Albrecht, FS Listl, S. 449 (458 f. Anm. 6). 94 Schlussprotokoll zu Art. 8 Abs. 3 KV LSA und zu Art. 14 Abs. 2 HeilStV LSA. 95 Achilles, Die Aufsicht, S. 164, unter Anführung eines Beispiels. 96 Achilles, Die Aufsicht, S. 143. Ebenso Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (959 f. Anm. 55); Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (569); Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (290 ff., 296 ff.); Voll/ Störle, BayVBl. 1991, 132 (133); Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 87 Rn. 24.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

die Kirchen deshalb Stiftungen des öffentlichen Rechts schaffen, so bedienen sie sich nicht einer vom Staat […] bereitgestellten Rechtsform, sondern sie machen Gebrauch von der ihnen durch Art.  137 Abs.  3 und 5 WRV gewährleisteten öffentlich-rechtlichen Organisationsgewalt, um ihrem Verwaltungsaufbau im Wege der Dezentralisation eine nach ihrem Selbstverständnis möglichst zweckmäßige und effiziente Gestalt zu geben.“97 Dies darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass es auch insofern konstitutiver staatlicher Mitwirkung in Gestalt eines Gesetzes oder eines sonstigen Rechtsakts aufgrund Gesetzes bedarf.98 Bisweilen erhobene „Zweifel […], ob die staatliche Mitwirkung […] bei der Errichtung kirchlicher […] Stiftungen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf“99, sind nicht berechtigt.100 Die Notwendigkeit staatlicher Mitwirkung bei der Konstituierung kirchlicher Stiftungen des öffentlichen Rechts wird denn auch von den vertragschließenden Ländern gesehen, wenn und weil sie „Errichtung, Umwandlung sowie Auflösung öffentlich-rechtlicher kirchlicher Stiftungen“ analog zur soeben dargestellten, öffentliche Anstalten betreffenden Rechtslage von der Existenz vereinbarter Richtlinien bzw. von einer staatlichen Einzelfallgenehmigung abhängig machen.101 Die Genehmigungs- bzw. Anerkennungsbedürftigkeit der Errichtung kirchlicher Stiftungen ergibt sich daneben – bisweilen auch allein – aus den Stiftungsgesetzen der Länder.102 So bestimmt etwa das Bayerische Stiftungsgesetz, dass „kirchliche Stiftungen“ im Rechtssinne nur solche Stiftungen sind, die Zwecken einer korporierten Religionsgemeinschaft dienen.103 Die zur Erlangung der weltlich-rechtlichen Rechtsfähigkeit erforderliche Anerkennung einer kirchlichen Stiftung ist auf Antrag der betreffenden Religionskörperschaft durch das zuständige Ministerium auszusprechen.104 Zudem besitzen derartige, staatlich anerkannte „kirchliche Stiftungen“, sofern sie, was regelmäßig der Fall sein dürfte, mit der betreffenden korporierten Religionsgemeinschaft in einem „organischen Zusammenhang“ stehen, kraft Gesetzes automatisch auch die Qualität einer landesrechtlichen „Stif-

97

Achilles, Die Aufsicht, S. 173. Für die Notwendigkeit staatlicher Mitwirkung auch Achilles, Die Aufsicht, S. 44, 172 f.: „zur Erlangung der weltlichen wirksamen Rechtsfähigkeit“ müsse „ein staatlicher Anerkennungs- oder Verleihungsakt hinzukommen“; Voll/Störle, BayVBl. 1991, 132 (133). 99 Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (299 f.). 100 Vergleiche oben 2. für Anstalten des öffentlichen Rechts. 101 Für Nachweise siehe oben Anm. 90 f. Für ein Genehmigungserfordernis Ebers, Staat und Kirche, S. 360 f. Großzügiger Art. 12 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b HeilStV SH: „Von der Katholischen Kirche errichtete Stiftungen sind […] öffentlich-rechtliche Stiftung, wenn sie ihren Sitz im Land Schleswig-Holstein haben und […] die Gewähr der Dauer bieten.“ 102 Siehe dazu wie allgemein zur Stellung kirchlicher Stiftungen im staatlichen Recht Achilles, Die Aufsicht, passim; Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (985 ff.); Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (930 ff.). 103 Siehe Art. 21 Abs. 1 Satz 1, Art. 24 BayStG. 104 Art. 22 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 3 BayStG. 98

§ 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt

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tung des öffentlichen Rechts“.105 In der zitierten Gesetzesbestimmung liegt der erforderliche  – und blankettartig sowie vorweg erlassene  – Akt staatlicher Mitwirkung bei der Konstituierung kirchlicher Stiftungen des öffentlichen Rechts. Wenngleich die Eingliederung in das System staatlicher Verwaltung als Charakteristikum einer typischen Stiftung des öffentlichen Rechts angesehen wird, verzichtet man bei den atypischen kirchlichen Stiftungen des öffentlichen Rechts auf dieses Merkmal,106 um die Einordnung kirchlicher Stiftungen in die Kategorie der­ „Stiftung des öffentlichen Rechts“ rechtssystematisch zu ermöglichen.

D. Die Bedeutung von Körperschaftsstatus und -garantie für die Organisationsgewalt I. Verfassungsunmittelbarer Anspruch der Kirchen auf Ausweitung ihrer Organisationsgewalt? An dieser Rechtslage, insbesondere am Erfordernis konstitutiver staatlicher Mitwirkung bei der Errichtung religionsgemeinschaftlicher juristischer Personen des öffentlichen Rechts, vermögen weder der Körperschaftsstatus noch Art. 140 GG/ Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV etwas zu ändern. Der Körperschaftsstatus vermittelt bzw. die Körperschaftsgarantie gewährleistet den Religionsgemeinschaften keine Organisationsgewalt im Sinne einer Befugnis zur autonomen, staatsunabhängigen Bildung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Den Kirchen „erwächst aus dem Zusammenspiel von Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 und 5 WRV“ auch kein „Rechtsanspruch auf eine sinnvolle Fortentwicklung der kirchlichen Organisationsmöglichkeiten“,107 kein Rechtsanspruch auf Zuerkennung des öffentlich-rechtlichen Status für neuerrichtete Anstalten und Stiftungen, die nach Auffassung der Kirchen diese Organisationsform haben sollen108. Die vom Schrifttum behauptete oder zumindest geforderte „Ausweitung der kirchlichen Organisationsgewalt auf das Recht zur Konstituierung von Anstalten [des öffentlichen Rechts]“109 darf nicht bereits wegen eines angeblich „unbestrittenen Bedarfs“ der Kirchen nach entsprechender Rechtsfortbildung110 vorgenommen werden. Zwar mag kirchlicherseits in der Tat 105 Siehe Art. 1 Abs. 4 BayStG; Achilles, Die Aufsicht, S. 42 ff. Die Stiftungsgesetze von sieben Bundesländern erstrecken ihren Anwendungsbereich auf die öffentlich-rechtliche Stiftung (für Nachweise siehe Paintner, Kooperation, Rn. 212 ff.). 106 Siehe Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 87 Rn. 13 f., 17, 19, 24. 107 So aber die oben in Anm. 55 Genannten. 108 So aber – für Anstalten des öffentlichen Rechts – v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (288); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (185); ders./de Wall, Staatskirchenrecht, S. 259. Siehe ferner Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (42). 109 Für Nachweise siehe oben Anm. 28, 32. 110 So v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (290, 296); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (188).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

„ein Bedürfnis an der Konstituierung öffentlich-rechtlich organisierter rechtsfähiger Anstalten“ bestehen.111 Dieser Umstand aber genügt zur Begründung eines verfassungsunmittelbaren Anspruchs der Kirchen auf „Rechtsfortbildung“ bzw. „Ausweitung ihrer Organisationsgewalt“ ebenso wenig wie der Hinweis, dass „die öffentlich-rechtliche Organisationsform […] aus Sicht der Kirchen […] der privatrechtlichen Form gegenüber Vorteile bietet und […] besser dem Wesen sowie der Würde der [kirchlichen] Aufgaben entspricht“112. II. Verfassungskräftige Gewährleistung des Körperschaftsstatus von Kirchengemeinden? Zwar sind die Kirchengemeinden der korporierten Kirchen ebenfalls Körperschaften des öffentlichen Rechts. Der Körperschaftsstatus von Kirchengemeinden wird aber entgegen der vorherrschenden Meinung113 von Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV nicht verfassungskräftig gewährleistet  – weder institutionell noch individuell. Denn territoriale Untergliederungen korporierter Religions­ gemein­schaften sind selber grundsätzlich114 keine Religionsgemeinschaften – und 111 Hübner, Pfarrer in der Sozialversicherung, S. 61 Anm. 13. Ebenso bereits v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (285). Siehe auch dens./Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 227, und v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 258 f.: Die Errichtung kirchlicher Anstalten des öffentlichen Rechts sei „wünschenswert“ und „zweckmäßig“. 112 Für Nachweise siehe oben Anm. 3 f. 113 Für diese Busch, HdbStKirchR2  I, S.  947 (972 [mit Anm.  106], 993 [mit Anm.  232]); v. Campenhausen, ZevKR 14 (1968/69), 278 (284, 291); ders., ÖAKR 20 (1969), 173 (182, 190); ders./Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 203; C ­ zermak, Religion und Weltanschauung, S.  176; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art.  140 GG/Art.  137 WRV Rn. 27; F. Hammer, KuR 2016, 37 (38); Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 413; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  140 GG/Art.  137 WRV Rn.  63; Link, Staat und Kirche, S.  174;­ Lutz-Bachmann, Mater rixarum?, S.  276 f. („nicht bestritten“); Mückl, Glockenklang, S.  61 (67); Munsonius, Kirchengemeinde, S. 121 (122); Paintner, Kooperation, Rn. 68; Pirson, Gegenstand, S.  31 (44); Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S.  47; Radtke, NdsVBl. 1999, 32 (33); C. Schneider, Kooperation, S. 47; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 281; Voll/Störle, BayVBl. 1991, 97 (100); de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 27 Rn. 7; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 101, 106; Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (110). Aus der Judikatur siehe z. B. FG Hamburg, KirchE 61, 154: Kirchengemeinden seien „Körperschaften des öffentlichen Rechts gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV“. Zutreffend hingegen­ Engelbrecht, ZevKR 55 (2010), 227 (228); Jurina, FS Rüfner, S. 381 (385); Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 82. 114 Ausnahme: Die jüdischen (Kultus-) Gemeinden – als „Kern und Bezugspunkt des jüdischen und religiösen Lebens“ (BVerfG, NVwZ 2015, 517 [522 f.]; siehe unten § 9 Anm. 70) – sind in den meisten Bundesländern selbst Religionsgemeinschaften und infolgedessen Inhaber eines originären Körperschaftsstatus (siehe Demel, Gebrochene Normalität, S.  177 ff., 330, 337 ff.;­ Engelbrecht, ZevKR 55 [2010], 227 [243] mwN; Lutz-Bachmann, Mater rixarum?, S.  262, 277 ff., 285, 292 ff., 364, 494: Jüdische Gemeinden seien „vollständig autonom“, „keine Untergliederung des Landesverbands“ und ggf. „altkorporiert“; BVerwGE 105, 255 [261 ff.], für die „Israelitische Synagogengemeinde Adass Jisroel zu Berlin“; anders  – für Baden  – VGH

§ 7 Körperschaftsstatus und Organisationsgewalt

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somit auch keine „Religionsgesellschaften“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV, dessen Anwendungsbereich sich auf die obersten organisatorischen Einheiten (Diözesen, Landeskirchen) beschränkt, Unterverbände (Kirchengemeinden) mithin nicht erfasst. Dies wurde bereits dargelegt.115 III. Subjektive Reichweite des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV Bereits kraft Gesetzes (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 3 WRV) und ohne staatliche Mitwirkung besitzen lediglich Zusammenschlüsse öffentlich-rechtlicher Religionsgemeinschaften ihrerseits ebenfalls die Qualität von Körperschaften des öffentlichen Rechts. Damit ist der Kreis der von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 3 WRV hinsichtlich ihrer Körperschaftsform geschützten Rechtssubjekte (bei den ­Kirchen: Diözesen, Landeskirchen und deren Verbände) abschließend umschrieben. Ande­ ren kirchlichen Rechtsträgern – Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts – kommt die Bestandsgarantie des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV entgegen der vorherrschenden Meinung nicht zugute. Diese verfassungsrechtliche Gewährleistung erstreckt sich nicht auch „auf die in den Rechtsformen einer Anstalt oder Körperschaft des öffentlichen Rechts bestehenden kirchlichen Einrichtungen“116. Es trifft nicht zu, dass der „öffentlich-rechtliche Rechtsstatus […] kirchlicher Anstalten und Stiftungen, [die] schon vor In-KraftTreten der Weimarer Reichsverfassung existierten, […] mit Hilfe von Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV auf verfassungsrechtlicher Ebene abgesichert“ wird117. Ebenso wenig können Religionskörperschaften heute „unter Bezugnahme auf Art. 140  GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 Satz  3 WRV“118 „rechtlich selbstständige kirchliche Einrichtung[en] in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV“119 errichten. Anstalten und Stif­ BW, ­KirchE 51, 326 [331 ff.], und nachfolgend BVerwG, NVwZ 2009, 390 [391]; siehe auch BVerfGE 123, 148 [151 f., 171]: Hinsichtlich der – dem korporierten Landesverband nicht angehörenden – „Gesetzestreuen Jüdischen Landesgemeinde Brandenburg e. V.“ bestünden „keine Zweifel daran, dass es sich […] um eine eigene […] Religionsgemeinschaft handelt“). 115 Siehe oben § 3 D. II. 1. 116 So aber v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 218. Ebenso ders./Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 227; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 258. 117 So aber Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (290 f.). Ebenso M. Baldus, ZRG KA 92 (2006), 494 (530); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  79; Paintner, Kooperation, Rn. 75. 118 So die vom „Erzbischöfliche[n] Stuhl zu Köln (KdöR)“ errichtete „Urkunde über die Errichtung des Erzbischöflichen Schulfonds Köln“ v. 13.12.2013 (ABl. des Erzbistums Köln 2014 S. 139 = GV. NRW. 2014 S. 127). 119 § 1 Abs. 1 der vom „Erzbischöfliche[n] Stuhl zu Köln (KdöR)“ erlassenen „Satzung des Erzbischöflichen Schulfonds Köln“ v. 13.12.2013 (ABl. des Erzbistums Köln 2014 S. 139 = GV. NRW. 2014 S. 122). Siehe dazu auch oben C. II. 2. mit Anm. 93.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

tungen sind typologisch und auch im Sinne von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV weder „Körperschaften des öffentlichen Rechts“ noch „Religionsgesellschaften“120; und eine atypische kirchliche Körperschaft wie z. B. das „Kath. Datenschutzzentrum KdöR“121 ist keine Religionsgesellschaft und damit auch keine „rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (KdöR) gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV“122. Zudem werden kirchliche Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts anderweitig hinreichend geschützt, insbesondere durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV und bezüglich vermögenswerter „Rechte der Religionsgesellschaften […] an ihren für Kultus-, Unterrichts- und Wohltätigkeitszwecke bestimmten Anstalten [und] Stiftungen“ durch Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV. Letztere Bestimmung ist schließlich ein Beleg dafür, dass die Weimarer Reichsverfassung durchaus und bewusst zwischen Körperschaften (Art. 137 Abs. 5, 6 WRV) und Anstalten bzw. Stiftungen (Art. 138 Abs. 2 WRV) unterscheidet. Diese Unterscheidung darf nicht durch eine Subsumtion von Anstalten und Stiftungen unter den Körperschaftsbegriff des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV eingeebnet werden. Die Bedeutung des Körperschaftsstatus für die Organisationsgewalt erschöpft sich darin, dass nur öffentlich-rechtliche Subjekte  – scil. korporierte Religionsgemeinschaften  – über eine mittelbare Verwaltung, bestehend aus Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, verfügen können. Wollen privatrechtlich verfasste Religionsgemeinschaften bestimmte Aufgaben rechtlich selbständigen Rechtssubjekten zur Erfüllung übertragen, so sind sie darauf beschränkt, sich der Organisationsformen des Privatrechts zu bedienen (z. B. Verein, Stiftung, GmbH).

E. Ergebnis Sofern der Staat auf seine Mitwirkungsbefugnisse bei der Errichtung religions­ gemeinschaftlicher Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts nicht gesetzlich oder vertraglich verzichtet hat, bedarf es zu einer solchen Errichtung des Erlasses eines staatlichen Rechtsakts.

120 A. A. Achilles, Die Aufsicht, S. 142 ff., 271 („Die kirchliche Stiftung als Religionsgesellschaft i. S. des Art. 137 Abs. 3 WRV“), unter Bezugnahme auf BVerfGE 46, 73 (85 f.) (zu dieser Entscheidung siehe oben § 3 D. II. 2. mit Anm. 111). 121 § 1 Abs. 2 der Satzung des Katholischen Datenschutzzentrums (siehe oben Anm. 80). 122 So aber § 1 Abs.  1 der Satzung des Katholischen Datenschutzzentrums (siehe oben Anm. 80).

§ 8 Körperschaftsstatus und Besteuerungsrecht A. Einführung „Die Religionsgesellschaften, welche Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, sind berechtigt, auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben.“

Mit dieser Regelung lässt Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  6 WRV keinen Zweifel hinsichtlich der bei anderen Körperschaftsrechten doch so erörterungsbedürftigen – von der vorherrschenden Meinung indes durchweg bejahten – Frage nach dem Zusammenhang zwischen der jeweiligen Befugnis und dem Körperschaftsstatus bzw. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV: Das Steuererhebungsrecht steht ausschließlich korporierten Religionsgemeinschaften zu und ist diesen verfassungskräftig gewährleistet. Mit dieser knappen, unmittelbar aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV abgeleiteten und nicht bestreitbaren Feststellung könnte es hier eigentlich sein Bewenden haben, würde das religionsrechtliche Schrifttum nicht die Existenz eines darüber hinausgehenden Bezugs zwischen Steuererhebungsrecht und Körperschaftsstatus resp. -garantie behaupten. Das Recht zur Steuererhebung soll Folge,1 Inhalt2 bzw. Essentialia3 des Körperschaftsstatus sein, ihn ergänzen,4 von ihm umfasst,5 mit ihm verstrebt6 sein. Daran anknüpfend ist man der Auffassung, das Besteuerungsrecht sei bereits durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungsrechtlich abgesichert7 und „lediglich wegen seiner zentralen Bedeutung für den finanziellen Aufbau der Kirchen“8 in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV (nur) be 1

P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (672); H. Weber, ZevKR 41 (1996), 172 (188). Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S.  38; Hollerbach, EssG 1 (1969), 46 (64); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 118 ff. 3 Frank, ZevKR 26 (1981), 51 (73). 4 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 244. 5 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 252 Anm. 47; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 230 Anm. 17. 6 Hollerbach, EssG 1 (1969), 46 (59). 7 Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S.  13; ders., Körperschaftsstatus, S. 206 f., 275; Mahrenholz, Die Kirchen in der Gesellschaft, S. 99; Mikat, GS Peters, S. 328 (339); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 10. Ähnlich Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 118 f.; v. Tiling, FS Listl, S. 893 (894); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 316; Walter/v. Ungern-Sternberg/Lorentz, Die „Zweitverleihung“, S. 18, 44. Zutreffend a. A. Axer, FS Rüfner, S. 13 (19); Starski, KuR 2016, 51 (67): Das Besteuerungsrecht gehöre nicht zu den „gleichen Rechten“ i. S. von Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV. 8 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 66. 2

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2. Teil: Körperschaftsrechte

sonders hervorgehoben9 und nochmals ausdrücklich gewährleistet10; Art. 140 GG/ Art.  137 Abs.  6 WRV wird als bloß zusätzliche Garantie11 jenes Körperschaftsrechts12 betrachtet. Diese Sichtweise fügt sich nahtlos in das heute übliche Verständnis von Körperschaftsstatus und -garantie ein. Die vorherrschende Meinung bejaht einen Zusammenhang zwischen den im Grundgesetz nicht explizit erwähnten, „ungeschriebenen“13 Körperschaftsrechten (Dienstherrnfähigkeit etc.) einerseits und der religionsgemeinschaftlichen Korporationseigenschaft bzw. -garantie andererseits. Aufgrund dessen ist es nur konsequent, dass die vorherrschende Meinung hinsichtlich des Steuererhebungsrechts dieselbe Auffassung vertritt: Wenn bereits eher nebensächliche Befugnisse der Religionsgemeinschaften – wie z. B. das Vereidigungsrecht – einen unmittelbaren Bezug zum Körperschaftsstatus aufweisen und durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungskräftig gewährleistet sind, so muss dies erst recht für das mutmaßlich wichtigste14 mit der Körperschaftsqualität verbundene Recht, nämlich dem zur Mitgliederbesteuerung, gelten. Und umgekehrt: Wenn die Steuererhebungsbefugnis in Art. 140 GG/Art. 137 Abs.  5 Satz 1 (und Abs.  6) WRV garantiert ist, so müssen auch die übrigen in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV ebenfalls nicht ausdrücklich genannten Körperschaftsrechte dort verfassungskräftig abgesichert sein. Bei diesem im Schrifttum zumeist nicht deutlich artikulierten Gedankengang handelt es sich indes um einen Zirkelschluss.

9 Bogs, ZevKR 20 (1975), 77 (100). Link, Kirchliche Rechtsgeschichte, § 26 Rn.  13, betrachtet Art. 137 Abs. 5 WRV als „Bestätigung […] der in Art. 137 Abs. 6 WRV eigens garantierten Berechtigung zur Steuererhebung“. 10 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 66; Mikat, GS Peters, S. 328 (339); H. Weber, JuS 1997, 113 (115). 11 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 252 Anm. 47; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 230 Anm. 17. 12 Begriff bei v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn.  242; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art.  140 GG/Art.  137 WRV Rn.  29; Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), 57 (87); Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 239 f. mit Rn. 261; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 413, 500; Magen, Körperschaftsstatus, S. 90, 111; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 297, 316. 13 Magen, Körperschaftsstatus, S. 206 f. 14 v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  228; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 94; Neumann, RSG 2 (2001), 11 (29): „Sinnspitze des Körperschaftscharakters“; de Wall, FS Rüfner, S. 945 (949); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 109. Ebenso bereits Gröber, NV, Bd. 328, S. 1656.

§ 8 Körperschaftsstatus und Besteuerungsrecht

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B. Die Beitragserhebung als eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV Jede gleich wie verfasste Religionsgemeinschaft kann und darf von ihren Mitgliedern finanzielle Beiträge zur Einnahmeerzielung bzw. Kostendeckung erheben. Diese Befugnis ist Teil ihres Selbstbestimmungsrechts.15 Das infolgedessen begründete Rechtsverhältnis zwischen einer Religionsgemeinschaft und ihren Mitgliedern besitzt zunächst einmal bloß privatrechtlichen Charakter. Ansprüche aus diesem Schuldrechtsverhältnis müssen somit erforderlichenfalls vor den staatlichen Zivilgerichten eingeklagt werden. Die Möglichkeit der Beitreibung jener Mitgliedsabgabe im Wege des Verwaltungszwangs steht Religionsgemeinschaften nicht a priori – etwa bereits wegen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV – zu, sondern allenfalls aufgrund staatlicher Entscheidung, nämlich kraft Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 6 WRV.

C. Umfang der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV I. Festsetzung und Erhebung der Kirchensteuer Der durch eine Religionskörperschaft hoheitlich erhobene Mitgliedsbeitrag  – nachfolgend pars pro toto: Kirchensteuer – ist nicht nur nach dem Wortlaut von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV, sondern auch in der Typologie des staatlichen Abgabenrechts eine „Steuer“. Die Kirchensteuer ist eine Geldleistung, die von einer Körperschaft zur Erzielung von Einnahmen allen Mitgliedern, die den gesetzlichen Steuertatbestand erfüllen, auferlegt wird, ohne diesen eine besondere Gegenleistung für ihre Leistung zu gewähren.16 Zur „Steuer“ wird der von einer Religionsgemeinschaft erhobene Mitgliedsbeitrag erst dadurch, dass der Staat der Religionsgemeinschaft die Rechtsmacht verleiht,17 jenen Beitrag einseitig18 festzusetzen und zu erheben sowie bei Nichtzahlung notfalls hoheitlich, d. h. im Wege des Verwaltungszwangs, also mit staatlicher Vollstreckungshilfe, einzuzie 15 BVerfGE 19, 206 (217); v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 248; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 229. 16 Siehe die Legaldefinition in § 3 Abs. 1 AO. Darunter zu subsumieren ist auch die Kirchensteuer: BVerwG, Beschl. v. 17.1.1995, 8 B 213.94, juris Rn. 3; BFH, BFH/NV 2007, 1710; F. Hammer, Rechtsfragen der Kirchensteuer, S. 143 ff.; Marré, HdbStKirchR2 I, S. 1101 (1108). I. E. ebenso BVerfG, NVwZ 2002, 1496 (1497). A. A. F. Kirchhof, EssG 47 (2013), 7 (23 ff.): öffentlich-rechtliche Verbandslast. 17 Das Steuererhebungsrecht ist eine den Religionsgemeinschaften vom Staat verliehene (hoheitliche) Befugnis: BVerfGE 19, 206 (207, 217 f.); 19, 288 (289); 30, 415 (421 f.); 73, 388 (398 f.); BVerfG, NVwZ 2002, 1496 (1497); NVwZ 2015, 517 (519). Ebenso bereits Ebers, Staat und Kirche, S. 104, 325 Anm. 3, S. 362, 371, 407. 18 Dies folgt daraus, dass Steuern „auferlegt“ werden (siehe § 3 Abs. 1 AO).

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hen, ohne zuvor bei Gericht einen Vollstreckungstitel erwirken zu müssen. Steuer­ erhebende Religionsgemeinschaften können ihre Mitgliedsbeitragsforderungen ohne weitere staatliche Mitwirkung durch den Erlass von Steuerbescheiden weltlich-wirksam selbst titulieren und die Last der Rechtsverfolgung so ihren Mitgliedern aufbürden. Nicht die Religionsgemeinschaft muss ihre Beitragsforderung vor dem Zivilgericht einklagen, sondern dem zahlungsunwilligen Mitglied obliegt es, den von der Religionsgemeinschaft19 erlassenen Vollstreckungstitel (Steuer­bescheid) fristgerecht anzufechten, und zwar  – je nach Landesrecht20  – vor dem Verwaltungs- oder dem Finanzgericht. In dieser den Religionsgemeinschaften zugute kommenden Verfahrenserleichterung bei der Einziehung von Mit­ glieds­beiträgen liegt die eigentliche Besonderheit des Steuererhebungsrechts und der maßgebliche Unterschied zu einer privat- bzw. vereinsrechtlichen Beitrags­ erhebung. Die verfassungskräftige Einräumung und Absicherung des so charakterisierten Besteuerungsrechts ist Sinn des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV. In dieser Norm gewährleistet der Staat den zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Reichsverfassung bereits mit dem Steuererhebungsrecht ausgestatteten altkorporierten Religionsgemeinschaften eben jene Befugnis; den damals bzw. heute noch nicht steuer­ erhebenden alt- oder neukorporierten Religionsgemeinschaften verleiht der Staat das zunächst nur ihm gebührende Steuererhebungsrecht, und zwar „nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen“. Der Staat ist also von Verfassungs wegen verpflichtet, die Voraussetzungen der Besteuerung von Mitgliedern korporierter Religionsgemeinschaften durch den Erlass von Landesgesetzen zu schaffen und dabei die Möglichkeit einer zwangsweisen Beitreibung vorzusehen.21 Der Staat muss, damit die Garantie des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV ihre Wirkung voll entfalten kann, eine geordnete Festsetzung und Erhebung der Kirchensteuer sicherstellen und den Religionsgemeinschaften seinen Verwaltungszwang anbieten.22 Wegen der Monopolisierung aller Gewalt beim Staat sind die Reli­ gionsgemeinschaften auf dessen Mitwirkung bei der Realisierung von Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis angewiesen. Bei der dem Landesgesetzgeber demgemäß obliegenden Regelung des Kirchensteuerrechts kann dieser sich auf die allgemeine Ermächtigung der Religionsgemeinschaften zur Erhebung von Kirchensteuern  – unter bestimmten Genehmigungsvorbehalten – beschränken und die Einzelregelung den Religionsgemeinschaften überlassen. Er kann die Kirchensteuererhebung aber auch gesetzlich näher vorformen. Im ersteren Fall verzichtet der Staat in zulässiger, wenngleich verfassungsrechtlich nicht gebotener Weise auf eine volle Ausschöpfung 19

Oder – in deren Auftrag – vom staatlichen Finanzamt. Siehe die Zusammenstellung bei v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  238 Anm. 62. 21 BVerfGE 19, 206 (217); 73, 388 (399); BVerfG, NVwZ 2002, 1496 (1497). 22 Siehe BVerfGE 44, 37 (57). 20

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seiner Gesetzgebungskompetenz und eröffnet den Kirchen dadurch die Möglichkeit, in eigener Verantwortung Regelungen zu treffen.23 Zwar muss der Staat den Religionsgemeinschaften zur Vollstreckung der Steuer seinen Verwaltungszwang offerieren. Er ist aber verfassungsrechtlich nicht gehalten, darüber hinaus auch die Verwaltung, also Festsetzung und Erhebung,24 der Kirchensteuer durch seine Finanzämter zu übernehmen. Diese der heutigen Praxis entsprechende Modalität ist in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV ebenso wenig gewährleistet25 wie der Einzug der als Zuschlag zur staatlichen Lohnsteuer erhobenen Kirchensteuer durch den Arbeitgeber des Steuerpflichtigen. Dieses „geräuschlose Inkasso“26 der Kirchensteuer durch Staat und Arbeitgeber beruht ausschließlich auf einfachem Landesrecht. II. Übermittlung von Daten steuerpflichtiger Religionsangehöriger Indes verleiht und garantiert Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV den korporierten Religionsgemeinschaften einen gegen den Staat27 gerichteten Anspruch auf Übermittlung personenbezogener Daten steuerpflichtiger Religionsangehöriger.28 Denn korporierte Religionsgemeinschaften sind gemäß Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  6 WRV zur Steuererhebung „auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten“ berechtigt. Da diese Listen seit dem Jahre 1925 nicht mehr geführt werden, hat der Staat den Religionsgemeinschaften andere geeignete Unterlagen zur Verfügung zu stellen, damit diese ihr Besteuerungsrecht verwirklichen können. Ohne eine staatliche Datenhilfe bei der Kirchensteuererhebung erwiese sich das in Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 6 WRV verbürgte Besteuerungsrecht als ein nudum ius.

23 So BVerfGE 73, 388 (399, 401). Ebenso BVerfGE 19, 253 (258). Ebenso bereits Ebers, Staat und Kirche, S.  410; ders., Religionsgesellschaften, S.  361 (422). Bei den in diesem­ Rahmen von korporierten Religionsgemeinschaften erlassenen steuerrechtlichen Regelungen handelt es sich um autonomes, weltlich-wirksames öffentliches Recht (siehe Jurina, Der Rechtsstatus, S. 134 f.). 24 Zur Terminologie siehe z. B. Art. 15 Abs. 1 Satz 1 KV LSA: „Verwaltung (Festsetzung und Erhebung) der Landeskirchensteuer“. 25 Siehe BVerfG, NVwZ 2002, 1496 (1498); v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 269; Ehlers, HdbStKirchR2 II, S. 1117 (1130 f.); dens., in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 35; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 122. 26 Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), 57 (88). 27 Verpflichtet ist ausschließlich der staatliche Gesetzgeber (siehe Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  6 WRV: „nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen“); zutreffend Ehlers, HdbStKirchR2 II, S. 1117 (1136). 28 Siehe Evers, ZevKR 25 (1980), 173 (197 f.); Hoeren, Kirchen und Datenschutz, S. 89 f.; Marré, HdbStKirchR2 I, S. 1101 (1112 f.); Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (22 ff., 56); Schatzschneider, NJW 1983, 2554 (2554 f.); dens., Kirchenautonomie, S. 44 ff., 56, 61, 66.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Dies wiederum spricht aber auch für eine Beschränkung des Umfangs des in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV gewährleisteten – und einfachgesetzlich auszugestaltenden29 – Datenübermittlungsanspruchs. Das subjektiv-öffentliche Recht korporierter Religionsgemeinschaften auf Übermittlung staatlich erhobener personenbezogener Daten wird durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV nur insoweit eröffnet und gewährleistet, wie die Kenntnis der Daten für die Realisierung des Besteuerungsrechts erforderlich ist. Je eigenständiger Religionsgemeinschaften ihre Steuer verwalten, je weniger sie also staatliche Verwaltungshilfe in Anspruch nehmen, desto mehr personenbezogene Daten benötigen sie zur Steuererhebung und desto umfangreicher ist ihr verfassungskräftig garantiertes Recht auf Übermittlung steuerrelevanter Daten.30 Umgekehrt bedeutet dies, dass im Falle der heute gemeinhin durch die staatlichen Finanzämter erfolgenden Verwaltung der Kirchenlohnsteuer den Kirchen in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV nur ein eng begrenzter Datenübermittlungsanspruch gegen den Staat gewährt und verbürgt wird. Die in der Praxis übliche großzügige Weitergabe staatlicher Melde­daten an steuererhebende Religionsgemeinschaften, insbesondere Kirchen, ist somit verfassungsrechtlich weder garantiert noch geboten und wie jede Datenübermittlung ohne einfachgesetzliche Grundlage datenschutzrechtlich unzulässig. Staatskirchenvertragliche Regelungen, denen zufolge „die Finanzämter […] verpflichtet [sind], den zuständigen kirchlichen Stellen in allen Kirchensteuerangelegenheiten […] Auskunft zu geben“31, ihnen also personenbezogene Daten zu übermitteln,32 gehen über das verfassungsrechtlich geforderte Mindest- und erlaubte Höchstmaß an staatlicher Informationshilfe hinaus.

29 Datenübermittlungen bzw. darauf gerichtete Ansprüche von Religionsgemeinschaften können nicht unmittelbar auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV gestützt werden. Diese Vorschrift genügt insoweit nicht dem rechtsstaatlichen Gebot der datenschutzrechtlichen Normenklarheit; erforderlich sind vielmehr einfachgesetzliche Datenübermittlungsregelungen, die Richtung, Umfang und Zweck der Datenweitergabe hinreichend klar erkennen lassen. 30 Dahingehend – zutreffend – de Wall, FS Rüfner, S. 945 (957): „Der Staat wäre [nur?] bei Fortfall der Verwaltung der Kirchensteuer durch die Finanzämter verpflichtet, den Kirchen […] die für die Besteuerung erforderlichen Daten zugänglich zu machen.“ 31 Art. 26 Abs. 2 Satz 3 HeilStV TH; Art. 15 Abs. 2 Satz 3 KV TH; Art. 15 Abs. 2 Satz 3 KV LSA; Schlussprotokoll zu Art. 19 Abs. 4 HeilStV LSA. Ebenso Art. 16 Abs. 7 Satz 1 HeilStV SH; Art. 18 Abs. 1 Satz 4 HeilStV BB; Art. 18 Abs. 5 Satz 2 HeilStV MV; Art. 16 Abs. 4 Satz 2 HeilStV HH; Art. 17 Abs. 5 Satz 2 KV MV; Art. 15 Abs. 3 KV BB; Art. 17 Abs. 2 Satz 3 KV SN; Art. 14 Abs. 3 Satz 1 KV HH; Art. 18 Abs. 4 KV Bln; Art. 23 Abs. 3 Satz 1 KV BW. Siehe auch Art. 16 Abs. 5 BayKirchStG. 32 Siehe Schlussprotokoll zu Art. 22 Buchst. b HeilStV SN.

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D. Bedeutung von Körperschaftsstatus und -garantie für das Steuererhebungsrecht „Die Rechtsfragen der Kirchensteuer beginnen mit der Organisationsform des Körperschaftsstatus für Religionsgemeinschaften“33, aber sie enden dort nicht: Religionsgemeinschaften mit dem Status einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft können nicht bereits allein wegen dieser Organisationsform ihren Angehörigen die Entrichtung einer unter staatlicher Mitwirkung beitreibbaren „echten“ Steuer abverlangen. Jene Rechtsmacht beruht vielmehr auf ausdrücklicher staatlicher Zuerkennung. Diese wiederum ist nicht etwa durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV erfolgt, sondern – bei den schon 1919 steuerberechtigten Religionsgemeinschaften – kraft eines vorkonstitutionellen Rechtsakts, ansonsten – bei den übrigen alt- oder neukorporierten Religionsgemeinschaften – durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV. Die Väter der Reichsverfassung und anschließend auch die Landesgesetzgeber betrachten den Körperschaftsstatus als unabdingbare Voraussetzung für die Übertragung und Gewährleistung eines Kirchensteuererhebungsrechts: „Denn wie eine Religionsgesellschaft, die keine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, das Steuerrecht haben soll, ist nicht einzusehen. Ein kirchliches Besteuerungsrecht ist nur dann möglich, wenn eine Religionsgesellschaft des öffentlichen Rechts als Rechtssubjekt vorhanden ist.“34 Demgemäß hat man den Kirchen in der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung „klar gemacht: Wenn ihr das Besteuerungsrecht braucht und haben wollt […], so gehört ihr eben dadurch in die Klasse öffentlich-rechtlicher Korporationen“35. Diese, auch heute noch anzutreffende begriffsjuristische Annahme, das Steuererhebungsrecht könne überhaupt nur korporierten Religionsgemeinschaften zugestanden werden,36 ist jedoch nicht zwingend. Es erscheint weder rechtskonstruktiv noch verfassungsrechtlich ausgeschlossen, Privatrechtssubjekten ein Besteuerungsrecht gegenüber ihren Mitgliedern einzuräumen, wenngleich es sich bei der Übertragung jenes Hoheitsrechts auf Religionsgemeinschaften nicht um eine Beleihung im herkömmlichen Sinne handelt.37 33

Korioth, Kirchensteuern, S. 13 (13). Ablaß, VA, Bd. 336, S. 518. 35 Naumann, NV, Bd. 328, S. 1653. 36 So Ebers, Staat und Kirche, S. 416; ders., Religionsgesellschaften, S. 361 (424); Giese, WRV, Art. 137 Nr. 7 (S. 294); Mahrenholz, Die Kirchen in der Gesellschaft, S. 41; Muckel, Der Staat 38 (1999), 569 (580); Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7 (28); Schmidt-Eichstaedt, Kirchen als Körperschaften, S. 63. Gegen diese Annahme zutreffend Droege, Die delegierte Steuerhoheit, S. 23 (31, 45); Renck, RSG 6 (2005), 97 (98 mit Anm. 3); ders., BayVBl. 2009, 297 (298). 37 Zutreffend Droege, Die delegierte Steuerhoheit, S. 23 (33, 38); Ehlers, HdbStKirchR2 II, S. 1117 (1125); ders., ZevKR 44 (1999), 4 (10). Für eine Beleihung Axer, FS Rüfner, S. 13 (18 f. mit Anm. 26); F. Hammer, KuR 2016, 37 (38); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 289; Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (29); de Wall, FS Rüfner, S. 945 (946 f.): „Sonderfall einer ‚Beleihung‘“. Gegen eine Beleihung Burgi, FS Maurer, S. 581 (584 Anm. 23); F. Kirchhof, EssG 47 (2013), 7 (26 ff.): „duae conformes“; Lorenz, ZevKR 45 (2000), 356 (364 ff.). Siehe auch – allgemein – BVerfGE 102, 370 (390 f.), wonach „korporierte Religionsgemeinschaften die ihnen übertragene Hoheitsgewalt nicht – wie Beliehene – zur Erfüllung staatlicher Aufgaben einsetzen, sondern zu eigenen Zwecken“. Zur Beleihung siehe unten § 13 C. I. 1. 34

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Denn die Zuerkennung des Steuererhebungsrechts dient nicht primär staatlichen, sondern religiösen bzw. religionsgemeinschaftlichen Zwecken; die Verwaltung der Kirchensteuer ist aus staatlicher Sicht fremdnützig, sie zielt nicht unmittelbar auf die Erfüllung von Staatsaufgaben. Die 1919 verfassungsrechtlich geschaffene und in der Folgezeit perpetuierte Konstruktion einer Bindung des kirchlichen Besteuerungsrechts an den Körperschaftsstatus ist wahrlich „kein juristisches Heldenstück“38, wenngleich geltendes Recht. Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  6 WRV ist kein „unanwendbares verfassungswidriges Verfassungsrecht“39, sondern allenfalls Ausdruck einer zulässigen Durchbrechung der ansonsten umfassend verwirklichten religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates40. Man mag Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  6 WRV als „prinzipienwidriges Verfassungsrecht“41 und das dort gewährleistete Besteuerungsrecht als „systemwidriges Relikt aus der vorkonstitutionellen Zeit des monarchischen Staates christlicher Prägung“42 ansehen. All dies – unterstellt, es träfe zu – änderte nichts an der verfassungskräftigen Geltung des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV und an dessen Charakter als institutionelle Garantie der Steuererhebungsbefugnis korporierter Religionsgemeinschaften. Im Übrigen sind die gegen jenes „Privileg“ vorgebrachten Einwände zumeist rechtspolitischer Natur und damit rechtsdogmatisch unerheblich.

E. Ergebnis Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV verpflichtet den Staat, die Voraussetzungen der Besteuerung von Mitgliedern korporierter Religionsgemeinschaften durch den Erlass von Landesgesetzen zu schaffen und dabei die Möglichkeit einer zwangsweisen Beitreibung vorzusehen. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV verleiht und garantiert den korporierten Religionsgemeinschaften einen gegen den Staat gerichteten Anspruch auf Übermittlung personenbezogener Daten steuerpflichtiger Religionsangehöriger insoweit, wie die Kenntnis der Daten für die Realisierung des Besteuerungsrechts durch die Religionsgemeinschaft erforderlich ist.

38 H.  Weber, Die Religionsgemeinschaften, S.  57, unter Verwendung der von Eichmann, Staat, Religion, Religionsgesellschaften, S. 21, im Hinblick auf Art. 137 Abs. 5 WRV gebrauch­ ten Formulierung. 39 So aber Kleine, Institutionalisierte Verfassungswidrigkeiten, S.  212 ff., 228. Für Renck, ThürVBl. 1992, 177 (180), ist zwar nicht Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV, wohl aber „die Erhebung von Kirchensteuern in den neuen Bundesländern […] verfassungswidrig“, weil die dortigen Religionsgemeinschaften keine Körperschaften seien. 40 So Renck, ThürVBl. 1992, 177 (178); ders., ThürVBl. 1996, 73 (74). 41 So Renck, ThürVBl. 1996, 73 (74); ders., RSG 6 (2005), 97 (118). 42 So Renck, ThürVBl. 1996, 73 (74).

§ 9 Körperschaftsstatus und Parochialrecht A. Einführung Unter dem „Parochialrecht“ wird heute1 gemeinhin die Befugnis der korporierten Religionsgemeinschaften verstanden, als Glieder ihrer Landes- und Ortsverbände („Parochien“) mit Wirkung auch für das staatliche Recht „alle Konfessionsgenossen im Gebiet der entsprechenden Gliederung ipso iure kraft Wohnsitzbegründung in Anspruch zu nehmen“2. Das Parochialrecht als „Ausdruck des überkommenen religionsrechtlichen Territorialprinzips“3 soll also die automatische Zugehörigkeit einer Person zu der Gemeinde der Religionsgemeinschaft, in deren Gebiet sie ihren Wohnsitz nimmt, bewirken. Aufgrund dessen braucht ein Konfessionsangehöriger bei einem Umzug weder den Austritt aus der bisherigen (örtlichen bzw. überörtlichen) Gliederung seiner Religionsgemeinschaft noch den Beitritt zu der „neuen“ Gliederung erklären. Er gehört nunmehr dieser Gliederung an, und zwar automatisch und mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten. „Unmittelbar hat das Parochialrecht demnach (nur dann) seine Bedeutung, wenn die als öffentlich-rechtliche Körperschaft konstituierte Religionsgemeinschaft […] in rechtlich selbständige Einheiten untergliedert ist. Dies ist etwa der Fall bei den Diözesen der römisch-katholischen Kirche und den einzelnen Pfarrgemeinden oder den evangelischen Landeskirchen und den einzelnen Kirchengemeinden“4, ferner etwa auch beim Zentralrat der Juden in Deutschland und den ihm angehörenden jüdischen Gemeinden5 1 Ursprünglich war das „Parochialrecht“ das Recht des Ortspfarrers auf alleinige Ausübung der pfarramtlichen Funktionen in seiner Parochie, dem ein „Parochialzwang“ der Gemeindeglieder entsprach; siehe Teil II Titel 11 §§ 237 ff., 260, 418 PreußALR. Zur Historie siehe ­Oeschey, AöR 55 (1929), 1 (10 ff.); Sperling, VerwArch. 85 (1994), 380 (382). 2 H.  Weber, Die Religionsgemeinschaften, S.  110; ders., ZevKR 34 (1989), 337 (359). Siehe ferner die Begriffsbestimmungen in BVerfGE 102, 370 (371); BVerwG, NVwZ-RR 2011, 90 (92) (aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517); v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 158 f., 266 f.; Ebers, Staat und Kirche, S. 205; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 91; Preuß, in: Denninger (Hrsg.), GG, Art. 140 Rn. 55; Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (25); Sperling, VerwArch. 85 (1994), 380 (382). 3 BVerwG, NVwZ-RR 2011, 90 (92) (aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517). Das steht nicht in Widerspruch zu der Feststellung, eine Religionsgemeinschaft sei „nicht gezwungen, für die Mitgliedschaft das Territorialprinzip zugrunde zu legen“ (BVerwGE 148, 271 [288]). 4 BVerwG, Urt. v. 23.9.2010, 7 C 22/09, juris Rn. 33 (insoweit nicht abgedruckt in NVwZRR 2011, 90) (aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517). 5 Siehe Demel, Gebrochene Normalität, S. 163 ff., 237 ff., insbesondere S. 239. Siehe auch unten Anm. 70.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

sowie bei der „Bahá’í-Gemeinde in Deutschland“ und ihren „örtlichen Bahá’íGemeinden“6. Da das Parochialrecht nach einhelliger Meinung auch im Bereich des staatlichen Rechts verbindlich ist („das ist das Entscheidende“7), wird der zuziehende Bekenntnisgenosse von den staatlichen Stellen als Angehöriger der Gliederung seiner Religionsgemeinschaft betrachtet und aufgrund dessen zur Kirchensteuer herangezogen. Rechtsprechung und Schrifttum sind sich in der Sache weitgehend einig: Das Parochialrecht soll als „Körperschaftsrecht“8 mit dem Körperschaftsstatus verbunden sein,9 zu ihm gehören,10 sich unmittelbar aus ihm ergeben,11 auf ihm beruhen12 bzw. aus ihm abgeleitet sein13. Man betrachtet das Parochialrecht als Element14 – mithin Inhalt15 –, jedoch auch als Ausfluss16 – ergo Folge17 – des Körperschaftsstatus, ferner auch als dessen Eigenschaft18. Es heißt, der Körperschaftsstatus umfasse19 bzw.

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Siehe § 6 Abs. 2 der „Verfassung der Bahá’í-Gemeinde in Deutschland, Körperschaft des öffentlichen Rechts“, idF v. 31.1.2013 (ABl. der Bahá’í-Gemeinde in Deutschland S. 1): „Mitglieder der Bahá’í-Gemeinde in Deutschland sind zugleich Mitglieder der örtlichen Bahá’íGemeinde, in deren gebietskörperschaftlichen Grenzen sie ihren Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt haben.“ Der „Bahá’í-Gemeinde in Deutschland“ wurde der Körperschaftsstatus durch das Land Hessen mit Urkunde vom 31.  Januar 2013 (n.v.) verliehen, und zwar im Nachgang zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.11.2012, NVwZ 2013, 943. 7 Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 206. 8 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  218 mit Rn.  238; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  279, 295; Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn.  239 f. mit Rn.  251; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  140 GG/Art.  137 WRV Rn.  83, 91; Magen, Körperschaftsstatus, S. 90 f., 111, 197; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 89 mit Rn. 95; Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 107; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 297. 9 BVerwG, NVwZ-RR 2011, 90 (92) (aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 291; Morlok/Heinig, NVwZ 1999, 697 (698); Muckel, Der Staat 38 (1999), 569 (577); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 297; de Wall/ Muckel, Kirchenrecht, § 14 Rn. 3; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 589. 10 Hollerbach, EssG 1 (1969), 46 (59). 11 Pagels, JuS 1996, 790 (793). 12 Schmidt-Eichstaedt, Kirchen als Körperschaften, S. 105. Siehe auch Heinig, Öffentlichrechtliche Religionsgesellschaften, S. 288 ff.: Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV als „Rechtsgrundlage“. Dagegen Renck, RSG 6 (2005), 97 (112, 114, 120). 13 Sperling, VerwArch. 85 (1994), 380 (382); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 118 f.; H. Weber, ZevKR 34 (1989), 337 (359). 14 Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 133. Ähnlich Magen, Körperschaftsstatus, S. 206 f.; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 118 f. 15 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 127. 16 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 119. 17 Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 291. 18 Zacharias, NVwZ 2007, 1257 (1260). 19 Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (41).

§ 9 Körperschaftsstatus und Parochialrecht

251

stütze20 das Parochialrecht, er vermittle21 resp. eröffne22 es den Religionsgemeinschaften und biete es ihnen damit an23. Zudem wird das Parochialrecht auch als mit dem Körperschaftsstatus garantiertes,24 also durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungsrechtlich gewährleistetes,25 ja verfassungsunmittelbares26 Recht angesehen. Der Versuch einer dogmatischen Grundlegung des Parochialrechts kann seinen Ausgang jedoch weder beim Körperschaftsstatus noch bei Art. 140 GG/Art. 137 Abs.  5 Satz 1 WRV nehmen. Vielmehr muss der Blick zunächst auf das in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV abgesicherte Selbstbestimmungsrecht gerichtet werden, umfasst dieses doch auch die Befugnis der Religionsgemeinschaften zur eigenständigen Ordnung ihres Mitgliedschaftswesens und das wiederum dort eingebettete Parochialrecht.

B. Das Mitgliedschaftswesen als Gegenstand des Selbstbestimmungsrechts I. Die Regelung des Mitgliedschaftswesens als eigene Angelegenheit der Religionsgemeinschaften „Die mitgliedschaftliche Zugehörigkeit zu einer Religionsgesellschaft ordnet diese nach Art. 137 Abs. 3 WRV in Verbindung mit Art. 140 GG als eigene Angelegenheit selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.“

Diese Feststellung des Bundesverfassungsgerichts27 ist der unbestrittene Ausgangspunkt für alle Erörterungen des religionsgemeinschaftlichen Mitgliedschafts­ rechts aus religionsverfassungsrechtlicher Perspektive. „Im Interesse der Reli­ gionsgemeinschaft soll damit zum einen verhindert werden, dass ihr jemand aufgedrängt wird, den sie selbst nicht als ihr zugehörig betrachtet; zum anderen soll sich kein Mitglied den Pflichten entziehen können, die aus der Mitgliedschaft 20

Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (44). BVerfGE 102, 370 (371); 139, 321 (323). Ähnlich Classen, Religionsrecht, Rn.  315; Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 206. 22 VG Berlin, NVwZ 1995, 513 (513, 515); Preuß, in: Denninger (Hrsg.), GG, Art.  140 Rn. 54 f. 23 Schatzschneider, Kirchenautonomie, S. 28 f.; Scheffler, Staat und Kirche, S. 267 f. 24 Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  56 f.; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  251 f.; Mückl, HStR VII, § 159 Rn.  107; Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (164). 25 Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 286 ff.; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 367; P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (670 f.); Magen, Körperschaftsstatus, S. 206 f.; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 89 mit Rn. 95; de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (453); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 130. 26 Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 295. 27 BVerfGE 30, 415 (422). Ebenso BVerfG, NVwZ 2015, 517 (518). 21

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2. Teil: Körperschaftsrechte

folgen.“28 Demgemäß kann jede korporierte oder nichtkorporierte Religionsgemeinschaft ihr Mitgliedschaftswesen, namentlich die Voraussetzungen und Formen für Eintritt, Austritt bzw. Ausschluss sowie den Inhalt der Mitgliederrechte und -pflichten, nach ihrem jeweiligen bekenntnismäßigen Selbstverständnis regeln.29 Alle jene Materie ordnenden Normen besitzen indes zunächst einmal nur den Charakter innerreligionsgemeinschaftlichen Rechts, dem Geltung lediglich im Rechtskreis der jeweiligen Religionsgemeinschaft zukommt. Diese Regelungen des Mitgliedschaftswesens entfalten aber unter bestimmten Voraussetzungen darüber hinaus auch Wirkung in der Sphäre des weltlichen, staatlichen Rechts. Denn „das den Kirchen [und allen übrigen Religionsgemeinschaften] durch Art.  137 Abs. 3 Satz 1 WRV in Verbindung mit Art. 140 GG verbürgte Selbstbestimmungsrecht verpflichtet“, so das Bundesverfassungsgericht30, „den Staat zur Anerkennung ihrer Mitgliedschaftsordnung für seinen Bereich“. Dies allein entspricht dem Gebot staatlicher Neutralität in religiös-weltanschaulichen Fragen und bedeutet konkret, dass staatliche Behörden und Gerichte die von der fraglichen Religionsgemeinschaft erlassenen Vorschriften des Mitgliedschaftsrechts ihren Entscheidungen zugrunde zu legen haben, sofern – wie etwa im Kirchensteuerrecht, bei der Festsetzung staatlicher Finanzzuwendungen31 und im Schulwesen – die Bekenntniszugehörigkeit weltlich-rechtlich eine Rolle spielt.32 Ob die von der jeweiligen Religionsgemeinschaft „selbstbestimmt festgelegten Kriterien für eine Mitgliedschaft in der Religionsgemeinschaft im Einzelfall erfüllt sind, ist [also] nicht von vornherein einer staatlichen Kontrolle entzogen. Soweit es bei der Anwendung einer staatlichen Rechtsnorm darauf ankommt, ob eine bestimmte Person aufgrund der selbstgesetzten Kriterien der Religionsgemeinschaft deren Mitglied geworden ist, ist diese Frage im Streitfalle durch staatliche Behörden und Gerichte zumindest im Ansatz nachprüfbar.“33

II. Das der Regelung des Mitgliedschaftswesens Schranken ziehende Gesetz 1. Art. 4 Abs. 1, 2 GG als Schranken ziehendes Gesetz Jene Pflicht des Staates, eine religionsgemeinschaftliche Mitgliedschaftsregelung für den weltlichen Rechtsbereich anzuerkennen, besteht freilich nicht grenzen- oder voraussetzungslos, sondern nur „innerhalb der Schranken des für alle 28

BVerwGE 144, 171 (174). Siehe v. Campenhausen, HdbStKirchR2 I, S. 755 (756); Hollerbach, HStR VI, § 139 Rn. 32. 30 BVerfGE 30, 415 (424) (Hervorhebung nicht i.O.). Ebenso BVerfG, NVwZ 2015, 517 (518, 520). 31 Insbesondere an jüdische Gemeinden; Grundlage sind zumeist Staatsverträge. 32 Siehe BVerfGE 30, 415 (422); v. Campenhausen, HdbStKirchR2 I, S. 755 (756, 758). 33 BVerwGE 148, 271 (283), unter Bezugnahme auf BVerwG, NVwZ-RR 2011, 90, und BFH, NVwZ-RR 2007, 59. 29

§ 9 Körperschaftsstatus und Parochialrecht

253

geltenden Gesetzes“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV). Als ein solches Gesetz  – und daher „als eine Grenze für die staatliche Anerkennung religionsgemeinschaftlicher [Mitgliedschafts-] Regelungen für den weltlichen Bereich“34 – erweist sich im vorliegenden Zusammenhang das Grundrecht der negativen Glaubens- und Bekenntnisfreiheit (Art. 4 Abs. 1, 2 GG) eines als Mitglied Heran­ gezogenen.35 Dieses Grundrecht bindet Religionsgemeinschaften jedenfalls insoweit, wie sie abgeleitete Staatsgewalt (z. B. Steuerhoheit gemäß Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 6 WRV) ausüben. Die Besteuerungsbefugnis „kann von den Religionsgemeinschaften nicht anders, als wenn der Staat sie selbst ausüben würde, nur in Einklang mit der grundgesetzlichen Ordnung, vor allem mit den Grundrechten, in Anspruch genommen werden“36. Art. 4 Abs. 1, 2 GG gewährleistet jeder Person das Recht, über ihr Bekenntnis und ihre Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft eigenständig und frei von staatlichem Zwang zu entscheiden. Diese Gewährleistung umfasst auch die Freiheit, einer Religionsgemeinschaft nicht anzugehören oder eine bestehende Reli­ gionsmitgliedschaft mit Wirkung für das staatliche Recht jederzeit durch Austritt zu beenden.37 2. Konsequenzen a) Keine Geltung willensunabhängiger Mitgliedschaftsregelungen Angesichts seines soeben beschriebenen Gewährleistungsbereichs schließt das Grundrecht der Religionsfreiheit die weltlich-rechtliche Geltung namentlich solcher religionsgemeinschaftlicher Mitgliedschaftsregelungen aus, kraft derer Personen „einseitig und ohne Rücksicht auf ihren Willen der Kirchengewalt“ unterworfen38, also ohne oder gegen ihren Willen von einer Religionsgemeinschaft als Mitglieder in Anspruch genommen werden.39 34

BVerfG, NVwZ 2015, 517 (519). BVerfG, NVwZ 2015, 517 (519); BFH, NVwZ 1999, 1149 (1149); KirchE 45, 76 (77 f.); NVwZ-RR 2007, 59; v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 64. I. E. wohl ebenso, wenngleich gegen eine Qualifikation von Grundrechten als „für alle geltende Gesetze“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) Hesse, FS Weber, S. 447 (451, 456): „Denn diese meinen nicht Rechte, sondern allgemeine Begrenzungen, also Pflichten; als solche können Grundrechte nicht verstanden werden“. 36 BVerfG, NVwZ 2015, 517 (519), unter Bezugnahme auf BVerfGE 30, 415 (422). 37 BVerfGE 44, 37 (49); BVerfG, NVwZ 2015, 517 (519); BFH, NVwZ 1999, 1149 (1149). 38 BVerfGE 30, 415 (423). Ebenso BVerfG, NVwZ 2015, 517 (519). 39 Siehe zum Ganzen v. Campenhausen, HdbStKirchR2 I, S. 755 (756 f.); dens./Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  49 ff.; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  149 f. Siehe ferner BVerfGE 30, 415 (422 ff.); BVerfG, NVwZ 2015, 517 (519); BVerwGE 144, 171 (174); BVerwG, NVwZ-RR 2011, 90 (90 f.) (aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517); Hollerbach, HStR VI, § 139 Rn. 33; H. Weber, NVwZ 2002, 1443 (1448 f.). 35

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2. Teil: Körperschaftsrechte

b) Heranziehung zur Kirchensteuer nur bei Manifestation des Willens Diese Feststellungen gelten insbesondere im Kirchensteuerrecht. „Demzufolge darf – unabhängig von dem Recht der Kirchen zur selbständigen Ordnung der Kirchenmitgliedschaft – eine kirchliche Mitgliedschaftsregelung, die eine Person einseitig und ohne Rücksicht auf ihren Willen der Kirchengewalt unterwirft, nicht als Grundlage für die Kirchensteuerpflicht herangezogen werden.“40 Da somit für die Frage der Kirchensteuerpflicht der Wille des Betroffenen, einer „konkreten rechtlich verfassten Religionsgemeinschaft“41 anzugehören, entscheidend ist, bedarf es der Manifestation dieses Willens „in einem positiven Bekenntnis“42. „Abzustellen ist dafür auf den nach dem objektivierten Empfängerhorizont erkennbar gewordenen Willen des Betroffenen. Die Eingliederung in eine Religionsgemeinschaft setzt den wirksam bekundeten positiven Willen des Betroffenen voraus. Eine Eingliederung ist im staatsrechtlichen Bereich dann anerkennungsfähig, wenn sie durch eine positive – wenn auch möglicherweise nur konkludente – ­Erklärung des Betroffenen legitimiert ist.“43

Hinsichtlich der Art dieser „Willens“-Erklärung bzw. -Manifestation ist danach zu unterscheiden, ob die maßgeblichen kirchenrechtlichen Mitgliedschaftsregelungen eine Begründung der Mitgliedschaft ausschließlich durch eine formalisierte Bekenntnisäußerung oder auch ohne eine solche kennen: „Sehen die innerkirchlichen Regelungen ein formalisiertes Verfahren zur Begründung der Mitgliedschaft vor, [so] haben die staatlichen Stellen lediglich zu prüfen, ob im streitigen Einzelfall das Verfahren zur Aufnahme in die Kirche bzw. Religionsgemeinschaft nach den innerkirchlichen Bestimmungen erfolgreich vollzogen wurde.“44

Verlangt das innerkirchliche Recht für die Begründung der Mitgliedschaft hingegen keinen formalisierten Eintrittsakt – wie etwa eine ausdrückliche Beitrittserklärung – und auch keine sonstige formalisierte Bekenntnisäußerung, so ist es nicht Angelegenheit des Staates, eine solche zu fordern.45 Setzt also das maßgebliche innerkirchliche Mitgliedschaftsrecht keine formalisierte Bekenntnisäußerung zur Begründung der Mitgliedschaft voraus, so muss der in den staatlichen Kir 40 BFH, NVwZ-RR 2007, 59. Ebenso BVerfGE 30, 415 (423); BFH, KirchE 45, 76 (78); NVwZ 1999, 1149 (1149). 41 BVerfG, NVwZ 2015, 517 (520); demgegenüber könne es auf die Zuordnung zu einem religiösen „Bekenntnis im Sinne von Glaubenslehren und -inhalten“ nicht ankommen. 42 VG Osnabrück, NJW 2006, 3158 (3159), im Anschluss an BFH, NVwZ-RR 2007, 59. Ebenso bereits BFH, KirchE 45, 76 (78); NVwZ 1999, 1149 (1149). Folgend FG München, KirchE 49, 363 (365). 43 BVerfG, NVwZ 2015, 517 (519), wo es weiter heißt (S. 520), dass „die Mitgliedschaft des Betroffenen vom nach außen erkennbar dokumentierten Willen der betroffenen Person getragen“ werden müsse. Siehe auch – nachfolgend – BVerwG, NVwZ 2017, 65 (67): „Mitgliedschaftswille“, „Erklärungsbewusstsein“. 44 VG Osnabrück, NJW 2006, 3158 (3159). Dahingehend auch BVerwGE 148, 271 (283 ff.). 45 Siehe BFH, NVwZ 1999, 1149 (1150). Ferner BVerfG, NVwZ 2015, 517 (519).

§ 9 Körperschaftsstatus und Parochialrecht

255

chensteuergesetzen verwendete Begriff des „Kirchenangehörigen“ nach der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, „dass als kirchensteuerpflichtiger Angehöriger einer Kirche bzw. Religionsgemeinschaft nur eine solche Person behandelt wird, die sich  – sei es persönlich oder [durch] ihre gesetzlichen Vertreter – durch eine nach außen hin erkennbare und zurechenbare Willensäußerung als der Religionsgemeinschaft zugehörig bekannt hat“46. Verlangt das einschlägige Kirchenrecht für bestimmte Fälle der Mitgliedschaftsbegründung47 die Durchführung eines bestimmten, formalisierten Verfahrens  – also eine formalisierte Bekenntnisäußerung  –, so ist es unerheblich, ob sich die betreffende, zur Kirchensteuer herangezogene Person „durch eine (andere) nach außen erkennbare und ihr zurechenbare Willensäußerung der […] Kirche zugehörig bekannt hat“, wie etwa dadurch, „dass sie gegenüber den staatlichen Meldeund Steuerbehörden jahrelang (wider besseres Wissen) ihre Zugehörigkeit zur […] Kirche behauptet bzw. entsprechende Eintragungen/Festsetzungen nicht beanstandet und Kirchensteuern gezahlt hat“48. Anderes gilt, wenn die in Frage stehenden religionsrechtlichen – namentlich jüdischen – Mitgliedschaftsregelungen eine Begründung der Mitgliedschaft (auch) ohne formalisierte Bekenntnisäußerung vorsehen und demgemäß etwa allein auf Abstammung und Wohnsitz rekurrieren:49 In diesem Fall dürfen, da die Religionsgemeinschaft auf ein formalisiertes Verfahren zur Mitgliedschaftsbegründung verzichtet, an den erkennbaren Willen, der Religionsgemeinschaft anzugehören, keine überzogenen (formalen) Anforderungen gestellt werden. Daher lässt sich etwa auch aus Angaben gegenüber Meldebehörden der nach außen objektiv erklärte Wille des Betroffenen entnehmen, der fraglichen Religionsgemeinschaft angehören zu wollen.50 c) Kein Verweis auf die Möglichkeit des Austritts aus der Religionsgemeinschaft Religionsrechtliche Mitgliedschaftsregelungen, die einen Erwerb der Mitgliedschaft ohne eine freie Willensentscheidung des Betroffenen vorsehen, können im staatlichen Bereich nicht – auch nicht nur vorübergehend – etwa im Hinblick dar 46 BFH, NVwZ 1999, 1149 (1150). Folgend BFH, NVwZ-RR 2007, 59; KirchE 45, 76 (78); FG München, KirchE 49, 363 (365); VG Osnabrück, NJW 2006, 3158 (3159). 47 Wie z. B. für den Fall der Konversion. 48 VG Osnabrück, NJW 2006, 3158 (3160 f.). 49 Die wohl überwiegende Auffassung versagt einer sich allein auf Abstammung/Geburt und Wohnsitznahme stützenden Mitgliedschaftsregelung die Anerkennung im staatlichen Recht. Siehe BVerwG, NVwZ-RR 2011, 90 (91) (aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517); BFH, NVwZ 1999, 1149 (1149); KirchE 45, 76 (78). Ausdrücklich offenlassend BVerfG, NVwZ 2015, 517 (521), mwN auch für die Gegenauffassung. 50 BVerfG, NVwZ 2015, 517 (521). Ausdrücklich zweifelnd  – nachfolgend  – BVerwG, NVwZ 2017, 65 (67 f.).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

auf angewandt werden, dass dem Betroffenen der jederzeitige förmliche (weltlich wirksame) Austritt aus der Religionsgemeinschaft möglich ist. Auf die jederzeitige Möglichkeit des Austritts aus der Religionsgemeinschaft kann er nicht verwiesen werden, da er damit nur für die Zukunft, nicht aber auch für die Vergangenheit von der aus staatlicher Sicht unzulässigen Zwangsmitgliedschaft51 und der mit ihr verbundenen Kirchensteuerpflicht befreit wird.52 d) Staatsgesetzliche Regelung des Austritts aus einer korporierten Religionsgemeinschaft Da einige Religionsgemeinschaften, darunter die katholische Kirche, die Be­ endigung des Mitgliedschaftsverhältnisses durch Austritt nicht kennen, war und ist der Staat zum Schutz der negativen Religionsfreiheit berechtigt und verpflichtet53, eben diesen Punkt mit freilich ausschließlich „öffentlich-rechtlicher Wirkung“54 bzw. „mit Wirkung [nur] für den staatlichen Bereich“55 in besonderen „Gesetz[en] über den Austritt aus Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts“ oder in Kirchensteuergesetzen56 zu regeln. Denn bereits die Tatsache der Zugehörigkeit zu einer steuererhebenden Religionsgemeinschaft löst regelmäßig die Steuerpflicht aus, der man sich schon deshalb muss entziehen können, weil die Religionsfreiheit gerade auch das Recht umfasst, eine solche Religionsgemeinschaft zu verlassen. Der Staat kann auf ein eigenes Kirchenaustrittsrecht, jedenfalls auf die Bestimmung einer staatlichen Stelle (Amtsgericht oder Standesamt) als Empfänger der Austrittserklärung, erst und nur dann verzichten, wenn jede Religionsgemeinschaft, an deren Mitgliedschaft sich Rechtsfolgen nach staatlichem Recht knüpfen, anders als heute bereit ist, Austrittserklärungen in einer Art.  4 Abs.  1, 2 GG entsprechenden Weise ohne jeden Vorbehalt entgegenzunehmen und diese dem Staat zu melden.

51

Siehe BVerfGE 30, 415 (423 f.); BVerfG, NVwZ 2015, 517 (519). Siehe BFH, NVwZ 1999, 1149 (1149); v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 157. 53 Diese Verpflichtung betont bereits Ebers, Staat und Kirche, S. 356 ff. 54 So etwa Art. 3 Abs. 4 Satz 1 BayKirchStG. Gleichbedeutend der heute noch in einigen ehemals preußischen Landesteilen fortgeltende § 1 Abs.  1 Satz 1 PreußKirchAustrittG: „mit bürgerlicher Wirkung“. Kritisch zu Regelungen dieser Art Renck, BayVBl. 2004, 132 (134 ff. et passim), der zudem einen generellen Verzicht auf die „anrüchige Vokabel ‚Austritt‘“ fordert: „Man sollte […] nicht schlechthin von einem Kirchenaustritt sprechen, es sei denn, man stellt klar, dass lediglich von einer staatlich-rechtlich verfassten Steuerkörperschaft ausgetreten wird.“ Nach vorherrschender Meinung „ist ein bloßer ‚Körperschaftsaustritt‘ [ohne Kirchenaustritt] nicht möglich“ (Muckel, JZ 2009, 174 [178 et passim]). 55 So etwa § 1 KiAustrG NRW. 56 Zur Rechtsquellenlage in den einzelnen Bundesländern siehe v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 56 mit Anm. 104; v. Campenhausen/ de Wall, Staatskirchenrecht, S. 152 mit Anm. 17. 52

§ 9 Körperschaftsstatus und Parochialrecht

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Da der religiös neutrale Staat den Austritt aus einer Religionsgemeinschaft mit Wirkung nur „für den staatlichen Bereich“57 zu regeln befugt ist, bleibt es der Religionsgemeinschaft kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV unbenommen, die aus der weltlich-rechtlichen Körperschaft des öffentlichen Rechts ausgetretene Person religionsrechtlich weiterhin als Mitglied der Glaubensgemeinschaft bzw. als Gläubigen zu behandeln. Nur darf die Religionsgemeinschaft – ebenso wie der Staat – an diese rein religionsrechtlich fortbestehende Mitgliedschaft keine weltlich-rechtlichen Folgen knüpfen. Darin zeigt sich eine gewisse Janusköpfigkeit: Die korporierte Religionsgemeinschaft ist zum einen (nämlich nach ihrem Selbstverständnis) „Gemeinschaft der Gläubigen“ und zum anderen (nämlich weltlichrechtlich) Körperschaft des öffentlichen Rechts. Der Staat kann den Austritt nur aus der Letzteren regeln. „Ob es eine Mitgliedschaft in der Körperschaft des öffentlichen Rechts gibt, die von der Mitgliedschaft in der Religionsgemeinschaft als Glaubensgemeinschaft zu trennen ist und die deshalb isoliert aufgegeben werden könnte, beantwortet sich nach dem theologischen Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft und ihrem darauf aufgebauten innergemeinschaftlichen Recht.“58 In Anbetracht dessen handelt es sich beim Kirchenaustrittsrecht in der Tat um einen „Bereich, der wegen der gerade für Nichtspezialisten häufig schwer zu überblickenden Gemengelage von staatskirchenrechtlichem und innergemeinschaftlichem Recht […] besondere Probleme aufwirft“59.

e) Keine staatsgesetzliche Regelung des Eintritts in eine korporierte Religionsgemeinschaft Der religiös neutrale Staat gewährleistet die negative Religionsfreiheit somit zum einen durch Nichtanerkennung religionsgemeinschaftlicher Regelungen, die einen Erwerb der Mitgliedschaft ohne freie Willensentscheidung vorsehen, und zum anderen durch gesetzliche Verankerung einer Austrittsmöglichkeit. Angesichts dessen kann und muss sich der Staat bei der Normierung des Erwerbs der Bekenntnisangehörigkeit zurückhalten. Dementsprechend hat der Staat auf jegliche Regelung des Erwerbs der Mitgliedschaft einer korporierten60 Religionsgemeinschaft verzichtet und den einschlägigen Rechtsvorschriften der Religionsgemeinschaften Verbindlichkeit auch im weltlichen Bereich zuerkannt. Wo die Religionszugehörigkeit eine auch weltliche Rolle spielt, verweist die staatliche Norm kurzerhand auf die maßgeblichen, von den Religionsgemeinschaften erlassenen Bestimmungen oder sie wiederholt diese. So verpflichten die staatlichen Kirchensteuer­gesetze

57

§ 1 KiAustrG NRW. BVerwGE 144, 171 (178). 59 BVerwGE 144, 171 (184). 60 Die Mitgliedschaft in einer privatrechtlich organisierten Religionsgemeinschaft erwirbt man mit Wirkung für den weltlichen Rechtskreis aufgrund der vereinsrechtlichen Bestimmungen des BGB, also durch Beitritt. 58

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2. Teil: Körperschaftsrechte

die Angehörigen der steuererhebenden Religionsgemeinschaften zur Abgaben­ entrichtung, ohne ihrerseits zu sagen, wer die Eigenschaft eines Angehörigen überhaupt besitzt.61 Letzteres richtet sich ausschließlich nach dem von der jeweiligen korporierten Religionsgemeinschaft gesetzten, hinreichend konkreten62 und die Schranken des für alle geltenden Gesetzes (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) nicht überschreitenden Mitgliedschaftsrecht. Dieses ist somit für staatliche Behörden und Gerichte von (steuer-) rechtlichem Interesse.63

C. Das Parochialrecht als Teil des Mitgliedschaftsrechts und Gegenstand des Selbstbestimmungsrechts I. Die parochialrechtliche Erfassung zuziehender Bekenntnisangehöriger als eigene Angelegenheit der Religionsgemeinschaften Vor dem gerade skizzierten Hintergrund muss nun das Parochialrecht gesehen werden, stellt dieses doch einen Teilbereich des Mitgliedschaftsrechts dar. Das Parochialrecht soll – wie bereits erwähnt64 – bewirken, dass korporierte Religionsgemeinschaften als ihre Mitglieder alle Konfessionsgenossen im Gebiet der entsprechenden Gliederung ipso iure kraft Wohnsitzbegründung in Anspruch nehmen können, ohne dass zuziehende Bekenntnisangehörige der Gliederung förmlich beizutreten brauchen. Das in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV jeder Religionsgemeinschaft ungeachtet ihrer rechtlichen Organisationsform gewährleistete Selbstbestimmungs­ recht erlaubt die selbständige Ordnung des gesamten Mitgliedschaftswesens als eigene Angelegenheit. Daher ist jede Religionsgemeinschaft65 befugt, mitgliedschaftsrechtliche Modalitäten wie z. B. die Erfassung zuziehender Bekenntnis 61

Siehe z. B. Art.  3 Abs.  2, 3 BayKirchStG: „Schuldner der Kirchensteuern sind die An­ gehörigen der in Art. 1 genannten Gemeinschaften. Der Eintritt in eine solche Gemeinschaft bestimmt sich nach dem jeweiligen Satzungsrecht der betreffenden Gemeinschaft.“ 62 Siehe P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (686); Muckel, DÖV 1995, 311 (315). 63 Siehe v. Campenhausen, HdbStKirchR2 I, S. 755 (757 f.); dens./Unruh, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 52; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 150. 64 Siehe oben A. 65 Also auch eine privatrechtlich verfasste Religionsgemeinschaft. Zutreffend Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 79. A. A. bereits für „kleine“ korporierte Religionsgemeinschaften v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  238 Anm.  188: „problematisch“; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  267 Anm.  101; Ebers, Staat und Kirche, S.  205 Anm.  4; Smend, ZevKR 2 (1952/53), 374 (378). Das Parochialrecht ist Gegenstand des auch den privatrechtlichen Religionsgemeinschaften zustehenden Selbstbestimmungsrechts; zutreffend Held, aaO, S.  39 Anm.  11, S.  76 f.; Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften, S.  111 f.; Meyer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 203; Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (26).

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angehöriger nach eigenen Vorstellungen zu regeln, etwa indem sie ein Parochialprinzip einführt und rechtlich ausgestaltet. Von einer staatlichen „Verleihung des Parochialrechts an Religionsgemeinschaften“66 kann mithin nicht die Rede sein. Rechtsvorschriften der in Frage stehenden Art gelten indes zunächst einmal nur im religionsgemeinschaftlichen Rechtskreis. II. Geltung parochialrechtlicher Normen der Religionsgemeinschaften auch im Bereich des staatlichen Rechts? 1. Rechtspraxis Das Schrifttum misst dem Parochialrecht bzw. den parochialrechtlichen Be­ stimmungen Relevanz auch in der Sphäre des weltlichen Rechts bei.67 Die Staats­ praxis verfährt entsprechend: Behörden und Gerichte betrachten zuziehende Konfessionsgenossen als Angehörige der Gliederung, in der sie ihren Wohnsitz nehmen; aufgrund dessen erfolgt die Heranziehung zur Kirchensteuer. Legt also die staatliche Gerichts- bzw. Verwaltungspraxis ihren Entscheidungen die religionsgemeinschaftlichen Mitgliedschaftsordnungen zugrunde, so spricht schon dieser faktische Befund für eine Verbindlichkeit parochialrechtlicher Normen im weltlichen Rechtskreis. Gleichwohl muss eine dogmatische Konstruktion, die jene Rechtswirklichkeit zu erklären und zu tragen vermag, gefunden werden. 2. Geltung parochialrechtlicher Normen der Religionsgemeinschaften im Bereich des staatlichen Rechts kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV? Wie bereits dargelegt, verpflichtet das den Religionsgemeinschaften verbürgte Selbstbestimmungsrecht den religiös neutralen Staat – in den Worten des Bundesverfassungsgerichts – „zur Anerkennung ihrer Mitgliedschaftsordnung für seinen Bereich“68. Dies hat auch und gerade für die parochialrechtlichen Bestimmungen der Kirchen zu gelten, wenn und weil diese Vorschriften sich innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) halten, d. h. wenn und weil sie namentlich die grundrechtlich geschützte negative Religionsfreiheit des parochialrechtlich Erfassten nicht verletzen.

66 So v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 238 Anm. 188; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 267 Anm. 101. Ebenso Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 289. 67 Für Nachweise siehe oben Anm. 2. 68 Siehe oben B. I.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

a) Eingliederung des umziehenden Konfessionsangehörigen in einen anderen örtlichen Verband seiner Religionsgemeinschaft Die durch bloße Wohnsitzbegründung und ohne weitere eigene Willensentschließung bewirkte Eingliederung des zuziehenden Konfessionsangehörigen in einen anderen örtlichen Verband („Gemeinde“) seiner Religionsgemeinschaft ist grundrechtlich schon deshalb unbedenklich, weil Art. 4 Abs. 1, 2 GG niemandem das Recht gewährleistet, sich innerhalb seiner Religionsgemeinschaft eine örtliche Gliederung frei auszusuchen.69 Somit schützt das Grundrecht der nega­tiven Religionsfreiheit auch nicht davor, einem anderen lokalen Verband derselben Religionsgemeinschaft zugeordnet zu werden. Das gilt sogar dann, wenn die automatische Erfassung als Mitglied einer anderen Gemeinde nicht auf einer Wohnsitzverlegung des jeweiligen Konfessionsangehörigen beruht, sondern vielmehr daher rührt, dass seine Religionsgemeinschaft die Grenzen seiner bisherigen Ortsgliederung derart neu zieht, dass er ohne sein Zutun nunmehr einer anderen Gemeinde desselben Bekenntnisses angehört. Angesichts dessen muss diese Feststellung im Falle eines Umzugs, den  – anders als eine Grenzänderung  – immerhin der jeweilige Reli­ gionsangehörige selbst zu verantworten hat, erst recht gelten. Obendrein erfolgt der Beitritt des einzelnen Mitglieds wenigstens regelmäßig zu der ein bestimmtes Bekenntnis vertretenden Religionsgemeinschaft, nicht aber zu einer konkreten Gemeinde.70 Letzte Zweifel an der Grundrechtskonformität der parochialrechtlichen Erfassung umziehender Religionsangehöriger werden schließlich dadurch beseitigt, dass sich etwa im evangelischen Kirchenrecht zahlreiche Lockerungen des Parochialprinzips finden. So eröffnen einige Kirchenordnungen den Gemeindemitgliedern die Möglichkeit, sich auf Antrag in eine andere Gemeinde als die ihres Wohnsitzes „umpfarren“ zu lassen.71 Zudem sieht eine Vereinbarung zwischen den Gliedkirchen der Evangelischen Kirche in Deutschland (EKD) vor, dass Kirchenmitglieder unter bestimmten Voraussetzungen „in Fällen der Verlegung ihres Wohnsitzes […] über die landeskirchlichen Grenzen hinweg […] die Kirchenmitgliedschaft zu ihrer bisherigen Kirchengemeinde fortsetzen“ können.72 69

Siehe Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften, S. 112. Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 78. Anderes gilt hinsichtlich jüdischer Gemeinden: Diese sind „als unausweichliche Lebensform dieses [scil. jüdischen] Bekenntnisses […] Kern und Bezugspunkt des jüdischen und religiösen Lebens. Nach religiöser Tradition existiert keine übergemeindliche Ebene. Überörtliche Zusammenschlüsse haben administrative und repräsentative Aufgaben“ (BVerfG, NVwZ 2015, 517 [522 f.], unter Bezugnahme auf Demel, Gebrochene Normalität, S. 177, 238 f.; nachfolgend BVerwG, NVwZ 2017, 65 [68]). Siehe auch unten § 17 Anm. 36. 71 Siehe dazu Sperling, VerwArch. 85 (1994), 380 (380, 384 ff. et passim). 72 § 1 Satz 1 der Vereinbarung [der Evangelischen Landeskirche Anhalts, der Evangelischen Landeskirche in Baden, der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Bayern et al.] über die Kirchenmitgliedschaft in besonderen Fällen v. 7.12.2005 (ABl. EKD S. 571). 70

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b) Eingliederung des umziehenden Konfessionsangehörigen in einen anderen überörtlichen Verband seiner Religionsgemeinschaft Auch die Eingliederung in eine andere überörtliche Gliederung (Diözese bzw. Landeskirche) verletzt das umziehende Religionsmitglied nicht in seiner negativen Religionsfreiheit. aa) Eingliederung umziehender Katholiken in eine andere Diözese Katholiken, die innerhalb Deutschlands ihren Wohnsitz wechseln, sind stets Mitglieder (irgend) einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfassten Diözese. Die deutschen Diözesen haben alle dasselbe Organisationsstatut und unterscheiden sich auch hinsichtlich ihres Bekenntnisses nicht voneinander. Insofern unbehelflich ist indes der Hinweis darauf, dass „die verschiedenen Diözesen Teile der mundial organisierten römischen Kirche“ und umziehende Katholiken daher „immer Glieder der einen mundial organisierten Konfessionskirche sind“73. Diese Argumentation lässt die „‚Weltkirchenblindheit‘ des deutschen Staatskirchenrechts“74 außer Acht. Das mit jenem Hinweis aufgegriffene, eine organisatorische Frage betreffende Selbstverständnis der katholischen Weltkirche ist für die säkulare Rechtsstellung des Einzelnen ohne Belang, solange dieser es nicht durch Erwerb der Mitgliedschaft in einer nach deutschem Recht als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfassten Diözese als für sich maßgeblich anerkannt hat.75 „Das Parochialrecht kann deshalb im Verhältnis der Diözesen […] zueinander ohne ein zumindest konkludentes Einverständnis des Mitglieds mit dem Wechsel der Mitgliedschaft nicht greifen. Soweit der Übergang der Mitgliedschaft beim Umzug in das Territorium eines anderen Verbandes [Diözese] nach allgemeiner Übung selbstverständlich ist, lässt sich ein solches Einverständnis dem Taufbegehren entnehmen, das der Personensorgeberechtigte stellvertretend für den Täufling abgibt.“76 Damit nimmt er auch den automatischen, scil. parochialrechtlich begründeten Wechsel der Mitgliedschaft infolge Umzugs bereits vorweg in seinen Willen auf.77

73

So indes v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 159 f. Ebenso BVerwG, NVwZRR 2011, 90 (92) (aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517); Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 32; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 333, 432; Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1291; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 187. 74 Hense, HdbKathKR, S. 1830 (1850): „gewisse ‚Weltkirchenblindheit‘ […]“. 75 Siehe – indes für die Fälle des Zuzugs aus dem Ausland – Magen, Körperschaftsstatus, S. 92 mit Anm. 293, gegen v. Campenhausen, Staatskirchenrecht, S. 174 f. 76 Magen, Körperschaftsstatus, S. 93. 77 So BVerwG, NVwZ-RR 2011, 90 (92) (aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517).

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2. Teil: Körperschaftsrechte

bb) Eingliederung umziehender Protestanten in eine andere Landeskirche Entsprechendes gilt bei innerhalb Deutschlands umziehenden Protestanten. Eine Verfasstheit aller deutschen Protestanten in einer Kirche existiert nicht. Neben zahlreichen Freikirchen gibt es unter den evangelischen Religionsgemeinschaften die in der EKD zusammengeschlossenen Landeskirchen. Letztere weisen als lutherische, reformierte oder unierte Landeskirche nicht denselben Bekenntnisstand auf und sind kirchenrechtlich sehr viel mehr verselbständigt als katholische Diözesen. Ist die Landeskirche, in deren Gebiet der umziehende Protestant seinen neuen Wohnsitz begründet, mit der Landeskirche, in welcher er bislang seine religiöse Heimat hatte, bekenntnisidentisch, so ergeben sich keine Schwierigkeiten: Der Zugezogene wird jener Landeskirche und gleichzeitig auch einer bekenntnisidentischen Gemeinde eingegliedert. Aber auch bei Verlegung des Wohnsitzes in eine lediglich bekenntnisverwandte Landeskirche bereitet die parochialrechtliche Erfassung des umgezogenen Protestanten – er gehört nunmehr der „neuen“, bekenntnisverwandten Landeskirche an – heute kaum noch Probleme. Letzte Unzulänglichkeiten wurden durch das Kirchenmitgliedschaftsgesetz der EKD78 beseitigt. Damit ist eine lückenlose Erfassung aller umziehenden Protestanten gewährleistet; niemand kann mehr „rechtlich verloren gehen“79. Der umziehende Protestant wird durch seine Zuordnung zu einer anderen Landeskirche in seiner Religionsfreiheit nicht verletzt. Zum einen lässt sich auch hier dem – vom oder für den Betroffenen abgegebenen – Taufbegehren das Einverständnis des Betroffenen mit dem kirchenrechtlich geregelten Wechsel der landeskirchlichen Mitgliedschaft entnehmen.80 Zum anderen ändert sich an der Zugehörigkeit des umziehenden Protestanten zur EKD nichts. Sämtliche dort zusammengeschlossenen Landeskirchen bilden eine Einheit, die lediglich territorial und konfessionell gegliedert ist. Angesichts dessen kann man „von einer Vermu­tung dafür ausgehen, dass Angehörige einer [evangelischen] Kirche auch nach einem Umzug dies bleiben wollen und eher die Mitgliedschaft in einer – nach eigenen Angaben, denn der Staat kann dies nicht überprüfen – bekenntnisverwandten Kirche in Kauf nehmen als das völlige Ausscheiden“81. Ist ein umziehender Protestant mit seiner parochialrechtlichen Erfassung und damit auch steuerlichen Heranziehung in einer anderen Landeskirche gleichwohl nicht oder nicht mehr einverstanden, so kann er jederzeit aus der betreffenden Religionsgemeinschaft austreten oder sich „innerhalb eines Jahres nach Zuzug […] einer anderen evangelischen Kirche im Bereich der Gliedkirche seines neuen 78

KMG. Formulierung bei Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (26). 80 Für den Wechsel von einer reformierten zu einer unierten Landeskirche zweifelnd Magen, Körperschaftsstatus, S. 93. 81 Classen, Religionsrecht, Rn. 355. 79

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Wohnsitzes anschließ[en]“82. Angesichts dessen sollte darauf verzichtet werden, bezüglich des Parochialrechts von einer „gemilderten Zwangsmitgliedschaft“83 zu sprechen. Im Hinblick auf den Schutz der negativen Religionsfreiheit durch Art. 4 Abs.  1, 2 GG darf das Parochialrecht nicht zu einer hoheitlichen Einverleibung von Personen in eine Religionsgemeinschaft führen. Wie das Bundesverfassungsgericht bereits früh festgestellt hat, besitzen die Landeskirchen „nicht mehr den Rechtscharakter von Gebietskörperschaften mit der Macht, jemanden, der in ihr Gebiet eintritt, einseitig ohne Rücksicht auf seinen Willen sich einzugliedern. Vielmehr hat schon die Weimarer Reichsverfassung ihre territoriale Grundlage durch eine reine Personalgrundlage ersetzt“84. Das Parochialrecht ist daher keine den Religionsgemeinschaften vom Staat verliehene Hoheitsbefugnis zur Mitgliedschaftsbegründung ohne den Willen des Betroffenen.85 „[Der] Grundsatz der Freiwilligkeit der Mitgliedschaft in einer rechtlich verfassten Religionsgemeinschaft wird bei korporierten Religionsgemeinschaften durch das Parochialrecht nicht überlagert“86.

cc) Konsequenz für den Staat Da die parochialrechtliche Erfassung zuziehender Katholiken und Protestanten weder deren negative Religionsfreiheit noch sonstige durch die Schrankenklausel des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV geschützte Freiheiten und Rechtsgüter unverhältnismäßig beeinträchtigt, muss der Staat aus den genannten Gründen jenen Teilausschnitt des kirchlichen Mitgliedschaftsrechts für seinen Bereich „anerkennen“87. Dieser Verpflichtung ist er gerade auf dem praktisch wichtigsten Gebiet, dem des Kirchensteuerwesens, nachgekommen. 3. Geltung parochialrechtlicher Normen der Religionsgemeinschaften im Bereich des staatlichen Rechts aufgrund staatlicher Kirchensteuergesetze oder kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV? Indem sie pauschal auf die Mitgliedschaftsregelungen der steuerberechtigten Religionsgemeinschaften verweisen, erkennen die staatlichen Kirchensteuer­ gesetze gerade auch den parochialrechtlichen Bestimmungen Wirksamkeit in der 82 § 8 Satz 2 KMG. Auf diese Regelung verweisen § 9 Abs. 1, 4, § 11 Abs. 2 Satz 2, § 11a Abs. 3 Satz 4 KMG. Siehe auch § 12 Abs. 1 KMG. 83 So aber Schmidt-Eichstaedt, Kirchen als Körperschaften, S. 105. Auch Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 207, und H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 111, sprechen von „Zwangsmitgliedschaft“. Ähnlich Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 93: „Zwangs­ charakter“ (freilich nur „marginal“). 84 BVerfGE 19, 206 (216 f.). Siehe ferner BVerfGE 30, 415 (423), und oben § 7 Anm. 59. 85 Magen, Körperschaftsstatus, S. 91 ff., 111, 197. Siehe auch unten Anm. 92. 86 BVerwG, NVwZ-RR 2011, 90 (92) (aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517). 87 Im Sinne von BVerfGE 30, 415 (424). Siehe oben B. I.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Sphäre des staatlichen Rechts zu. Diese religionsgemeinschaftlichen Vorschriften sind von staatlichen Behörden und Gerichten bei kirchensteuerrechtlichen Entscheidungen immer dann zugrunde zu legen, wenn es darauf ankommt, welcher konkreten Gemeinde oder Diözese bzw. Landeskirche ein vermeintlich Steuerpflichtiger, der seinen Wohnsitz andernorts begründet hat, nunmehr angehört. Das muss schon deshalb so sein, weil die eine Erfassungsautomatik88 bewirkenden parochialrechtlichen Normen in den Mitgliedschaftsordnungen und damit auch im kirchlichen wie staatlichen Kirchensteuerrecht eine zentrale Stellung einnehmen: Nur mit ihnen, nicht aber ohne sie, ist eine Veranlagung umgezogener Bekenntnisgenossen zur Kirchensteuer praktisch möglich. Der Staat ist von Verfassungs wegen gehalten, das Besteuerungsrecht so auszugestalten, dass die Religionsgemeinschaften es auch tatsächlich realisieren können. Diese Verpflichtung des Staates folgt aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV,89 wonach die Religionsgemeinschaften berechtigt sind, „nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen“ Steuern zu erheben. Diesem Regelungsauftrag genügt ein Landesgesetzgeber nur dann, wenn er für eine steuerliche Inanspruchnahme auch derjenigen Religionsmitglieder sorgt, die ihren Wohnsitz in eine andere Gliederung derselben Religionsgemeinschaft verlegt haben. Dazu müssen die Länder notwendigerweise den parochialrechtlichen Vorschriften der Religionsgemeinschaften Rechtswirksamkeit im staatlichen Kirchensteuerwesen beimessen. Dies alles spricht dafür, dass dem religionsgemeinschaftlichen Parochialrecht Verbindlichkeit im staatlichen Rechtskreis nicht nur dank einfachem Kirchensteuerrecht, sondern auch kraft Verfassungsrechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV) zukommt. 4. Geltung parochialrechtlicher Normen der Religionsgemeinschaften im Bereich des staatlichen Rechts kraft Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV? Aus dem Körperschaftsstatus bzw. aus dessen Verfassungsgarantie lässt sich eine Wirksamkeit parochialrechtlicher Vorschriften in der staatlichen Rechtsordnung hingegen nicht ableiten. Eines Rückgriffs auf die öffentlich-rechtliche Organisationsform bedarf es letztendlich auch gar nicht, um zu einer Anerkennung90 des Parochialrechts in der Sphäre des staatlichen (Steuer-) Rechts zu gelangen, weil bereits Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1, Abs. 6 WRV sowie die Verweisungsnormen der staatlichen Kirchensteuergesetze den parochialrechtlichen Bestimmungen Wirksamkeit im weltlichen Rechtskreis vermitteln. Daher kann offen bleiben, ob der Körperschaftsstatus den Religionsgemeinschaften tatsächlich erlaubt, das Parochialrecht als Körperschaftsrecht91 öffentlich-rechtlich auszuge 88

Begriff bei Müller, ZevKR 2 (1952/53), 139 (144 f.). So BVerfGE 19, 206 (217); Marré, HdbStKirchR2 I, S. 1101 (1111). 90 Im Sinne von BVerfGE 30, 415 (424). Siehe oben B. I. 91 Für Nachweise siehe oben Anm. 8. 89

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stalten92. Denn die parochialrechtlichen Vorschriften der Religionsgemeinschaften sind für staatliche Behörden und Gerichte nicht wegen eines angeblich öffentlichrechtlichen Charakters des Parochialrechts verbindlich, sondern aus den bereits genannten Gründen. Daher müssen auch keine anderen Körperschaftsrechte, wie etwa die Rechtsetzungsautonomie93 oder die Organisationsgewalt94, bemüht werden, um zu erklären, warum das Parochialrecht in der weltlichen Rechtsordnung gegenüber jedermann – Staat wie parochialrechtlich erfasstem Religionsmitglied – wirkt. Der Körperschaftsstatus ist also weder Voraussetzung für die dem Selbstbestimmungsrecht (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) entspringende Fähigkeit einer jeden Religionsgemeinschaft, sich zuziehende Bekenntnisangehörige aufgrund bloßer Wohnsitznahme einzugliedern, noch ausschlaggebend für die Be­ urteilung der weltlich-rechtlichen Verbindlichkeit des Parochialrechts. Daher kann schwerlich davon gesprochen werden, dass der Körperschaftsstatus und das Parochialrecht miteinander in engem, verfassungsunmittelbarem Zusammenhang95 stünden. Eine Beziehung existiert lediglich in folgender Hinsicht: Ausschließlich korporierte Religionsgemeinschaften sind steuerberechtigt (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV), so dass es auch nur bei ihnen Anlass gibt, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob und, wenn ja, warum den für die Steuererhebung so wesentlichen parochialrechtlichen Vorschriften Verbindlichkeit auch im Bereich des weltlichen Rechts zukommt. Nur öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften, die ihre Mitglieder auch tatsächlich steuerlich in Anspruch nehmen, können überhaupt daran interessiert sein, dass ihre die Erfassung zuziehender Konfessionsgenossen regelnden Normen von staatlichen Behörden und Gerichten angewandt werden. 92 Bejahend Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 23. So oder ähnlich auch BVerwG, NVwZ-RR 2011, 90 (92) (aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517); VG Berlin, NVwZ 1995, 513 (514 f.); NVwZ 1994, 609 (611); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 279, 288 f.; Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (164); Preuß, in:­ Denninger (Hrsg.), GG, Art. 140 Rn. 54 ff.; Schatzschneider, NJW 1984, 991; Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (41); de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (443). Siehe auch Schmidt-Eichstaedt, Kirchen als Körperschaften, S. 103 ff.: „Relikt öffentlicher Gewalt“; dagegen Link, AöR 104 (1979), 507 (510). Siehe ferner Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 279, 288 ff.: Auf echter staatlicher Beleihung beruhendes Hoheitsrecht; Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S.  310, und Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 142, 198 f.: Mit dem Parochialrecht übe eine Religionsgemeinschaft staatsabgeleitete bzw. staatliche Gewalt aus; zutreffend a. A. Magen, Körperschaftsstatus, S. 91 ff., und dazu oben 2. b) bb) a. E. Zutreffend auch Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 95: „formal öffentlich-rechtliches Gestaltungselement“. 93 Daraus wird die weltlich-rechtliche Geltung parochialrechtlicher Normen abgeleitet von v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  266; Magen, Körperschaftsstatus, S.  107; Sperling, VerwArch. 85 (1994), 380 (382). 94 So Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (164). 95 So Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  295. I. E. ebenso auch die oben in Anm. 8 ff. Genannten.

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2. Teil: Körperschaftsrechte

Die weit mehr als bloß parochialrechtliche Bestimmungen enthaltenden Mitgliedschaftsordnungen der korporierten wie vereinsrechtlich organisierten Religionsgemeinschaften mögen zwar auch auf anderen staatlich relevanten Gebieten eine gewisse Rolle spielen, wie etwa im Arbeitsrecht,96 im Vormundschaftsrecht,97 im Schulrecht98 und bei der Festsetzung staatlicher Finanzzuwendungen99. Aber nicht dort oder bei vergleichbaren anderen „sich auf die Mitgliedschaft in einer Religionsgemeinschaft stützenden Anknüpfungen im weltlichen Bereich“100, sondern ausschließlich im Kirchensteuerwesen ist das Parochialrecht allein der korporierten Religionsgemeinschaften aus staatlicher bzw. weltlicher Perspektive von erheblicher praktischer Bedeutung.

D. Verfassungskräftige Gewährleistung des Parochialrechts? Da es bereits an einem rechtserheblichen Zusammenhang zwischen Körperschaftsstatus und Parochialrecht fehlt, vermag die grundgesetzliche Verbürgung jener Organisationsform, also Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV, das Parochialrecht entgegen der vorherrschenden Lehre101 nicht verfassungskräftig abzusichern. Das leistet vielmehr Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1, Abs. 6 WRV. Wie bereits dargelegt, ordnet jede Religionsgemeinschaft aufgrund des ihr durch Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts die mitgliedschaftsrechtliche Erfassung zuziehender Konfessionsangehöriger eigenständig und mit innerreligionsgemeinschaftlicher Wirkung. Indem das Selbstbestimmungsrecht sowie Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  6 WRV darüber hinausgehend den Staat verpflichten, die parochialrechtlichen Normen der Religionsgemeinschaften für seinen Bereich anzuerkennen, so dass ihnen Verbindlichkeit

96

Siehe § 618 Abs. 2 BGB: „Ist der [zur Dienstleistung] Verpflichtete in die häusliche Gemeinschaft aufgenommen, so hat der Dienstberechtigte in Ansehung […] der Arbeits- und Erholungszeit diejenigen Einrichtungen und Anordnungen zu treffen, welche mit Rücksicht auf […] die Religion des Verpflichteten erforderlich sind.“ Die Religionszugehörigkeit spielt im Arbeitsrecht eine Rolle auch dann, wenn der Arbeitnehmer in Diensten einer (nämlich seiner) Religionsgemeinschaft steht – bzw. in einer der Religionsgemeinschaft zugeordneten Einrichtung (z. B. in einem Krankenhaus) arbeitet – und sein Arbeitsvertrag wegen Austritts aus der Religionsgemeinschaft arbeitgeberseitig gekündigt wird (zur Kirchenmitgliedschaft als arbeitsvertragliche Loyalitätsobliegenheit und zum Kirchenaustritt als Kündigungsgrund siehe­ Richardi, Arbeitsrecht, § 6 Rn. 1 ff., § 7 Rn. 60 ff.). 97 Siehe z. B. § 1779 Abs. 2 Satz 2 BGB: Bei der Auswahl des Vormundes ist „das religiöse Bekenntnis des Mündels zu berücksichtigen.“ Siehe ferner § 1801 BGB. 98 Einige schulrechtliche Vorschriften stellen auf das Bekenntnis der Schüler und Lehrer ab, so z. B. die Regelungen betreffend den schulischen Religionsunterricht (Art. 7 Abs. 3 GG i. V. m. Landesrecht) und betreffend die öffentlichen Konfessionsschulen. 99 Insbesondere an jüdische Gemeinden; Grundlage sind zumeist Staatsverträge. Siehe dazu Lutz-Bachmann, Mater rixarum?, S. 215 ff., 315 f. („Frage der Mitgliedschaft“), 329 ff. 100 BVerfG, NVwZ 2015, 517 (519). 101 Für diese siehe die Nachweise oben in Anm. 24 ff.

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in der Sphäre des weltlichen Rechts zukommt, garantieren jene Artikel zugleich auch den somit verfassungsrechtlichen Anspruch der korporierten und steuererhebenden Religionsgemeinschaften auf jene Anerkennung ihres Parochialrechts im weltlichen Rechtskreis, mithin darauf, dass staatliche Behörden und Gerichte ihren steuerrechtlichen Entscheidungen erforderlichenfalls die parochialrechtlichen Vorschriften zugrunde legen. Das Parochialrecht ist somit nicht lediglich (verfassungs-) „gewohnheitsrechtlich verbürgt“102. Auch findet es seine „verfassungsrechtliche Verwurzelung“ nicht in Art. 4 GG.103 Gleichwohl ist Art. 4 Abs. 1, 2 GG hier deshalb von Relevanz, weil eine Verfassungsbeschwerde nach ständiger Rechtsprechung zwar auf die Beeinträchtigung der Religionsfreiheit, nicht aber auf eine Verletzung des Art. 140 GG gestützt werden kann.104 Will eine Religionsgemeinschaft rügen, dass der Staat entgegen seiner in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1, Abs. 6 WRV begründeten Pflicht parochialrechtliche Normen unzulässigerweise ignoriert habe, so muss sie eine Verletzung ihrer Religionsfreiheit oder eines anderen Grundrechts geltend machen können. Das Bundesverfassungsgericht beschränkt sich dann bei seiner materiell-rechtlichen Prüfung des mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Hoheitsakts nicht auf die Untersuchung, ob eine der gerügten Grundrechtsbeeinträchtigungen vorliegt, sondern nimmt eine Kontrolle unter jedem in Betracht kommenden verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt, also auch anhand von Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 3 Satz 1, Abs. 6 WRV, vor.105

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So aber Scheffler, Staat und Kirche, S. 263. Ähnlich BVerwG, NVwZ-RR 2011, 90 (92) (aufgehoben von BVerfG, NVwZ 2015, 517), und BVerwGE 105, 117 (120): Das Parochialrecht ergebe sich „aus dem Herkommen“; Classen, Religionsrecht, Rn. 315: „kraft Gewohnheitsrecht“ mit der Körperschaftsverleihung zuerkannt; Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (192): Mit dem Körperschaftsstatus sei „gewohnheitsrechtlich das Recht verbunden […], das Parochialrecht öffentlich-rechtlich zu gestalten“; Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1290 f.: „gewohnheitsrechtlich fortbestehendes Parochialrecht“; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 589: Das Parochialrecht sei „gewohnheitsrechtlich mit dem Körperschaftsstatus verbunden“. 103 So aber Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 167. 104 St. Rspr. seit BVerfGE 19, 129 (135). Zu dieser Rechtsprechung kritisch Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG Rn. 3; H. Weber, HdbStKirchR2 II, S. 1047 (1069 ff.). Siehe auch – in (nicht explizit erklärter) Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung – BVerfGE 125, 39 (73, 75): „Art. 4 Abs. 1 und 2 GG i. V. m. Art. 140 GG und Art. 139 WRV“ als verfassungsbeschwerdefähiges Recht; BVerfGE 137, 273 (304): „Soweit sich die Schutzbereiche der inkorporierten statusrechtlichen Artikel der WRV und der korporativen Religionsfreiheit des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG überlagern […], geht Art. 137 Abs. 3 WRV als speziellere Norm Art. 4 Abs. 1 und 2 GG […] vor […] ([…] sog. Schrankenspezialität […])“. 105 St. Rspr., u. a. BVerfGE 99, 100 (119), für Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV; BVerfGE 102, 370 (384), und 139, 321 (347), für Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV. Siehe ferner – insbesondere für Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV – z. B. BVerfGE 42, 312 (325 f.); 53, 366 (390); 57, 220 (241); 70, 138 (162).

268

2. Teil: Körperschaftsrechte

E. Ergebnis Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verpflichtet den Staat zur Anerkennung religionsgemeinschaftlicher Mitgliedschaftsregelungen für seinen Bereich. Art.  4 Abs.  1, 2 GG schließt die weltlich-rechtliche Geltung solcher religionsgemeinschaftlicher Mitgliedschaftsregelungen aus, kraft derer Personen ohne oder gegen ihren Willen von einer Religionsgemeinschaft als Mitglied in Anspruch genommen werden. Parochialrechtlichen Normen der Religionsgemeinschaften kommt Geltung im weltlichen Rechtskreis dank einfachem Kirchensteuerrecht sowie kraft Verfassungsrechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 6 WRV) zu.

3. Teil

Privilegienbündel § 10 Körperschaftsstatus und Vereidigungsrecht A. Einführung Mit der Disziplinargewalt religionsgemeinschaftlicher Dienstherrn eng zusammenhängen soll die Befugnis korporierter Religionsgemeinschaften zur Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen.1 Die Innehabung des Vereidigungsrechts führt man einhellig unmittelbar auf Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV bzw. auf den dort gewährleisteten Körperschaftsstatus zurück. Das Vereidigungsrecht soll aus dem Körperschaftsstatus folgen,2 an ihn geknüpft,3 von ihm umfasst4 sein usw.5 Die mutmaßlich hoheitliche,6 öffentlich-rechtliche7 Befugnis von Religionsgemeinschaften zur eidlichen Zeugenvernehmung wird als durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungskräftig garantiertes8 Körper­ 1 So v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 226; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 257; Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 244; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 120. Davon zu unterscheiden ist die mit der Dienstherrnfähigkeit mutmaßlich einhergehende „Befugnis zur Vereidigung der Beamten“ (Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 418; Magen, Körperschaftsstatus, S. 104; zumindest missverständlich P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 [671]; Unruh, Reli­ gionsverfassungsrecht, Rn. 300). 2 Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn.  244; Korioth, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 86; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 118 f.; Voll, Handbuch, S. 71. 3 Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 208. 4 Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (41). 5 Siehe ferner Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 23: Mit dem Körperschaftsstatus sei das Recht verbunden, das Vereidigungsrecht öffentlich-rechtlich zu gestalten. A. A. LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 24.8.2012, 6 Sa 511/11, juris Rn. 125, wonach „der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV […] kein generelles Recht zur Eidesabnahme und damit auch nicht zur […] Versicherbarkeit […] an Eides statt verleiht“. 6 Siehe Voll, Handbuch, S. 71: „aus der Staatsgewalt abgeleitet“. Ebenso Spielbauer, Der­ öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 142, 198 f. 7 Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 23; Schatzschneider, Kirchenautonomie, S. 28 f.; Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (41). 8 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 226; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 257; P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (670 f.). Zutreffend a. A. H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 131.

270

3. Teil: Privilegienbündel

schafts­recht9  betrachtet. Im Hinblick darauf wirken „kirchenrechtlich zulässige Vereidi­gungen“ nach einmütiger Auffassung „in den weltlichen Rechtskreis hinein und erzeugen dort allgemeine Verbindlichkeit“10. Infolgedessen hält man vor kirchlichen Disziplinarbehörden und Gerichten gemachte eidliche wie uneidliche Falschaussagen für strafbar gemäß §§ 153 ff. StGB.11

B. Die Vereidigung als eigene Angelegenheit der Religionsgemeinschaften Das Selbstbestimmungsrecht erlaubt korporierten wie nichtkorporierten Religionsgemeinschaften die Schaffung einer eigenen Gerichtsbarkeit. Zu diesem Zweck können Religionsgemeinschaften prozessrechtliche Vorschriften erlassen, etwa solche, die eine Beweisaufnahme regeln. Dabei steht es ihnen frei, Zeugen und Sachverständige als Beweismittel vorzusehen sowie deren Beweiswert durch eine Vereidigung der Auskunftsperson zu erhöhen. Bei alldem handelt es sich um die Ordnung eigener Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Gleiches gilt auch im Falle der Existenz bzw. Errichtung von Verwaltungsbehörden. Religionsgemeinschaften können aufgrund ihres Selbstbestimmungsrechts eigenes Verwaltungsverfahrensrecht setzen12 und in diesem Zusammenhang einen Zeugen- bzw. Sachverständigenbeweis samt Beeidigung der Aussage bzw. des Gutachtens vorsehen. Insofern steht es den Religionsgemeinschaften frei, ob und wie weit sie sich am staatlichen Verwaltungs­ verfahrens- bzw. Prozessrecht orientieren.

9

Anke, Die Neubestimmung, S.  364; v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 218 mit Rn. 226; Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 239 f. mit Rn. 244; Voll, Handbuch, S. 71. 10 Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 86. I. E. ebenso die unten in Anm. 11 Genannten. 11 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 226; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 257; Link, ZevKR 43 (1998), 1 (13); Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 208; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  124; v. Tiling, FS Listl, S.  893 (903). Auch Autoren, die das Vereidigungsrecht nicht (ausdrücklich) mit Körperschaftsstatus oder -garantie in Zusammenhang bringen, bejahen die Strafbarkeit von in kirchlichen Verfahren gemachten Falschaussagen, so Ehlers, HdbStKirchR2 II, S. 1117 (1126 Anm. 50); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 300; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S.  120. A. A. Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 87. A. A. auch Magen, Körperschaftsstatus, S. 104 f., und – folgend – Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S.  206 Anm.  455, sowie Obermayer, in: BK, Art.  140 Rn. 95, die staatskirchenvertragliche Vereidigungsermächtigungen für verfassungswidrig halten. Die Frage, ob Falschaussagen vor kirchlichen Stellen strafbar sind, wird in der strafrechtlichen Kommentarliteratur nicht thematisiert; siehe etwa Lenckner/Bosch, in: Schönke/­ Schröder, StGB, § 153 Rn.  5, § 154 Rn.  6 ff.; Ruß, in: Leipziger Kommentar, StGB, § 153 Rn. 5 ff., § 154 Rn. 9. 12 Siehe dazu Mainusch, ZevKR 50 (2005), 16 (22 ff.).

§ 10 Körperschaftsstatus und Vereidigungsrecht

271

Die von religionsgemeinschaftlichen Gerichten getroffenen Rechtsakte gelten zunächst einmal nur innerhalb des religionsgemeinschaftlichen Rechtskreises. Eine darüber hinausgehende Außenwirkung im weltlichen Bereich kommt verfahrensbeendenden Entscheidungen und prozessleitenden bzw. -begleitenden Maßnahmen wie etwa Zeugenladungen und -vereidigungen erst und nur dann zu, wenn sie sich aus einem besonderen staatlichen Rechtssatz ergibt. Der Staat als Herr der säkularen Rechtsordnung muss eindeutig zu erkennen geben, dass er die weltlichrechtliche Beachtlichkeit nicht von ihm getroffener Entscheidungen prinzipiell billigt. Das gilt gerade auch im Hinblick auf Vereidigungen, die von religionsgemeinschaftlichen Gerichten und Behörden vorgenommen werden. Die Strafbarkeit dort erfolgter Falschaussagen muss letztlich auf staatlichem Recht beruhen.

C. Die Strafbarkeit vor religionsgemeinschaftlichen Gerichten bzw. Behörden gemachter Falschaussagen gemäß §§ 153 ff. StGB „Wer vor Gericht oder vor einer anderen zur eidlichen Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen zuständigen Stelle als Zeuge oder Sachverständiger uneidlich falsch aussagt“, wird nach § 153 StGB bestraft; wer dort gar „falsch schwört“, begeht einen Meineid (§ 154 StGB). Dass Religionsgemeinschaften nicht über „Gerichte“ im Sinne dieser Strafvorschriften verfügen können, ergibt sich vor dem Hintergrund des Art.  92 GG aus dem Normzweck der §§ 153 ff. StGB: Geschütztes Rechtsgut ist, auch wenn im Falle des Meineids ein sakrales Moment mitschwingt,13 die staatliche Rechtspflege,14 deren abstrakte, durch falsche Aussagen bewirkte Gefährdung pönalisiert wird. Gerichte und Behörden der Religionsgemeinschaften können als „andere zur eidlichen Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen zuständige Stelle“ i. S. von § 153 StGB (bzw. als „andere zur Abnahme von Eiden zuständige Stelle“ i. S. von § 154 Abs. 1 StGB) nur dann angesehen werden, wenn sich diese Qualität bzw. Kompetenz religionsgemeinschaftlicher Einrichtungen aus einem besonderen staatlichen Rechtssatz ergibt. Die Frage lautet: Hat der Staat allen oder gewissen Religionsgemeinschaften das Recht zur Abnahme von weltlich relevanten Eiden ausdrücklich übertragen15 oder wenigstens eindeutig zu erkennen gege 13 Siehe BGHSt 8, 301 (301, 309). Siehe aber auch BVerfGE 33, 23 (23, 26 ff., 33), wonach „der ohne Anrufung Gottes geleistete Eid […] keinen religiösen oder in anderer Weise transzendenten Bezug“ hat. 14 Siehe BGHSt 8, 301 (301, 309); Lenckner/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, Rn. 2 vor §§ 153 ff. 15 Von dieser Möglichkeit gehen aus Ebers, Religionsgesellschaften, S.  361 (420); ders., Staat und Kirche, S. 404; Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften, S. 127; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 120.

272

3. Teil: Privilegienbündel

ben, dass er die von religionsgemeinschaftlichen Gerichten durchgeführten Vernehmungen einerseits und die vor staatlichen „zuständigen Stellen“ erfolgenden Zeugeneinvernahmen andererseits als in strafrechtlicher Hinsicht gleichwertig betrachtet?16 Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV17 und entgegen der vorherrschenden Meinung18 auch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV scheiden bei der Suche nach einer Antwort aus. Diese Regelungen vermögen den Religionsgemeinschaften die in den Straftatbeständen vorausgesetzte staatliche Befugnis zur Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen nicht zu vermitteln. Lediglich vereinzelt existierenden landesgesetzlichen19 bzw. staatskirchenvertraglichen20 Regelungen kann entnommen werden, dass gewisse Institutionen der evangelischen Kirchen außer in Lehrbeanstandungsverfahren21 „zur eidlichen Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen zuständig“ im Sinne der Aussagedelikte sind. Einigen, auch jüngeren Verträgen zufolge sind „die Kirchengerichte und Disziplinargerichte“22, bisweilen auch die kirchlichen Disziplinarbehörden23 „berechtigt, Zeugen und Sachverständige zu vereidigen“24. Es ist nicht anzunehmen, dass derartige lan 16 Für eine derartige strafrechtliche Gleichstellung v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 226; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 257. Siehe ferner – wenig überzeugend – v. Tiling, FS Listl, S. 893 (901 ff.), nach dessen Ansicht kirchliche Vereidigungen den staatlichen (etwa in strafrechtlicher Hinsicht) bereits dann gleichstehen, wenn die Kirchen von der in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV mutmaßlich eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen, „eine nach den Grundsätzen des […] staatlichen Prozessrechts ausgestaltete Gerichtsbarkeit einzurichten“; v. Tiling ist lediglich darin zuzustimmen, „dass man hier […] nur mit Hilfe mühsamer Ableitungen zu einem Ergebnis kommt, [was] ganz besonders misslich ist […] für Strafbestimmungen“. 17 Dahingehend indes wohl v. Tiling, FS Listl, S. 893 (902 f.). 18 Für diese siehe die Nachweise oben in Anm. 2 ff. Zutreffend a. A. LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 24.8.2012, 6 Sa 511/11, juris Rn. 125 (siehe oben Anm. 5). 19 Siehe etwa § 1 des Berliner Gesetzes über die Vernehmung und Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen vor Gerichten und Disziplinarbehörden der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und der Evangelischen Kirche der Union v. 21.12.1970 (GVBl. S. 2075); Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 KV-G Lipp; Art. 14 Nr. 1 PreußEvKirchVerfG; § 53 Abs. 2 WürttKirchG. 20 Für Nachweise siehe unten Anm. 22 ff. Entgegen Magen, Körperschaftsstatus, S. 104 f., und Obermayer, in: BK, Art.  140 Rn.  95 (Zitat), sind „Vertragsbestimmungen, die […] die kirchlichen Disziplinarbehörden ermächtigen, Zeugen und Sachverständige zu vereidigen“, nicht verfassungswidrig. Die in Frage stehenden Vertragsnormen sind  – entgegen Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 87 – keineswegs „rechtlich völlig bedeutungslos“. 21 Siehe Art. 24 Satz 2 KV LSA; Art. 25 Abs. 2 KV TH; Art. 12 Abs. 2 KV HE; Art. 19 Abs. 2 KV NI; Art. 13 Abs. 2 KV RP; Art. 24 Abs. 2 KV SH; Art. 21 Abs. 2 KV HH; Art. 27 Abs. 1 Satz 3 KV BW. 22 Art. 24 Satz 1 Nr. 1 KV LSA; Art. 25 Abs. 1 KV TH; Art. 26 Nr. 1 KV Bln. Schlicht von „Kirchengerichten“ sprechen Art. 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KV HH; Art. 12 Abs. 1 Nr. 1 KV HE; Art. 13 Abs. 1 Buchst. a KV RP; Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 KV SH. Von „kirchlichen Verwaltungsgerichten“ spricht Art. 12 ErgKV NI. 23 Art. 12 Abs. 1 Nr. 1 KV HE; Art. 19 Abs. 1 Nr. 1 KV NI; Art. 13 Abs. 1 Buchst. a KV RP. 24 Für Nachweise siehe oben Anm. 22 f. und ferner Art. 27 Abs. 1 Satz 2 KV BW. Die nachgewiesenen Verträge regeln zumeist auch, dass „die Amtsgerichte verpflichtet [sind], Rechts-

§ 10 Körperschaftsstatus und Vereidigungsrecht

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desrechtliche Normen lediglich das Bestehen der bereits in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV gewährleisteten Berechtigung der Kirchen zur Abnahme von ausschließlich im kirchlichen Rechtskreis beachtlichen Eiden deklaratorisch feststellen und somit nur Selbstverständliches wiederholen. Vielmehr ermöglichen jene einfachgesetzlichen bzw. vertraglichen Regelungen eine Subsumtion kirchlicher Gerichte und gegebenenfalls auch kirchlicher Disziplinarbehörden unter das in §§ 153 f. StGB genannte Tatbestandsmerkmal der „anderen zur eidlichen Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen zuständigen Stelle“. Dort gemachte Falschaussagen – uneidliche wie beeidete – sind mithin gemäß § 153 bzw. § 154 StGB strafbar. Die Länder sind durchaus befugt, die von Religionsgemeinschaften ausgeübte Rechtspflege in den Schutzbereich der Aussagedelikte partiell25 einzubeziehen.26 Wenn und soweit dies landesrechtlich in der beschriebenen oder in anderer Form nicht geschehen ist, wie namentlich bei der katholischen Kirche, sind vor religionsgemeinschaftlichen Institutionen getätigte unwahre Bekundungen von Zeugen und Sachverständigen in der säkularen Rechtsordnung folgen-, nämlich straflos.27 Mit diesen knappen Ausführungen soll es hier sein Bewenden haben, darf das wohl eher theoretische denn praxisrelevante Problem der weltlichen Bedeutung religionsgemeinschaftlicher Vereidigungen doch nicht überbewertet werden. Denn bis zum heutigen Tage ist es soweit ersichtlich zu keiner strafgerichtlichen Verurteilung wegen in religionsgemeinschaftlichen Prozessen erfolgter Falschaussagen gekommen. Dementsprechend hat sich auch die strafrechtliche Fachliteratur mit der hier diskutierten Thematik bislang nicht befasst.28

hilfeersuchen stattzugeben“ (so z. B. Art. 24 Satz 1 Nr. 2 KV LSA). Diese Rechtshilfe soll sich „nur auf die (Vernehmung und) Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen“ beziehen (so Ehlers, ZevKR 49 [2004], 496 [515] [Hervorhebung nicht i.O.]). 25 Nämlich insbesondere soweit religionsgemeinschaftliche Gerichte das von „ihrer“ Religionsgemeinschaft mit säkularer Außenwirkung gesetzte Dienst-, namentlich Disziplinarrecht anwenden. Die religionsgemeinschaftliche Rechtspflege ist jedenfalls insoweit nicht geschütztes Rechtsgut der §§ 153 ff. StGB, wie sie sich mit Lehrbeanstandungsverfahren befasst. 26 A. A. Magen, Körperschaftsstatus, S. 104 f.: Das Vereidigungsrecht sei „ein genuines Vorbehaltsrecht des Staates“; die mit dem Vereidigungsrecht einhergehenden „Zwangsbefugnisse gegenüber Dritten“ seien „der staatlichen Justizhoheit vorbehalten, ihre Übertragung auf Private“ und auf korporierte Religionsgemeinschaften sei „verfassungsrechtlich nicht zu legitimieren“. 27 I. E. ebenso Ebers, Staat und Kirche, S. 404, im Hinblick auf die katholische Kirche. 28 Eine Antwort auf die Frage, ob kirchliche Gerichte bzw. Behörden unter die einschlägigen Tatbestandsmerkmale der §§ 153 f. StGB („Gericht“, „andere zur eidlichen Vernehmung […] zuständige Stelle“ bzw. „andere zur Abnahme von Eiden zuständige Stelle“) subsumiert werden können, findet sich in der strafrechtlichen Kommentarliteratur nicht; siehe etwa Lenckner/ Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, § 153 Rn. 5, § 154 Rn. 6 ff.; Ruß, in: Leipziger Kommentar, StGB, § 153 Rn. 5 ff., § 154 Rn. 9.

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3. Teil: Privilegienbündel

D. Ergebnis Gerichte und Behörden der Religionsgemeinschaften sind „zur eidlichen Vernehmung von Zeugen […] zuständige Stellen“ i. S. von § 153 StGB nur dann, wenn sich das aus einem staatlichen Rechtssatz ergibt. Ist das nicht der Fall, sind vor religionsgemeinschaftlichen Stellen getätigte unwahre Aussagen von Zeugen straflos.

§ 11 Körperschaftsstatus und Beurkundungen/Beglaubigungen A. Einführung Die Kirchen nehmen seit jeher1 für sich das Recht in Anspruch, „öffentliche Urkunden“ im Sinne der staatlichen Rechtsordnung auszustellen. Diese Befugnis wird den Kirchen denn auch von Judikatur und Schrifttum bereitwillig zugestanden, freilich nur, wenn und weil sie Körperschaften des öffentlichen Rechts sind. Die Fähigkeit, öffentliche Urkunden zu errichten, soll ein mit dem Körperschaftsstatus verbundenes2 Hoheitsrecht3 sein. Nach vorherrschender Meinung „gehört es zum öffentlichen Körperschaftsstatus der Kirchen, in ihrem Bereich Urkunden zu schaffen, die den Charakter öffentlicher Urkunden haben und als solche im [weltlichen] Rechtsverkehr respektiert zu werden verdienen“4. Demgemäß geht man einhellig davon aus, dass schriftlich verkörperte Gedankenäußerungen von Organen öffentlich-rechtlicher Religionsgemeinschaften öffentliche Urkunden im Sinne des weltlichen Rechts sind5 oder zumindest als solche gelten6 oder behandelt7 bzw. anerkannt8 werden. So ergebe sich aus dem öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften, dass z. B. „sämtlichen Eintragungen in Kirchenbüchern der Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts […] die Eigenschaft öffentlicher Urkunden im Sinne der staatlichen Rechtsordnung zukommt“9. 1 Für das Zeitalter des Staatskirchentums und das der Staatskirchenhoheit siehe Ebers, Staat und Kirche, S.  13 („Ehe- und Sterberegister“), S.  66 („Urkunden“), jeweils im Rahmen der Charakterisierung der Kirchen als „privilegierte Korporationen“. 2 Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 50; Voll, Handbuch, S. 70 f. Ähnlich („Folge“) v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 241; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 315. 3 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 135 f., für Kirchenbücher; Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 50; Voll, Handbuch, S. 70 f.; H. Weber, ZevKR 17 (1972), 386 (400 f.). 4 W. Weber, FG Smend, S. 401 (416). Ebenso Schlussprotokoll zu Art. 10 Abs. 1 KV Bln. 5 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  136, für Kirchenbücher; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  268; Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (102 ff. mit Anm. 3 et passim). 6 Conrad, Die Religionsgesellschaften, S. 29; Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften, S. 76; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 315; H. Weber, HdbStKirchR2 II, S. 1047 (1060). 7 H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 127; ders., HdbStKirchR2 II, S. 1047 (1058). 8 Ebers, Staat und Kirche, S. 204; Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (564 Anm. 51); W. Weber, FG Smend, S. 401 (416). 9 Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (103 [Anm. 3], 104, 112). Folgend v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 178; ders./Munsonius, Göttinger Gutachten III, S. 156.

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3. Teil: Privilegienbündel

Entsprechendes gilt nach vorherrschender Meinung ferner auch etwa für von religionsgemeinschaftlichen Organen errichtete Urkunden, die gemäß § 29 GBO das Vorliegen der zu einer Grundbucheintragung notwendigen Erklärungen nachweisen: „Die Eigenschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts“ bedeute „bei allen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts, dass […] ihre Erklärungen […] beim Grundbuchamt als öffentliche Urkunden [i. S. von § 29 Abs. 1 GBO] keiner weiteren [öffentlichen resp. notariellen] Beglaubigung bedürfen“10. Ferner und unabhängig davon betont man das „vom Körperschaftsstatus der öffentlich-rechtlich verfassten Kirchen […] abgedeckte Recht“11 kirchlicher Stellen, „amtliche Beglaubigungen auch mit Verbindlichkeit für den weltlichen Rechtsverkehr vorzunehmen“12. „Aufgrund des Körperschaftsstatus der öffentlich-rechtlich korporierten Kirchen“ soll der Staat verpflichtet sein, „kirchliche Beglaubigungen […] als amtliche Beglaubigungen i. S. von § 65 BeurkG anzuerkennen“13. Da es sich bei der Beglaubigung um eine spezielle Form der Beurkundung handelt14  – Beglaubigungsvermerke sind wenigstens in Teilen öffentliche Urkunden15 –, ist als Erstes zu klären, ob korporierte Religionsgemeinschaften überhaupt öffentliche Urkunden im Sinne der staatlichen Rechtsordnung ausstellen können. Anschließend soll das Beglaubigungsrecht korporierter Religionsgemeinschaften ein wenig näher untersucht werden.

B. Urkunden korporierter Religionsgemeinschaften als öffentliche Urkunden im Sinne des weltlichen Rechts I. Öffentliche Urkunden i. S. von §§ 415 ff. ZPO Öffentliche Urkunden sind nach der Legaldefinition des § 415 Abs. 1 ZPO „Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb 10

Ruppel, Körperschaft des öffentlichen Rechts, Sp. 951 (952). Ebenso LG Heidelberg, KirchE 52, 197 (200); LG Paderborn, KirchE 51, 33 (35); Meikel, GBO, Einl F Rn. 193; Seeger, MittBayNot 2003, 361 (361): „Ausfluss des öffentlich-rechtlichen Status der Kirchen“. 11 v.  Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (989). I. E. ebenso v.  Campenhausen/­ Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 241; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 315; Ziekow, KuR 2009, 254 (263). 12 v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 268. Folgend P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (674). 13 v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (989). 14 Siehe die Systematik des Beurkundungsgesetzes: Dessen 2. Abschnitt (§§ 6 ff.) betrifft die „Beurkundung von Willenserklärungen“, der 3. Abschnitt (§§ 36 ff.) regelt „sonstige Beurkundungen“ und unter ihnen u. a. Beglaubigungen (§§ 39 ff.). 15 Siehe § 435 Satz 1 Halbsatz  1 ZPO, §§ 39, 65 Satz 2 BeurkG. Siehe auch Volmer, in: KEHE, Grundbuchrecht, § 29 GBO Rn. 134, 136.

§ 11 Körperschaftsstatus und Beurkundungen/Beglaubigungen

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des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind“. Solche Urkunden „begründen […] vollen Beweis des […] beurkundeten Vorganges“ (§ 415 Abs. 1 ZPO), so dass ihre formelle Beweiskraft über die von Privaturkunden hinausgeht. Ferner haben öffentliche Urkunden „die Vermutung der Echtheit für sich“ (§ 437 Abs. 1 ZPO). Die korporierten Religionsgemeinschaften – genauer: deren Organe bzw. „Behörden“ – werden von Rechtsprechung und Literatur schlechthin als „öffentliche Behörden“ i. S. des § 415 Abs. 1 ZPO angesehen,16 die „öffentliche Urkunden“ i. S. der §§ 415, 417 ff. ZPO ausstellen können.17 Bei jeder von „öffentlichen Behörden“ sprechenden Norm ist zu prüfen, ob nach der ratio legis auch kirchliche Stellen mit einbezogen sein sollen.18 Das ist hinsichtlich § 415 Abs. 1 ZPO der Fall. Diese Vorschrift erfasst Urkunden nicht nur von „öffentlichen Behörden“, sondern auch von „mit öffentlichem Glauben versehenen Personen“ wie etwa Notaren.19 Jene Urkundspersonen sind in die staatliche Verwaltungsorganisation nicht integriert. Dies zeigt, dass keineswegs nur staatliche Stellen öffentliche Urkunden aufnehmen können. Dann aber muss es sich auch bei der öffentlichen Behörde nicht notwendig um eine solche des Staates handeln,20 so dass auch Organe von Religionsgemeinschaften unter diesen Behördenbegriff subsumiert werden können. Dies bedeutet nun aber nicht, dass sämtliche Urkunden von Stellen korporierter Religionsgemeinschaften per se öffentliche Urkunden i. S. des § 415 Abs. 1 ZPO sind. Denn die öffentlichen Urkunden müssen von der religionsgemeinschaftlichen Behörde „innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse“ errichtet sein. Aufgrund der oben angesprochenen weiten Fassung des § 415 Abs. 1 ZPO („mit öffentlichem Glauben versehene Person“) kann man davon ausgehen, dass Religionsgemeinschaften Amtsbefugnisse i. S. des § 415 Abs. 1 ZPO nicht nur im – seltenen – Falle 16 So FG Karlsruhe, Urt. v. 18.12.1998, 9 K 252/93, juris Rn. 99; BayObLGZ 1954, 322 (325, 329); LG Bochum, ZevKR 13 (1967/68), 316 (317); Bamberger, RNotZ 2014, 1 (18); Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (564 Anm. 51); P. Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, § 415 Rn. 6 („fast stets“); Kästner, in: BK, Art.  140 Rn.  469; Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (102); W. Weber, FG Smend, S. 401 (416). I. E. ebenso die unten in Anm. 17 Genannten. 17 So die oben in Anm. 16 Genannten und ferner v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 241; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 268; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 310; Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 65 f.; Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (102 ff. mit Anm.  3, 5); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn.  315; H.  Weber, HdbStKirchR2  II, S. 1047 (1058). Ebenso bereits Ruppel, Die Behandlung der Kirche als Körperschaft, S. 181 (187); ders., ArchEvKR 5 (1941), 1 (9); J. Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung, S. 1 (116). 18 Siehe Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (32 f.); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 127; W. Weber, FG Smend, S. 401 (415 ff.). 19 Siehe Volmer, in: KEHE, Grundbuchrecht, § 29 GBO Rn. 105, der ferner u. a. „öffentlich bestellte Vermessungsingenieure“ aufführt. 20 A. A. BGHZ 40, 225 (225, 228). Zu BGHZ 25, 186 (188 f.), siehe unten Anm. 25.

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der Ausübung staatlich verliehener Hoheitsgewalt wahrnehmen, sondern auch und bereits bei zulässigem Tätigwerden in öffentlich-rechtlicher Form, also etwa im Bereich des weltlich-wirksamen öffentlichen Dienstrechts. Daher ist z. B. eine vom religionsgemeinschaftlichen Dienstherrn formgerecht ausgestellte Beamtenernennungsurkunde eine öffentliche Urkunde im Sinne des staatlichen Rechts. II. Öffentliche Urkunden i. S. von § 29 GBO Eine Eintragung in das Grundbuch soll nur dann vorgenommen werden, „wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden“ (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). Dieser Begriff der „öffentlichen Urkunde“ entspricht nach vorherrschender Meinung dem des § 415 Abs. 1 ZPO. Auch deshalb ist man in Rechtsprechung und Schrifttum der Auffassung, dass von „Dienststellen der Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts“ errichtete Urkunden „als öffentliche Urkunden im Sinne des § 29 GBO“ gelten21; „Erklärungen im Grundstücksverkehr“ bedürften „daher keiner notariellen Beurkundung“22, was angesichts der Höhe von Notargebühren ein durchaus beachtlicher „finanzieller Aspekt“23 ist. Die Subsumtion von Eintragungsbewilligungen und -erklärungen religionsgemeinschaftlicher Organe unter den Urkundenbegriff des § 29 GBO wird mit dem Hinweis auf den Körperschaftsstatus der die Urkunde ausstellenden Religionsgemeinschaft begründet.24 Ob dieser Gesichtspunkt sowie § 415 Abs. 1 ZPO die Behandlung religionsgemeinschaftlicher Erklärungen als öffentliche Urkunden i. S. von § 29 GBO rechtfertigen, erscheint jedoch zweifelhaft. Im Falle der Übereig 21 H. Weber, HdbStKirchR2 II, S. 1047 (1060). Ebenso die unten in Anm. 22 Genannten und BayObLGZ 1954, 322 (325, 329 ff.); BayObLG, NJW-RR 2001, 1237 (1238); OLG Schleswig, NJOZ 2013, 969 (970); KG Berlin, KirchE 61, 209 (210); Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (962); v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  268; Friesenhahn, HdbStKirchR1  I, S. 545 (564 Anm. 51); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 310; Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S.  65; Meikel, GBO, § 29 Rn.  478; Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (921); Volmer, in: KEHE, Grundbuchrecht, § 29 GBO Rn. 80; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 127; W. Weber, FG Smend, S. 401 (416). Kirchenbehörden werden als Behörden i. S. von § 29 Abs. 3 GBO qualifiziert (siehe OLG Schleswig, aaO; KG Berlin, aaO; OLG Hamm, Rpfleger 1974, 310 [311]; KirchE 56, 284 [285]; Bamberger, RNotZ 2014, 1 [18 f.]; Eckert/Heckel, MittBayNot 2006, 471 [474 f.]; Meikel, GBO, Einl F Rn. 193, § 29 Rn. 478). 22 H. Weber, HdbStKirchR2 II, S. 1047 (1060). Ebenso die oben in Anm. 10 Genannten und OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1106 (1107); LG Bochum, ZevKR 13 (1967/68), 316 (317);­ Ruppel, Die Behandlung der Kirche als Körperschaft, S. 181 (187); ders., ArchEvKR 5 (1941), 1 (9); Webers, Vereinigung, S. 93 f. 23 Heruntergespielt von v.  Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (984), hinsichtlich Beglaubigungen. 24 Siehe LG Bochum, ZevKR 13 (1967/68), 316 (317); Ruppel, Körperschaft des öffentlichen Rechts, Sp. 951 (952); W. Weber, FG Smend, S. 401 (416).

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nung eines Grundstücks „darf die Eintragung [im Grundbuch] nur erfolgen, wenn die erforderliche Einigung [= Auflassung] erklärt ist“ (§ 20 GBO). Diese Erklärung muss „vor einer zuständigen Stelle“ erfolgen, wobei „unbeschadet der Zuständigkeit weiterer Stellen jeder Notar zuständig“ ist (§ 925 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Die von ihm aufgenommene Einigungserklärung besitzt unbestreitbar die Qualität einer öffentlichen Urkunde i. S. von § 29 GBO. Denn der Notar ist eine „mit öffentlichem Glauben versehene Person“ i. S. von § 415 Abs. 1 ZPO. Nicht unter diese Formulierung, sondern allenfalls und ausschließlich unter den Terminus der „öffentlichen Behörde“ i. S. von § 29 GBO i. V. m. § 415 Abs. 1 ZPO können religionsgemeinschaftliche Stellen subsumiert werden. Deren Urkunden sind jedoch nur dann öffentliche Urkunden, wenn sie von der religionsgemeinschaftlichen Behörde „innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse“ (§ 415 Abs. 1 ZPO) errichtet werden. Unabhängig davon, ob man religionsgemeinschaftliche Stellen nun als Behörden i. S. von § 29 GBO i. V. m. § 415 Abs. 1 ZPO qualifiziert oder nicht,25 gehört die Beurkundung von Einigungserklärungen i. S. von § 925 BGB – auch soweit es um eigene Grundstücksangelegenheiten geht – jedenfalls nicht zu den üblichen „Amtsbefugnissen“ einer staatlich-öffentlichen, geschweige denn einer religionsgemeinschaftlichen (öffentlichen) Behörde. Zwar waren öffentliche Behörden bis zum Jahre 1961 in gewissem Umfang für die nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB vorgeschriebene Beurkundung schuldrechtlicher Grundstückskaufverträge zuständig,26 nicht aber auch für die davon zu trennende Beurkundung sachenrechtlicher Einigungserklärungen. III. Personenstandsbücher und -urkunden Nach vorherrschender Ansicht sind korporierte Religionsgemeinschaften zur Ausstellung öffentlicher Urkunden nicht nur berechtigt, sondern bisweilen sogar verpflichtet, und zwar in demselben Umfang, wie sie auch Einsicht in ihre Kirchenbücher gewähren, sie also mit anderen Worten personenbezogene Daten aus ihren Büchern an öffentliche oder nichtöffentliche Stellen übermitteln müssen. So werden „die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften als verpflichtet an­[ge]se­hen, allen Personen, die daran ein rechtliches Interesse geltend machen können, und allen zuständigen staatlichen Behörden […] über den Empfang der Taufe und damit über den Erwerb der Mitgliedschaft einer Person in der betreffenden Religionsgemeinschaft Auskunft zu erteilen und diese Auskunft auf Verlan 25

Siehe BGHZ 25, 186 (188 f.): Eine „Behörde im Sinne des § 29 Abs. 3 GBO […] ist […] ein in den allgemeinen Organismus der Behörden eingefügtes Organ der Staatsgewalt, das dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates […] tätig zu sein“. Ebenso Volmer, in: KEHE, Grundbuchrecht, § 29 GBO Rn. 77 ff. 26 So z. B. gemäß Art. 12 § 2 PreußAGBGB v. 20.9.1899 (GS S. 177) (siehe dazu BVerfGE 18, 392). Diese und entsprechende Landesvorschriften wurden spätestens durch Art. 7 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete des Notarrechts v. 16.2.1961 (BGBl. I S. 77) mit Wirkung zum 1.4.1961 gemäß Art. 31 GG „gebrochen“ und sind somit außer Kraft getreten.

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3. Teil: Privilegienbündel

gen zu beurkunden“27. All dies leitet man aus einer entsprechenden Anwendung von § 61 Abs. 1 PStG a. F. („Einsicht in Personenstandsbücher, Erteilung von Personenstandsurkunden“)28 ab.29 Erteilen Religionsgemeinschaften Auskunft aus ihren Taufverzeichnissen, gewähren sie also Einsicht in ihre Taufregister, so kommen sie keiner staatlich auferlegten Pflicht, sondern vielmehr und lediglich einer Obliegenheit nach.30 Gleiches muss erst recht für die Beurkundung von Auskünften bzw. für die Erteilung religionsgemeinschaftlicher „Personenstandsurkunden“ („Taufurkunden“) gelten. Ferner betont man „die Pflicht derjenigen kirchlichen Dienststellen, die […] Kirchenbücher aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der staatlichen Personenstandsgesetze [d. h. aus der Zeit vor dem 1. Januar 1876] besitzen, aus diesen Kirchenbüchern, die ihren Doppelcharakter als kirchliche und gleichzeitig staatliche Standesamtsurkunden, d. h. als öffentliche Urkunden im Sinne der staatlichen Rechtsordnung behalten haben, auf Antrag Auskünfte zu erteilen und diese […] zu beurkunden“31. Auch insofern wird § 61 PStG a. F. dienstbar gemacht.32 Gleiches gilt schließlich auch hinsichtlich der mutmaßlichen „Berechtigung […] kirchlicher Behörden […], für ihre [Beurkundungs-] Tätigkeit Gebühren in derselben Höhe zu verlangen wie die staatlichen Standesämter“33. Dabei wird die „öffentlich-rechtliche Rechtsnatur der [Beurkundungs-] Gebühren“ zu unrecht34 aus dem Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften gefolgert35. 27

Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (104, 112). Ebenso v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 179 f., 193; Krüger, HdbStKirchR2 I, S. 743 (752 f.); Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 322. 28 Siehe nunmehr § 76 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 62 Abs. 1, 2, § 65 Abs. 1 PStG. 29 Siehe v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 180, 182; Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (102 ff.); Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 322. I. E. ebenso Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (564 Anm. 51). 30 Siehe unten § 12 C. II. 1. 31 Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (106, 112). Ebenso v.  Campenhausen, Münchener Gutachten, S.  185; ders./Munsonius, Göttinger Gutachten  III, S.  161; Krüger, HdbStKirchR2  I, S. 743 (753). Siehe auch H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 56, 129, wonach Religionsgemeinschaften bei Vornahme dieser Beurkundungen eine staatliche Aufgabe wahrnehmen; ebenso v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 191 Anm. 54; H. Weber, ZevKR 17 (1972), 386 (400 f.). 32 Siehe Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (110 f.). 33 Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (111 f.). Folgend Krüger, HdbStKirchR2 I, S. 743 (753). Siehe ferner Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (298), für Gebühren bei kirchlichen (= amtlichen) Beglaubigungen. Siehe schließlich auch § 49 Abs. 1 Satz 1, § 50 Abs. 1 WürttKirchG, wonach „für die Erteilung beglaubigter Auszüge aus den vor dem 1.  Januar 1876 geführten Kirchenbüchern […] der Gebührentarif zu diesem Reichsgesetz [scil. Gesetz über die Be­ urkundung des Personenstandes und die bürgerliche Eheschließung v. 6.2.1875 (RGBl. S. 23)] entsprechend“ gilt und „die Ansprüche […] der kirchlichen Körperschaften […] auf die[se] Gebühren […] nach den gesetzlichen Vorschriften über öffentlich-rechtliche Ansprüche geltend gemacht“ werden. 34 Insofern gilt das unten in § 13 C. I. 2., II. 2., § 16 C. IV. Dargelegte entsprechend. 35 Diese Schlussfolgerung zieht indes Krüger, HdbStKirchR2 I, S. 743 (753 Anm. 58).

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IV. Öffentliche Urkunden i. S. von §§ 271, 348 StGB Öffentliche Urkunden stehen unter besonderem strafrechtlichen Schutz. Gemäß § 271 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer z. B. durch falsche Angaben gegenüber einer Urkundsperson unwahre Eintragungen in öffentlichen Urkunden bewirkt. Die Strafbarkeit des Amtsträgers beurteilt sich nach § 348 StGB. Diese Vorschriften dienen dem Schutz der erhöhten Beweiskraft öffentlicher Urkunden.36 Die ratio legis der §§ 271, 348 StGB spricht mithin dafür, unter den Urkundenbegriff jener Strafnormen auch die von religionsgemeinschaftlichen Stellen errichteten öffentlichen Urkunden i. S. des § 415 Abs. 1 ZPO zu subsumieren, wenn und soweit diese dazu „bestimmt und geeignet sind, Beweis für und gegen jedermann zu­ erbringen“37. Insofern gelten die in der strafrechtlichen Judikatur gemeinhin an­ gewandten Grundsätze und Maßstäbe.38 Auf eine nähere Untersuchung der einzelnen Tatbestandsmerkmale der §§ 271, 348 StGB kann hier verzichtet werden, darf das wohl eher theoretische denn praxisrelevante Problem der Strafbarkeit falscher Beurkundungen in öffentlichen Urkunden religionsgemeinschaftlicher Stellen doch nicht überbewertet werden. Schließlich existiert – soweit ersichtlich – keine einschlägige Rechtsprechung.

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Siehe RGSt 66, 407 (408), für § 271 StGB. BGH, NJW 2015, 802 (803), für Kfz-Zulassungsbescheinigungen als öffentliche Urkunden i. S. von § 348 StGB. Siehe ferner Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (103 Anm. 3). 38 Zu diesen siehe zuletzt BGH, NJW 2015, 802 (803), i.O. mN: „Dabei erfasst […] § 348 StGB nur diejenigen Erklärungen, Verhandlungen und Tatsachen, auf die sich der öffentliche Glaube, d. h. die volle Beweiswirkung für und gegen jedermann, erstreckt. Welche Angaben dies im Einzelnen sind, ist, wenn es an einer ausdrücklichen Vorschrift fehlt, mittelbar den gesetzlichen Bestimmungen zu entnehmen, die für die Errichtung und den Zweck einer Urkunde maßgeblich sind. Der erhöhten Beweiskraft unterliegen insbesondere diejenigen Tatsachen, deren Angabe gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist, in der Regel dagegen nicht solche Tat­ sachen, die weder nach dem Gesetz noch nach anderen Vorschriften zwingend anzugeben sind und deren unwahre Kundgabe die Wirksamkeit der Beurkundung nicht berührt. […] Jedenfalls ist bei der Prüfung, ob einer Tatsache, die in einer von einer Verwaltungsbehörde ausgestellten Urkunde enthalten ist, die besondere Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde zukommt, ein strenger Maßstab anzulegen. Eine Beweiswirkung für und gegen jedermann kann nur dann angenommen werden, wenn kein Zweifel besteht, dass dies unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung dem Sinn und Zweck des Gesetzes entspricht.“ Demnach dürfte kirchlichen Urkunden jene Beweiswirkung zumindest grundsätzlich fehlen, so dass eine Strafbarkeit gemäß §§ 271, 348 StGB i.E. regelmäßig ausscheidet. 37

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C. Beglaubigungen korporierter Religionsgemeinschaften als amtliche Beglaubigungen im Sinne des weltlichen Rechts? I. Begriff und Abgrenzung Mittels Beglaubigungen wird die Richtigkeit von Abschriften einer Urkunde oder – was indes nachfolgend nicht weiter thematisiert werden soll – die Echtheit von Unterschriften bzw. Handzeichen bezeugt: Die amtliche Beglaubigung ist die amtliche Bestätigung der Übereinstimmung einer Abschrift (z. B. Kopie) mit dem Original (Urschrift) insbesondere zum Zwecke der Verwendung gegenüber Behörden oder im privaten Rechtsverkehr, wo beglaubigte Abschriften häufig an die Stelle von Originalurkunden treten. Während öffentliche Beglaubigungen in die grundsätzlich ausschließliche Zuständigkeit der Notare fallen,39 werden amtliche Beglaubigungen, die eine mindere40 und zudem grundsätzlich auch gegenständlich limitierte41 Beweiskraft haben, von Verwaltungsbehörden vorgenommen. Öffentliche wie amtliche Beglaubigungen erfolgen durch Anbringung eines Beglaubigungsvermerks,42 der wenigstens in Teilen eine öffentliche Urkunde ist.43 Diese und weitere Begriffs- bzw. Abgrenzungsmerkmale ergeben sich aus § 65 BeurkG. Angesichts dessen enthalten die amtliche Beglaubigungen regelnden §§ 33, 34 VwVfG bzw. die entsprechenden Vorschriften der Landesverwaltungsverfahrensgesetze weder eine Definition noch eine abschließende Rechtsgrundlage für amtliche Beglaubigungen; bei den Beglaubigungsvorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze handelt es sich vielmehr lediglich um aufgabenzuweisende Zuständigkeitsnormen für den Geltungsbereich des jeweiligen Gesetzes.44 Dies bedeutet 39

Siehe § 1 Abs. 1, §§ 39–43, 63 BeurkG und § 129 Abs. 1 Satz 1 BGB. Siehe auch allge­ mein – nicht nur Beglaubigungen betreffend – § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. Abs. 2 BeurkG und § 16 Abs. 1 BNotO: „wenn es sich […] um Angelegenheiten einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsgemeinschaft“ handelt und der Notar einem Organ dieser Körperschaft angehört, soll er vor der Beurkundung bzw. Beglaubigung oder sonstigen Amtstätigkeit auf diesen Umstand hinweisen. 40 Die im Verhältnis zur öffentlichen Beglaubigung mindere Beweiskraft amtlicher Beglaubi­ gungen kommt zum Ausdruck in § 65 Satz 1 BeurkG („für […] Zwecke, für die eine öffentliche Beglaubigung nicht vorgeschrieben ist“), § 34 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwVfG. 41 Die im Verhältnis zur öffentlichen Beglaubigung gegenständlich grundsätzlich eingeschränkte (limitierte)  Beweiskraft amtlicher Beglaubigungen kommt zum Ausdruck in § 65 Satz 2 („Die Beweiskraft dieser amtlichen Beglaubigungen beschränkt sich auf den in dem Beglaubigungsvermerk genannten Verwendungszweck“ [= Grundsatz]), Satz 3 BeurkG („Die Befugnis der Verwaltungsbehörden, Abschriften ihrer eigenen Urkunden […] mit uneingeschränkter Beweiskraft zu beglaubigen, bleibt unberührt“ [= Ausnahme]). 42 Für öffentliche Beglaubigungen siehe §§ 39, 40 Abs. 3, § 42 BeurkG; für amtliche Beglaubigungen siehe § 33 Abs. 3, § 34 Abs. 3 VwVfG. 43 Siehe oben Anm. 15. 44 Siehe v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (986). A. A. Hinrichs, VR 2007, 94 (95): „abschließende Regelung der Kompetenz zur Erteilung amtlicher Beglaubigungen“.

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einerseits, dass religionsgemeinschaftliche Stellen wegen der ihnen fehlenden Qualität einer Behörde im Sinne der Verwaltungsverfahrensgesetze eine Befugnis zur Vornahme religions-amtlicher Beglaubigungen nicht aus §§ 33, 34 der Verwaltungsverfahrensgesetze ableiten können. Andererseits aber schließt dieser Umstand eine anderweitig begründete Beglaubigungszuständigkeit religionsgemeinschaftlicher Behörden nicht von vornherein aus. Somit ist zunächst zu klären, ob im kirchlichen oder staatlichen Recht Bestimmungen existieren, die korporierten Religionsgemeinschaften  – genauer: deren Stellen („Behörden“, „Ämter“)  – die Zuständigkeit45 bzw. Befugnis46 zur Vornahme amtlicher Beglaubigungen zuweisen oder insofern als Ermächtigungsgrundlage47 dienen. Anschließend ist die letztlich entscheidende Frage zu beantworten, ob religions-amtliche Beglaubigungen weltlich-rechtliche Außenwirkung in dem Sinne haben, dass sie staatlicherseits bzw. im Rechtsverkehr „als amtliche Beglaubigungen i. S. von § 65 BeurkG anzuerkennen“48 sind. II. Befugnis von Stellen korporierter Religionsgemeinschaften zur Vornahme von Beglaubigungen 1. Kirchenrecht Eine Regelung zur „Beglaubigung von Dokumenten“ findet sich etwa in § 20 des Verwaltungsverfahrens- und -zustellungsgesetzes der Evangelischen Kirche in Deutschland (VVZG-EKD)49; dort heißt es im ersten Absatz: „Jede Kirchen­behörde ist befugt, Abschriften von Urkunden, die sie selbst ausgestellt hat, zu beglaubigen. Darüber hinaus sind die von der jeweiligen obersten Kirchenbehörde durch allgemeine Regelung bestimmten Kirchenbehörden befugt, Abschriften zu beglaubigen, wenn die Urschrift von einer kirchlichen Behörde oder einer Behörde im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes ausgestellt ist oder die Abschrift zur Vorlage bei einer solchen Behörde benötigt wird […].“

Der Anwendungsbereich dieser Norm umfasst somit „vier Fallgruppen […]: (1) Beglaubigung [von Abschriften] kirchlicher Urkunden für kirchliche Verwendung, (2) Beglaubigung [von Abschriften] nicht-kirchlicher Urkunden für kirchliche Verwendung, (3) Beglaubigung [von Abschriften] kirchlicher Urkunden für 45

Darauf stellt Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (382 f., 388), ab. Siehe § 33 Abs. 1 Satz 1, 2 VwVfG („befugt“). Jene Norm ist, „da es sich bei einer amtlichen Beglaubigung um eine schlicht-hoheitliche Tätigkeit handelt, […] entgegen dem Gesetzeswortlaut ‚befugt‘ keine Befugnisnorm im Sinne der sog. Eingriffsverwaltung“ (v. Campenhausen/ Christoph, DVBl. 1987, 984 [986]). Zudem „begründet“ eine etwaige Beglaubigungsbefugnis „für die kirchlichen Behörden […] keine Verpflichtung“ zur Vornahme von Beglaubigungen (Blaschke, SchlHA 1981, 121 [123]). 47 Siehe Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (388), und dazu unten Anm. 86. 48 v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (989). 49 Vom 28.10.2009 (ABl. EKD S. 334). 46

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außerkirchliche Verwendung und (4) Beglaubigung [von Abschriften] nicht-kirchlicher Urkunden für nicht-kirchliche Verwendung“.50 Indes haben die für die Bestimmung beglaubigungsbefugter Kirchenbehörden zuständigen obersten Kirchenbehörden bisweilen die Fallgruppen 3 und 4 bewusst ausgespart, indem sie feststellen, „eine Beglaubigung von Schriftstücken“ erfolge „nur, wenn die Abschrift […] zur Vorlage bei einer Kirchenbehörde benötigt wird“51. Übrigens: Auch „Jehovas Zeugen in Deutschland führen […] in Ausübung der Rechte als Körperschaft des öffentlichen Rechts im Rechtsverkehr […] Siegel als formgebundene Beweiszeichen“52, und zwar insbesondere zum Zwecke der Beglaubigung53: „Abschriften und Kopien von Urkunden, die von der Religionsgemeinschaft [scil. Jehovas Zeugen in Deutschland], einer ihrer Gliederungen oder einer ihrer Einrichtungen erstellt oder erteilt worden sind, können durch jeden zur Siegelführung Befugten beglaubigt werden. Abschriften und Kopien von Urkunden, die von nicht der Religionsgemeinschaft angehörenden Institutionen erstellt wurden, können nur vom Zweigbüro beglaubigt werden.“54

2. Staatliches Recht a) Einfaches Recht Einschlägige Normen, die ausdrücklich oder stillschweigend von religionsgemeinschaftlichen Beglaubigungen handeln, finden sich im geschriebenen staatlichen Recht nur sehr vereinzelt.55 § 65 BeurkG scheidet insofern als Rechts 50

Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (382 f.). Hinsichtlich § 33 VwVfG ebenfalls vier Fallgruppen unterscheidend: v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (985). 51 Nr. 2 Satz 2 der „Verwaltungsvorschrift [des Landeskirchenamts der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Norddeutschland] zur Anwendung des Verwaltungsverfahrens- und -zustellungsgesetzes der Evangelischen Kirche in Deutschland (VVZG-EKDVwV)“ v. 26.2.2014 (KABl. Nordkirche S. 178). 52 § 1 SiegelO. Dieser Regelung diente als Vorbild wohl § 1 der Richtlinien für das Siegelwesen in der Evangelischen Kirche in Deutschland (Siegelordnung) v. 31.8.1965 (ABl. EKD 1966 S. 1). Siehe auch Achilles, Die Aufsicht, S. 46: Das „Recht zur Siegelführung“ sei ein „öffentlich-rechtliches Strukturelement“ kirchlicher Stiftungen. 53 § 4 Abs. 1 Nrn. 4, 7 SiegelO. 54 § 5 Abs. 1, 2 SiegelO. 55 Siehe z. B. § 3 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Verleihung der Rechtsstellung einer Anstalt des öffentlichen Rechts an die kirchliche Einrichtung „Katholische Soldatenseelsorge“ v. 24.11.1992 (GV. NRW. S. 467): „Die Anstalt hat das Recht zur amtlichen Beglaubigung im Sinne der §§ 33, 34 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen […]“. Schlussprotokoll zu Art. 10 Abs. 1 KV Bln: „Die Kirche wird sich bei der Vornahme von Beglaubigungen im Wesentlichen auf die Beglaubigungen kirchlicher oder für kirchliche Zwecke bestimmter Dokumente beschränken.“ Übersehen von Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (387): „Eine positivrechtliche Statuierung des kirchlichen Beglaubigungsrechts ist […] nicht ersichtlich.“

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grundlage aus: Stellen korporierter Religionsgemeinschaften sind keine Verwaltungsbehörden im Sinne dieser Vorschrift.56 Zudem wird die Befugnis, Aufgabe bzw. Zuständigkeit zur Vornahme amtlicher Beglaubigungen in § 65 BeurkG nicht erst übertragen, sondern als bestehend vorausgesetzt. Daher bleibt einfachrechtlich nur der Rückgriff auf Gewohnheitsrecht: So wird bisweilen angesichts der „jahrhundertealten […] Beglaubigungspraxis“57 davon ausgegangen, die Kirchen seien (landes-) „gewohnheitsrechtlich zu Beglaubigungen mit staatlicher Wirkung befugt“58. Demgemäß besitze die Kirche aufgrund „der geschichtlichen Entwicklung des Kirchenbuchwesens“59 „nach wie vor“ die „kraft Herkommens begründete Befugnis zur amtlichen Beglaubigung“60. Das trifft nicht zu: Eine Befugnis kraft Herkommens – unterstellt, es habe sie jemals gegeben – ist durch Erlass der Beglaubigungsvorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze für deren Anwendungsbereich erloschen.61 Jene Vorschriften sind, wie die Gesetzesbegründung zu § 33 VwVfG62 zeigt, „darauf angelegt, die Zuständigkeit für amtliche Beglaubigungen innerhalb des Geltungsbereichs der Verwaltungsverfahrensgesetze klar abzugrenzen. Daraus ergibt sich, dass Beglaubigungen, die von anderen Stellen vorgenommen worden sind, in den Verfahren, für die die Verwaltungsverfahrensgesetze gelten, keine Anerkennung finden. Da die Kirchen in den einschlägigen Bestimmungen nicht erwähnt – und ohnehin gemäß § 2 Abs. 1 VwVfG aus dem Geltungsbereich […] ausgenommen – sind, gilt dies auch für ihre Beglaubigungen. Wenn nicht einmal mehr alle staatlichen Stellen von vornherein zu solchen Beglaubigungen berechtigt sind, muss dies mangels staatlicher Regelung erst recht für außerstaatliche Stellen wie die Kirchen gelten.“63

Auch etwaige gewohnheitsrechtliche Beglaubigungsbefugnisse der Kirchen sind mittlerweile erloschen. Staatliche Verwaltungsbehörden und andere nicht-kirchliche Stellen wie auch der private Rechtsverkehr weigern sich zunehmend, kirchliche Beglaubigungen als amtliche Beglaubigungen mit der ihnen zukom­menden Beweiskraft anzuerkennen.64 Dies hat zum Wegfall der Entstehungsvoraussetzun 56

v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (988). v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (989). 58 So – indes für die Zeit vor 1918 – v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (987). 59 Blaschke, SchlHA 1981, 121 (122); daraus sei das Beglaubigungsrecht „zu erklären“. 60 Blaschke, SchlHA 1981, 121 (123). 61 Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (387 f.). A. A. Blaschke, SchlHA 1981, 121 (122). 62 Siehe BT-Drs. 7/910 S. 55. Auszugsweise zitiert bei Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (383). 63 Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (383 f.). 64 Siehe v.  Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (984); ferner Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 315 (das Beglaubigungsrecht gehöre zu den „in der Praxis immer wieder angefochtenen Befugnissen“). Zur Weigerung von Hochschulen, in Immatrikulationsverfahren kirchenamtliche Beglaubigungen von Zeugniskopien anzuerkennen, siehe etwa www. studium.uni-mainz.de/beglaubigung-von-unterlagen: „Amtliche Beglaubigungen dürfen nicht vorgenommen werden von: […] kirchliche Einrichtungen (z. B. Pfarrämter) […]“; www.unipotsdam.de/studium/zugang/vor-bewerbung-immatrikulation/beglaubigungen: „Nicht anerkannt 57

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gen etwaigen Gewohnheitsrechts zur Vornahme kirchenamtlicher Beglaubigungen geführt. Kirchliche Beglaubigungen sind darauf angelegt und angewiesen, von nicht-kirchlichen Stellen bzw. vom Rechtsverkehr als amtliche Beglaubigungen anerkannt zu werden. Indes ist die vormals praktizierte gleichmäßige Übung der weltlich-rechtlichen Anerkennung kirchlicher Beglaubigungen und die Überzeugung der Beteiligten – also der Teilnehmer am öffentlich-rechtlichen (scil. behördlichen) oder privaten Rechtsverkehr  –, dass diese Übung rechtlich geboten sei, seit vielen Jahren im Schwinden begriffen. Dieser Prozess hat sich auch durch von den Kirchen angestrebte Ministerialerlasse, in denen „die nachgeordneten Verwaltungsbehörden auf eine einheitliche Anerkennungspraxis kirchlicher Beglaubigungen als amtliche Beglaubigungen“ hingewiesen wurden,65 nicht aufhalten lassen. Davon zeugen auch die bereits Anfang der 1990er Jahre ergangenen kirchlichen Rechtsakte, in denen evangelische Landeskirchen die ihnen zugeordneten Körperschaften und deren Organe darauf hinweisen, „die Vornahme amtlicher Beglaubigungen […] im außerkirchlichen Bereich“ solle „nur mit Zurückhaltung erfolgen und in der Regel nicht vorgenommen werden“66. Zur Begründung

werden Beglaubigungen von […] Kirchen […]“; www.wiwi.uni-due.de/fileadmin/fileupload/ WIWI/Studium-und-Lehre/Bewerbung-Zulassung/BWL-EuF-Ma-Hinweise-ZulassungsverfahrenEU.pdf: „Beglaubigungen anderer Stellen ([…] Kirchen o.ä.) werden nicht anerkannt“. Diese Praxis wird gebilligt von Hinrichs, VR 2007, 94 (95). Siehe auch VG München, Beschl. v. 12.9.2007, M 3 E 07.3369, juris Rn.  1, 9, 26 f.: Die Ludwig-Maximilians-Universität München hatte einen Antrag auf Zulassung zum Studium mit der Begründung abgelehnt, die vom Antragsteller vorgelegte „vom Pfarramt … beglaubigte Kopie des Zeugnisses der Allgemeinen Hochschulreife“ genüge nicht der vorgeschriebenen Form. Im Online-Bewerbungsformular war darauf hingewiesen worden, „dass Beglaubigungen von […] kirchlichen Stellen […] nicht ausreichend seien, auch wenn diese ein Siegel führten. In Anbetracht der Rechtslage […] entspreche eine Beglaubigung einer kirchlichen Behörde nicht den Anforderungen“. Ohne dies in der Sache würdigen zu müssen, konnte sich das VG München auf die Feststellung beschränken, dass jene „Hinweise zur Form der Unterlagen […] nur über einen Hilfetext im Online-Bewerbungsformular zugänglich“ gewesen seien und zudem sich „in Anbetracht der strikten Ausschlussfristen […] rechtliche Bedenken [ergäben], ob allein die fehlende Beglaubigung der Hochschulzugangsberechtigung einen Ausschluss vom Vergabeverfahren rechtfertigen kann“. 65 Siehe v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (989). 66 Abschnitt  B Satz 1, 2 der „Verwaltungsanordnung [der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Mecklenburgs] über das Siegel- und Beglaubigungsrecht kirchlicher Körperschaften des öffentlichen Rechtes“ v. 15.12.1992 (KABl. 1993 S.  44), aufgehoben durch Nr.  6.2 VVZG-EKDVwV (siehe oben Anm.  51). Für Zurückhaltung auch Abschnitt  B der „Mitteilung“ der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Sachsens zum „Siegel- und Beglaubigungsrecht kirchlicher Körperschaften des öffentlichen Rechts“ v. 9.4.1991 (ABl. S. 33); Abschnitt B Satz 2 der „Verfügung [der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Hannovers] über das Siegel- und Beglaubigungsrecht kirchlicher Körperschaften des öffentlichen Rechts“ v. 8.1.1991 (KABl. S. 4); Nr. 2.2.2 der „Richtlinien [der Bremischen Evangelischen Kirche] zur Verwendung des Kirchensiegels und zur Vornahme von Beglaubigungen“ v. 15.12.2011 (abrufbar unter: http://www.kirchenrecht-bremen.de/showdocument/id/21307#). Ebenso die Empfehlung von Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (388) („um Haftungsrisiken auszuschließen“). Zum Schlussprotokoll zu Art. 10 Abs. 1 KV Bln siehe oben Anm. 55.

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wird u. a. angeführt, dass die in manchen Bundesländern „herrschende Anerkennungspraxis nicht im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gilt“67 und auch innerhalb eines Landes „nicht alle staatlichen Behörden oder sonstigen Stellen kirchliche Beglaubigungen an[erkennen]“68. Deshalb müsse „der Empfänger der Beglaubigung […] ausdrücklich darauf hingewiesen [werden], dass keine Gewähr dafür übernommen wird, dass die Beglaubigung von staatlichen oder sonstigen außerkirchlichen Stellen anerkannt wird“69. Zudem solle „dem Antragsteller/ der Antragstellerin empfohlen werden, sich zuvor bei der entsprechenden Stelle zu erkundigen, ob kirchliche Beglaubigungen anerkannt werden“70. Einzelne Landeskirchen gehen noch einen Schritt weiter und beschränken die Beglaubigungsbefugnis der ihnen nachgeordneten Behörden kirchenrechtlich von vornherein auf Fälle, in denen „die Abschrift […] zur Vorlage bei einer Kirchenbehörde benötigt wird“71. All dies spricht für den Wegfall der Überzeugung der Teilnehmer am Rechtsverkehr (und eigentlich auch der evangelischen Kirchen), dass kirchenamtliche Beglaubigungen von Abschriften kirchlicher oder nicht-kirchlicher Urkunden im weltlichen Rechtsverkehr als amtliche Beglaubigungen anerkannt werden (können). Daher ist etwaiges Gewohnheitsrecht als Grundlage kirchlicher Beglaubigungsbefugnisse mittlerweile erloschen – und zwar ohne dass es eines staatlichen Gesetzes bedurft hätte72: Die den parlamentarischen (Landes-) Gesetzgeber treffende Verpflichtung, das noch existierende vorkonstitutionelle Gewohnheitsrecht durch Erlass formell-gesetzlicher Regelungen zu bestätigen oder abzulösen,73 besteht (nur) nach Maßgabe des Grundsatzes vom Gesetzesvorbehalt, also insbesondere im Bereich der – hier nicht in Frage stehenden – Eingriffsverwaltung74 bzw. bei „Wesentlichkeit“. Auch der letztgenannte Gesichtspunkt ist vorliegend nicht berührt.

67 Abschnitt B Satz 2 Nr. 3 der Verfügung der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Hannovers (siehe oben Anm. 66). 68 Nr. 2.2.2 der Richtlinien der Bremischen Evangelischen Kirche (siehe oben Anm. 66). 69 Abschnitt C Nr. 2 b Spiegelstrich 5 der Verfügung der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Hannovers (siehe oben Anm. 66); Abschnitt D Nr. 2 Spiegelstrich 4 der Verwaltungsanordnung der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Mecklenburgs (siehe aaO). Ebenso Abschnitt  C Nr.  2 b)  Spiegelstrich  5 der Mitteilung der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Sachsens (siehe aaO); Nr. 2.2.2 der Richtlinien der Bremischen Evangelischen Kirche (siehe aaO). 70 Nr. 2.2.2 der Richtlinien der Bremischen Evangelischen Kirche (siehe oben Anm. 66). 71 Nr. 2 Satz 2 VVZG-EKDVwV (siehe oben 1. mit Anm. 51). 72 A. A.  – das kirchliche Beglaubigungsrecht könne nur durch ein staatliches Gesetz oder aufgrund eines staatlichen Gesetzes beseitigt werden  – v.  Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (989). Folgend v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  268; Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (305). 73 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 9. Vorsichtiger Witthohn, Gewohnheitsrecht als Eingriffsermächtigung, S. 122 ff., 176. 74 Siehe oben Anm. 46.

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„Denn die Befugnis, nicht-kirchliche Urkunden für nicht-kirchliche Verwendung zu beglaubigen, betrifft weder die Religionsfreiheit noch das kirchliche Selbstbestimmungsrecht, sondern eine Annexkompetenz, die wohl schön und nützlich zu haben, aber keinesfalls für die verfassungsrechtliche Stellung der Kirchen von wesentlicher Bedeutung ist.“75

b) Verfassungsrecht Unabhängig davon, ob einfaches (Gesetzes- oder Gewohnheits-) Recht als Grundlage der Beglaubigungsbefugnis korporierter Religionsgemeinschaften nun existiert oder – wie in der Regel – nicht existiert, ist zu klären, ob jene Befugnis auch oder ausschließlich im Verfassungsrecht verankert ist. Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV garantiert jeder Religionsgemeinschaft das Recht, eine eigene Verwaltungsorganisation samt Verwaltungsverfahren zu schaffen.76 Aufgrund dessen können Religionsgemeinschaften auch eigene Urkunden errichten, davon Abschriften fertigen und beglaubigen sowie die beglaubigten Abschriften für eigene Zwecke, d. h. innerreligionsgemeinschaftlich verwenden (Fallgruppe 1). Bei alldem handelt es sich um eigene Angelegenheiten i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV.77 Das gilt auch für die Beglaubigung von Abschriften fremder, d. h. nicht von der betreffenden Religionsgemeinschaft errichteter Urkunden zur eigenen, scil. innerreligionsgemeinschaftlichen Verwendung (Fallgruppe  2).78 Auch die Beglaubigung von Abschriften eigener, also religionsgemeinschaftlicher Urkunden zu einer beabsichtigten fremden, d. h. nicht-religionsgemeinschaftlichen Verwendung – etwa gegenüber staatlichen Behörden oder im privaten Rechtsverkehr – (Fallgruppe 3) unterfällt dem religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrecht, und zwar „weil es zunächst Sache der Kirche [bzw. Religionsgemeinschaft] ist, wie sie Urkunden errichtet und für den Rechtsverkehr handhabbar macht“79 bzw. machen will, und sei es durch Beglaubigung zwecks Gebrauchs im weltlichen Rechtskreis. Die Beglaubigung von Abschriften fremder Urkunden zur fremden, d. h. nicht-religionsgemeinschaftlichen Verwendung (Fallgruppe  4) fällt indes nicht in den Schutzbereich des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. „Denn hier besteht kein Zusammenhang mit den eigenen Angelegenheiten. Es handelt sich vielmehr um eine originär staatliche Aufgabe. Eine Fürsorgeverantwortung der Kirche für die ihr anvertrauten Menschen liegt zwar im Rahmen der eigenen Angelegenheiten, kann aber nicht die Usurpation nicht-kirchlicher Kompetenzen begründen.“80 75

Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (387 f.). Siehe dazu Mainusch, ZevKR 50 (2005), 16 (22 ff.). 77 v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (987, 989). Für Fallgruppe 1 auch Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (385, 388). 78 v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (987); Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (385, 388). 79 Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (385). Dahingehend auch v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (989). 80 Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (385). 76

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Die „häufig beobachtete Praxis, dass Abschriften bzw. Fotokopien von weltlichen Urkunden, etwa von Schulzeugnissen, seitens kirchlicher Stellen beglaubigt werden“ – insbesondere zur Vorlage gegenüber „Universitäten des Landes […] bei der Immatrikulation von Studierenden“ –,81 kann sich somit nicht auf Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV stützen. III. Anerkennung religions-amtlicher Beglaubigungen im weltlichen Rechtsverkehr? Die von Religionsgemeinschaften vorgenommenen Beglaubigungen von Abschriften eigener und fremder Urkunden zur ausschließlich eigenen, innerreligions­ gemeinschaftlichen Verwendung (Fallgruppen 1 und 2) beanspruchen und besitzen die Qualität („nur“) religionsgemeinschaftlicher Akte und eine Verbindlichkeit lediglich im religionsgemeinschaftlichen Rechtskreis. Demgegenüber beanspruchen von Religionsgemeinschaften vorgenommene Beglaubigungen von Abschriften eigener und fremder Urkunden zu einer beabsichtigten nicht-religionsgemeinschaftlichen Verwendung (Fallgruppen 3 und 4) weltlich-rechtliche Außenwirkung in dem Sinne, dass sie im säkularen Rechtsverkehr als amtliche Beglaubigungen oder als diesen gleichwertig anerkannt werden82 – diesem Geltungsanspruch kann indes grundsätzlich83 nicht Genüge getan werden. 1. Kirchenrecht Die oben zitierte Regelung des § 20 Abs.  1 Satz 2 VVZG-EKD, wonach bestimmte Kirchenbehörden u. a. befugt sind, „Abschriften zu beglaubigen, wenn die Urschrift von einer kirchlichen Behörde oder einer Behörde im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes ausgestellt ist oder [hier: und] die Abschrift 81

Jacobs, Aktenvermerk des Evangelischen Oberkirchenrats der Evangelischen Landeskirche in Baden v. 24.4.2014, AZ: 14/11 (abrufbar unter: www.service-ekiba.de/html/media/dl.html? i=29362). Siehe auch oben Anm. 64. 82 Auf der Grundlage der vorherrschenden Meinung können kirchliche Beglaubigungen der Fallgruppe  3 weltlich-rechtliche Außenwirkung auch in strafrechtlicher ([mittelbare] Falschbeurkundung bei Anbringung des Beglaubigungsvermerks [strafbar gemäß §§ 271, 348 StGB]) und (amts-) haftungsrechtlicher Hinsicht haben (siehe Blaschke, SchlHA 1981, 121 [122], und v.  Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 [989]: Amtshaftung; Munsonius, ZevKR 59 [2014], 381 [388]: „Haftungsrisiken“; Abschnitt B der Mitteilung der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Sachsens [siehe oben Anm. 66]; Abschnitt B Satz 2 Nr. 5 der Verwaltungsanordnung der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Mecklenburgs [siehe aaO]; Abschnitt  B Satz 2 Nr.  4 der Verfügung der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Hannovers [siehe aaO]; Nr.  2.2.2 der Richtlinien der Bremischen Evangelischen Kirche [siehe aaO]). 83 Ausnahmsweise etwas anderes gilt im (seltenen) Falle der Existenz einer expliziten staatlichen Rechtsnorm (siehe oben Anm. 55 und unten 2. vor a] mit Anm. 86).

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zur Vorlage bei einer […] Behörde [im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes] benötigt wird“ (Fallgruppen 3 und 4), beansprucht für solche Beglaubigungen bereits aus kirchlicher Perspektive keine weltlich-rechtliche Außenwirkung im oben genannten Sinne. Ausweislich der Gesetzesbegründung geht der kirchliche Gesetzgeber (zutreffend) davon aus, dass „der Sache nach […] die Regelung des § 20 Abs.  1 Satz 2 nur eine kircheninterne Zuständigkeitszuweisung sein [könne], die auf die Anerkennung kirchlicher Beglaubigungen im Rechtsverkehr keinen Einfluss [habe]“84. 2. Staatliches Recht Eine darauf beschränkte – d. h. nur gegenüber einer „Behörde im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes“ wirkende  – oder eine darüber hinaus­ gehende – d. h. im gesamten behördlichen und privaten Rechtsverkehr wirkende – Außengeltung bzw. Anerkennung kirchlicher Beglaubigungen (von Abschriften kirchlicher oder nicht-kirchlicher Urkunden) als amtliche Beglaubigungen oder als diesen gleichwertig ist nur dann anzunehmen, wenn und soweit85 sie sich explizit aus einer staatlichen Rechtsnorm ergibt.86 So wie der Staat als Inhaber des Rechtsanerkennungsmonopols und damit als Herr der säkularen Rechtsordnung ein­deutig zu erkennen geben muss, dass er die allgemeine, normative Geltung nicht von ihm gesetzten Rechts prinzipiell billigt,87 so muss er als Garant für die Sicherheit des öffentlich-rechtlichen und privaten Rechtsverkehrs eindeutig zu erkennen geben, dass bzw. inwiefern88 er die dort in Frage stehende Anerkennung kirchen-amtlicher Beglaubigungen als amtliche Beglaubigungen oder als diesen gleichwertig billigt. Diese Billigung kommt in den (wenigen) landesgesetzlichen oder staatskirchenvertraglichen Normen, die von kirchlichen Beglaubigungen handeln,89 zum Ausdruck. Sofern es an solchen oder vergleichbaren Normen, kraft derer der Staat „die Kirchen […] mit der Vornahme amtlicher Beglaubigun-

84 B. Nr. 20 Abs. 2 Satz 4 der „Begründung zum Verwaltungsverfahrens- und -zustellungsge­ setz vom 28. Oktober 2009“ (abrufbar unter: http://www.kirchenrecht-ekd.de/showdocument/ id/12768). 85 Nur hinsichtlich Abschriften kirchlicher Urkunden (Fallgruppe 3) und/oder auch hinsichtlich Abschriften nicht-kirchlicher Urkunden (Fallgruppe 4)? 86 Siehe Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 192 Anm. 734, die für „amtliche Beglaubigung[en] durch eine kirchliche Stelle“ schlechthin (also für Fallgruppen 3 und 4) eine „Gesetzeszuweisung“ verlangt. Nur hinsichtlich Fallgruppe 4 ebenso Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (388): „staatliche Norm“, „ausdrückliche staatliche Ermächtigung“ erforderlich. Ohne die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit einer solchen staatlichen Regelung auch nur in Erwägung zu ziehen, propagiert Hinrichs, VR 2007, 94 (95), schlechthin die „Unwirksamkeit“ kirchlicher Beglaubigungen „im staatlichen Rechtssystem“. 87 Siehe oben § 4 B. II. 2. 88 Siehe oben Anm. 85. 89 Für Nachweise siehe oben Anm. 55.

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gen beleih[t]“90, fehlt, besitzen kirchen-amtliche Beglaubigungen im weltlichen Rechtsverkehr nicht die Beweiskraft amtlicher Beglaubigungen und sind kirchenbehördlich angebrachte Beglaubigungsvermerke  – mangels diesbezüglicher „Amtsbefugnisse“ (§ 415 Abs.  1 ZPO) kirchlicher Stellen  – keine „öffentlichen Urkunden“ im Sinne des staatlichen Rechts. Daran vermag Art. 140 GG nichts zu ändern. a) Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV Wie bereits dargelegt, kann Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV religionsgemeinschaftlichem Innenrecht keine normative Geltung im säkularen Rechtskreis vermitteln. Die staatliche Anerkennung religionsgemeinschaftlichen Rechts durch Erlass eines staatlichen Geltungsbefehls wird durch die Selbstbestimmungsgarantie zwar verfassungskräftig in Aussicht gestellt, nicht aber bereits konkret ausgesprochen. Anderenfalls käme jeder sich „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ haltenden religionsgemeinschaftlichen Rechtsvorschrift einer jeden korporierten wie nichtkorporierten Religionsgemeinschaft per se und automatisch Allgemeinverbindlichkeit zu, ohne dass der Staat die Möglichkeit hätte, dies im Einzelfall zu verhindern.91 Entsprechendes gilt im Hinblick auf religionsgemeinschaftliche Beglaubigungen: Ihnen vermag die Selbstverwaltungsgarantie Geltung im säkularen Rechtsverkehr nicht zu vermitteln. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV gewährleistet allen Religionsgemeinschaften im oben beschriebenen Umfang (Fallgruppen 1, 2 und 3) Beglaubigungsbefugnisse und bietet damit hinsichtlich Fallgruppe 3 die Möglichkeit einer staatlichen Billigung der im weltlichen Rechtsverkehr fraglichen Anerkennung religionsgemeinschaftlicher Beglaubigungen als amtliche Beglaubigungen oder als diesen gleichwertige Beglaubigungen. Jene staatliche Billigung bzw. Anerkennung durch Erlass eines staatlichen Geltungsbefehls wird durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV zwar ermöglicht und verfassungskräftig in Aussicht gestellt, nicht aber bereits konkret ausgesprochen. Anderenfalls käme jeder religionsgemeinschaftlichen Beglaubigung einer jeden korporierten wie nichtkorporierten Religionsgemeinschaft per se und automatisch Allgemeinverbindlichkeit im behördlichen und privaten Rechtsverkehr zu, ohne dass der Staat als Garant für die Sicherheit im Rechtsverkehr die Möglichkeit hätte, dies im Einzelfall zu verhindern. „Der Schutz […] des Selbstverwaltungsrechts der Religionsgemeinschaften darf nicht dazu führen, unabweisbare Rücksichten auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs und auf die Rechte anderer zu vernachlässigen.“92 90

Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (388); Munsonius hält den Staat nicht für verpflichtet, jene Beleihung vorzunehmen. 91 Siehe oben § 4 B. II. 2. a). 92 BGHZ 197, 61 (70), im Anschluss an BVerfGE 83, 341 (356).

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Daher ist „die Frage, ob staatliche Behörden verpflichtet sind, amtliche Be­ glaubigungen der Kirche anzuerkennen“, nicht etwa und erst recht nicht „eindeutig aus dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen zu bejahen“93. Indes trifft man daran anknüpfend im Schrifttum die weitere Feststellung, die „Beglaubigung kirchlicher Urkunden für nicht-kirchliche Verwendung“ (Fallgruppe 3) unterliege wegen der „Wirkung nach außen […] der Schranke des für alle geltenden Gesetzes“94: „Um der Sicherheit des Rechtsverkehrs willen“ sei „darum zu fordern, dass die Form kirchlicher Beglaubigungen den staatlichen Standards adäquat entspricht.“95 Letzteres ist sicherlich richtig. Jedoch bedarf es einer Thematisierung der Schrankenklausel erst und nur dann, wenn – was selten genug der Fall sein dürfte – ein die Außenwirkung kirchlicher Beglaubigungen herbeiführender staatlicher Geltungsbefehl existiert, wenn also der Staat eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass er die Anerkennung kirchlicher Beglaubigungen als amtliche Beglaubigungen oder als diesen gleichwertige Beglaubigungen im weltlichen Rechtsverkehr billigt. b) Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV Der staatliche Geltungsbefehl kann schließlich auch nicht der verfassungsrechtlichen Körperschaftsgarantie entnommen werden. Der dort gewährleistete Körperschaftsstatus „dient nicht dazu, Restbestände eines Staatskirchentums zu verstetigen. Dessen Charakteristikum besteht darin, dass […] staatliche Stellen für kirchliche Funktionen, kirchliche für staatliche eingesetzt werden. Zu solchen staatlichen Funktionen gehört auch die Beglaubigung von Urkunden, die weder nach ihrer Herkunft noch nach ihrer Verwendung einen Zusammenhang mit der Wahrnehmung kirchlicher Aufgaben aufweisen“96 (Fallgruppe 4). Entsprechendes gilt auch hinsichtlich Beglaubigungen von Abschriften kirchlicher Urkunden für nicht-kirchliche Verwendungen (Fallgruppe 3). Demgegenüber ist die Synode der Evangelischen Kirche in Deutschland bei Erlass der oben zitierten Beglaubigungsvorschrift des § 20 Abs. 1 VVZG-EKD ausweislich der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, „die Anerkennung kirchlicher Beglaubigungen im Rechtsverkehr“ ergebe sich „aus Art.  140 GG i. V. m. 93 So aber Blaschke, SchlHA 1981, 121 (123). So wohl auch Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (385): „Die Beglaubigung kirchlicher Urkunden für nicht-kirchliche Verwendung (Fallgruppe 3) fällt ebenfalls unter das kirchliche Selbstbestimmungsrecht […]. Sie entfaltet dabei aber Wirkung nach außen […].“ Hingegen i.E. zutreffend wohl v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (987): Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV sei „kein hinreichender Legitima­ tionsgrund“ für den einer kirchlichen Beglaubigung zugeschriebenen „Charakter einer amtlichen Beglaubigung i. S. von § 65 BeurkG“ (also mit weltlich-rechtlicher Außenwirkung). 94 Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (385). 95 Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (385). Ebenso v.  Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (989): „staatliche Beglaubigungsformen als ‚für alle geltendes Gesetz‘“. 96 Munsonius, ZevKR 59 (2014), 381 (387).

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Art. 137 Abs. 5 WRV“97. Insofern verweist der kirchliche Gesetzgeber auf Feststellungen v. Campenhausens. Und in der Tat: Nach dessen – die heute vorherrschende Meinung widerspiegelnden – Ansicht sind „kirchliche Beglaubigungen […], wenn sie staatlichen Beglaubigungsformen […] entsprechen, als amtlichen Beglaubigungen i. S. von § 65 BeurkG gleichwertige Beglaubigungen anzusehen“98. Dies folge „aus dem Körperschaftsstatus der Kirchen mit einer […] jahrhundertealten, vom Staat auch für den weltlichen Rechtskreis anerkannten Beglaubigungspraxis“. Es bedeute deshalb „eine Missachtung des Körperschaftsstatus der Kirchen, wenn einzelne staatliche Behörden kirchliche Beglaubigungen mit dem Argument zurückweisen, sie seien staatlichen amtlichen Beglaubigungen nicht gleichwertig. […] Aufgrund des Körperschaftsstatus der öffentlich-rechtlich korporierten Kirchen“ sei „der Staat verpflichtet, […] kirchliche Beglaubigungen dieser Religionsgemeinschaften als amtliche Beglaubigungen i. S. von § 65 BeurkG anzuerkennen“99.

D. Verfassungsrechtliche Gewährleistung der weltlichen Verbindlichkeit religionsgemeinschaftlicher Beurkundungen und Beglaubigungen? Hinsichtlich der Frage nach einer verfassungsrechtlichen Absicherung ist zu unterscheiden: Die von Religionsgemeinschaften aufgrund eigenen Rechts in Anspruch genommenen Beurkundungs- und Beglaubigungsbefugnisse sind im oben beschriebenen Umfang durch Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV verfassungskräftig gewährleistet. Die letztlich allein maßgebliche weltlich-rechtliche Außenwirkung religionsgemeinschaftlicher Beurkundungen und Beglaubigungen in dem Sinne, dass sie staatlicherseits und im Rechtsverkehr als „öffentlich“ bzw. „amtlich“ anerkannt werden, ist, sofern sie in concreto überhaupt entfaltet wird, verfassungsrechtlich nicht garantiert. Hingegen beschränkt man sich im Schrifttum zumeist auf die (zutreffende) Feststellung, kirchliche Beurkundungs- und Beglaubigungsbefugnisse seien nicht von 97 B. Nr. 20 Abs. 2 Satz 4 der „Begründung zum Verwaltungsverfahrens- und -zustellungsge­ setz vom 28. Oktober 2009“ (abrufbar unter: http://www.kirchenrecht-ekd.de/showdocument/ id/12768). 98 v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (989). I. E. ebenso AG Berlin-Schöneberg, WuM 1990, 282 (283): „Die kirchenamtliche Beglaubigung hat […] eine der staatsamtlichen Beglaubigung gleiche Beweiskraft“; v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 241; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  268; Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (564); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 315. 99 v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (989). Ebenso v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 268. Folgend Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 116 Anm. 9. Ähnlich Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 310. A. A. Renck, DÖV 1999, 458 (463): Die „Körperschaftsverfassung“ der Religionsgemeinschaften bedeute nicht, dass eine „Beglaubigungsfunktion […] damit verbunden sein“ müsse.

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Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV gewährleistet.100 Beide Befugnisse werden dem Privilegienbündel zugeordnet, jenem am Rande des Körperschaftsstatus angesiedelten Bereich nicht verfassungsfester Privilegien.101 Diese Aussagen können durchaus im oben genannten Sinne verstanden werden. Klarzustellen ist jedoch, dass die aus weltlich-rechtlicher Perspektive allein maßgebliche Außenwirkung religionsgemeinschaftlicher Beurkundungen und Beglaubigungen, sofern sie angenommen wurde bzw. wird, nicht nur durch diesbezügliches explizites einfaches Gesetzesrecht,102 sondern auch konkludent – etwa durch Erlass der Verwaltungsverfahrensgesetze für deren Anwendungsbereiche103 – beseitigt werden kann (und z. T. auch wurde).

E. Ergebnis Organe korporierter Religionsgemeinschaften können in ihren öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereichen öffentliche Urkunden i. S. von §§ 415, 417 ff. ZPO errichten. Sofern der Staat nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er die Anerkennung kirchlicher Beglaubigungen von Abschriften kirchlicher oder nicht-kirchlicher Urkunden als amtliche Beglaubigungen oder als diesen gleichwertig billigt, besitzen solche Beglaubigungen im weltlichen Rechtsverkehr nicht die Beweiskraft amtlicher Beglaubigungen.

100

v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 239 mit Rn. 241; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 268; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 125, 127 f., 131; ders., HdbStKirchR2 II, S. 1047 (1058 f.). Siehe auch BVerfGE 18, 392 (392, 397 f.): Die den Behörden „in Art. 12 § 2 PreußAGBGB eingeräumte Beurkundungsbefugnis“ stelle „kein Eigentum im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG“ dar und zähle auch nicht zum Vermögen i. S. von Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV. 101 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  239 mit Rn.  241; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  267 f.; Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (305). 102 So jedoch die oben in Anm. 72 nachgewiesenen Autoren. 103 Für Verfahren, die von den Anwendungsbereichen der Verwaltungsverfahrensgesetze ausgenommen sind (so etwa gemäß § 2 VwVfG) ist Entsprechendes anzunehmen (so Munsonius, ZevKR 59 [2014], 381 [388], der indes „nicht gänzlich auszuschließen“ vermag, dass in solchen Verfahren „ein Beglaubigungsrecht der Kirchen kraft Herkommens fortbesteht“).

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen A. Einführung Die Kirchen haben seit jeher Interesse an Daten ihrer Mitglieder. Es heißt, die Kirchen benötigten derartige personenbezogene Angaben zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben etwa im Bereich seelsorgerischer und sozialer Betreuung sowie zur Verwirklichung ihres Steuererhebungsrechts. Daher und weil öffentliche Stellen von Bund, Ländern und Kommunen1 personenbezogene Daten flächendeckend erheben, verarbeiten und nutzen, ist es verständlich, dass sich die Kirchen um Teilhabe am staatlichen Datenpotenzial bemühen. Diesem Umstand haben die Gesetzgeber von Bund und Ländern Rechnung getragen durch den Erlass zahlreicher Vorschriften, die Voraussetzungen und Umfang staatlicher Übermittlungen personenbezogener Daten an korporierte Religionsgemeinschaften regeln. Insofern stellt sich die – im Schrifttum bejahte – Frage, ob diese Normen den Religionsgemeinschaften ein subjektiv-öffentliches Recht auf Bekanntgabe personenbezogener Daten vermitteln. Zu klären ist insbesondere, welche Rolle diesbezüglich der Körperschaftsstatus und Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV spielen. Folgt „aus der Körperschaftsstellung der Kirchen“ tatsächlich „ein unmittelbarer verfassungsrechtlich begründeter Leistungsanspruch auf Meldedaten“2? Trifft es zu, dass „die Körperschaftsnatur der Kirchen bzw. das in Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 WRV […] verankerte Prinzip kirchenfreundlichen Verhaltens die [staatliche] Übermittlung personenbezogener Daten […] legitimiert“3? Der Datenfluss ergießt sich nach vorherrschender Meinung nicht nur in eine Richtung – nicht nur vom Staat zu den Religionsgemeinschaften –, sondern strömt wegen des zwischen Staat und Kirchen mutmaßlich bestehenden „Informations­ verbundes“4 auch entgegengesetzt. So wird „eine Auskunftspflicht [der Kirchen] aus Kirchenbüchern auf Grund des öffentlich-rechtlichen Status der Religionsgemeinschaften bezüglich Geburten, Eheschließungen und Sterbefälle[n]“5 angenommen.

1

Im Folgenden (abgekürzt und vereinfacht): „Staat“. So Starck, EssG 15 (1981), 61 (62). 3 So Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (47). 4 v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 298 f.; Lorenz, HdbStKirchR2 I, S. 717 (725, 733). 5 Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (104). 2

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3. Teil: Privilegienbündel

B. Übermittlung personenbezogener Daten vom Staat an korporierte Religionsgemeinschaften I. Datenübermittlungen aufgrund einfachen Rechts 1. Bereichsspezifisches Datenschutzrecht a) § 42 BMG „Die Meldebehörde darf einer öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft […] zur Erfüllung ihrer Aufgaben, nicht jedoch zu arbeitsrechtlichen Zwecken [bestimmte] Daten ihrer Mitglieder auch regelmäßig übermitteln“, soweit dies zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Meldebehörde oder der Religionsgemeinschaft erforderlich ist (§ 42 Abs.  1 i. V. m. § 34 Abs.  1 Satz 1 BMG).6 „Haben Mitglieder einer öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft Familienangehörige, die nicht derselben oder keiner öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft angehören, darf die Meldebehörde von diesen Familienangehörigen [immerhin einen reduzierten Bestand an] Daten übermitteln“ (§ 42 Abs. 2 BMG).7 aa) Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab Das durch Art.  2 Abs.  1 i. V. m. Art.  1 Abs.  1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet unter anderem die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis jedes Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, ob und inwieweit persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Der Bürger darf über die Preisgabe und die Verwendung seiner persönlichen Daten selbst bestimmen. In dieses Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird nicht nur dann eingegriffen, wenn der Staat von Einzelnen die Bekanntgabe persönlicher Daten verlangt oder diese der automatisierten Datenverarbeitung zuführt. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung schützt vielmehr generell vor staatlicher Erhebung und Verarbeitung einschließlich Übermittlung personenbezogener Daten. In der Datenübermittlung von einer Stelle an eine andere liegt 6

Ebenso vormals (d. h. bis zum 31.10.2015) § 19 Abs. 1 i. V. m. § 18 Abs. 1 Satz 1 MRRG. Ebenso vormals § 19 Abs. 2 Satz 1 MRRG. Siehe ferner § 42 Abs. 4a Satz 1 („Die Meldebehörden dürfen den öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften jeweils zu Beginn einer standardisierten Datenübermittlung zu einem bundesweit einheitlichen Stichtag die in den Absätzen 1 und 2 genannten […] Daten […] automatisiert übermitteln, um einen einmaligen Abgleich zum Zwecke der Bestands- und Ersterfassung und darauf aufbauende Folgedatenübermittlungen zu ermöglichen.“), § 55 Abs. 2 („Durch Landesrecht kann bestimmt werden, dass den öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben weitere als die in § 42 genannten Daten übermittelt werden dürfen.“) und § 4 Abs. 3 BMG, wonach die Meldebehörden an öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften auch „Ordnungsmerkmale“ übermitteln dürfen. 7

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen

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ein rechtfertigungsbedürftiger Grundrechtseingriff, weil sich damit der Kreis derjenigen, die die Daten kennen und von dieser Kenntnis Gebrauch machen können, erweitert. Somit verfestigt jede Datenübermittlung den durch die Datenerhebung bewirkten Eingriff in das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung. Der in einer Datenübermittlung liegende Grundrechtseingriff ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine verfassungskonforme gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für den Eingriff vorhanden ist und die Voraussetzungen dieser Ermächtigung sämtlich erfüllt sind. Fehlt es an einer solchen Rechtfertigung, so kann der Betroffene die Unterlassung des Eingriffs, also das Unterbleiben der Datenübermittlung, verlangen. Kommt es dennoch zu der Übermittlung, so bewirkt sie bei dem Betroffenen eine Grundrechtsverletzung.8 Wie alle Eingriffe in das informationelle Selbstbestimmungsrecht so sind auch Datenübermittlungen ohne Einwilligung des Betroffenen nur zulässig, wenn und soweit sie im überwiegenden Allgemeininteresse erforderlich sind und auf eine gesetzliche Grundlage gestützt werden können, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben.9 Diese vom Bundesverfassungsgericht im Volkszählungsurteil10 formulierten grundrechtlichen Anforderungen an die Verarbeitung personenbezogener Daten gehören mittlerweile zum allseits akzeptierten Gemeingut des Datenschutzrechts. Gleiches gilt für die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts, dass eine gesetzliche Übermittlungsregelung die Bürger auch dann in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt, wenn „weder aus der Vorschrift klar zu erkennen ist, dass diese überhaupt eine Weitergabe zu Verwaltungszwecken vorsieht, noch um welche konkreten, klar definierten Zwecke es sich dabei handelt“11. Personenbezogene Daten dürfen überdies grundsätzlich nur zu den Zwecken verwendet und damit an andere Stellen weitergegeben werden, zu denen sie erhoben wurden. Eine Änderung des Verwendungszwecks muss auf einer zulässigen Beschränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beruhen. Die „Anforderungen an die weitere Nutzung und Übermittlung staatlich erhobener Daten […] nach den Grundsätzen der Zweckbindung und Zweckänderung“12 formuliert das Bundesverfassungsgericht nunmehr wie folgt: „Der Gesetzgeber kann eine weitere Nutzung der Daten auch zu anderen Zwecken als denen der ursprünglichen Datenerhebung erlauben (Zweckänderung). Er hat dann allerdings sicherzustellen, dass dem Eingriffsgewicht der Datenerhebung auch hinsichtlich der neuen Nutzung Rechnung getragen wird. Die Ermächtigung zu einer Nutzung von Daten zu neuen Zwecken begründet einen neuen Eingriff in das Grundrecht, in das durch die 8

Siehe zusammenfassend und mwN BVerwG, NJW 2005, 2330 (passim). Siehe BVerfGE 65, 1 (44). 10 BVerfGE 65, 1. 11 BVerfGE 65, 1 (66 f.). 12 BVerfG, NJW 2016, 1781 (1800), zum Bundeskriminalamtgesetz. 9

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3. Teil: Privilegienbündel

Daten­erhebung eingegriffen wurde. […] Die Ermächtigung zu einer Zweckänderung ist dabei am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Hierbei orientiert sich das Gewicht, das einer solchen Regelung im Rahmen der Abwägung zukommt, am Gewicht des Eingriffs der Datenerhebung.“13

bb) Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV als Prüfungsmaßstab (1) Einschlägigkeit von Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV Ob es im Rahmen der Erhebung und Verarbeitung des personenbezogenen Datums „Religionszugehörigkeit“ bei diesen allgemeinen, aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleiteten Erfordernissen sein Bewenden hat oder Art. 140 GG/ Art.  136 Abs.  3 Satz 2 WRV bereichsspezifische (und weitergehende?) datenschutzrechtliche Vorgaben statuiert, wurde vom Bundesverfassungsgericht im Volkszählungsurteil nicht erörtert. Diese Frage ist zu bejahen:14 Art.  140 GG/ Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV, wonach „die Behörden […] nur soweit das Recht [haben], nach der Zugehörigkeit zu einer Religionsgesellschaft zu fragen, als davon Rechte und Pflichten abhängen oder eine gesetzlich angeordnete statistische Erhebung dies erfordert“, ist bezüglich des personenbezogenen Merkmals der Religionszugehörigkeit eine spezielle, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht vorrangige Norm. Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV regelt nicht nur das (ausdrücklich und ausschließlich erwähnte)  Fragerecht des Staates und die (konkludent statuierte) Antwortpflicht des Bürgers, also die Erhebung des personenbezogenen Datums „Religionszugehörigkeit“, sondern enthält darüber hinaus auch Vorgaben für den gesamten Prozess der staatlichen Verarbeitung, einschließlich Übermittlung dieses Datums. Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 WRV dient dem Geheimhaltungsinteresse, in heutiger Terminologie: dem informationellen Selbstbestimmungsrecht des Bürgers hinsichtlich seines persönlichen Merkmals „Religionszugehörigkeit“. Diesem umfassenden Schutzzweck muss Rechnung getragen werden, und zwar nicht nur bei der Erhebung, sondern auch bei der daran stets anknüpfenden Verarbeitung des personenbezogenen Datums „Religionszugehörigkeit“. Daten wer-

13 BVerfG, NJW 2016, 1781 (1801), zum Bundeskriminalamtgesetz (i.O. mit Rechtsprechungsnachweisen). Entgegen den Begriffsbestimmungen in § 3 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 BDSG sieht das Gericht die Datenübermittlung als Datennutzung an (siehe aaO, S. 1803 ff.). 14 Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 136 WRV Rn. 74; ders., Kirchensteuern, S. 13 (28 f.), für die Steuerdatenübermittlung von der Meldebehörde an den Arbeitgeber. Siehe auch BayVerfGH, NVwZ 2011, 40 (41): „Es kann offenbleiben, ob dann, wenn eine Maßnahme mit Art. 107 Abs. 1 und 5 BayVerf. [= Art. 4 Abs. 1, Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 WRV] vereinbar ist, überhaupt noch Raum ist für eine Prüfung am Maßstab der Art. 100, 101 BayVerf. [= Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG]. Wenn der Vorbehalt des Art. 107 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Art. 143 Abs. 3 BayVerf. [= Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Art. 137 Abs. 6 WRV] geeignet ist, das religiöse Schweigerecht einzuschränken, liegt darin jedenfalls erst recht eine verfassungsgemäße Einschränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung.“

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den erhoben, um sie anschließend zu verarbeiten. Beschränkte man die Bedeutung des Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV im Wege reiner Wortlautauslegung auf die staatliche Erhebung des Datums der Religionszugehörigkeit, so liefe die Vorschrift – gerade angesichts des Umfangs heutiger Datenverarbeitungsvorgänge und der mit ihnen verbundenen Gefahren für das informationelle Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen – weitgehend leer. Erst durch Erstreckung des Normprogramms auf den gesamten Prozess der staatlichen Datenerhebung und -verarbeitung wird dem Normzweck des Art.  140 GG/Art.  136 Abs.  3 Satz 2 WRV Genüge getan. Dies erhellt, dass und warum es sich bei jener Vorschrift um eine bereichsspezifische datenschutzrechtliche Regelung handelt, der im Verhältnis zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht bzw. zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) aus Gründen der Spezialität der Vorrang gebührt. Dieses datenschutzrechtliche Verständnis des Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV hat zur Folge, dass die dort verankerte Zweckbindung nicht nur bei der Erhebung, sondern auch bei der Verarbeitung inklusive Übermittlung des personenbezogenen Datums „Religionszugehörigkeit“ zu beachten ist. Jenes Datum darf vom Staat nur insoweit erhoben und verarbeitet bzw. übermittelt werden, „als davon Rechte und Pflichten abhängen oder eine gesetzlich angeordnete statistische Erhebung dies erfordert“ (Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV). Mit dieser engen Zweckbindung statuiert Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV für seinen speziellen Anwendungsbereich strengere Kautelen als Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG in seiner Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht. Anders formuliert: Verglichen mit Art.  1 Abs.  1, Art.  2 Abs.  1 GG bewirkt Art.  140 GG/ Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV beim Datum „Religionszugehörigkeit“ eine Verstärkung des Persönlichkeitsschutzes. (2) Folgerungen aus Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV (a) Beschränkung des Umfangs zulässiger Meldedatenübermittlungen An den datenschutzrechtlichen Vorgaben des Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV sind nun die einschlägigen Übermittlungsregelungen der Meldegesetze zu messen. Nach der eingangs zitierten Regelung des § 42 Abs. 1 i. V. m. § 34 Abs. 1 Satz 1 BMG darf die Meldebehörde einer „öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft“ personenbezogene Daten ihrer Mitglieder „zur Erfüllung [all?] ihrer Aufgaben, nicht jedoch zu arbeitsrechtlichen Zwecken“ übermitteln, „soweit dies zur Erfüllung der […] in der Zuständigkeit des Empfängers liegenden öffentlichen Aufgaben erforderlich ist“. Da einzig und allein die jeweilige Religionsgemeinschaft nach ihrem Selbstverständnis (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) entscheidet, was ihre (öffentlichen) Aufgaben sind, der Kreis religionsgemeinschaftlicher (öffentlicher) Aufgaben somit potenziell allumfassend, jedenfalls nicht abstrakt-generell bestimmbar ist, wirken die vom Gesetzgeber statuierten

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3. Teil: Privilegienbündel

Übermittlungsvoraussetzungen in praxi kaum jemals als Übermittlungssperre. Damit lässt § 42 Abs.  1 BMG15 Datenübermittlungen an Religionsgemeinschaften auch zu anderen als den in Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV abschließend genannten Zwecken zu. Davon ist man auch im Gesetzgebungsverfahren ausgegangen.16 § 42 Abs. 1 BMG steht daher mit Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV nicht in Einklang und ist im Wege verfassungskonformer Auslegung auf­ solche Datenübermittlungen zu beschränken, die der grundgesetzlichen Zweckbindung Rechnung tragen. Das bedeutet: Meldedaten Religionsangehöriger dürfen an die jeweilige Religionsgemeinschaft „nur soweit“ übermittelt werden, „als davon Rechte und Pflichten abhängen oder eine gesetzlich angeordnete statistische Erhebung dies erfordert“ (Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV). Eine staatliche Datenübermittlung zum Zwecke statistischer Erhebungen der Religionsgemeinschaften ist von Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV ebenso wenig gedeckt wie Datenübermittlungen zur Erfüllung rein innerreligionsgemeinschaftlicher Rechte und Pflichten. Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV erlaubt Datenübermittlungen lediglich im Zusammenhang mit staatlichen Statistiken und mit im staatlichen Gesetzesrecht begründeten17 Rechten und Pflichten. Die Übermittlung von Meldedaten an Religionsgemeinschaften erfolgt nicht zu statistischen Zwecken. Mangels Existenz anderweitiger „Rechte und Pflichten“ gestattet Art.  140 GG/Art.  136 Abs.  3 Satz 2 WRV Meldedatenübermittlungen ausschließlich zum Zwecke der Geltendmachung des Besteuerungsrechts durch die jeweilige Religionsgemeinschaft. Daher ist eine Weitergabe von Meldedaten Religionsangehöriger an Religionsgemeinschaften nur dann zulässig, wenn die jeweilige (notwendig korporierte) Gemeinschaft auch tatsächlich von ihrem Steuer­ erhebungsrecht Gebrauch macht,18 und „nur soweit“ (Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV), wie die Daten für die Steuererhebung bzw. für die Identifizierung der steuerpflichtigen Religionsangehörigen durch die Religionsgemeinschaft erforderlich sind. Nicht erforderlich, mithin unzulässig, ist insoweit jedenfalls die in § 42 Abs. 1 BMG vorgesehene Übermittlung der personenbezogenen Daten „Doktorgrad“, „Geschlecht“, „Staatsangehörigkeiten“, „Nebenwohnung“ und „Zahl der 15

Ebenso wie vormals § 19 Abs. 1 MRRG. Siehe die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum BMG-Entwurf (BT-Drs. 17/7746 S.  60): „Die Übermittlung von Daten an Religionsgesellschaften erfolgt […] nicht ausschließlich zu steuerlichen Zwecken. Vielmehr begründen gerade auch die großen Religionsgesellschaften in Deutschland den Bedarf an Meldedaten mit der Erforderlichkeit der Nutzung zu kirchlichen Angelegenheiten, wie seelsorgerischen, karitativen, sozialen und kulturellen Zwecken. Eine Nutzung zu diesen Zwecken sollte allen öffentlichrechtlichen Religionsgesellschaften ermöglicht werden.“ 17 Siehe  – im Hinblick auf das Fragerecht des Staates  – Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 136 WRV Rn. 7, sowie die Aufzählungen bei Ebers, Staat und Kirche, S. 154, und Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 136 WRV Rn. 92 ff. 18 A. A. die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrats zum BMG-Entwurf (BT-Drs. 17/7746 S. 60): „Die Übermittlung von Daten an Religionsgesellschaften erfolgt […] nicht ausschließlich an steuererhebende Religionsgesellschaften.“ 16

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen

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minderjährigen Kinder“19. Darüber hinaus fehlt es an der Erforderlichkeit jedweder Meldedatenübermittlung an solche Religionsgemeinschaften, die Kirchensteuern ausschließlich als Kirchenlohn- oder Kircheneinkommensteuer  – und nicht etwa in Form von Kirchgeld20  – erheben und von den staatlichen Finanzämtern verwalten lassen.21 Solche Religionsgemeinschaften verwalten ihre Steuern nicht selber und benötigen daher auch keine Meldedaten zum Zwecke der Besteuerung ihrer Mitglieder. Dieses Ergebnis zeugt von der „ganz erheblichen Sprengkraft [des] Art. 140 GG/ Art. 136 Abs. 3 [Satz 2 WRV] für das Kirchensteuerrecht“22 und bestätigt zudem die Feststellung, die bereits oben23 zum Umfang des in Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 6 WRV verankerten Datenübermittlungsanspruchs steuererhebender Religionsgemeinschaften getroffen wurde. (b) Zulässigkeit von Meldedatenübermittlungen kraft Einwilligung? Der somit gegenüber § 42 Abs. 1 BMG zu erhebende Vorwurf der Verfassungswidrigkeit lässt sich auch nicht unter Hinweis darauf entkräften, die fragliche Meldedatenübermittlung beruhe, auch soweit sie nicht erforderlich ist, letztlich auf der (mutmaßlichen bzw. fingierten) Einwilligung des Betroffenen in eben jene Verarbeitung seiner Daten. Einem Religionsangehörigen darf nicht entgegengehalten werden, er könne die Weitergabe seiner persönlichen Daten an seine Religionsgemeinschaft ja schließlich verhindern, und zwar durch Austritt aus der Religionsgemeinschaft (dann nämlich steht ihm als Nichtmitglied das Widerspruchsrecht des § 42 Abs.  3 Satz 2 BMG zu). Habe der Betroffene, so könnte man versucht sein zu argumentieren, folglich die Möglichkeit, seine personenbezogenen Daten diesem Informationsverarbeitungsprozess durch eigene Willensbetätigung (scil. Austritt) zu entziehen, so müsse er sich, wenn er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch mache, an dieser seiner Entscheidung festhalten lassen. Meldedatenübermittlungen an korporierte Religionsgemeinschaften seien somit kraft Einwilligung des betroffenen Religionsmitglieds und ungeachtet Art.  140 GG/Art.  136 Abs. 3 Satz 2 WRV rechtlich zulässig.

19 Siehe § 42 Abs. 1 Nrn. 4, 8, 9, 11, 14 BMG; ebenso vormals § 19 Abs. 1 Nrn. 4, 7, 8, 9, 12 MRRG. Zutreffend – wenngleich hinsichtlich einzelner Merkmale abweichend – jeweils für § 19 MRRG Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn. 56; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 136 WRV Rn. 105 mit Anm. 4. 20 Siehe Art. 4 Nrn. 2, 3, Art. 20 f., 22 f. BayKirchStG. 21 Zutreffend Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 136 WRV Rn. 105. In diesem Sinne auch Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn. 241, 438; Isensee, EssG 15 (1981), 78 (79). 22 Droege, Die delegierte Steuerhoheit, S. 23 (35), im Hinblick auf Angaben über die Religionszugehörigkeit in Lohn- und Kapitalertragsteuerabzugsverfahren. 23 Siehe § 8 C. II.

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3. Teil: Privilegienbündel

Gegen diese Sichtweise spricht, dass der Staat zum Zwecke der Ermöglichung einer nicht erforderlichen Datenübermittlung von einem Religionsangehörigen nicht verlangen oder erwarten kann, dass dieser von seiner Religionsfreiheit in bestimmter Weise, nämlich „negativ“, Gebrauch macht, indem er aus der Religionsgemeinschaft nur deshalb austritt, um auf diese Weise die von ihm nicht gewünschte – und zudem nicht erforderliche – Übermittlung seiner Meldedaten an die Religionsgemeinschaft zu verhindern. Dürfte der Staat einen Religionsangehörigen darauf verweisen, er könne ja, wenn ihm die Weitergabe seiner Meldedaten nicht passe, aus seiner Religionsgemeinschaft austreten, so liefe Art. 140 GG/ Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV leer: Dem Staat wäre eine Erhebung und Verarbeitung einschließlich Übermittlung des personenbezogenen Datums „Religionsangehörigkeit“ auch zu anderen als den in Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV abschließend genannten Zwecken möglich. An der Unzulässigkeit der Verweisung des Religionsmitglieds auf die Möglichkeit des Austritts aus seiner Religionsgemeinschaft vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass ihm als Nichtmitglied das Widerspruchsrecht des § 42 Abs. 3 Satz 2 BMG zustünde. Denn dieses Widerspruchsrecht, wonach „Familienangehörige, die nicht derselben oder keiner öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft angehören“24, verlangen können, dass ihre Meldedaten nicht an Religionsgemeinschaften übermittelt werden,25 trägt dem Geheimhaltungsinteresse bzw. dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen nicht hinreichend Rechnung. Denn trotz der in § 42 Abs. 3 Satz 2 BMG angeordneten meldebehördlichen Widerspruchsbelehrungen kann  – auch wenn diese „einmal jährlich durch ortsübliche Bekanntmachung“ erfolgen – nicht von einer bewussten Einwilligung des betroffenen Nichtmitglieds in die Datenübermittlung ausgegangen werden. Dass der Staat einen Bürger, der keiner korporierten Religionsgemeinschaft angehört und keine Datenweitergabe an eine solche Gemeinschaft will, auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme vom meldebehördlichen Widerspruchshinweis durch Einsehen des gemeindlichen Amtsblatts oder der Gemeindetafel („Schwarzes Brett“) verweist und dem Bürger zudem die ausdrückliche Erklärung eines Widerspruchs abverlangt, stellt eine „unangemessene Lastenabwälzung auf den Betroffenen“26 24

§ 42 Abs. 2 BMG. So – ausdrücklich – vormals § 19 Abs. 2 Satz 4 MRRG. 26 Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 136 WRV Rn. 105, im Hinblick auf die Notwendigkeit des Widerspruchs. A. A. v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 299 Anm. 64. Bedenklich ist daher auch das Art. 13a BayKirchStG zugrunde liegende System: Danach hängen Einbehalt und Abführung der Kirchenkapitalertragsteuer durch Banken und Versicherungen nicht (mehr) von einem entsprechenden Antrag des Kirchensteuerpflichtigen ab; der Steuereinbehalt erfolgt (nunmehr) grundsätzlich, es sei denn, der Kirchensteuerpflichtige widerspricht dem vorgeschalteten automatisierten Datenabruf seiner Religionszugehörigkeit durch Banken und Versicherungen beim – die einschlägige Datenbank führenden – Bundeszentralamt für Steuern (keine Bedenken gegen diese Widerspruchsregelung hatte der Gesetzgeber; siehe Begründung des Gesetzentwurfs der Bayerischen Staatsregierung zur Änderung des Kirchensteuergesetzes v. 12.3.2013 [LT-Drs. 16/16011 S. 7 unter Bezugnahme auf BFHE 235, 151 (180 ff.)]). 25

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen

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dar. Nicht er sollte widersprechen müssen, sondern die Meldebehörde sollte seine Einwilligung einholen müssen. Aber nicht nur die Widerspruchslösung des § 42 Abs. 3 Satz 2 BMG, sondern auch und bereits die ihr zugrunde liegende Datenübermittlungsregelung des § 42 Abs. 2 BMG ist verfassungswidrig, nämlich insoweit, als sie eine Übermittlung von Daten Nichtreligionsangehöriger an Religionsgemeinschaften zu anderen als Steuererhebungszwecken ermöglicht.27 (c) Unzulässigkeit einer zweckfremden Verarbeitung von Meldedaten Die Religionsgemeinschaften dürfen die ihnen vom Staat ausschließlich zur Ausübung ihres Besteuerungsrechts übermittelten Meldedaten auch nur zu diesem Zweck speichern und anderweitig verwenden, also nicht etwa „auch für seelsorgerliche, karitative, kulturelle oder missionarische Zwecke“28. Diese Zweckbindung wird in der amtskirchlichen Praxis nicht hinreichend beachtet. So stellen der Verband der Diözesen Deutschlands bzw. die katholischen Bistümer in einem Mitte 2014 in allen kirchlichen Amtsblättern veröffentlichten „Hinweis zur Verwendung von Meldedaten“ fest, dass die kommunalen Meldebehörden „der Kirche nach den entsprechenden Meldegesetzen […] Daten ihrer Mitglieder sowie von deren Familienangehörigen zur Erfüllung ihrer (kirchlichen) Aufgaben [übermitteln], mithin etwa zur Feststellung ihres Mitgliederbestandes und zur Führung der Kirchenbücher, zur Gewährleistung des kirchlichen Wahlrechts, für das kirchliche Steuererhebungsrecht sowie für pastorale und seelsorgerliche Zwecke“29. Die aufgezählten Zwecke tragen mit einer Ausnahme („Steuererhebungsrecht“) der beschriebenen datenschutzrechtlichen Zweckbindung nicht Rechnung. Ferner sehen sich die Diözesen zu einer „Klarstellung“ veranlasst: „Da im politischen Raum eine Diskussion aufgekommen ist, ob die Kirche die kommunalen Meldedaten auch für Beschäftigungszwecke nutzt, wird mit nachfolgendem Hinweis ausdrücklich klargestellt, dass dies nicht der Fall ist: ‚[Es] wird darauf hingewiesen, dass die

27

Zutreffend Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 136 WRV Rn. 105. Dass § 42 Abs.  2 BMG eine Übermittlung von Daten Nichtreligionsangehöriger an Religionsgemeinschaften zu anderen als Steuererhebungszwecken ermöglichen will, zeigt sich nicht nur an der einschränkungslosen Formulierung jener Vorschrift, sondern auch am nachfolgenden Abs.  3 Satz 3, der das Widerspruchsrecht des betroffenen Nichtmitglieds nur bei Übermittlungen zu Besteuerungszwecken ausschließt, nicht aber bei – mithin für möglich gehaltenen – Übermittlungen zu anderen Zwecken (ebenso vormals § 19 Abs. 2 Satz 5 MRRG). 28 So jedoch – also a. A. – v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 299, und folgend Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn.  241, sowie wohl auch Kuntze, Meldewesen, S.  175 (177). A. A. auch die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrats zum BMG-Entwurf (BT-Drs. 17/7746 S. 60) (siehe dazu oben Anm. 16). 29 U. a. KABl. für die Diözese Münster S. 264; ABl. des Erzbistums Köln S. 155 (VDD); KABl. Erzbistum Hamburg S. 102; KABl. für die Diözese Osnabrück S. 106; Kirchlicher Anzeiger für das Bistum Hildesheim S. 139; ABl. für die Diözese Augsburg S. 436; KABl. für die Diözese Rottenburg-Stuttgart S. 386.

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3. Teil: Privilegienbündel

seitens der kommunalen Meldebehörden an die Kirchen übermittelten Daten nicht für arbeitsrechtliche Zwecke, insbesondere die Anbahnung, Durchführung oder Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen genutzt werden dürfen.‘“30

Jener „klarstellende Hinweis“ sowie die mit Wirkung zum 1. November 2015 erfolgte Änderung des § 42 Abs.  1 BMG (keine Datenübermittlung „zu arbeitsrechtlichen Zwecken“) legen die Vermutung nahe, dass auch insofern zuvor anders – nämlich rechtswidrig – verfahren worden war. cc) Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG als alleiniger Prüfungsmaßstab Teilt man den hier vertretenen Standpunkt nicht, wonach es sich bei Art. 140 GG/ Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV um eine bereichsspezifische, auch hinsichtlich § 42 BMG einschlägige datenschutzrechtliche Regelung handelt, der im Verhältnis zum allgemeinen Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Vorrang gebührt, und misst man infolgedessen die Übermittlungsregelungen des § 42 BMG ausschließlich an Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG in seiner Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht als Verbürgung des informationellen Selbstbestimmungsrechts, so bleibt festzuhalten, dass die vom Bundesverfassungsgericht postulierte „enge und konkrete Zweckbindung der Daten“31 bei § 42 BMG nicht verwirklicht ist. „Eine Regelung jedoch, die für praktisch alle Daten ohne konkretisierende Eingriffsschwelle die Übermittlung zur allgemeinen Unterstützung bei der Aufgabenwahrnehmung erlaubt, ist unverhältnismäßig weit.“32

Ferner stellt sich dann die Frage, ob die Beschränkung des Datenempfängerkreises auf „öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften“ (§ 42 Abs. 1 BMG) mit dem Gleichheitssatz ein Einklang steht oder privatrechtlich verfasste Religionsgemeinschaften ungerechtfertigt benachteiligt.33 Nach der hier verfochtenen Sichtweise stellt sich diese Frage nicht. Art.  140 GG/Art.  136 Abs.  3 Satz 2 WRV gestattet Meldedatenübermittlungen ausschließlich zum Zwecke der Geltendmachung des Kirchensteuerrechts durch die jeweilige – notwendig korporierte – Religionsgemeinschaft, so dass § 42 Abs. 1 BMG Meldedatenübermittlungen folgerichtig nur an „öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften“ erlaubt, mithin nicht gegen den Gleichheitssatz verstößt.

30 Für Nachweise siehe oben Anm. 29 sowie ABl. für das Erzbistum München und Freising S. 208, wo sich nur dieser (letzte) Satz findet. 31 BVerfGE 65, 1 (47). 32 BVerfG, NJW 2016, 1781 (1805), zum Bundeskriminalamtgesetz. 33 In ersterem Sinne Schrooten, Gleichheitssatz, S. 213, 216.

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen

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dd) Anspruch auf Übermittlung von Meldedaten? Schließlich bedarf es noch der Klarstellung, dass § 42 Abs. 1, 2 BMG, wonach die Meldebehörde korporierten Religionsgemeinschaften personenbezogene Daten übermitteln „darf“, Letzteren nicht ohne Weiteres einen „Anspruch auf Meldedaten“34 vermittelt. Die Religionsgemeinschaften besitzen, da § 42 Abs.  1, 2 BMG auch ihren Interessen zu dienen bestimmt ist, ein subjektiv-öffentliches Recht zunächst (nur) auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung. Erst und allenfalls wenn die Meldebehörde bereits in der Vergangenheit rechtmäßig Daten an steuererhebende Religionsgemeinschaften übermittelt hat, also eine Selbstbindung der Verwaltung anzunehmen ist, reduziert sich das der Meldebehörde zustehende Entschließungsermessen auf Null, mit der Folge, dass den tatsächlich begünstigten, wie auch – angesichts von Art. 3 Abs. 1 GG – sonstigen korporierten Religionsgemeinschaften ein Anspruch auf Übermittlung von Meldedaten zuwächst. Dieses subjektiv-öffentliche Recht wird den evangelischen Kirchen und der katholischen Kirche daneben auch vertraglich eingeräumt bzw. abgesichert,35 und zwar – verfassungswidrig – obschon die vertragschließende Kirche ihre Steuer zumeist nicht selbst verwaltet, sondern von den staatlichen Finanzämtern erheben lässt, eine Meldedatenübermittlung mithin nicht erforderlich ist. b) § 65 Abs. 2 Satz 1 PStG Gemäß § 65 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 PStG36 können die Standesämter den „Religionsgemeinschaften […], die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, […] Auskünfte aus einem Personenstandsregister“ erteilen, sofern das Auskunftsersuchen Mitglieder der anfragenden Religionsgemeinschaft betrifft und so 34

So aber – für § 19 MRRG – Marré, HdbStKirchR2 I, S. 1101 (1113). Ebenso Kuntze, Melde­ wesen, S. 175 (177); Lorenz, HdbStKirchR2 I, S. 717 (732 f.): „kirchliches Auskunftsrecht“; ders., ZevKR 45 (2000), 356 (372); Meyer, ZevKR 25 (1980), 199 (210 ff.). A. A. – § 19 MRRG vermittle keinen Anspruch – Hoeren, Kirchen und Datenschutz, S. 93, der diese Rechtslage freilich als „staatskirchenrechtlich untragbar“ erachtet. Gegen einen Übermittlungsanspruch auch VG Regensburg, KirchE 48, 1 (10 f.), für Art. 32 BayMeldeG a. F. = § 19 MRRG = § 42 BMG. 35 Siehe etwa Art. 20 Satz 1 HeilStV LSA: „Die Meldebehörden werden der Katholischen Kirche zum Zwecke der Erfüllung ihrer Aufgaben die hierzu erforderlichen Daten aus dem Melderegister übermitteln.“ In der Sache ebenso u. a. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 HeilStV TH; Art. 21 Abs. 1 HeilStV BB; Art. 19 Abs. 1 HeilStV HH; Art. 22 Abs. 2 HeilStV MV; Art. 23 HeilStV SN; Art. 20 HeilStV SH; Art. 22 Abs. 1, 4 KV BB; Art. 24 Abs. 1 KV TH; Art. 18 Abs. 2 KV MV; Art. 15 KV SN; Art. 23 KV LSA; Art. 15 Abs. 2 Satz 1 KV HH; Art. 25 Satz 1 KV Bln. 36 Außer Kraft getreten ist § 69a Abs. 2 Satz 5 PStG a. F. („Auskünfte über die rechtliche Zugehörigkeit […] einzelner Personen zu einer Kirche […] dürfen nur den Kirchen […] erteilt werden, denen diese Personen angehören“), aus dem die vorherrschende Meinung (siehe OLG Braunschweig, FamRZ 1962, 193 [196 f.]; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 296 f.; Lorenz, HdbStKirchR2 I, S. 717 [729]; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 237; a. A. Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 136 WRV Rn. 106) ein Auskunftsrecht der Kirchen abgeleitet hat.

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3. Teil: Privilegienbündel

weit die Auskunftsgewährung „zur Erfüllung der in ihrer Zuständigkeit liegenden Aufgaben erforderlich ist“.37 Gleiches gilt für Auskünfte aus den herkömmlichen Personenstandsbüchern.38 Da einzig und allein die jeweilige Religionsgemeinschaft nach ihrem Selbstverständnis entscheidet, was ihre Aufgaben sind, der Kreis religionsgemeinschaftlicher Aufgaben somit potenziell allumfassend ist, wirken die vom Gesetzgeber statuierten Übermittlungsvoraussetzungen in praxi kaum jemals als Übermittlungssperre. Damit lässt § 65 Abs.  2 Satz 1 PStG Datenübermittlungen an Religionsgemeinschaften auch zu anderen als den in Art.  140 GG/Art.  136 Abs.  3 Satz 2 WRV abschließend genannten Zwecken („nur soweit […] als davon Rechte und Pflichten abhängen oder eine gesetzlich angeordnete statistische Erhebung dies erfordert“) zu. Daraus folgt indes weder die Verfassungswidrigkeit von § 65 Abs.  2 Satz 1 PStG noch die Notwendigkeit, diese Vorschrift im Wege verfassungskonformer Auslegung auf solche Datenübermittlungen zu beschränken, die der grundgesetzlichen Zweckbindung – scil. Geltendmachung des Besteuerungsrechts – Rechnung tragen. Denn die in Frage stehende Erteilung von Personenstandsregisterauskünften an Religionsgemeinschaften beruht letztlich auf der Einwilligung des betroffenen Religionsangehörigen in eben jene Verarbeitung bzw. Übermittlung seiner Personenstandsdaten. Die „rechtliche Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft, die Körperschaft des öffentlichen Rechts ist“, wird im Ehe-, im Geburten- und im Sterberegister nämlich nur „auf Wunsch“ des Anzeigenden (Ehegatte, Elternteil, Kind) beurkundet.39 Äußert der betroffene Religionsangehörige den Wunsch, dass seine Religionszugehörigkeit in einem Personenstandsregister eingetragen wird, so ist davon auszugehen, dass er nicht nur mit der in der Registereintragung liegenden Datenspeicherung, sondern auch mit der sich daran naturgemäß anschließenden Datenverarbeitung durch Datenübermittlung in Form von Registerauskünften jedenfalls an seine Religionsgemeinschaft einverstanden ist. Der betroffene Religionsangehörige kann die Speicherung seiner Religionszugehörigkeit in Personenstandsregistern und damit auch die Weitergabe seiner Personenstandsdaten an seine Religionsgemeinschaft entweder von Anfang 37 Nunmehr hinfällig ist daher die bei § 61 Abs. 1 Satz 1 PStG a. F. („Einsicht in die Perso­ nenstandsbücher […] kann nur von den Behörden […] verlangt werden“) umstrittene Frage, ob Stellen korporierter Religionsgemeinschaften unter den Behördenbegriff fallen; bejahend OLG Braunschweig, FamRZ 1962, 193 (195 f.); v.  Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 182; ablehnend Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 136 WRV Rn. 106; Meyer-­ Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (33); H. Weber, HdbStKirchR2 II, S. 1047 (1060); W. Weber, FG Smend, S.  401 (412 ff.); differenzierend v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 297; Lorenz, HdbStKirchR2 I, S. 717 (730); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 238, der § 65 Abs. 2 PStG einen unzutreffenden Inhalt gibt. 38 Siehe § 76 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 65 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 PStG. 39 Siehe § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 21 Abs. 1 Nr. 4, § 27 Abs. 3 Nr. 5, § 31 Abs. 1 Nr. 1 PStG. Die darin begründete „Ungleichbehandlung zwischen öffentlich-rechtlich verfassten und anderen Religionsgemeinschaften bei der Regelung zur Aufnahme der Glaubenszugehörigkeit in das Geburtenregister“ wird nicht beanstandet von BVerfG, NVwZ 2016, 135 (136); dazu kritisch Sachs, JuS 2016, 376 (passim).

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen

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an durch die Nichtäußerung eines Eintragungswunsches40 oder nachträglich durch Äußerung eines Löschungswunsches41 verhindern. Dazu muss er nicht aus der Religionsgemeinschaft austreten. Schließlich ist noch anzumerken, dass § 65 Abs. 2 Satz 1 PStG, wonach Religionsgemeinschaften Auskünfte aus einem Personenstandsregister erteilt werden „können“, diesen nicht ohne Weiteres einen Auskunftsanspruch42 vermittelt. Die Religionsgemeinschaften besitzen, da die in Frage stehende Vorschrift auch ihren Interessen zu dienen bestimmt ist, ein subjektiv-öffentliches Recht zunächst nur auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung. Erst wenn eine Selbstbindung der Verwaltung anzunehmen ist, reduziert sich das dem Standesamt zustehende Entschließungsermessen auf Null, mit der Folge, dass den Religionsgemeinschaften ein Anspruch auf Erteilung der gewünschten Registerauskunft zuwächst. c) Kirchensteuerrecht Bereichsspezifischen Datenübermittlungsregelungen, die eine staatliche Weitergabe personenbezogener Daten an korporierte Religionsgemeinschaften vorsehen, begegnet man ferner auch im landesgesetzlichen bzw. staatskirchenvertraglichen Kirchensteuerrecht. Danach sind „die Finanzämter verpflichtet, den zuständigen kirchlichen Stellen in allen Kirchensteuerangelegenheiten […] Auskunft zu geben“43. Auch insofern gilt indes die obige Einschränkung, dass die Daten „nur soweit“ (Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV) übermittelt werden dürfen, wie sie für die Steuererhebung bzw. für die Identifizierung der steuerpflichtigen Religionsangehörigen durch die Religionsgemeinschaft erforderlich sind. Die datenschutzrechtliche Maxime der strikten Zweckbindung (Art.  140 GG/ Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV bzw. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) und das auch von korporierten Religionsgemeinschaften zu wahrende Steuergeheimnis44 bewirken, dass die zur Realisierung des Besteuerungsrechts an Religionsgemeinschaften übermittelten personenbezogenen Daten von diesen ausschließlich zu diesem Zweck, nicht aber auch oder gar nur für die Erfüllung anderer religionsgemeinschaftlicher Aufgaben – etwa zur Seelsorge – genutzt werden dürfen. 40

Für Nachweise siehe oben Anm. 39. Siehe z. B. § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, § 27 Abs. 3 Nr. 5 PStG. 42 So indes die Regierungsbegründung zu § 65 Abs. 2 PStG (BT-Drs. 16/1831 S. 53: „Benutzungsrecht“). Vergleiche auch § 65 Abs. 1 Satz 1 („sind“) und Abs. 2 Satz 1 PStG („können“). 43 Für Nachweise siehe oben § 8 Anm. 31. Siehe auch § 31 Abs. 1 Satz 1 AO: „Die Finanzbehörden sind verpflichtet, Besteuerungsgrundlagen […] an […] Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, […] mitzuteilen“. 44 Siehe § 30 Abs. 1, 3 Nr. 3 AO: „Amtsträger haben das Steuergeheimnis zu wahren.“ „Den Amtsträgern stehen gleich die Träger von Ämtern der […] Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind.“ Die Verletzung des Steuergeheimnisses ist strafbar gemäß § 355 Abs. 1, 2 Nr. 3 StGB. 41

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3. Teil: Privilegienbündel

Die Beschränkung der staatlichen Informationshilfe auf korporierte Religionsgemeinschaften ist eine rechtslogische Folge der Bindung des Steuererhebungsrechts an den Körperschaftsstatus. d) §§ 12 ff. EGGVG Gesetzliche Vorschriften, die staatliche Datenübermittlungen an korporierte Religionsgemeinschaften regeln, finden sich schließlich auch in §§ 12 ff. EGGVG. Danach ist „in Strafsachen […] die Übermittlung personenbezogener Daten des Beschuldigten, die den Gegenstand des Verfahrens betreffen, zulässig, wenn die Kenntnis der Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle [scil. Gericht bzw. Staatsanwaltschaft45] erforderlich ist für dienstrechtliche Maßnahmen […], falls der Betroffene […] Geistlicher einer Kirche ist oder ein entsprechendes Amt bei einer anderen öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft bekleidet oder Beamter einer Kirche oder einer [anderen öffentlich-rechtlichen] Religionsgesellschaft ist und die Daten […] geeignet sind, Zweifel an der Eignung, Zuverlässigkeit oder Befähigung hervorzurufen“46.

Empfänger der Daten sind die jeweils zuständigen „Stellen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften“47. Unter Bezugnahme auf die zitierten Regelungen erklärt § 49a Abs. 2 OWiG derartige Datenübermittlungen auch in Bußgeldverfahren, also bei der Ahndung von Ordnungswidrigkeiten, für zulässig. Den säkularen Staat hat es nicht zu interessieren, ob bei einem Geistlichen oder Kirchenbeamten „Zweifel an der Eignung, Zuverlässigkeit oder Befähigung“ bestehen. Die fragliche Datenübermittlung liegt auch nicht im überwiegenden Allgemeininteresse. Dass korporierte Religionsgemeinschaften ein Interesse an der Kenntnis von Informationen betreffend Straf- oder Bußgeldverfahren gegen ihre Geistlichen und Beamten haben, vermag die vorgesehene Datenübermittlung nicht zu rechtfertigen. Übrigens dürfte jeder private Arbeitgeber ein entsprechendes Interesse an straf- oder bußgeldverfahrensrelevanten Daten seiner Arbeitnehmer haben. Eine Übermittlung solcher Daten an private Arbeitgeber ist indes weder im geltenden Recht vorgesehen noch gesetzlich de lege ferenda überhaupt begründbar. Das hat den Bundesgesetzgeber allerdings nicht daran gehindert, die Übermittlung personenbezogener Daten an korporierte Religionsgemeinschaften auch und bereits dann zuzulassen, wenn diese Gemeinschaften wie private Arbeitgeber auftreten, nämlich bei der Beschäftigung von Arbeitnehmern: So ist nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 EGGVG i. V. m. § 49a Abs. 2 OWiG in Strafsachen und Bußgeldverfahren „die Übermittlung personenbezogener Daten des Beschuldigten, die den Gegenstand des Verfahrens betreffen, zulässig, wenn die Kenntnis der Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle erforderlich ist für die Entscheidung über eine Kündigung oder für andere arbeits 45

§ 13 Abs. 1 EGGVG. § 14 Abs. 1 Nr. 4 EGGVG. Siehe ferner § 14 Abs. 1 Nr. 6 EGGVG. 47 § 12 Abs. 2 EGGVG. 46

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen

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rechtliche Maßnahmen, […] falls der Betroffene ein [sonstiger] Angehöriger […] des Diens­ tes einer öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft […] ist und die Daten […] geeignet sind, Zweifel an der Eignung, Zuverlässigkeit oder Befähigung hervorzurufen“.

Das ermöglicht staatliche Datenübermittlungen an die insofern privatrechtlich handelnde, nämlich arbeitsvertraglich gebundene Kirche, und damit letztlich ggf. auch die Kündigung beispielsweise einer kirchlich beschäftigten Erzieherin oder Verwaltungsangestellten. Eine solche Datenübermittlung liegt nicht im überwiegenden Allgemeininteresse und verletzt die Betroffenen in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die zitierten, im Jahre 1997 eingeführten Datenübermittlungsregelungen zeugen von der Selbstverständlichkeit, mit der nicht nur der Bundesgesetzgeber auch heute noch von einer Gleichwertigkeit des kirchlichen Dienstes mit dem staatlichen öffentlichen Dienst ausgeht. Eine derartige, weitgehende Einheit des öffentlichen Dienstes in Staat und Kirche existiert jedoch längst nicht mehr. Die fraglichen Übermittlungsregelungen (§ 14 Abs. 1 Nrn. 4–6 EGGVG, § 49a Abs. 2 OWiG) sind, soweit sie Datenübermittlungen an Religionsgemeinschaften vorsehen, verfassungswidrig. 2. Allgemeines Datenschutzrecht Das subsidiär einschlägige allgemeine Datenschutzrecht kennt ebenfalls Bestimmungen, die Informationsweitergaben der in Frage stehenden Art regeln. So ist eine „Übermittlung personenbezogener Daten an Stellen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften“ nach Maßgabe von § 15 Abs.  1–3 i. V. m. § 14 BDSG zulässig: Demgemäß sind notwendige, aber auch hinreichende Voraussetzungen für eine Datenübermittlung, dass diese zur Erfüllung der in der Zuständigkeit der übermittelnden oder der religionsgemeinschaftlichen Stelle liegenden ­Aufgaben erforderlich ist und einem der normierten Nutzungszwecke dient; zudem muss sichergestellt sein, dass bei der datenempfangenden Stelle ausreichende Datenschutzmaßnahmen getroffen werden (§ 15 Abs. 4 BDSG).48 a) Aufgabenerfüllung Soll – wie zumindest regelmäßig – die Datenübermittlung der Aufgabenerfüllung der Religionsgemeinschaft (und nicht derjenigen der übermittelnden staatli­chen Behörde) dienen (§ 15 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BDSG), so ist zunächst festzustellen, dass der Gesetzeswortlaut keinen Anhaltspunkt für eine Begrenzung auf „staatsnahe“ oder staatlich anerkannte („öffentliche“) Aufgaben der Religions­ gemeinschaften bietet; auch ein spezifisch religiöser Charakter wird nicht gefor 48

In der Sache ebenso Art. 20 BayDSG.

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3. Teil: Privilegienbündel

dert. Der Kreis religionsgemeinschaftlicher Aufgaben ist – wie dargelegt49 – potenziell allumfassend. Daher könnte man in der Tat zu der Annahme neigen, „wichtige Aufgaben, für deren Erfüllung eine Übermittlung in Betracht“ komme, gebe es „auf den kulturellen, sozialen, karitativen und seelsorgerischen Gebieten“50. Demgemäß dürfte die Übermittlungsvoraussetzung der Aufgabenerfüllung aus den bereits genannten Gründen51 in der Praxis nur selten als Übermittlungssperre wirken – zumal man den übermittelnden staatlichen Stellen insofern nur eine Plausibilitätskontrolle52 zubilligt. Der aufgrund des weiten Aufgabenbegriffs scheinbar nahezu unbegrenzte Bereich zulässiger Datenübermittlungen wird jedoch durch Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV und – wie noch zu zeigen sein wird – durch § 15 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 BDSG konturiert und reduziert. b) Erforderlichkeit Eine weitere Eingrenzung des Datenübermittlungsumfangs folgt aus § 15 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 BDSG: Die Übermittlung muss zur Erfüllung der religionsgemeinschaftlichen Aufgaben „erforderlich“ sein. Damit wird vorausgesetzt, dass die Erfüllung der jeweiligen Aufgabe ohne Kenntnis der Daten unmöglich ist.53 Die Datenübermittlung ist zudem nur dann erforderlich, wenn die Religionsgesellschaft sich die Kenntnis der Daten auf anderem Wege nicht zu verschaffen vermag.54 Letztere Möglichkeit dürfte indes fast stets gegeben sein: Religionsgemeinschaften können sich im Rahmen von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV, gestützt auf ihr eigenes Recht, wegen aller benötigten Daten unmittelbar an ihre Mitglieder wenden und diese religionsrechtlich zur Auskunftserteilung verpflichten. Nur wenn dies tatsächlich geschehen ist, die Erfüllung der r­ eligionsrechtlich begründeten Auskunftspflicht aber rechtlich nicht durchgesetzt zu werden vermag – wenn also das Mitglied seiner Religionsgemeinschaft keine Auskunft erteilt –, kann die staatsbehördliche Datenübermittlung „erforderlich“ sein i. S. von § 15 Abs.  4 i. V. m. Abs.  1 Nr.  1 BDSG. Wenn eine Religionsgemeinschaft aus freien Stücken darauf verzichtet, ihre Mitglieder kraft eigenen Rechts zur Auskunftserteilung zu verpflichten, so darf sie nicht ersatzweise auf staatliche Daten (§ 15 Abs. 4 BDSG) zurückgreifen. Religionsgemeinschaften können ihre Mitglieder nicht nur zur Auskunftserteilung verpflichten, sondern daneben auch um Einwilligung dafür bitten – oder die Einwilligung religionsrechtlich abverlangen bzw. fingieren –, dass ihre Daten von 49

Siehe oben 1. a) bb) (2) (a) (für § 42 BMG), 1. b) (für § 65 Abs. 2 Satz 1 PStG). Für § 15 Abs. 4 BDSG i.E. ebenso Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn. 51, 53. 50 Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn. 51. 51 Siehe oben 1. a) bb) (2) (a) (für § 42 BMG), 1. b) (für § 65 Abs. 2 Satz 1 PStG). 52 Dafür Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 232. 53 Siehe Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn. 52, 54, ferner Rn. 11, 15. 54 So Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn. 55. Dort auch zum Folgenden.

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen

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staatlichen Behörden an die Religionsgemeinschaft übermittelt werden. Der Rekurs auf die Einwilligung der Mitglieder steht in Einklang damit, dass die Legitimität des in § 15 Abs. 4 BDSG liegenden „Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen […] nur aus der Interessenrichtung der Betroffenen, etwa im Sinne eines mutmaßlichen Einverständnisses“55 abgeleitet werden kann. Konsequent weitergedacht bedeutet dies, dass bei Fehlen jenes „mutmaßlichen Einverständnisses“  – etwa weil die Religionsgemeinschaft davon absieht, eine Übermittlungseinwilligung religionsrechtlich zu fordern oder zu fingieren – eine auf § 15 Abs.  4 BDSG gestützte Übermittlung der Daten des mit der Übermittlung (tatsächlich und mangels Fiktion) nicht einverstandenen Mitglieds ausscheidet oder zumindest nicht mehr legitimiert werden kann. Und (nur) im umgekehrten Falle des tatsächlichen oder fingierten Vorliegens jenes Einverständnisses wäre der Weg frei für eine „erforderliche“ Datenübermittlung gemäß § 15 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Nrn. 1, 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2 BDSG, wonach „der Betroffene [in die Übermittlung] eingewilligt hat“ bzw. haben muss. Gegen diese Konstruktion spricht jedoch der bereits oben56 dargelegte Einwand: Der Staat darf zum Zwecke der Ermöglichung einer Datenübermittlung von einem Religionsangehörigen nicht verlangen oder erwarten, dass dieser von seiner Religionsfreiheit in bestimmter Weise, nämlich „negativ“, Gebrauch macht, indem er aus der Religionsgemeinschaft nur deshalb austritt, um so der religionsrechtlichen Einwilligungsfiktion zu entgehen und die unerwünschte Datenübermittlung zu verhindern. c) Zweckbindung § 15 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 BDSG schränkt den Umfang möglicher Übermittlungen an Religionsgemeinschaften erheblich – aber nicht weit genug – ein: Danach müssen für eine zulässige Übermittlung „die Voraussetzungen vorliegen, die eine Nutzung nach § 14 zulassen würden“. Diese Zweckbindung mit ihrer Vielzahl an Übermittlungszwecken (§ 15 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, § 14 BDSG) genügt nicht den engen Vorgaben des Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV. Trotzdem findet sich in § 14 BDSG „für den im Vordergrund des Interesses der Religionsgesellschaften stehenden Fall der Übermittlung zur Erfüllung ihrer Aufgaben […] keine richtig passende Ermächtigung zur Zweckänderung“57.

55

Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn. 46, ferner Rn. 57. Siehe oben 1. a) bb) (2) (b) (für § 42 BMG). 57 Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn.  58 (Hervorhebung nicht i.O.). Zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 BDSG (Einwilligung) siehe sofort. 56

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3. Teil: Privilegienbündel

d) Datenempfänger § 15 Abs. 4 BDSG beschränkt den Kreis der Datenempfänger – paritätswidrig58 – auf „Stellen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften“, so dass privatrechtlich verfasste Religionsgemeinschaften nicht in den Genuss dieser Datenübermittlung kommen. Hinter dieser Differenzierung nach der Organisationsform des religionsgemeinschaftlichen Rechtssubjekts dürfte die Überlegung des Gesetzgebers stehen, lediglich bei korporierten Religionsgemeinschaften könne von einer Beachtung datenschutzrechtlicher Mindeststandards ausgegangen werden. Man fordert, dass „verbandsintern der verfassungsrechtlich unverzichtbare Datenschutz rechtsverbindlich sichergestellt“ ist; eine solche „Gewähr“ bestehe aber bei privatrechtlich verfassten Religionsgemeinschaften grundsätzlich nicht, sondern sei „nur bei bzw. unter der Verantwortung von Körperschaften des öffentlichen Rechts gegeben“, wenn und weil „deren Normsetzung staatlicher Gesetzgebung strukturell vergleichbar“ sei59. Mithin erweise sich der Körperschaftsstatus als „hinreichender Differenzierungsgrund für eine unterschiedliche Teilhabe [öffentlich- und privatrechtlicher Religionsgemeinschaften] am staatlichen Datenpotenzial“60. Zutreffend an diesem Gedankengang ist jedoch lediglich dessen Ausgangspunkt: Voraussetzung einer staatlichen Datenübermittlung an jedwede  – öffentliche wie nichtöffentliche, religionsgemeinschaftliche wie weltliche – Stelle muss sein, dass der Datenempfänger das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen nicht unzulässig verkürzt, sondern vielmehr ausreichend wahrt. Nach vorherrschender Meinung61 werden die Kirchen diesem verfassungsrechtlichen Erfordernis gerecht. Angesichts dessen mag dafür, dass korporierte Religionsgemeinschaften bei ihren internen Informationsverarbeitungsprozessen dem staatlichen Datenschutzstandard genügen, eine widerlegbare Vermutung sprechen  – mehr aber auch nicht. Umgekehrt erscheint bei privatrechtlichen Religionsgemeinschaften nicht schlechthin ausgeschlossen, dass sie hinreichende Datenschutzvorkehrungen treffen. Relevant für die Frage der Zulässigkeit einer Datenübermittlung an Religionsgemeinschaften ist daher nicht das Organisationsstatut, wohl aber das Datenschutzniveau.

58 Zutreffend Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  140 GG/Art.  136 WRV Rn.  107. Siehe auch Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn. 46: „nicht unproblematisch“. 59 Lorenz, HdbStKirchR2 I, S. 717 (737 f., 742). Ebenso ders., ZevKR 45 (2000), 356 (362). 60 Schatzschneider, Kirchenautonomie, S.  62, 67. Ebenso Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (46). 61 Siehe v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 162; Lorenz, HdbStKirchR2 I, S. 717 (738 ff.). A. A. mit beachtlichen Argumenten und unter Benennung von „Defiziten“ Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn. 65.

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen

313

e) Datenschutzmaßnahmen Letzteres anerkennt auch der Gesetzgeber in § 15 Abs. 4 BDSG, wo die Datenübermittlung an Religionsgemeinschaften für zulässig erklärt wird, „sofern sichergestellt ist, dass bei diesen ausreichende Datenschutzmaßnahmen getroffen werden“. Angesichts dessen vermag es nicht zu überzeugen, dass der Gesetzgeber die Datenübermittlung an Religionsgemeinschaften zusätzlich auch noch von deren Rechtsform abhängig macht und den Kreis der begünstigten Religionsgemeinschaften damit auf die korporierten Gemeinschaften beschränkt. f) Ermessen § 15 Abs. 4 BDSG erklärt Datenübermittlungen unter den dort genannten Voraussetzungen für „zulässig“, normiert also Rechtmäßigkeitsbedingungen, gleichzeitig eine Berechtigung bzw. Kompetenz, nicht aber eine Verpflichtung zur Übermittlung; ein Anspruch auf Übermittlung steht den Religionsgemeinschaften somit nicht ohne Weiteres zu. Das in § 15 Abs. 4 BDSG der Verwaltung eingeräumte Ermessen wird weder durch ein aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV abgeleitetes „Prinzip kirchenfreundlichen Verhaltens“ noch durch den „Sonderstatus einer Körperschaft des öffentlichen Rechts“ reduziert62 – erst recht nicht auf Null. II. Verfassungsrechtlicher Anspruch korporierter Religionsgemeinschaften auf staatliche Übermittlung personenbezogener Daten? Nach Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen Religionsgemein­ schaften vom Staat kraft einfachen Rechts die Bekanntgabe personenbezogener Daten verlangen können, ist nunmehr zu klären, ob diese oder sonstige, weitergehende Ansprüche auf staatliche Datenübermittlung den Religionsgemeinschaften (auch) verfassungsrechtlich eingeräumt bzw. gewährleistet sind. 1. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV Wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt,63 verleiht und garantiert Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  6 WRV den korporierten Religionsgemeinschaften einen gegen den Staat gerichteten Anspruch auf Übermittlung (nur) solcher perso­ 62 So aber Evers, ZevKR 25 (1980), 173 (198 f.), für § 10 Abs. 2 BDSG a. F. = § 15 Abs. 4 BDSG. Zutreffend a. A. VG Regensburg, KirchE 48, 1 (10 f.): Art. 20 BayDSG, der § 15 Abs. 4 BDSG entspricht, begründe keinen Rechtsanspruch auf Datenübermittlung. Ebenso Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn. 3, 53, 68. 63 Siehe oben § 8 C. II.

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3. Teil: Privilegienbündel

nenbezogenen Daten, deren Kenntnis zur Verwirklichung des Besteuerungsrechts erforderlich ist. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV erlaubt und gewährleistet eine staatliche Datenübermittlung an korporierte Religionsgemeinschaften einzig aus Anlass und zum Zweck der Steuererhebung. Angesichts dessen wäre es in der Tat ein „verfassungsrechtlich unmöglicher Etikettenschwindel, hier über die Kirchensteuergarantie ein subjektives öffentliches Recht der Kirchen auf [auch weitergehende, staatliche] Informationshilfe zu konstruieren, um dann diese Daten gar nicht zur Erhebung der Kirchensteuer, sondern für ganz andere Zwecke zu verwenden“64. Die verfassungsrechtlich (Art.  140 GG/Art.  136 Abs.  3 Satz 2 WRV bzw. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) geforderte datenschutzrechtliche Zweck­bindung personenbezogener Datenübermittlungen sowie das Steuer­ geheimnis erlauben eine Nutzung von zur Besteuerung an Religionsgemeinschaften weitergegebenen Daten ausschließlich zu diesem Zweck und verbieten jedwede anderweitige, zweckentfremdete Verarbeitung der übermittelten besteuerungsrelevanten Daten. 2. Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 1 Satz 1 WRV Bei der staatlichen Übermittlung personenbezogener Daten an korporierte Religionsgemeinschaften handelt es sich nicht um eine „Staatsleistung“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 1 Satz 1 WRV.65 Denn die Informationshilfe des Staates erfolgt nicht zum Ausgleich säkularisationsbedingter Einbußen der Kirchen. Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 1 Satz 1 WRV scheidet somit als Grundlage eines verfassungsrechtlichen Anspruchs von Religionsgemeinschaften auf Beibehaltung der herkömmlichen Praxis staatlicher Datenübermittlungen aus. 3. Verfassungsgewohnheitsrecht Zur „verfassungsrechtlichen […] Begründung des Meldedatenanspruchs der Kirchen“66 taugen ferner weder der „Grundsatz des Bestandsschutzes“67 noch der Hinweis auf „die bisherige ununterbrochene Übung der Meldedatenlieferung an die Kirchen“68. Tradition allein vermittelt noch keine verfassungskräftigen Rechte. 64 Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (23 f., 56, 73). Folgend Schatzschneider, NJW 1983, 2554 (2555); ders., Kirchenautonomie, S.  47. A. A. Evers, ZevKR 25 (1980), 173 (197 f.); v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  299: „Die [Melde-] Datenübermittlung hat ihre Rechtsgrundlage in dem verfassungsrechtlichen Recht auf Bereitstellung vollständiger […] Besteuerungsunterlagen (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 6 WRV).“ 65 A. A. Meyer, ZevKR 25 (1980), 199 (214). Zutreffend hingegen Hoeren, Kirchen und Datenschutz, S. 91; Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (19 ff., 56). 66 Meyer, ZevKR 25 (1980), 199 (213). 67 A. A. Evers, ZevKR 25 (1980), 173 (198). 68 A. A. Meyer, ZevKR 25 (1980), 199 (213).

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen

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Keine Anhaltspunkte gibt es für die Existenz eines kraft Verfassungsgewohnheitsrechts bestehenden Anspruchs korporierter Religionsgemeinschaften auf staatliche Übermittlung personenbezogener Daten. 4. Art. 35 Abs. 1 GG Beschränkungen des informationellen Selbstbestimmungsrechts, also auch Datenweitergaben, bedürfen einer spezialgesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Datenübermittlungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben.69 Art.  35 Abs.  1 GG, wonach „alle Behörden des Bundes und der Länder […] sich gegenseitig […] Amtshilfe“ leisten, ist keine diesen Anforderungen genügende Gesetzesgrundlage, die die Voraussetzungen und den Umfang einer Datenübermittlung klar erkennen lässt. Deshalb erschließt Art. 35 Abs. 1 GG den Religionsgemeinschaften keinen gegen den Staat gerichteten Anspruch auf Übermittlung personenbezogener Daten.70 Somit kann offen bleiben, ob Stellen korporierter Religionsgemeinschaften überhaupt Behörden i. S. von Art. 35 Abs. 1 GG sind.71 5. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV Nichts anderes gilt hinsichtlich Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV. Aus dem dort verankerten Körperschaftsstatus kann man keinen „Rechtsanspruch der Kirchen ableiten, […] beim Staat gespeicherte Daten mitgeteilt zu bekommen“72. Der Körperschaftsstatus bzw. Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV ist kein „hinreichendes verfassungsrechtliches Fundament für eine kirchensteuer-indifferente Meldedatenhilfe“ des Staates zugunsten der Kirchen73. Es trifft mithin nicht zu, dass „aus der Körperschaftsstellung der Kirchen […] ein unmittelbar verfassungsrechtlich begründeter Leistungsanspruch auf Meldedaten folgt“74. Dem vom Bundesverfassungsgericht im Volkszählungsurteil75 herausgearbeiteten rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit genügt Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV nicht. Ihm ist nicht klar zu entnehmen, dass er überhaupt eine Übermittlung per 69

BVerfGE 65, 1 (44). Zutreffend Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 15 Rn.  68; Hoeren, Kirchen und Datenschutz, S.  86 ff.; Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (24 ff.). Siehe auch Ehlers, HdbStKirchR2 II, S. 1117 (1119 f.). 71 Ablehnend VG Hannover, ZevKR 54 (2009), 88 (94). Siehe allgemein Ehlers, HdbSt­ KirchR2 II, S. 1117 (1120 ff. et passim); Rüfner, HdbStKirchR1 II, S. 839 (842 ff. et passim). 72 So aber Friesenhahn, EssG 15 (1981), 75. Ebenso Frank, ZevKR 26 (1981), 51 (71 f.); Meyer, ZevKR 25 (1980), 199 (213). Zutreffend a. A. Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (31 ff.). 73 So aber Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 74. 74 So aber Starck, EssG 15 (1981), 61 (62). 75 BVerfGE 65, 1 (44). 70

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3. Teil: Privilegienbündel

sonenbezogener Daten vorsieht. Bereits deshalb würde eine gleichwohl lediglich auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV gestützte staatliche Datenübermittlung den Betroffenen in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzen. Daran nichts zu ändern vermag auch das nach Meinung einiger Autoren „in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV statusrechtlich verankerte […] Prinzip kirchenfreundlichen Verhaltens“76, aus dem sich ein „Anspruch auf Übermittlung der zur Wahrnehmung […] kirchlicher Aufgaben erforderlichen Daten“ ergeben soll77. Das sinnvariable „Prinzip kirchenfreundlichen Verhaltens“ rechtfertigt keine den verfassungsrechtlichen Anforderungen widersprechende – insbesondere ohne spezialgesetzliche Grundlage erfolgende – Übermittlung personenbezogener Daten. Auch insofern gilt, dass Datenübermittlungen einer spezialgesetzlichen Grundlage bedürfen, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Übermittlungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben.78 Das „Prinzip kirchenfreundlichen Verhaltens“ genügt diesem vom Bundesverfassungsgericht betonten rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit nicht. Jenem Prinzip ist nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, dass es überhaupt eine Datenübermittlung vorsieht, erst recht nicht, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang diese erfolgen soll.

C. Übermittlung personenbezogener Daten von korporierten Religionsgemeinschaften an staatliche Stellen I. Keine Pflicht der Kirchen zur Datenübermittlung aus ihren Kirchenbüchern Religionsgemeinschaften dürfen, ohne an die Vorgaben der staatlichen Datenschutzgesetze gebunden zu sein,79 personenbezogene Daten ihrer Mitglieder erheben, in eigenen Dateien verarbeiten und nutzen, namentlich speichern. Von dieser Möglichkeit machen die Kirchen seit jeher Gebrauch. Sie führen Kirchenbücher, in denen Kultushandlungen wie etwa Taufen, Eheschließungen und Beerdigungen 76

Grundlegend Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (43 ff., 57, 74). Folgend die unten in Anm. 77 Genannten sowie Ehlers, HdbStKirchR2 II, S. 1117 (1134), der zudem aus Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3, 5 WRV „das rechtliche Gebot der Rücksichtnahme“ des Staates auf die Kirchen ableitet (ebenso ders., ZevKR 32 [1987], 158 [183]). 77 So Evers, ZevKR 25 (1980), 173 (198). Zutreffend a. A. Hoeren, Kirchen und Datenschutz, S. 92; Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (44 ff., 57); Schatzschneider, NJW 1983, 2554 (2555); ders., Kirchenautonomie, S. 47. Siehe auch Frank, ZevKR 26 (1981), 51 (70). 78 Siehe allgemein BVerfGE 65, 1 (44). 79 Das Bundes- und die Landesdatenschutzgesetze gelten nicht für die durch (korporierte) Religionsgemeinschaften erfolgende Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von (Mitglieder-) Daten. Siehe dazu sowie zur notwendigen Differenzierung Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 2 Rn.  100 f., 107 ff.; für eine richtlinienkonforme Auslegung des deutschen Datenschutzrechts Classen, Religionsrecht, Rn.  357; nicht differenzierend BayVGH, NJW 2015, 1625 (1626), wonach „das Bundesdatenschutzgesetz auf […] öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften nicht anwendbar ist, weil diese weder zu den öffentlichen Stellen gemäß § 2

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen

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verzeichnet sind. Die Registrierung solcher und anderer Vorgänge obliegt den Religionsgemeinschaften seit Inkrafttreten des Reichspersonenstandsgesetzes80 am 1. Januar 1876 nicht mehr als eine auch dem Staat gegenüber zu erfüllende Pflichtaufgabe, sondern lediglich als eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV.81 Daher sind Religionsgemeinschaften heute nicht mehr gehalten, staatlichen oder sonstigen Stellen Auskunft über von ihnen erfasste Informationen zu geben. Demgemäß nimmt § 6 Abs. 2 Satz 1 BMG82 die „öffentlichrechtlichen Religionsgesellschaften“ von der die sonstigen öffentlichen Stellen treffenden Verpflichtung aus, „die Meldebehörden unverzüglich zu unterrichten, wenn ihnen konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der übermittelten Daten vorliegen“. II. Ausnahmen? 1. Pflicht der Kirchen zur Datenübermittlung aus ihren Taufregistern? Anderes soll jedoch gelten „hinsichtlich der […] Taufregister, aus denen allein der Erwerb der Mitgliedschaft in den öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften bewiesen werden“ könne; deshalb und angesichts der auch weltlichen Bedeutung der Mitgliedschaft seien „die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften als verpflichtet anzusehen, […] allen zuständigen staatlichen Behörden […] über den Empfang der Taufe und damit über den Erwerb der Mitgliedschaft einer Person in der betreffenden Religionsgemeinschaft Auskunft zu erteilen“83. Der Ansicht, diese Datenübermittlungspflicht folge aus dem Personenstandsgesetz,84 ist entgegenzuhalten, dass die Standesämter die Religionszugehörigkeit in den Personenstandsregistern nur „auf Wunsch“85 des Betroffenen, nicht jedoch Abs. 1 bis 3 BDSG noch zu den nicht öffentlichen Stellen gemäß § 2 Abs. 4 BDSG gehören“; i. E. ebenso v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn.  161; Evers, ZevKR 25 (1980), 173 (175 ff.); Lorenz, HdbStKirchR2  I, S.  717 (734 ff.); Meyer, ZevKR 25 (1980), 199 (201 ff.). 80 Gesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die bürgerliche Eheschließung v. 6.2.1875 (RGBl. S. 23). 81 Zur personenstandsrechtlichen Lage vor und nach dem 1.1.1876 siehe v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 183 ff.; Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (105 ff.). 82 Ebenso vormals § 4a Abs. 3 Satz 1 MRRG. 83 Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (104, 112). Ebenso v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 179 ff., 186, 193; Krüger, HdbStKirchR2 I, S. 743 (752 f.); Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 322. Siehe auch Art. 18 Abs. 3 KV MV: „Die Kirchen übermitteln ihrerseits den Meldebehörden die die Mitgliedschaft betreffenden Daten.“ In der Sache ebenso z. B. Art. 22 Abs. 2 KV BB; Art. 21 Abs. 2 HeilStV BB. 84 So v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 180, 182; Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (104); Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 322: § 61 Abs. 1 PStG a. F. analog. 85 Für Nachweise siehe oben Anm. 39.

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3. Teil: Privilegienbündel

von Amtswegen beurkunden. Daher dürfen und werden die Standesämter religionsgemeinschaftliche Stellen nicht um Auskunft „über den Empfang der Taufe“86 ersuchen, so dass eine korrespondierende Auskunftspflicht religionsgemeinschaftlicher Stellen nicht bestehen kann. Zudem wird die Religionszugehörigkeit in Personenstandsurkunden nur aufgenommen, „sofern sich die Zugehörigkeit aus dem Registereintrag ergibt“87. Eine darüber hinausgehende Amtsermittlung durch das Standesamt in Form von Auskunftsersuchen erfolgt somit nicht. Daher kann es auch insofern keine Auskunftspflicht religionsgemeinschaftlicher Stellen geben. Erteilen Religionsgemeinschaften staatlichen Behörden gleichwohl Auskunft aus ihren Taufverzeichnissen, übermitteln sie also personenbezogene Daten an öffentliche Stellen, so kommen sie keiner staatlich auferlegten Pflicht, sondern vielmehr und lediglich einer Obliegenheit nach. Denn schließlich liegt es auch und gerade in ihrem wohlverstandenen Interesse, dass staatliche Behörden wie z. B. Finanzämter Kenntnis von der Religionszugehörigkeit einer Person haben. Ist etwa streitig oder unklar, ob jemand Mitglied einer bestimmten steuererhebenden Religionsgemeinschaft ist, so wird diese der anfragenden Gemeinde oder Finanzbehörde selbstverständlich, wenn möglich, mitteilen  – erforderlichenfalls durch Daten­ übermittlung aus dem Taufregister –, dass die Mitgliedschaft tatsächlich bestehe. 2. Pflicht der Kirchen zur Datenübermittlung bei Verlust staatlicher Personenstandsbücher? Darüber hinaus soll „bei Verlust oder Zerstörung der staatlichen Personenstandsregister […] eine Auskunftspflicht aus Kirchenbüchern auf Grund des öffentlich-rechtlichen Status der Religionsgemeinschaften bezüglich Geburten, Eheschließungen und Sterbefälle […] anzunehmen sein“88. Die Erfüllung jener Pflicht – ihre Existenz unterstellt – wird in der Praxis wohl kaum jemals verlangt werden, führen die Standesämter doch Sicherungsregister, aufgrund derer die in Verlust geratenen Personenstandsregister wiederhergestellt werden.89 3. Pflicht der Kirchen zur Datenübermittlung aus Kirchenbüchern aus der Zeit vor dem 1. Januar 1876? Vereinzelt ist landesgesetzlich angeordnet, dass „die vor dem 1. Januar 1876 geführten Kirchenbücher […] auf Verlangen zur Einsicht vorzulegen“ sind.90 Auch unabhängig davon betont man „die Pflicht derjenigen kirchlichen Dienststellen, 86

Für Nachweise siehe oben Anm. 83. § 57 Satz 1 Nr. 4, § 58 Satz 1 Nr. 4, § 59 Abs. 1 Nr. 5, § 60 Nr. 1 PStG. 88 Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (104). 89 Siehe §§ 4, 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1, 2 PStG. 90 § 49 Abs. 2 Satz 1 WürttKirchG. 87

§ 12 Körperschaftsstatus und Datenübermittlungen

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die sich rechtmäßig im Besitze der Kirchenbücher aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der staatlichen Personenstandsgesetze [scil. am 1. Januar 187691] befinden, aus diesen Kirchenbüchern, die ihren Doppelcharakter als kirchliche und gleichzeitig staatliche Standesamtsurkunden […] behalten haben, auf Antrag Auskünfte zu erteilen“92. Auch insofern wird § 61 Abs. 1 Satz 1 PStG a. F.93 bemüht.94 Schließlich bejaht man die „Berechtigung […] kirchlicher Behörden […], für ihre [Auskunfts-] Tätigkeit Gebühren in derselben Höhe zu verlangen wie die staatlichen Standesämter“95. Dabei wird die „öffentlich-rechtliche Rechtsnatur der Gebühr“ zu unrecht96 aus dem Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften gefolgert.97

D. Ergebnis Gemäß Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV ist eine staatliche Datenübermittlung an Religionsgemeinschaften nur dann zulässig, wenn die jeweilige Religionsgemeinschaft von ihrem Steuererhebungsrecht Gebrauch macht, und nur soweit, wie die Daten für die Steuererhebung durch die Religionsgemeinschaft erforderlich sind. Damit stehen § 42 Abs. 1, 2 BMG, § 14 Abs. 1 Nrn. 4–6 EGGVG und § 15 Abs. 4 BDSG nicht in Einklang.

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Siehe oben I. mit Anm. 80. Zum Teil – landesrechtlich – aber auch schon vorher. Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (106, 112). Ebenso v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 185 f., 193; Krüger, HdbStKirchR2 I, S. 743 (753); Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 322. 93 Nunmehr § 76 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 65 Abs. 1 PStG. 94 v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 185; Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (110 f.). Siehe auch oben § 11 B. III. 95 Krüger, HdbStKirchR2 I, S. 743 (753). Ebenso Listl, AfkKR 143 (1974), 101 (111 f.). Zu § 49 Abs. 1 Satz 1, § 50 Abs. 1 WürttKirchG siehe oben § 11 Anm. 33. 96 Insofern gilt das unten in § 13 C. I. 2., II. 2., § 16 C. IV. Dargelegte entsprechend. 97 Diese Schlussfolgerung zieht indes Krüger, HdbStKirchR2 I, S. 743 (753 Anm. 58). 92

§ 13 Körperschaftsstatus und Friedhöfe A. Einführung „Das Recht der kirchlichen Friedhöfe ist eine Materie, mit der in Kontakt zu kommen, die Chancen für jedermann nicht schlecht stehen.“1

Gleichwohl ist die Tragfähigkeit der von Judikatur und Schrifttum insoweit angebotenen Rechtskonstruktionen bislang kaum hinterfragt worden. Man räumt den Kirchen – andere Religionsgemeinschaften bleiben regelmäßig ausgeblendet – im Bereich des Friedhofswesens zahlreiche Befugnisse ein, insbesondere das Recht, eigene Friedhöfe anzulegen und die daran bestehenden Nutzungsverhältnisse öffentlich-rechtlich auszugestalten. Zur Begründung verweist man zumeist schlicht auf den Körperschaftsstatus der Kirchen(gemeinde).

B. Der Körperschaftsstatus als Voraussetzung der Befugnis von Religionsgemeinschaften zur Anlage eigener Friedhöfe? I. Vorherrschende Meinung und Gesetzeslage Das Recht, Friedhöfe in eigener Verantwortung anzulegen und zu betreiben, steht den Religionsgemeinschaften nach vorherrschender Meinung nur2 dann zu, wenn sie körperschaftlich verfasst sind.3 Demgemäß ist man der Ansicht, weil und „solange islamische Glaubensgemeinschaften nicht als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannt“ seien, dürften sie „keine eigenen Friedhöfe anlegen“4. 1

Renck, DÖV 1993, 517 (517). So ausdrücklich BayVGH, BayVBl. 1991, 465 (466); Engelhardt, HdbStKirchR2  II, S. 105 (110 Anm. 24); Gaedke, Handbuch, S. 18 Rn. 13, S. 41 Rn. 3 mit Anm. 4; Hollerbach, HStR VI, § 140 Rn. 9; Voll, Handbuch, S. 330; Zacharias, ZevKR 48 (2003), 149 (170 f.). I. E. ebenso die unten in Anm. 3 f. Genannten. 3 Siehe die Nachweise in Anm. 2 und 4 sowie OVG NW, OVGE 22, 49 (51); v. Campen­ hausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 75; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 186 f.; Ziekow, KuR 2009, 254 (260). 4 Müller-Hannemann, Lexikon, S. 235. Ebenso Gaedke, Handbuch, S. 41 Rn. 3 Anm. 4; Muckel/Tillmanns, Die religionsverfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen, S.  234 (262); Zacharias, ZevKR 48 (2003), 149 (170); dies., DÖV 2012, 48 (52). Zweifelnd Czermak, Religion und Weltanschauung, S.  48. Siehe auch Protokollerklärung zu Art.  10 Abs.  3 IslamV HH: „Die Freie und Hansestadt Hamburg […] sieht sich […] gegenwärtig nicht in der Lage, von dem Erfordernis, dass es sich bei dem Friedhofsträger um eine öffentlich-rechtliche Reli 2

§ 13 Körperschaftsstatus und Friedhöfe

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Das „überkommene Recht der öffentlich-rechtlich organisierten Religionsge­ meinschaften, in eigener Trägerschaft Friedhöfe anzulegen [und] zu unterhalten“5, wird als „bestätigt“ angesehen durch einschlägige landesgesetzliche und staatskirchenvertragliche Regelungen.6 In der Tat bestimmen die Bestattungsgesetze nahezu aller Länder7 ausdrücklich, dass „Träger von Friedhöfen […] nur juristische Personen des öffentlichen Rechts“8 sein können. Ausschließlich „Gemeinden und Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, dürfen Friedhöfe anlegen und unterhalten“9. Demgemäß ist in zahlreichen Staatskirchenverträgen das Recht der ausnahmslos korporierten Kirchen(gemeinden) sowie anderer „öffentlich-rechtlicher Verbände“10 zur Anlage neuer Friedhöfe festgeschrieben,11 und zwar ohne dass dies vom Bundesverfassungsgericht12 im Einzelfall beanstandet worden wäre. Darüber hinaus bestimmen neuere Bestattungsgesetze bisweilen, dass ausschließlich „Gemeinden […] sowie Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, […] Waldstücke als Friedhöfe [sogenannte Begräbnis- oder Friedwälder] anlegen und unterhalten“ dürfen.13 Entsprechendes gilt vereinzelt auch hinsichtlich der Errichtung und des Betriebs von Feuerbestattungsanlagen (Krematorien).14 Schließlich wird selbst die Befugnis zur Anlage von „Grabstätten in Kirchen“ nur korporierten Religionsgemeinschaften eingeräumt.15

gionsgemeinschaft handeln muss, abzusehen“ (nicht beanstandet von Lutz-Bachmann, Mater­ rixarum?, S. 449, 468). Siehe ferner unten § 22 Anm. 4. 5 Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (176); ders., HdbStKirchR2  II, S.  1117 (1124); ders., ZevKR 44 (1999), 4 (8). Folgend H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (26). 6 So die oben in Anm.  5 nachgewiesenen Autoren sowie v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  76; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 187; Ziekow, KuR 2009, 254 (259 f.). 7 Einzige Ausnahme: Berlin (siehe unten II. 2. bei Anm. 39 ff.). 8 Art. 8 Abs. 2 Satz 1 BayBestG. 9 § 2 Abs.  2 BestattG SL. Ebenso u. a. § 1 Abs.  2 BestG NRW (daran ändert § 1 Abs.  5 BestG NRW [siehe unten Anm. 35] nichts [siehe unten II. 2. bei Anm. 48 f.]); § 13 Abs. 1 Satz 1 NdsBestattG; § 19 Abs. 2, 3 BestattG LSA; § 20 Abs. 1, 3 Satz 1 BestattG SH; § 14 Abs. 1 BestattG MV; § 24 Abs. 2 ThürBestG; § 26 Abs. 2, § 28 Abs. 1 BbgBestG; § 2 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 SächsBestG; § 2 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 HessFBG. 10 Art. 13 Abs. 2 ErgKV NI. Aufzählung bei Hasenbein, Tot in die Kirche, S. 150 (229). 11 Siehe Art.  15 Abs.  2 Satz 1 HeilStV SH; Art.  15 Abs.  2 Satz 1 HeilStV HH; Art.  18 Abs. 1 Satz 2 HeilStV SN; Art. 16 Abs. 2 HeilStV HB; Art. 13 Abs. 2 HeilStV BB; Art. 11 Abs. 2 HeilStV MV; Art. 13 Abs. 2 ErgKV NI; Art. 27 Abs. 2 KV RP; Art. 22 Abs. 2 KV SH; Art. 10 Abs. 2 KV MV; Art. 10 Abs. 1 Satz 1 KV HH; Art. 21 Abs. 1 Satz 2 KV LSA; Art. 20 Abs. 1 Satz 1 KV BB; Art. 22 Abs. 1 Satz 2 KV SN; Art. 23 Abs. 2 KV Bln; Art. 21 Abs. 2 KV BW. 12 Siehe BVerfGE 123, 148 (175), für eine § 28 Abs. 1 BbgBestG wiederholende staatsvertragliche Regelung (siehe dazu auch unten Anm. 31). 13 So § 2 Abs. 3 BestattG SL. 14 Siehe § 1 Abs. 2 BestG NRW. Zu § 1 Abs. 7 BestG NRW siehe unten Anm. 38. 15 Siehe § 3 Abs. 2 SächsBestG. Für NRW Hasenbein, Tot in die Kirche, S. 150 (228).

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3. Teil: Privilegienbündel

II. Anlage und Betrieb von Friedhöfen als eigene Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften 1. Die potenzielle Fähigkeit aller Religionsgemeinschaften zur Anlage und zum Betrieb eigener Friedhöfe Die Innehabung des Körperschaftsstatus ist nicht Voraussetzung für die Fähigkeit einer Religionsgemeinschaft, Träger eigener Friedhöfe zu sein.16 Vielmehr können auch privatrechtlich organisierte Religionsgemeinschaften zur selbständigen Anlage und Verwaltung von Friedhöfen befugt sein. Denn Anlage und Betrieb von Friedhöfen gehören nach einer heute wieder17 im Vordringen befindlichen Meinung18 zu den eigenen Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften: Kirchliche Friedhöfe sind Stätten der Verkündigung des Glaubens, namentlich der Auferstehungshoffnung.19 Die weltliche wie auch die geistlich-religiöse Seite des Bestattungswesens20 unterfallen daher, soweit kirchliche21 Friedhöfe in Frage stehen, dem religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrecht.22 Die Befugnis, eigene Friedhöfe anzulegen und zu betreiben, ist den Religionsgemeinschaften indes nicht nur durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV gewährleistet, sondern steht gleichzeitig auch unter dem Schutz der grundrechtlich

16 Zutreffend Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 104 ff.; Renck, DÖV 1992, 485 (487); ders., DÖV 1993, 517 (522 f.); Schlink, NVwZ 1987, 633 (640). 17 Siehe bereits Holstein, VerwArch. 35 (1930), 105 (113). 18 Für Nachweise siehe unten Anm.  22. Eine andere Meinung betrachtet das kirchliche Friedhofswesen als eine (den Kirchen zur Wahrnehmung übertragene) staatliche Angelegenheit bzw. Aufgabe (so OVG NW, ZevKR 36 [1991], 74 [74, 77, 79]; Maurer, FS Menger, S. 285 [288]; Obermayer, DVBl. 1979, 441 [445]; Rüfner, HdbStKirchR2 II, S. 1081 [1096]; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 56, 129; einschränkend ders., ZevKR 33 [1988], 15 [27 ff.: auch staatliche Aufgabe]) und/oder zählt es zu den gemeinsamen Angelegenheiten/Aufgaben von Staat und Kirche (so BVerwGE 25, 364 [366]; BVerwG, BayVBl. 1997, 599 [599 f.]; BayVGH, BayVBl. 1991, 205 [205]; Engelhardt, HdbStKirchR2 II, S. 105 [110]; Hesse, Der Rechtsschutz, S. 155; Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 118, 235 Anm. 45) bzw. zu den „res mixtae“ (so Rüfner, HdbStKirchR2 II, S. 1081 [1095]; Müller-Volbehr, ZevKR 33 [1988], 153 [168]; Schlink, NVwZ 1987, 633 [640]). Differenzierend Schrems, Friedhofs- und Bestattungsrecht, S. 108: „Das ‚ob‘ eines Friedhofsbetriebs ist ‚eigene Angelegenheit‘, das ‚wie‘ wird zur ‚gemeinsamen Angelegenheit‘.“ 19 Mainusch, ZevKR 50 (2005), 16 (24); Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (39). 20 Zu dieser Unterscheidung siehe H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (25 ff.). Ferner Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 117. 21 Bzw. religionsgemeinschaftliche – nicht: kommunale – Friedhöfe. 22 v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 73 f.; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 185 f.; Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (177); ders., HdbStKirchR2 II, S. 1117 (1124); Engelhardt, HdbStKirchR2 II, S. 105 (109); Gaedke, Handbuch, S. 46 Rn. 14; Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 31 ff.; Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (299 ff.); ders., ZevKR 50 (2005), 16 (23 f.); Renck, DÖV 1992, 485 (487); Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 312 f.; Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (39 f., 47, 52); ders., DÖV 1994, 207 (207); H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (26 ff.); Ziekow, KuR 2009, 254 (256 ff.).

§ 13 Körperschaftsstatus und Friedhöfe

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verbürgten kollektiven Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1, 2 GG).23 Anlage und Betrieb eines kirchlichen Friedhofs dienen der Religionsausübung und dem Bekenntnis des Glaubens. Der kirchliche Friedhof ist eine Stätte der Glaubensverkündigung. Mittel dieser Verkündigung ist nicht nur die Begräbnisfeier, sondern auch und bereits der Friedhof als solcher: Grabmale und Kreuze sind Ausdrucksformen dieser Verkündigung. Religionsfreiheit und Selbstbestimmungsrecht kommen allen Religionsgemeinschaften unabhängig davon zugute, ob diese nun öffentlich- oder privatrechtlich organisiert sind. Folglich besitzt potenziell jede Religionsgemeinschaft auch die Fähigkeit, Träger eigener Friedhöfe zu sein. 2. Beschränkung der potenziellen Fähigkeit aller Religionsgemeinschaften zur Anlage und zum Betrieb eigener Friedhöfe? Von dieser potenziellen Fähigkeit zur Anlage und zum Betrieb eigener Friedhöfe sollen nach Ansicht eines Teils des Schrifttums nicht alle Religionsgemeinschaften Gebrauch machen dürfen. So wird die Berechtigung der Religionsgemeinschaften zur Anlage eigener Friedhöfe zwar zunächst  – zutreffend  – aus dem Selbstbestimmungsrecht (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV) abgeleitet. Anschließend beschränkt man jene Befugnis – zu unrecht – aber wieder auf korporierte Religionsgemeinschaften,24 weil diese mutmaßlich „eine bessere Gewähr für den dauerhaften Bestand des Friedhofs und damit für die […] Wahrung der Totenruhe“25 bieten als Privatrechtssubjekte. Man ist „aus Gründen der Parität“ lediglich bereit, das Recht zum Friedhofsbetrieb „auch den kleinen öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften“ zuzubilligen.26 Richtigerweise handelt es sich bei der Friedhofsträgerschaft nicht um ein „an die Korporationsqualität geknüpft[es]“ Recht27. Die Beschränkung der Fähigkeit zur Anlage eigener Friedhöfe auf korporierte Religionsgemeinschaften verstößt

23 Das gilt jedenfalls für die geistlich-religiöse Seite des Friedhofswesens. Zur Einschlägigkeit von Art. 4 GG eingehend Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 66 ff.; ferner Christoph, ZevKR 32 (1987), 83 (83); Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (299); Renck, DÖV 1993, 517 (522 f.); ders., NWVBl. 2006, 170 (171); Schlink, NVwZ 1987, 633 (640); Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (40). Ebenso wohl auch BVerwG, BayVBl. 1997, 599 (599). 24 So v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 75; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 185 f.; Engelhardt, HdbStKirchR2 II, S. 105 (109 f. Anm. 24); Gaedke, Handbuch, S. 18 Rn. 13, S. 41 Rn. 3 mit Anm. 4; Ziekow, KuR 2009, 254 (260). Zumindest missverständlich BVerwG, BayVBl. 1997, 599 (599). 25 Hasenbein, Tot in die Kirche, S. 150 (228). Ebenso Gaedke, Handbuch, S. 18 Rn. 13. 26 So v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 75; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 186. 27 So aber Hollerbach, HStR VI, § 140 Rn. 9. Ebenso Ziekow, KuR 2009, 254 (260).

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3. Teil: Privilegienbündel

gegen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV und gegen den Gleichheitssatz28. Landesgesetzliche Bestimmungen, wonach „Träger von Friedhöfen […] nur juristische Personen des öffentlichen Rechts“29 bzw. „als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannte Religionsgemeinschaften“30 sein können, sind deshalb verfassungswidrig.31 Daran vermag die Qualifizierung des kirchlichen Friedhofswesens als „gemeinsame Angelegenheit von Staat und Kirche“ nichts zu ändern:32 Dem staatlichen Interesse an einer ordnungsgemäßen Bestattung auf religionsgemeinschaftlichen Friedhöfen kann im Rahmen der Schrankenklausel des Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV hinreichend Rechnung getragen werden. Bei der notwendigen verhältnismäßigen Zuordnung von bzw. Abwägung zwischen staatlicher Gemeinwohlverantwortung für das Bestattungswesen einerseits und der in diesem Bereich bisweilen gegenläufigen religionsgemeinschaftlichen Eigenständigkeit andererseits erweisen sich die einschlägigen staatlichen Vorschriften – insbesondere des Friedhofs-, Gesundheits-, Bau- und Umweltrechts33 – durchweg als dem Selbstbestimmungsrecht Schranken ziehende „für alle geltende Gesetze“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV.34 Daher ist eine Religionsgemeinschaft ungeachtet ihrer Organisationsform zur Errichtung eigener Friedhöfe befugt, sofern sie nur die Gewähr dafür bietet, den jeweiligen Friedhof entsprechend den „für alle geltenden Gesetzen“ anzulegen und dauerhaft35 zu be 28

A. A. Schrooten, Gleichheitssatz, S. 212 f., 216. Art. 8 Abs. 2 Satz 1 BayBestG. 30 § 20 Abs. 1 Nr. 2 BestattG SH. Für weitere Nachweise siehe oben Anm. 9. 31 A. A. BVerfGE 123, 148 (175 f.), für eine § 28 Abs. 1 BbgBestG wiederholende staatsvertragliche Regelung: „[D]ie bloße Wiederholung der Rechtslage“ begründe „keine rügefähige Benachteiligung“ (siehe dazu OVG RP, DVBl. 2014, 1339 [1340]: „Wären die betreffenden [bestattungsgesetzlichen] Regelungen […] verfassungswidrig […], hätte das Bundesverfassungsgericht auch deren Wiederholung durch den angegriffenen Vertrag […] beanstanden müssen“); BayVGH, BayVBl. 1991, 465 (466); Ehlers, Der Bedeutungswandel, S. 85 (97); Schrooten, Gleichheitssatz, S. 212 f.; Voll, Handbuch, S. 329 f.; Zacharias, ZevKR 48 (2003), 149 (170 f.); dies., DÖV 2012, 48 (52). Zutreffend hingegen Holland, Muslimische Bestattungsriten, S. 61; Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 107 ff.; Renck, DÖV 1992, 485 (487); Schrems, Friedhofsund Bestattungsrecht, S. 94 ff., 109 f. I. E. auch Scheffler, Islam-Staatsvertrag, Rn. 78. 32 A. A. Engelhardt, HdbStKirchR2 II, S. 105 (110 mit Anm. 24). Siehe auch oben Anm. 18. 33 Siehe z. B. § 1 Abs. 2 SächsBestG: „Bestattungsplätze müssen der Würde des Menschen, den allgemeinen sittlichen Vorstellungen und den anerkannten gesellschaftlichen Ordnungen entsprechen. Sie müssen so beschaffen sein, dass die Totenruhe gewährleistet und das Grundwasser sowie die Oberflächengewässer, die öffentliche Sicherheit sowie die Gesundheit und das Wohl der Allgemeinheit nicht beeinträchtigt werden. Die Anforderungen einer geordneten städtebaulichen Entwicklung sowie die Belange der Landschafts- und Denkmalpflege sind zu berücksichtigen.“ 34 v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 188; v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 208 f.; Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (39); de Wall, ZevKR 49 (2004), 369 (376 f.); H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (26 f.). Ebenso Ziffer 11 Buchst. b des Abschließenden Protokolls zu Art. 13 Abs. 2 ErgKV NI. 35 Siehe § 1 Abs. 5 BestG NRW: „Die Übertragung [des Friedhofbetriebs von einer Gemeinde] an gemeinnützige [scil. auch nichtkorporierte] Religionsgemeinschaften […] ist zulässig, wenn diese den dauerhaften Betrieb sicherstellen können.“ Zur Gewährleistung der Einhaltung von 29

§ 13 Körperschaftsstatus und Friedhöfe

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treiben.36 Dieser Maxime werden zahlreiche Friedhofsgesetze insofern gerecht, als sie nunmehr auch Privatrechtssubjekten die Möglichkeit einräumen, Verstorbene in Leichenräumen aufzubewahren37 und Feuerbestattungsanlagen zu betreiben38. In Berlin können „Träger von […] Friedhöfen“ auch „beliehene Religionsgesell­ schaften […] sein, denen die Verwaltung und Organisation eines Friedhofs […] übertragen wurde“39. Demgemäß sind kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen für die Friedhofsträgerschaft von „[g]emeinnützige[n] Religionsgesellschaften, die nicht als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannt sind“40, zum einen die „von der […] Senatsverwaltung“ auszusprechende Beleihung „mit dem hoheitlichen Bestattungsrecht“41 und zum zweiten die vertragsförmige Übertragung der „Verwaltung und Organisation eines Friedhofs“ vom Friedhofsträger auf die „beliehene Religionsgesellschaft“42. Letzteres steht indes „unter der Voraussetzung, dass er [scil. der übertragende Friedhofsträger] Eigentümer des Friedhofsgrundstücks ist“43 und bleibt44. Aufgrund dieses Eigentumserfordernisses können nichtkorporierte Religionsgemeinschaften in Berlin zwar formal „Friedhofsträger“ werden – nämlich nach landesbehördlicher Beleihung und vertraglicher Übertragung –, aber nur, wenn sie nicht Eigentümer des Friedhofsgrundstücks sind. Damit können sie Träger eines vorgeblich eigennützigen, aber eigentumsrechtlich fremden Friedhofs werden. Eine ähnlich halbherzige und ebenfalls nicht überzeugende Konstruktion findet sich in Nordrhein-Westfalen: Dort dürfen Gemeinden „Errichtung und Betrieb von Friedhöfen […] an private Rechtsträger […] übertragen“, und zwar „im Wege der Beleihung“45. Eine solche Übertragung kann auch an „gemeinnützige [scil. Ruhezeiten wird als erforderlich (und ausreichend) angesehen, dass „die Nutzungsdauer grundbuchrechtlich gesichert ist“ (§ 1 Abs. 6 BestG NRW für an private Rechtsträger übertragene Begräbniswälder; ebenso Schrems, Friedhofs- und Bestattungsrecht, S. 102). Das Erfordernis der Dauerhaftigkeit verlangt und rechtfertigt keine Beschränkung der Friedhofsträgerschaft auf die eine „Gewähr der Dauer“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV) bietenden Religionsgemeinschaften (a. A. Schrooten, Gleichheitssatz, S. 212 f., 216; dahingehend wohl auch Scheffler, Islam-Staatsvertrag, Rn. 78). 36 Zutreffend Renck, DÖV 1993, 517 (523); ders., NWVBl. 2006, 170 (171). 37 Siehe BayVerfGH, DVBl. 2005, 436. 38 Siehe § 22 Abs.  1 Satz 1 ThürBestG; § 24 Abs.  1 BbgBestG. I. E. ebenso auch Art.  13 BayBestG. Weitere Nachweise bei Gaedke, Handbuch, S. 377 Rn. 6 Anm. 7. Zurückhaltender § 1 Abs. 7 BestG NRW: „Errichtung und Betrieb seiner [!] Feuerbestattungsanlage kann der [notwendig öffentlich-rechtlich verfasste] Friedhofsträger […] einer übernehmenden Stelle [scil. einem privaten Rechtsträger] übertragen.“ 39 § 2 Abs. 3 Satz 2 FriedhG Bln. 40 § 3 Abs. 2 Satz 1 FriedhG Bln. 41 § 3 Abs. 2 Satz 1 FriedhG Bln. 42 § 3 Abs. 3 Satz 2 FriedhG Bln. 43 § 3 Abs. 3 Satz 2 FriedhG Bln. 44 § 3 Abs. 3 Satz 4 FriedhG Bln. 45 § 1 Abs. 4 Satz 2 BestG NRW. Zu dieser Beleihung soll das Land „bei Erfüllung der Voraussetzungen“ verpflichtet sein (so Holland, Muslimische Bestattungsriten, S. 61).

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3. Teil: Privilegienbündel

auch nichtkorporierte] Religionsgemeinschaften oder religiöse Vereine“46 („wie z. B. einzelne örtliche islamische Vereine“47) erfolgen. Dadurch werden diese indes nicht zu Friedhofsträgern48, sondern lediglich zu Friedhofsbetreibern49; die Friedhofsträgerschaft verbleibt der „übertragenden“ Gemeinde. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die ebenfalls mögliche Übertragung des Betriebs von „Friedhöfe[n], auf denen ausschließlich Totenasche im Wurzelbereich des Bewuchses ohne Behältnis vergraben wird“50 (Friedwälder). Das Verdikt der Verfassungswidrigkeit bestattungsrechtlicher Vorschriften, wonach ausschließlich Gemeinden und korporierte Religionsgemeinschaften Friedhöfe anlegen dürfen, entfällt nicht etwa dann, wenn das jeweilige Gesetz gleichzeitig anderen, privaten Rechtssubjekten die Anlage oder den Betrieb privater Bestattungsplätze ermöglicht. Denn die Zulassung sowohl der Anlage als auch der Belegung solcher Bestattungsplätze wird landesrechtlich von der Erfüllung zahlreicher Voraussetzungen abhängig gemacht. Sofern das Gesetz die Anlage neuer privater Bestattungsplätze überhaupt für zulässig erklärt – und nicht nur die Nutzung bereits vorhandener privater Bestattungsplätze erlaubt51  –, statuiert es insofern hohe Anforderungen: „Private Bestattungsplätze dürfen nur angelegt […] werden, wenn ein besonderes Bedürfnis […] besteht […] und öffentliche Interessen […] nicht entgegenstehen.“52 Darüber hinaus bedarf „jede [einzelne] Bestattung auf […] privaten Bestattungsplätzen […] einer besonderen Genehmigung durch die […] zuständige Behörde. Die Genehmigung darf nur für die Beisetzung von Aschen Verstorbener erteilt werden“53, so dass Bestattungen in Särgen ausgeschlossen sind. Mangels rechtlicher Gleichstellung privater Bestattungsplätze mit Friedhöfen hinsichtlich deren Anlage und Betrieb54 vermögen die zitierten Vorschriften über private Bestattungsplätze die Ungleichbehandlung nichtkorporierter gegenüber korporierten Religionsgemeinschaften bei Anlage und Betrieb von Friedhöfen nicht zu rechtfertigen. 46

§ 1 Abs. 5 BestG NRW. Siehe auch oben Anm. 35. Begründung des Gesetzentwurfs der nordrhein-westfälischen Landesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bestattungsgesetzes v. 25.4.2013 (LT-Drs. 16/2723 S. 1, 26). 48 Irrig a. A. OVG NW, NWVBl. 2016, 501 (501); Gaedke, Handbuch, S. 48 Rn. 26, S. 57 Rn. 52, S. 94 Rn. 16; Schrems, Friedhofs- und Bestattungsrecht, S. 117 f. 49 So die Konstruktion des § 1 Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 BestG NRW („Betrieb“), die auch dem Willen des Gesetzgebers (siehe oben Anm. 47) entspricht: „Der Integrationsaspekt wird durch die Möglichkeit gestärkt, dass gemeinnützigen Religionsgemeinschaften […] der Betrieb eines Friedhofs übertragen werden kann und somit die Möglichkeit geschaffen wird, durch den Betrieb eines eigenen [!?] Friedhofs die Akzeptanz einer [islamischen] Bestattung vor Ort zu erhöhen.“ 50 § 1 Abs. 6 BestG NRW. Siehe auch oben Anm. 35. 51 So § 19 Abs. 1 Satz 1 NdsBestattG; § 19 Abs. 4 BestattG LSA. 52 § 3 Abs. 3 SächsBestG. Siehe ferner § 6 Abs. 2 BestattG SL. 53 § 3 Abs. 4 Satz 1, 2 SächsBestG. Siehe ferner § 20 Abs. 4 Satz 1 BestattG SH. 54 Anders, eine weitgehende Gleichbehandlung herstellend, § 6 Abs. 3 und ferner u. a. §§ 7, 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 33 Abs. 1, 2 BestattG SL. 47

§ 13 Körperschaftsstatus und Friedhöfe

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Das gilt entsprechend erst recht hinsichtlich gesetzlicher Regelungen, die nicht die Anlage „privater Bestattungsplätze“ – die immerhin einer Mehrzahl von Bestattungen dienen – zum Gegenstand haben, sondern dahinter zurückbleiben, indem sie lediglich die (einzelne)  „Bestattung außerhalb öffentlicher Friedhöfe“55 vorsehen. Zudem macht das Gesetz auch die Durchführung einer derartigen Bestattung von der Erfüllung mehr56 oder weniger57 hoher Anforderungen abhängig. Da die Beschränkung der Friedhofsträgerschaft auf korporierte Religionsgemeinschaften bereits wegen Verstoßes gegen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verfassungswidrig ist, kann die Frage der Vereinbarkeit jener Beschränkung mit Art. 12 Abs. 1 GG hier offen bleiben. Indes könnte in der Tat „das Recht auf freie Berufswahl aus Art. 12 GG verletzt sein, da anderen Rechtssubjekten, die keine Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, das Betreiben eines Friedhofs nicht gestattet ist“58. Demgemäß wird bisweilen ausdrücklich festgestellt, dass „die Beschränkung des Trägerkreises nur auf Körperschaften des öffentlichen Rechts […] nicht verhältnismäßig“ sei und daher gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße.59

C. Der Körperschaftsstatus als Grundlage der Befugnis von Religionsgemeinschaften zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen? Nach fast einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur sind die korporierten Kirchen befugt, ihre Friedhöfe hoheitlich zu betreiben. Man hält sie für berechtigt, die an ihren Friedhöfen bestehenden oder zu begründenden Nutzungsverhältnisse öffentlich-rechtlich, gar obrigkeitlich, also einseitig zu regeln, etwa durch den Erlass von in der weltlichen Rechtsordnung Geltung beanspruchenden Verwaltungsakten und Satzungen namentlich gebührenrechtlichen Inhalts. Streitig ist dabei lediglich die dogmatische Herleitung jener Fähigkeit, insbesondere, ob sie auf Delegation staatlicher Gewalt oder auf staatlicher Anerkennung kirchlicher Gewalt beruht. Allerdings ist man sich letztlich wieder darin einig, dass die Befugnis zur hoheitlichen Regelung der Nutzungsverhältnisse an kirchlichen Friedhöfen mit dem Körperschaftsstatus bzw. mit dessen verfassungsrechtlicher Gewährleistung in Zusammenhang steht. Demgemäß wird apodiktisch festgestellt: „Die Befugnis der Kirchen und ihrer Untergliederungen, Rechtsverhältnisse […] im Friedhofswesen öffentlich-rechtlich zu regeln, folgt […] unmittelbar aus dem Körperschaftsstatus der Kirchen und ihrer Untergliederungen.“60 Es heißt, „die­

55

§ 4 Abs. 2 Satz 1 HessFBG. Ebenso Art. 12 BayBestG. So Art. 12 Abs. 1 Satz 2 BayBestG. 57 So § 4 Abs. 2 Satz 1 HessFBG. 58 Schrems, Friedhofs- und Bestattungsrecht, S. 96 f. 59 Schrems, Friedhofs- und Bestattungsrecht, S. 104. 60 Ziekow, KuR 2009, 254 (262). 56

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3. Teil: Privilegienbündel

kirchlichen Hoheitsrechte im Bereich des Friedhofswesens“ seien als „Gegenstand der Verfassungsgarantie […] durch Art. 137 Abs. 5 WRV gesichert“61. Da die von den Vertretern der vorherrschenden Meinung angeführten rechtlichen Gesichtspunkte vielfältig, ja beinahe beliebig kombinierbar sind und auch tatsächlich miteinander kombiniert werden, sollen die in Judikatur und Schrifttum angebotenen rechtlichen Konstruktionen im Folgenden systematisiert und auf ihre dogmatische Tragfähigkeit hin untersucht werden. I. Darstellung und Kritik des Meinungsstandes 1. Delegation staatlicher Gewalt als Grundlage der Befugnis korporierter Kirchen zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen? Einer verbreiteten Ansicht zufolge beruht die Fähigkeit der Kirchen zur hoheitlichen bzw. hoheitsrechtlichen Regelung der Nutzungsverhältnisse an kirchlichen Friedhöfen auf staatlicher Verleihung.62 Man meint, die Kirchen übten insofern vom Staat abgeleitete öffentliche (Hoheits-) Gewalt i. S. von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG aus.63 Die entscheidende Frage, nämlich auf welchem konkreten staatlichen Übertragungsakt diese Befugnis zur hoheitlichen Verwaltung kirchlicher Friedhöfe gründet, wird unterschiedlich beantwortet. Oftmals qualifiziert man die staatliche Delegation öffentlicher Gewalt zur einseitigen, obrigkeitlichen Regelung kirchlicher Friedhofsbenutzungsverhältnisse als Beleihung64. „Rechtskon 61

de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (453). So die unten in Anm. 63 f. Genannten und ferner Engelhardt, HdbStKirchR2 II, S. 105 (109 f.); Isensee, GS Constantinesco, S. 301 (315); H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (29). A. A. Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn.  420; Kleine, Institutionalisierte Verfassungswidrigkeiten, S. 228 Anm. 2; Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 106 f.; Renck, DÖV 1993, 517 (520); ders., NWVBl. 2006, 170 (171 f.). 63 Für Art. 19 Abs. 4 GG ausdrücklich M. Heckel, FS Lerche, S. 213 (229); Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 116 ff.; Listl, DÖV 1989, 409 (412); Muckel, in: BKGG, Art. 140 GG/ Art. 137 WRV Rn. 53; H. Weber, NJW 1989, 2217 (2223). In der Sache ebenso BVerwGE 105, 117 (122); OVG NW, ZevKR 36 (1991), 74 (77 ff.); VG Gelsenkirchen, KirchE 55, 58 (60); VG Düsseldorf, KirchE 50, 274 (281); v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 188, 299; Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 81; M. Heckel, Gleichheit oder Privilegien?, S. 18; Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 151; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 372; Muckel, JZ 2002, 192 (193 f.); Neumann, RSG 2 (2001), 11 (36); Rüfner, EssG 7 (1972), 9 (12 ff.); Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S.  100; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn.  176, 212; H.  Weber, Die Reli­ gionsgemeinschaften, S. 96. 64 So BVerwGE 68, 62 (64); F. Hammer, KuR 2016, 37 (38); Obermayer, DVBl. 1977, 437 (439); ders., in: BK, Art. 140 Rn. 80; Schlink, NVwZ 1987, 633 (640); Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1260; Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 184 f.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 587 f.; ders./v. Ungern-Sternberg/Lorentz, Die „Zweitverleihung“, S. 42; H. Weber, ZevKR 33 (1988), 62

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struktiv“ soll diese Beleihung „ihre Grundlage in dem – angesichts der Garantie der Korporationsqualität in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV auch verfassungsrechtlich legitimierten  – Gewohnheitsrecht“ finden, „das die kirchlichen Friedhöfe seit langem […] in die öffentliche Friedhofsversorgung einbezieht und die Kirchen […] zur hoheitlichen Regelung der Benutzungsverhältnisse berechtigt“65. a) Religionsgemeinschaften als Beliehene Eine Beleihung der Kirchen mit der hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben und damit die Übertragung hoheitlicher Befugnisse66 vom Staat auf die Kirchen67 ist prinzipiell möglich. Sie scheitert nicht etwa bereits daran, dass es sich bei korporierten Religionsgemeinschaften um juristische Personen des öffentlichen Rechts handelt,68 während traditionell ausschließlich Privatrechtssubjekte als mögliche Beleihungsadressaten genannt werden69. Denn maßgeblich ist, dass korporierte Religionsgemeinschaften grundrechtsfähige

15 (29 ff., 34); ders., HdbStKirchR2  I, S.  573 (578). Zu § 3 Abs.  2 Satz 1 FriedhG Bln, § 1 Abs.  4 Satz 2 BestG NRW („Beleihung“) siehe oben B. II. 2.  bei Anm.  39 ff. Die fragliche Delegation wird mit einer Beleihung für immerhin „vergleichbar“ angesehen von M. Heckel, Gleichheit oder Privilegien?, S.  18; Maurer, FS Menger, S.  285 (288); Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (28); Obermayer, DVBl. 1979, 441 (445 f.); Rüfner, HdbStKirchR1 II, S. 839 (842). Gegen eine Beleihung Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 106 f. (siehe unten c] bei Anm. 91); Renck, NWVBl. 2006, 170 (171); Ziekow, KuR 2009, 254 (262). 65 H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (29). 66 Prägnant Burgi, FS Maurer, S. 581 (588 f.): „ohne Befugnisse keine Beleihung!“ 67 Siehe dazu oben § 8 D. mit Anm.  37 (Besteuerungsrecht) sowie  – allgemein, d. h. losgelöst vom Friedhofswesen, und bisweilen beiläufig  – BVerwGE 68, 62 (65); Ehlers, HdbStKirchR2  II, S.  1117 (1123 ff.); dens., ZevKR 44 (1999), 4 (9 ff.); Goerlich, JZ 1984, 221 (223 f.); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  279, 289 f.; Isensee, GS Constantinesco, S.  301 (315 f.); P.  Kirchhof, HdbStKirchR2  I, S.  651 (676); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  82, 86 ff., 92; Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (870 mit Anm.  11, 14); dens., ZevKR 33 (1988), 153 (156 f. mit Anm.  15); Obermayer, in: BK, Art. 140 Rn. 78, 80 f.; Rüfner, EssG 7 (1972), 9 (12); de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 25 Rn. 29 Anm. 49; H. Weber, NJW 1989, 2217 (2221) (anders noch ders., Die Religionsgemeinschaften, S. 128). Zur Frage der Beleihung korporierter jüdischer Landesverbände mit der Verteilung staatlicher Fördermittel aufgrund staatsvertraglicher Drittbegünstigungsklauseln siehe (bejahend) LVerfG LSA, NVwZ-RR 2013, 393 (395); wohl auch BVerfGE 123, 148 (173, 179 f., 182 f.): „Übertragung der Aufgabe der Mittelverteilung“, „Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf nichtstaatliche Stellen“, „Betrauung“/„Beauftragung des Landesverbandes mit der Weitervergabe“, „staatliche Aufgabe“; (ablehnend) Lutz-Bachmann, Mater rixarum?, S. 249 ff. 68 So aber Maurer, FS Menger, S.  285 (288 mit Anm.  15); Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (28); Obermayer, DVBl. 1979, 441 (446); Rüfner, HdbStKirchR1 II, S. 839 (842); ders., HdbStKirchR2 II, S. 1081 (1084); Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (39). 69 Grundlegend Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II, S. 243 f., der neben dem „Privatmann“ und der Aktiengesellschaft indes auch „Verwaltungskörper“ als mögliche Beliehene nennt. Siehe ferner Burgi, FS Maurer, S. 581 (584 ff.); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 90 Rn. 4.

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„nicht-staatliche Subjekte“70 sind, die keine staatliche Hoheitsgewalt ausüben und sich insofern von Privaten nicht unterscheiden.71 Daher können Religionsgemeinschaften ohne Rücksicht darauf, welche Organisationsform (öffentlich-rechtliche Körperschaft oder privatrechtlicher Verein) sie besitzen,72 mit der Wahrnehmung öffentlicher Gewalt im technischen Sinne „beliehen“ werden. Angesichts dessen sollte man es auch vermeiden, den Körperschaftsstatus bzw. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als den „Anknüpfungspunkt für eine Beleihung“73 zu bezeichnen. Denn schließlich liefert „die Beleihung Privater […] ein bekanntes Gegenmodell dafür […], dass sich die generelle [Körperschafts-] Statusverleihung als Grundlage für punktuelle Beleihungen erübrigt“74. b) Kirchliche Friedhofsträger als Beliehene Die Ausübung staatlicher oder staatsabgeleiteter Hoheitsbefugnisse ist an die Erfüllung staatlicher Aufgaben gebunden. Somit ist auch eine im Wege der Beleihung erfolgende Delegation staatlicher Hoheitsbefugnisse auf nichtstaatliche Rechtsträger nur dann zulässig, wenn staatliche Aufgaben (mit hoheitlichen Mitteln) erfüllt werden sollen und dürfen.75 Demgemäß kommt eine Beleihung­ kirchlicher Friedhofsträger nur dann in Betracht, wenn deren Betrauung mit der Wahrnehmung gerade staatlicher Aufgaben beabsichtigt und möglich ist. Von der Existenz staatlicher Aufgaben im Bereich des Friedhofswesens zeugen die Bestattungsgesetze: „Die würdige Bestattung von verstorbenen Personen ist eine öffentliche Aufgabe. Mit Leichen […] darf nur so verfahren werden, dass keine Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, insbesondere für die Gesundheit […], zu befürchten sind und die Würde des Verstorbenen und das sittliche Empfinden der Allgemeinheit nicht verletzt werden.“76

Diese „öffentliche Aufgabe“ ist zugleich auch eine kommunale bzw. staatliche Aufgabe. Insofern stellen die Bestattungsgesetze fest, dass es den Gemeinden als 70

Zu diesem Begriff als Anknüpfungspunkt einer Beleihung siehe Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (144, 203), der zwischen „nicht-staatlichen Subjekten“ und „Privatrechtssubjekten“ differenziert. 71 Siehe Renck, DÖV 1993, 517 (518 Anm. 10); Schlink, NVwZ 1987, 633 (640). In die richtige Richtung gehend auch Meyer-Teschendorf, EssG 15 (1981), 9 (28 f.). 72 Zutreffend Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S.  28, 39 Anm.  13; Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S.  184 f.; H. Weber, NJW 1989, 2217 (2221); ders., HdbStKirchR2 I, S. 573 (578). Siehe auch Goerlich, JZ 1984, 221 (224). 73 Isensee, GS Constantinesco, S. 301 (315 f.). Ähnlich Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 442: „körperschaftsspezifische Beleihungen“; Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 191: „Beleihung von Religionskörperschaften […] durch Artt. 140 GG/137 V WRV“. Zutreffend a. A. Ehlers, ZevKR 49 (2004), 496 (506): Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV erfülle „nicht die Anforderungen eines Beleihungstatbestands“. 74 Renck, RSG 6 (2005), 97 (105). 75 Siehe oben § 4 B. II. 2. d) aa) (2) (a). 76 § 1 BbgBestG. Ebenso u. a. § 1 Abs. 2, 3 ThürBestG; Art. 5 BayBestG; § 9 HessFBG.

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„Pflichtaufgabe“ obliege, Friedhöfe anzulegen und zu betreiben, freilich nur, „soweit hierfür ein öffentliches Bedürfnis besteht“.77 Dieser Bedürfnisvorbehalt sowie das den korporierten Religionsgemeinschaften eingeräumte Recht, eigene Friedhöfe anzulegen und zu betreiben, ändern nichts daran, dass es sich beim Bestattungswesen um eine kommunale bzw. staatliche Aufgabe handelt: „Die Gemeinden haben Friedhöfe (Gemeindefriedhöfe)  einzurichten und zu unterhalten.“78 Demgegenüber sind die Kirchen zur Anlage eigener Friedhöfe zwar berechtigt, nicht aber gesetzlich verpflichtet. Sofern ein kirchlicher Friedhof im Gemeindegebiet nicht existiert oder bereits vollständig belegt ist und die Gemeinde ihrer Verpflichtung zum Betrieb eines Friedhofs nicht anderweitig  – etwa durch Vereinbarung mit einer benachbarten Gemeinde  – nachkommen kann, ist sie rechtlich gezwungen, einen kommunalen Friedhof anzulegen und zu betreiben. Die Gewährleistung der Ordnungsgemäßheit von Bestattungen insbesondere durch Anlage und Betrieb von Friedhöfen ist eine staatliche Aufgabe. Da eine Beleihung kirchlicher Friedhofsträger verlangt, dass diese infolge ihrer Beleihung staatliche Aufgaben wahrnehmen, könnte man geneigt sein, kurzerhand anzunehmen, dass kirchliche Friedhofsträger bei der Verwaltung eigener Friedhöfe eben jene staatliche Aufgabe, für „schickliche Beerdigungen“79 zu sorgen, erfüllen. Bei dieser Annahme sieht man sich jedoch mit dem Problem konfrontiert, dass Errichtung und Betrieb kirchlicher Friedhöfe – wie oben80 ausgeführt – eigene Angelegenheiten der Kirchen bzw. Religionsgemeinschaften sind und damit deren Selbstbestimmungsrecht (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) unterfallen. Eine kircheneigene Angelegenheit kann schon per definitionem nicht zugleich auch eine staatliche Angelegenheit bzw. Aufgabe sein. Auch die Annahme einer sogenannten gemeinsamen Angelegenheit von Staat und Kirche – unterstellt, diese Kategorie besitzt überhaupt eine Berechtigung81 – verbietet sich. „Zu den ‚gemeinsamen Angelegenheiten‘ rechnen die kirchlichen Friedhöfe deshalb nicht, weil sie keine zugleich staatliche und kirchliche Angelegenheit sind, sondern eine nur kirchliche, an der der Staat aus gesundheitspolizeilichen und anderen Gründen ein besonderes Interesse hat.“82

Schlösse daher die Qualifizierung des Betriebs kirchlicher Friedhöfe als kircheneigene Angelegenheit es aus, diesen Tätigkeitsbereich zugleich auch als staatliche Angelegenheit bzw. Aufgabe anzusehen, so mangelte es an einer staatlichen 77 § 2 Abs. 1 Satz 1 SächsBestG. Ebenso u. a. Art. 149 Abs. 1 Satz 1 BayVerf.; Art. 7 BayBestG; § 19 Abs. 2 Satz 1 BestattG LSA; § 2 Abs. 2 Satz 1 HessFBG; § 25 Abs. 1 Satz 2 ThürBestG; § 27 Abs. 1 Satz 1 BbgBestG. 78 § 14 Abs. 2 Satz 1 BestattG MV (Hervorhebung nicht i.O.). Ebenso u. a. § 20 Abs. 2 BestattG SH; § 2 Abs. 2 Satz 1 HessFBG; § 25 Abs. 1 Satz 1 ThürBestG; § 27 Abs. 1 Satz 1 BbgBestG. 79 Art. 149 Abs. 1 Satz 1 BayVerf. 80 Siehe B. II. 1. 81 Siehe Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 381 mwN: Es handele sich „nur um einen heuristischen ‚Hilfsbegriff‘ ohne religionsverfassungsrechtlichen Mehrwert“. 82 v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 73.

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3. Teil: Privilegienbündel

Aufgabe, mit deren Wahrnehmung kirchliche Friedhofsträger im Wege der Beleihung betraut werden könnten. Eine Beleihung kirchlicher Friedhofsträger und eine damit einhergehende Delegation staatlicher Hoheitsbefugnisse wären demgemäß nicht möglich. Ein Ausweg aus diesem Dilemma ergibt sich, wenn man annimmt, dass Beliehene mit der Wahrnehmung von „bestimmten Verwaltungsaufgaben“83 – und nicht von „Staatsaufgaben“84 – betraut sind. Denn man kann die im Friedhofswesen bestehenden staatlichen Aufgaben zwanglos als „Verwaltungsaufgaben“ qualifizieren, mit deren Erfüllung die kirchlichen Friedhofsträger im Wege der Beleihung betraut werden. Diese Substitution des Kriteriums der „staatlichen Aufgaben“ durch den unscharfen Terminus der „Verwaltungsaufgaben“ ist freilich ein wenig überzeugender, mit Begrifflichkeiten operierender Kunstgriff, mit dem alleinigen Ziel, eine Beleihung kirchlicher Friedhofsträger nicht bereits an der Qualifizierung kirchlicher Friedhöfe als kircheneigene Angelegenheiten scheitern lassen zu müssen. Damit stellt sich ein weiteres Problem: Das auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV gründende, also freiheitsrechtliche Verständnis der kirchlichen Friedhofsträgerschaft lässt sich mit der beleihungsrechtlichen Dogmatik nicht in Einklang bringen; denn allgemein gilt: „Innerhalb des durch die Beleihung gezogenen Handlungsrahmens handelt es sich nicht um Freiheitsausübung, sondern um die Teilnahme an der Erfüllung einer Staatsaufgabe.“85 Freiheitsausübung und Staatsbzw. Verwaltungsaufgabenerfüllung passen beleihungsrechtlich also nicht zusammen. Indes vermag die – zutreffende – Einstufung von Anlage und Betrieb kirchlicher Friedhöfe als kircheneigene Angelegenheiten nichts daran zu ändern, dass die Bestattungsgesetze von der Existenz entsprechender Staatsaufgaben zeugen. Die beschriebenen, in der religionsrechtlichen Literatur allerdings nicht wahrgenommenen Probleme müssen von denjenigen Autoren86 gelöst werden, die einerseits eine Beleihung kirchlicher Friedhofsträger mit staatlichen Aufgaben und Befugnissen bejahen und andererseits sowie gleichzeitig die Errichtung und den Betrieb kirchlicher Friedhöfe als kircheneigene Angelegenheiten i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV ansehen. Hingegen kann nach der hier vertretenen, später zu begründenden Auffassung – wonach kirchliche Friedhofsträger keine staatsabgeleiteten Hoheitsbefugnisse ausüben und somit keine Beliehenen sind, sondern allenfalls formal öffentlichrechtlich handeln –87 der tatsächliche oder scheinbare Widerstreit von staatlichen Aufgaben und kircheneigenen Angelegenheiten ungelöst dahinstehen. Kirchliche 83 So Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn.  11, § 23 Rn.  56. Ähnlich Wolff/­ Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht  II, § 90 Rn.  4: „bestimmte einzelne öffentlich-rechtliche Aufgaben“. 84 So Burgi, FS Maurer, S. 581 (584 f. [auch: „Verwaltungsaufgaben“], 588, 592). 85 Burgi, FS Maurer, S. 581 (592) (Hervorhebung nicht i.O.). 86 Wie z. B. von H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (26 ff., 29 ff., 34). 87 Siehe unten 5. Ähnlich Renck, NWVBl. 2006, 170 (171 f.).

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Friedhofsträger üben keine vom Staat verliehene Hoheitsgewalt aus und müssen somit auch keine staatlichen Aufgaben erfüllen. Gleichwohl soll unter Ausblendung dieser erst noch darzulegenden Sichtweise im Folgenden zunächst weiterhin von der Möglichkeit einer Beleihung kirchlicher Friedhofsträger ausgegangen werden, damit Gelegenheit besteht, zu untersuchen, ob die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen bzw. Wesensmerkmale einer Beleihung gegeben sind. c) Beleihung ohne Betriebspflicht? „Die Beleihung begründet zwischen dem Beliehenen und der beleihenden juristischen Person des öffentlichen Rechts ein öffentlich-rechtliches Auftrags- und Treuhandverhältnis […]. Unter den Pflichten des Beliehenen ist am wichtigsten die Betriebspflicht, der er stets unterliegt, weil er hoheitliche, d. h. rechtlich notwendige Aufgaben wahrzunehmen hat. Er darf also weder untätig bleiben noch  – solange das Beleihungsverhältnis währt  – den Betrieb ohne Zustimmung der Beleihungsbehörde einstellen. […] Ein einseitiger Verzicht der Beliehenen ist wegen der Betriebspflicht unzulässig.“88

Angesichts dieses typischen Wesensmerkmals einer Beleihung stellt sich die Frage, ob eine Qualifizierung kirchlicher Friedhofsträger als Beliehene am Fehlen einer Betriebspflicht scheitert. Denn schließlich sind die Kirchen zur Anlage eigener Friedhöfe weltlich-rechtlich zwar befugt, nicht aber verpflichtet – die Pflicht (zur Anlage und) zum Betrieb von Friedhöfen trifft ausschließlich den Staat bzw. die Gemeinden.89 Diese Pflichtenzuweisung90 wird im religionsrechtlichen Schrifttum  – soweit ersichtlich – nicht oder jedenfalls nicht ausdrücklich zum Anlass genommen, das Vorliegen einer Beleihung kirchlicher Friedhofsträger zu verneinen. Wohl aber rekurriert man vereinzelt auf die Betriebspflicht als allgemeines Wesensmerkmal der Beleihung und lehnt es in Anbetracht dessen ab, „dort von der Ausübung originär ‚staatlicher Befugnisse‘ zu sprechen, wo dem Staat gleichgültig ist, ob von ihnen Gebrauch gemacht wird oder nicht“; deshalb sei im Friedhofswesen wie „überall dort, wo bei der Wahrnehmung von ‚Aufgaben gemeinsamen Interesses‘ die Ausübung von Hoheitsgewalt ins Belieben der Religionsgemeinschaft gestellt ist, nicht von ‚Beleihung‘“ auszugehen.91 88

Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 90 Rn. 48, 55. Ebenso bereits Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II, S. 255, 257 ff. 89 Siehe oben b). 90 An ihr ändert die alle kirchlichen Monopolfriedhofsträger treffende Verpflichtung („nur“) zur Gestattung der Beisetzung Andersgläubiger (siehe unten e)) nichts. 91 Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 106. Anders Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  279, 289, für die auf „echter staatlicher Beleihung“ beruhenden klassischen Körperschaftsrechte: insofern bestehe „ein Wahlrecht, ob die verliehenen Befugnisse ausgeübt werden“.

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3. Teil: Privilegienbündel

Sofern man dieser Sichtweise nicht folgen, sondern kirchliche Friedhofsträger nach wie vor als Beliehene qualifizieren will, könnte man versucht sein, die Betriebspflicht als Wesensmerkmal einer Beleihung zu relativieren. Dies könnte (allgemein) unter Hinweis darauf geschehen, dass es sich wegen der Heterogenität der Rechtsverhältnisse, der unterschiedlichen Aufgaben und der mannig­fachen Beleihungszwecke bei der Beleihung nicht um eine einheitlich zu beurteilende Rechtsfigur handele92, so dass es durchaus auch Beliehene geben könne, die keine Betriebspflicht trifft. Alternativ könnte man (religionsrechtsspezifisch) argumentieren, dass der Staat bzw. die Kommune aufgrund von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verpflichtet sei, beliehene kirchliche Friedhofsträger entweder von vornherein von einer Betriebspflicht zu verschonen oder auf einen entsprechenden Antrag hin unverzüglich wieder zu „entpflichten“, also von der Betriebspflicht zu befreien. Auf der Grundlage der hier vertretenen Ansicht93 kann die Frage nach einer „Beleihung mit oder ohne Betriebspflicht“ unbeantwortet bleiben. Gleiches gilt für die sich anschließende Frage, ob resp. inwieweit die Erfüllung einer etwaigen Betriebspflicht und die Beachtung sonstiger mit der Beleihung einhergehender Bindungen (etwa an die Grundrechte) im Wege der staatlichen Rechts- bzw. Fachaufsicht über den Beliehenen94 wie stets so auch hier  – d. h. gegenüber kirchlichen Friedhofsträgern – sichergestellt werden müssen. d) Der beleihungsrechtliche Gesetzesvorbehalt Eine Beleihung der Kirchen mit staatlichen Kompetenzen zur hoheitlichen Verwaltung kirchlicher Friedhöfe liegt nur dann vor, wenn es ein entsprechendes beleihendes Gesetz gibt. Als wesentliche Abweichung von dem verfassungsrechtlichen Prinzip der Einheit der Staatsorganisation bzw. -gewalt und als Übertragung staatshoheitlicher Eingriffsbefugnisse gegenüber Dritten, nämlich den Friedhofsnutzern, steht die Beleihung unter allgemein-rechtsstaatlichem bzw. unter demokratischem, aber auch unter institutionellem Gesetzesvorbehalt.95 Die Beleihung muss also durch formelles Gesetz oder auf formell-gesetzlicher Grundlage erfolgen. Die Existenz eines solchen staatlichen Rechtsakts, der den Kirchen hoheitliche Befugnisse zur einseitigen Regelung der Benutzungsverhältnisse an 92 So  – allgemein  – Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht  II, § 90 Rn.  41. Ferner Burgi, FS Maurer, S. 581 (581 ff., 584): „Breitband-Institut“, „höchst elastisches Institut“. 93 Siehe unten 5. 94 Siehe dazu Burgi, FS Maurer, S. 581 (589, 592). 95 Zu dieser Differenzierung beim beleihungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt siehe allgemein Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (169 ff., 205); BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82). Siehe ferner BVerwGE 137, 377 (382 f.); OVG NW, NJW 1980, 1406 (1407); Burgi, FS M ­ aurer, S.  581 (588); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn.  57; Renck, DÖV 1993, 517 (519 f.); Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 90 Rn. 47. Für das Friedhofsrecht siehe Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 185 f. Anm. 53, S. 191: Eine „dem Gesetzes­vorbehalt genügende formellgesetzliche Ermächtigungsnorm“ sei „zumindest höchst wünschenswert“.

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kirchlichen Friedhöfen verleiht, ist im konkreten Einzelfall, d. h. im jeweiligen Landesrecht bzw. für die jeweilige Religionsgemeinschaft, nachzuweisen. Dieser Nachweis gelingt bisweilen nicht. Zu leicht machte man es sich bei der Suche nach einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, verwiese man schlicht auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 396 oder Abs. 5 Satz 1 WRV97. Etwa mit der Feststellung, das Recht der Kirchen zur hoheitlichen Verwaltung ihrer Friedhöfe folge „als Reflexwirkung unmittelbar aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV“98, kann es sein Bewenden nicht haben. aa) Die Friedhofsträgerschaft betreffende landesgesetzliche Regelungen als Beleihungsakte? Eine Verleihung staatlicher Hoheitsgewalt an kirchliche Friedhofsträger erfolgt nicht bereits durch die oben erwähnten Vorschriften der Bestattungsgesetze, wonach „als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannte Religionsgemeinschaften […] eigene Friedhöfe (kirchliche Friedhöfe) betreiben“99 dürfen.100 Regelungen dieser Art ist nicht hinlänglich klar zu entnehmen, ob bzw. dass den Religionsgemeinschaften im Bestattungswesen staatliche Hoheitsbefugnisse übertragen werden. Einer hinreichend deutlichen Beleihung bedarf es auch deshalb, weil Friedhöfe von juristischen Personen des öffentlichen Rechts auch „in privatrechtlicher Form betrieben“101 werden können. Erblickte man hingegen bereits in den fraglichen Regelungen der Bestattungsgesetze eine Delegation staatlicher Hoheitsgewalt einschließlich der Befugnis zum Satzungserlass, so wären die unten102 thematisierten Bestimmungen, denen zufolge kirchliche Friedhofsträger Benutzungs- und Gebührenordnungen erlassen dürfen, überflüssig. 96 So aber – wenngleich von einer staatlichen Anerkennung kirchlicher Gewalt und nicht von einer Delegation staatlicher Gewalt ausgehend – Sperling, DÖV 1994, 207 (207 ff.). 97 So aber Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (161); de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (450 ff.). Ebenso Neumann, RSG 2 (2001), 11 (36): Der Körperschaftsstatus verleihe den Religionsgemeinschaften die Möglichkeit, „im Friedhofsrecht […] in Teilhabe an staatlichen Zwangsmöglichkeiten Hoheitsgewalt auszuüben“. Ebenso auch – wenngleich von einer staatlichen Anerkennung kirchlicher Gewalt und nicht von einer Delegation staatlicher Gewalt ausgehend  – Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (70); ders., Die öffentlichen Sachen, S.  309;­ Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (42); ders., DÖV 1994, 207 (207 ff.). Siehe auch H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (29): „angesichts […] Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV auch verfassungsrechtlich legitimiertes Gewohnheitsrecht“. Zutreffend a. A. Renck, DÖV 1993, 517 (520). Immerhin zweifelnd Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 191. Zutreffend auch – allgemein, d. h. nicht friedhofsspezifisch – Ehlers, ZevKR 49 (2004), 496 (506) (siehe oben Anm. 73). 98 So Sperling, DÖV 1994, 207 (208). Folgend Gaedke, Handbuch, S. 101 Rn. 40. 99 § 20 Abs. 3 Satz 1 BestattG SH. Für weitere Nachweise siehe oben Anm. 9. 100 A. A. Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 558. Ähnlich Ziekow, KuR 2009, 254 (262 f.). 101 § 26 Abs. 2 BestattG SH. Siehe auch § 13 Abs. 4 Satz 1 NdsBestattG, jeweils für Gemeinden als Friedhofsträger. 102 Siehe cc).

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Korporierte Religionsgemeinschaften sind keine öffentlich-rechtlichen Körperschaften im üblichen, verwaltungs- und staatsorganisationsrechtlichen Sinne. Ihr Körperschaftsstatus fügt Religionsgemeinschaften nicht in die Staatsorganisation ein. Er allein bewirkt auch keine Übertragung staatlicher Hoheitsrechte. Daran vermag eine Subsumtion korporierter Religionsgemeinschaften unter den in den Bestattungsgesetzen verwandten Terminus der „juristischen Person des öffentlichen Rechts“ bzw. die Behandlung korporierter Religionsgemeinschaften als Friedhofsträger nichts zu ändern. Selbst die oben103 zitierte, ausdrücklich von einer „Beleihung“ nichtkorporierter Religionsgemeinschaften handelnde Regelung in Berlin wirft Fragen auf. Demnach setzt die Friedhofsträgerschaft von „Religionsgesellschaften, die nicht als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannt sind“104, voraus, dass diese zum einen „von der […] Senatsverwaltung […] mit dem hoheitlichen Bestattungsrecht beliehen werden“105 und ihnen zum zweiten – anschließend – „die Verwaltung und Organisation eines Friedhofs […] durch Vertrag übertragen“ wird106. Ausweislich dieser Unterscheidung soll die Beleihung „mit dem hoheitlichen Bestattungsrecht“ nicht (auch) zur – gemeinhin ebenfalls hoheitlich verstandenen – „Verwaltung und Organisation eines Friedhofs“ berechtigen. Das und der systematische Zusammenhang der zitierten Norm107 legen die Vermutung nahe, dass es bei jener „Beleihung“ tatsächlich nur um die Ermächtigung (nichtkorporierter Religionsgemeinschaften) zur Anlage eigener Friedhöfe, also um die Zubilligung der Friedhofsträgerschaft geht. bb) Die staatsbehördliche Genehmigung der Anlage eines Friedhofs als Beleihungsakt? Nach den Bestattungsgesetzen dürfen Friedhöfe „nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde angelegt […] werden“108. Durch die Erteilung einer solchen Genehmigung verleiht der Staat nicht etwa gleichzeitig seine Hoheitsgewalt an den durch die Genehmigung begünstigten kirchlichen Friedhofsträger; in der Durchlaufung „entsprechender Antrags- und Genehmigungsverfahren“ kann die fragliche Beleihung nicht gesehen werden.109 Insofern gilt das soeben Dargelegte entsprechend. 103

Siehe B. II. 2. bei Anm. 39 ff. § 3 Abs. 2 Satz 1 FriedhG Bln. 105 § 3 Abs. 2 Satz 1 FriedhG Bln. 106 § 3 Abs. 3 Satz 2 FriedhG Bln. 107 Siehe § 2 Abs. 3 Satz 2 FriedhG Bln. Zu berücksichtigen ist ferner, dass § 3 Abs. 2 Satz 1 FriedhG Bln die „Beleihung“ von Voraussetzungen abhängig macht, die typischerweise vor Anlage eines Friedhofs vom Friedhofsträger nachzuweisen sind („Bedarf“, „langfristige[s] wirtschaftliche[s] Leistungsvermögen“). 108 Art. 9 Abs. 2 Satz 1 BayBestG. Ebenso u. a. § 2 Abs.  1 Satz 1 BestG NRW; § 4 Abs.  1 Satz 1 BestattG SL; § 3 Abs. 1 Satz 1 FriedhG Bln; § 14 Abs. 6 Satz 1 BestattG MV; § 27 Abs. 1 Satz 1 ThürBestG; § 29 Abs. 1 Satz 1 BbgBestG; § 1 Abs. 3 Satz 1 SächsBestG. 109 A. A. Walter/v.  Ungern-Sternberg/Lorentz, Die „Zweitverleihung“, S.  42. Zutreffend­ Gaedke, Handbuch, S. 51 Rn. 33: Keine „Betrauung mit einer staatlichen Aufgabe“. 104

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cc) Friedhofssatzungen betreffende landesrechtliche Regelungen als Beleihungsakte Die in Frage stehende Übertragung staatlicher Hoheitsrechte wird vornehmlich durch bestattungsgesetzliche und staatskirchenvertragliche Regelungen bewirkt, denen zufolge „der Friedhofsträger“  – also auch eine korporierte Religionsgemeinschaft – „die Ordnung, Benutzung und Gestaltung der Friedhöfe […] durch eine Satzung (Friedhofsordnung) regeln“110 bzw. „Benutzungs- und Gebührenordnungen“111 erlassen kann. Auf dieser satzungsrechtlichen Grundlage „erhebt der Träger eines kirchlichen Friedhofs Benutzungsentgelte in der Form von öffentlich-­ rechtlichen Gebühren“112. Mit der so erfolgten Verleihung eigener Rechtsetzungskompetenz in Form einer Satzungsbefugnis wird der kirchliche Friedhofsträger befähigt, an seinem Friedhof bestehende Nutzungsverhältnisse hoheitlich, mithin öffentlich-rechtlich zu begründen und auszugestalten. Die Befugnis zum Erlass von Satzungen beruht, wie stets,113 so auch hier, auf staatlicher Delegation. Ein Teil  der Bestattungsgesetze verleiht kirchlichen Friedhofsträgern die beschriebene Satzungsautonomie ausdrücklich zur Regelung sowohl des Benutzungsverhältnisses im Allgemeinen wie auch der Entgelterhebung im Besonderen und spricht dadurch eine umfassende Beleihung114 der Kirchen mit hoheitlichen Befugnissen zur öffentlich-rechtlichen Verwaltung kirchlicher Friedhöfe aus. Demgegenüber sind andere Bestattungsgesetze insofern zurückhaltender oder zumindest nicht eindeutig formuliert. Regelungen, die den Erlass von Friedhofssatzungen betreffen, fehlen bisweilen gänzlich115 oder billigen die Satzungsautonomie ausschließlich den Gemeinden – nicht aber auch kirchlichen Friedhofsträ-

110 § 33 Abs. 1 Satz 1 ThürBestG. Ebenso oder ähnlich u. a. § 4 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW (siehe dazu VG Münster, KirchE 55, 36 [38]; VG Gelsenkirchen, KirchE 55, 58 [61]); § 8 Abs. 1 Satz 1 BestattG SL; § 15 Abs. 1 Satz 1 FriedhG Bln; § 14 Abs. 5 Satz 1 BestattG MV; § 26 Abs.  1 BestattG SH; § 34 Satz 1 BbgBestG. Für Engelhardt, HdbStKirchR2  II, S.  105 (117), ergibt sich die Ermächtigung, kirchliche Friedhofsordnungen als objektive Rechtsnormen zu erlassen, zumindest implizit aus den staatlichen Friedhofsgesetzen. Gegen die Notwendigkeit einer solchen Ermächtigung Ziekow, KuR 2009, 254 (262). 111 Siehe z. B. Art. 15 Abs. 3 Satz 1 HeilStV SH; Art. 18 Abs. 2 HeilStV SN; Art. 13 Abs. 4 HeilStV BB; Art. 17 Abs. 3 Satz 1 HeilStV TH; Art. 15 Abs. 3 Satz 1 HeilStV HH; Schlussprotokoll zu Art. 16 HeilStV LSA; Art. 21 Abs. 2 Satz 1 KV LSA; Art. 22 Abs. 2 KV SN; Art. 22 Abs. 3 Satz 1 KV TH; Art. 21 Abs. 5 KV BW. Siehe ferner Art. 20 Abs. 2 KV BB; Art. 23 Abs. 3 KV Bln; Art. 27 Abs. 3 KV RP; § 25 Abs. 2 BestattG LSA. 112 § 14 Abs. 4 Satz 1 BestattG MV. I. E. ebenso § 16 Abs. 1, 3 Satz 1 FriedhG Bln. 113 Siehe – allgemein – Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 26. 114 Ob der Beliehene zur Gebührenerhebung berechtigt ist, hängt von der jeweiligen gesetzlichen Ausgestaltung ab; nur „bei Vorliegen einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung kann auch die Befugnis zum Erlass einer Gebührenordnung von der Beleihung umfasst sein“ (Burgi, FS Maurer, S. 581 [587 f.]). 115 So z. B. in Niedersachsen (siehe NdsBestattG). In diesem Fall beruhen gemeindliche Friedhofssatzungen auf der allgemeinen kommunalrechtlichen Satzungsermächtigung.

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gern  – zu.116 Vorschriften, die den Erlass von Gebührensatzungen ausdrücklich regeln, finden sich ebenfalls nicht in allen Bestattungsgesetzen.117 Insofern bestehende Regelungslücken oder Unklarheiten müssen zulasten des kirchlichen Friedhofsträgers gehen, mit der Folge, dass dieser keine Friedhofs- bzw. Gebührensatzungen erlassen und somit an Grabstellen auch keine öffentlich-rechtlichen Nutzungsverhältnisse begründen kann. Anderes gilt, wenn und soweit die Regelungslücke durch eine explizite staatskirchenvertragliche Norm geschlossen­ worden ist, der zufolge die vertragschließende Kirche bzw. deren Friedhofsträger „Benutzungs- und Gebührenordnungen“118 erlassen dürfen. dd) Die staatsbehördliche Genehmigung kirchlicher Friedhofssatzungen als Beleihungsakt? Landesgesetzlich oder staatskirchenvertraglich ist mitunter festgeschrieben, dass „die Benutzungs- und Gebührenordnungen der Friedhöfe von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften […] der Genehmigung der [staatlichen] Rechtsaufsichtsbehörde“ bedürfen.119 Ob in der staatlichen Genehmigung eine Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf die kirchlichen Friedhofsträger zu sehen ist,120 kann offen bleiben. Denn bereits die den Erlass von Benutzungs- und Gebührenordnungen regelnden Vorschriften bewirken jene Delegation. ee) Gewohnheitsrechtliche Beleihung kirchlicher Friedhofsträger? Dem beleihungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt genügt schließlich auch kein „Gewohnheitsrecht, das die kirchlichen Friedhöfe seit langem […] in die öffentliche Friedhofsversorgung einbezieht und die Kirchen […] zur hoheitlichen Regelung der Nutzungsverhältnisse berechtigt“121. Es gehört zu den unverzichtbaren Errungenschaften des modernen Verfassungsrechts, dass aufgrund Gewohnheits 116

In letzterem Sinne z. B. Art. 17 BayBestG; § 26 Abs. 1, 2 BestattG SH; § 7 Abs. 1 SächsBestG; § 2 Abs. 3 HessFBG. 117 So z. B. nicht in Bayern und Brandenburg (siehe BayBestG und BbgBestG). 118 Für Nachweise siehe oben Anm. 111. 119 So § 33 Abs. 2 Satz 1 ThürBestG. Ebenso § 8 Abs. 2, 3 BestattG SL sowie – bis zu ihrer mit Wirkung v. 1.9.2003 erfolgten Aufhebung (siehe § 20 Abs. 2 Nrn. 3, 4 und ferner § 4 Abs. 3 BestG NRW [übersehen von v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 77 Anm. 161]) – § 15 Abs. 1 Nr. 5 PreußKVVG und Art. 6 Abs. 1 Nr. 3 PreußEvKirchVerfG. Ebenso ferner Art. 17 Abs. 3 Satz 1 HeilStV TH; Art. 22 Abs. 3 Satz 1 KV TH. Die dort verankerte Genehmigungsbedürftigkeit hält Gaedke, Handbuch, S.  101 Anm. 41, S. 129 Anm. 140, für „systemwidrig“. 120 Bejahend OVG NW, ZevKR 36 (1991), 74 (74, 79, 82). Ebenso H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (31). A. A. Renck, DÖV 1993, 517 (519 Anm. 11). 121 So aber H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (29, 31, 34). Ebenso Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (178 mit Anm. 119), der indes ausdrücklich offenlässt, ob Gewohnheitsrecht insoweit tatsäch-

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rechts in (Grund-) Rechte des Bürgers nicht mehr eingegriffen werden darf.122 Der nachkonstitutionelle parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, das noch existierende vorkonstitutionelle Gewohnheitsrecht nach Maßgabe des Grundsatzes vom Gesetzesvorbehalt – insbesondere im Bereich der Eingriffsverwaltung – durch Erlass formell-gesetzlicher Regelungen zu bestätigen oder abzulösen.123 Dieser Verpflichtung bzw. Obliegenheit zur formell-gesetzlichen Bestätigung vorkonstitutionellen Gewohnheitsrechts sind im Friedhofsrecht nicht alle Landesgesetzgeber nachgekommen. Sofern eine solche formell-gesetzliche Bestätigung nicht erfolgt ist, hat das im Friedhofswesen mutmaßlich existierende und als Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe herangezogene vorkonstitutionelle Gewohnheitsrecht seine Gültigkeit mittlerweile verloren. Eine „gewohnheitsrechtliche Beleihung der Kirchen mit Hoheitsgewalt im Bereich ihres Friedhofswesens“124 scheidet daher aus. e) Der Kreis der potenziell Gewaltunterworfenen Ist eine Beleihung der Kirchen mit staatlichen Befugnissen zur hoheitlichen Verwaltung ihrer Friedhöfe konkret nachweisbar, so gilt es die beschränkte personale Reichweite dieser Delegation, die Limitierung des Kreises der potenziell Rechtsbzw. Gewaltunterworfenen, zu berücksichtigen. Aus der „dem Staat als Heimstatt aller Staatsbürger“ auferlegten „Pflicht zur religiösen und konfessionellen Neutralität folgt, dass der Staat einer Religionsgesellschaft keine Hoheitsbefugnisse gegenüber Personen verleihen darf, die ihr nicht angehören“125. Diese vom Bundesverfassungsgericht zum Kirchensteuerrecht getroffene Feststellung muss jedenfalls grundsätzlich auch im Friedhofsrecht gelten.126 Eine Ausnahme erscheint lich existiert; Schlink, NVwZ 1987, 633 (640 Anm. 47); Sperling, DÖV 1994, 207 (207). Zutreffend a. A. Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn.  420; ders., Religion und Weltanschauung, S. 49; Renck, DÖV 1993, 517 (519); ders., NWVBl. 2006, 170 (172). Immerhin zweifelnd de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (450). 122 Siehe Renck, DÖV 1993, 517 (519). Umfassend und großzügiger, d. h. für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit gewohnheitsrechtlicher Eingriffsermächtigungen, Witthohn, Gewohnheitsrecht als Eingriffsermächtigung, S.  117 ff. et passim. Vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht soll nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 34, 293 [303]; 54, 224 [234]) dem Gesetzesvorbehalt genügen und gemäß Art. 123 Abs. 1 GG fortgelten, „soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht“. 123 Für Nachweise siehe oben § 11 Anm. 73. 124 H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (34). 125 BVerfGE 19, 206 (216). Ebenso BVerfGE 19, 226 (237). Siehe ferner – nicht auf das Neutralitätsprinzip, sondern auf „konkrete individuelle Grundrechtspositionen Dritter“ (insbesondere die negative Religionsfreiheit) abstellend – BVerfG, NVwZ 2015, 517 (520): „Gewährt der Staat den Religionsgemeinschaften eine Wirkungsfreiheit, die über ihren eigenen Bereich hinausreicht, muss er im Gegenzug dafür Sorge tragen, dass alle, die gegen ihren Willen von religiösem Einfluss tangiert werden, sich dem wirksam entziehen können.“ 126 I. E. a. A. die unten in Anm.  167 genannten Befürworter einer staatlichen Anerkennung kirchlicher Gewalt sowie Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (193); ders., in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 23; Müller-Hannemann, Lexikon, S. 329: Die „Gewaltunterworfenheit“ von Kirchenfremden folge aus der Anstaltsautonomie; Neumann, RSG 2 (2001), 11 (36):

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nur für den Fall zulässig, dass sich ein der betreffenden Religionsgemeinschaft nicht angehörender Totensorgeberechtigter127 bzw. Friedhofsnutzer der vom Friedhofsträger ausgeübten staatsabgeleiteten Hoheitsgewalt freiwillig und jederzeit widerruflich unterwirft,128 etwa im Wege des Vertragsschlusses. An dieser Freiwilligkeit fehlt es jedoch stets bei kirchlichen Monopolfriedhöfen. Hier hat ein Kirchennichtmitglied angesichts des bestehenden Friedhofszwangs129 keine andere Wahl, als den in der Gemeinde einzig vorhandenen, nämlich kirchlichen Friedhof zu benutzen, soll die Bestattung vor Ort und nicht außerhalb, in einer anderen Gemeinde, erfolgen. In diesem Fall darf das betroffene Nichtmitglied einer vom kirchlichen Monopolfriedhofsträger ausgeübten staatsabgeleiteten Hoheitsgewalt nicht unterworfen werden.130 Das Nutzungsverhältnis zwischen dem kirchlichen Monopolfriedhofsträger und dem betroffenen Nichtmitglied ist dann – nach der hier vertretenen, noch darzulegenden Ansicht131 – entweder formal öffentlich-rechtlicher Natur, nämlich im Falle einer staatsgesetzlichen Ermächtigung kirchlicher Friedhofsträger zum Gebrauch der Handlungsform des öffentlichen Rechts, oder anderenfalls privatrechtlicher Natur. Insofern ist zu bedenken, dass der kirchliche Monopolfriedhofsträger das Nutzungsverhältnis zivilrechtlich oder formal öffentlich-rechtlich ausgestalten nicht nur kann, sondern auch muss: Der kirchliche Monopolfriedhofsträger unterliegt einem Kontrahierungszwang.132 Dafür spricht die alle kirchlichen Friedhofsträger treffende Verpflichtung, „in Friedhöfen, die nur für einzelne ReligionsgemeinDer Körperschaftsstatus verleihe den Religionsgemeinschaften die Möglichkeit, „im Friedhofsrecht […] auch Nichtmitgliedern gegenüber öffentlich-rechtlich aufzutreten und insoweit in Teilhabe an staatlichen Zwangsmöglichkeiten Hoheitsgewalt auszuüben“; T ­ raulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 185: Ausübung von „Hoheitsgewalt gegenüber Nichtmitgliedern“; ­Ziekow, KuR 2009, 254 (264): „Wahrnehmung öffentlicher Gewalt“ auch gegenüber nichtkirchenangehörigen Friedhofsnutzern. Richtig hingegen Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 32. 127 „Die Totenfürsorge obliegt gewohnheitsrechtlich in erster Linie den nächsten Familien­ angehörigen. Recht und Pflicht der Totenfürsorge sind […] Ausfluss des familienrechtlichen Verhältnisses, […] das über den Tod hinaus fortdauert und gegenüber dem verstorbenen Fami­lienmitglied Pietät und Pflege seines Andenkens gebietet“ (VG Gelsenkirchen, Urt. v. 22.8.2014, 14 K 744/12, juris Rn. 59 mN). 128 Siehe dazu auch BGHZ 25, 200 (209): „Indem er [scil. der Erwerber eines Erbbegräbnisplatzes] sich das [Nutzungs-] Recht verleihen lässt, begibt er sich in ein besonderes Unter­ ordnungsverhältnis. Er unterwirft sich der Anstaltsordnung freiwillig. Denn er war nicht gezwungen, gerade ein Erbbegräbnis zu erwerben.“ Ferner § 20 Abs. 4 der Musterfriedhofsordnung der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Sachsens v. 16.3.2004 (ABl. EKD S. 327): „Die Vergabe von Nutzungsrechten [an Grabstätten] wird abhängig gemacht von der schriftlichen Anerkennung dieser [Friedhofs-] Ordnung.“ 129 Siehe u. a. § 14 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW; § 11 Abs. 1 Satz 1 NdsBestattG; Art. 1 Abs. 1 Satz 2 BayBestG; § 25 Abs. 1 Satz 1 BbgBestG; § 28 Abs. 1 Satz 1 BestattG SL; § 13 Abs. 1 Satz 1 BestattG MV; § 23 Abs. 1 Satz 1 ThürBestG; § 4 Abs. 1 HessFBG. 130 A. A. Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S.  185; ferner v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 188. 131 Siehe unten 5. 132 Zutreffend Müller-Hannemann, Lexikon, S. 275. A. A. Renck, NWVBl. 2006, 170 (172).

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schaften bestimmt sind, […] die Beisetzung Andersgläubiger […] zu gestatten, wenn ein anderer geeigneter Begräbnisplatz nicht vorhanden ist“133. Diese Verpflichtung kirchlicher Monopolfriedhofsträger gilt unabhängig davon, ob sie gesetzlich bzw. vertraglich ausdrücklich normiert ist oder nicht.134 Muss der kirchliche Monopolfriedhofsträger somit die Bestattung Andersgläubiger auf seinem Friedhof erlauben, so ist er auch verpflichtet, mit einem (totensorgeberechtigten) Nichtmitglied ein Grabnutzungsverhältnis zu begründen. Dieses Nutzungsverhältnis kann nur privatrechtlicher oder gegebenenfalls formal öffentlich-rechtlicher Natur sein. 2. Die Verwaltungsaktsbefugnis als Grundlage der Befugnis korporierter Kirchen zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen? Die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an kirchlichen Friedhöfen erfolgt in der Praxis durch den Erlass von Satzungen und darauf fußender Einzelfallregelungen in Form von Verwaltungsakten. Einhellig ist man der Ansicht, bei Entscheidungen kirchlicher Friedhofsträger über die Einräumung von Nutzungsrechten an Grabstellen sowie bei sonstigen einseitigen Maßnahmen zur Begründung, Ausgestaltung oder Beendigung kirchlicher Friedhofsnutzungsverhältnisse handele es sich um im weltlichen Rechtskreis Geltung beanspruchende Verwaltungsakte i. S. von § 35 (Landes-) VwVfG.135 Die den korporierten Kirchen allgemein und auch im Bereich des Friedhofswesens zugebilligte Befugnis zur Verwendung der Handlungsform des Verwaltungsakts wird von der vorherr 133 Art. 149 Abs. 2 BayVerf. Ebenso bereits Teil II Titel 11 § 189 PreußALR („Auch die im Staate aufgenommenen Kirchengesellschaften der verschiedenen Religionsparteyen, dürfen einander wechselsweise, in Ermangelung eigner Kirchhöfe, das Begräbniß nicht versagen.“) und ferner u. a. Art. 8 Abs. 4 Satz 1 BayBestG; § 22 Abs. 2 Satz 1 BestattG SH; § 26 Abs. 2 Satz 2, 3 ThürBestG; § 14 Abs.  3 Satz 2 BestattG MV; § 28 Abs.  2 Satz 2, 3 BbgBestG; § 4 Abs. 1 Satz 1, 2 SächsBestG; § 3 Abs. 2 HessFBG. Dem entsprechende Regelungen finden sich auch in Staatskirchenverträgen (siehe z. B. Art. 21 Abs. 3 KV BW). 134 Siehe v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn.  77 mit Anm.  163; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  188 mit Anm.  15; Ebers, Staat und Kirche, S. 206 Anm. 2, S. 288; Engelhardt, HdbStKirchR2 II, S. 105 (120); Gaedke, Handbuch, S. 46 Rn. 15 Anm. 18, S. 263 f. Rn. 16 ff.; Müller-Hannemann, Lexikon, S. 275. A. A. Renck, NWVBl. 2006, 170 (172 f.). 135 So die unten in Anm. 136 ff. Genannten und ferner OVG NW, ZevKR 36 (1991), 74 (74, 77, 79, 82); NVwZ 1992, 1214 (1214); VG München, KirchE 56, 51 (54); v. Campenhausen/ de Wall, Staatskirchenrecht, S. 188; Engelhardt, HdbStKirchR2 II, S. 105 (123); Obermayer, DVBl. 1977, 437 (439); de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (444 f.). Ebenso VG Gelsenkirchen, KirchE 55, 58 (59), für die Zulassung eines Friedhofsgärtners; VG München, Urt. v. 19.5.2016, M 12 K 15.3334, für ein Hausverbot auf einem jüdischen Friedhof (Art./§§ 40, 45 VwVfG einschlägig). A. A. Renck, DÖV 1993, 517 (522): Nichtakt, der in einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. von § 54 VwVfG umzudeuten sei.

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schenden Meinung unmittelbar aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV abgeleitet.136 Damit betrachtet man die verfassungsrechtliche Körperschaftsgarantie als die staatsgesetzliche Grundlage für die Befugnis der Kirchen zur Verwendung der Handlungsform des Verwaltungsakts und insbesondere auch des Gebührenbescheids (dem „bürgerliche Wirkung auch im Verhältnis zu einem Dritten“137 beigemessen wird). Es heißt, die Kirchen dürften „nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs.  5 WRV Gebührenbescheide erlassen, ohne eine gesonderte staatsgesetzliche Ermächtigungsgrundlage zu benötigen“138. Die Befugnis bzw. Ermächtigung der Kirchen zur Erhebung von (Friedhofs-) Gebühren soll also unmittelbar auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV beruhen.139 Man ist der Ansicht, kirchliche Gebühren würden bereits „kraft der öffentlich-rechtlichen Körperschaftsgarantie als öffentlich-rechtlich anerkannt“140. Das Gebührenerhebungsrecht wird zudem als „Bestandteil der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art.  137 Abs.  5 WRV“141 und als Inhalt142 bzw. Folge143 des Körperschaftsstatus angesehen.144 136

Siehe allgemein Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (198 f.); Kühl, Gebühren, S.  66 (67);­ Mainusch, ZevKR 50 (2005), 16 (26). Ebenso für Verwaltungsakte kirchlicher Friedhofsträger VG Schleswig, NJW 1977, 1412 (1412); Ehlers, JZ 2004, 196 (199). Zutreffend a. A. Renck, DÖV 1999, 458 (460 ff.). 137 Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 94.1, für einen „kirchengesetzlich normierte[n] Gebührentatbestand“. 138 Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (198 f., 204). Ebenso Gaedke, Handbuch, S. 125 Rn. 118; Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 94, 94.1; Ziekow, KuR 2009, 254 (263 f.). 139 VG Gelsenkirchen, Urt. v. 23.1.2003, 13 K 4860/01, juris Rn.  26; Gaedke, Handbuch, S. 129 Rn. 127 mit Anm. 139; Kühl, Gebühren, S. 66 (67); Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (303 f.); v. Tiling, FS Listl, S. 893 (894). Ähnlich VG Hannover, ZevKR 54 (2009), 88 (97). 140 Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (304, 331). Siehe auch v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 114: Gebührenerhebungsrecht als „Körperschaftsrecht“. Zutreffend a. A. Renck, DÖV 1999, 458 (462 f.). I. E. auch F. Kirchhof, EssG 47 (2013), 7 (28): Der Körperschaftsstatus allein sei keine „Befugnisgrundlage zum zwangsweisen Abgabenzugriff“. 141 Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (305). Folgend Ziekow, KuR 2009, 254 (263). Ebenso Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (42). 142 v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  187 Anm.  11; Christoph, ZevKR 32 (1987), 83 (84); Gaedke, Handbuch, S. 129 Rn. 127 Anm. 139; Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (303 f., 314); Ziekow, KuR 2009, 254 (263). 143 v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 202; Krüger, HdbStKirchR2 I, S. 743 (753 mit Anm.  58), hinsichtlich Gebühren für Auskünfte aus Kirchenbüchern; K ­ ümmerling, Rechtsprobleme, S. 120; Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (42, 44); ders., DÖV 1994, 207 (209); Ziekow, KuR 2009, 254 (263). Ebenso ThürOVG, ZevKR 53 (2008), 71 (75), und ­Kapischke, ThürVBl. 2003, 91 (91), für Vertragsgenehmigungsgebühren (siehe unten § 16 C. IV.). Ähnlich VG Hannover, ZevKR 54 (2009), 88 (97); Gaedke, Handbuch, S. 125 Rn. 118; Munsonius, Evangelisches Kirchenrecht, S. 74, 187; Schäfer, NVwZ 2008, 1319 (1320); de Wall, Die Zukunft des Islam, S. 77; Wurzel/Hentschel, BayVBl. 2008, 687 (689 f.). Siehe ferner Art. 11 Abs. 1 KV HH: „Die kirchlichen Körperschaften sind berechtigt, für die Inanspruchnahme ihrer Leistungen Gebühren zu erheben.“ 144 Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (308 f., 331), will das Gebührenerhebungsrecht „im Rahmen einer systemimmanenten Fortentwicklung des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus“ auf alle kirchlichen Benutzungsverhältnisse, wie etwa bei Kindergärten, ausdehnen. Dagegen zutreffend Renck, DÖV 1999, 458 (460 f.). Zur Möglichkeit eines öffentlich-rechtlichen Betriebs kirchlicher Kindergärten siehe unten § 15 Anm. 27.

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a) Der belastende Charakter von Verwaltungsakten Das Recht, die Bedingungen für die Nutzung ihrer Friedhöfe, insbesondere das Benutzungsentgelt, durch Verwaltungsakt einseitig festzusetzen und erforderlichenfalls im Wege des Verwaltungszwangs beizutreiben, steht den Kirchen nur dann zu, wenn es ihnen vom Staat förmlich übertragen worden ist. Einer staatsgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf es, weil Verwaltungsakte im Ver­ gleich zu anderen Willenserklärungen für kirchliche Behörden einen Mehrwert haben, der sich für den betroffenen Bürger belastend auswirkt.145 Dieser Mehrwert besteht vor allem darin, dass Verwaltungsakte ohne Rücksicht auf ihre Rechtmäßigkeit mit Bekanntgabe rechtswirksam werden und die Rechtswirksamkeit zur Bestandskraft erstarkt, wenn der Verwaltungsakt nicht fristgemäß oder erfolglos angefochten worden ist.146 Eine zwangsweise Durchsetzung kirchlicher Verwaltungsakte im Wege des Verwaltungszwangs ist angesichts des staatlichen Gewaltmonopols indes nur dann zulässig, wenn der Staat auf gesetzlicher Grundlage entweder Staatsgewalt auf die Kirchen übertragen hat oder staatliche Vollstreckungs­hilfe gewährt.147 Auch nicht mit Verwaltungszwang bewehrte Verwaltungsakte kirchlicher Stellen zeichnen sich durch den beschriebenen Mehrwert aus.148 Macht der kirchliche Friedhofsträger seine Entgeltforderung durch Erlass eines Gebührenbescheids geltend, so wird die Last der Rechtsverfolgung zunächst einmal dem Schuldner aufgebürdet. Ihm obliegt es  – da eine bloße Zahlungsverweigerung unzureichend ist  – vor dem Verwaltungsgericht auf Aufhebung des Gebührenbescheids zu klagen. Klagt er nicht und wird der Gebührenbescheid infolgedessen bestandskräftig, so muss er diese Bestandskraft in einem von der Kirche im Falle fehlender staatlicher Vollstreckungshilfe149 durch Erhebung einer ­Zahlungsklage angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen sich gelten lassen und kann die Rechtswidrigkeit des Gebührenbescheids nicht mehr mit Erfolg geltend machen. Denn der rechtswirksame kirchliche Gebührenbescheid entfaltet im weltlichen Rechtskreis Tatbestandswirkung150: Der Inhalt des Be 145

Siehe dazu und zum Folgenden Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (197). Siehe statt aller Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 39. Für kirchliche Verwaltungsakte ebenso VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 3.2.2010, 14 L 22/10, juris Rn. 24 (insoweit in KirchE 55, 58, nicht abgedruckt); de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (445). Siehe auch Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 94.1: „Die damit verbundenen Nachteile für den Gebühren- oder Beitragsschuldner sind unmittelbar durch Art. 137 Abs. 5 WRV legitimiert.“ 147 Siehe auch Gaedke, Handbuch, S.  136 Rn.  144. Zum Selbsttitulierungsrecht von Reli­ gionsgemeinschaften siehe unten II. 3. mit Anm. 211. 148 Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (197 f.). 149 Zu kirchenvertraglichen Regelungen, denen zufolge die Kirchen ihre „Friedhofsgebühren […] durch die zuständige kommunale Vollstreckungsbehörde“ beitreiben lassen können, siehe unten Anm. 198. 150 A. A. OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (357), für „Kostenentscheidungen der Kirchen­ gerichte“. 146

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scheids ist von dem Verwaltungsgericht, das mit der Zahlungsklage kirchlicherseits angerufen wird, als verbindlich zu beachten und der Entscheidung zugrunde zu legen. Das Verwaltungsgericht wird auf die Zahlungsklage der Kirche hin die Rechtmäßigkeit des Gebührenbescheids bzw. der Entgeltforderung nicht mehr oder nur hinsichtlich eines Verstoßes gegen Grundprinzipien der Rechtsordnung151 prüfen und daher regelmäßig ohne Weiteres vom Bestehen der streitgegenständlichen Gebührenforderung ausgehen.152 b) Die Verwaltungsaktsbefugnis Angesichts dieser mit der Handlungsform des Verwaltungsakts einhergehenden Belastung des betroffenen Bürgers bedarf die Verwendung jener Handlungsform einer normativen Ermächtigung.153 Die Befugnis der Kirchen zum Handeln durch Verwaltungsakt und damit auch deren Befugnis, Entgelte als Gegenleistung für die Benutzung kirchlicher Einrichtungen durch Gebührenbescheid einseitig festzusetzen und erforderlichenfalls beitreiben zu lassen,154 muss auf eine staatsgesetzlich gewährte Verwaltungsaktsbefugnis zurückgeführt werden können.155 Die Verwaltungsaktsbefugnis der korporierten Religionsgemeinschaften und damit auch der kirchlichen Friedhofsträger wird – wie bereits erwähnt – von der vorherrschenden Meinung unmittelbar aus Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV abgeleitet.156 Dem ist zu widersprechen. Der pauschalen Bestandsschutzgarantie des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV kann die in Frage stehende generelle Verwaltungsaktsbefugnis und damit ein Gebührenerhebungsrecht kor­ porierter Religionsgemeinschaften nicht hinreichend klar entnommen werden. Mit dem bloßen Hinweis auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV kann es daher auch hier sein Bewenden nicht haben. Vielmehr steht den kirchlichen Friedhofsträgern die fragliche Befugnis zum Erlass von Gebührenbescheiden und anderen Verwaltungsakten nur dann zu, wenn sie sich aus einem besonderen staatlichen Rechtssatz ergibt, wenn also das jeweils

151 Siehe BGHZ 154, 306 (313, 315), und dazu oben § 5 C. II. 2.  Daran misst OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (358), einen auf Kirchenrecht gestützten Kostenerstattungsanspruch; ähnlich nachfolgend BVerwG, NVwZ 2016, 453 (456), und dazu oben § 4 B. II. 2. d) dd). 152 Siehe BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358), für Vertragsgenehmigungsgebühren (siehe unten § 16 C. IV.); Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (198). 153 So BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358), für Vertragsgenehmigungsgebühren. 154 Zu Begriff und Wesen staatlicher und kirchlicher Gebühren siehe jeweils passim Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186; Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297; Renck, DÖV 1999, 458. 155 Siehe Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (198). 156 Siehe oben vor a) mit Anm. 136. Die Verwaltungsaktsbefugnis kirchlicher Friedhofsträger wird bisweilen auch aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV (so BayVGH, BayVBl. 1991, 465 [466]) oder aus der Anstaltsautonomie (so OVG NW, ZevKR 37 [1992], 286 [287]) abgeleitet.

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einschlägige Landesrecht (Bestattungsgesetz oder Staatskirchenvertrag) eine Regelung enthält, der zufolge kirchliche Friedhofsträger „Benutzungs- und Gebührenordnungen“157 erlassen dürfen. Die somit konstitutive158 staatsgesetzliche Ermächtigung der kirchlichen Friedhofsträger zum Satzungserlass befähigt diese auch zum Vollzug der Satzungen durch Erlass von Verwaltungsakten. Darin liegt die erforderliche einfachgesetzliche Ermächtigung der kirchlichen Friedhofsträger zur Verwendung der Handlungsform des Verwaltungsakts und auch des Gebührenbescheids. Im Falle einer solchen staatsgesetzlichen Ermächtigung sind die Nutzungs- und Entgeltrechtsverhältnisse an kirchlichen Friedhöfen  – nach der hier vertretenen, noch darzulegenden Ansicht159 – formal öffentlich-rechtlicher, anderenfalls privatrechtlicher Natur. 3. Die staatliche Anerkennung kirchlicher Gewalt als Grundlage der Befugnis korporierter Kirchen zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen? Nach einer anderen, im Vordringen befindlichen Meinung beruht die Fähigkeit der Kirchen zur hoheitlichen Regelung der Nutzungsverhältnisse an Friedhöfen nicht auf Verleihung staatlicher Gewalt, sondern auf staatlicher Anerkennung kirchlicher Gewalt. Man meint, die Kirche nehme „im Friedhofswesen vom Staat anerkannte kirchliche Hoheitsgewalt“ wahr.160 Die insofern ausgeübte „Kirchengewalt“ soll staatlicherseits als öffentlich161 bzw. öffentlich-rechtlich162 anerkannt sein, und zwar aufgrund des Körperschaftsstatus163 bzw. „kraft der öffentlichrechtlichen Körperschaftsgarantie (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 WRV)“164. Die Möglichkeit der Kirchen, Friedhofsordnungen und öffentlich-rechtliche Gebüh-

157

Für Nachweise siehe oben Anm. 111. A. A. Ziekow, KuR 2009, 254 (264): „deklaratorisch“. 159 Siehe unten 5. 160 v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 200 ff. Ebenso Müller-Hannemann, Lexikon, S. 332; Obermayer, DVBl. 1979, 441 (446); Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (42 ff.). Ähnlich v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 137: „staatlich anerkannte öffentliche Gewalt“. 161 So v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 200; Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 307 f.; Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (44); ders., DÖV 1994, 207 (209). 162 So Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (304). 163 So v.  Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S.  199, 209; Christoph, ZevKR 32 (1987), 83 (84); Müller-Hannemann, Lexikon, S.  332. Nebulös Sperling, DÖV 1994, 207 (209): Mit dem Körperschaftsstatus anerkenne der Staat, dass die Kirche im Friedhofswesen „Hoheitsgewalt im Ordnungsgefüge des Volksganzen ausübt“; die zitierte Formulierung geht zurück auf Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (562), und wird aufgegriffen etwa von­ Richardi, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 5. 164 Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (304). Ebenso ders., ZevKR 38 (1993), 26 (70); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 309; Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (42). 158

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renregelungen als Satzungen zu erlassen, betrachtet man daher als „im öffentlichrechtlichen Korporationsstatus herkömmlich mitenthaltene Befugnis“165 bzw. als „Reflexwirkung des Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 WRV“166. Vor diesem Hintergrund wird davon ausgegangen, dass sich jene „staatlicherseits anerkannte kirchliche öffentliche Gewalt […] nicht nur auf […] Kirchenglieder, sondern auch auf andere [scil. nicht kirchenangehörige] Friedhofsbenutzer erstreckt“167. Diese weitverbreitete These der staatlichen Anerkennung kirchlicher Gewalt im Friedhofswesen erscheint als unzulässiger Kunstgriff, der letztlich deshalb angewandt wird, um die sich ansonsten aufdrängende Frage nach dem konkreten, staatliche Hoheitsbefugnisse auf kirchliche Friedhofsträger delegierenden Rechtsakt nicht stellen und beantworten zu müssen. Dass der Staat aus gesundheitspolizeilichen und anderen Gründen ein besonderes Interesse an der ordnungsgemäßen Bestattung seiner Bürger hat, rechtfertigt die Annahme, der Staat erkenne kirchliche Gewalt als öffentliche an, ebenso wenig wie der  – sachlich zwar zutreffende,168 hier jedoch unbehelfliche – Hinweis, zum Schutz „vor vermeintlicher kirchlicher Willkür“ sei für „Streitigkeiten aus dem [Friedhofs-] Benutzungsverhältnis […] der Rechtsweg zu den staatlichen Verwaltungsgerichten“ eröffnet169. Weder der Körperschaftsstatus noch dessen verfassungskräftige Gewährleistung können eine Metamorphose kirchlicher in staatliche bzw. öffentliche Gewalt erklären.

165 Christoph, ZevKR 32 (1987), 83 (84). Ähnlich NdsOVG, NVwZ 1990, 94 (95); Gaedke, Handbuch, S. 125 Rn. 118; Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 115, 159; Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (303); Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (42); ders., DÖV 1994, 207 (207); Ziekow, KuR 2009, 254 (262 f.). 166 Sperling, DÖV 1994, 207 (208). Folgend Gaedke, Handbuch, S.  101 Rn.  40. Ähnlich Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 121, 179. 167 Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (42 f., 46 f.). Ebenso v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 200, 210; Christoph, ZevKR 32 (1987), 83 (84); Müller-Hannemann, Lexikon, S. 329, 332; Sperling, DÖV 1994, 207 (207, 209). 168 Für Streitigkeiten auf dem Gebiet des Friedhofsrechts sind, sofern eine Übertragung staatlicher Hoheitsgewalt nachweisbar ist und keine rein geistlich-religiösen Aspekte eines Begräbnisses in Frage stehen, die staatlichen Verwaltungsgerichte zuständig; siehe grundlegend BVerwGE 25, 364 (365 f.); ferner BVerwG, NJW 2004, 2844; NdsOVG, NVwZ 1990, 94 (95); 1995, 809 (809), und Entsch. v. 9.1.1997, 8 K 4934/95, juris, für Normenkontrollen (§ 47 VwGO) kirchlicher Friedhofsordnungen; BayVGH, BayVBl. 1991, 205 (205); OVG NW, ZevKR 36 (1991), 74 (76 f.); Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 117 f., 235; Listl, DÖV 1989, 409 (412); Maurer, FS Menger, S. 285 (288); Renck, DÖV 1993, 517 (522). 169 So aber der Hinweis von Sperling, DÖV 1994, 207 (209).

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4. Der Anstaltscharakter kirchlicher Friedhöfe als Grundlage der Befugnis korporierter Kirchen zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen? Kirchliche Friedhöfe werden gemeinhin als öffentliche Sachen im Anstaltsgebrauch170 bzw. als unselbständige, nichtrechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts171 qualifiziert. Zur Begründung verweist man auf den bei kirchlichen Monopolfriedhöfen bestehenden „gesetzlichen Zwang, auch Andersgläubige aufzu­neh­ men“172, und auf den Körperschaftsstatus der Kirchen. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV soll es „den Kirchen als Ausfluss ihres öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus ermöglich[en], ihre Friedhöfe in der Rechtsform unselbständiger, öffentlich-rechtlicher Anstalten zu führen“173. Kraft der jenen Anstalten zugeschriebenen Autonomie werden die Kirchen im Friedhofswesen für berechtigt gehalten, „verbindliche Normen objektiven Rechts zu schaffen“174, die „Außenwirkung […] gegenüber allen […] Nutzern des Friedhofs“ entfalten175. „Aus dem Status der Friedhöfe als kirchliche öffentliche Sachen […] in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts“176 bzw. „aus der Anstaltsautonomie des [kirchlichen] Friedhofsträgers“ folgert man „dessen Befugnis und Aufgabe, die Benutzung des Friedhofs im Einzelnen öffentlich-rechtlich zu regeln“177, und zwar durch Gebrauch der „beim Betrieb einer öffentlich-rechtlichen Anstalt in Betracht kommenden Handlungsweisen, einschließlich des Erlasses von Verwaltungsakten“ (z. B. Leistungs-

170 So VG Gelsenkirchen, KirchE 55, 58 (59); Urt. v. 22.8.2014, 14 K 744/12, juris Rn. 48; Christoph, ZevKR 32 (1987), 83 (83 f.); Gaedke, Handbuch, S. 27 f. Rn. 27, 29, S. 125 Rn. 118; Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (54, 70 f.); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 308 ff.; Schlink, NVwZ 1987, 633 (640); Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (41). Siehe auch oben § 6 Anm. 15. 171 So die unten in Anm.  172 ff. Genannten und ferner BGHZ 25, 200 (206); OVG NW, ZevKR 36 (1991), 74 (79); v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 201 f., 208 f.; Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (177 Anm. 116); Engelhardt, HdbStKirchR2 II, S. 105 (109); Hasenbein, Tot in die Kirche, S.  150 (158); Kümmerling, Rechtsprobleme, S.  82; Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (913); Müller-Hannemann, Lexikon, S. 41, 148; Sperling, DÖV 1994, 207 (207, 209); W. Weber, ZevKR 11 (1964/65), 111 (113). 172 Gaedke, Handbuch, S. 27 f. Rn. 27, 29 mit Anm. 58. Dieser Aspekt vermag die Anstaltsqualität allenfalls bei kirchlichen Monopolfriedhöfen, nicht aber bei sonstigen kirchlichen Friedhöfen zu begründen. Damit taugt dieser Gesichtspunkt nicht zu einer einheitlichen Begründung des Anstaltscharakters von (allen) kirchlichen Friedhöfen. 173 Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (41 f., 44). Siehe ferner OVG NW, OVGE 22, 49 (51);­ Gaedke, Handbuch, S. 28 Rn. 29; Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 82; Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 307. 174 Gaedke, Handbuch, S. 99 Rn. 31. Ebenso BGHZ 25, 200 (208); Hasenbein, Tot in die Kirche, S. 150 (246). 175 Müller-Hannemann, Lexikon, S. 329. 176 Ziekow, KuR 2009, 254 (263 f.). Ebenso Gaedke, Handbuch, S. 125 Rn. 118. 177 OVG NW, ZevKR 37 (1992), 286 (287). Folgend VG Gelsenkirchen, KirchE 55, 58 (59); Urt. v. 22.8.2014, 14 K 744/12, juris Rn. 48 („Befugnis, […] aber auch Verpflichtung“). Ebenso VG Saarlouis, KirchE 61, 270 (273); Ziekow, KuR 2009, 254 (264).

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bescheiden) und Satzungen (Friedhofs- und Gebührenordnungen)178. Kurzum: „So ist, wenn der Friedhofsträger über die Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt, der kirchliche Friedhof ipso facto eine Einrichtung des öffentlichen Rechts und seine Benutzung folgt grundsätzlich dem öffentlichen Recht.“179 Damit einhergehen sollen Eingriffsbefugnisse: „Kraft seiner Autonomie kann der­ Anstaltsträger durch Abänderung der Satzung auch die Rechte der Inhaber [z. B.] von Erbbegräbnissen schmälern und einschränken, wenn nicht gar aufheben. Er­ bedarf hierzu keiner besonderen Ermächtigung.“180 Aus der Qualifikation kirchlicher Friedhöfe als öffentliche Anstalten werden hoheitliche Befugnisse des Friedhofsträgers abgeleitet.181 Die Anhänger jenes Argumentationstopos verkennen, dass öffentlich-rechtliche Anstalten zwar begriffs­ notwendig öffentlich-rechtlich organisiert sind, dort bestehende Nutzungsverhältnisse aber nicht zwingend hoheitlich ausgestaltet sein müssen. Selbst rechtsfähige, umso mehr unselbständige Anstalten des öffentlichen Rechts verfügen über keine ihnen gleichsam automatisch zukommende Anstaltsgewalt mit der Befugnis zu Rechtseingriffen. „Die Anstalt kann Regelungen (Satzungen) und Einzelanordnungen (Verwaltungsakte) gegenüber ihren Benutzern und Dritten nur treffen, soweit hierfür eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage vorliegt.“182 Deren konkrete Benennung bleiben aber die Protagonisten des in Frage stehenden – auf die Anstaltsautonomie abstellenden – Erklärungsversuchs zumeist schuldig. 5. Die staatliche Ermächtigung korporierter Kirchen zum Gebrauch der Handlungsform des öffentlichen Rechts als Grundlage der Befugnis zur öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an eigenen Friedhöfen Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Befugnis zur öffentlich-rechtlichen Ordnung von Friedhofsnutzungsverhältnissen weder auf einer ungeschriebenen generellen Verwaltungsaktsbefugnis kirchlicher Friedhofsträger noch auf einer staatlichen Anerkennung kirchlicher Gewalt oder auf dem Anstaltscharakter kirchlicher Friedhöfe beruht, sondern ausschließlich und allenfalls auf einer Be­ 178

So OVG NW, ZevKR 36 (1991), 74 (79). Ebenso Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (42). Renck, NWVBl. 2006, 170 (171, 174). 180 BGHZ 25, 200 (209), im Hinblick auf eine kirchliche Friedhofsordnung. Ebenso VG Saarlouis, KirchE 61, 270 (273): Ein kirchlicher Friedhofsträger sei befugt, Nutzungsrechte betreffende „Bestimmungen durch […] Neufassung abzuändern, und zwar auch dann, wenn er sich diese Befugnis seinerzeit nicht ausdrücklich vorbehalten hatte, solange sich die Neuregelung im Rahmen von Anstaltszweck und Gesetz hält“. 181 Dagegen Renck, NWVBl. 2006, 170 (171 f.); de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (448 f.). 182 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 54. Zur Überwindung der früheren Auffassung, wonach das Anstaltsverhältnis als „besonderes Gewaltverhältnis“ zu Eingriffen entsprechend dem Anstaltszweck berechtige, siehe mwN statt aller Maurer, aaO, § 6 Rn. 24 ff., § 8 Rn. 27 ff. 179

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leihung der kirchlichen Friedhofsträger mit staatlichen Hoheitsrechten, vorausgesetzt das jeweils einschlägige Landesrecht (Bestattungsgesetz oder Staatskirchenvertrag) enthält einen Beleihungsakt in Gestalt einer Regelung, der zufolge kirchliche Friedhofsträger Satzungen erlassen können. Die Annahme einer solchen Beleihung kirchlicher Friedhofsträger ist zwar möglich, aber bei Lichte besehen nicht notwendig und erst recht nicht zwingend. Das allseits anerkannte Phänomen der Öffentlichrechtlichkeit der Ausgestaltung von Nutzungsverhältnissen an kirchlichen Friedhöfen lässt sich nämlich auch anders erklären. Wie oben183 bereits kurz angemerkt, wird hier und im Folgenden die – nunmehr zu begründende  – Auffassung vertretenen, dass kirchliche Friedhofsträger keine staatsabgeleiteten Hoheitsbefugnisse ausüben und somit keine Beliehenen sind, sondern allenfalls formal öffentlich-rechtlich handeln. Im Falle einer staatsgesetzlichen Ermächtigung kirchlicher Friedhofsträger zum Gebrauch der Handlungsform des öffentlichen Rechts sind die Nutzungsverhältnisse an kirchlichen Friedhöfen formal öffentlich-rechtlicher, anderenfalls privatrechtlicher Natur. Insofern gelten die zur Begründung des öffentlich-rechtlichen Charakters reli­ gionsgemeinschaftlicher Dienstrechtsnormen angestellten Erwägungen184 ent­spre­ chend: In den oben185 zitierten bestattungsgesetzlichen und staatskirchenvertraglichen Vorschriften, wonach kirchliche Friedhofsträger Satzungen erlassen dürfen, ermächtigt der Staat die Kirchen, sich zur Ordnung der Nutzungsverhältnisse an ihren Friedhöfen rein formal des öffentlichen Rechts zu bedienen. Lediglich die öffentlich-rechtliche Handlungsform beruht auf staatlicher Verleihung. Der Staat stellt den kirchlichen Friedhofsträgern nur jene (öffentlich-rechtliche) Gestaltungsmöglichkeit zur Verfügung, nicht aber eine wesensmäßig davon zu unterscheidende zwangsbewehrte Hoheitsgewalt, derer die Kirchen zur Begründung und Ausgestaltung ihrer Friedhofsrechtsverhältnisse übrigens auch gar nicht bedürfen. Das öffentliche Recht erschöpft sich nicht im Obrigkeitlichen, nicht in einer staatlichen Zwangsgewalt. Zudem müssen vom Staat gewährte Befugnisse nicht notwendig Hoheitsbefugnisse sein. Wie bereits dargelegt, versteht man unter einer staatlichen Hoheitsbefugnis die Fähigkeit zur einseitigen rechtlichen Gestaltung, also die Kompetenz des Staates zur Setzung verpflichtender Rechtsnormen und Einzelakte ohne Zustimmung des Verpflichtungsadressaten. Das auf diese staatshoheitliche Befugnis gestützte staatshoheitliche Handeln steht im Gegensatz zu einer privatautonomen Begründung von Verpflichtungen durch konsensuale Selbstbindung.186 Die öffentlich-rechtlichen Nutzungsverhältnisse an kirchlichen Friedhöfen werden in praxi wohl ausnahmslos durch mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakte be 183

Siehe 1. b), e). Siehe oben § 4 B. II. 2. d) aa). 185 Siehe 1. d) cc) mit Anm. 110 f. 186 Siehe oben § 4 B. II. 2. d) aa) (2) (b) (cc). 184

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3. Teil: Privilegienbündel

gründet. Eine wirksame Begründung eines solchen Nutzungsverhältnisses setzt die willentliche Mitwirkung des jeweiligen Friedhofsnutzers (bzw. Totensorge­ berechtigten) voraus. Das Erfordernis der Mitwirkung relativiert das Charakteristikum der Einseitigkeit der Begründung von Friedhofsnutzungsverhältnissen. Damit besteht hinsichtlich der Frage der Ein- oder Zweiseitigkeit der Pflichtenbegründung kein Unterschied zwischen einem öffentlich-rechtlichen und einem privatrechtlichen Nutzungsverhältnis an kirchlichen Friedhöfen. Beide sind wirksam nur bei Bestehen eines Konsenses der Beteiligten. Ebenso wie ein privatrechtlicher Friedhofsnutzungsvertrag lässt sich auch ein öffentlich-rechtliches Friedhofsnutzungsverhältnis als ein Rechtsverhältnis begreifen, das rechtliche Verpflichtungen durch konsensuale Selbstbindung begründet. Schuldverhältnisse wie privatrechtliche Friedhofsnutzungsverträge sind nicht Ausdruck staatlicher Hoheitsgewalt. Die am Friedhofsnutzungsverhältnis Beteiligten (Friedhofsträger und Friedhofsnutzer) bedürfen zur autonomen Begründung eines zwischen ihnen bestehenden Privatrechtsverhältnisses nicht der Inanspruchnahme heteronomer Gestaltungsmacht in Form staatlicher oder staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt. Entsprechendes gilt hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Friedhofsnutzungsverhältnisse: Der kirchliche Friedhofsträger bedarf zur Begründung eines Friedhofsnutzungsverhältnisses keiner heteronomen Gestaltungsmacht in Form staatlicher oder staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt. Der kirchliche Friedhofsträger benötigt lediglich die staatliche Ermächtigung, sich zur Begründung und Ausgestaltung seiner Rechtsverhältnisse rein formal des öffentlichen Rechts zu bedienen. Diese staatliche Ermächtigung erfolgt durch die genannten landesrechtlichen Bestimmungen. In ihnen stellt der Staat den Kirchen nur jene öffentlich-rechtliche Handlungsform zur Verfügung, nicht aber eine wesensmäßig davon zu unterscheidende Hoheitsbefugnis, derer die Religionsgemeinschaften zur Begründung und Ausgestaltung ihrer Friedhofs­ nutzungsverhältnisse – wie gezeigt – gar nicht bedürfen. Diese Sichtweise, wonach die vom kirchlichen Friedhofsträger entfaltete formal öffentlich-rechtliche Tätigkeit nicht zugleich materiell Ausdruck staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt ist, entschärft auch das sich auf der Grundlage der vorherrschenden Meinung ergebende Problem, dass Kirchenfremde einer vom kirchlichen Monopolfriedhofsträger ausgeübten staatsabgeleiteten Hoheitsgewalt nicht unterworfen werden dürfen.187 Denn nach der hier vertretenen Ansicht nehmen kirchliche Friedhofsträger schlechthin, also auch beim Betrieb von Monopolfriedhöfen, keine staatsabgeleiteten Hoheitsbefugnisse wahr. Somit werden Friedhofsnutzer, unabhängig davon, ob sie der den Friedhof betreibenden Kirche angehören oder nicht, keiner staatlich verliehenen Hoheitsgewalt unterworfen. Die hier entwickelte Auffassung, der zufolge kirchliche Friedhofsträger keine vom Staat übertragenen Hoheitsbefugnisse ausüben und somit keine Beliehenen sind, sondern allenfalls formal öffentlich-rechtlich handeln, zwingt nicht etwa zu der Annahme, dass eine Beleihung kirchlicher Friedhofsträger nunmehr rechtlich 187

Zu Letzterem siehe oben 1. e).

§ 13 Körperschaftsstatus und Friedhöfe

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unzulässig sei. Denn dem Staat bleibt die Wahl zwischen mehreren Optionen: Er kann eine bestimmte – zur Delegation geeignete – Verwaltungsaufgabe selbst erfüllt (und zu diesem Zweck eigene, scil. staatliche Hoheitsbefugnisse ausüben); er kann die Aufgabe durch von ihm geschaffene öffentlich-rechtliche Rechtssubjekte erledigen lassen (die dann ebenfalls staatliche Hoheitsbefugnisse ausüben); oder er kann die Aufgabe im Wege der Beleihung Privatrechtssubjekten zur Wahrnehmung überlassen (und diesen dazu staatliche Hoheitsbefugnisse verleihen). Hat sich der Staat rechtmäßig, d. h. sachlich begründet188 – nämlich zur „Mobilisierung vorhandener Potenziale“ und wegen der „Situationsnähe“189 (hier: Kirchen als traditionelle Friedhofsträger) – für die dritte Variante entschieden, so führt der Umstand, dass das Privatrechtssubjekt die konkret in Frage stehende Aufgabe auch ohne Wahrnehmung staatlicher Hoheitsgewalt erfüllen könnte, nicht zur Rechtswidrigkeit der Übertragung bzw. Ausübung jener Hoheitsgewalt. Denn wenn der Staat eine zur Delegation geeignete Aufgabe selbst oder durch eigene Rechtsträger erledigen und dazu seine Hoheitsrechte einsetzen kann, dann muss es ihm auch möglich sein, diese seine Hoheitsrechte im Rahmen einer zulässigen Beleihung einem Privaten zu übertragen, selbst für den Fall, dass der Private dieser staatlich übertragenen Hoheitsrechte zur Aufgabenerfüllung nicht bedarf – hier ist „kein Platz für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Einschluss der Erforderlichkeit“190. Obgleich eine Beleihung kirchlicher Friedhofsträger mit staatlichen Hoheitsbefugnissen zur öffentlich-rechtlichen Verwaltung von Friedhöfen somit rechtlich zulässig ist und bleibt, soll der nachfolgenden Darstellung allein die hier entwickelte Ansicht zugrunde gelegt werden, wonach kirchliche Friedhofsträger keine staatsabgeleiteten Hoheitsbefugnisse ausüben und somit keine Beliehenen sind, sondern allenfalls formal öffentlich-rechtlich handeln. II. Konsequenzen für die rechtliche Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse an kirchlichen Friedhöfen 1. Friedhofsordnungen und Einzelfallregelungen Existiert eine landesgesetzliche oder staatskirchenvertragliche Ermächtigung kirchlicher Friedhofsträger zur Nutzung der Handlungsform des öffentlichen Rechts und macht ein kirchlicher Friedhofsträger von dieser Ermächtigung Gebrauch, so sind die Rechtsverhältnisse an dem jeweiligen kirchlichen Friedhof und die Rechtsakte des Friedhofsträgers formal öffentlich-rechtlicher, anderenfalls privatrechtlicher Natur. Ist eine solche staatliche Ermächtigung kirchlicher Fried 188

Siehe – im Hinblick auf Art. 33 Abs. 4 GG – Burgi, FS Maurer, S. 581 (590). Burgi, FS Maurer, S.  581 (584 f.). Zu Beleihungszwecken und -motiven siehe ferner­ Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 57 (Nutzbarmachung privater „Sachkunde“ und „betrieblicher Mittel“); Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 90 Rn. 3. 190 Burgi, FS Maurer, S. 581 (590 Anm. 63). 189

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3. Teil: Privilegienbündel

hofsträger in concreto nicht nachweisbar oder genügt die in Frage stehende Friedhofsordnung nicht den Anforderungen des Rechtlichkeitsprinzips191, so besitzt sie nicht den Charakter einer öffentlich-rechtlichen Satzung im Sinne der Rechtsquellenlehre.192 Sie mag zwar eine generell-abstrakte Regelung des Kirchenrechts sein. Sie ist aber keine in der staatlichen Rechtsordnung „verbindliche Norm objektiven Rechts“193. Entsprechendes gilt für die rechtliche Qualifizierung kirchen­ behördlicher Einzelfallregelungen als Verwaltungsakte. Dies wurde bereits oben194 dargelegt. 2. Friedhofsgebührenordnungen und Gebührenbescheide Sofern den Kirchen nicht einfachgesetzlich oder vertraglich das Recht eingeräumt ist, „nach den für die Gemeinden geltenden Grundsätzen“ – also unter Beachtung der allgemeinen Prinzipien des Abgabenrechts195 – „Gebührenordnungen“ zu erlassen196 bzw. öffentlich-rechtliche197 „Friedhofsgebühren […] durch die zu 191 Siehe dazu unten § 16 B. III. 2. b) aa) (2) (d). Demgemäß bedarf es insbesondere einer ordnungsgemäßen, d. h. rechtsstaatlichen Mindestanforderungen genügenden Bekanntmachung der Friedhofsordnung (siehe dazu unten § 16 Anm. 52, 55; Gaedke, Handbuch, S. 101 Rn. 42, S.  130 Rn.  131; differenzierend Hasenbein, Tot in die Kirche, S.  150 [161 ff., 248 f.]: „Für kirchliche Friedhöfe ohne Monopolcharakter genügen die Bekanntmachung in der Kirche und der Aushang an der Tafel für kirchenamtliche Bekanntmachungen“, hingegen „muss die Satzung eines kirchlichen Monopolfriedhofs wie die eines kommunalen Friedhofs veröffentlicht werden“). 192 Die Qualität von kirchlichen Friedhofsordnungen als Satzungen im Sinne der Rechts­ quellenlehre wird generell bejaht von v.  Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 209; Christoph, ZevKR 32 (1987), 83 (84); Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (177); Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (42); dems., DÖV 1994, 207 (208 f.); H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (31). A. A. Renck, DÖV 1993, 517 (521); ders., NWVBl. 2006, 170 (173). 193 So aber Gaedke, Handbuch, S.  98 f. Rn.  31, 35. Ebenso BayVGH, BayVBl. 1991, 205 (205); v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 200; Engelhardt, HdbStKirchR2 II, S.  105 (117, 125). Für die Statthaftigkeit eines Antrags auf verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle (§ 47 VwGO) kirchlicher Friedhofsordnungen NdsOVG, NVwZ 1995, 809 (809); v. Campenhausen/Christoph, aaO, S. 198 ff.; Kästner, Staatliche Justizhoheit, S. 235 f.; H. Weber, ZevKR 33 (1988), 15 (31). Dagegen Renck, DÖV 1993, 517 (521); ders., NWVBl. 2006, 170 (173). 194 Siehe I. 2. b). 195 Zu dem daraus resultierenden und die Kirchen bindenden Typenzwang siehe v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  114; Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (202); Gaedke, Handbuch, S. 125 Rn. 118, S. 129 ff. Rn. 127 ff.; Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (315 ff.); Müller-Hannemann, Lexikon, S. 165 f. Siehe auch Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/ Art. 137 WRV Rn. 26: Bindung kirchlicher Friedhofsträger „nur an die in den §§ 315, 242 BGB und im staatlichen Abgabenrecht […] zum Ausdruck kommenden verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken“. 196 So Art. 22 Abs. 2 KV SN und Art. 18 Abs. 2 HeilStV SN. Ebenso Art. 13 Abs. 4 HeilStV BB; Art. 21 Abs. 2 Satz 1 KV LSA; Schlussprotokoll zu Art. 16 HeilStV LSA; Art. 20 Abs. 2 KV BB; Art. 22 Abs. 3 Satz 1 KV TH; Art. 27 Abs. 3 KV RP. Siehe auch Art. 11 Abs. 1 KV HH. 197 So ausdrücklich § 14 Abs. 4 Satz 1 BestattG MV.

§ 13 Körperschaftsstatus und Friedhöfe

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ständige kommunale Vollstreckungsbehörde“ beitreiben zu lassen198, vermögen kirchliche Friedhofsträger keine Gebühren im Sinne des staatlichen Abgabenrechts zu erheben.199 Die Befugnis zur Gebührenerhebung steht den Kirchen nur im Falle einer solchen speziellen landesrechtlichen Ermächtigung zu.200 Eine pauschale bundesverfassungsrechtliche Ermächtigung der Kirchen zur Gebührenerhebung ist durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV – wie bereits dargelegt und entgegen der vorherrschenden Meinung – nicht erfolgt. Auch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV201 scheidet als Ermächtigungsgrundlage aus. Zwar handelt es sich bei der Erhebung von Gebühren für die Inanspruchnahme einer kirchlichen Leistung um eine kircheneigene Angelegenheit im Sinne jener Verfassungsbestimmung.202 Das bedeutet jedoch lediglich, dass die Kirchen überhaupt Entgelte verlangen können. Eine Qualifizierung jener Geldleistungen als öffentlich-rechtliche Gebühren ist damit nicht verbunden. Eine „rein kirchengesetzliche Ermächtigungsgrundlage für kirchliche Friedhofs­ gebührensatzungen“203 oder Gebührenbescheide204 genügt dem Gesetzesvorbehalt 198

So Art. 20 Abs. 4 Satz 1 KV BB. Ebenso § 17 NdsBestattG; § 4 Abs. 3 BestG NRW; § 8 Abs. 2 BestattG SL; § 14 Abs. 4 Satz 1 BestattG MV; Art. 15 Abs. 3 Satz 2 HeilStV SH; Art. 17 Abs. 3 Satz 2 HeilStV TH; Schlussprotokoll zu Art. 18 Abs. 2 HeilStV SN; Schlussprotokoll zu Art. 16 HeilStV LSA; Art. 21 Abs. 2 Satz 2 KV LSA; Art. 22 Abs. 3 Satz 2 KV TH; Art. 23 Abs. 4 KV Bln; Art. 22 Abs. 3 KV SN; Art. 27 Abs. 4 KV RP; Art. 22 Abs. 3 KV SH. Von der staatlichen „Vollstreckung […] kirchlicher Gebühren“ spricht Art. 13 Abs. 3 KV NI. Derartige Vertragsbestimmungen sind für Renck, DÖV 1999, 458 (461), „problemlos“. Demgegenüber will de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (447, 452 Anm. 47), diese Vorschriften „nicht als Ermächtigungsnormen überinterpretieren“. 199 Noch restriktiver Renck, NWVBl. 2006, 170 (171, 173): Von kirchlichen Friedhofsträgern geforderte „Friedhofsgebühren“ seien „zwar öffentlich-rechtliche Benutzungsentgelte“, „aber keine öffentlich-rechtlichen Abgaben im technischen Sinne“. 200 Siehe oben I. 2.  Für die Notwendigkeit einer förmlichen Übertragung des Gebühren­ erhebungsrechts auf kirchliche Friedhofsträger Christoph, ZevKR 32 (1987), 83 (86), der zwar nicht für die Erhebung, wohl aber für Festsetzung und Beitreibung kirchlicher Gebühren einen „besonderen“ staatlichen Rechtstitel verlangt; Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (178), der indes eine gewohnheitsrechtliche Ermächtigung genügen lässt; Renck, DÖV 1999, 458 (460 ff.); Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (44). 201 Renck, DÖV 1999, 458 (461 f.), folgert aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV (unzutreffend), dass jene „Entgelte dem öffentlichen Recht angehören“. 202 Siehe BVerfGE 19, 206 (217); ThürOVG, ZevKR 53 (2008), 71 (74 f.); Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 8; Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (302 f., 314, 316, 331); Renck, DÖV 1999, 458 (459, 461). 203 Diese halten v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 202, für ausreichend. Ebenso die unten in Anm. 206 ff. Genannten sowie v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 187; Voll, Handbuch, S. 331. Ebenso auch v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 34 Anm. 30 (allgemein); Kapischke, ThürVBl. 2003, 91 (91), für Vertragsgenehmigungsgebühren (siehe unten § 16 C. IV.). Selbst eine formell kirchengesetzliche Grundlage hält de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (457 ff.), für entbehrlich. Ebenso Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 192; wohl auch Ziekow, KuR 2009, 254 (264). Ähnlich Sperling, DÖV 1994, 207 (209), der eine kirchengesetzliche Ermächtigung lediglich für „empfehlenswert“ hält. 204 Siehe Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (204).

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3. Teil: Privilegienbündel

nicht.205 Daran ändern weder das „partnerschaftliche Verhältnis von Kirche und Staat“206 noch der Körperschaftsstatus der Kirchen207 oder der Anstaltscharakter kirchlicher Friedhöfe208 etwas. 3. Privatrechtliche Nutzungsverträge Falls eine staatliche Ermächtigung kirchlicher Friedhofsträger zum Gebrauch der Handlungsform des öffentlichen Rechts nicht nachweisbar ist, bleibt kirchlichen Friedhofsträgern nichts anderes übrig, als die Nutzungsverhältnisse an ihren Bestattungsplätzen  – etwa unter Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen209 – zivilrechtlich auszugestalten. Privatrechtliche,210 gegenseitige Verträge treten an die Stelle einseitiger, u. U. trotz Rechtswidrigkeit wirksamer Regelungen (Satzungen, Verwaltungsakte). In diesem Fall müssen kirchliche Friedhofsträger ihre Entgeltforderungen wie jedermann vor dem Zivilgericht einklagen, können sie also nicht mittels Leistungsbescheid selbst titulieren211 und die Last der Rechtsverfolgung so dem Schuldner auferlegen.

205 Zutreffend Renck, DÖV 1999, 458 (462); folgend Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 185 f. Anm. 53: Eine staatsgesetzliche Regelung sei „zumindest höchst wünschenswert“. 206 Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (43 f.). 207 Darauf stellen ab v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 202; Christoph, ZevKR 32 (1987), 83 (86); Gaedke, Handbuch, S. 125 Rn. 118, S. 129 Rn. 127 mit Anm. 139; Mainusch, ZevKR 43 (1998), 297 (313 f., 316, 323, 331); Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (44); ders., DÖV 1994, 207 (209). Siehe ferner Müller-Hannemann, Lexikon, S. 165. 208 Darauf stellen ab v.  Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S.  202; Gaedke, Handbuch, S. 125 Rn. 118; Sperling, ZevKR 33 (1988), 35 (44); ders., DÖV 1994, 207 (209). 209 Siehe Gaedke, Handbuch, S. 97 Rn. 28 („regelbar […], wenngleich sich dies nicht empfiehlt“), S. 102 Rn. 46 f. („dürfte in der Verwaltungspraxis heute nicht vorkommen“). Dahingehend auch BGHZ 25, 200 (206, 208): „privatrechtliche […] allgemeine Richtlinien“. 210 A. A. Renck, DÖV 1993, 517 (522): „öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne von § 54 VwVfG, weil sie auf dem Boden des öffentlichen Rechts abgeschlossen werden“. Gegen diese Annahme spricht jedoch bereits § 2 Abs. 1 VwVfG. Siehe auch Renck, DÖV 1999, 458 (462): „vertragliches öffentlich-rechtliches Entgelt“. Zu einem Bestattungsanspruch aufgrund eines mit einer korporierten jüdischen Gemeinde geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages siehe VG Gelsenkirchen, Urt. v. 22.8.2014, 14 K 744/12, juris Rn. 53, 58, 81 ff. Für „öffentlichrechtliche Verträge, die […] an privatrechtlichen Grundsätzen zu messen sind“, Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (177 f. mit Anm. 117), wenn und weil „der kirchliche Friedhof […] dem Benutzungsregime des öffentlichen Rechts unterstellt worden ist“. Siehe auch Czermak, Religionsund Weltanschauungsrecht, Rn. 420; dens., Religion und Weltanschauung, S. 49. 211 Voraussetzung dafür ist eine entsprechende gesetzliche bzw. kirchenvertragliche Regelung (siehe oben Anm. 198). Zutreffend BVerwG, NVwZ 2016, 453 (454 f.): „Die staatliche Rechtsordnung kann vorsehen, dass staatliche Gerichte Entscheidungen nichtstaatlicher Rechtsträger für vollstreckbar erklären. Ansonsten müssen Rechtspositionen, die durch solche Entscheidungen zugesprochen werden, im Klageweg, d. h. im Erkenntnisverfahren, vor staatlichen Gerichten geltend gemacht werden. […] Die staatliche Rechtsordnung erkennt Entscheidungen auch der korporierten Religionsgesellschaften weder als Vollstreckungstitel an noch eröffnet sie die Möglichkeit, sie für vollstreckbar zu erklären“; Vorinstanz OVG NW, NWVBl. 2014,

§ 13 Körperschaftsstatus und Friedhöfe

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All dies führt jedoch keineswegs zwangsläufig zu einer wesentlichen Verschlechterung der Rechtsposition kirchlicher Friedhofsträger. Denn eine die Religionsfreiheit und das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berücksichtigende Adaption des Privatrechts ermöglicht Rechtswirkungen, die denen der traditionell hoheitlichen Ausgestaltung kirchlicher Friedhofsbenutzungsverhältnisse zumindest sehr nahe kommen.212 Die Möglichkeit, freilich nicht die Notwendigkeit, jene Nutzungsbeziehungen privatrechtlich zu regeln, wird zwar auch von der vorherrschenden Meinung213 gesehen: Man räumt den kirchlichen Friedhofsträgern insofern ein Wahlrecht zwischen der privatrechtlichen und der öffentlich-rechtlichen Handlungsform ein.214 Dabei wird jedoch verkannt, dass eine Optionsmöglichkeit für die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung kirchlicher Friedhofsbenutzungsverhältnisse – und damit das behauptete Wahlrecht – nur im Falle der genannten­ staatlichen Ermächtigung kirchlicher Friedhofsträger besteht.

D. Ergebnis Der Körperschaftsstatus ist nicht Voraussetzung für die Fähigkeit einer Religionsgemeinschaft, Träger eigener Friedhöfe zu sein. Entgegenstehende landesgesetzliche Bestimmungen sind verfassungswidrig. Kirchliche Friedhofsträger üben keine staatsabgeleiteten Hoheitsbefugnisse aus und sind keine Beliehenen, sondern handeln allenfalls formal öffentlich-rechtlich. 354 (356 f.): „Art. 137 Abs. 5 WRV überträgt den korporierten Religionsgemeinschaften keine Vollstreckungsbefugnisse und ermöglicht ihnen insbesondere nicht, sich selbst einen Titel zu verschaffen; […] die unmittelbare Überführung kirchengerichtlicher Entscheidungen in staatlich vollstreckbare Titel [ist] ohne besondere gesetzliche Grundlage ausgeschlossen“; ebenso Ehlers, ZevKR 49 (2004), 496 (505 ff.); Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 94.2: „Eine öffentlich-rechtliche Vollstreckung religionsgemeinschaftlicher Verwaltungsakte [ist] von einer Titulierung durch ein staatliches Organ abhängig […]. Sofern die Titulierung nicht besonders geregelt ist, ist sie auf dem Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten zu erwirken.“ Zur Selbsttitulierung sachenrechtlicher Herausgabeansprüche siehe oben § 6 Anm. 51. 212 Siehe de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (444). Zur Adaption des Privatrechts im Bereich des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts siehe Rüfner, HdbStKirchR2 II, S. 877 (passim). 213 Für diese die unten in Anm.  214 Genannten sowie BGHZ 25, 200 (206 ff.); BVerwGE 25, 364 (365); NdsOVG, NVwZ 1990, 94 (95); 1995, 809 (809); BayVGH, BayVBl. 1995, 310 (310 f.); OVG NW, ZevKR 36 (1991), 74 (74, 76); v. Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten, S. 209; Gaedke, Handbuch, S. 97 Rn. 28, S. 102 Rn. 47; Sperling, DÖV 1994, 207 (208); de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (444). A. A. Müller-Hannemann, Lexikon, S. 304, 312. 214 So Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (177); Hasenbein, Tot in die Kirche, S. 150 (203, 251); Kümmerling, Rechtsprobleme, S. 110 ff.; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 309 f.; ders., ZevKR 43 (1998), 297 (309 f., 331); Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (166); Schütz, HdbStKirchR2 II, S. 3 (18). A. A. Müller-Hannemann, Lexikon, S. 304, 312: „keine Wahlfreiheit zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Leistungsabwicklung“, da „in Fällen des Benutzungszwangs [scil. Friedhofszwangs] eine privatrechtliche Ausgestaltung ausgeschlossen“ sei.

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3. Teil: Privilegienbündel

Im Falle einer staatsgesetzlichen Ermächtigung kirchlicher Friedhofsträger zum Gebrauch der Handlungsform des öffentlichen Rechts sind die Nutzungsverhältnisse an kirchlichen Friedhöfen formal öffentlich-rechtlicher, anderenfalls privatrechtlicher Natur. Die Befugnis, Gebühren für die Friedhofsbenutzung durch Verwaltungsakt festzusetzen, steht den Kirchen nur im Falle einer entsprechenden speziellen staatsgesetzlichen Ermächtigung zu.

4. Teil

Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr § 14 Körperschaftsstatus und Rechtsfähigkeit A. Einführung Gemäß Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  4 WRV erwerben Religionsgemeinschaften die „Rechtsfähigkeit“  – also die Fähigkeit, in einem System von Rechtssätzen Träger von Rechten und Pflichten, d. h. Endsubjekt rechtstechnischer Zuordnung zu sein1  – „nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes“. Dass auch korporierte Religionsgemeinschaften rechtsfähig sind, wird im Schrifttum als selbstverständlich angesehen  – ist doch allen Religionsgemeinschaften kraft Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 2 WRV „die Möglichkeit einer irgendwie gearteten rechtlichen Existenz einschließlich der Teilnahme am allgemeinen Rechtsverkehr“ gewährleistet2. Man geht einhellig davon aus, die privatrechtliche Rechtsfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften hänge mit dem Körperschaftsstatus zusammen. Meist hat es sein Bewenden mit der bloßen Feststellung, die privatrechtliche Rechtsfähigkeit sei im Körperschaftsstatus enthalten3 bzw. mit jener Organisationsform (untrennbar) verbunden4; der Körperschaftsstatus bzw. dessen Verleihung soll die Rechtsfähigkeit begründen5 oder

1

Siehe statt vieler Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 32 Rn. 7. BVerfGE 83, 341 (355). Siehe dazu Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 256 ff. 3 BVerfGE 139, 321 (357); OLG Zweibrücken, KirchE 58, 443 (444); Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (191); ders., in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 21; Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (576); P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (676, 687); Penßel, ZRG KA 99 (2013), 309 (317); Radtke, NdsVBl. 1999, 32 (35); Walter/v. Ungern-Sternberg/Lorentz, Die „Zweitverleihung“, S. 15. Im älteren Schrifttum ebenso Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 10 (S. 647); Gebhard, WRV, Art. 137 Anm. 10 c (S. 511); Giese, WRV, Art. 137 Anm. 6 (S. 293); Ruppel, ArchEvKR 5 (1941), 1 (8). 4 Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn.  194; Demel, Gebrochene Normalität, S. 22 f., 162; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 283 f.; Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 37; Lindner, Entstehung und Untergang, S. 90; Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 102; Obermayer, ZevKR 18 (1973), 247 (251); ders., DVBl. 1977, 437 (438); H. Weber, ZevKR 57 (2012), 347 (383). A. A. Endrös, Quellensammlung, S. 120 f.; ders., ZevKR 33 (1988), 285 (293 f.): „Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts ohne zivilrechtliche Rechtsfähigkeit“. 5 Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 133. 2

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

vermitteln,6 und zwar „eo ipso“7; es heißt, die Rechtsfähigkeit sei „die fundamentalste und gleichzeitig selbstverständlichste Rechtsfolge, die mit der Verleihung der Körperschaftsrechte einhergeht“8. Ähnlich diffus sind die Aussagen im Schrifttum zur mutmaßlich öffentlich-rechtlichen Rechtsfähigkeit korporierter Religions­ gemeinschaften.9 Bevor den damit zusammenhängenden Fragen nachgegangen wird, soll ein kurzer, für das Verständnis des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 und 5 WRV aber aufschlussreicher Blick in die Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat vom 31.  Januar 1850 (PreußVU) geworfen werden. Denn während des 19.  Jahrhunderts war in Preußen wie „in allen deutschen Staaten […] mit dem [religionsgemeinschaftlichen] Körperschaftsstatus die Rechtsfähigkeit, insbesondere die Vermögensfähigkeit verbunden“10.

B. Art. 13 PreußVU Der bis zum Jahre 1919 geltende Art. 13 PreußVU bestimmt, dass „die Religionsgesellschaften […], welche keine Korporationsrechte haben, […] diese Rechte nur durch besondere Gesetze erlangen“ können. Dieser Terminus von den „Korporationsrechten“ darf nicht kurzerhand gleichgesetzt werden mit dem im Rahmen dieser Abhandlung bisweilen gebrauchten Begriff der „Körperschaftsrechte“, der hier – wie auch sonst heute allgemein üblich – lediglich als abkürzende Bezeichnung für die mit dem Körperschaftsstatus in Zusammenhang stehenden öffentlich-rechtlichen Befugnisse (Dienstherrnfähigkeit, Besteuerungsrecht usw.) dient. Demgegenüber bedeutet der Ausdruck „Korporationsrechte“ in Art. 13 ebenso wie 6 Lindner, Entstehung und Untergang, S. 28; Obermayer, DVBl. 1979, 441 (445); Pirson, ZevKR 16 (1971), 1 (7); Quaas, NVwZ 2009, 1400 (1401). In der Sache ebenso BVerwG, NVwZ 2013, 943 (945); OLG Hamm, Beschl. v. 12.6.2014, I-15 W 403/13, juris Rn. 3; VG Arnsberg, KirchE 61, 414 Rn.  62; LG Heidelberg, KirchE 52, 197 (199); LG Paderborn,­ KirchE 51, 33 (34); Bamberger, RNotZ 2014, 1 (3); Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 43 f., 95; v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 197, 204; Ebers, Staat und Kirche, S. 171, 360; Engelbrecht, ZevKR 55 (2010), 227 (227, 230); Germann, ZevKR 56 (2011), 352 (355); ders., EssG 47 (2013), 57 (65 f.); ders., BeckOK GG, Art. 140 Rn. 61; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 382; Muckel, in: BKGG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 64, 91; Paintner, Kooperation, Rn. 68, 175; Starski, KuR 2016, 51 (68); Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 155 f. („konstitutives Merkmal“); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn.  275, 282, 284; H.  Weber, RSG 2 (2001), 47 (49);­ Zacharias, NVwZ 2007, 1257 (1258). 7 Friesenhahn, HdbStKirchR1  I, S.  545 (554); Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamt­ statusprobleme, S. 51. In der Sache ebenso Lammeyer, Die juristischen Personen, S. 224; Obermayer, ZevKR 18 (1973), 247 (251); Schatzschneider, Kirchenautonomie, S. 28, 57. 8 Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 203. 9 Siehe unten Anm. 66. 10 Demel, Gebrochene Normalität, S. 41 f. („generell unstreitig“). Ebenso Ebers, Staat und Kirche, S. 66 („ohne Weiteres“).

§ 14 Körperschaftsstatus und Rechtsfähigkeit

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in Art. 31 PreußVU11 – ferner auch etwa im Staatskirchenrecht des Großherzogtums Hessen12 – „nichts anderes und nicht mehr als juristische Persönlichkeit des Privatrechts (nicht des öffentlichen Rechts […]), oder, in der Sprache des BGB […]: Rechtsfähigkeit“13. Dass mit den „Korporationsrechten“ des Art. 13 PreußVU „nur [die] Rechtsfähigkeit im privatrechtlichen Sinne, d. h. die Fähigkeit, Rechtsgeschäfte abzuschließen und prozessualisch handelnd aufzutreten“14, gemeint ist, entspricht der in Preußen gebräuchlichen Terminologie, die  – abweichend von der Ausdrucksweise des Bürgerlichen Gesetzbuchs – den Begriff „Korporationsrechte“ immer (d. h. auch schon zur Zeit des Staatskirchentums15) mit diesem Bedeutungsgehalt verwendet hat.16 Für dieses Verständnis der „Korporationsrechte“ als bloße privatrechtliche Rechtsfähigkeit spricht ferner auch die Entstehungsgeschichte des Art. 13 PreußVU. So umschreibt der Zentralausschuss der I. Kammer für die Revision der oktroyierten preußischen Verfassung von 1849 in seinem Bericht den Terminus der „Korporationsrechte“ mit „bürgerliche Rechte einer moralischen Person“17 und bezeichnet es als Zweck der in Art. 13 PreußVU vorbehaltenen, „Korporationsrechte“ verleihenden Gesetze, den Religionsgesellschaften die Fähigkeit „zur Erwerbung von

11 Art. 31 PreußVU lautet: „Die Bedingungen, unter welchen Korporationsrechte erteilt oder verweigert werden, bestimmt das Gesetz.“ 12 Siehe – inhaltlich Art. 13 PreußVU entsprechend – Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes „die rechtliche Stellung der Kirchen und Religionsgemeinschaften im Staate betreffend“ v. 23.4.1875 (RegBl. S. 247; abgedruckt bei Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 284 Anm. 1053), und dazu dies., aaO, S. 280 ff., 308 f. Im Hinblick auf andere Länder spricht Ebers, Staat und Kirche, S. 32, 94, ebenfalls von „Korporationsrechte[n] (Rechtsfähigkeit)“. 13 Anschütz, PreußVU, S. 198, 237, 243, 246 f., 254 f., 260, 535. Ebenso ders., WRV, Art. 137 Nr.  7 (S.  644); Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S.  142 ff.; Ebers, Religionsgesellschaften, S.  361 (375); ders., Staat und Kirche, S.  42, 94, 117 mit Anm.  1; Giese, AöR 46 (1924), 1 (15); ders., WRV, Art. 137 Anm. 5 (S. 292); Lammeyer, Die juristischen Personen, S. 211, 223 (mit Anm. 3), 229; Penßel, Jüdische Religionsgemeinschaften, S. 43 ff., 133, 315; Schoen, Das evangelische Kirchenrecht, S.  168 f. (mit Anm.  1), 172; ders., VerwArch. 29 (1922), 1 (28). A. A. – Art. 13 PreußVU betreffe die Verleihung des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus  – M.  Baldus, ZRG KA 92 (2006), 494 (528, 534); Conrad, Die Religionsgesellschaften, S. 35; Demel, Gebrochene Normalität, S. 39 f., 105 mit Anm. 253; E. R. Huber, Verträge, S. 165 Anm. 26; Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1047 Anm. 60) (richtig indes ders., Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39 [51, 53]); Link, Kirchliche Rechtsgeschichte, § 20 Rn. 5 (richtig indes ders., Staat und Kirche, S. 55 mit Anm. 22); Müller, ZevKR 2 (1952/53), 139 (150); Neumann, RSG 2 (2001), 11 (25 [Anm. 50], 27); Sachs/Jasper, NWVBl. 2016, 1 (8); Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1278. 14 Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht für Preußen, S. 142 f. 15 Siehe Ebers, Staat und Kirche, S. 11: „Rechtsfähigkeit ([…] Korporationsrechte)“. 16 Anschütz, PreußVU, S. 243. Siehe auch Teil II Titel 11 § 17 PreußALR („Die vom Staate ausdrücklich aufgenommenen Kirchengesellschaften haben die Rechte privilegirter Corporationen.“), der nach Anschütz, aaO, S. 249, lediglich privatrechtliche Rechtsfähigkeit gewährt; ebenso Endrös, Quellensammlung, S. 24; ders., ZRG KA 69 (1983), 292 (300 f.). 17 I.  Kammer, S.  934 (wiedergegeben bei Anschütz, PreußVU, S.  236, 243; Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S. 142 Anm. 1).

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

Grundstücken, […] Führung von Prozessen und Aufnahme von Darlehen usw.“18, kurz: „die privatrechtliche Geschäftsfähigkeit“19, zu verschaffen. Dass Art.  13 PreußVU unter den „Korporationsrechten“ schlicht die Rechtsfähigkeit des Privatrechts versteht, beweist auch der diese Norm aufrechterhaltende Art. 84 EGBGB a. F. Als im Jahre 1900 mit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs allen – also auch religiösen – Vereinigungen die Möglichkeit eröffnet wird, Rechtsfähigkeit durch bloße Eintragung in das Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts zu erwerben (§§ 21 ff., 55 ff. BGB)20, sieht man sich veranlasst, den Fortbestand des dieser Regelung widersprechenden Art.  13 PreußVU, der bei Religionsgemeinschaften für die Erlangung der Rechtsfähigkeit ein besonderes Landesgesetz verlangt, durch Aufnahme des Art. 84 in das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch zu sichern. Nach dieser Bestimmung „bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, nach welchen eine Religionsgesellschaft […] Rechtsfähigkeit nur im Wege der Gesetzgebung erlangen kann“, also insbesondere Art.  13 PreußVU, „unberührt“. Dass dieser Art.  84 EGBGB a. F. die Aufrechterhaltung gerade des – die Religionsgemeinschaften hinsichtlich des Erwerbs der Rechtsfähigkeit gegenüber nichtreligiösen Vereinigungen benachteiligenden – Art.  13 PreußVU auch unter der Herrschaft des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezweckt, ergibt sich aus seiner Entstehungsgeschichte.21 Auch diese zeugt davon, dass die Begriffe „Korporationsrechte“ in Art.  13 PreußVU und „Rechtsfähigkeit“ in Art. 84 EGBGB a. F. dasselbe bedeuten. Was Religionsgemeinschaften gemäß Art. 84 EGBGB a. F. i. V. m. Art. 13 PreußVU „im Wege der Gesetzgebung erlangen“ (Art. 84 EGBGB a. F.), ist also nach Wesen und Inhalt nichts anderes als das, was sie ansonsten – bei Nichtexistenz von solchen landesrechtlichen Bestimmungen, die Art. 84 EGBGB a. F. „unberührt“ lässt – nach Maßgabe der Vereinsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§§ 21 ff., 55 ff. BGB) durch Register­ eintrag erlangen könnten und würden, nämlich die Rechtsfähigkeit. Die mit „Korporationsrechten“ versehenen Religionsgemeinschaften sind aufgrund des die Verleihung aussprechenden Spezialgesetzes rechtsfähig wie ein eingetragener Verein.22 Dem steht nicht entgegen, dass den rechtsfähigen bzw. mit „Korporationsrechten“ ausgestatteten Religionsgemeinschaften kraft allgemeiner reichs- und landesgesetzlicher Bestimmungen eine Sonderstellung (z. B. Befreiung von öffentlichen Lasten, Privilegierung in vereins- und versammlungsrechtlicher Hinsicht, strafrechtlicher Schutz)23 zukommt. Denn diese Vergünstigungen haben 18 I. Kammer, S. 934 (siehe oben Anm. 17). Ferner wird die „Anstellung von Beamten“ (!?) erwähnt. 19 Anschütz, PreußVU, S. 243. 20 Siehe aber auch den erst durch Art. 124 Abs. 2, Art. 137 Abs. 4 WRV aufgehobenen § 61 BGB, wonach „die Verwaltungsbehörde […] gegen die Eintragung Einspruch erheben [kann], wenn der Verein […] einen […] religiösen Zweck verfolgt“. 21 Siehe Anschütz, PreußVU, S. 237 f. mwN. 22 Anschütz, PreußVU, S. 244. 23 Siehe die Aufstellungen bei Anschütz, PreußVU, S. 247 ff.; Schoen, Das evangelische Kirchenrecht, S. 169 Anm. 1.

§ 14 Körperschaftsstatus und Rechtsfähigkeit

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mit dem die Rechtsfähigkeit bzw. die „Korporationsrechte“ verleihenden Gesetz unmittelbar nichts zu tun. Vielmehr dient die Rechtsfähigkeit bzw. die Innehabung von „Korporationsrechten“ lediglich als gesetzestechnischer Differenzierungsund Anknüpfungspunkt für in anderen Vorschriften enthaltene Sonderrechte. Daraus, dass die Begriffe „Korporationsrechte“ (Art. 13 PreußVU) und „Rechtsfähigkeit“ (Art. 84 EGBGB a. F.) ein und dasselbe bedeuten, darf nun jedoch nicht voreilig der Schluss gezogen werden, dass auch unter den „Rechten einer Körperschaft des öffentlichen Rechts“24 i. S. von Art. 137 Abs. 5 WRV lediglich eben jene privatrechtliche Rechtsfähigkeit zu verstehen sei. Denn es ist zu bedenken, dass die preußische Rechtsordnung jener Zeit nicht nur den Terminus „Korporationsrechte“ (= Rechtsfähigkeit) kennt, sondern auch den Ausdruck „Korporation/Körperschaft des öffentlichen Rechts“25, und es ist davon auszugehen, dass zwischen beiden Formulierungen ein sachlicher und nicht nur sprachlicher Unterschied besteht. Art. 84 EGBGB a. F. kann insoweit nichts zur Klärung beitragen, denn über „Körperschaften, welche zweifellos dem öffentlichen Recht angehören, hat das BGB, seinem privatrechtlichen Charakter entsprechend, keine Bestimmung zu treffen“26.

C. Art. 137 Abs. 4 WRV Als den Religionsgemeinschaften durch Art. 137 Abs. 4 WRV die Möglichkeit eröffnet wird, „Rechtsfähigkeit nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerli­ chen Rechtes“ – also insbesondere27 gemäß §§ 21 ff., 55 ff. BGB durch Eintragung ins Vereinsregister beim zuständigen Amtsgericht – zu erlangen, bringt dies nicht nur für die preußischen Religionsgemeinschaften eine wesentliche Neuerung. Wäh 24

Siehe den vom Verfassungsausschuss der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung in erster Lesung beschlossenen Art. 30b Abs. 5 Satz 1: „Den Religionsgesellschaften stehen die Rechte einer öffentlichen Körperschaft zu, soweit sie solche bisher besessen­ haben“ (VA, Bd. 336, S. 208). Siehe dazu oben § 2 B. I. 1. a) mit Anm. 53 f. 25 Siehe statt vieler Anschütz, PreußVU, S. 254, 539 („Korporation des öffentlichen Rechts“), S. 537 ff. („Körperschaft des öffentlichen Rechts“, „juristische Person des öffentlichen Rechts“), S. 243 („juristische Persönlichkeit […] des öffentlichen Rechts“). 26 Protokolle der II. Kommission, S. 999 (wiedergegeben bei Anschütz, PreußVU, S. 539). 27 Art. 137 Abs. 4 WRV eröffnet den Religionsgemeinschaften „die volle Bandbreite der privatrechtlichen Gesellschaftsformen“, z. B. Verein, Stiftung, GmbH, Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Schrooten, Gleichheitssatz, S. 145 ff.; zu diesen „Rechtsformen für Religionsgemeinschaften“ siehe Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 145 ff.); in der Praxis gebräuchlich ist indes ausschließlich die Rechtsform des Vereins („Normalfall“ [H. Weber, Muslimische Gemeinschaften, S. 85 (88)]). Zudem vermittelt Art. 137 Abs. 4 WRV den Religionsgemeinschaften keinen von den „allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes“ unabhängigen Anspruch auf Erwerb der Rechtsfähigkeit, insbesondere keine Befreiung von §§ 21 ff. BGB. Art.  137 Abs. 4 WRV bewirkt also nicht, dass Religionsgemeinschaften ungeachtet der §§ 21 ff., 55 ff. BGB als grundsätzlich eintragungsfähig angesehen werden müssten (siehe v. Campenhausen, Rpfleger 1989, 349 [351 f.]; dens./Christoph, Göttinger Gutachten, S. 359, 364), wenngleich „das Eigenverständnis der Religionsgesellschaft […] bei der Auslegung […] des Vereinsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs besonders zu berücksichtigen“ ist (BVerfGE 83, 341 [355 ff.]).

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

rend diese die Rechtsfähigkeit bislang lediglich aufgrund eines besonderen Landesgesetzes erwerben konnten, steht nunmehr auch ihnen der zuvor durch Art. 13 PreußVU versperrte einfache Weg der Eintragung ins Vereinsregister offen. Art. 137 Abs. 4 WRV beseitigt den ihm widersprechenden Art. 13 PreußVU28 und sämtliche die Religionsgemeinschaften hinsichtlich des Erwerbs der Rechtsfähigkeit gegenüber nichtreligiösen Vereinigungen bislang benachteiligenden Sondervorschriften (u. a.29 Art. 84 EGBGB a. F.). Er ersetzt das bis dahin geltende Konzessionssystem für die Erlangung der Rechtsfähigkeit durch das „Prinzip der freien Körperschaftsbildung“30. Damit zieht Art. 137 Abs. 4 WRV die Konsequenz aus der in Art. 137 Abs. 1 WRV statuierten Trennung von Staat und Kirchen und der daraus sowie aus Art. 137 Abs. 3 WRV folgenden Abschaffung der staatlichen Kirchenhoheit mit­ ihren Aufsichtsrechten. Sofern auch noch unter der Geltung der Reichsverfassung im Hinblick auf Art. 137 Abs. 4 WRV von „Korporationsrechten“ die Rede ist,31 wirkt der Sprachgebrauch des zuvor geltenden Art. 13 PreußVU nach. Aufgrund von Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  4 WRV steht die Rechtsform des eingetragenen Vereins allen Zwecksetzungen32 gleichermaßen zur Verfügung: „Reli­gionsgemeinschaften können die Rechtsstellung eines eingetragenen Vereins also ebenso erwerben wie alle anderen nichtwirtschaftlichen Vereinigungen, etwa Sportclubs, wissenschaftliche oder kulturelle Vereinigungen […]. Daraus folgt, dass im Eintragungsverfahren des Amtsgerichts als Registergericht keinerlei Prüfung erfolgt, ob es sich bei dem einzutragenden Verein um eine Religions[…]gemeinschaft handelt“33. Die in anderem Zusammenhang34 so erörterungsbedürftige Frage der Religionsgemeinschaftseigenschaft stellt sich bezüglich des den „Religionsgesellschaften“ ermöglichten Erwerbs der „Rechtsfähigkeit nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen [Vereins-] Rechtes“ (Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 4 WRV i. V. m. §§ 21 ff., 55 ff. BGB) daher nicht. Somit erweist sich der eingetragene Verein im Hinblick auf alle (scil. auch religiöse) Zwecksetzungen und alle (scil. auch Religions-) Gemeinschaften als „die allgemeinste körperschaftliche  – das heißt als Verband gestaltete, auf Mitgliedern aufbauende, aber von ihrem Wechsel unabhängige – Form zivilrechtlicher Organisation“35. 28

So Ebers, Staat und Kirche, S. 175 mit Anm. 4. Ebenso Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S. 142; Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (28). 29 Ferner § 43 Abs.  3, § 61 Abs.  2 BGB a. F. (siehe Ebers, Staat und Kirche, S.  175 mit Anm. 5 f., und oben Anm. 20). 30 Ebers, Staat und Kirche, S. 175. 31 So Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S.  141, 181; Löhr, Staatliche „Kirchen­ hoheit“, S. 10, spricht hinsichtlich Art. 137 Abs. 4 WRV von der „Verleihung der Korporationsrechte des Privatrechts, der sog. Rechtsfähigkeit“. Ebenso, indes erst im Jahre 1939, Ruppel, Die Behandlung der Kirche als Körperschaft, S. 181 (186). 32 Mit Ausnahme wirtschaftlicher Zwecksetzungen (siehe § 22 Satz 1 BGB). 33 H. Weber, Muslimische Gemeinschaften, S. 85 (88). 34 Nämlich insbesondere beim Privilegienbündel (siehe oben § 3 D. II.). 35 Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S.  147. Eine „körperschaftliche Struktur“ besitzen auch die Vereine i. S. von §§ 22, 54 BGB (siehe Hadding, FS Kraft, S. 137 [143 f.]).

§ 14 Körperschaftsstatus und Rechtsfähigkeit

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Dies darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass – wie auch Art. 140 GG/ Art. 138 Abs. 2 WRV („Religionsgesellschaften und religiöse Vereine“) belegt – zwischen einer als Verein verfassten Religionsgemeinschaft und einem religiösen Verein zu unterscheiden ist36: Die mit Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 WRV den „Religionsgesellschaften“ ermöglichte „Eintragung in das Vereinsregister hat nur den Erwerb der Rechtsfähigkeit zur Folge, die Religionsgesellschaft sinkt dadurch aber keineswegs auf die Stufe eines religiösen Vereines […] herab; der Charakter einer Religionsgesellschaft bleibt durchaus gewahrt.“37 Es bedarf einer weiteren Klarstellung bzw. Differenzierung, und zwar in Hinsicht auf Untergliederungen von Religionsgemeinschaften: Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 WRV gewährleistet den Erwerb der „Rechtsfähigkeit nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes“ (ausschließlich) den „Religionsgesellschaften“. Darunter sind deren örtliche Gebietsverbände, also etwa die Kirchengemeinden, nicht zu subsumieren.38 Das hat Konsequenzen: Untergliederungen einer vereinsrechtlich verfassten oder den Vereinsstatus anstrebenden Religionsgemeinschaft erwerben den Status als „e. V.“ und damit die Rechtsfähigkeit nicht automatisch durch den Eintrag ihres Oberverbandes – der „Religionsgesellschaft“ – in das Vereinsregister; der Registereintrag verschafft die Rechtsfähigkeit (§ 21 BGB) ausschließlich der jeweiligen „Religionsgesellschaft“, nicht aber auch ihren Untergliederungen.39 Zwar können auch diese die Rechtsfähigkeit durch je separaten Registereintrag gemäß §§ 21, 55 ff. BGB erwerben; dieser Weg ist ihnen indes nicht durch Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 4 WRV („Religionsgesellschaften“) verfassungskräftig gewährleistet. Und schließlich sei darauf hingewiesen, dass der Registereintrag für Vereine – auch für vereinsrechtlich verfasste Religionsgemeinschaften  – nicht der einzige Weg ist, um „nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 WRV) Rechtsfähigkeit zu erlangen. Neben den im Vereinsregister eingetragenen sind auch die dort nicht eingetragenen, herkömmlich sogenannten „nicht rechtsfähige[n] Vereine“ (§ 54 BGB) rechtsfähig. Die Formulierung in § 54 Satz 1 BGB bedeutet „im eindeutigen systematischen Zusammenhang nur, dass es sich um Vereine handelt, die weder nach § 21 BGB durch Eintragung in das Vereinsregister noch nach § 22 BGB durch staatliche Verleihung (Konzession) ‚Rechtsfähigkeit erlangt‘ haben. Für solche Vereine gilt aufgrund der Verweisung in § 54 Satz 1 BGB das Recht der ‚Gesellschaft‘. Kann aber nach der Rechtsprechung […] des Bundesgerichtshofs die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ‚grundsätzlich […] jede Rechtsposition einnehmen‘, so kann dies nach § 54 Satz 1 BGB auch ein nicht eingetragener Verein oder nicht konzessionierter Verein. Solche Vereine im Sinne des § 54 BGB […] erlangen einfach kraft Gesetzes, nämlich durch die Verweisung auf das Recht der Gesellschaft […], die dort vorgesehene Rechtsfähigkeit.“40 36

Siehe dazu bereits oben § 3 D. II. 1. a) mit Anm. 82 f. Ebers, Staat und Kirche, S. 176. 38 Siehe dazu oben § 3 D. II. 1. 39 Siehe Ebers, Staat und Kirche, S. 177 Anm. 1. 40 Hadding, FS Kraft, S. 137 (138 f.) (i.O. mit Nachweisen und Hervorhebung). 37

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

Damit sind im Hinblick auf die Rechtsfähigkeit die Unterschiede zwischen dem eingetragenen und dem nicht eingetragenen, mutmaßlich „nicht rechtsfähigen“ Verein weitgehend eingeebnet:41 Beide sind rechtsfähig. Das mag erklären, warum es statistischen Erhebungen zufolge42 unter den vereinsförmigen Religionsgemeinschaften ebenso viele eingetragene wie nicht eingetragene gibt – zumal die Innehabung jener „Minimalrechtsform“ nicht von einer bewussten Entscheidung der jeweiligen Gemeinschaft abhängt:43 Die in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 WRV i. V. m. § 54 BGB geregelte Rechtsform und damit auch die dort angelegte Rechtsfähigkeit kommen solcherart vereinsförmigen Religionsgemeinschaften bereits kraft Gesetzes, also automatisch, zu.

D. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV Der bis zum Jahre 1919 übliche Sprachgebrauch erhellt auch, warum im Weimarer Schrifttum hinsichtlich des den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts garantierenden Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV nicht selten von „öffentlichen Korporationsrechten“44 – im Kontrast zu den (privaten) „Korporationsrechten“ des Art. 137 Abs. 4 WRV45 – die Rede ist, bzw. synonym von „öffentlicher Rechtsfähigkeit“46  – im Gegensatz zur (privaten) Rechtsfähigkeit des Art.  137 Abs.  4 WRV. Diese schwankende Terminologie dürfte mit zu den Schwierigkeiten beigetragen haben, die die Auslegung des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bis heute bereitet.

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Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 147. Siehe Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 145. 43 Siehe Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 147. Indes bedarf es entgegen Towfigh, aaO, keiner „Qualifizierung als Religionsgemeinschaft“ (insofern gilt das oben bei Anm. 33 Dargestellte entsprechend). 44 Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S. 144; Conrad, Die Religionsgesellschaften, S. 34; Ebers, Staat und Kirche, S. 127, 141, 183, 318 ff.; Giese, AöR 46 (1924), 1 (15); ders., JöR 13 (1925), 249 (303); ders., WRV, Art. 137 Anm. 6 (S. 293); Löhr, Staatliche „Kirchen­ hoheit“, S. 54. 45 Für Nachweise siehe oben Anm. 31. 46 Conrad, Die Religionsgesellschaften, S. 34, 50; Giese, AöR 46 (1924), 1 (15); ders., JöR 13 (1925), 249 (303). Siehe auch § 2 Abs.  1, 3 Satz 1 WürttKirchG: „Die Kirchengemeinden sind Körperschaften des öffentlichen Rechts. […] Neue Kirchengemeinden erlangen die Rechtsfähigkeit durch staatliche Anerkennung“. Bei dieser „Rechtsfähigkeit“ kann es sich, da von – mit Art. 137 Abs. 4 WRV unvereinbarer – staatlicher Anerkennung abhängend, nicht um die in Art. 137 Abs. 4 WRV verheißene (privatrechtliche) Rechtsfähigkeit handeln; vielmehr ist der Körperschaftsstatus gemeint. 42

§ 14 Körperschaftsstatus und Rechtsfähigkeit

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I. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV und privatrechtliche Rechtsfähigkeit 1. Stufenweiser Erwerb der Privatrechtsfähigkeit durch korporierte bzw. den Körperschaftsstatus anstrebende Religionsgemeinschaften? Fragt man nach der Bedeutung des die Rechtsfähigkeit verheißenden Art. 140 GG/ Art.  137 Abs.  4 WRV für die korporierten Religionsgemeinschaften des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV, so erweckt der Wortlaut des Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 4 WRV den Anschein, als würde er sich auf alle Religionsgemeinschaften, also auch auf die mit Körperschaftsqualität ausgestatteten, beziehen. Hinsichtlich der altkorporierten Großkirchen des Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV muss jedoch berücksichtigt werden, dass diese zu keiner Zeit, weder vor noch nach 1919, aufgrund der bürgerlichrechtlichen Vereinsvorschriften nachweisbar Rechtsfähigkeit erworben haben.47 Trotzdem werden sie heute in privat­ rechtlicher Hinsicht wie selbstverständlich als juristische Personen, als handlungsund vermögensfähig, partei- und prozessfähig angesehen, ohne dass ein Nachweis für den Erwerb der Rechtsfähigkeit verlangt wird. Von der privatrechtlichen Rechtsfähigkeit der Kirchen zeugen  – verfassungsrechtlich  – die „Kirchengutsgarantie“ des Art. 140 GG/Art. 138 Abs. 2 WRV („Eigentum“, „Vermögen“) und – faktisch  – die unzähligen Kauf-, Werk- und Arbeitsverträge, die kirchlicherseits tagtäglich geschlossen werden. Sind ferner schon zahllose nichtkorporierte Religionsgemeinschaften in der Lage, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, so muss dies erst recht für altkorporierte Religionsgemeinschaften gelten, die ja nach Sinn und Zweck des Körperschaftsstatus gegenüber den nichtkorporierten Religionsgemeinschaften bevorrechtigt sein sollen, also zumindest deren Rechte und Fähigkeiten besitzen müssen. Schließlich bedürfen auch und gerade die altkorporierten Kirchen der privatrechtlichen Rechtsfähigkeit als Grundlage ihres privatrechtlichen Daseins – nicht zuletzt wegen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV: „In der bürgerlichen Rechtsfähigkeit der Kirche […] wird ihre Selbstbestimmung unmittelbar ‚bürgerlich wirksam‘. Die Teilnahme am bürgerlichen Rechtsverkehr ist eine elementare Voraussetzung für die Entfaltung religionsgemeinschaftlicher Selbstbestimmung.“48 Zivilrechtsdogmatisch betrachtet ist bereits „aus Gründen der Praktikabilität die Rechtsfähigkeit dieser ‚juristischen Person‘ anzunehmen […], um ihr ‚als solcher‘ [und nicht nur den ‚hinter‘ ihr stehenden natürlichen Personen] mit der Trägerschaft von Rechten und Rechtspflichten die selbständige Teilnahme am Rechtsverkehr zu ermöglichen“49. 47 Anderes gilt im Hinblick auf die katholische Kirche bzw. Kirchengemeinden in Norddeutschland, die lange Zeit, teilweise bis Mitte der 1920er Jahre, „nur Privatrechtsfähigkeit besaßen“ (siehe dazu Ebers, Staat und Kirche, S. 41 f., 169, 180 mit Anm. 4). 48 Germann, FS Höland, S. 502 (515). Siehe auch unten E. I. 49 Hadding, FS Kraft, S. 137 (145), für juristische Personen des Privatrechts.

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Was nun die neu-, d. h. nach 1919 korporierten und die erst künftig den Körperschaftsstatus gemäß Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV anstrebenden Religionsgemeinschaften anbelangt, so konnten bzw. können diese schon wegen des das gesamte staatliche Religionsrecht überlagernden Prinzips der Parität nicht zu einer sie gegenüber den altkorporierten Religionsgemeinschaften benachteiligenden stufenweisen Zulassung verpflichtet sein. Daher und zur Vermeidung eines Eingriffs in das Selbstbestimmungsrecht einer Religionsgemeinschaft, die den Vereinsstatus nicht erlangen kann oder will, ist eine den Körperschaftsstatus anstrebende Religionsgemeinschaft nicht gehalten, zuvor die Rechtsfähigkeit nach Maßgabe der Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu erwerben.50 Weder die alt- noch die neukorporierten oder die den Körperschaftsstatus erst noch anstrebenden Religionsgemeinschaften müssen also zur Erlangung der privatrechtlichen Rechtsfähigkeit den in Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  4 WRV vorgezeichneten Weg beschreiten. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 WRV auf die öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV keine Anwendung findet. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 WRV hat Bedeutung mithin ausschließlich für nichtkorporierte und nichtrechtsfähige Religionsgemeinschaften, die den alsbaldigen Erwerb des Körperschaftsstatus nicht beabsichtigen. 2. Erwerb und Schutz der Privatrechtsfähigkeit bei korporierten bzw. den Körperschaftsstatus anstrebenden Religionsgemeinschaften Den nichtrechtsfähigen Religionsgemeinschaften sind die Möglichkeit sowie die Art und Weise des Erwerbs der Privatrechtsfähigkeit durch Art.  140 GG/ Art.  137 Abs.  4 WRV verfassungskräftig gewährleistet. Darüber hinaus schützt Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  4 WRV die bereits rechtsfähigen Religionsgemeinschaften vor einer den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs widersprechenden Entziehung der Rechtsfähigkeit. Angesichts dessen muss die Rechtsfähigkeit auch und erst recht der korporierten Religionsgemeinschaften ebenso wirkungsvoll abgesichert werden. Das kann nur durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV geschehen. Die privatrechtliche Rechtsfähigkeit ist also zum einen im Status der Religionsgemeinschaften als „Körperschaften des öffentlichen Rechts“ enthalten und zum anderen den altkorporierten Religionsgemeinschaften durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungskräftig gewährleistet bzw. den nichtkorporierten – 50

Heute vorherrschende Meinung (siehe etwa BVerfGE 102, 370 [385 f.]); Heinig, Öffentlich-­ rechtliche Religionsgesellschaften, S. 320 f.; Starski, KuR 2016, 51 [65 f.]; Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 168; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 275). A. A. noch Müller, ZevKR 2 (1952/53), 139 (151, 153, 166).

§ 14 Körperschaftsstatus und Rechtsfähigkeit

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den Körperschaftsstatus indes anstrebenden, bislang nichtrechtsfähigen  – Religionsgemeinschaften durch Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 2 WRV („gleiche Rechte“) verfassungskräftig in Aussicht gestellt. Demnach erlangen nichtkorporierte Religionsgemeinschaften die Rechtsfähigkeit, sofern sie diese nicht schon besitzen, mit Verleihung51 des Körperschaftsstatus, und zwar bereits kraft Verfassungsrechts, d. h. automatisch und ohne zusätzlich den Weg über Art.  140 GG/ Art.  137 Abs.  4 WRV i. V. m. §§ 21 ff., 55 ff. BGB beschreiten zu müssen. Was die privatrechtliche Rechtsfähigkeit anbelangt, so ist Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV mithin eine lex specialis, die Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 WRV verdrängt.52 3. Räumlicher Wirkungsbereich der Privatrechtsfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften Bei der staatlichen Verleihung des Körperschaftsstatus an eine Religionsge­ meinschaft handelt es sich um einen „überregionalen Akt“53, der auch jenseits der Grenzen des verleihenden Bundeslandes gewisse Wirkungen entfaltet. Demgemäß besitzen alt- wie neukorporierte Religionsgemeinschaften die im Körperschaftsstatus enthaltene und bundesverfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsfähigkeit im gesamten Bundesgebiet.54 Das muss schon deshalb so sein, weil korporierte Religionsgemeinschaften vor dem Hintergrund der religionsrechtlichen Parität auch hinsichtlich des räumlichen Wirkungsbereichs ihrer Rechtsfähigkeit nicht schlechter gestellt sein dürfen als vereinsrechtlich organisierte Religionsgemeinschaften, die „durch Eintragung in das Vereinsregister des [örtlich] zuständigen

51

Dass eine staatliche Verleihung Privatrechtsfähigkeit begründet, ist angesichts von §§ 22, 80 Abs. 1 BGB (siehe dazu Hadding, FS Kraft, S. 137 [140 ff.]) keine singuläre Eigenheit des staatlichen Religionsrechts. 52 So v.  Campenhausen, Rpfleger 1989, 349 (350); ders./Christoph, Göttinger Gutachten, S. 357; ders./Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 186. Folgend Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 168. 53 BVerfGE 139, 321 (357) (entgegen Sachs/Jasper, NWVBl. 2016, 1 [4], thematisiert das Gericht nicht die öffentlich-rechtliche, sondern die privatrechtliche Rechtsfähigkeit); LG Biele­ feld, KirchE 56, 289 (291); LG Köln, ZevKR 57 (2012), 443 (445); v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 207; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  139; P.  Kirchhof, HdbStKirchR2  I, S.  651 (687); Lindner, Entstehung und Untergang, S. 90; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 284. Siehe auch LG Heidelberg, KirchE 52, 197 (199); LG Paderborn, KirchE 51, 33 (34); Walter/v. Ungern-Sternberg/Lorentz, Die „Zweitverleihung“, S. 43 ff.; H. Weber, ZevKR 57 (2012), 347 (382 ff.); Zacharias, NVwZ 2007, 1257 (1258). 54 So die oben in Anm. 53 Genannten und BVerwG, NVwZ 2013, 943 (945); OLG Hamm, Beschl. v. 12.6.2014, I-15 W 403/13, juris Rn.  3; VG Arnsberg, KirchE 61, 414 Rn.  62; Classen, Religionsrecht, Rn.  312; Kästner, in: BK, Art.  140 Rn.  382; Muckel, in: BKGG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 91; ders., NVwZ 2015, 1426 (1430); Radtke, NdsVBl. 1999, 32 (35); Schatzschneider, Kirchenautonomie, S. 16, 57. Für die „öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit“ ebenso Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 296 f.

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

Amtsgerichts“ (§ 21 BGB) über bundesweit wirkende Privatrechtsfähigkeit verfügen – auf ein Land bezogene resp. beschränkte Privatrechtsfähigkeit gibt es seit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht mehr.55 II. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV und öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit Es stellt sich die Frage, ob korporierten Religionsgemeinschaften neben ihrer privatrechtlichen Rechtsfähigkeit auch eine öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit zukommt, und, sofern das der Fall sein sollte, ob diese öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit auf dem Körperschaftsstatus beruht oder gar von Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV gewährleistet wird. 1. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 WRV Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 4 WRV kann zur Klärung dieser Fragen von vornherein nichts beitragen. Denn diese Norm betrifft ausschließlich die „nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes“ zu erwerbende  – also privatrechtliche – Rechtsfähigkeit. 2. Die Rechtsfähigkeit von Körperschaften des öffentlichen Rechts im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne Ebenfalls nicht weiterhelfen kann die These, dass verwaltungsorganisationsrechtliche Körperschaften des öffentlichen Rechts immer und automatisch rechtsfähig seien.56 Denn korporierte Religionsgemeinschaften sind keine Körperschaften im eigentlichen Sinne, so dass vom Wesen des verwaltungsrechtlichen Rechtsinstituts der „Körperschaft des öffentlichen Rechts“ nicht kurzerhand auf den Inhalt des besonderen, religionsverfassungsrechtlichen Körperschaftsbegriffs bzw. auf die Bedeutung von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV geschlossen werden darf.

55 Zu Letzterem Muckel, NVwZ 2015, 1426 (1430), unter Hinweis auf Art. 1, 55 EGBGB (siehe dazu unten § 16 Anm. 157) und Art. 84 EGBGB a. F. (siehe dazu oben B.). 56 Die Privatrechtsfähigkeit ist Begriffs- bzw. Wesensmerkmal der verwaltungsrechtlichen Körperschaft. Siehe Bachof, AöR 83 (1958), 208 (267 ff., 278); Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 491; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 37, 39. Vorsichtiger Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 85 Rn. 7, 17 f., angesichts dessen, dass auch nichtrechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts existieren.

§ 14 Körperschaftsstatus und Rechtsfähigkeit

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3. Die öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit a) Das Verhältnis der privatrechtlichen zur öffentlich-rechtlichen Rechtsfähigkeit Aus dem Umstand, dass ein Verband privatrechtlich rechtsfähig ist, darf nicht voreilig gefolgert werden, dass er daneben auch „die Rechtsfähigkeit des öffentlichen Rechts, oder genauer: einen ihm eigentümlichen Bereich öffentlicher Rechte und Pflichten“57 besitzen müsse oder gar bereits tatsächlich besitze. Für korporierte Religionsgemeinschaften kann insofern nichts anderes gelten. Ob „die Fähigkeit, Träger öffentlicher Rechte und Pflichten zu sein, an die Voraussetzung privatrechtlicher Vollrechtsfähigkeit geknüpft“ ist,58 kann hier offen bleiben. Denn korporierte Religionsgemeinschaften besitzen privatrechtliche Vollrechtsfähigkeit im oben vorausgesetzten Sinne. Schließlich hilft in diesem Zusammenhang auch die Feststellung nicht weiter, „insoweit einer Religionsgemeinschaft öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit zukomm[e], verfüg[e] diese auch aus der Perspektive des Zivilrechts über Rechtsfähigkeit“59. Denn gerade jene Vorbedingung steht hier in Frage. b) Öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften Ausgehend von der Prämisse, dass aus der Übertragung von Rechten und Pflichten auf die Rechtssubjektivität geschlossen werden darf,60 sind korporierte Religionsgemeinschaften öffentlich-rechtlich rechtsfähig. Zwar unterliegen sie heute kaum noch besonderen einfachrechtlichen „öffentlichen Pflichten“, zumal eine Staatsaufsicht über sie nur noch punktuell und dann auch nur mit sehr beschränkter Intensität, etwa bei Geltendmachung des Besteuerungsrechts, ausgeübt wird; entsprechend limitiert ist auch die ferner in Betracht kommende verfassungsrechtliche „Pflichten“-Bindung von Religionsgemeinschaften (Stichworte: Grundrechte, Rechtsstaatsprinzip, Rechtstreue, Amtshaftung). Doch steht korporierten Religionsgemeinschaften die öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit jedenfalls deshalb zu, weil ihnen „öffentliche Rechte“ übertragen sind, sei es unmittelbar durch die Verfassung (so das Besteuerungsrecht des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV), sei es durch den einfachen Gesetzgeber (wie z. B. die Dienstherrnfähigkeit) oder im Wege des Staatskirchenvertrages (wie etwa das Vereidigungsrecht). 57 So die Umschreibung der öffentlich-rechtlichen Rechtsfähigkeit bei Bachof, AöR 83 (1958), 208 (266 f.). 58 Nach Bachof, AöR 83 (1958), 208 (267 f.), besteht „eine solche Verknüpfung privatrechtlicher Vollrechtsfähigkeit mit der Trägerschaft von öffentlichen Rechten und Pflichten […] nur bei […] Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts“. 59 Starski, KuR 2016, 51 (68). 60 So Bachof, AöR 83 (1958), 208 (262, 264).

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

Insofern ist es ohne Belang, dass korporierte Religionsgemeinschaften nur bestimmte, einzeln individualisierbare „öffentliche Rechte“ besitzen. Denn die öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit ist „nie eine totale, sondern immer nur eine partielle Rechtsfähigkeit“61. Anders als das Privatrecht, das von der regelmäßig umfassenden (Voll-) Rechtsfähigkeit ausgeht,62 kennt das sich aus hochdifferenzierten (Teil-) Rechtsordnungen zusammensetzende öffentliche Recht „keine Gesamtzuteilung einer Rechtsstellung, aus der dann einzelne öffentliche Rechte oder Pflichten entspringen können; es kennt nur Einzelzuweisungen“63. Die bei korporierten Religionsgemeinschaften anzutreffende, lediglich punktuelle Innehabung von ihnen eigentümlichen öffentlichen Rechten fügt sich somit problemlos in das Bild der stets lediglich partiellen bzw. fragmentarischen öffentlich-rechtlichen Rechtsfähigkeit ein. c) Öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit und Körperschaftsstatus Fragt man nun nach dem Zusammenhang zwischen dieser öffentlich-rechtlichen Rechtsfähigkeit und dem Körperschaftsstatus, so ist Folgendes festzustellen: Korporierten Religionsgemeinschaften kommt jene Rechtsfähigkeit nicht etwa deshalb zu, weil sie Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, sondern weil ihnen der Staat bestimmte öffentliche Rechte (z. B. das Besteuerungsrecht) einzeln zugewiesen hat. Mit anderen Worten: Korporierte Religionsgemeinschaften besitzen öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit nicht deshalb, weil sie Körperschaften des öffentlichen Rechts sind. Vielmehr gilt umgekehrt: Sie sind Körperschaften des­ öffentlichen Rechts, weil sie öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit besitzen bzw. besitzen sollen, genauer: weil sie Träger insbesondere des Besteuerungsrechts, aber auch anderer „öffentlicher Rechte“ sind bzw. sein sollen. Kurzum: „Die An­erkennung als öffentliche Korporation“ (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 WRV) ist „nur juristische Voraussetzung für die öffentlichen Rechte, nicht aber Ursache, Grundlage und Maß dieser Rechte. Sie erfolgt um dieser Rechte willen, aber nicht umgekehrt, ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck“64.

Als Beleg für diese Sichtweise sei auf die oben skizzierte verwaltungsrechtliche Lehre von der öffentlich-rechtlichen Rechtsfähigkeit verwiesen. Ferner ist in Erinnerung zu rufen, dass die verfassunggebende Deutsche Nationalversammlung 1919 den Religionsgemeinschaften die Körperschaftsqualität durch Art. 137 Abs.  5 Satz 1 WRV primär nur deshalb garantiert, damit ihnen ein öffentliches 61 Bachof, AöR 83 (1958), 208 (268). Kritisch Ehlers, Die Lehre von der Teilrechtsfähigkeit, S. 60, 76 („Vollrechtsfähigkeit“). 62 Indes bedeutet auch die Vollrechtsfähigkeit nicht die (tatsächliche oder auch nur potenzielle) Trägerschaft aller denkbaren Rechte oder Pflichten. Siehe Bachof, AöR 83 (1958), 208 (263 f., 268). 63 Bachof, AöR 83 (1958), 208 (268). 64 Ebers, Staat und Kirche, S. 318 (i.O. mit Hervorhebungen).

§ 14 Körperschaftsstatus und Rechtsfähigkeit

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Recht zur Besteuerung ihrer Mitglieder eingeräumt werden kann. Man meint, nur einer Körperschaft des öffentlichen Rechts das originär staatliche Besteuerungsrecht übertragen zu können.65 Da die öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit den korporierten Religionsgemeinschaften mithin nicht aufgrund ihres Körperschaftsstatus zukommt, ist die Rechtsfähigkeit nicht Inhalt des Körperschaftsstatus. Folglich kann die öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV auch nicht verfassungsrechtlich garantiert sein. Hier liegen die Dinge somit anders als bei der privatrechtlichen Rechtsfähigkeit, die – wie oben herausgearbeitet – im Körperschaftsstatus enthalten und darüber hinaus durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungskräftig gewährleistet ist. In der Literatur bleibt zumeist unklar, was es mit der öffentlich-rechtlichen Rechtsfähigkeit überhaupt auf sich hat und wie diese mit dem Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften bzw. mit Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV zusammenhängt.66 Nichts anderes gilt für die Rechtsprechung. Das Bundesverfassungsgericht beispielsweise hat sich auf die knappe Feststellung beschränkt, „die Verleihung der Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts [an] eine Religionsgesellschaft“ bedeute u. a. „die Zuerkennung der Fähigkeit, Träger öffentlicher Kompetenzen und Rechte zu sein“67.

65

Siehe oben § 2 B. I. 1. a) bei Anm. 58, b) bei Anm. 69 f. Siehe v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 218: Korporierte Religionsgemeinschaften „verfügen über eine limitierte Rechtsfähigkeit, die sich nach den bestimmten und begrenzten Zuständigkeiten in öffentlich-rechtlicher Hinsicht bemisst“; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 283, wonach „durch den Körperschaftsstatus Religionsgesellschaften […] eine Teilrechtsfähigkeit für einzelne öffentliche Rechte […] zukommt“; Hollerbach, EssG 1 (1969), 46 (54 f.), zur „juridischen Personalität publici iuris“; Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 271, 295 f.: Der Körperschaftsstatus vermittle „ausschließlich die öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit“; Link, Staat und Kirche, S. 174: Die Kennzeichnung als Körperschaft „umschreibt […] die Fähigkeit, Träger öffentlich-rechtlicher Kompetenzen und Pflichten zu sein“; Quaas, NVwZ 2009, 1400 (1402): „Dem Korporationsstatus wohnt […] eine ‚besondere Rechtsfähigkeit‘ inne“; Schatzschneider, NJW 1984, 991, zur „mit der Korporationsqualität einhergehenden öffentlichen Rechtssubjektivität“; ebenso ders., Kirchenautonomie, S. 31 f.; Scheffler, Staat und Kirche, S. 267: „Die Kirchen sind […] Körperschaften. Sie haben damit die Fähigkeit erhalten, Träger öffentlicher […] Rechte zu sein. Daraus folgt: Sie sind […] im öffentlichen Bereich teilrechtsfähig“; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 56: Die „Fähigkeit, Träger vom Staat abgeleiteter öffentlicher Befugnisse zu sein, steht den öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften […] auf Grund des Art. 137 Abs. 5 WRV zu“, S. 92, 101 f.: „Die öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit, die Fähigkeit also, Träger der den Kirchen angebotenen öffentlich-rechtlichen Befugnisse zu sein, […] erlangen die kirchlichen Rechtssubjekte […] durch einen entsprechenden staatlichen Verleihungsakt, [scil.] Art. 137 Abs. 5 WRV“, S. 128: „mit der Korporationsqualität […] verbundene öffentliche Rechtssubjektivität“. 67 BVerfGE 19, 129 (133). Folgend etwa Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 369. 66

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

E. Rechtsfähigkeit und Kirchenrecht Zur Abrundung des Bildes von der Rechtsfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften soll schließlich noch ein kurzer Blick auf das kirchliche Recht geworfen werden. I. Rechtsfähigkeit im weltlichen Rechtskreis aufgrund kirchlichen Rechts? Religionsgemeinschaften können sich die Rechtsfähigkeit auf dem Gebiet des staatlichen (privaten und öffentlichen) Rechts nicht aus eigener Machtvollkommenheit, etwa aufgrund kirchlicher Rechtsnormen, beilegen. Ebenso wenig wie den Kirchen bzw. deren Gliederungen ein originärer, dem Staat vorgegebener Rechtsstatus als „Körperschaft des öffentlichen Rechts“ zukommt, kann die weltlichrechtliche Rechtsfähigkeit allein auf selbstgesetzten kirchlichen Normen beruhen. Denn der Erwerb jener Rechtsfähigkeit ist für die Religionsgemeinschaften keine ausschließlich eigene Angelegenheit i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV,68 da er der Sphäre des staatlichen Rechts angehört. Der Staat muss aufgrund seiner Souveränität und angesichts der von ihm zu gewährleistenden Sicherheit im Rechtsverkehr darauf bestehen, dass ohne seine Mitwirkung69 keine Vereinigung Rechtsfähigkeit erwirbt. Religionsgemeinschaften sind – wie alle anderen, nichtreligiösen Vereinigungen auch – für die Erlangung der Rechtsfähigkeit in der staatlichen Rechtsordnung also darauf angewiesen, sich der vom staatlichen Recht bereitgestellten Rechtsformen (insbesondere Verein, Körperschaft des öffentlichen Rechts) zu bedienen. Das belastet die Religionsgemeinschaften nicht. Der die Rechtsfähigkeit gewährende Typus kann den Religionsgemeinschaften gleichgültig sein, wenn und weil sichergestellt ist, dass sie die Rechtsfähigkeit erwerben können, ohne Bedingungen erfüllen zu müssen, die sie in der Ausübung ihres Selbstbestimmungsrechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) unzulässig behindern.70 Die Frage, ob korporierte Religionsgemeinschaften in der Lage sind, privatbzw. öffentlich-rechtlich rechtsfähige Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts zu errichten, wurde bereits im Rahmen der Erörterung der Organisationsgewalt korporierter Religionsgemeinschaften untersucht.71 68 Siehe BGHZ 197, 61 (67). Ebenso bereits Anschütz, PreußVU, S. 258, 314, für Art. 13 PreußVU; ders., WRV, Art. 137 Nr. 2 Anm. 2 (S. 633); Ebers, Religionsgesellschaften, S. 361 (390); ders., Staat und Kirche, S. 259 f. 69 Diese staatliche Mitwirkung ist bisweilen staatskirchenvertraglich oder landesgesetzlich auf ein Minimum (etwa Mitteilung des kirchlichen Errichtungsbeschlusses an das zuständige Ministerium, Veröffentlichung der Errichtungsurkunde in staatlichen Verkündungsblättern) reduziert worden. Siehe z. B. Art. 2 Abs. 2 BistumsErgV HE: „Die kirchlichen Körperschaften erlangen die Rechtsfähigkeit mit ihrer Errichtung durch den […] Diözesanbischof.“; ebenso Art. 2 Abs. 1 BistumsV RP; Art. 2 Abs. 1 BistumsV SL. 70 Pirson, ZevKR 16 (1971), 1 (8). Siehe auch BVerfGE 83, 341 (355 f.). 71 Siehe oben § 7.

§ 14 Körperschaftsstatus und Rechtsfähigkeit

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II. Rechtsfähigkeit im kirchlichen Rechtskreis Die im Schrifttum zunehmend erörterten Fragen im Zusammenhang mit der auf den kirchlichen Rechtskreis beschränkten, scil. kirchenrechtlichen bzw. kirchlichen Rechtsfähigkeit als die „Fähigkeit zur Beteiligung an dem von der kirchlichen Rechtsordnung erfassten Rechtsleben“72 sollen, da eine spezifisch kirchenrechtliche Thematik betreffend, an dieser Stelle nicht weiter interessieren. Erwähnt sei nur, dass die „Eigenverantwortung gegenüber dem Verkündigungsauftrag“ die Rechtsfähigkeit in der kirchlichen Rechtsordnung begründen soll.73 Die Anknüpfung an einen derartigen, ausschließlich vom Glauben her erfassbaren Auftrag ist freilich der Punkt, an dem die rechtswissenschaftliche Argumentation auf staatsrechtlichem Felde endet.

F. Ergebnis Die privatrechtliche Rechtsfähigkeit ist im Körperschaftsstatus der Religions­ gemeinschaften enthalten und den altkorporierten Religionsgemeinschaften durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungskräftig gewährleistet bzw. den nichtkorporierten Religionsgemeinschaften durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV verfassungskräftig in Aussicht gestellt. Korporierte Religionsgemeinschaften besitzen öffentlich-rechtliche Rechtsfä­ higkeit nicht etwa deshalb, weil sie Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, sondern weil ihnen der Staat bestimmte öffentliche Rechte durch Gesetz einzeln übertragen hat.

72 Pirson, ZevKR 16 (1971), 1 (15 ff.), grundlegend zur „Rechtsfähigkeit nach [evangelischem] Kirchenrecht“. Zur Rechtsfähigkeit im kanonischen Recht (CIC 1917) siehe bereits Lammeyer, Die juristischen Personen, S. 141 ff. 73 Pirson, ZevKR 16 (1971), 1 (17 ff.). Pirson, aaO, S. 18, weist darauf hin, dass „der Gedanke, die Eigenverantwortlichkeit gegenüber einem Auftrag zum Kriterium für die Rechtsfähigkeit zu erheben, […] nicht völlig ungewöhnlich“ sei, da er auch „die staatliche Gesetzgebung geleitet [habe] bei ihrer […] Praxis, Träger von Verwaltungsaufgaben mit eigener Rechtspersönlichkeit auszustatten“. Im Anschluss an Pirson geht v.  Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 76, von „einer allein auf […] kirchlicher Verantwortlichkeit gegründeten [kirchenrechtlichen] Rechtsfähigkeit“ aus, und Achilles, Die Aufsicht, S. 49 ff. (53), 151 ff., betrachtet die „Verantwortung für die rechte Erfüllung [des kirchlichen Verkündigungs-] Auftrags“ als „den eigentlichen Anknüpfungspunkt für die Zuerkennung einer kirchlichen Rechtsfähigkeit“. In Anlehnung an Pirson auch Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (307, 310), und Munsonius, ZevKR 53 (2008), 318 (327, 329, 333), sowie ders., Die juristische Person, S. 64 ff., 71 ff., insbesondere S. 76 (zustimmend: Germann, ZevKR 56 [2011], 352 [357]), jeweils für die Qualifizierung kirchlicher Einrichtungen als juristische Personen des evangelischen Kirchenrechts. Siehe schließlich auch Munsonius, ZevKR 59 (2014), 257 (257, 264 ff.); dens., Evangelisches Kirchenrecht, S. 134 ff.

§ 15 Körperschaftsstatus und Rechtsnatur religionsgemeinschaftlichen Handelns A. Einführung I. Das „Glockengeläuturteil“ des Bundesverwaltungsgerichts Selten ist eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum staatlichen Religionsrecht so eingehend und kontrovers diskutiert worden wie das Urteil des 7. Senats vom 7. Oktober 1983, wonach „für die Klage eines Nachbarn gegen das liturgische Glockengeläute einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Kirche […] der Verwaltungsrechtsweg gegeben“ ist1. Zur Begründung führt das Bundesverwaltungsgericht u. a. aus: „Durch die Zuerkennung des Status von Körperschaften des öffentlichen Rechts gemäß Art. 137 Abs. 5 WRV in Verbindung mit Art. 140 GG hat der Staat […] die Rechtsstellung der Kirchen wie auch deren öffentliches Wirken dem öffentlichen Recht zugeordnet. […] Die Rechtsformgarantie der Verfassung für kirchliche Körperschaften [scil. Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV] liefe leer, wenn nur solche kirchlichen Akte, die auf vom Staat verliehene Befugnisse zurückgehen, als öffentlich-rechtlich qualifiziert würden. […] Es ist verfassungsrechtlich geboten, […] die kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts als Rechtssubjekte anzuerkennen, deren Wirken, soweit es der staatlichen Rechtsordnung unterliegt, grundsätzlich dem öffentlichen Recht angehört. […] Kirchliche Streitigkeiten […] sind deshalb grundsätzlich als öffentlich-rechtlich gemäß § 40 Abs. 1 VwGO zu behandeln; die Vermutung spricht für die öffentlich-rechtliche Qualifikation. […] Das liturgische Glocken­geläut ist eine typische Lebensäußerung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft Kirche und damit nach der Natur des Rechtsverhältnisses öffentlich-rechtlich.“2

Mit diesen Ausführungen schließt sich das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich einem Gutachten Isensees3 an, das dieser anlässlich des dem Urteil zugrunde liegenden Rechtsstreits erstattet hat. Isensee wiederum knüpft an Ausführungen Friesenhahns an, denen zufolge „die Zuerkennung des öffentlich-rechtlichen [Körperschafts-] Status die notwendige Folge [hat], dass das Wirken der Kirchen, wo immer es mit der staatlichen Ordnung in Berührung kommt und die Kirchen nicht […] privatrechtlich handelnd in Erscheinung treten, für den Staat […] als öffentlich-rechtlich gilt […]: Sind für die Entscheidung einer Rechtsstreitigkeit aus dem […] kirchlichen Bereich staatliche Gerichte zuständig, so liegt […], von der

1

BVerwGE 68, 62 (62). BVerwGE 68, 62 (64 f.). 3 Isensee, GS Constantinesco, S. 301 (315 ff. et passim). 2

§ 15 Rechtsnatur religionsgemeinschaftlichen Handelns

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staatlichen Rechtsordnung her gesehen, wegen des Status der öffentlich-rechtlichen Reli­ gionsgesellschaft allemal eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, die vor die Verwaltungsgerichte gehört.“4

An seiner erstmals im Jahre 1983 geäußerten Ansicht zur weltlichen Rechtsnatur religionsgemeinschaftlichen Handelns hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts trotz gelegentlicher Schwankungen5 bis heute festgehalten: „Durch die Verleihung des Korporationsstatus wird die rechtliche Existenz […] sowie grundsätzlich das gesamte Wirken der Religionsgemeinschaft, soweit davon Rechtswirkungen im staatlichen Bereich ausgehen, dem öffentlichen Recht unterstellt.“6

II. Die Rezeption des „Glockengeläuturteils“ des Bundesverwaltungsgerichts in Rechtsprechung und Schrifttum Das „Glockengeläuturteil“ hat der Auffassung vom weitgehend öffentlich-rechtlichen Handlungsstatut korporierter Religionsgemeinschaften in Rechtsprechung und Literatur zum Durchbruch verholfen.7 Bisweilen ist man gar der Ansicht, korporierte Religionsgemeinschaften würden durch Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV „schlechthin veröffentlichrechtlicht“8 und verfügten daher über einen „öffentlich-rechtlichen Gesamtstatus“9. Der Körperschaftsstatus soll „den Kirchen

4 Friesenhahn, HdbStKirchR1  I, S.  545 (562, 565 Anm.  58). Folgend etwa Achilles, Die Aufsicht, S. 249. 5 Siehe BVerwG, DVBl. 1986, 1202, wonach der Verwaltungsrechtsweg für Klagen gegen ein Hausverbot für einen kirchlichen Kindergarten nicht eröffnet sei, da das Hausverbot privatrechtlicher Natur sei; BVerwG, NJW 1994, 956, wonach für Nachbarklagen gegen das Zeitschlagen von Kirchenglocken der ordentliche Rechtsweg gegeben sei. Siehe auch das Urteil des 2. Senats, BVerwGE 117, 145 (146 f.): Die Klage eines Geistlichen gegen seine Ruhestands­ versetzung sei „auch dann keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit […], wenn die Religionsgesellschaft den Status einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft […] besitzt“. 6 BVerwGE 105, 117 (119). 7 Siehe die unten in Anm.  8 ff. Genannten sowie OVG Saarland, NVwZ 1992, 72 (73); NdsOVG, NVwZ 1991, 796 (796); v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 198 f. mit Anm. 18; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 130 mit Anm. 23; Lorenz, NJW 1996, 1855 (1855 f.); Maurer, FS Menger, S. 285 (291, 302). Siehe bereits Giese, WRV, Art. 137 Nr. 6 (S. 293): „Öffentlich-rechtliche Körperschaft sein, öffentliche Korporationsrechte haben, heißt: nach öffentlichem Recht leben“. 8 Renck, BayVBl. 1984, 708 (711 f.). 9 Die Diskussion über dieses Schlagwort leidet unter dessen Vieldeutigkeit. Gegen einen solchen Gesamtstatus zutreffend Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (191); ders., in: Sachs (Hrsg.), GG, Art.  140 GG/Art.  137 WRV Rn.  22; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S.  302 ff.; Martens, Öffentlich, S.  141 ff.; ders., FS Wacke, S.  343 (349 f.); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 83; Müller-Volbehr, NVwZ 1991, 142 (145); Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1283; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 87 ff., 95, 158. Dafür explizit Achilles, Die Aufsicht, S. 250. Da die vorherrschende Meinung religionsgemeinschaftliches Handeln grund-

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

eine umfassende Fähigkeit zu öffentlich-rechtlichem Handeln“ eröffnen,10 insbe­ sondere zur Setzung weltlich wirksamen öffentlichen Rechts.11 Kirchliches Recht werde vom Staat „als öffentliches Recht und kirchliches Handeln als öffentlich-rechtliches Handeln anerkannt […], wenn es weltliche Belange berührt und außerdem in einen Bereich fällt, in dem [den Kirchen] nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV öffentlich-rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfü­ gung stehen“12. Mache eine Religionsgemeinschaft von diesen ihr „mit der Korporationsqualität angebotenen öffentlich-rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch“, so handele sie „öffentlich-rechtlich im traditionellen Sinne“ und trete sie „ihren Mitgliedern, in bestimmten Bereichen auch Außen­stehenden in einem echten Unter- und Überordnungsverhältnis“13, also „mit öffentlich-rechtlichem Zwang­ gegenüber“14. Noch weitergehender ist man der Ansicht, der Körperschaftsstatus eröffne „den Kirchen die Möglichkeit […], sich auch jenseits der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben öffentlich-rechtlicher Handlungsformen [bereits dann] zu bedienen, wenn sie dies zur Ausübung ihres gemeinwohlnützlichen Sendungsauftrages für zweckmäßig halten“15; demgemäß sollen „Aktivitäten der Kirchen, […] die seelsorgerisch begründet sind oder zumindest dem Bereich der Seelsorge nahestehen, jedenfalls regelmäßig als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren“16 sein. Aufgrund dessen erblickt man den „Sinn des Körperschaftsstatus […] in der Zuweisung kirchlichen Verhaltens zum öffentlichen Recht“, womit „die Funktion des Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 WRV als Rechtswegzuweisung“ einhergehe17. Die Verwaltungs-, aber auch die Zivilgerichte haben das „Glockengeläuturteil“ des Bundesverwaltungsgerichts ebenfalls aufgegriffen und in der Folgezeit diverse Streitgegenstände bzw. Klageansprüche dem öffentlichen Recht und damit der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugeordnet, wenngleich von einer homogenen Recht-

sätzlich öffentlich-rechtlich qualifiziert, geht auch sie in der Sache – wenngleich zumeist nicht in der Terminologie – von einem grundsätzlich öffentlich-rechtlichen Gesamtstatus aus (siehe Feurer, Amtshaftung, S. 416 f. mit Anm. 95; Goerlich, JZ 1984, 221 [222]; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 369 mit Anm. 1308). 10 Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (176). 11 Siehe Achilles, Die Aufsicht, S. 249 f.; Hesse, FS Weber, S. 447 (458); Jurina, Der Rechtsstatus, S. 126; Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (870 f.); dens., ZevKR 33 (1988), 153 (157, 159); H. Weber, NJW 1989, 2217 (2224); dens., HdbStKirchR2 I, S. 573 (585). Ebenso bereits Ebers, Staat und Kirche, S. 204, 255 f. 12 Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (44 mit Anm. 92); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 96 f. Ähnlich v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 199. 13 H. Weber, HdbStKirchR2 I, S. 573 (577, 584 f.). Siehe auch unten D. I. 1. 14 H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 96. Ebenso ders., NJW 1989, 2217 (2224); ders., FS Sendler, S. 553 (562). 15 Tillmanns, DVBl. 2002, 336 (339). A. A. H. Weber, FS Link, S. 511 (520 ff. et passim). 16 F. Hammer, KuR 2016, 37 (40). Siehe dazu auch unten § 18 Anm. 66. 17 Tillmanns, DVBl. 2002, 336 (339).

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sprechung die Rede nicht sein kann. So soll etwa „für Abwehransprüche gegen Äußerungen des Sektenbeauftragten einer [korporierten] Kirche […] der Verwaltungsrechtsweg gegeben“ sein,18 „da die Antragsgegnerin eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist“19. Eine Qualifizierung des „durch die streitgegenständlichen Äußerungen der Beklagten [scil. Kirche] begründete[n] Rechtsverhältnis[ses] zwischen den Parteien als bürgerlich-rechtlich […] würde“, so der Bundesgerichtshof, „der Bedeutung der verfassungsrechtlich garantierten Korporationsqualität […] nicht ausreichend Rechnung tragen. […] Die verfassungsrechtliche Rechtsformgarantie [scil. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV] würde ihrer Bedeutung beraubt, wenn nicht dem Kernbereich kirchlichen Wirkens zuzurechnende Verhaltensweisen […] grundsätzlich als öffentlich-rechtlich gewertet würden. […] Äußerungen der Beklagten [scil. Kirche] gehören zu diesem Kernbereich kirchlichen Wirkens.“20 Ebenfalls der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugeordnet werden von der Rechtsprechung Abwehransprüche gegen lärmintensives Spielen auf Kirchengrund­ stücken21 sowie gegen liturgisches Glockengeläut,22 nicht aber Nachbarklagen ge-

18 BGHZ 148, 307 (307 et passim). Ebenso BayVGH, BayVBl. 1993, 692 (692); 1995, 564 (564 f.); 2000, 52; NVwZ 1994, 787 (787 f.); NVwZ-RR 2006, 586; 2006, 587; VG Berlin, ­KirchE 46, 115 (118); VG München, KirchE 45, 231 (233 f.); Reupke, KuR 1997, 91 (93). Siehe auch BayVGH, BayVBl. 2009, 175, der den Eilantrag gegen ein Bistum auf Unterlassung von Äußerungen eines Religionslehrers erst an der mangelnden Passivlegitimation scheitern lässt; VG Freiburg i. Br., KirchE 55, 72 (74), und VG Hannover, KirchE 55, 160 (163): Verwaltungsrechtsweg für die Klage mit dem Ziel, es der beklagten Erzdiözese bzw. Landeskirche zu untersagen, sich als „christlich“ zu bezeichnen. A. A. – Zivilrechtsweg – OLG Bremen, NVwZ 2001, 957; OLG Saarbrücken, NJW-RR 1998, 1479, für eine Klage unmittelbar und ausschließlich gegen einen als Sektenbeauftragter tätigen Pfarrer; OVG Bremen, NVwZ 1995, 793. Ebenfalls den ordentlichen Rechtsweg bejahend OLG Düsseldorf, KirchE 38, 174, für ausschließlich gegen einen Pfarrer geltend gemachte Ansprüche auf Unterlassung von Äußerungen. Für Nachweise aus dem Schrifttum siehe unten Anm. 94. Siehe auch BVerfG, NVwZ 1994, 159 (159), und 2001, 908 (908), wonach korporierte Religionsgemeinschaften „für öffentliche Äußerungen zu konkurrierenden Religionsgemeinschaften keiner gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage […] bedürfen“. Ebenso BGHZ 148, 307 (309). 19 VG Berlin, KirchE 46, 115 (118). Ebenso BayVGH, BayVBl. 1993, 692 (692). 20 BGHZ 148, 307 (309, 312 f.). 21 Siehe BayVGH, DVBl. 2004, 839; NJW 2005, 1882. Anders OLG Nürnberg, NJW-RR 1988, 979: Zivilrechtsweg. 22 Siehe oben I. mit Anm. 1 f. und ferner VGH BW, DVBl. 2012, 1055; BayVGH, BayVBl. 2003, 241; NVwZ-RR 2005, 315; OLG Frankfurt, DVBl. 1985, 861 (861 f.); VG Würzburg, KirchE 12, 491 (492 f.); BayVBl. 1972, 23; KirchE 46, 152 (156 f.); NVwZ 1999, 799 (800). Ebenso LG Stendal, Beschl. v. 14.5.2013, 21 O 8/13, n.v., für eine Nachbarklage gegen einen eingetragenen Verein wegen des von diesem veranlassten „Angelusläuten“ einer profanierten Kirche (nachfolgend OVG LSA, LKV 2016, 378). Im Schrifttum ebenso die unten in Anm. 97 f. Genannten sowie Classen, Religionsrecht, Rn. 316, 389; Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (168 f.); Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn.  152; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 308, 327 f.; Maurer, FS Menger, S. 285 (302); Renck, DÖV 1990, 333 (336); Schütz, HdbStKirchR2 II, S. 3 (18). A. A. BayVGH, BayVBl. 1980, 563 (564).

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gen das Zeitschlagen von Kirchenglocken23 oder gegen das Musikspiel auf einer Domorgel24: Insofern soll es sich um zivilrechtliche Streitigkeiten handeln, die nach § 13 GVG den ordentlichen Gerichten zugewiesen sind. Das nehmen die Gerichte auch an bei Klagen gegen ein Hausverbot für einen kirchlichen Kinder­ garten25 bzw. auf Aufnahme eines Kindes in eine solche Einrichtung,26 nicht aber bei Klagen gegen Kindergartengebührenbescheide27 oder auf Zulassung zum Studium an einer kirchlichen Hochschule28. Ferner hält die Judikatur den ordentlichen Rechtsweg umgekehrt auch bei Klagen der Kirchen auf Räumung einer Pfarrerdienstwohnung29 bzw. auf Unterlassung deren vertragswidrigen Gebrauchs30 für gegeben, ebenso auch bei Klagen der Kirchen auf Unterlassung einer angeblichen Verletzung ihres Namensrechts.31 Für Klagen einer Kirchengemeinde auf Unter 23

Siehe BVerwG, NJW 1994, 956; LG Arnsberg, NVwZ-RR 2008, 774 (774); LG Aschaffenburg, NVwZ 2000, 965; VG Würzburg, NVwZ 1999, 799 (800); AG Kehl, Urt. v. 15.4.2011, 8 C 36/09, juris Rn. 21 f. A. A. (Verwaltungsrechtsweg) Hense, Glockenläuten, S. 307; de Wall/ Muckel, Kirchenrecht, § 25 Rn. 26. 24 Siehe OLG Celle, NJW-RR 2011, 1585. Siehe ferner LG Essen, MDR 1970, 505, für eine Nachbarklage gegen das Musikspiel eines kirchlichen Posaunenchors. 25 Siehe BayVGH, BayVBl. 1986, 271; bestätigt von BVerwG, DVBl. 1986, 1202. Ebenso Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (873). Anders – Verwaltungsrechtsweg – wegen § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG VG München, Urt. v. 19.5.2016, M 12 K 15.3334, für eine Klage gegen ein Betretens- bzw. Hausverbot für einen jüdischen Friedhof. Siehe auch NdsOVG, NJW 2010, 2679: Kirchliches Hausverbot wegen Gottesdienststörung unterliege nicht der Kontrolle staatlicher Gerichte; folgend VG Minden, Beschl. v. 27.9.2013, 2 L 595/13, juris Rn. 24. 26 Siehe OVG NW, OVGE 45, 133 (133 ff.): Zivilrechtsweg. Ebenso OVG RP, AS 15, 51 (51, 53), für eine Klage gegen die Entlassung eines Kindes aus einem kirchlichen Kinder­garten; BayVGH, BayVBl. 1982, 408 (408 f.), für eine Klage gegen die Beendigung eines Schulverhältnisses an einer kirchlichen Privatschule; VG Regensburg, KirchE 61, 88 (89): Es „ist der Verwaltungsrechtsweg nur insoweit gegeben, als die [kirchliche] Privatschule als Beliehene hoheitliche Aufgaben wahrnimmt. Dies gilt u. a. bei der Durchführung von Prüfungen und der Vergabe von Abschlüssen […]. Das Rechtsverhältnis des Schülers mit der Privatschule wird durch den sog. Beschulungsvertrag begründet. Dieser ist privatrechtlicher Natur, so dass für hieraus entstehende Streitigkeiten grundsätzlich der ordentliche Rechtsweg offensteht […]. Der Anspruch auf Aufnahme in die Privatschule wie auf Abwehr […] von […] (Ordnungs-) Maßnahmen […] hat privatrechtlichen Charakter. Derartige Rechte sind […] vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.“ 27 Siehe NdsOVG, NVwZ-RR 1991, 206. Man hält Religionskörperschaften für fähig, an Kindergärten öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse zu begründen: NdsOVG, OVGE 37, 453 (457) (Folge des Körperschaftsstatus); Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (70 f.); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 309; Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (165); v. Tiling, ZevKR 36 (1991), 276 (288); H. Weber, NJW 1989, 2217 (2223 f.). 28 Siehe VG Berlin, KirchE 41, 132; 45, 236 (237); 46, 225; VG Osnabrück, NVwZ 2000, 961 (962): Verwaltungsrechtsweg. Offenlassend VG Osnabrück, NVwZ-RR 2004, 261. 29 Siehe AG Bad Bramstedt, KirchE 35, 451; AG Bonn, NJW-RR 1990, 156; AG Lüneburg, ZevKR 33 (1988), 215. 30 Siehe AG Berlin-Schöneberg, WuM 1990, 282. 31 Siehe BGHZ 124, 173 (178); 161, 216 (220): Die klagende Kirche „genießt als juristische Person des öffentlichen Rechts Namensschutz im Sinne des § 12 BGB“. A. A. Renck, NJW 2005, 1470 (1471): Verwaltungsrechtsweg. Ebenso wohl auch Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 23 Anm. 191.

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lassung der Behinderung einer Nutzung von Kirchengebäuden32 und -glocken33 soll hingegen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein, desgleichen für Klagen kirchlicher Körperschaften auf Zahlung kirchengerichtlicher Gebühren34 oder auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten für die Vertretung in einem kirchengerichtlichen Verfahren35. Streitigkeiten, die öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse kirchlicher Mitarbeiter betreffen, werden, sofern ein Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten bejaht wird, seit jeher ebenso vor den Verwaltungsgerichten ausgetragen wie Prozesse u. a.36 in Kirchensteuer-37 und Friedhofsangelegenheiten38, und zwar ohne dass die Rechtsprechung insofern das „Glockengeläuturteil“ des Bundesverwaltungsgerichts bemüht. Die Frage, welcher staatliche Rechtsweg bei Streitigkeiten eröffnet ist, an denen korporierte Religionsgemeinschaften (selten) als Kläger oder (regelmäßig) als Beklagte beteiligt sind, kann nur und erst dann beantwortet werden, wenn Klarheit besteht über die privat- oder öffentlich-rechtliche Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der jeweilige Klageanspruch hergeleitet wird. Das wiederum setzt Gewissheit darüber voraus, ob die jeweilige, mit der Klage angegriffene religionsgemeinschaftliche Betätigung nun privat- oder öffentlich-rechtlich zu beurteilen ist. „Die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Handeln der [Religions-] Gemeinschaften“ zählt nach wie vor zu den „offenen Fragen und ungelösten Problemen […] des Körperschaftsstatus“39.

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Siehe VG Augsburg, Urt. v. 1.10.2002, Au 9 K 02.537, juris Rn. 26 f. Siehe VG Augsburg, KirchE 48, 419 (421). 34 Siehe VG Hannover, ZevKR 54 (2009), 88 (95): Bei einem Kirchenprozessrechtsverhältnis handele es sich um eine öffentlich-rechtliche Sonderverbindung. 35 Siehe VG Düsseldorf, Urt. v. 26.4.2012, 1 K 1665/11, juris Rn. 34 ff.: Bei einem Kirchenprozessrechtsverhältnis handele es sich „im Hinblick auf den Status der Evangelischen Kirche […] als Körperschaft des öffentlichen Rechts“ um eine öffentlich-rechtliche Sonderverbindung. Ebenso OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (355), wonach die dem Klageanspruch zugrunde liegenden kirchenrechtlichen Kostentragungsregelungen öffentlich-rechtlicher Natur seien. Wegen § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG offenlassend BVerwG, NVwZ 2016, 453 (454). Für Verwaltungsrechtsweg auch Ehlers, ZevKR 61 (2016), 313 (314 f.). 36 Siehe ferner BayVGH, ZevKR 14 (1968/69), 406 (407), für die Klage eines Ahnenforschers gegen eine Kirchengemeinde auf Erteilung genealogischer Auskünfte aus Kirchenbüchern aus der Zeit vor 1876: Verwaltungsrechtsweg. 37 Siehe oben § 8 C. I. mit Anm. 20. 38 Siehe oben § 13 C. I. 3. mit Anm. 168. 39 H. Weber, ZevKR 57 (2012), 347 (361 f.). 33

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B. Die Notwendigkeit der weltlich-rechtlichen Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns Der Charakterisierung des Wirkens von Religionsgemeinschaften anhand der Kategorien des weltlichen Rechts (Privatrecht – öffentliches Recht) bedarf es immer, aber auch nur dann, wenn das in Frage stehende Wirken säkular-staatliche Belange berührt. Sofern dies nicht der Fall ist, wenn also das Handeln – wie etwa die Spendung von Sakramenten  – Relevanz lediglich in der innerreligionsgemeinschaftlichen Sphäre besitzt, sind bisweilen unternommene Versuche einer weltlich-rechtlichen Qualifizierung innerreligionsgemeinschaftlicher Betätigungen40 untauglich und überflüssig. Insoweit fehlt es nämlich bereits an der staatlichen Justiziabilität. Die staatlichen Gerichte sind grundsätzlich zur Entscheidung aller, aber auch nur solcher Rechtsfragen berufen, deren Beurteilung sich nach staatlichem Recht richtet.41 Eine Beurteilung nach staatlichem Recht scheidet aus bezüglich rein innerreligionsgemeinschaftlicher Handlungen, die keine weltliche Außenwirkung entfalten. Insofern gibt es kein staatliches Recht, genauer: kein „für alle geltendes Gesetz“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV), das der Staat zur Anwendung bringen könnte. In diesem Fall kann sich für staatliche Gerichte auch nicht die Notwendigkeit ergeben, rein innerreligionsgemeinschaftliche Handlungen als privatoder öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Die Notwendigkeit der Einordnung religionsgemeinschaftlichen Wirkens in die Kategorien des weltlichen Rechts ergibt sich ferner immer, aber auch nur dann, wenn das in Frage stehende Wirken von einer korporierten Religionsgemeinschaft ausgeht. Denn nur eine solche Religionsgemeinschaft vermag überhaupt öffentlich-rechtlich zu handeln. Privatrechtlich organisierte Religionsgemeinschaften sind, vom Sonderfall der Beleihung abgesehen, dazu nicht fähig.

C. Die Möglichkeit der weltlich-rechtlichen Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns Die Charakterisierung religionsgemeinschaftlicher Betätigungen mit säkularer Außenwirkung als bürgerlich- oder öffentlich-rechtlich ist prinzipiell nicht nur notwendig, sondern auch möglich. Die verbreitete „These der kategorialen Inadä 40 Siehe Muckel, JZ 2002, 192 (193); Renck, BayVBl. 1984, 708 (712). Anders – und insoweit zutreffend  – ders., NVwZ 1990, 38 (39 mit Anm.  33, 35); ders., NVwZ 1991, 1038 (1041); ­Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (162); ders., NVwZ 1991, 142 (143). Der weltlich-rechtlichen Qualifizierung innerreligionsgemeinschaftlicher Betätigungen bedarf es indes bisweilen im (u. a. Umsatz-) Steuerrecht (siehe FG Hamburg, EFG 2010, 1154 [1154 f.]; F. Hammer, KuR 2016, 37 [37 f., 40], wonach die in § 54 Abs. 2 AO „näher umschriebenen kirchlichen Zwecke recht genau dem entsprechen, was die Rechtsprechung als öffentlich-rechtliches Handeln der Kirchen erkannt hat“) und daran anknüpfend auch im Gebührenrecht (siehe VG Aachen, Urt. v. 28.3.2014, 7 K 2219/12, juris Rn. 18 ff.). 41 Siehe BGHZ 154, 306 (309); BGH, NJW 2000, 1555 (1556); BVerwGE 116, 86 (88).

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quanz“42, wonach korporierte Kirchen bzw. deren Recht und Wirken in das der staatlichen Rechtsordnung zugrunde liegende Zweiteilungsschema (Privatrecht – öffentliches Recht) „nicht hinein passen“43, ist in dieser Allgemeinheit44 unzutreffend und bedarf der Präzisierung: Religionsgemeinschaftliches Recht bzw. Handeln braucht den Kategorien des staatlichen Rechts bereits überhaupt nicht zugeordnet zu werden, sofern es den innerreligionsgemeinschaftlichen Bereich nicht verlässt. Insoweit – aber auch nur insoweit – mag gelten: „Ecclesia vivit iure proprio“45. Im Übrigen jedoch können und müssen alle religionsgemeinschaftlichen Betätigungen einschließlich der Rechtsetzung in das Grundraster der Unterscheidung von bürgerlichem und öffentlichem Recht eingeordnet werden. Außenwirksames, rechtliches wie faktisches Handeln korporierter Religionsgemeinschaften kann und muss entweder als privatrechtlich oder als öffentlich-rechtlich beurteilt werden.

D. Die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts für die weltlich-rechtliche Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns I. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV als Gewährleistung einer Formenwahlfreiheit? 1. Vorherrschende Meinung Es heißt, der Körperschaftsstatus habe „für die Religionsgemeinschaften […] den großen Vorteil, dass er an ein Über-/Unterordnungsverhältnis anknüpft, wie es auch dem Selbstverständnis vieler Religionsgemeinschaften entspricht, die sich auf göttliche Autorität berufen“46. Insbesondere zur „Absicherung […] hierarchischer Strukturen“ mache „das öffentliche Recht keinerlei Vorgaben für die innere Verfassung der Religionsgemeinschaften“ und ermögliche diesen somit „weitaus stärker als das Privatrecht, Besonderheiten ihrer Religion Rechnung zu tragen“47. ­Daher 42 Isensee, GS Constantinesco, S. 301 (307 f.) (ablehnend). Befürwortend die unten in Anm. 43 Genannten und Hollerbach, EssG 1 (1969), 46 (53, 57 f.); Martens, FS Wacke, S. 343 (349). 43 So v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 132; Goerlich, JZ 1984, 221 (223, 225); Rüfner, HdbStKirchR2 II, S. 1081 (1092); Schatzschneider, NJW 1984, 991. Dagegen Renck, NVwZ 1991, 1038 (1041). 44 Differenzierend hingegen Magen, Körperschaftsstatus, S. 122, 124, der das weltlich wirksame eigenständige (d. h. nicht auf staatlicher Rechtsetzungsautonomie beruhende) Recht der Religionsgemeinschaften als „formell öffentliches Recht“ qualifiziert und sich lediglich gegen die Charakterisierung dieses eigenständigen Religionsrechts als (materiell) privatrechtlich oder (materiell) öffentlich-rechtlich ausspricht. 45 Siehe Hollerbach, EssG 1 (1969), 46 (51, 58). 46 Classen, AfP 2015, 101 (102). Siehe auch oben A. II. bei Anm. 13. 47 Classen, Religionsrecht, Rn. 306. Siehe ferner dens., aaO, Rn. 428, für kirchliches Dienstrecht: Insofern müsse „eine Zuordnung zum öffentlichen Recht erfolgen, da eine Qualifikation als Privatrecht noch weniger überzeug[e]“.

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werde das öffentliche Recht „den Kirchen und ihren Handlungsweisen besser gerecht als das Privatrecht“48, jener dem kirchlichen Selbstverständnis „fremden […] Handlungsform“49. Dies hänge auch damit zusammen, dass die  – hier nicht in Frage stehende, aber quasi vorgelagerte – „kirchliche Rechtsordnung sich grundsätzlich als eine einheitliche, dem öffentlichen Recht zuzuordnende Rechtsordnung versteht, in der privatrechtliche Elemente eher als störend empfunden werden“50. Daran anknüpfend meint man, die Kirchen seien wie bereits während des 19. Jahrhunderts „in die Sphäre des öffentlichen Rechts erhoben“51. Aufgrund dessen gewährt man den Kirchen nicht nur die Befugnis, „kraft ihres Selbstbestimmungsrechts jederzeit […] öffentliches Recht zu setzen“52, sondern darüber hinaus auch die „Freiheit der Formenwahl“53: „Muss […] die Rechtsnatur einer kirchlichen Handlung im Sinne des weltlichen Rechts ermittelt werden“, so ist nach verbreiteter Ansicht „maßgeblich auf das Selbstverständnis der betreffenden Kirche, einem wesentlichen Bestandteil ihres Selbstbestimmungsrechtes (Art.  140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV), abzustellen“54. Es komme „daher ganz darauf an, wie die Kirche selbst ihre Aufgabenerfüllung vom weltlichen Recht her qualifiziert 48 P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (675). Ebenso v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 130, 132; Tillmanns, DVBl. 2002, 336 (338 f.). 49 Germann, BeckOK GG, Art.  140 Rn.  88, ferner Rn.  90: Religionskörperschaften seien „nicht genötigt, ihr Selbstverständnis in den rechtsgeschäftlichen Formen der Privatautonomie zu dissimulieren“. Ähnlich ders., FS Höland, S. 502 (517). 50 Achilles, Die Aufsicht, S. 47. 51 Ebers, Staat und Kirche, S. 65, 183, 203. Siehe dazu oben § 2 B. I. 2. b) bei Anm. 83. 52 Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (870); ders., ZevKR 33 (1988), 153 (157). 53 Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (159, 165 f., 182); ders., NVwZ 1991, 142 (142, 144). Siehe auch Feurer, Amtshaftung, S. 414 ff., 437, 440: nur bei Benutzungs- und Dienstverhältnissen; Germann, FS Höland, S.  502 (505), für kirchliches Dienst- und Arbeitsrecht; dens., BeckOK GG, Art. 140 Rn. 86; F. Hammer, KuR 2016, 37 (40 f.); Kümmerling, Rechtsprobleme, S.  112; Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (71); dens., Die öffentlichen Sachen, S. 309 f.; dens., ZevKR 43 (1998), 297 (309 f.); Schütz, HdbStKirchR2 II, S. 3 (18); Tillmanns, DVBl. 2002, 336 (338); de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 25 Rn.  26; H. Weber, NJW 1989, 2217 (2223); dens., ZevKR 57 (2012), 347 (363 f.). Siehe ferner auch NdsOVG, OVGE 37, 453 (457 f.): Dass „die Kirchen […] nach ihrem Ermessen befugt [sind], für die Allgemeinheit nutzbare Einrichtungen im Verhältnis zu den Benutzern privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich zu organisieren, […] folgt aus dem […] Körperschaftsstatus der Kirchen und ihrem […] Selbstbestimmungsrecht. Für die Frage, welche Organisationsform [öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Gestaltung des Benutzungsverhältnisses an ihren Kindergärten die Kirche] gewählt hat, ist ihr objektiv erkennbarer Erklärungswille […] entscheidend“ (Hervorhebung nicht i.O.). 54 Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (159). Ebenso ders., JuS 1987, 869 (870); Muckel, in: BKGG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 79. Ebenso wohl auch Rüfner, EssG 7 (1972), 9 (12). In diese Richtung auch BVerwG, NJW 1994, 956: Es „könnte […] eine […] öffentlichrechtliche Zweckbindung der Glocken für diese Art ihrer Nutzung [scil. Zeitschlagen] allenfalls dann angenommen werden, wenn sie vom [kirchlicherseits bestimmten] Widmungszweck […] umfasst würde. Davon kann jedoch keine Rede sein im Blick auf das Vorbringen der Bekl. [scil. Kirche], es handele sich bei dem Zeitschlagen nach ihrem Selbstverständnis nicht um eine ihrem [öffentlich-rechtlichen] Sonderstatus zuzurechnende Tätigkeit, sondern um die Wahrnehmung von [privatrechtlichen] Eigentümerbefugnissen“ (Hervorhebung nicht i.O.). Ebenso bereits die Vorinstanz BayVGH, KirchE 31, 418.

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sehen bzw. welcher Teilrechtsordnung [scil. der des privaten oder der des öffentlichen Rechts] sie sich unterwerfen möchte“55. Denn es sei „allein Sache der Kirchen und Religionsgemeinschaften aufgrund ihrer kirchlichen und religiösen Freiheit zu entscheiden, ob sie das öffentliche oder das private Recht als die nach ihren Anschauungen und Vorstellungen eher sachgerechte Materie ansehen“56. Infolgedessen soll das Wirken der Kirchen dem öffentlichen Recht bereits, aber auch nur dann unterliegen, „sofern sie es so wollen“57. Bei den Kirchen muss nach dieser Ansicht ein „entsprechender Wille zu öffentlich-rechtlichem Handeln bestehen“58. Die Kirchen bräuchten lediglich „bewusst und unzweideutig für die öffentlichrechtliche […] Form zu optieren“59. Wenn das geschehe und „die Kirche selbst ihr Handeln dem öffentlichen Recht“ zuordne, sei „dies auch vom Staat anzuerkennen“60. All das führt man auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV zurück, der den Kirchen angeblich „die Möglichkeit gewährleistet […], bei der Ordnung und Verwaltung ihrer Angelegenheiten […] frei zwischen den ihnen vom Staat zur Verfügung gestellten öffentlich-rechtlichen Gestaltungsformen und privatrechtlichem Handeln zu wählen“61. 2. Kritik Diese Sichtweise ist abzulehnen. Wie Renck – freilich ein Anhänger der These vom öffentlich-rechtlichen Gesamtstatus korporierter Religionsgemeinschaften – zutreffend betont, erlaubt das Selbstbestimmungsrecht (Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 3 Satz 1 WRV) „keine Rückschlüsse auf das maßgebliche Handlungsrecht der Korporierten. Die allen Bekenntnisgemeinschaften garantierte Eigenständigkeit […] umfasst nicht das Wahlrecht, die jeweils vorteilhafteste Teilrechtsordnung herauszusuchen. Selbstbestimmung im staatskirchenrechtlichen Sinne ist nicht gleichbedeutend mit selbst zu bestimmen, ob öffentliches oder privates Recht auf die eigenen Rechtshandlungen anzuwenden ist. So schlicht-wörtlich 55

Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (870). Ebenso ders., ZevKR 33 (1988), 153 (159); ders., NVwZ 1991, 142 (142); NdsOVG, OVGE 37, 453 (457 f.) (siehe dazu oben Anm. 53). 56 F. Hammer, KuR 2016, 37 (41). 57 Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (871); ders., ZevKR 33 (1988), 153 (160). I. E. ebenso („wollen“) F.  Hammer, KuR 2016, 37 (40). Siehe auch Tillmanns, DVBl. 2002, 336 (339), wonach „der Körperschaftsstatus den Kirchen die Möglichkeit eröffnet, sich auch jenseits der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben öffentlich-rechtlicher Handlungsformen zu bedienen, wenn sie dies zur Ausübung ihres gemeinwohlnützlichen Sendungsauftrages für zweckmäßig halten“ (Hervorhebung nicht i.O.). 58 Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (166, 172, 175). Ebenso ders., JuS 1987, 869 (872); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  148 f.; H.  Weber, NJW 1989, 2217 (2223); ders., FS Sendler, S. 553 (562). A. A. Renck, NVwZ 1991, 1038 (1042). 59 Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (182). 60 Rüfner, HdbStKirchR2 II, S. 1081 (1092). Ebenso Muckel, JZ 2002, 192 (193). Folgend Wußler, Leitlinien, S. 153, 158, 224. 61 H. Weber, NJW 1989, 2217 (2223). Für weitere Nachweise siehe oben Anm. 53.

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darf der Begriff nicht verstanden werden. Die Selbstbestimmung entfaltet sich, soweit rechtlich erheblich, immer nur in den Vorgaben der staatlichen Rechtsordnung, innerhalb ‚des für alle geltenden Gesetzes‘ eben. Würde im Übrigen die Auswahl des passenden Handlungsrechts ein Postulat der Selbstbestimmung bedeuten, so könnte sie nicht auf die Korporierten beschränkt bleiben, weil ja auch das Selbstbestimmungsrecht nicht auf sie beschränkt ist. Selbstbestimmung meint […] nicht Selbstbedienung. Wie die übrigen Rechtsunterworfenen so können sich auch die Bekenntnisgemeinschaften das für sie geltende Recht nicht einfach aussuchen.“62

Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV eröffnet den Religionsgemeinschaften somit keine Formenwahlfreiheit in dem Sinne, dass sie eigenständig bestimmen könnten, ob ihr Handeln in den Kategorien des weltlichen Rechts nun privatoder öffentlich-rechtlicher Natur ist. II. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV als Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Qualifizierung? Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV bewirkt darüber hinaus auch keine automatische Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns als per se öffentlich-rechtlich. Es trifft nicht zu, dass „Tätigkeiten der Kirche im Bereich der ihr zur selbstbestimmten Wahrnehmung garantierten eigenen Angelegenheiten (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV)“ zwangsläufig und automatisch „als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren“ sind63; „öffentlich-rechtliche Beziehungen“ entstehen nicht überall dort, „wo die Kirche zur Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten tätig wird“64. Das Selbstbestimmungsrecht bzw. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV an sich vermag dem „Ordnen und Verwalten“ bereits deshalb keinen öffentlich-rechtlichen Charakter beizulegen, weil das Selbstbestimmungsrecht unstreitig auch nichtkorporierten Religionsgemeinschaften zusteht. Deren Wirken aber kann, vom Fall der Beleihung abgesehen, niemals öffentlich-rechtlicher Natur sein. Wie bereits Anschütz zutreffend festgestellt hat, ist „das ‚Ordnen und Verwalten‘ im Sinne des [Art. 137] Abs. 3 [WRV] – an sich und von vornherein – überhaupt keine öffentlich-rechtliche, sondern eine privatrechtliche Willensbetätigung“65.

62 Renck, NVwZ 1991, 1038 (1040). I. E. ebenso Isensee, GS Constantinesco, S. 301 (308); Renck, BayVBl. 1984, 708 (713); ders., NVwZ 1990, 38 (38, 40). 63 So aber Lorenz, NJW 1996, 1855 (1855 f.). 64 So aber Lorenz, NJW 1996, 1855 (1856). 65 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 4 (S. 635). Ebenso ders., PreußVU, S. 305 ff. Ebenso ferner Giese, AöR 46 (1924), 1 (44).

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E. Die Bedeutung des Körperschaftsstatus für die weltlich-rechtliche Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns I. Der Körperschaftsstatus als unzureichende Voraussetzung für die öffentlich-rechtliche Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns 1. Keine Vermutung zugunsten der öffentlich-rechtlichen Natur religionsgemeinschaftlichen Handelns Entgegen der eingangs dargestellten vorherrschenden Meinung bewirken weder der Körperschaftsstatus noch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV eine generelle Zuordnung außenwirksamer religionsgemeinschaftlicher Betätigungen zum öffentlichen Recht. Aus Körperschaftsstatus und Körperschaftsgarantie folgt keine „Vermutung […] für die öffentlich-rechtliche Qualifikation“66 religionsgemeinschaftlichen Handelns. Eine derart umfassende Öffentlichrechtlichkeit gibt es noch nicht einmal bei staatlichen Hoheitsträgern – umso weniger kann sie bei nichtstaatlichen Rechtssubjekten wie den korporierten Religionsgemeinschaften angenommen werden, die man nicht „öffentlich-rechtlicher“ behandeln darf als den Staat.67 Körperschaften der mittelbaren Staatsverwaltung handeln nicht etwa auf allen ihren Tätigkeitsfeldern generell in den Formen des öffentlichen Rechts, obschon das öffentliche Recht nach Anspruch und Struktur das Sonderrecht der staatlichen­ Hoheitsträger ist. Umso weniger kann hinsichtlich der nichtstaatlichen Religionskörperschaften von einer Vermutung für die öffentlich-rechtliche Natur religionsgemeinschaftlichen Handelns ausgegangen werden. Beim öffentlichen Recht handelt es sich materiell um das Sonderrecht des Staates. An diesem staatlichen Sonderrecht haben die korporierten Religionsgemeinschaften nur in dem Ausnahmefall der Erfüllung staatlicher Aufgaben bzw. der Ausübung staatsabgeleiteter Hoheitsgewalt Teil. Nur insofern68 handeln sie mate 66

So aber BVerwGE 68, 62 (65), im Anschluss an Isensee, GS Constantinesco, S. 301 (317). Ebenso BayVGH, NVwZ 1994, 787 (788); BayVBl. 1995, 564 (565); VG Augsburg, KirchE 48, 419 (421); Urt. v. 1.10.2002, Au 9 K 02.537, juris Rn. 27; VG Freiburg i. Br., KirchE 55, 72 (74); v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 128 (anders Rn. 234); Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (168 f.); ders., in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 23; F. Hammer, KuR 2016, 37 (40); Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 430; Renck, NVwZ 1991, 1038 (1042 mit Anm. 97); Tillmanns, DVBl. 2002, 336 (338 f.); Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn.  222, 277 (anders Rn.  309). Für Rundfunkanstalten ebenso Bethge, NJW 1973, 1508 (1508), der von einer „aus der öffentlich-rechtlichen Anstaltsform resultierenden Vermutung für öffentlich-rechtliches Tätigwerden“ öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten ausgeht. Zur Vermutungsregel siehe auch Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 22 Rn. 42 f. 67 Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (871); ders., ZevKR 33 (1988), 153 (160). 68 A. A. F. Hammer, KuR 2016, 37 (38): Nicht nur, sondern auch insofern.

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riell in den Formen des öffentlichen (d. h. staatlichen Sonder-) Rechts. In allen anderen Fällen können sich die korporierten Religionsgemeinschaften mit staatlicher Billigung69 lediglich rein formal der Handlungsformen des öffentlichen Rechts bedienen,70 ohne dass sie insoweit vom materiell-öffentlichen Recht als dem Sonderrecht des Staates Gebrauch machen. Das Erfordernis der staatlichen Billigung im Einzelfall und der Sondercharakter religionsgemeinschaftlichen Handelns als lediglich formell öffentlich-rechtlich sprechen eher gegen als für die Annahme einer pauschalen Vermutung zugunsten der öffentlich-rechtlichen Natur religionsgemeinschaftlichen Handelns. Dass jene Vermutung bis in die Gegenwart hinein vertreten wird, dürfte sich auch historisch erklären lassen: Wie bereits dargelegt, wurde der Terminus der „privilegierten Korporation des öffentlichen Rechts […] im Lauf des 19. Jahrhunderts […] zu einem rein formalen Begriff, der besagen wollte: Verfassung und Recht der Kirche wird in die Sphäre des staatlichen öffentlichen Rechts erhoben […]. Die Folge war, dass die kirchlichen Ämter, Behörden und Beamten […] zu öffentlichen, ihre Urkunden zu öffentlichen Urkunden wurden; der Staat betrachtete das kirchliche Recht […] als Teile des staatlichen öffentlichen Rechts“71. Von diesem überkommenen Verständnis gilt es sich heute zu lösen. 2. Bindungen des öffentlichen Rechts Ferner müsste im Falle einer generellen Qualifizierung religionsgemeinschaftlicher Betätigungen als öffentlich-rechtlich jedenfalls für viele dieser Betätigungen ein Großteil solcher Bindungen, die typischerweise Kennzeichen öffentlichrechtlichen Handelns sind (z. B. Amtshaftung, Grundrechtsbindung), entweder akzeptiert oder – vorzugswürdig – zur Wahrung religionsrechtlicher Freiheit resp. Selbstbestimmung nachträglich hinwegdefiniert werden.72

69

Siehe oben § 4 B. II. 2. vor a). Siehe oben § 4 B. II. 2. d) aa), § 5 B. II. 2. a) und § 13 C. I. 5. Siehe ferner Magen, Körperschaftsstatus, S. 122 ff., der sowohl das autonome als auch das weltlich wirksame eigenständige Recht der Religionsgemeinschaften als „formell öffentliches Recht“ qualifiziert. 71 Ebers, Staat und Kirche, S. 65 f. (siehe dazu oben § 2 B. I. 2. b) bei Anm. 83). Für die Weimarer Zeit (Art. 137 Abs. 5 WRV) ebenso ders., S. 204. 72 In letzterem Sinne H. Weber, FS Link, S. 511 (525). Dagegen Wußler, Leitlinien, S. 157. Siehe dazu unten § 18 (Amtshaftung), § 24 D. VI., VII. (Grundrechtsbindung). 70

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3. Keine Bedeutungslosigkeit des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV im Falle einer privatrechtlichen Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns Schließlich trifft es auch nicht zu, dass „die verfassungsrechtliche Rechtsformgarantie [scil. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV] ihrer Bedeutung beraubt [würde], wenn nicht dem Kernbereich kirchlichen Wirkens zuzurechnende Verhaltensweisen […] grundsätzlich als öffentlich-rechtlich gewertet würden“73. Auch wenn man die sicherlich nicht zentrale „Funktion des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV als Rechtswegzuweisung“74 leugnet, besitzt die Körperschaftsgarantie gerade nach vorherrschender Meinung und selbst nach der hier vertretenen, restriktiven Auffassung einen durchaus bedeutsamen Gewährleistungsbereich und bietet letztlich auch dem einfachen Gesetzgeber die Grundlage für die Anknüpfung von Vergünstigungen an die Rechtsform der Körperschaft des öffentlichen Rechts. Zunächst einmal gilt es festzustellen, dass der „Kernbereich kirchlichen Wirkens“75 nach staatlichem Religionsrecht nicht der Körperschaftsgarantie, sondern dem Gewährleistungsbereich des Selbstbestimmungsrechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) zugeordnet ist. Das Selbstbestimmungsrecht steht allen Religionsgemeinschaften zu – ungeachtet ihrer Organisationsform. Somit darf hinsichtlich des Selbstbestimmungsrechts und des selbstbestimmten „kirchlichen Wirkens“ kein Unterschied zwischen korporierten und nichtkorporierten Reli­ gions­gemeinschaften gemacht werden. Überdies ist der als Hort öffentlich-rechtlichen Handelns ausgemachte „Kernbereich kirchlichen Wirkens“ für den religiös neutralen Staat ebenso schwer definierbar wie die mutmaßlich öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden „typische[n] Lebensäußerung[en] der öffentlich-rechtlichen Körperschaft Kirche“76. Die Frage, ob diese Kriterien im konkreten Einzelfall erfüllt sind, läuft zum einen auf eine in Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV nicht angelegte Differenzierung (Bereichsscheidung) hinaus und kann zum anderen angesichts von Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV staatlicherseits nur unter maßgeblicher Berücksichtigung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft beantwortet werden. Einzig und allein diese entscheidet nach ihrem Selbstverständnis, was ihre Aufgaben bzw. „typischen Lebensäußerungen“ sind. Der Kreis religionsgemeinschafts-„typischer Lebensäußerungen“ ist somit potenziell allumfassend, jedenfalls nicht abstrakt-generell bestimmbar. Daher taugen die von der Rechtsprechung77 für die Bejahung der öffentlich-rechtlichen Natur religionsgemein 73

So aber BGHZ 148, 307 (309, 312). In der Sache ebenso bereits BVerwGE 68, 62 (65). Tillmanns, DVBl. 2002, 336 (339). 75 BGHZ 148, 307 (312 f.). 76 BVerwGE 68, 62 (65). 77 Der Rechtsprechung folgend F. Hammer, KuR 2016, 37 (42). 74

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schaftlichen Handelns entwickelten Kriterien – Zugehörigkeit zum „Kernbereich kirchlichen Wirkens“ bzw. Qualifizierung als „typische Lebensäußerung“ – nicht zur notwendigen Eingrenzung des öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsfeldes korporierter Religionsgemeinschaften. 4. Die öffentlich-rechtliche Qualifizierung des kirchlichen Dienstwohnungsrechts als Beispiel Dessen ungeachtet haben Rechtsprechung und Literatur „das öffentlich-rechtliche Konzept bis in die Feinheiten des Dienstwohnungsrechts hinein vollendet“78: „Dass das Dienstwohnungsverhältnis [zwischen dem Pfarrer und seiner Kirche] öffentlich-rechtlicher Natur ist und für die Überlassung der Dienstwohnung kein Mietvertrag abgeschlossen wird“, soll dem „Status der Kirche als Körperschaft des öffentlichen Rechts“ entsprechen.79 Denn schließlich eröffne Art. 140 GG i. V. m. „Art. 137 Abs. 5 WRV den Kirchen die Möglichkeit, das Rechtsverhältnis [mit] dem Wohnungsinhaber öffentlich-rechtlich“ auszugestalten,80 zumal „der BGB-Kündigungsschutz hinderlich“ sei81. Dementsprechend weist man – sofern der staatliche Rechtsweg überhaupt bejaht wird82  – Klagen von Pfarrern gegen den Widerruf der mutmaßlich öffentlich-rechtlichen Zuteilung einer Dienstwohnung den Ver­ waltungsgerichten zu.83 Gleiches gilt für Klagen von Pfarrern gegen eine Heizkostennachforderung84 oder gegen die Festsetzung des besoldungsrechtlichen Mietwerts der Dienstwohnung85, für Klagen gegen den vom kirchlichen Dienstherrn vorgenommenen Einbehalt einer Pauschale für Schönheitsreparaturen86 sowie schließlich für Klagen auf Rückzahlung des einbehaltenen Dienstwohnungsausgleichs87. Hingegen sollen für Klagen der Kirche auf Herausgabe, also Räumung der ehedem mutmaßlich öffentlich-rechtlich überlassenen Dienstwohnung die­ 78

Steiner, NVwZ 1989, 410 (412). Sperling, BayVBl. 1989, 42 (43). 80 v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 158 Anm. 440. Ähnlich v. Tiling, ZevKR 33 (1988), 71 (71). 81 AG Berlin-Schöneberg, WuM 1990, 282 (283). Auch § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, der Mieter vor einer verspäteten Nachforderung von Betriebskosten schützt, soll keine Anwendung finden, so VG Hamburg, Urt. v. 16.5.2006, 4 K 4989/04, juris Rn. 44. Zu § 721 ZPO siehe unten Anm. 90. 82 Insofern wird der staatliche Rechtsweg nur dann bejaht, „wenn die Kirche mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsgewährung einverstanden ist“ (Steiner, NVwZ 1989, 410 [413]; ebenso VG Göttingen, KirchE 46, 63 [65]: Rechtswegzuweisung erforderlich). Von einem solchen Einverständnis darf die Eröffnung des staatlichen Rechtswegs jedoch nicht abhängig gemacht werden (siehe oben § 4 B. II. 2. d) cc)). Für die ausschließliche Zuständigkeit der­ Kirchengerichte LG Berlin, ZevKR 33 (1988), 69 (69 f.). 83 Siehe Steiner, NVwZ 1989, 410 (413). 84 Siehe VG Hamburg, Urt. v. 16.5.2006, 4 K 4989/04, juris Rn. 31 f. 85 Siehe VG Göttingen, KirchE 46, 63 (65). 86 Siehe VG Göttingen, NVwZ 1999, 794 (794); KirchE 46, 63 (65 f.). 87 Siehe BVerwG, KirchE 58, 478 (479). 79

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Zivilgerichte zuständig sein,88 und zwar „auch wegen eventueller [Zwangs-] Vollstreckungsnotwendigkeiten“89. Vollstreckungsschutz etwa in Form der Zubilligung einer Räumungsfrist wird dem beklagten Pfarrer zumeist nicht gewährt.90 II. Der Körperschaftsstatus als notwendige Voraussetzung für die öffentlich-rechtliche Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns Körperschaftsstatus und -garantie spielen bei der weltlich-rechtlichen Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns als privat- oder öffentlich-rechtlich nur eine beschränkte Rolle. Der Körperschaftsstatus ist lediglich der Grund dafür, dass sich die Frage, ob religionsgemeinschaftliche Betätigungen privat- oder öffentlich-rechtlicher Natur sind, überhaupt stellt, scheidet doch bei vereinsrechtlich organisierten Religionsgemeinschaften die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Charakters religionsgemeinschaftlichen Wirkens von vornherein aus. Mit anderen Worten: Der Körperschaftsstatus ist eine zwar notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung für öffentlich-rechtliches Handeln korporierter Religionsgemeinschaften. Bleibt noch zu klären, in welchen Bereichen korporierte Religionsgemeinschaften sich öffentlich-rechtlich zu betätigen vermögen.

F. Kriterien für die weltlich-rechtliche Qualifizierung religionsgemeinschaftlichen Handelns I. Rechtsetzungsakte Von korporierten Religionsgemeinschaften gesetztes Recht besitzt säkulare Außenwirkung und ist formell „öffentliches Recht“ nur dann, wenn sich dies aus einem besonderen staatlichen Rechtssatz ergibt. Der Staat als Herr der weltlichen Rechtsordnung muss eindeutig zu erkennen geben, dass er die allgemeine, öffent 88 Für Nachweise siehe oben Anm.  29. Differenzierend Sperling, BayVBl. 1989, 42 (43), und v. Tiling, ZevKR 33 (1988), 71 (71 f.): Bei Geltendmachung eines Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB sei der ordentliche Rechtsweg, bei Geltendmachung eines Räumungsanspruchs aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstwohnungsverhältnis hingegen der Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten. Siehe ferner H. Weber, NJW 1989, 2217 (2225 Anm. 102). A. A. LG Berlin, ZevKR 33 (1988), 69 (69 f.): Kirchengerichte zuständig. 89 Sperling, BayVBl. 1989, 42 (43). 90 Siehe AG Bonn, NJW-RR 1990, 156: Dem staatlichen Gericht sei es „mit Rücksicht auf […] Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 1, 3 WRV“ verwehrt, einem katholischen Diakon eine Räumungsfrist gemäß § 721 ZPO zu gewähren. Siehe ferner AG Lüneburg, ZevKR 33 (1988), 215 (216), wo es lapidar heißt: „Eine Räumungsfrist kam nicht in Betracht.“ Ebenso – indes mit Begründung – AG Bad Bramstedt, KirchE 35, 451 (454 f.).

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lich-rechtliche Geltung nicht von ihm geschaffenen Rechts prinzipiell billigt. Das ist namentlich bei der Kirchensteuererhebung91, im Friedhofswesen92 sowie im Bereich der Dienst- und Treueverhältnisse religionsgemeinschaftlicher Beamter und Seelsorger93 der Fall. In Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV, im landesrechtlichen Bestattungsrecht und in § 135 Satz 2 BRRG bzw. § 146 Satz 2 BBG erklärt der Staat sein Einverständnis, dass die korporierten Religionsgemeinschaften sich bei der Ordnung ihrer Steuer-, Friedhofs- und Dienstrechtsverhältnisse formal des öffentlichen Rechts bedienen. II. Realakte Hinsichtlich des tatsächlichen, nicht-rechtsförmigen Handelns korporierter Religionsgemeinschaften ist festzustellen, dass der Staat den Religionsgemeinschaften weder (schlicht-) hoheitliche Befugnisse übertragen noch ihnen die Inanspruchnahme der Rechtsform des öffentlichen Rechts ausdrücklich oder stillschweigend gestattet hat. So sind etwa tatsächlich oder vermeintlich herabsetzende Äußerungen religionsgemeinschaftlicher Amtsträger ebenso privatrechtlich zu qualifizieren wie von religionsgemeinschaftlichen Einrichtungen (Glocken, Orgeln, Kindergärten, Spielplätze, Friedhöfe) ausgehende Lärm- bzw. Geruchsemissionen.94 In all diesen Fällen wird der Klageanspruch aus einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis hergeleitet.95 Ist bereits die streitgegenständliche Tätigkeit der korporierten Religionsgemeinschaft zivilrechtlicher Natur, so müssen zwangsläufig auch das zwischen den Beteiligten bestehende Rechtsverhältnis und damit auch der sich daraus ergebende Abwehranspruch privatrechtlich beurteilt werden, so dass der Rechtsweg zu den Zivilgerichten führt. Daran vermag die Korporationsstellung der beklagten Religionsgemeinschaft ebenso wenig etwas zu ändern wie die – entgegen der vorherrschenden Meinung nur privat-, nicht öffentlich-rechtliche – Sachqualität96 der 91

Siehe oben § 8 C. I. Siehe oben § 13 C. I. 5. 93 Siehe oben § 4 B. II. 2. d) aa). 94 Für ein Zivilrechtsverhältnis bzw. für die Eröffnung des ordentlichen Rechtswegs bei Klagen gegen korporierte Kirchen wegen kirchlich-liturgischen Glockengeläuts auch Lorenz, JuS 1995, 492 (494, 496 f.); Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (872); ders., ZevKR 33 (1988), 153 (177 f., 181); Stolleis, ZevKR 17 (1972), 150 (153); Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 578 ff., 582. Für Klagen gegen Kirchen wegen herabsetzender Äußerungen kirchlicher Sektenbeauftragter ebenso Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (193); ders., in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 23; Lorenz, NJW 1996, 1855 (passim); Muckel, JZ 2002, 192 (194); Walter, aaO; H. Weber, FS Link, S. 511 (527 et passim); Wußler, Leitlinien, S. 159. Differenzierend noch H. Weber, NJW 1989, 2217 (2223 f.). Für Verwaltungsrechtsweg hingegen Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 369. 95 Kirchliche Friedhöfe werden im Falle einer landesrechtlichen Ermächtigung ihres Trägers zum Gebrauch der Handlungsform des öffentlichen Rechts öffentlich-rechtlich betrieben (siehe oben § 13 C. I. 5.). 96 Siehe oben § 6. 92

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emittierenden religionsgemeinschaftlichen Einrichtung97, eine vermeintlich öffentlich-rechtliche „Tradition“98 oder mutmaßlich „erhöhte Sorgfaltspflichten […] öffentlich-rechtlich […] verfasster Religionsgemeinschaften“99. Angesichts dessen gilt eine widerlegbare Vermutung für die privatrechtliche Natur des Handelns korporierter wie nichtkorporierter Religionsgemeinschaften. Eine Widerlegung dieser Vermutung kann allerdings nicht bereits dann ange­ nom­men werden, wenn „die Kirchen […] bewusstermaßen spezifische aus dem Körperschaftsstatus fließende Rechte wahrnehmen“100. Vielmehr ist in jedem Einzelfall der Ausübung von Körperschaftsrechten zu prüfen, ob die jeweilige Religionsgemeinschaft insofern tatsächlich öffentlich-rechtlich handeln kann und auch handelt. Für die Vermutung zugunsten des Privatrechts spricht schließlich auch, dass korporierte wie vereinsrechtliche Religionsgemeinschaften der Sphäre der – privatrechtlich strukturierten – Zivilgesellschaft angehören.101

97 A. A., also zur Begründung des Verwaltungsrechtswegs auf die öffentlich-rechtliche Sachqualität von Kirchenglocken abstellend, BVerwGE 68, 62 (63 ff.); OLG Frankfurt, DVBl. 1985, 861 (861 f.); VG Augsburg, KirchE 48, 419 (425); VG Würzburg, KirchE 12, 491 (493); v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 235; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 265; Goerlich, JZ 1984, 221 (224 f.); Hense, Glockenläuten, S.  307; Höfling, JA 1987, 605 (611); Isensee, GS Constantinesco, S.  301 (318); Laubinger, VerwArch. 83 (1992), 623 (645 ff.); Mainusch, ZevKR 38 (1993), 26 (70); Mückl, Glockenklang, S. 61 (66 f.); Rüfner, Rechtsschutz, S. 125 (137); Schlink, NVwZ 1987, 633 (639 f.); de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 25 Rn. 26. Dahingehend auch AG Kehl, Urt. v. 15.4.2011, 8 C 36/09, juris Rn. 22. Differenzierend BVerwG, NJW 1994, 956. 98 So aber Goerlich, JZ 1984, 221 (225), für den Gebrauch von res sacrae; Rüfner, Rechtsschutz, S. 125 (136 f.). Siehe auch Hense, Glockenläuten, S. 307: „gewohnheitsrechtlich verfestigte öffentlich-rechtliche Qualifikation“ des Glockenläutens; kritisch Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (872 f.); ders., ZevKR 33 (1988), 153 (167 f.). Zur Traditionstheorie siehe auch Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 22 Rn. 41. 99 So aber Wilms, NJW 2003, 2070 (2071), im Hinblick auf herabsetzende Äußerungen kirchlicher Sektenbeauftragter: „Die als öffentlich-rechtliche Körperschaften verfassten Reli­ gionsgemeinschaften trifft bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben in der Gesellschaft eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Diese erhöhte Sorgfaltspflicht ordnet die Tätigkeit der Kirchen und besonders die ihrer Amtsträger dem öffentlichen Recht zu […].“ 100 So aber Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (872 f.); ders., ZevKR 33 (1988), 153 (167 f.); H. Weber, FS Sendler, S. 553 (562), und NJW 1989, 2217 (2223), der eine Widerlegung der „Vermutung für die Zuordnung des kirchlichen Handelns zum Zivilrecht“ ebenfalls bereits dann annimmt, „wenn die Kirchen im Einzelfall bewusst zu den ihnen mit der Korporationsqualität zur Verfügung gestellten hoheitlichen Mitteln gegriffen haben“. Ebenso ders., FS Link, S. 511 (525 ff.). I. E. ebenso auch Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 277. Siehe schließlich auch Magen, Körperschaftsstatus, S. 125 ff., 294, der zwar nicht ausdrücklich von einer Vermutung für die privatrechtliche Natur des Handelns korporierter Religionsgemeinschaften spricht, wohl aber der Annahme einer solchen Vermutung – zugunsten der „sachlich eigentlich einschlägigen Privatrechtsordnung“ – zuneigt: „Handeln die korporierten Religionsgemeinschaften außerhalb ihrer öffentlich-rechtlichen Befugnisse, bemisst sich ihr Verhalten […] nach Privatrecht“. Ähnlich auch Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 83. 101 Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 277; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 83.

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

G. Ergebnis Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bewirkt keine generelle Zuordnung religionsgemeinschaftlicher Betätigungen zum öffentlichen Recht. Von Religionsgemeinschaften gesetztes Recht besitzt säkulare Außenwirkung und ist formell öffentliches Recht nur dann, wenn sich dies aus einem besonderen staatlichen Rechtssatz ergibt. Es gilt eine widerlegbare Vermutung für die privatrechtliche Natur des Handelns korporierter wie nichtkorporierter Religionsgemeinschaften.

§ 16 Körperschaftsstatus und Außenvertretung A. Einführung Im staatlichen wie auch im kirchlichen Recht finden sich zahlreiche Bestimmungen, die Zuständigkeit und Verfahren bei rechtsgeschäftlichem Handeln kirchlicher Organe für kirchliche Gliederungen regeln. Unabhängig davon, ob die fraglichen Vertretungsvorschriften, Genehmigungsvorbehalte und Formerfordernisse die Qualität staatlichen oder kirchlichen Rechts besitzen, soll ihnen nach einhelliger Auffassung Relevanz auch im weltlichen Rechtsverkehr zukommen. Die Außenwirksamkeit der einschlägigen, auf kirchlicher Rechtsetzung beruhenden Vorschriften wird nicht selten aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 WRV abgeleitet1 oder damit begründet, dass die betreffende Religionsgemeinschaft über den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verfüge.2 Dem liegt die Annahme zugrunde, „die Ausübung der öffentlichen Körper­ schaftsrechte“ sei „berührt, wenn es um die Regelungen zur Vertretung der Religionsgemeinschaft im Rechtsverkehr geht“3. Judikatur und Schrifttum bejahen die Geltung kirchengesetzlicher Vertretungsregelungen, Genehmigungsvorbehalte und Formerfordernisse in der staatlichen Rechtsordnung. Infolgedessen betrachtet man unter Verstoß gegen jene Bestimmungen abgeschlossene Rechtsgeschäfte zwischen kirchlichen Körperschaften bzw. sonstigen kirchlichen Rechtssubjekten einerseits und natürlichen Personen bzw. juristischen Personen des Privat- oder öffentlichen Rechts andererseits zivilrechtlich als unwirksam: In zahlreichen Fällen haben beklagte Kirchengemeinden vor Gericht mit Erfolg geltend gemacht, sie seien bei Vertragsschluss nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen oder es fehle die notwendige kirchenaufsichtsbehördliche Genehmigung der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung oder es mangele an der erforderlichen Schriftform bzw. Siegelung.

1 So Achilles, Die Aufsicht, S. 234, 249; Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 4/122; Kapischke, ZevKR 54 (2009), 205 (205, 207); Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (927 f.); Pirson, FS Ruppel, S. 277 (292); Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 131; Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 336; Winkel, ZevKR 46 (2001), 418 (435 f.). 2 So Bamberger, RNotZ 2014, 1 (3, 10); Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (919 Anm. 44); Munsonius, Evangelisches Kirchenrecht, S.  5; Ruppel, FS Michaelis, S.  267 (275). Ebenso wohl auch Feurer, Amtshaftung, S. 432; Pirson, ZevKR 27 (1982), 115 (125). Ebenso ferner – unter Rückgriff auf das „Körperschaftsrecht“ der Rechtsetzungsautonomie  – Busch, HdbSt­ KirchR2 I, S. 947 (954 f.); Link, ZevKR 43 (1998), 1 (12); Magen, Körperschaftsstatus, S. 107; Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (129 f.); Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 205. 3 Radtke, NdsVBl. 1999, 32 (37).

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

Von der erheblichen praktischen Relevanz, die den kirchengesetzlichen Vertretungs-, Genehmigungs- und Formvorschriften aufgrund der ihnen beigemessenen Außenwirkung im täglichen Rechtsleben zukommt, zeugt die Vielzahl der publizierten einschlägigen Judikate ordentlicher Gerichte.

B. Vertretungsregelungen I. Notwendigkeit von Vertretungsregelungen Eine Religionsgemeinschaft kann von ihrer im Körperschaftsstatus enthaltenen und durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV gewährleisteten privatrechtlichen Rechtsfähigkeit erst und nur dann Gebrauch machen, wenn sie über eine Institution verfügt, die mit Wirkung für und gegen sie rechtsgeschäftlich zu handeln vermag. Denn erst die Konstituierung eines vertretungsberechtigten Organs samt normativer Regelung der Vertretungsbefugnis versetzt privat- wie öffentlich-rechtlich verfasste, mithin rechtsfähige, aber als solche zunächst handlungsunfähige Religionsgemeinschaften in die Lage, sich auch tatsächlich am weltlichen Rechtsverkehr zu beteiligen, schafft also die Voraussetzungen dafür, dass die Möglichkeiten, um derentwillen ihnen Rechtsfähigkeit zugebilligt wurde, von den Reli­ gionsgemeinschaften überhaupt genutzt werden können.4 Ohne Konstituierung von Vertretungsorganen und ohne rechtliche Ordnung der Außenvertretung bliebe die Rechtsfähigkeit wertlos, die Religionsgemeinschaft handlungsunfähig.5 II. Rechtsgrundlagen von Vertretungsregelungen 1. Staatliches Recht als Grundlage von Vertretungsregelungen a) Rechtsquellenlage Auf staatlichem Recht beruhende Vorschriften über die organschaftliche Vertretung kirchlicher Gliederungen und Institutionen finden sich heute nur noch vereinzelt. Die meisten Länder haben mittlerweile  – oft in Erfüllung einer entsprechenden, staatskirchenvertraglich übernommenen Verpflichtung6 – alle staat 4

Siehe Pirson, FS Ruppel, S. 277 (288). Weitergehend  – und zu weitgehend  – Korioth/Engelbrecht, OK 2007, 139 (160); dies., AfkKR 176 (2007), 102 (142): Sorge die Religionsgemeinschaft nicht für ihre Vertretung, so mache sie von ihrem Körperschaftsstatus keinen Gebrauch, was eine „‚Dereliktion‘ des Körperschaftsstatus“ darstelle. 6 Siehe Art. 3 Abs. 2 BistumsV RP: „Das Land wird bestehende staatliche Bestimmungen über die […] vermögensrechtliche Vertretung der kirchlichen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts aufheben.“ Entsprechende Bestimmungen finden sich in Art. 3 Abs. 2 BistumsV SL; Art. 3 Abs. 1 BistumsErgV HE; Art. 13 Konk. NI i. V. m. § 8 Abs. 3 Halbsatz 1 der Anlage; siehe auch die Regierungsbegründung zum Konk. NI (LT-Drs. Nr. 5/529 S. 27; 5

§ 16 Körperschaftsstatus und Außenvertretung

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lichen Vorschriften, die sich mit der vermögensrechtlichen Vertretung „kirchlicher Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts“7 beschäftigten, aufgehoben und so den Weg frei gemacht für kirchengesetzliche Vertretungsregelungen. Anders liegen die Dinge vornehmlich in Nordrhein-Westfalen, wo das aus dem Jahre 1924 stammende preußische „Gesetz über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens“ (PreußKVVG) von den ordentlichen Gerichten als fortgeltendes Landesrecht angesehen und der Entscheidungsfindung zugrunde gelegt wird. Dieses Gesetz enthält neben Formerfordernissen und Genehmigungsvorbehalten auch Vertretungsregelungen. Ausgehend von der Vorstellung, es müsse „durch Staatsgesetz bestimmt sein, welche Organe imstande sind, die [kirchliche] Körperschaft nach außen zu vertreten“8, ordnet jenes Gesetz an, dass katholische Kirchengemeinden vom Kirchenvorstand vertreten werden.9 Zusammensetzung, Wahl und Geschäftsordnung des kirchlichen Vertretungsorgans erfahren eine umfassende Regelung „bis ins Kleinste“10. So müssen z. B. alle11 verpflichtenden Willenserklärungen12 des Kirchenvorstands vom Vorsitzenden oder seinem Stellvertreter und zwei weiteren Mitgliedern abgegeben werden.13 b) Die Verfassungswidrigkeit der Vertretungsregelungen des PreußKVVG Die Vertretungsnormen des PreußKVVG verstoßen gegen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. abgedruckt bei Listl [Hrsg.], Die Konkordate, Band II, S. 37 [59]). Zur Aufhebung nicht nur vertretungsrechtlicher, sondern sämtlicher staatlicher Bestimmungen, die dem jeweiligen Staatskirchenvertrag entgegenstehen, haben sich die Länder verpflichtet in Art. 23 Abs. 2 Halbsatz 1 KV NI; Art. 30 KV RP; Art. 29 Abs. 2 Satz 1 KV SH. Siehe auch Schlussprotokoll zu Art. 21 Abs. 3 HeilStV TH, wo der Freistaat Thüringen „klarstellt“, dass das PreußKVVG „als staatliches Recht auch in den ehemals preußischen Teilen des Freistaats Thüringen nicht mehr fortgilt“. 7 Für Nachweise siehe oben Anm. 6. 8 So zur Weimarer Zeit Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S. 219 ff. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 PreußKVVG. 10 Ebers, Staat und Kirche, S. 365. 11 § 14 PreußKVVG kennt – anders als etwa § 42 Abs. 2 i. V. m. §§ 13, 26 Abs. 2, § 43 KVVG Hmb – keine Ausnahme für „Geschäfte der laufenden Verwaltung“. 12 Diese Formulierung ist hier weit auszulegen und umfasst alle Rechtsgeschäfte, so auch rechtsgestaltende Erklärungen wie Kündigung (so LAG Köln, KirchE 34, 317 [323]; LAG Hamm, KirchE 61, 454 Rn. 94, 96, für § 14 Satz 2, nicht aber für § 21 Abs. 2 PreußKVVG; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16.1.2015, 1 Sa 554/14, juris Rn. 27 ff., für inhaltsgleiches Kirchenrecht; ArbG Essen, KirchE 48, 476 [482 ff.], für § 14 Satz 2 PreußKVVG als Kirchenrechtsnorm), Rücktritt und Anfechtung. Bei wortlautgetreuer, d. h. enger Auslegung müsste insofern – gemäß der Grundnorm des § 1 Abs. 1 PreußKVVG – der Kirchenvorstand in seiner Gesamtheit die Kirchengemeinde vertreten; das kann nicht gewollt sein (zutreffend Bamberger, RNotZ 2014, 1 [5]; irrig Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 [963 Anm. 71]). 13 Siehe § 14 Satz 2 PreußKVVG.

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

aa) Das Vertretungsrecht als eigene Angelegenheit der Religionsgemeinschaften Die Vermögensverwaltung sowie als deren Bestandteil das Vertretungsrecht gehören zu den Angelegenheiten, die gemäß Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV von allen Religionsgemeinschaften selbständig geordnet werden dürfen.14 Erwerb und Verwendung der für die Wahrnehmung religionsgemeinschaftlicher Belange erforderlichen Vermögenswerte stehen in einer engen Zweckbeziehung zu den Aufgaben der Religionsgemeinschaften, sind mithin deren eigene Angelegenheiten i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV, ebenso wie das Vertretungswesen: Alle Religionsgemeinschaften können frei darüber befinden, welchen Organen bzw. Personen (Organwaltern) sie Vertretungsbefugnis erteilen wollen und ob bzw. inwieweit die Vertretungsmacht beschränkt sein soll. Dies alles wird durch das Interesse des Staates an der Funktionsfähigkeit des Rechtsverkehrs im Allgemeinen und an einer geordneten kirchlichen Vermögensverwaltung einschließlich Außenvertretung15 im Besonderen nicht zu einer staatlichen, außerhalb des Schutzbereichs des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV liegenden Angelegenheit. Der Umstand, dass die Ordnung des weltlichen Rechtsverkehrs staatliche Angelegenheit ist und die kirchliche Vermögensverwaltung in jenen staatlichen Rechtsbereich hineinwirkt, kann an der Qualifizierung von Vermögensverwaltung und Vertretungsrecht als religionsgemeinschaftliche Angelegenheiten nichts ändern, ja macht sie noch nicht einmal zu gemeinsamen Angelegenheiten von Staat und Kirche.

14 Für die Vermögensverwaltung siehe Busch, HdbStKirchR2  I, S.  947 (955, 970); Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (124, 126, 134); Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (920); Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111 (187 ff.). Für das Vertretungsrecht siehe Pirson, FS Ruppel, S. 277 (292); Ruppel, FS Michaelis, S. 267 (277); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 5/702. Siehe auch Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayStG: „Der Erlass allgemeiner Vorschriften über [die] Vertretung […] kirchlicher Stiftungen ist Aufgabe der Kirchen“; Art. 3 Abs. 1 BistumsV SL: „Die Vermögensverwaltung und die vermögensrechtliche Vertretung […] werden durch kirchliche Rechtssetzung innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes geregelt.“ Irrig a. A. v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  32, für „Vorschriften über die Vertretungsorgane kirchlicher Institutionen“; insoweit seien „nicht ‚eigene‘, sondern staatliche Angelegenheiten“ betroffen: „Mit dem Erlass solcher [Vertretungs-] Vorschriften greift der Staat also nicht in eigene Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften ein, sondern betätigt sich als Herr der weltlichen Rechtsordnung.“ 15 Das staatliche Interesse an der kirchlichen Vermögensverwaltung betonen Busch, HdbStKirchR2  I, S.  947 (953 f.); Ebers, Staat und Kirche, S.  359; Marx, HdbStKirchR1  II, S. 117 (124). Das staatliche Interesse an der Rechtsvertretung der Kirchen betonen Althaus, ThGl 90 (2000), 274 (280); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn.  4/124; de Wall, Die Zukunft des­ Islam, S. 53.

§ 16 Körperschaftsstatus und Außenvertretung

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bb) Das PreußKVVG als „für alle geltendes Gesetz“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV? Zu den „für alle geltenden Gesetzen“, die der selbständigen Ordnung des Vermögens- einschließlich Vertretungsrechts durch die Religionsgemeinschaften Schranken ziehen, gehört das PreußKVVG nicht. Als allein gegen die katholische Kirche gerichtetes Ausnahmerecht stellt dieses Regelwerk gerade das Gegenteil eines „für alle geltenden Gesetzes“ dar16 und ist schon deshalb mit Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV unvereinbar. Auf die bei Interpretation der Schrankenklausel sonst übliche Abwägung zwischen der Freiheit religionsgemeinschaftlichen Wirkens einerseits und der im potenziell schrankenziehenden Gesetz zum Ausdruck kommenden staatlichen Gemeinwohlverantwortung andererseits kommt es nicht mehr an. Somit erweisen sich jedenfalls §§ 1–5 PreußKVVG, die dem Kirchenvorstand die Vertretung der Kirchengemeinde übertragen und die Beteiligung von Laien an der Bildung des Vertretungsorgans anordnen, als unzulässige, von der Schrankenklausel nicht mehr gedeckte Beschränkungen des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts. Der Staat darf sein Demokratieverständnis nicht auf kirchliche Einrichtungen übertragen.17 cc) Die Verwerfungskompetenz der Instanzgerichte Die Vertretungsnormen des PreußKVVG sind wegen ihrer Unvereinbarkeit mit Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verfassungswidrig18 und dürfen deshalb nicht angewandt werden. Da es sich bei den einschlägigen Regelungen um vorkonstitutionelles Recht handelt, können die Fachgerichte diese Normen selbst als verfassungswidrig verwerfen. Eine Richtervorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG wäre nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäben unzulässig: „Der Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG unterliegen Gesetze dann nicht, wenn sie vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes, als ‚vorkonstitutionelles‘ Recht, verkündet worden sind. Eine Ausnahme gilt für diejenigen vorkonstitutionellen Gesetze, die der Gesetzgeber nach Inkrafttreten des Grundgesetzes in seinen Willen aufgenommen hat. Dies ist der Fall, wenn er seinen konkreten Bestätigungswillen im Gesetz selbst zu erkennen gibt oder wenn sich ein solcher Wille aus dem engen sachlichen Zusammenhang zwischen unveränderten und geänderten Normen objektiv erschließen lässt, insbesondere, wenn eine alte Norm als Gesetz neu verkündet wird, wenn eine neue (nachkonstitutionelle)  Norm auf die alte Norm verweist oder wenn ein begrenztes und überschaubares Rechtsgebiet 16 Siehe allgemein Ebers, Staat und Kirche, S. 291: „Ausnahmegesetze gegen die eine oder andere Religionsgesellschaft sollten mit jener Formulierung ausgeschlossen werden“. 17 Siehe BVerfGE 102, 370 (394 f.), und dazu unten § 20 B. I. 1. bei Anm. 30. 18 Für die Verfassungswidrigkeit des PreußKVVG Busch, HdbStKirchR2  I, S.  947 (970); Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (125, 134); Schmitz, AfkKR 146 (1977), 3 (20, 23). Differenzierend Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 26.

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

d­ urchgreifend geändert wird und veränderte und unveränderte Normen eng miteinander zusammenhängen. Hingegen ist von einem Willen zur Bestätigung eines vorkonstitutionellen Gesetzes nicht auszugehen bei Änderung nur einzelner Vorschriften dieses Gesetzes, denen ein solcher Zusammenhang fehlt. Das gleiche gilt, wenn der Gesetzgeber eine vorkonstitutionelle Norm nur als solche hinnimmt und von ihrer Aufhebung oder sachlichen Änderung vorerst absieht, ohne sie in ihrer Geltung bestätigen zu wollen.“19

Demgemäß hat der Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen durch die von ihm vorgenommenen punktuellen Änderungen des PreußKVVG die hier in Frage stehenden Vertretungsregelungen nicht „in seinen Willen aufgenommen“, sodass diese als vorkonstitutionelles Recht einer konkreten Normenkontrolle nicht zugänglich sind. Schließlich stellt auch die „häufige Anwendung […] einer Rechtsnorm durch Rechtsprechung, Verwaltung oder einzelne Bürger [bzw. kirchliche Rechtssubjekte] keinen dem Gesetzgeber als Bestätigungswille zurechenbaren Umstand dar“20. dd) Zum Verzicht der Kirche auf die Geltendmachung der Verfassungswidrigkeit des PreußKVVG Dass die Verfassungswidrigkeit der vertretungsrechtlichen und anderer staatsaufsichtlicher Normen des PreußKVVG von der Kirche etwa gerichtlich oder auf politischer Ebene bislang nicht geltend gemacht wurde, dürfte nicht nur an der kirchlicherseits gehegten Sorge liegen, anderenfalls „eine Grundsatzdiskussion über das Verhältnis von Staat und Kirche“ auszulösen21 – mit einem für die Kirche ungewissen Ausgang. Weitere Gründe dürften hinzukommen. Zum einen hat sich die katholische Kirche mit dem ihr einstmals oktroyierten22 Gesetz inzwischen abgefunden und es sich jedenfalls in Teilen23 nach einvernehmlicher Anwendung über viele Jahrzehnte hinweg als kirchliches (Gewohnheits-) Recht24 sogar zu eigen gemacht. Aber auch soweit dies nicht der Fall ist, hat die Kirche offenbar gegen eine gewisse  – sich auch innerkirchlich positiv (nämlich disziplinierend und rechtsvereinheitlichend) auswirkende – staatliche Hilfe durch Kontrolle mittels der im PreußKVVG geregelten Instrumente nichts einzuwenden. Das Land Nordrhein-Westfalen ist zu dieser Unterstützung nach wie vor bereit. 19 BVerfGE 70, 126 (129 f.) (i.O. mit weiteren Hervorhebungen und mit Rechtsprechungsnachweisen). Daran anknüpfend BVerfGE 132, 372 (386). 20 BVerfGE 70, 126 (133). 21 So der Eindruck bzw. die Befürchtung von Althaus, ThGl 90 (2000), 274 (297 f.). 22 Anders in der Bewertung der Entstehungsgeschichte Ebers, Staat und Kirche, S. 279 mit Anm. 4 (Zitat), S. 326 Anm. 3, S. 335 Anm. 1, S. 366 f., 369: Die in jenem Gesetz enthaltene „Regelung der Vermögensverwaltung“ sei – mit Ausnahme (nur) der Staatsaufsichtsrechte – „im Einvernehmen mit der Kirche“ getroffen worden. 23 Mit Ausnahme der staatlichen Mitwirkungs- und Aufsichtsrechte, siehe Busch, HdbSt­ KirchR2 I, S. 947 (971); Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (110). 24 Siehe unten 2. mit Anm. 31.

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Zum anderen darf nicht übersehen werden, dass der Verstoß gegen die im PreußKVVG enthaltenen und vielen Teilnehmern am Rechtsverkehr unbekannten Vertretungsregelungen, Genehmigungsvorbehalte und Formerfordernisse den in Zivilprozessen zumeist auf Beklagtenseite stehenden Kirchen nicht selten ein „probates Mittel“25 an die Hand gibt, sich erfolgreich auf die Unwirksamkeit des streitgegenständlichen Vertrages zu berufen. ee) Ergebnis Dem Staat ist es verwehrt, die Sicherheit und Leichtigkeit des Privatrechtsverkehrs dadurch zu gewährleisten, dass er die kirchliche Vermögensverwaltung einschließlich der Außenvertretung mittels des nicht „für alle geltenden“ PreußKVVG selbst regelt. Dem berechtigten staatlichen Interesse an einem funktionsfähigen, durch kirchliche Beteiligung nicht gestörten Rechtsverkehr muss und kann indes auf anderem, mit der Schrankenklausel des Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV in Einklang stehendem Wege Rechnung getragen werden.26 2. Kirchliches Recht als Grundlage von Vertretungsregelungen In Ausübung ihres Rechts, die Vermögensverwaltung selbst zu ordnen, haben die Kirchen zahlreiche Vorschriften zur Regelung der Außenvertretung von Kirchengemeinden und anderen kirchlichen juristischen Personen erlassen. Kirchengesetze, wie etwa Kirchenverfassungen, Grund- bzw. Kirchengemeindeordnungen, aber auch besondere Vermögensverwaltungsgesetze27 legen detailliert fest, welche Organe28 bzw. wie viele und welche Amtsträger29 für die jeweilige kirchliche Körperschaft handeln (dürfen).30 Eine Sonderstellung nehmen nach vorherrschender Meinung die – nach der hier vertretenen Auffassung wegen Verstoßes gegen Art. 140  GG/Art. 137 Abs. 3 Satz  1 WRV als staatliches Recht verfassungswidrigen – vertretungsrechtlichen Bestimmungen des PreußKVVG ein. Sie werden aufgrund ihrer jahrzehntelangen Anwendung durch die katholische Kirche in den nordrhein-westfälischen ­Diözesen 25

Althaus, ThGl 90 (2000), 274 (296), im Hinblick auf Genehmigungsvorbehalte. Siehe unten III. 2. b). 27 Für Nachweise siehe unten Anm.  209 sowie Busch, HdbStKirchR2  I, S.  947 (975 [Anm. 123], 977 [Anm. 135]). 28 Etwa das Presbyterium oder der Kirchenvorstand. 29 Etwa der Vorsitzende des Presbyteriums bzw. Kirchenvorstands oder sein Stellvertreter und zwei weitere Mitglieder (Gesamtvertretung). 30 Zu den Vertretungsregelungen im Bereich der katholischen Kirche siehe die Nachweise bei Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (975 [Anm. 123], 977 [Anm. 135]). Zum Vertretungsrecht der katholischen und der evangelischen Kirche in Nordrhein-Westfalen siehe Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (passim). 26

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

des ehemals preußischen Rechtskreises als kirchliches Gewohnheitsrecht („gewohnheitsrechtliche leges canonizatae“) qualifiziert.31 Die Vertretungsregelungen des PreußKVVG besitzen somit nach vorherrschender Meinung eine rechtliche Doppelnatur, nämlich den Charakter sowohl von kirchlichem wie auch von staatlichem Recht. Demgegenüber gilt es zu betonen, dass es sich beim staatsrechtlich verfassungswidrigen Vertretungsrecht des PreußKVVG allenfalls und ausschließlich um  – kraft dessen kirchlicher Rezeption („Kanonisation“) geltendes  – Kirchenrecht („lex canonizata“) handelt. III. Geltung der Vertretungsregelungen im weltlichen Rechtsverkehr 1. Geltung der auf staatlichem Recht beruhenden Vertretungsregelungen Die Vertretungsnormen des PreußKVVG sind als staatliches Recht verfassungswidrig und im weltlichen Rechtsverkehr unbeachtlich.32 2. Geltung der auf kirchlichem Recht beruhenden Vertretungsregelungen a) Notwendigkeit Eine Religionsgemeinschaft kann von der ihr durch Zubilligung privater Rechtsfähigkeit eröffneten Möglichkeit, sich am weltlichen Rechtsverkehr zu beteiligen, nur dann Gebrauch machen, wenn sie über ein außenvertretungsberechtigtes Organ verfügt. Daher muss gewissen, von der jeweiligen Religionsgemeinschaft erlassenen Vorschriften über jenes Vertretungsorgan Wirkung in der staatlichen Rechtsordnung zukommen (können). Dies gilt namentlich für Regelungen, die das vertretungsbefugte Organ bestimmen und den Umfang der Vertretungsmacht festlegen. Käme dem religionsgemeinschaftlichen Vertretungsrecht nicht im notwendigen Umfang Maßgeblichkeit im weltlichen Rechtskreis zu, so liefe die Ver­ leihung bzw. Gewährleistung der Rechtsfähigkeit weitgehend leer. Für die Geltung religionsgemeinschaftlicher Vertretungsregelungen im weltlichen Rechtsverkehr spricht auch, dass korporierte Religionsgemeinschaften insofern nicht schlechter gestellt sein dürfen als vereinsrechtliche Religionsgemeinschaften, die mit dem 31 So Althaus, ThGl 90 (2000), 274 (283 [Anm. 59], 296); Bamberger, RNotZ 2014, 1 (5 [Anm. 46]); Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (970 f.); Emsbach/Seeberger, Rechte und Pflichten, Rn. 2; Hense, KuR 2007, 168 (173 f.); Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (134); Paintner, Kooperation, Rn. 50; Peglau, NVwZ 1996, 767 (769); Schmitz, AfkKR 146 (1977), 3 (20); de Wall/ Muckel, Kirchenrecht, § 19 Rn. 47, § 23 Anm. 896; Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (110). 32 Siehe oben II. 1. b).

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Vorstand ein Organ besitzen, das sie gerichtlich und außergerichtlich vertritt, und die ferner den „Umfang der Vertretungsmacht […] durch die Satzung mit Wirkung gegen Dritte“ beschränken können (§ 26 Abs. 1 Satz 3 BGB). „Wenn schon Regelungen, die in einer privatrechtlichen Vereinssatzung enthalten sind, […] ‚Recht‘ sein können, muss das vor dem Hintergrund des Art. 137 Abs. 3 WRV für [entsprechendes] öffentlich-rechtliches Kirchenrecht [korporierter Religionsgemeinschaften] erst recht gelten, alles andere wäre eine unzulässige Diskriminierung der Religionsgemeinschaften gegenüber weltlichen [und religiösen] Vereinen.“33

b) Voraussetzungen Nicht jede religionsgemeinschaftliche Vertretungsregelung ist automatisch und ohne Weiteres im staatlichen Rechtskreis beachtlich. Vielmehr muss sich die rechtliche Ordnung der Außenvertretung „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) halten. aa) Ordnungsgemäße Bekanntmachung (1) Die Bekanntmachung als Forderung des Rechtsstaatsprinzips Kraft spezialgesetzlicher Normen sind Bestimmungen über Inhaberschaft, Umfang und Beschränkung der Vertretungsmacht von Organen juristischer Personen des Privatrechts durch Eintragung in öffentliche (z. B. Vereins- oder Handels-) Register bekanntzumachen.34 Demgegenüber fehlt es hinsichtlich juristischer Personen des öffentlichen Rechts regelmäßig35 an entsprechenden einfachgesetzlichen Regelungen, die eine wie auch immer geartete Publikation der Vorschriften über die organschaftliche Vertretung fordern. Die ordnungsgemäße Bekanntmachung ist als Gültigkeitsvoraussetzung uner­ lässliche Bedingung für die Geltung einer jeden geschriebenen Rechtsquelle; eine nicht ordnungsgemäß verkündete Rechtsnorm ist ungültig.36 „Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass förmlich gesetzte Rechtsnormen verkündet werden; denn die Verkündung stellt einen integrierenden Teil der förmlichen Rechtsetzung dar, ist also Geltungsbedingung“37. Ferner: „Der Rechtssicherheit als Element der Rechtsstaatlichkeit genügt eine Verkündung nur dann, wenn sie über den Erlass der Norm 33

Feurer, Amtshaftung, S. 446 f., ferner S. 426, 431, 433. Für den Verein siehe §§ 64, 70 i. V. m. § 68 Satz 1 BGB; für die GmbH siehe § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 4, § 10 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GmbHG; für die offene Handelsgesellschaft siehe § 106 Abs. 1, 2 Nr. 4, § 107 HGB. 35 Ausnahme etwa Art. 4 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 6 BayStG (Stiftungsverzeichnis). 36 Siehe Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 28 Rn. 1, 4, 19. 37 BVerfGE 65, 283 (291). Folgend BVerwGE 126, 388 (394). 34

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informiert, den authentischen Text allgemein zugänglich macht und gleichzeitig eine einwandfreie Dokumentation des Norminhalts gewährleistet.“38 Rechtsnormen müssen „der Öffentlichkeit in einer Weise förmlich zugänglich gemacht werden, dass die Betroffenen sich verlässlich Kenntnis von ihrem Inhalt verschaffen können“; die Möglichkeit der Kenntnisnahme darf „nicht in unzumutbarer Weise erschwert sein“39. (2) Die Bindung von Religionsgemeinschaften an das Rechtsstaatsprinzip (a) Ausübung übertragener Staatsgewalt Korporierte Religionsgemeinschaften sind an das Rechtsstaatsprinzip jedenfalls dann gebunden, wenn sie – wie im Bereich des Kirchensteuerwesens – vom Staat eingeräumte Hoheitsgewalt ausüben40 oder wenn sie staatsgesetzlich ermächtigt sind, sich der Handlungsform des öffentlichen Rechts zu bedienen. Das Bundesverwaltungsgericht41 geht deshalb zutreffend davon aus, dass etwa „die Veröffentlichung der Kirchensteuerordnung[en] den Erfordernissen des Rechtsstaatsprinzips“ genügen müsse. (b) Regelung der Außenvertretung Obgleich die Teilnahme korporierter Religionsgemeinschaften am weltlichen Privatrechtsverkehr nicht in Ausübung vom Staat abgeleiteter hoheitlicher Befugnisse erfolgt, sind auch die jene zivilrechtliche Betätigung erst ermöglichenden religionsgemeinschaftlichen Vertretungsvorschriften in einer rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Weise bekanntzumachen. Denn soll die auf religionsgemeinschaftlicher Rechtsetzung beruhende Regelung der organschaftlichen Außenvertretung im weltlichen Rechtskreis für jedermann ebenso verbindlich sein wie eine vom Staat geschaffene Norm, so muss jenes religionsgemeinschaftliche Vertretungsrecht hinsichtlich seiner Bekanntmachung den gleichen rechtsstaatlichen Ansprüchen genügen, die auch an staatliches Recht gestellt werden.

38

BVerwGE 44, 244 (249). BVerfGE 65, 283 (291). Ebenso BVerwGE 126, 388 (393 ff.); NVwZ 1990, 359; 2007, 216 (216). 40 Siehe BVerfGE 102, 370 (390 ff.), und dazu unten § 24 Anm. 99. Insofern besteht eine unmittelbare und eigene Rechtsstaatsbindung der Religionsgemeinschaften: Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 189 (zur mittelbaren Bindung siehe unten (d)). Zur Rechtsstaatsbindung der Religionsgemeinschaften siehe umfassend – jeweils passim – dens., aaO; de Wall, ZevKR 43 (1998), 441. 41 NVwZ 1990, 359. 39

§ 16 Körperschaftsstatus und Außenvertretung

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(c) Art. 20 Abs. 3 GG als „für alle geltendes Gesetz“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV Der das Rechtsstaatsprinzip im Grundgesetz verankernde Art. 20 Abs. 3 GG fordert somit als ein „für alle [Gesetzgeber] geltendes Gesetz“ i. S. von Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV42 die Veröffentlichung der von den korporierten Religionsgemeinschaften geschaffenen außenvertretungsrechtlichen Bestimmungen. Der Umstand, dass das Rechtsstaatsprinzip zunächst lediglich den Staat, nicht aber den Bürger bindet, steht einer Qualifikation des Art. 20 Abs. 3 GG als ein die religionsgemeinschaftliche Selbstverwaltung (Außenvertretung) Schranken ziehendes „für alle geltendes Gesetz“ nicht entgegen. Denn bei der Bestimmung des „für alle geltenden Gesetzes“ kommt es „nicht so sehr darauf an […], ob nur Bürger oder nur Staat an die jeweilige Vorschrift gebunden sind, sondern darauf, ob gerade die Selbstbestimmung der Religionsgemeinschaften getroffen werden soll. Daher ist es auch möglich, dass eine Vorschrift ‚für alle geltendes Gesetz‘ ist, die neben den Religionsgemeinschaften nur den Staat bindet. Ein [weiteres] Beispiel dafür sind die Friedhofsgesetze.“43 (d) Das Rechtsstaatsprinzip als Rechtlichkeitsprinzip Teilt man diese Ansicht nicht, so gelangt man unter Zugrundelegung eines „rechtsstaatlichen Rechtsbegriffs“44 ebenfalls zum Erfordernis einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung45 religionsgemeinschaftlichen Außenvertretungsrechts. Mit der Konstituierung des Rechtsstaatsprinzips trifft das Grundgesetz „nicht nur eine Aussage über den Staat, sondern auch darüber, was in diesem Staat überhaupt Recht sein, wie Recht beschaffen sein soll. […] Zahlreiche – wenn nicht die meisten  – Teilverbürgungen, die dem Rechtsstaatsprinzip zugeordnet werden, lassen sich als Ausprägungen einer bestimmten Rechtsidee begreifen, welche sich das Grundgesetz zu eigen gemacht hat.“ Diese, wie etwa das Publikationserforder 42

Siehe Mainusch, ZevKR 50 (2005), 16 (37), wonach „die Kirchen als Ausdruck der Schranken des für alle geltenden Gesetzes an grundlegende rechtsstaatliche Erfordernisse gebunden sind“. Ebenso ders., ZevKR 43 (1998), 297 (312); ders., ZevKR 49 (2004), 285 (299); ders., Die öffentlichen Sachen, S. 102 f., 107, 111: Das „Rechtsstaatsprinzip“ gehöre „zu den Schranken des für alle geltenden Gesetzes“. Ferner Ehlers, ZevKR 27 (1982), 269 (282); de Wall, ZevKR 43 (1998), 441 (457); ders., FS Rüfner, S. 945 (952); ders./Muckel, Kirchenrecht, § 25 Rn. 28. A. A. Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 177 f., mwN zur Gegenansicht (S. 10 Anm. 51). Uneindeutig Germann: Einerseits BeckOK GG, Art. 140 Rn. 43, 75, 109, andererseits EssG 47 (2013), 57 (71), im Hinblick auf kirchengesetzliche Vertretungsregelungen: „Die […] hier anzulegenden Schranken des für alle geltenden Gesetzes schützen die Erfordernisse des bürgerlichen Rechtsverkehrs im Hinblick auf Publizität“. 43 de Wall, ZevKR 49 (2004), 369 (376 f.). 44 Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 74 f. Dort auch zum Folgenden. 45 Siehe Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 151 f., 275: „Subprinzip der Rechtssicherheit“.

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nis, „sind nicht notwendigerweise auf staatliches Handeln bezogen, sondern kommen als Bedingungen jeglichen Handelns im Staate in Betracht, das für sich in Anspruch nimmt, heteronom Rechtsfolgen zu setzen  – grundsätzlich also auch für das der Religionsgemeinschaften.“ Damit birgt das Rechtsstaatsprinzip „ein vom Staatshandeln ablösbares ‚Rechtlichkeitsprinzip‘ in sich“46, das auch die Religionsgemeinschaften bindet, sofern deren (z. B. Vertretungs-) Recht Geltung in der weltlichen Rechtsordnung besitzen soll. Wer sich an dieser Bindung der Religionsgemeinschaften stößt, sei darauf hingewiesen, dass es nicht darum geht, die Religionsgemeinschaften den (oder gar allen) für den Staat geltenden rechtsstaatlichen Handlungsmaßstäben zu unterwerfen oder deren Beachtung von den Religionsgemeinschaften staatlicherseits einzufordern. Vielmehr geht es um die „Verpflichtung des Staates, kraft seiner eigenen Bindungen gegebenenfalls auf das autonome Handeln Privater [bzw. von Religionsgemeinschaften] Einfluss zu nehmen“47, und zwar ausschließlich dadurch, dass er den (z. B. Außenvertretungs-) Rechtssätzen, die dem Rechtlichkeitsprinzip nicht genügen – etwa wegen unzureichender Bekanntmachung –, die Geltung in der säkularen Rechtsordnung versagt: Der Staat darf bei seiner Entscheidung über die Erteilung des Geltungsbefehls bezüglich religionsgemeinschaftlichen Rechts seine eigene Rechtsstaatsbindung nicht abstreifen. Der Staat darf durch Ausspruch des Anwendungsbefehls nicht als für seine Rechtsordnung wirksam anerkennen, was dem Rechtlichkeitsprinzip widerspricht; ob dies der Fall ist, muss der Staat jeweils in concreto prüfen.48 In dieser Gewährleistungs- bzw. Wirkungsverantwortung als „das Recht und die Pflicht des Staates, dafür zu sorgen, dass das private Handeln gewissen […] rechtlichen Standards genügt“49, kommt die „Schutzwirkung des Rechtsstaatsprinzips zugunsten der von religionsgemeinschaftlicher Rechtsetzung Betroffenen“50 zum Ausdruck. Angesichts dessen erweist sich die Bindung an das rechtsstaatliche Rechtlichkeitsprinzip und damit die Beachtung des Publika­ tionsgebots „für die Religionsgemeinschaften […] nicht mehr und nicht weniger als eine Obliegenheit, von der die bürgerliche Wirksamkeit ihres eigenständigen Rechtes abhängt“51.

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Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 75. Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 84. 48 Siehe Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 86 f. 49 Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 92 und umfassend S. 89 ff., 99 ff. 50 Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 84 und umfassend S. 75 ff. 51 Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 99 f. (Hervorhebung nicht i.O.), 101. 47

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(3) Die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips an die Bekanntmachung religionsgemeinschaftlichen Vertretungsrechts Die somit für die Herbeiführung von Außenwirksamkeit notwendige Bekanntmachung des vollständigen Wortlauts52 religionsgemeinschaftlicher Vertretungsvorschriften hat in Ermangelung eines einschlägigen öffentlichen Registers53  in einem weltlichen Bekanntmachungsorgan wie z. B. in einer – auch sonst für amtliche Bekanntmachungen genutzten – Tages- oder Wochenzeitung, in einem Amtsblatt oder im Staatsanzeiger zu erfolgen; dabei muss das Verbreitungsgebiet des jeweiligen Publikationsorgans zumindest das Territorium54 der rechtsetzenden Religionsgemeinschaft abdecken. Entgegen der vorherrschenden Meinung55 wird eine Veröffentlichung ausschließlich im (papierförmigen) Amtsblatt der jeweiligen Religionsgemeinschaft den „aus dem bundesverfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip folgenden Bekanntmachungsanforderungen“56 nicht gerecht. Zwar lässt sich „über das Erfordernis einer angemessenen Möglichkeit der Kenntnisnahme von dem Inhalt des Gesetzes hinaus nicht herleiten, dass Rechtsnormen nur in einer ganz bestimmten Form bekanntgemacht werden dürfen oder dass nur die Bekanntmachungsform zulässig sei, die am besten geeignet ist, den betroffenen Bürgern die Kenntnis des Rechts zu verschaffen“57. Wohl aber darf die Möglichkeit der Kenntnisnahme „nicht in unzumutbarer Weise erschwert sein“58. Die „Funktion der Rechtsnormverkündung, den Bürgern ohne Schwierigkeit die Kenntnisnahme vom Erlass der Rechtsnorm zu ermöglichen“, verlangt, „dass die rechtsbetroffenen Bürger Bekanntmachungen in zumutbarer Weise auffinden können“59. 52 Siehe OVG NW, ZevKR 36 (1991), 74 (82); VG Stade, KirchE 46, 393 (395); VG München, Urt. v. 19.5.2016, M 12 K 15.3334, jeweils für kirchliche Friedhofsordnungen. 53 Siehe oben (1). Das Fehlen eines solchen Registers erschwert den Überblick über religionsgemeinschaftliches Vertretungsrecht (zutreffend Bamberger, RNotZ 2014, 1 [2, 16]). 54 Siehe dazu oben § 7 C. II. 1. a) mit Anm. 59. 55 Für diese siehe Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (956); Eckert/Heckel, MittBayNot 2006, 471 (472); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 4/122, 5/703 f.; Kapischke, ZevKR 54 (2009), 205 (210); Meyer, HdbStKirchR2  I, S.  907 (927); Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S.  133 f., jeweils für kirchenrechtliche Genehmigungsvorbehalte. Wohl auch OLG Braunschweig, Rpfleger 1991, 452 (453). Siehe ferner BVerwG, NVwZ 1990, 359, wonach „die Veröffentlichung der Kirchensteuerordnung […] im Kirchlichen Amtsblatt […] den Erfordernissen des Rechtsstaatsprinzips genügt“. Ebenso NdsOVG, KirchE 27, 34 (35 f.); F. Hammer, Rechtsfragen der Kirchensteuer, S.  151; Kästner, in: BK, Art.  140 Rn.  510. Ebenso auch BayVGH, BayVBl. 1991, 205 (205), für eine kirchliche Friedhofsordnung; ThürOVG, ZevKR 53 (2008), 71 (74), für eine kirchliche Verwaltungskostenverordnung; Feurer, Amtshaftung, S.  456, für kirchliche Haftungsfreistellungsnormen. A. A. Hasenbein, Tot in die Kirche, S. 150 (249), für Satzungen kirchlicher Monopolfriedhofsträger: diese müssten „wie bei kommunalen Friedhöfen im Amtsblatt der Gemeinde oder in einer Tageszeitung veröffentlicht werden“. 56 BVerwGE 126, 388 (389). 57 BVerwG, NVwZ 1990, 359. 58 BVerfGE 65, 283 (291). 59 BVerwGE 126, 388 (394 f.).

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Deshalb ist die Veröffentlichung allein in einem Publikationsorgan der j­eweiligen Religionsgemeinschaft nicht ausreichend. Denn angesichts der Vielzahl korporierter Religionsgemeinschaften und sonstiger Religionskörperschaften ist es den Teilnehmern am Rechtsverkehr nicht zumutbar, sich in etlichen, zumal oft nur schwer zugänglichen religionsgemeinschaftlichen Amtsblättern über Inhaber, Umfang und eventuelle Beschränkungen der Vertretungsmacht zu informieren. Das Vertretungsrecht bereits der Kirchen, umso mehr das der übrigen korporierten Reli­ gionsgemeinschaften ist derart zersplittert und unüberschaubar, dass die Sicherheit des Privatrechtsverkehrs nur dann gewährleistet ist, wenn die religionsgemeinschaftlichen Vertretungsregelungen auch in weltlichen Bekanntmachungsorganen veröffentlicht werden. Die Ordnung des religionsgemeinschaftlichen Vertretungswesens „darf […] nicht dazu führen, unabweisbare Rücksichten auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs und auf die Rechte anderer zu vernachlässigen“60. Gerade wenn und weil man  – jedenfalls nach vorherrschender Meinung  – es dem Vertragspartner einer Religionskörperschaft ohne Weiteres zumutet, sich vor Abschluss eines Rechtsgeschäfts über die einschlägigen religionsgemeinschaftlichen Vertretungsverhältnisse bzw. -normen Klarheit zu verschaffen,61 muss jedermann die Möglichkeit eröffnet sein, die notwendige Kenntnis mit angemessenem und zumutbarem Aufwand, d. h. aus einer weltlichen Publikation, zu erlangen. Nur so können sich die Teilnehmer am Rechtsverkehr einen Weg durch das ohnehin nur schwer zu durchdringende Dickicht religionsgemeinschaftlicher Vertretungsvorschriften bahnen. Einem herkömmlichen weltlichen Bekanntmachungsorgan – wie etwa der Printausgabe einer Tageszeitung – im Hinblick auf die Erfüllung der rechtsstaatlichen Anforderungen zumindest gleichwertig, tatsächlich aber überlegen und deshalb vorzugswürdig erscheint im heutigen „digitalen Zeitalter“ eine elektronische Bekanntmachung, genauer: eine zusätzliche oder ausschließliche Bekanntmachung der „elektronischen Ausgabe“62 des kirchlichen Amtsblatts über „öffentlich zugängliche Netze“63 wie das Internet.64 Tatsächlich bieten mittlerweile zahlreiche 60

BVerfGE 83, 341 (356); siehe dazu unten § 17 C. II. 1. a) cc) (1) (b). Folgend BGHZ 197, 61 (69). 61 So OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (206); LG Osnabrück, KirchE 33, 304 (306); Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (966); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 1/207, 4/126; Paintner, Kooperation, Rn.  103; Pree, OK 2011, 447 (463); ders./Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 133; Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (115). 62 § 15 Abs. 1 EGovG, für eine „durch Rechtsvorschrift des Bundes bestimmte Pflicht zur Publikation in einem amtlichen Mitteilungs- oder Verkündungsblatt des Bundes, eines Landes oder einer Gemeinde“. 63 § 15 Abs. 1 EGovG (siehe oben Anm. 62). 64 Siehe – indes für die Bekanntmachung eines religionsrechtlichen Verwaltungsakts – LG Bielefeld, Beschl. v. 12.10.2010, 23 T 23/09, juris Rn. 10 f.: „Auch die Veröffentlichung des Verwaltungsaktes […] in einem allgemein zugänglichen Publikationsorgan, in der Regel dem kirchlichen Amtsblatt, ist ausreichend […]. Im Amtsblatt […] ist zwar ausdrücklich nur der allgemeine Inhalt der Zuweisung bekannt gemacht worden, über dieser allgemeinen Bekanntmachung befindet sich aber der ausdrückliche Hinweis, dass die einzelnen Verwaltungsakte

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Diözesen65 und Landeskirchen einen dauerhaften elektronischen Zugang zu ihren Amtsblättern an. Dies ermöglicht den rechtsbetroffenen Bürgern gerade im Falle des Suchmaschineneinsatzes einen leichten Zugriff auch auf religionsgemeinschaftliche Vertretungsnormen. Der rechtsstaatlichen Publikationspflicht ist damit genüge getan. Eine darüber hinausgehende, rechtlich indes nicht geforderte elektronische Bereitstellung (auch) einer stets aktuellen „Lesefassung“ der Vertretungsvorschriften – etwa durch Neubekanntmachung des gesamten Kirchenvermögensverwaltungsgesetzes nach jeder Änderung – wäre als Service der betreffenden Religionsgemeinschaft aus Sicht des Rechtsverkehrs zu begrüßen. Über die Publikation der (abstrakt-generellen) Vertretungsvorschriften hinaus bedarf es der Bekanntmachung auch der (konkret-individuellen) Namen66 aller vertretungsberechtigten Organwalter einer jeden Religionskörperschaft. Diese Namen sollten tunlichst ebenfalls „auch über elektronische Medien zugänglich gemacht werden“, etwa in Form eines öffentlichen „kirchenamtliche[n] Verzeichnis[ses]“, das „Dritten zur Auskunft über die Vertretungsverhältnisse der Kirchengemeinde“ dient67  – nicht anders als das elektronische Vereinsregister, das „jedem“68 zur Einsicht offensteht und Auskunft über „die Mitglieder des Vorstands und ihre Vertretungsmacht“69 gibt. Die aufgrund von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV obligate Abwägung70 zwischen religionsgemeinschaftlicher Freiheit und staatlicher Gemeinwohlverant­ wortung für die Sicherheit im Rechtsverkehr führt mithin dazu, dass Art.  20 Abs. 3 GG als „für alle geltendes Gesetz“ bzw. das rechtsstaatliche Rechtlichkeitsprinzip eine Veröffentlichung religionsgemeinschaftlichen Außenvertretungsrechts in weltlichen, nicht aber unbedingt staatlichen Bekanntmachungsorganen fordert. Etwaige diesem „Erfordernis der Veröffentlichung von [Kirchen-] Gesetzen […] unter der Internetadresse www. […] einzusehen sind. Der Verweis auf die Internetadresse ist Bestandteil des Amtsblatts. Da das Internet jedem offensteht, genügt diese Form der Veröffentlichung in Verbindung mit dem Hinweis des Amtsblatts dem Publizitätsgrundsatz.“ 65 Nämlich 18 (siehe die Zusammenstellung samt Verlinkung unter http://zentralkoda.de/ z-koda/links/kirchliche-amtsblaetter?start=20). 66 Eine Bekanntmachung der Namen erfolgt in staatlichen Amtsblättern nur selten, so etwa in Fällen des § 19 PreußKVVG (Verwalterbestellung nach Auflösung des Kirchenvorstands anlässlich der Zusammenlegung von Kirchengemeinden), siehe z. B. die Urkunde des General­ vikars des Bistums Münster v. 22.8.2016 (ABl. für den Regierungsbezirk Münster S.  302 [305]): „Zur […] Vertretung des Vermögens in der neuen Kirchengemeinde bestelle ich […] einen Ausschuss, dem […] angehören: […] Pfarrer Jürgen Heukamp als Vorsitzender […].“ Für weitere Nachweise siehe unten § 17 Anm. 78. 67 So – vorbildlich – § 9 Abs. 1, 2 KVVG Hmb. 68 § 79 Abs. 1 Satz 1 BGB. 69 § 64 BGB. Siehe auch § 26 Abs. 1 Satz 3, § 67 Abs. 1 Satz 1, §§ 68 ff. BGB. 70 Für die Notwendigkeit einer Abwägung auch bei der Bestimmung der Schranken, die das Rechtsstaatsprinzip als „für alle geltendes Gesetz“ dem Selbstbestimmungsrecht zieht,­ Mainusch, ZevKR 50 (2005), 16 (37 f.); de Wall, FS Rüfner, S. 945 (952). Ein detailliertes „Abwägungsprogramm“ formuliert Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 166 ff., 177, für den die mittelbare Rechtsstaatsbindung eine „implizite Schranke der Selbstbestimmungsgarantie“ ist.

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vorgehende Erwägungen aus dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen sind nicht ersichtlich“71. Erst wenn man den Abdruck in Amtsblättern oder Staatsanzeigern der Länder verlangte,72 würde das durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV gewährleistete Recht zur selbständigen Ordnung des Vertretungswesens unverhältnismäßig eingeschränkt werden. bb) Weitere Voraussetzungen? (1) Vorlage der Vertretungsnormen gegenüber dem Staat? Jede Konstruierung zusätzlicher oder anderer Bedingungen für die Außenwirksamkeit religionsgemeinschaftlicher Vertretungsvorschriften liefe auf einen unzulässigen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht hinaus. Die Religions­ gemein­schaften müssen dem Staat, etwa dem Kultusministerium, weder ihre vertretungsberechtigten Organe bzw. die Namen der betreffenden Personen mitteilen73 noch ihm die Vertretungsnormen  – etwa zur Genehmigung74  – vorlegen75. Wer derartige, die Religionsgemeinschaften treffende Pflichten oder gar eine subsidiäre Befugnis des Staates zur Bestellung eines Vertretungsorgans76 aus dem Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften ableitet,77 hat sich noch nicht hinreichend von der heute längst überwundenen Korrelatentheorie78 gelöst.

71 de Wall, FS Rüfner, S.  945 (952), für kirchengesetzliches Kirchensteuerrecht und ohne Aussage zum (kirchlichen, weltlichen oder staatlichen) Publikationsorgan. 72 So § 2 Abs. 2 HmbKörpVerlG; Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (578); Hense, KuR 2007, 168 (170 f., 175, 185, 190), für kirchenrechtliche Genehmigungsvorbehalte. 73 So aber Ebers, Staat und Kirche, S. 346; Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 1/213; Voll, Handbuch, S. 210. 74 So indes § 3 Satz 2 des (paktierten) nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Verleihung der Rechtsstellung einer Anstalt des öffentlichen Rechts an den Erzbischöflichen Schulfonds Köln v. 4.2.2014 (GV. NRW. S. 105): „Satzungsänderungen bedürfen der Genehmigung durch das […] Ministerium […], sofern sie die Teilnahme am Rechtsverkehr […] betreffen.“ Ebenso Radtke, NdsVBl. 1999, 32 (37), für „die Regelungen zur Vertretung“. 75 So aber Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht, S. 222; Ebers, Staat und Kirche, S. 338; Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (578); Ruppel, FS Michaelis, S. 267 (275). Ebenso wohl auch Marx, HdbStKirchR1  II, S.  117 (124); Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111 (180, 202 f.). 76 Eine solche Befugnis wird für den Fall angenommen, „dass eine kirchliche öffentlichrechtliche juristische Person – aus welchem Grund auch immer – eines Vertretungsorgans ermangelt und die kirchliche Oberbehörde nicht innerhalb einer angemessenen Frist für Abhilfe sorgt“ (Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 [958], im Anschluss an Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 [129]; ebenso Achilles, Die Aufsicht, S. 224, für kirchliche Stiftungen; Ebers, Staat und Kirche, S. 366 Anm. 3, S. 388). Gegen die Befugnis des Staates zur „Notbestellung“ eines außenvertretungsberechtigten Organs einer korporierten jüdischen Gemeinde OVG LSA, NJW 1998, 3070 (3072). Zur Prüfkompetenz staatlicher Gerichte siehe unten Anm. 96. 77 So etwa Radtke, NdsVBl. 1999, 32 (37), für Anzeige- und Genehmigungspflichten. 78 Siehe oben § 2 C. II. 1. Dieser Vorwurf trifft freilich nicht Ebers.

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Der Staat darf die Kundgabe religionsgemeinschaftlichen Vertretungsrechts in seinen Publikationsorganen oder die Vorlage jenes Rechts den Religionsgemeinschaften gegen ihren Willen mithin nicht abverlangen;79 er kann sich dies jedoch vertraglich zusichern lassen, was vielfach auch geschehen ist. So enthalten zahlreiche Staatskirchenverträge – meist im engen systematischen Zusammenhang mit der Garantie des Körperschaftsstatus80 – eine Regelung, wonach „die Vorschriften der Kirchen über die vermögensrechtliche Vertretung der kirchlichen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts […] dem zuständigen Staatsministerium vor ihrem Erlass vorgelegt [werden müssen]. Das Staatsministerium kann […] Einspruch erheben, wenn eine ordnungsgemäße vermögensrechtliche Vertretung nicht gewährleistet ist.“81 Solche, vom staatlichen Interesse an der Außenvertretung kirchlicher juristischer Personen zeugenden vertraglichen Abmachungen ändern indes nichts daran, dass die Vorlage kirchlicher Vertretungsnormen bzw. der Verzicht des Staates auf eine Beanstandung für die Herstellung weltlich-rechtlicher Wirksamkeit kirchlicher Vertretungsregelungen weder ausreichend82 noch erforderlich83 ist. Von Letzterem scheinen auch die Vertragspartner auszugehen, wenn sie übereinkommen, dass „die Kirchen [ihre Vertretungs-] Vorschriften nicht in Kraft setzen [werden], bevor die Einspruchsfrist abgelaufen ist“84. Einer solchen Vereinbarung liegt die zutreffende Vorstellung zugrunde, dass die Kirchen ihren Außenvertretungsnormen ohne staatliches Zutun Geltungskraft in der weltlichen Rechtsordnung verleihen können. Verpflichten sich die Kirchen jedoch, ihre Vertretungsbestimmungen dem Staat zwecks Prüfung vorzulegen, so müssen sie, soll das staatliche Einspruchsrecht nicht leerlaufen, gleichzeitig auf 79 Genau dies macht aber § 2 Abs. 2 HmbKörpVerlG. Bei dieser Vorschrift kann es sich angesichts der Vielzahl der potenziell betroffenen Religionsgemeinschaften nicht um eine paktierte Gesetzesvorschrift handeln. Siehe auch oben Anm. 72, 74. 80 Siehe z. B. Art.  14 HeilStV LSA (Überschrift: „Körperschaftsrechte“): Abs.  1 (Körperschaftsgarantie), Abs. 3 (kirchliche Vertretungsvorschriften). Für weitere Nachweise siehe unten Anm.  81. Für de Wall, Die Zukunft des Islam, S.  52, beruhen staatskirchenvertragliche­ Regelungen der fraglichen Art „auf dem Körperschaftsstatus der beteiligten Kirchen“. 81 So Art.  9 Abs.  3 KV SN. Ebenso oder ähnlich Art.  21 Abs.  1, 2 HeilStV TH; Art.  14 Abs. 3 HeilStV LSA; Art. 14 Abs. 1 Satz 1, 2 HeilStV MV; Art. 7 Abs. 3 Satz 1, 2 KV TH; Art. 8 Abs. 4 KV LSA; Art. 8 Abs. 2 KV MV; Art. 10 Abs. 4 Satz 1, 2 KV Bln; Art. 15 Abs. 4 HeilStV SN; Art. 4 Abs. 1, 2 BistumsV HE; Art. 3 KV HE; Art. 10 Abs. 1 KV NI; Art. 2 Abs. 1, 2 KV Lipp; Art. 4 Abs. 1, 2 BistumsV RP; Art. 4 KV RP; Art. 4 Abs. 1, 2 BistumsV SL; Art. 12 Abs. 1 KV SH. Eine Anzeige- bzw. Vorlagepflicht, aber kein staatliches Einspruchsrecht kennen Art. 12 Abs. 4 HeilStV HH; Art. 12 Abs. 4 HeilStV SH; § 8 Abs. 1, 2 der Anlage zu Art. 13 Konk. NI. Zu einer gesetzlichen Regelung siehe oben Anm. 74. 82 A. A. wohl Peglau, NVwZ 1996, 767 (769 f.). 83 A. A. Anke, Die Neubestimmung, S. 390: Geltungsvoraussetzung. 84 So Schlussprotokoll zu Art.  9 Abs.  3 KV SN, wo es weiter heißt: „Hat das zuständige Staatsministerium Einspruch eingelegt, sind die Kirchen nicht berechtigt, diese Vorschriften in Kraft zu setzen, bevor der Einspruch nicht zurückgenommen oder auf Klage der Kirchen rechtskräftig für unbegründet erklärt wurde“. Entsprechende Feststellungen bzw. Vorschriften finden sich im Schlussprotokoll zu Art. 15 Abs. 4 HeilStV SN; Schlussprotokoll zu Art. 3 Abs. 2 KV HE; Art. 10 Abs. 3 KV NI; Art. 2 Abs. 3 KV Lipp; Schlussprotokoll zu Art. 4 Abs. 2 KV RP; Art. 12 Abs. 3 KV SH.

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die ihnen eigentlich zustehende Rechtsmacht, Vertretungsvorschriften unabhängig von staatlicher Mitwirkung „in Kraft setzen“ zu können, so lange verzichten, bis der Staat über die Erhebung des Einspruchs entschieden hat. (2) Bekanntmachung in Staatsanzeigern und Amtsblättern der Länder? Mehrere Staatskirchenverträge sehen außerdem oder anstelle eines staatlichen Einspruchsrechts vor, dass „die Bestimmungen der Kirchen über die vermögensrechtliche Vertretung der kirchlichen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts […] auf Ersuchen der zuständigen kirchlichen Stelle als Bekanntmachung des Kultusministeriums“85 im Staatsanzeiger86 oder in einem Ministerial-87 bzw. im Amtsblatt88 des jeweiligen Landes veröffentlicht werden.89 Geschieht dies, machen also die Kirchen von jenem Angebot90 Gebrauch, so ist dem rechtsstaatlichen Erfordernis einer Publikation kirchlicher Außenvertretungsregelungen in einem weltlichen Bekanntmachungsorgan Genüge getan. Die Vertragsparteien gehen zutreffend davon aus, dass eine solche „Veröffentlichung der Sicherheit im Rechtsverkehr dient“91. Vertragsnormen der in Frage stehenden Art ziehen „die Konsequenz aus dem erhöhten Vertrauen, das [die Kirchen als] öffentlich-rechtliche Körperschaften genießen“92. Deshalb ist es umso bedauerlicher, dass nicht alle neueren Staatskirchenverträge den Kirchen die Möglichkeit er­ öffnen, eine Bekanntmachung ihres Vertretungsrechts in einem staatlichen Publikationsorgan zu veranlassen. 85 So Schlussprotokoll zu Art. 8 Abs. 4 KV LSA. Siehe auch die unten in Anm. 86 ff. nachgewiesenen Verträge sowie Art. 14 Abs. 1 Satz 3 HeilStV MV. 86 So Art. 21 Abs. 3 Satz 1, 2 HeilStV TH; Art. 4 Abs. 3 BistumsV HE; Art. 4 Abs. 3 BistumsV RP; Art. 12 Abs. 4 Satz 2 HeilStV HH. 87 So Schlussprotokoll zu Art.  14 Abs.  3 HeilStV LSA; § 8 Abs.  4 Satz 1 der Anlage zu Art. 13 Konk. NI; Art. 6 Abs. 1 Satz 1 ErgKV NI. 88 So Art. 7 Abs. 5 KV BB; Art. 10 Abs. 4 Satz 3 KV Bln; Art. 4 Abs. 3 BistumsV SL. 89 Darin sieht Kapischke, ZevKR 54 (2009), 205 (207), eine „Bekräftigung“ der Außenwirksamkeit kirchlicher Vertretungsnormen. Scheffler, Islam-Staatsvertrag, Rn. 46, schlägt die Aufnahme einer entsprechenden Regelung in einen „Islam-Staatsvertrag“ vor. 90 Die Veröffentlichung erfolgt lediglich „auf Ersuchen der zuständigen kirchlichen Stelle“ (siehe oben bei Anm. 85); somit haben es die Kirchen in der Hand, darüber zu befinden, ob und, wenn ja, welchen Vertretungsnormen sie Verbindlichkeit in der weltlichen Rechtsordnung beilegen wollen. 91 Art. 4 Abs. 3 Satz 3 BistumsV HE. Ebenso Art.  21 Abs.  3 Satz 3 HeilStV TH; Art. 14 Abs. 1 Satz 3 HeilStV MV; Art. 12 Abs. 4 Satz 2 HeilStV HH; § 8 Abs. 4 Satz 2 der Anlage zu Art. 13 Konk. NI; Art. 4 Abs. 3 Satz 3 BistumsV RP; Art. 4 Abs. 3 Satz 3 BistumsV SL. Siehe ferner die Regierungsbegründung zu § 8 der Anlage zum Konk. NI (LT-Drs. 5/529 S. 27; ab­ gedruckt bei Listl [Hrsg.], Die Konkordate, Band  II, S.  37 [60]): „Es liegt im Interesse der staatlichen Behörden, der Gerichte (Grundbuchämter), der Rechtsanwälte usw., dass ihnen die Vorschriften über die vermögensrechtliche Vertretung der kirchlichen juristischen Personen bequem zugänglich sind.“ 92 Begründung zum HeilStV-G MV (zu Art.  14 HeilStV MV) (abgedruckt in AfkKR 166 [1997], 563 [569]). Zu diesem Vertrauen siehe auch Classen, Religionsrecht, Rn. 309.

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(3) Hinreichende Bestimmtheit Neben einer ordnungsgemäßen Veröffentlichung fordert das Rechtsstaats- bzw. Rechtlichkeitsprinzip ein Mindestmaß an Bestimmtheit und Normenklarheit.93 Zu unbestimmt gefasste kirchliche Vertretungsvorschriften entfalten daher keine Wirksamkeit in der staatlichen Rechtsordnung.94 IV. Zivilrechtliche Konsequenzen eines Verstoßes gegen kirchenrechtliche Vertretungsregelungen Sofern kirchenrechtliche95 Vertretungsvorschriften im weltlichen Rechtskreis für und gegen jedermann gelten, mithin von allen Teilnehmern am Privatrechtsverkehr zu beachten und von den Zivilgerichten auf ihre Einhaltung zu überprüfen sind,96 haben Vertretungsmängel die üblichen bürgerlich-rechtlichen Folgen.

93 Siehe Traulsen, Rechtsstaatlichkeit, S. 152 f., mwN. Siehe auch BGHZ 197, 61 (71): Ein Kirchengesetz, dass im Wege der Gesamtrechtsnachfolge die Eingliederung eines Vereins in eine Religionskörperschaft herbeiführen will, müsse „hinreichend klar sein“. 94 Deutlich Pirson, FS Ruppel, S. 277 (293). Siehe ferner Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (125); Muckel, DÖV 1995, 311 (314); Ruppel, FS Michaelis, S. 267 (275). Ein – die Außenwirksamkeit hindernder – Verstoß kirchlichen Vertretungsrechts gegen „Grundprinzipien der Rechtsordnung […], wie sie in dem allgemeinen Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) sowie in dem Begriff der guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) und dem des ordre public (Art. 6 EGBGB) ihren Niederschlag gefunden haben“ (BGHZ 154, 306 [315]; ebenso BVerfGE 137, 273 [316], jeweils unter Bezugnahme auf BVerfGE 70, 138 [168]), dürfte kaum denkbar sein. 95 Die folgenden Ausführungen gelten auch für Vertretungsbestimmungen nichtkirchlicher Religionskörperschaften sowie für auf staatlichem Recht beruhende Vertretungsregelungen (Letztere sind indes nach hier vertretener Ansicht verfassungswidrig). 96 Die Wirksamkeit kirchlichen Vertretungsrechts in der staatlichen Privatrechtsordnung wird – zumeist ohne weitere Problematisierung – bejaht von BGHZ 197, 61 (68); BayObLGZ 1985, 325 (327); BayObLG, NJW-RR 2001, 1237 (1238); OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 11.3.1997, 11 U 60/96, juris Rn. 25; Eckert/Heckel, MittBayNot 2006, 471 (472); M. Heckel, FS Lerche, S. 213 (227); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 4/122; Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (124, 126, 129 f.); Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (919 mit Anm. 44); Peglau, NVwZ 1996, 767 (768); Pirson, FS Ruppel, S. 277 (292 ff.); Ruppel, FS Michaelis, S. 267 (277); Voll/Störle, BayVBl. 1991, 97, 132 (133); H. Weber, NJW 1989, 2217 (2222). Die Prüfkompetenz staatlicher Gerichte ist insofern eingeschränkt; siehe BGH, NJW 2000, 1555 (1556 f.): Keine „erweiterte Prüfkompetenz staatlicher Gerichte“ bei Vorliegen einer Entscheidung eines jüdischen Schiedsgerichts über die Außenvertretung einer jüdischen Religionskörperschaft; folgend VGH BW, KirchE 51, 326 (337 f.): Es besteht „keine Überprüfungsbefugnis der staatlichen Gerichte bezüglich der innergemeinschaftlichen Vorgänge, auf der die [rechtsgeschäftliche] Vertretungsbefugnis beruht. Diese sind von den staatlichen Gerichten als solche hinzunehmen und nicht auf ihre Übereinstimmung mit den Vorschriften des innergemeinschaftlichen Rechts zu überprüfen. […] Auch die Rechtswirkungen einer fehlerhaften Wahl eines Vertretungsorgans gehören […] zu den eigenen Angelegenheiten der Religionsgemeinschaft, die von ihr autonom zu regeln sind. […] Ob dieser Antrag [hier: die rechtsgeschäftliche Willenserklärung] der internen Willensbildung […] entsprochen hat […], ist hier unerheblich. Denn allein maßgeblich ist eine

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1. Schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen einer kirchlichen juristischen Person des öffentlichen Rechts einen Vertrag, „so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab“ (§ 177 Abs. 1 BGB). Das von einem nicht vertretungsberechtigten Organ bzw. Organwalter getätigte Rechtsgeschäft ist daher zunächst schwebend unwirksam. Endgültig und von Anfang an unwirksam wird es, wenn der vermeintlich vertretene kirchliche Rechtsträger die Genehmigung versagt, etwa indem er sich weigert, den Vertrag zu erfüllen.97 Entsprechendes gilt auch in Fällen einer kirchenrechtlich angeordneten Gesamtvertretung: Sind mehrere Personen nur gemeinsam zur Vertretung berechtigt,98 handelt indes eine dieser Personen alleine, so ist das in Frage stehende Rechtsgeschäft, sofern es nicht genehmigt wird, unwirksam.99 2. Unheilbare Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts Keinen Raum für eine derartige Genehmigung gibt es indes bei Rechtsgeschäften, die den Wirkungskreis bzw. Funktionsbereich der kirchlichen Körperschaft objektiv erkennbar überschreiten, mithin ultra vires100 liegen. Denn das kirchliche Willensbildungs- und für Genehmigungen zuständige Organ ist an die Grenzen des Aufgaben- resp. Tätigkeitsfeldes „seiner“ Kirche gebunden und daher von vornherein nicht in der Lage, den Mangel der Vertretungsmacht des nach außen handelnden Organs bzw. Organwalters durch eine Genehmigung zu heilen. Unter Missachtung der kirchlichen Vertretungsordnung ultra vires getätigte Rechtsgeschäfte sind mithin unheilbar nichtig und nicht etwa gemäß § 177 Abs. 1 BGB nur schwebend unwirksam. Nicht zu überzeugen vermag es daher, wenn das Amtsgericht Neuss101 einen namens einer korporierten katholischen Kirchengemeinde geschlossenen Vertrag über die Vermietung eines Kirchengemeindesaals zur Feier der Begründung einer

ordnungsgemäße Außenvertretung […]. Im Recht der öffentlich-rechtlichen Körperschaften ist nämlich […] zwischen der Zuständigkeit eines Organs zur Außenvertretung (Vertretungsmacht) und der internen Willensbildung (Geschäftsführung) zu unterscheiden.“ 97 Siehe OLG Hamm, MDR 1992, 620, für § 14 PreußKVVG; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 11.3.1997, 11 U 60/96, juris Rn. 25; Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (964); Peglau, NVwZ 1996, 767 (767); Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (115). 98 Siehe oben Anm. 29. 99 Siehe – jeweils für kommunalrechtliche Gesamtvertretungsregelungen – BGHZ 92, 164 (174); 164, 166 (171). Siehe ferner unten Anm. 107. 100 Zur Ultra-vires-Doktrin des öffentlichen Rechts siehe – ablehnend – Ehlers, Die Lehre von der Teilrechtsfähigkeit, S. 23, 66 ff. et passim. 101 NJW 2003, 3785 (3786).

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eingetragenen, gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft als wirksam zustande gekommen ansieht. Das Gericht geht unzutreffend davon aus, dass die für die beklagte katholische Kirchengemeinde handelnde Person die Kirchengemeinde wirksam vertreten habe: „Ihre Vertretungsmacht entfällt“ – so das Gericht – „nicht etwa dadurch, dass […] Frau X nicht gewusst habe, dass der Kläger die Hochzeit mit seinem Mann feiern wollte, und sie daher bei Vermietung des Saals zu diesem Zweck gegen den Willen der Kirche und folglich ohne Vertretungsmacht gehandelt habe.“102 Das Gegenteil ist richtig. Die Entscheidung des Amtsgerichts Neuss hat daher zu Recht Kritik erfahren. Die Kirchen sind nämlich befugt, „bei Abschluss von Rechtsgeschäften die Beachtung ihrer Glaubens- und Sittenordnung zu Grunde zu legen. […] Eine von den zuständigen Organen einer katholischen Kirchengemeinde erteilte Vollmacht zum Abschluss von Verträgen ist somit eo ipso auf Vertragsinhalte dieses Rahmens beschränkt, ohne dass eine solche Vollmacht jeweils im Einzelfall konkrete Einschränkungen enthalten müsste. Nach allbekannten […] kirchlichen Verlautbarungen widerspricht die Anerkennung einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft dem Sittenund Moralkodex der katholischen Kirche. […] Deshalb lag es auf der Hand, dass die hier dem Vertreter der Beklagten erteilte Vertragsabschlussvollmacht nicht den Abschluss eines Mietvertrags deckte, durch den in kircheneigenen Räumen die Feier einer homosexuellen Lebenspartnerschaft ermöglicht werden sollte. [Daher ist] der Vertrag mangels Vollmacht des Vertreters der Beklagten nicht zu Stande gekommen“103,

bzw. – präziser – der Vertrag ist zwar zustande gekommen, aber mangels Vertretungsmacht (unheilbar) unwirksam104. 3. Treuwidrigkeit der Berufung auf den Vertretungsmangel? Macht die kirchliche Körperschaft wegen des Vertretungsmangels die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts geltend und verweigert sie infolgedessen die Erfüllung des Vertrages, so handelt sie grundsätzlich nicht wider Treu und Glauben.105 Der Zweck kirchenrechtlicher Vertretungsnormen, das kirchliche Vermögen vor unüberlegten Akten einzelner Personen zu schützen, verbietet es, sich unter Berufung auf die Grundsätze von Treu und Glauben über die Vertretungsvorschriften hinwegzusetzen. Der auf § 242 BGB gestützte und gegen die kirchliche Körperschaft erhobene Einwand unzulässiger Rechtsausübung ist auch dem gutgläubi 102

AG Neuss, NJW 2003, 3785 (3786). Liermann, NJW 2003, 3741 (3742 f.). 104 Zutreffend differenzierend Klimke/Lehmann-Richter, JURA 2004, 395 (passim), deren Rückgriff auf § 177 BGB indes fehl geht. Ob es in solchen Fällen an der Vertretungsmacht fehlt, wird unterschiedlich beurteilt (siehe – verneinend – Ehlers, Die Lehre von der Teilrechtsfähigkeit, S. 23, 33 f., 77, der stattdessen § 134 BGB für anwendbar hält). 105 Siehe OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (206); OLG Frankfurt a. M., NVwZ 2001, 958 (959), für ein die Vertretungsmacht einschränkendes kirchenrechtliches Formerfordernis; Busch, HdbStKirchR2  I, S.  947 (964); Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (115). Ebenso für kommunalrechtliche Vertretungsvorschriften BGHZ 92, 164 (174); 147, 381 (389). 103

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gen Vertragspartner mithin versagt. Dieser muss sich im eigenen Interesse vor Abschluss eines Rechtsgeschäfts Gewissheit über die Vertretungsbefugnis des jeweils Handelnden verschaffen, und sei es durch Nachfrage beim angeblich vertretenen kirchlichen Rechtsträger. 4. Anscheins- oder Duldungsvollmacht? Eine Bindung der Kirche an den von einem falsus procurator geschlossenen Vertrag kann in aller Regel auch nicht mithilfe des Rechtsinstituts der Anscheins- oder Duldungsvollmacht begründet werden.106 Zwar ist diese Rechtsfigur, allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen entsprechend, dazu bestimmt und geeignet, Vertretungsmängel auch in Fällen zu überwinden, in denen der Geschäftspartner einer kirchlichen Körperschaft auf das Bestehen der (tatsächlich fehlenden) Vertretungsbefugnis des für die Kirche Handelnden vertraut hat und vertrauen durfte. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinvollmacht wird gehaftet, wenn ein Vertreter ohne Vertretungsmacht wiederholt für eine kirchliche Körperschaft gehandelt hat und dabei in einer der Kirche zurechenbaren Weise den Eindruck erweckt hat, dass er Vertretungsmacht besitze. Zurechenbarkeit in diesem Sinne setzt bei der Duldungsvollmacht bewusstes Dulden, bei der Anscheinsvollmacht fahrlässige Unkenntnis der scheinbaren Stellvertretung – etwa wegen mangelnder Überwachung des nicht vertretungsberechtigten Bediensteten durch die kirchliche Körperschaft  – voraus. Eine demgemäß prinzipiell mögliche Rechtsscheinhaftung scheitert in den hier fraglichen Fällen jedoch regelmäßig an zwei Umständen. Zum einen dürfte es zumeist an der Haftungsvoraussetzung des wiederholten Vertreterhandelns fehlen. Zum anderen gelten die Rechtsscheingrundsätze nur, sofern die im (kirchlich-) öffentlichen Interesse bestehenden Vertretungsvorschriften damit nicht umgangen werden. Genau das würde aber geschehen, rechnete man einer kirchlichen Körperschaft die Willenserklärung eines vollmachtlosen Vertreters nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen zu. Denn Organe kirchlicher Gliederungen sind grundsätzlich nicht in der Lage, Vollmachten107 formlos zu 106

Siehe OLG Frankfurt a. M., NVwZ 2001, 958 (958 f.), und folgend HessLAG, KirchE 47, 504 (509), jeweils für ein die Vertretungsmacht einschränkendes kirchenrechtliches Formerfordernis; OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (206), für § 14 PreußKVVG; LG Osnabrück, KirchE 33, 304 (305 ff.), für kirchenrechtliche Genehmigungsvorbehalte; Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (965); Peglau, NVwZ 1996, 767 (770), für Genehmigungsvorbehalte und Formerfordernisse. Ebenso BGHZ 92, 164 (174), für eine kommunalrechtliche Vertretungsvorschrift. 107 Wie jede natürliche bzw. juristische Person kann auch eine Religionskörperschaft Vertretungsmacht durch Rechtsgeschäft erteilen, sich also im Wege der Vollmacht (§ 166 Abs. 2 Satz 1 BGB) vertreten lassen; siehe § 44 KVVG Hmb; Bamberger, RNotZ 2014, 1 (12); Emsbach/­Seeberger, Rechte und Pflichten, Rn. 154; Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 1/193; Pree/­ Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S.  52; Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (112). Im Falle der Anordnung von Gesamtvertretung ist eine Vollmacht „allerdings nur wirksam, wenn sie nicht so weit gefasst ist, dass damit die Vorschriften über die Gesamtvertretung unterlaufen werden. Die Gesamtvertretung dient dem Schutz des Vertretenen. Sie kann deshalb von den

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erteilen.108 Daher sind auch die Regeln über die naturgemäß formlose Anscheinsbzw. Duldungsvollmacht bei korporierten Kirchen nicht anwendbar. 5. Sonstige Ansprüche des Vertragspartners Der auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts vertrauende Vertragspartner der Kirche ist gleichwohl nicht völlig rechtlos gestellt.109 a) Erfüllungs- bzw. Schadensersatzanspruch gemäß § 179 Abs. 1 BGB Ein auf § 179 Abs. 1 BGB gestützter Erfüllungs- bzw. Schadensersatzanspruch gegen den falsus procurator kann zwar gemäß § 179 Abs.  3 Satz 1 BGB, also wegen fahrlässiger Unkenntnis des Vertretungsmangels, scheitern. Eine solche Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt liegt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs aber „nur vor, wenn die Umstände des [konkreten Einzel-] Falls den Vertragspartner veranlassen müssen, sich danach zu erkundigen, ob der Vertreter die zumindest stillschweigend behauptete Vertretungsmacht tatsächlich hat. […] Weil im Interesse der Verkehrssicherheit in § 179 Abs. 1 BGB eine gesetzliche Garantenhaftung vorgesehen ist, darf der Vertragsgegner grundsätzlich auf die behauptete Vertretungsmacht vertrauen, ohne zu Nachforschungen über deren Bestand und Umfang verpflichtet zu sein. Nur wenn er Anhaltspunkte für eine fehlende Vertretungsmacht hat und diesen Bedenken nicht nachgeht, ist er nicht schutzwürdig“110 und verliert den in § 179 Abs. 1 BGB grundgelegten ErfüllungsVertretern nicht geändert werden. Ihnen ist es auch versagt, eine Einzelvollmacht zu erteilen, die so weit geht, dass sie einer Alleinvertretung gleichkommt“ (BGHZ 178, 192 [201]; zur Unzulässigkeit von Generalvollmachten im kirchlichen Bereich siehe Bamberger, aaO). 108 Zur Formbedürftigkeit (als Ausnahme von der in § 167 Abs. 2 BGB angeordneten Formfreiheit) siehe § 44 Abs. 5 KVVG Hmb sowie allgemein unten D. I. 109 Siehe Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (965 f.). Zu parallelen Ansprüchen des Vertragspartners einer „weltlichen“ Körperschaft siehe Boujong, WiVerw. 1979, 48 (53 ff.). 110 BGHZ 147, 381 (385), für eine kommunalrechtliche Vertretungsvorschrift. Auch BGH, BayVBl. 2016, 716 (719), betont „das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz“: „Der Erklärungsempfänger – in der Regel der Bürger – muss sich auf die Vertretungsbefugnis des für die Gemeinde nach außen handelnden Organs verlassen können. […] Es erscheint unangemessen, das Risiko fehlerhaften Organhandelns dem Erklärungsempfänger aufzubürden, der die Vorgänge bei der internen Willensbildung als außenstehender Dritter in aller Regel nicht erkennen kann. Insbesondere wird ein ausreichender Schutz nicht dadurch­ gewährleistet, dass er von der für die Gemeinde handelnden Person den Nachweis ihrer Befugnis zur Vornahme des betreffenden Geschäfts verlangen kann […]. Dabei verbleiben nämlich erhebliche Ungewissheiten. Wird dem Erklärungsempfänger die Ausfertigung eines Gemeinderatsbeschlusses vorgelegt […], müsste er überprüfen, ob dieser wirksam ist und das konkrete Rechtsgeschäft umfasst.“ Zustimmend BAG, NVwZ-RR 2016, 924 (925). Anders für kirchenrechtliche Vertretungsregelungen die oben in Anm. 61 Genannten, siehe etwa Pree, OK 2011, 447 (463).

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bzw. Schadensersatzanspruch. Diese zur Haftung des nicht vertretungsberechtigten Bürgermeisters einer Gemeinde ergangene (verkehrsfreundliche)  Rechtsprechung kann, ja muss auf die parallel zu beurteilende Einstandspflicht eines kirchlichen falsus procurator übertragen werden. b) Schadensersatzanspruch gemäß § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 BGB Sofern der nicht (allein- oder gesamt-) vertretungsberechtigte Organwalter vor­ ver­tragliche Rücksichtnahme-, insbesondere Aufklärungspflichten verletzt hat  – indem er z. B. den unzutreffenden Eindruck erweckt hat, er sei alleinvertretungsberechtigt111 –, besitzt der verhinderte Vertragspartner gegen die kirchliche Körperschaft einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des durch die Vertragsanbahnung entstandenen rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses (§ 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 BGB). Demgemäß muss die kirchliche Körperschaft für ein vorvertragliches Fehlverhalten ihres Organs nach §§ 31, 89 Abs. 1 BGB (analog) einstehen112 und kann auf Ersatz des Vertrauensschadens113 in Anspruch genommen werden. Der Ersatzanspruch geht nicht auf das Erfüllungsinteresse,114 weil anderenfalls die zum Schutz der kirchlichen Körperschaft erlassenen Vertretungsvorschriften leerlaufen würden. Gemäß § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 BGB muss die kirchliche Körperschaft des öffentlichen Rechts daneben auch für Eigenverschulden einstehen, also dafür, dass ihre zuständigen Organe die sie treffenden Kontroll- und Aufsichtspflichten gegenüber dem handelnden Vertreter vernachlässigt und es dadurch ermöglicht haben, dass dieser seine Vertretungsbefugnis überschritt. Das haftungsbegründende Verschulden der nicht vertretungsberechtigten Amtswalter bzw. der durch diese vermeintlich vertretenen kirchlichen Körperschaft „bei der Anbahnung der Vertragsverhandlungen ist schon deshalb zu bejahen, weil sie

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Siehe BGHZ 164, 166 (174), für die Haftung von Stadtwerken. Siehe BGH, DVBl. 2004, 577 (580) (insoweit in BGHZ 157, 168, nicht abgedruckt), für die Haftung einer Gemeinde für das vorvertragliche Fehlverhalten ihrer Bürgermeisterin, die den Vertragspartner (vorvertraglich) nicht über ein kommunalaufsichtliches Genehmigungserfordernis aufgeklärt hatte. 113 Siehe, jeweils für die Haftung kommunaler Gebietskörperschaften wegen culpa in contrahendo, BGHZ 92, 164 (175 f.), und die in Anm. 114 nachgewiesenen Entscheidungen. 114 Wohl aber ist es denkbar und unbedenklich, dass der ersatzfähige Vertrauensschaden „im konkreten Einzelfall das Erfüllungsinteresse erreichen und unter Umständen sogar übersteigen“ kann (BGH, DVBl. 2004, 577 [580] [insoweit in BGHZ 157, 168, nicht abgedruckt]; BGHZ 142, 51 [62, 64]; BGH, NVwZ 2001, 116 [117], jeweils für die Haftung kommunaler Gebietskörperschaften wegen culpa in contrahendo in Fällen der fehlenden Aufklärung des Vertragspartners über kommunalaufsichtsbehördliche Genehmigungserfordernisse bzw.  – so BGHZ 164, 166 [175] – Gesamtvertretungsregelungen). 112

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die für sie geltenden Vertretungs- und Zuständigkeitsvorschriften besser kennen“ müssen als der verhinderte nichtkirchliche Vertragspartner.115 c) Ansprüche gemäß §§ 823 ff., 812 ff. BGB Die kirchliche juristische Person haftet schließlich gemäß §§ 31, 89 Abs. 1 BGB (analog) auch deliktisch (z. B. wegen arglistiger Täuschung über die Vertretungsmacht) und wegen ungerechtfertigter Bereicherung.

C. Genehmigungsvorbehalte I. Rechtsgrundlagen von Genehmigungsvorbehalten 1. Staatliches Recht als Grundlage von Genehmigungsvorbehalten Regelungen, die für Willenserklärungen der Kirchen eine staatliche Genehmi­ gung verlangen, finden sich im Landesrecht heute nur noch vereinzelt. So bestimmt § 15 PreußKVVG, dass Kirchenvorstandsbeschlüsse und somit letztlich auch darauf fußende Rechtsgeschäfte116 über die „Veräußerung von Gegenständen, die einen geschichtlichen, wissenschaftlichen oder Kunstwert haben, […] der Genehmigung der Staatsbehörde“ bedürfen.117 Indes verstößt § 15 Preuß­ KVVG aus den oben dargelegten, hier entsprechend geltenden Gründen gegen Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV. Obschon auch das Schrifttum Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 15 PreußKVVG hegt,118 wird das dort verankerte staatliche Mitwirkungsrecht von den zuständigen Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen bis in die Gegenwart hinein – wenn auch zurückhaltend119 – ausgeübt.

115 So BGHZ 92, 164 (175), für das Verschulden der Amtswalter einer Stadt. Ebenso BGHZ 164, 166 (174), für Stadtwerke. 116 Siehe unten Anm. 127 und II. 2. b) bb). 117 Ebenso Art. 6 Abs. 1 Nr. 1 PreußEvKirchVerfG. 118 Siehe Achilles, Die Aufsicht, S.  176, 220, 270; Althaus, ThGl 90 (2000), 274 (293 f.); Ebers, Staat und Kirche, S.  383 („verfassungswidrig“); Emsbach/Seeberger, Rechte und Pflichten, Rn. 162; Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (113). 119 So Bamberger, RNotZ 2014, 1 (6).

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2. Kirchliches Recht als Grundlage von Genehmigungsvorbehalten In Ausübung ihres Rechts, die Vermögensverwaltung selbständig zu ordnen, haben die Kirchen Vorschriften erlassen, denen zufolge bestimmte Kirchenvorstandsbeschlüsse bzw. Rechtsgeschäfte einer kirchenaufsichtlichen Genehmigung bedürfen. Eine derartige Zustimmung ist durchweg erforderlich etwa bei Erwerb, Veräußerung oder Belastung von Grundstücken und Gegenständen von besonderem, z. B. geschichtlichem oder künstlerischem Wert, des Weiteren bei Kauf-, Miet-, Arbeits- und Werkverträgen, sofern diese eine bestimmte zeitliche oder finanzielle Größenordnung erreichen.120 So muss, um nur ein Beispiel zu nennen, jede katholische Kirchengemeinde bei Rechtsgeschäften mit einem Gegenstandswert von mehr als 15.000 € (bei Grundstücksveräußerungen: ab 0 €) die Genehmigung des Diözesanbischofs,121 wenn die Grenze von 5.000.000 € überschritten wird, darüber hinaus auch die des Apostolischen Stuhls in Rom einholen.122 120

Siehe den Katalog genehmigungsbedürftiger Rechtsgeschäfte und Rechtsakte in der Partikularnorm Nr.  19 der Deutschen Bischofskonferenz zu canon 1292 § 1, canones 1295 und 1297 CIC (u. a. KABl. für die Diözese Münster 2002 S. 194; ABl. für das Erzbistum München und Freising 2002 S. 246; KABl. für die Diözese Rottenburg-Stuttgart 2002 S. 174; KABl. für die Diözese Osnabrück 2002 S. 95), Abschnitt II Nr. 1: „Alle Grundstücksveräußerungen – unabhängig von einer Wertgrenze – bedürfen der Genehmigung durch den Diözesanbischof. […] Für alle übrigen Veräußerungsgeschäfte wird […] als Untergrenze die Summe von 15.000 € festgelegt, so dass erst beim Überschreiten dieser Wertgrenze die Genehmigung des Diözesanbischofs erforderlich ist.“ Abschnitt II Nr. 2c (1): „Der Genehmigung des Diözesanbischofs bedürfen unbefristete Miet- oder Pachtverträge, Miet- oder Pachtverträge, deren Laufzeit länger als ein Jahr ist [und] Miet- oder Pachtverträge, deren Miet- oder Pachtzins jährlich 15.000 € übersteigt.“ „In Bezug auf Rechtsgeschäfte unterhalb der mit 100.000 € festgesetzten Untergrenze erhalten die[se] Normen […] in den einzelnen Diözesen Rechtskraft, wenn der Diözesanbischof es bestimmt.“ Diese Bestimmung hat der Bischof von Münster für das Bistum Münster getroffen (Anordnung v. 16.9.2002 [KABl. für die Diözese Münster S. 196]); gleichzeitig erging die „Änderung der Geschäftsanweisung über die Verwaltung des Vermögens in den Kirchengemeinden und Gemeindeverbänden im nordrhein-westfälischen Teil des Bistums Münster“ v. 16.9.2002 (KABl. für die Diözese Münster S. 196 [= Art. 3 der Geschäftsanweisung v. 1.7.2011, KABl. für die Diözese Münster S.  187]): Dieser Erlass des Bischofs von Münster enthält in Umsetzung, Präzisierung und Ergänzung der Partikularnorm Nr. 19 einen detaillierten Katalog genehmigungsbedürftiger Rechtsgeschäfte und Rechtsakte (u. a. betreffend Werkverträge mit einer Vergütung von mehr als 15.000 €). Siehe ferner die Kataloge genehmigungsbedürftiger Rechtsgeschäfte und Rechtsakte in Art. 44 Abs. 1, 2 KiStiftO; § 104 Abs. 1 KGO Bayern; § 50 Abs. 1 KVVG Hmb; § 78 Abs. 3, §§ 89, 100 KGO Diözese Rottenburg-Stuttgart. Für weitere Nachweise siehe unten Anm. 132. 121 Siehe Partikularnorm Nr.  19 Abschnitt  II („Untergrenze“) der Deutschen Bischofskonferenz i. V. m. diözesanem Recht (siehe oben Anm. 120). 122 Siehe Partikularnorm Nr. 19 Abschnitt I („Obergrenze“) der Deutschen Bischofskonferenz (siehe oben Anm. 120): „Für Veräußerungen […] und veräußerungsähnliche Rechtsgeschäfte […] wird als Obergrenze die Summe von 5 Millionen € festgelegt. Übersteigt eine Veräußerung oder ein veräußerungsähnliches Rechtsgeschäft diesen Wert, ist zusätzlich zu der Genehmigung des Diözesanbischofs auch die Genehmigung des Apostolischen Stuhles zur Gültigkeit des Rechtsgeschäftes erforderlich.“

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II. Geltung der Genehmigungsvorbehalte im weltlichen Rechtsverkehr 1. Geltung der auf staatlichem Recht beruhenden Genehmigungsvorbehalte Landesgesetzliche Regelungen, die für Rechtsgeschäfte kirchlicher Körperschaften des öffentlichen Rechts eine Genehmigung durch staatliche Behörden verlangen, sind von jedermann zu beachten, es sei denn, sie verstoßen (wie etwa § 15 PreußKVVG ) gegen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. 2. Geltung der auf kirchlichem Recht beruhenden Genehmigungsvorbehalte a) Genehmigungsvorbehalte als Beschränkungen der Rechtsmacht kirchlicher Körperschaften zur autonomen rechtsgeschäftlichen Selbstverpflichtung Rechtsprechung und Literatur gehen nahezu einhellig davon aus, dass es sich bei kirchenrechtlichen Vorschriften, die für bestimmte Rechtsgeschäfte eine kirchenaufsichtliche Genehmigung verlangen, um Vertretungsregelungen handelt.123 Man ist der Auffassung, Genehmigungsvorbehalte zugunsten übergeordneter kirchli­ cher Instanzen schränkten die Vertretungsmacht der Organe nachgeordneter kirchlicher Rechtsträger ein; ohne die notwendige kirchenaufsichtliche Genehmigung fehle dem handelnden Organ die Vertretungsbefugnis.124

123 Siehe BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358); ThürOVG, ZevKR 53 (2008), 71 (73); Thür­ OLG, OLGR Jena 2007, 569; Bamberger, RNotZ 2014, 1 (11, 16); Eckert/Heckel, MittBayNot 2006, 471 (473); Kapischke, ZevKR 54 (2009), 205 (207); Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (927 Anm. 73); Peglau, NVwZ 1996, 767 (768, 770); Waldner, in: Bauer/v. Oefele (Hrsg.), Grundbuchordnung, AT VIII Rn. 112; Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (114). 124 So LAG Düsseldorf, Urt. v. 12.6.2003, 5 Sa 1324/02, juris Rn. 46; OLG Braunschweig, Rpfleger 1991, 452 (453); LG Nürnberg-Fürth, KirchE 52, 246 (255 f.); Achilles, Die Aufsicht, S. 212 f.; Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (967); Eckert/Heckel, MittBayNot 2006, 471 (472 f.); Emsbach/Seeberger, Rechte und Pflichten, Rn.  171; v.  Garmissen, Landwirtschaftliches Grundvermögen, S.  135; Heimerl/Pree, Handbuch, Rn.  4/123, 125 f., 5/704; Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (136); Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (927 mit Anm. 73); Paintner, Kooperation, Rn.  104; Pree, OK 2011, 447 (461 f.); ders./Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 30, 131; Wüstefeld/Karb, KuR 2009, 123 (127). Ebenso wohl auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.8.2013, 21 U 107/12, juris Rn. 56: „nicht nur“, aber auch; OLG Hamburg, MDR 1988, 860 (861); BayObLGZ 1989, 387 (392). A. A. BAGE 101, 39 (45): „keine Beschränkung der Vertretungsmacht. Die [kirchlichen Genehmigungs-] Vorschriften beinhalten vielmehr das Zustimmungserfordernis eines Dritten, das in §§ 182 bis 184 BGB geregelt ist“ (gegen die Anwendbarkeit dieser Normen ausdrücklich NdsOVG, Urt. v. 19.5.2015, 8 LB 92/14, juris Rn. 31).

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Diese Qualifizierung kirchenrechtlicher Genehmigungsvorbehalte als Vertre­ tungs­regelungen steht jedoch mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts­ hofs zu kommunalaufsichtlichen Genehmigungsvorbehalten125 nicht in Einklang. Überträgt man diese Judikatur auf kirchenrechtliche Genehmigungsvorbehalte, so ist von Folgendem auszugehen: Das Erfordernis der Genehmigung durch die kirchliche Aufsichtsbehörde führt nicht zu einer Einschränkung der Vertretungsbefugnis des für die kirchliche Körperschaft des öffentlichen Rechts handelnden Amtswalters. Anders als bei einem Vertretungsmangel kann das Fehlen einer kirchenaufsichtlichen Genehmigung nicht durch die Genehmigung der von dem handelnden kirchlichen Amtsträger vertretenen kirchlichen Körperschaft geheilt werden. Sofern bestimmte Rechtsgeschäfte einer kirchlichen Körperschaft der aufsichtlichen Genehmigung bedürfen, ist vielmehr eine Beschränkung der Rechtsmacht der Körperschaft, sich autonom rechtsgeschäftlich zu verpflichten, anzunehmen.126 Das Vertretungsrecht der §§ 177 ff. BGB ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. b) Voraussetzungen der Geltung kirchenrechtlicher Genehmigungsvorbehalte im weltlichen Rechtsverkehr aa) Ordnungsgemäße Bekanntmachung Ebenso wie kirchenrechtliche Vertretungsregelungen müssen auch kirchen­ gesetz­liche Genehmigungsvorbehalte, mittels derer die autonome Selbstverpflichtungsmacht kirchlicher Körperschaften eingeschränkt wird, den oben heraus­ gearbeiteten rechtsstaatlichen Erfordernissen genügen; anderenfalls entfalten sie keine Wirksamkeit in der säkularen Rechtsordnung. Es bedarf also einer hinreichenden Publikation der kirchenrechtlichen Genehmigungsbestimmungen. Nur vereinzelt existieren landesgesetzliche Regelungen, denen zufolge von der „bischöflichen Behörde“ erlassene „Geschäftsanweisungen“ betreffend die Frage, „in welchen Fällen ein Beschluss [bzw. ein darauf gründendes Rechtsgeschäft127] 125

Siehe BGHZ 157, 168 (177 f.). Ähnlich OLG Schleswig, NJOZ 2013, 969 (969): „Verfügungsbeschränkung“. 127 Bezugspunkt der Genehmigung ist das Rechtsgeschäft bzw. die Willenserklärung (nicht der Kirchenvorstandsbeschluss); siehe z. B. die – aufgrund des hier zitierten § 21 PreußKVVG erlassenen – Art. 7 der Geschäftsanweisung für die Verwaltung des Vermögens in den Kirchen­ gemeinden und Gemeindeverbänden der Erzdiözese Köln v. 27.7.2009 (ABl. des Erzbistums Köln S. 193 = GV. NRW. S. 818) und Art. 3 der Geschäftsanweisung für die Vorstände der Kirchengemeinden und Vertretungen der Gemeindeverbände im nordrhein-westfälischen Teil des Bistums Münster v. 1.7.2011 (KABl. für die Diözese Münster S.  187): „Nachstehend aufgeführte Rechtsgeschäfte und Rechtsakte der Kirchenvorstände […] bedürfen zu ihrer Rechtsgültigkeit der schriftlichen Genehmigung der (erz-) bischöflichen Behörde: […].“ Missverständlich die – ebenfalls aufgrund § 21 PreußKVVG erlassenen – §§ 3 ff. der Geschäftsanweisung für Baumaßnahmen der Kirchengemeinden und Gemeindeverbände im nordrhein 126

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erst durch die Genehmigung der bischöflichen Behörde rechtsgültig wird“, „nach näherer Anordnung der Staatsbehörde zu veröffentlichen“ sind.128 Sofern Staatskirchenverträge den Kirchen die Möglichkeit bieten, ihre Vertretungsnormen in amtlichen Bekanntmachungsblättern der Länder zu veröffentlichen,129 erstreckt sich dieses Angebot auch auf Genehmigungsvorbehalte. Denn schließlich dürften die Vertragspartner bei Vertragsschluss mit der damals wie heute vorherrschenden Meinung davon ausgegangen sein, dass es sich bei kirchlichen Genehmigungsvorschriften um Vertretungsregelungen130 handelt. Dieser historisch-teleologischen (Staatskirchenvertrags-) Auslegung bedarf es in den Fällen nicht, in denen Staatskirchenverträge ausdrücklich klarstellen, dass auch die „Bestimmungen über einen Genehmigungsvorbehalt von kirchlichen Ober­ behörden“ in den Publikationsorganen der Länder verkündet werden können.131 In der Tat sind einige kirchenrechtliche Genehmigungsvorschriften staatlicherseits ver­öffentlicht worden.132 Haben sich die Kirchen vertraglich bereit erklärt, ihre Vertretungsnormen dem zuständigen Landesministerium zwecks Prüfung vorzulegen,133 so gilt das aus den oben genannten Gründen auch für Genehmigungs­ vorbehalte.

westfälischen Teil  des Bistums Münster v. 20.3.1990 (GV. NRW. S.  333): „Beschlüsse der Kirchenvorstände […] über Verträge […] bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung der bischöflichen Behörde.“ Für das Rechtsgeschäft als Bezugspunkt der Genehmigung auch­ Bamberger, RNotZ 2014, 1 (7); Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (973). Bezieht sich das kirchenrechtliche Genehmigungserfordernis hingegen eindeutig lediglich auf den Kirchenvorstandsbeschluss, so entfaltet es keine weltliche Außenwirkung, sondern betrifft ausschließlich das Innenverhältnis zwischen kirchlicher Körperschaft und kirchlicher Aufsichtsbehörde (siehe unten bb]). 128 Siehe § 21 Abs. 2, 3 PreußKVVG. Siehe ferner die – auf dieser Grundlage erlassene und bis heute fortgeltende – Anordnung des Ministers für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung betreffend die Veröffentlichung der Regelung der Rechtsgültigkeit der Beschlüsse der kirchlichen Verwaltungsorgane durch die bischöflichen Behörden v. 20.2.1928 (PrGS S.  12) sowie Nr. 2 der – ebenfalls fortgeltenden – Anordnung desselben Ministers v. 24.10.1924 (PrGS S. 732) zur Ausführung des Gesetzes über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens vom 24. Juli 1924 (PrGS S. 585). Kritisch Ebers, Staat und Kirche, S. 379. 129 Siehe oben B. III. 2. b) bb) (2) mit Anm. 85 ff. 130 Bzw. um „Bestimmungen […] über die vermögensrechtliche Vertretung“, siehe oben B. III. 2. b) bb) (2) mit Anm. 85 ff. 131 So Art. 21 Abs. 3 Satz 3 HeilStV TH; Art. 4 Abs. 3 Satz 3 BistumsV HE. Ebenso Art. 10 Abs. 5 KV Bln; § 8 Abs. 4 Satz 2 der Anlage zu Art. 13 Konk. NI; Art. 6 Abs. 1 Satz 2 ErgKV NI; Art. 4 Abs. 3 Satz 3 BistumsV RP; Art. 4 Abs. 3 Satz 3 BistumsV SL. 132 So z. B. § 19 KiVVG Bln (BbgGVBl. I 2007 S. 38); Art. 7 der Geschäftsanweisung für die Verwaltung des Vermögens in den Kirchengemeinden und Gemeindeverbänden der Erzdiözese Köln v. 27.7.2009 (GV. NRW. S. 818); Art. 7 der Geschäftsanweisung für die Verwaltung des Vermögens in den Kirchengemeinden und Gemeindeverbänden des Bistums Aachen idF v. 14.1.2003 (GV. NRW. S. 215); §§ 3 ff. der Geschäftsanweisung für Baumaßnahmen der Kirchengemeinden und Gemeindeverbände im nordrhein-westfälischen Teil des Bistums Münster v. 20.3.1990 (GV. NRW. S. 333). 133 Siehe oben B. III. 2. b) bb) (1) mit Anm. 81.

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Falls bzw. soweit die Kirchen ihre Genehmigungsvorschriften weder dem Staat anzeigen noch in einem weltlichen Bekanntmachungsorgan publizieren (lassen), geben sie zu erkennen, dass die fraglichen Genehmigungsvorbehalte lediglich kircheninterne Wirkung haben sollen.134 bb) Das Rechtsgeschäft als Gegenstand der Genehmigung Letzteres ist teilweise auch dann anzunehmen, wenn die kirchenrechtliche Genehmigungsvorschrift bewusst differenziert135 zwischen genehmigungsbedürftigen kirchengemeindlichen „Beschlüssen“ (z. B. über den Erwerb von Grundstücken) einerseits und genehmigungsbedürftigen „Rechtsgeschäften und Rechtsakten“ bzw. „Rechtsgeschäften und Rechtsakten in Verbindung mit [bestimmten genehmigungspflichtigen] Beschlüssen“ andererseits. Mit dieser Unterscheidung bringt der kirchliche Gesetzgeber hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass ein lediglich auf (Kirchen-) „Beschlüsse“ bezogenes Genehmigungserfordernis keine weltliche Außenwirkung beansprucht, mithin ausschließlich das Innenverhältnis zwischen der kirchlichen Körperschaft (Kirchengemeinde)  und der kirchlichen Aufsichtsbehörde betrifft, während der sich auf „Rechtsgeschäfte und Rechtsakte“ erstreckende Genehmigungsvorbehalt auch im säkularen Rechtskreis gelten, also von jedermann zu beachten sein soll. Überhaupt ist es im Interesse der Rechtssicherheit unerlässlich, dass die kirchenrechtlichen Genehmigungsvorschriften deutlich zum Ausdruck bringen, ob sie ein kirchliches Innen- oder ein weltliches Außengenehmigungserfordernis statuieren bzw. ob (nur) „Beschlüsse“ oder (auch) „Rechtsgeschäfte und Rechtsakte“ genehmigungsbedürftig sind. Ist „durch Auslegung der die Vertretung regelnden Normen zu ermitteln […], ob Be-

134 Peglau, NVwZ 1996, 767 (770), für kirchenvertraglich vereinbarte Notifizierungsverfahren. Streng auch Bamberger, RNotZ 2014, 1 (17 mit Anm. 155): Der Notar habe kirchenrechtliche Genehmigungsvorschriften grundsätzlich zu kennen, wobei „etwas anderes für Rechtsvorschriften gelten kann, die in keinem der Bekanntmachungsblätter veröffentlicht sind, die der Notar zu halten verpflichtet ist“. Umstritten ist, ob die Genehmigungsvorbehalte nach canones 1292 ff. CIC i. V. m. der Partikularnorm Nr. 19 der Deutschen Bischofskonferenz (siehe oben Anm. 120) lediglich kircheninterne Wirkung (so mit beachtlichen Gründen Peglau, aaO) oder allgemeinverbindliche Außenwirksamkeit (so LG Memmingen, NJW 1990, 2069 [2069 f.]; Bamberger, aaO, S.  10; Heimerl/Pree, Handbuch, Rn.  5/702; Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 [113]) besitzen. Gegen die Außenwirksamkeit spricht, dass die Partikularnorm Nr. 19 (bereits) die kirchenrechtliche Geltung der Genehmigungsvorbehalte ausdrücklich davon abhängig macht, dass der Diözesanbischof dies bestimmt (siehe oben Anm. 120); mithin kann allenfalls den daraufhin erlassenen diözesanrechtlichen Genehmigungsvorschriften Relevanz im weltlichen Rechtskreis zukommen. 135 Siehe etwa § 100 und ferner § 78 Abs. 3, § 89 Abs. 2, § 99 KGO Diözese Rottenburg-Stuttgart. Siehe auch – im Hinblick auf das Genehmigungserfordernis gemäß § 85 SGB IV – BGHZ 157, 133 (135 f.), wonach darauf abzustellen sei, „ob sich das Genehmigungserfordernis ob­ jektiv auf das Geschäft oder subjektiv auf die geschäftschließende Stelle bezieht“.

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schränkungen Außenwirkung haben“136, so kann im Hinblick auf Genehmigungsvorbehalte nichts anderes gelten. Falls sich die kirchenaufsichtliche Genehmigung demgemäß (ausschließlich) auf das Rechtsgeschäft bezieht – und nicht (auch) auf den diesem Geschäft zugrunde- und vorausliegenden Kirchenvorstandsbeschluss –,137 „ist für das vertretungsrechtliche Außenverhältnis völlig unerheblich, ob das Rechtsgeschäft auf einer ordnungsgemäßen Beschlussgrundlage beruht“138. cc) Vertragliche Vereinbarung der Genehmigungsbedürftigkeit Schließlich ist ein kirchenaufsichtliches Genehmigungserfordernis im säkularen Privatrechtsverkehr auch dann beachtlich, wenn die Erforderlichkeit der Genehmigung im Vertragstext ausdrücklich festgestellt wird, das Rechtsgeschäft also explizit „vorbehaltlich der Erteilung der kirchenbehördlichen Genehmigung“ abgeschlossen wird. In diesem Fall der konkret-individuellen (vertraglich-konstitutiven139) Vereinbarung der Genehmigungsbedürftigkeit eines bestimmten Rechtsgeschäfts ist es unerheblich, ob der fragliche Genehmigungsvorbehalt im weltlichen Rechtskreis nur inter partes oder auch allgemeinverbindlich gilt bzw. ob die etwaig zugrunde liegende kirchengesetzliche Genehmigungsregelung nun hinreichend publiziert wurde oder nicht.

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BGH, BayVBl. 2016, 716 (718), für kommunalrechtliche Vertretungsregelungen. Siehe auch oben Anm. 127. 138 Bamberger, RNotZ 2014, 1 (12). Siehe auch unten D. II. 1. mit Anm. 214. 139 A. A. Erzbischöfliches Generalvikariat Köln, Erläuterung zur Neufassung der Genehmigungsvorschriften für Kirchengemeinden und Gemeindeverbände v. 20.12.1995 (ABl. des Erzbistums Köln S. 353; abgedruckt bei Emsbach/Seeberger, Rechte und Pflichten, Rn. 174 ff.): Nur deklaratorisch; Kapischke, ZevKR 54 (2009), 205 (214): „Ein Erfordernis kirchenaufsichtlicher Genehmigung kann nicht vertraglich begründet werden, sondern sich nur aus kirchenrechtlichen Vorschriften ergeben.“ Das ist unzutreffend: Wenn zur Herstellung der Außenwirksamkeit kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen ein jene „Regelungen in Kraft setzender säkularer […] Akt, typischerweise eine arbeitsvertragliche Inbezugnahme“ (erforderlich [BAG, NZA 2012, 628 (630) (für weitere Nachweise siehe oben § 4 Anm. 15); a. A. Germann, FS Höland, S. 502 (524 f.)], aber auch) ausreichend ist, dann ist nicht einzusehen, warum nicht auch eine schuldvertragliche Inbezugnahme kirchlicher Genehmigungsvorschriften bzw. -vorbehalte als jene „Regelungen in Kraft setzender säkularer Akt“ – freilich mit Wirkung nur unter den Vertragsparteien – möglich sein soll. 137

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III. Zivilrechtliche Konsequenzen eines Verstoßes gegen kirchenrechtliche Genehmigungsvorschriften Sofern kirchenrechtliche140 Genehmigungsbestimmungen im weltlichen Rechtskreis gelten, mithin von allen Teilnehmern am Privatrechtsverkehr zu beachten141 und von Zivilgerichten142 auf ihre Einhaltung zu überprüfen143 sind, hat das Fehlen der erforderlichen kirchenaufsichtlichen Genehmigung bürgerlich-rechtliche Folgen. 1. Schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts Schließt der für eine kirchliche Körperschaft des öffentlichen Rechts handelnde Amtsträger ein Rechtsgeschäft ab, ohne dass die notwendige kirchenaufsichtliche Genehmigung (oder ein kirchenaufsichtliches Negativattest als Genehmigungsäquivalent)144 vorliegt, so missachtet er die bestehende Beschränkung der Rechts-

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Die oben in Anm. 95 getroffene Feststellung gilt hier entsprechend. Die Geltung kirchlicher Genehmigungsregelungen in der weltlichen Privatrechtsordnung wird ausdrücklich oder konkludent bejaht von den unten in Anm. 142 ff. nachgewiesenen Gerichten und Autoren sowie von BGHZ 197, 61 (68); OLG Hamm, KirchE 56, 284 (285 f.); LG Memmingen, Rpfleger 1981, 397. Ebenso Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (966 f., 973); Hense, KuR 2007, 168 (170); Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 150; Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (124, 126, 143); Ruppel, Die Behandlung der Kirche als Körperschaft, S.  181 (188); ders.,­ ArchEvKR 5 (1941), 1 (11); Voll/Störle, BayVBl. 1991, 97, 132 (133 ff.). 142 Und Grundbuchämtern (siehe unten Anm. 165 sowie Meikel, GBO, Einl F Rn. 193; Waldner, in: Bauer/v. Oefele [Hrsg.], Grundbuchordnung, AT VIII Rn.  113: Genehmigung sei Eintragungsvoraussetzung). 143 Das staatliche Gericht muss und darf lediglich prüfen, ob die kirchenaufsichtliche Genehmigung vorliegt, nicht aber, ob die Genehmigung rechtmäßig erteilt oder verweigert wurde bzw. ob die kirchliche Genehmigungsregelung kirchlicherseits richtig angewandt wurde (siehe BAG, AfkKR 173 [2004], 605 [609]; LG Nürnberg-Fürth, KirchE 52, 246 [256]; Busch, HdbStKirchR2  I, S.  947 [968]; Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S.  133). Somit kann ein staatliches Gericht die kirchliche Aufsichtsbehörde nicht zur Erteilung der Genehmigung verpflichten oder die Genehmigung ersetzen (BAG, aaO; Kapischke, ZevKR 54 [2009], 205 [211]). Bedenklich daher OVG NW, KirchE 61, 546 Rn. 85, 92, 96: Das „für die Erteilung einer erforderlichen Genehmigung zur Veräußerung des Grundstücks […] zuständige bischöfliche Generalvikariat […] hat […] der Klägerin zugestanden, das Grundstück […] zu veräußern. […] Weshalb sich daran […] Durchgreifendes geändert haben sollte, ist nicht ersichtlich. […] [Daher] ist davon auszugehen, dass die bischöfliche Behörde ihre Zustimmung zum Verkauf geben würde. Einem Verkauf stünden daher […] keine unüberwindbaren kirchenrechtlichen Hindernisse entgegen“. Damit ignoriert das Gericht, dass die bischöfliche Behörde erklärt hatte, es „werde eine solche Genehmigung […] versagen“ (aaO, Rn. 25). 144 Siehe unten Anm. 165 und ferner BGH, NJW 2010, 144 (145): Ein „Negativattest, das heißt eine […] Entscheidung der zuständigen [Kommunalaufsichts-] Behörde, dass das ihr mitgeteilte Rechtsgeschäft keiner Genehmigung bedarf, [kann] einer Genehmigung gleichgestellt werden, wenn der gesetzliche Genehmigungsvorbehalt ausschließlich dem Schutz öf 141

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macht „seiner“ Körperschaft, sich autonom rechtsgeschäftlich verpflichten zu können. Das ohne die erforderliche Genehmigung abgeschlossene Rechtsgeschäft ist zunächst, d. h. bis zur Erteilung der Genehmigung, schwebend unwirksam; endgültig unwirksam wird es mit der Versagung der Genehmigung145; im Falle der nachträglichen Genehmigungserteilung wird das Rechtsgeschäft unter Beendigung der schwebenden Unwirksamkeit rückwirkend wirksam146. Die kirchenaufsichtliche Genehmigung entfaltet somit privatrechtsgestaltende Wirkung.147 Die Rechtsprechung geht mithin im Ergebnis zutreffend davon aus, dass „die bürgerlich-rechtliche Wirksamkeit [eines] Rechtsgeschäfts des Kirchenvorstandes […] von der Erteilung der [kirchenaufsichtlichen] Genehmigung […] abhängt“148. Denn die Genehmigung ist „eine echte Voraussetzung für das Wirksamwerden kirchlicher Rechtsgeschäfte […] nach weltlichem bürgerlichen Recht“149. Entspre-

fentlicher […] Interessen dient.“ Folgend BGH, Urt. v. 22.1.2016, V ZR 27/14, juris Rn. 44 f. (insoweit in MDR 2016, 320, nicht abgedruckt). 145 Deutlich OLG Schleswig, NJOZ 2013, 969 (970); OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.8.2013, 21 U 107/12, juris Rn. 57; LAG Düsseldorf, Urt. v. 12.6.2003, 5 Sa 1324/02, juris Rn. 47; LAG Sachsen-Anhalt, KirchE 38, 3 (9); BayObLGZ 1989, 387 (392); NdsOVG, Urt. v. 19.5.2015, 8 LB 92/14, juris Rn. 31. Ebenso LG Osnabrück, KirchE 33, 304 (304 f.), für einen kirchenrechtlichen Genehmigungsvorbehalt zugunsten der (staatlichen) Klosterkammer Hannover. I. E. ebenso auch OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 11.3.1997, 11 U 60/96, juris Rn. 28; OLG Braunschweig, Rpfleger 1991, 452 (453); OLG Hamm, NJW-RR 1988, 467; ArbG Dessau, KirchE 36, 530 (532); ArbG Bochum, NJW-RR 1993, 1143 (1144); LG Osnabrück, NJW 1985, 388 (388 f.); Achilles, Die Aufsicht, S. 212; Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (967); ­v. Garmissen, Landwirtschaftliches Grundvermögen, S. 135; Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 4/123, 125, 5/702; Kapischke, ZevKR 54 (2009), 205 (210); Pree, OK 2011, 447 (461), für „partikularrechtlich vorgeschriebene Genehmigungen“, während „universalrechtlich vorgeschriebene Gültigkeitsanforderungen zwingend vorgängig sind, also nicht im Nachhinein erteilt werden können“, das Rechtsgeschäft daher „auch zivilrechtlich endgültig nichtig“ sei; Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S.  336; Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (113). Ebenso BGHZ 23, 342 (343 f.), für eine Wohnsiedlungsgenehmigung; 157, 133 (141), für das Genehmigungserfordernis des § 85 SGB IV; BGHZ 142, 51 (51, 53 ff.), 157, 168 (174 f.), und BGH, Urt. v. 22.1.2016, V ZR 27/14, juris Rn. 30 (insoweit in MDR 2016, 320, nicht abgedruckt) für kommunalaufsichtliche Genehmigungsvorbehalte. 146 So ausdrücklich NdsOVG, Urt. v. 19.5.2015, 8 LB 92/14, juris Rn. 31. 147 Siehe BAG, AfkKR 173 (2004), 605 (609); OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.8.2013, 21 U 107/12, juris Rn. 56 ff.: Die Genehmigung sei ein „hoheitlicher privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt“ i. S. der §§ 35, 37, 48 f. VwVfG. Folgend NdsOVG, Urt. v. 19.5.2015, 8 LB 92/14, juris Rn. 31. Siehe auch BGHZ 157, 133 (137 f.), für § 85 SGB IV. 148 So OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1106 (1107). Ebenso BAGE 101, 39 (45): § 182 Abs. 1 BGB einschlägig; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.8.2013, 21 U 107/12, juris Rn. 57. 149 So OLG Hamm, OLGZ 1981, 129 (130). Folgend LG Memmingen, NJW 1990, 2069 (2069); Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (113). Ebenso („Wirksamkeitsvoraussetzung“) BAG, Urt. v. 30.10.1991, 5 AZR 385/90, juris Rn.  41; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.8.2013, 21 U 107/12, juris Rn. 57; ArbG Dessau, KirchE 36, 530 (531); Bamberger, RNotZ 2014, 1 (16); Eckert/Heckel, MittBayNot 2006, 471 (472); Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S.  30, 131; Seeger, MittBayNot 2003, 361 (361); Wüstefeld/Karb, KuR 2009, 123 (127); Wurzel/­Hentschel, BayVBl. 2008, 687 (688).

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chende Aussagen finden sich auch in Staatskirchenverträgen150 und in kirchlichen Genehmigungsbestimmungen.151 2. Weitere Nichtigkeitsgründe? Die bei einem Fehlen der kirchenaufsichtlichen Genehmigung eintretende schwebende bzw. endgültige Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts folgt aus Wesen und Zweck152 der aufsichtlichen Genehmigung und nicht etwa aus § 177 Abs. 1 BGB153, da es sich bei kirchenrechtlichen Genehmigungsvorschriften, wie oben dargelegt, nicht um Vertretungsregelungen handelt. Das Genehmigungserfordernis führt nicht zu einer Einschränkung der Vertretungsmacht des für die kirchliche Körperschaft des öffentlichen Rechts handelnden Amtsträgers. Dieser vertritt „seine“ Körperschaft rechtsgeschäftlich wirksam auch dann, wenn die erforderliche kirchenaufsichtliche Genehmigung fehlt.154 Da die Unwirksamkeit eines ohne die erforderliche kirchenaufsichtliche Genehmigung abgeschlossenen Vertrages also bereits aus dem Wesen der Genehmigung folgt, bedarf es entgegen der wohl überwiegenden Auffassung155 auch keines

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Siehe Art. 6 Abs. 1 Satz 2 ErgKV NI, für „kirchliche Vorschriften, die die Rechtswirksamkeit kirchlicher Rechtsakte mit vermögensrechtlicher Wirkung von kirchenaufsichtlicher Genehmigung abhängig machen.“ Ebenso Art. 10 Abs. 5 KV Bln und i.E. auch die übrigen oben in Anm. 131 aufgeführten Vertragsbestimmungen. 151 Siehe oben Anm. 127 und ferner z. B. Art. 44 Abs. 4 Satz 1 KiStiftO; § 19 Satz 1 KiVVG Bln; § 103 Satz 1 KGO Bayern. Im staatlichen Recht ebenso bereits Teil II Titel 11 § 223 PreußALR: „Die ohne den erforderlichen Consens [der geistlichen Obern] geschehene Veräußerung eines solchen Eigenthums der Kirche ist nichtig.“ 152 So – ausdrücklich – NdsOVG, Urt. v. 19.5.2015, 8 LB 92/14, juris Rn. 31. 153 So aber ThürOLG, OLGR Jena 2007, 569; BayObLGZ 1989, 387 (392); LG Osnabrück, KirchE 33, 304 (304 f.); Eckert/Heckel, MittBayNot 2006, 471 (473); Pree, OK 2011, 447 (461); ders./Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 131. 154 Siehe BGHZ 157, 168 (177), für kommunalrechtliche Genehmigungsvorbehalte. 155 Für diese siehe LAG Düsseldorf, Urt. v. 12.6.2003, 5 Sa 1324/02, juris Rn.  46; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 11.3.1997, 11 U 60/96, juris Rn. 28: „Der [kirchenrechtliche] Genehmigungsvorbehalt stellt im Hinblick auf Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 und 5 WRV ein gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB dar“; OLG Braunschweig, Rpfleger 1991, 452 (453); Achilles, Die Aufsicht, S. 212 f.; Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (967); v. Garmissen, Landwirtschaftliches Grundvermögen, S. 135; Germann, EssG 47 (2013), 57 (70 Anm. 38); Heimerl/ Pree, Handbuch, Rn. 4/125, 5/702 f.; Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (926 f.); Voll, Handbuch, S. 211; Winkel, ZevKR 46 (2001), 418 (436 ff.). Kirchliche Genehmigungsvorbehalte werden zwar als „gesetzliche Verbote“ (§ 134 BGB) qualifiziert, ohne kirchliche Genehmigung abgeschlossene Rechtsgeschäfte aber nicht gemäß § 134 BGB als unwirksam, sondern als zunächst nur schwebend unwirksam angesehen von OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.8.2013, 21 U 107/12, juris Rn. 57; BayObLGZ 1989, 387 (392); Paintner, Kooperation, Rn. 104; Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 30, 131; Wüstefeld/Karb, KuR 2009, 123 (127); Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (113). Für Veräußerungsverbot (§ 135 BGB?) BayObLGZ 1985, 325 (331); Heimerl/Pree, aaO, Rn. 4/125.

§ 16 Körperschaftsstatus und Außenvertretung

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Rückgriffs auf § 134 BGB („Unwirksamkeit infolge Gesetzesverstoßes“). Eine „Formnichtigkeit des Vertrages nach § 125 BGB“156 scheidet schon deshalb aus, weil es sich bei Genehmigungsvorbehalten wegen Art.  55 EGBGB157 nicht um „Formerfordernisse“ i. S. von § 125 BGB158 handeln kann. Schließlich folgt die Unwirksamkeit einer unter Missachtung kirchenrechtlicher Genehmigungsnormen abgegebenen Willenserklärung entgegen einer bisweilen geäußerten Ansicht159 auch nicht unmittelbar aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV; die gegenteilige Auffassung, ohne die Nichtigkeitsfolge „ginge der grundgesetzlich geschützte Körperschaftsstatus der Kirchen […] ins Leere“160, lässt sich nicht begründen. 3. Treuwidrigkeit der Berufung auf das Fehlen der Genehmigung? Macht die kirchliche Körperschaft des öffentlichen Rechts unter Hinweis auf eine fehlende kirchenbehördliche Genehmigung die Unwirksamkeit des Vertrages geltend, so handelt sie nicht wider Treu und Glauben.161 Der Zweck kirchenrechtlicher Genehmigungsvorbehalte, das kirchliche Vermögen vor unsachgemäßen Akten seines Inhabers – und damit letztlich die kirchliche Körperschaft vor sich selbst – präventiv zu schützen,162 verbietet es, durch Berufung auf § 242 BGB eine vertragliche Bindung herbeizuführen, die von der mit der Wahrung kirchlicher Vermögensinteressen betrauten Aufsichtsbehörde gerade missbilligt wird.163

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So OLG Hamm, NJW-RR 1988, 467. Art. 55 EGBGB: „Die privatrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze treten außer Kraft, soweit nicht in dem Bürgerlichen Gesetzbuch oder in diesem Gesetz ein anderes bestimmt ist.“ Demgemäß sind außer Kraft getreten nicht nur landesgesetzliche, sondern erst recht auch kirchenrechtliche Formvorschriften (siehe Peglau, NVwZ 1996, 767 [768]). 158 So aber ArbG Bochum, NJW-RR 1993, 1143 (1144). In der Sache ebenso KG, KirchE 38, 459 (462); OLG Hamm, NJW-RR 1988, 467. Richtig hingegen Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 4/125; Peglau, NVwZ 1996, 767 (767 f.). 159 Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 336. 160 v. Garmissen, Landwirtschaftliches Grundvermögen, S. 135. 161 Siehe LAG Sachsen-Anhalt, KirchE 38, 3 (9 f.); OLG Braunschweig, Rpfleger 1991, 452 (453); LG Osnabrück, NJW 1985, 388 (389). Ebenso, wenngleich die Genehmigungsbestimmungen rechtsirrig als Formvorschriften qualifizierend, OLG Hamm, NJW-RR 1988, 467; ArbG Bochum, NJW-RR 1993, 1143 (1144). Ebenso ferner Busch, HdbStKirchR2  I, S.  947 (967); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 4/126; Kapischke, ZevKR 54 (2009), 205 (212 f.); Peglau, NVwZ 1996, 767 (770); Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 132; Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 337. 162 Zur Schutzfunktion kirchenaufsichtlicher Genehmigungsvorbehalte siehe NdsOVG, Urt. v. 19.5.2015, 8 LB 92/14, juris Rn. 31; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1106 (1108); OLG Braunschweig, Rpfleger 1991, 452 (453); Achilles, Die Aufsicht, S. 204 ff.; Busch, HdbStKirchR2 I, S.  947 (967); Munsonius, ZevKR 52 (2007), 666 (668 ff.). Zur Schutzfunktion kommunal­ aufsichtlicher Genehmigungsvorbehalte siehe BGH, NVwZ 2001, 709 (710 f.). 163 Siehe OLG Braunschweig, Rpfleger 1991, 452 (453). Folgend LAG Düsseldorf, Urt. v. 12.6.2003, 5 Sa 1324/02, juris Rn. 56 f. 157

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„Eine Berufung auf die Grundsätze des § 242 BGB seitens des Klägers“, scil. des Vertragspartners der Kirche, kann also „nicht dazu führen, dass über die Grundsätze des § 242 BGB die Beklagte [scil. die Kirche] der Sache nach so zu behandeln ist, als wäre die kirchenaufsichtsrechtliche Genehmigung erteilt worden.“164 Der auf § 242 BGB gestützte und gegen die Kirche erhobene Einwand unzulässiger Rechtsausübung ist dem Vertragspartner nach Ansicht der Judikatur schließlich auch deshalb versagt, weil „im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit kirchlichen Rechtsträgern herkömmlich mit Genehmigungsvorbehalten der kirchlichen Aufsicht gerechnet werden muss“ und daher „etwaige Genehmigungsvorbehalte bei den kirchlichen Aufsichtsbehörden zu erfragen“ sind165. Der gutgläubige Geschäftspartner einer kirchlichen Körperschaft kann also nicht geltend machen, ihm sei die Genehmigungsbedürftigkeit des Vertrages unbekannt gewesen.166 Dafür wird er wenig Verständnis haben. Angesichts dessen „läge es [zwar] im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs, die Wirksamkeit des Geschäfts von den Entschließungen der Aufsichtsbehörde freizuhalten. Ein allgemeiner Satz des­ Verwaltungsrechts, wonach der Verkehrsschutz Vorrang vor den mit einem Ge­ nehmigungserfordernis verbundenen Zwecken hat, besteht jedoch […] nicht.“167 Das zeigt abermals, wie notwendig eine ordnungsgemäße Bekanntmachung kirchenrechtlicher Genehmigungsvorschriften ist. Zusätzlich sollten die kirchlichen Körperschaften, dem Vorbild des Art. 44 Abs. 5 KiStiftO folgend, verpflichtet werden, bei sämtlichen genehmigungsbedürftigen Willenserklärungen „die [kirchen-] aufsichtliche Genehmigung für die Wirksamkeit des Vertrages ausdrücklich vorzubehalten“. Dann könnten die Geschäftspartner der Kirchen auch nicht mehr unliebsam überrascht werden.

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LAG Sachsen-Anhalt, KirchE 38, 3 (9 f.). OLG Braunschweig, Rpfleger 1991, 452 (453). Ebenso Emsbach/Seeberger, Rechte und Pflichten, Rn. 209; Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 4/126; Wüstefeld/Karb, KuR 2009, 123 (128). Noch strenger LG Memmingen, Rpfleger 1981, 397: „Der Notar und das Grundbuchamt kommen […] nicht umhin, in jedem Einzelfall bei der kirchlichen […] Aufsichtsbehörde nach der Genehmigungspflicht anzufragen und sich gegebenenfalls über eine Art ‚Negativ-­ Attest‘ haftungsrechtlich abzusichern. Die Erteilung einer lediglich – unverbindlichen – Auskunft der [kirchlichen] Aufsichtsbehörde dürfte […] nicht genügen.“ Die Einholung eines Negativattests empfiehlt auch Bamberger, RNotZ 2014, 1 (7, 16 f.). Siehe ferner – für § 932 BGB (Gut­glaubenserwerb) – OLG München, KirchE 11, 255 (261): Der Käufer „musste sich […] fragen, ob […] die Kirchenverwaltung […] eine [wertvolle] gotische Figur ohne jede Genehmigung […] kirchlicher Stellen verkaufen durfte; [es] konnte von ihm erwartet werden, dass er sich über die Verkäuflichkeit von Kunstgegenständen aus Kirchen erkundigte, wozu ein Anruf beim Erzbischöflichen Ordinariat genügt hätte.“ 166 Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 337. 167 BGHZ 157, 133 (137 f.), für das Genehmigungserfordernis gemäß § 85 SGB  IV. Siehe auch BGH, Urt. v. 22.1.2016, V ZR 27/14, juris Rn. 35 (insoweit in MDR 2016, 320 [321], nur teilweise abgedruckt) für einen kommunalaufsichtlichen Genehmigungsvorbehalt. 165

§ 16 Körperschaftsstatus und Außenvertretung

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4. Anscheins- oder Duldungsvollmacht? Wie bereits dargelegt, vertritt der für eine kirchliche Körperschaft des öffentlichen Rechts handelnde Amtsträger „seine“ Körperschaft rechtsgeschäftlich wirksam auch dann, wenn die erforderliche kirchenaufsichtliche Genehmigung fehlt. Angesichts dessen ist von vornherein kein Raum mehr für die Begründung einer vertraglichen Bindung der kirchlichen Körperschaft (erst noch) nach den Grundsätzen über die Anscheins- oder Duldungsvollmacht.168 Abgesehen davon ist es kaum vorstellbar, dass eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht  – wie erfor­ der­lich  – durch das Verhalten bzw. Dulden auch der für die Genehmigungserteilung zuständigen kirchlichen Aufsichtsbehörde bewirkt wird. Denn die Aufsichtsbehörde tritt nach außen, also gegenüber dem Vertragspartner der Kirche, wenigstens grundsätzlich nicht in Erscheinung, kann mithin keinen für die Rechtsscheinhaftung notwendigen Rechtsschein setzen. 5. Sonstige Ansprüche des Vertragspartners? Ansprüche gegen die kirchliche Körperschaft wegen Verletzung des durch die Vertragsanbahnung entstandenen rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses (§ 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 BGB) besitzt der verhinderte Vertragspartner etwa dann, wenn ihm das handelnde Kirchenorgan wider besseres Wissen erklärt, die aufsichtsbehördliche Genehmigung sei nicht erforderlich, liege bereits vor oder könne ohne Schwierigkeiten – „eine reine Formalität“ – eingeholt werden.169 Die kirchliche juristische Person soll demgemäß aber nicht schon deshalb haften, weil deren „Vertreter es unterlassen hat, ausdrücklich auf die innerkirchliche Genehmigungspflicht hinzuweisen, ohne dass er Grund zur Annahme hatte, der [Vertrags-] Partner würde sich in Unkenntnis über die Genehmigungsbedürftigkeit befinden“170. Zwar steht diese zur vormaligen Rechtslage (d. h. vor Kodifizierung der culpa in contrahendo) entwickelte restriktive Ansicht in Einklang mit dem bereits erwähnten Standpunkt der Rechtsprechung zu § 242 BGB, wonach jedermann wissen muss, dass Verträge gegebenenfalls dem Erfordernis einer kirchenbehördlichen Genehmigung unterliegen. Gleichwohl ist die zitierte Aussage unzutreffend. Denn sie lässt sich nicht vereinbaren mit der neueren, überzeugenden und verkehrsfreundlichen Judikatur des Bundesgerichtshofs zur parallelen Haftung kommunaler Selbstverwaltungskörperschaften. Diese müssen nämlich nach 168 I. E. ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.8.2013, 21 U 107/12, juris Rn. 63; Peglau, NVwZ 1996, 767 (770). A. A. LG Osnabrück, KirchE 33, 304 (305 ff.) (siehe oben Anm. 145); Heimerl/ Pree, Handbuch, Rn. 4/138. 169 Zutreffend OLG Hamm, NJW-RR 1988, 467; Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 4/133, 209; Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 151. 170 So zur alten Rechtslage (d. h. vor Kodifizierung der culpa in contrahendo) Heimerl/Pree, Handbuch, Rn. 4/133. Ebenso Wüstefeld/Karb, KuR 2009, 123 (128).

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den Grundsätzen der culpa in contrahendo (nunmehr § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 BGB) bereits dann einstehen, „wenn sie nicht darauf hinweisen, dass ein von ihnen abgeschlossener Vertrag der aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedarf“171. Insofern entlastet Unkenntnis vom Bestehen des kommunalaufsichtlichen Genehmigungserfordernisses nicht: Die durch ihren Bürgermeister handelnde Gemeinde ist „im Interesse […] der Vertragspartner der Gemeinde verpflichtet, sich zu vergewissern, welche Verträge zu ihrer Wirksamkeit die Genehmigung der Aufsichtsbehörde  – und eine entsprechende Unterrichtung der Gegenseite  – erfordern“172. Die Gemeinde muss „die für sie geltenden Beschränkungen im Privatrechts­verkehr mit Dritten kennen“173. „Der Bürger braucht deshalb, solange er nicht hinreichend Anlass zu Zweifeln hat, nicht anzunehmen, dass die Behörden falsch handeln. Regelmäßig ist daher ein Schuldvorwurf gegen den Bürger nicht begründet, wenn er nicht klüger ist als die mit der Sache befassten Beamten. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der betroffene Bürger aufgrund seiner Ausbildung oder seiner beruflichen Stellung in der Lage wäre, sich über den der Behörde unterbreiteten Sachverhalt und deren Verhalten eine juristisch begründete Meinung zu bilden. […] Der Umstand, dass der [Vertragspartner der Kommune] als Volljurist die bis zur Genehmigungserteilung schwebende Unwirksamkeit [des Rechtsgeschäfts] hätte erkennen können und müssen, kann daher für sich allein den Vorwurf eines den [Schadensersatz-] Anspruch gänzlich ausschließenden Mitverschuldens nicht begründen.“174

Die an den Vertragspartner der Kommune im Hinblick auf eine etwaige kommu­ nalaufsichtliche Genehmigungsbedürftigkeit zu stellenden Sorgfaltsanforderungen dürfen also nicht überspannt werden.175 Dementsprechend besitzt der gutgläubige Geschäftspartner einer kirchlichen Körperschaft einen Anspruch gemäß § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 BGB wegen Verletzung der ihm gegenüber bestehenden Rücksichtnahme- bzw. Aufklärungspflicht auch und bereits dann, wenn er vom handelnden Kirchenorgan176 auf die – diesem bekannte oder unbekannte – Genehmigungsbedürftigkeit nicht hingewiesen wurde, sei es (schriftlich) im Vertrag oder (mündlich) im Rahmen der Vertragsverhandlungen. Das gilt unabhängig davon, ob ein solcher Hinweis bzw. ­Vorbehalt nach Kirchenrecht, wie z. B. gemäß Art. 44 Abs. 5 KiStiftO, vorgeschrieben ist oder nicht.

171 BGHZ 142, 51 (51, 60 ff.). Ebenso BGH, DVBl. 2004, 577 (580) (insoweit in BGHZ 157, 168, nicht abgedruckt); BGH, NVwZ 2001, 116 (116 ff.). Siehe auch BGH, NJW 2010, 144 (145 f.). 172 BGH, DVBl. 2004, 577 (581) (insoweit in BGHZ 157, 168, nicht abgedruckt), im Hinblick auf die Amtshaftung einer Bürgermeisterin. Ebenso BGH, NVwZ 2001, 709 (711 f.). 173 BGH, DVBl. 2004, 577 (580) (insoweit in BGHZ 157, 168, nicht abgedruckt). 174 BGH, NVwZ 2001, 709 (711 f.). 175 BGH, NVwZ 2001, 709 (711). 176 Auch der Notar kann zu einem Hinweis verpflichtet sein (z. B. bei Grundstücksgeschäften); siehe Bamberger, RNotZ 2014, 1 (17), unter Bezugnahme auf § 18 BeurkG.

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Ferner kommt auch eine bereicherungsrechtliche177 und eine deliktische Haftung der kirchlichen Körperschaft in Betracht. Ein auf § 179 Abs. 1 BGB gestützter Erfüllungs- oder Schadensersatzanspruch gegen den für die kirchliche Körperschaft handelnden Amtsträger scheitert bereits daran, dass dieser bei Vertragsschluss nicht ohne Vertretungsmacht gehandelt hat.178 Der verhinderte Vertragspartner der Kirche hat auch keinen Anspruch auf Erteilung der erforderlichen kirchenaufsichtlichen Genehmigung. Die von der zuständigen kirchlichen Stelle zu treffende Entscheidung über die Erteilung oder Versagung einer Genehmigung privatrechtlicher Verträge unterfällt als kircheneigene Angelegenheit dem durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV geschützten Selbstbestimmungsrecht. „Es handelt sich allein um eine kirchenrechtliche Frage. Deshalb liegt keine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor. Damit ist der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (§ 13 GVG). […] Auch der Natur der Sache nach können die [staatlichen] Gerichte die Maßstäbe für die Erteilung einer solchen Genehmigung weder überprüfen oder gar die Genehmigung ersetzen. Die Genehmigungserteilung bestimmt sich allein nach kirchenrechtlichen Grundsätzen. Eine inhaltliche Überprüfung der Genehmigung durch staatliche Gerichte würde somit in das kirchliche Selbstverwaltungsrecht eingreifen.“179

IV. Erhebung von Gebühren für kirchenaufsichtliche Genehmigungen? Entgegen einer bisweilen geäußerten Ansicht ist es den Kirchen nicht möglich, ihre Vertragspartner per „Kostenbescheid“ zur Zahlung echter Gebühren für die Erteilung der kirchenaufsichtlichen Genehmigung heranzuziehen.180 Kirchliche Körperschaften des öffentlichen Rechts, deren Stellen privatrechtliche Verträge aufsichtlich genehmigen, können für diese Tätigkeit vom Vertragspartner keine Gebühren im Sinne des öffentlichen Abgabenrechts verlangen. Denn es fehlt an einer staatsgesetzlichen Ermächtigung der Kirchen zur Erhebung der in Frage stehenden Gebühr; eine solche Ermächtigung kann zulässigerweise auch nicht geschaffen werden. Insofern gilt das oben zu Friedhofsgebühren Dargelegte181 entsprechend. 177 Siehe ThürOLG, OLGR Jena 2007, 569 (siehe dazu unten D. III. 1. d) a. E.); Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 144, 149. 178 Siehe BGHZ 157, 168 (177), für Ansprüche gegen einen Bürgermeister. 179 BAG, AfkKR 173 (2004), 605 (609) (dort nur teilweise abgedruckt). Siehe auch oben Anm. 143. 180 Zutreffend BVerwG, NVwZ 2008, 1357, und erstinstanzlich VG Weimar, ThürVBl. 2003, 90; Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (194 ff.); Wurzel/Hentschel, BayVBl. 2008, 687 (688, 690). A. A. ThürOVG, ZevKR 53 (2008), 71; Kapischke, ThürVBl. 2003, 91 (passim); Schäfer, NVwZ 2008, 1319 (1320 ff.). 181 Siehe oben § 13 C. I. 2., II. 2.

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1. Gebührenbescheide als belastende Verwaltungsakte Die Befugnis, Entgelte als Gegenleistung für eine Inanspruchnahme der Kirchenverwaltung durch Verwaltungsakt einseitig festzusetzen und erforderlichenfalls im Wege des Verwaltungszwangs beizutreiben, steht den Kirchen nur dann zu, wenn sie ihnen vom Staat förmlich übertragen worden ist. Einer staatsgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf es, weil Verwaltungsakte im Vergleich zu anderen Willenserklärungen für kirchliche Behörden einen Mehrwert haben, der sich für den betroffenen Bürger belastend auswirkt.182 Dieser Mehrwert besteht vor allem darin, dass Verwaltungsakte ohne Rücksicht auf ihre Rechtmäßigkeit mit Bekanntgabe rechtswirksam werden und die Rechtswirksamkeit zur Bestandskraft erstarkt, wenn der Verwaltungsakt nicht fristgemäß oder erfolglos angefochten worden ist. Eine zwangsweise Durchsetzung kirchlicher Verwaltungsakte im Wege des Verwaltungszwangs ist indes nur dann zulässig, wenn der Staat auf gesetzlicher Grundlage entweder Staatsgewalt auf die Kirchen übertragen hat oder staatliche Vollstreckungshilfe gewährt. Daran fehlt es bei den hier in Frage stehenden kirchlichen Bescheiden, mittels derer Gebühren für die Erteilung kirchenaufsichtlicher Genehmigungen erhoben werden sollen.183 Dies ändert nichts daran, dass sich auch nicht mit Verwaltungszwang bewehrte Verwaltungsakte kirchlicher Stellen durch den beschriebenen Mehrwert auszeichnen.184 Macht die Kirche ihre Entgeltforderung durch Erlass eines Gebührenbescheids geltend, so wird die Last der Rechtsverfolgung zunächst einmal dem Schuldner aufgebürdet. Ihm obliegt es, da eine bloße Zahlungsverweigerung unzureichend ist, vor dem Verwaltungsgericht auf Aufhebung des Gebührenbescheids zu klagen. Klagt er nicht und wird der Gebührenbescheid infolgedessen bestandskräftig, so muss er diese Bestandskraft in einem von der Kirche durch Erhebung einer Zahlungsklage185 angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen sich gelten lassen und kann die Rechtswidrigkeit des Gebührenbescheids nicht mehr mit Erfolg geltend machen. Denn der rechtswirksame kirchliche Gebührenbescheid entfaltet im weltlichen Rechtskreis Tatbestandswirkung: Der Inhalt des Bescheids ist von dem Verwaltungsgericht, das mit der Zahlungsklage kirchlicherseits angerufen wird, als verbindlich zu beachten und der Entscheidung zugrunde zu legen. Das Verwaltungsgericht wird auf die Zahlungsklage der Kirche hin die Rechtmäßigkeit des Gebührenbescheids bzw. der Entgeltforderung nicht mehr oder nur hinsichtlich eines Verstoßes gegen Grundprinzipien der Rechtsordnung186 prüfen und daher regelmäßig ohne Weiteres vom Bestehen der

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Siehe dazu und zum Folgenden Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (197). ThürOVG, ZevKR 53 (2008), 71 (75); Kapischke, ThürVBl. 2003, 91 (92). 184 Das verkennt Kapischke, ThürVBl. 2003, 91 (92). Zutreffend indes Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (197 f.); Schäfer, NVwZ 2008, 1319 (1320). 185 Zur Klageobliegenheit siehe ThürOVG, ZevKR 53 (2008), 71 (75); Kapischke, ThürVBl. 2003, 91 (92). 186 Siehe BGHZ 154, 306 (313, 315), und dazu oben § 5 C. II. 2., § 13 C. I. 2. a). 183

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Gebührenforderung ausgehen.187 Die Kirche kann ihre Forderung daher „ohne prozessuales Risiko“188 einklagen. 2. Die Verwaltungsaktsbefugnis Angesichts dieser mit der Handlungsform des Gebührenbescheids einhergehenden Belastung des Gebührenschuldners bedarf die Verwendung jener Handlungsform einer normativen Ermächtigung.189 Die Befugnis der Kirchen zum Handeln durch Verwaltungsakt muss auf eine staatsgesetzlich gewährte Verwaltungsaktsbefugnis zurückgeführt werden können.190 a) Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV als Grundlage der Verwaltungsaktsbefugnis? Diese „Verwaltungsaktsbefugnis der korporierten Religionsgemeinschaften“ wird von der vorherrschenden Meinung unmittelbar aus Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 5 Satz 1 WRV abgeleitet.191 Damit betrachtet man die Körperschaftsgarantie als die staatsgesetzliche Grundlage für die Befugnis der Kirchen zur Verwendung der Handlungsform des Verwaltungsakts und auch des Gebührenbescheids. Dieser Ansicht wurde bereits in anderem Zusammenhang widersprochen.192 Unzutreffend ist es daher, wenn zur Rechtfertigung kirchlicherseits erhobener Gebühren für die Erteilung einer kirchenaufsichtlichen Genehmigung geäußert wird, jenes Gebührenerhebungsrecht sei dem Körperschaftsstatus „immanent“193 und folge unmittelbar aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV. Aber selbst wenn man mit der vorherrschenden Meinung Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als staatsgesetzliche Grundlage für die Befugnis der Kirchen zur Verwendung der Handlungsform des Gebührenbescheids ansähe, erwiese sich die hier in Frage stehende Erhebung von Vertragsgenehmigungsgebühren als unzulässig. Denn es fehlt an den Wesensmerkmalen einer Gebühr, nämlich an einer öffentlich-rechtlichen Beziehung zum vermeintlichen Gebührenschuldner und damit einhergehend am Gegenleistungscharakter des erhobenen Entgelts. Gebühren sind öffentlich-rechtliche Entgelte, die als Gegenleistung aus Anlass einer individuell zurechenbaren öffentlichen Leistung den Empfängern einseitig auferlegt werden, weil diese einen besonderen öffentlichen Aufwand verursacht, 187 Siehe BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358); Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (198); Schäfer, NVwZ 2008, 1319 (1320 f.). 188 Schäfer, NVwZ 2008, 1319 (1321). 189 So BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358), für Vertragsgenehmigungsgebühren. 190 Siehe Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (198). 191 Siehe Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (198 f.); Mainusch, ZevKR 50 (2005), 16 (26). 192 Siehe oben § 13 C. I. 2., II. 2. 193 So Kapischke, ThürVBl. 2003, 91 (91); Schäfer, NVwZ 2008, 1319 (1321).

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eine öffentliche Einrichtung in Anspruch genommen oder einen sonstigen Vorteil erlangt haben.194 Charakteristikum einer Gebühr ist somit ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen Gebührengläubiger und Gebührenschuldner. Öffentlich-rechtliche Beziehungen werden durch das Erfordernis der Einholung einer aufsichtlichen Genehmigung allein zwischen demjenigen begründet, der die Genehmigung einzuholen, und demjenigen, der über die Erteilung der Genehmigung zu entscheiden hat. Schreiben Kirchengesetze vor, dass bestimmte Rechtsgeschäfte einer kirchlichen Körperschaft einer kirchenaufsichtlichen Genehmigung bedürfen, so nimmt die Notwendigkeit der Genehmigungseinholung ausschließlich die jeweilige kirchliche Körperschaft, nicht aber deren Vertragspartner in die Pflicht, betrifft also nur das Innen-, nicht das Außenverhältnis.195 Öffentlich-rechtliche Beziehungen bestehen allenfalls und lediglich im innerkirchlichen Verhältnis zwischen der vertragschließenden und die Genehmigung einholenden kirchlichen Körperschaft einerseits und der über die Genehmigungserteilung entscheidenden kirchlichen Aufsichtsbehörde andererseits. Ist der Vertragspartner der Kirche somit nicht an einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis beteiligt, so kann von ihm auch kein öffentlich-rechtliches Entgelt in Form einer Gebühr für das Tätigwerden der kirchlichen Aufsichtsbehörde verlangt werden.196 Gebühren zeichnen sich aus durch eine Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Deshalb dürfen Gebühren nur von dem Empfänger der Leistung und nicht von außenstehenden Dritten erhoben werden. Gebührenschuldner kann also nur derjenige sein, der die Leistung in Anspruch nimmt oder den Aufwand verursacht hat, nicht hingegen derjenige, für den sich die Leistung bzw. der Aufwand in irgendeiner Weise als nützlich erweist.197 In Anspruch genommen wird die hier in Frage stehende Leistung – scil. die Entscheidung der kirchlichen Aufsichtsbehörde über die Erteilung der Genehmigung – von der vertragschließenden und die Genehmigung beantragenden kirchlichen Körperschaft, nicht von deren Vertragspartner.198 Die Zahlung einer Gebühr für die Vertragsgenehmigung kann somit allenfalls199 und 194 Diese Begriffsbestimmung gilt auch im Falle der Gebührenerhebung durch korporierte Religionsgemeinschaften; siehe Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (190 f.). Zu dem daraus resultierenden und die Kirchen bindenden Typenzwang siehe oben § 13 C. II. 2. Anm. 195. 195 Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (194 f.). Siehe ferner Wurzel/Hentschel, BayVBl. 2008, 687 (688). 196 Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (195). Siehe auch BGH, Urt. v. 22.1.2016, V ZR 27/14, juris Rn. 48 (insoweit in MDR 2016, 320, nicht abgedruckt), wonach „der Kläger an dem Verwaltungsverfahren zwischen der beklagten Gemeinde und der Kommunalaufsichtsbehörde über die Genehmigung des Vertrags nicht beteiligt ist“. 197 Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (195). 198 Zutreffend Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (195). Unzutreffend Kapischke, ThürVBl. 2003, 91 (92); Schäfer, NVwZ 2008, 1319 (1321). 199 Nämlich wenn sich die Kirche entschließt, aufgrund ihrer Rechtsetzungsbefugnis „anzu­ ordnen, dass für die Erteilung einer kirchenaufsichtlichen Genehmigung […] von der begüns­ tig­ten örtlichen Kirchengemeinde eine Gebühr zu zahlen ist“ (BVerwG, NVwZ 2008, 1357

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nur der begünstigten kirchlichen Körperschaft, nicht hingegen deren Vertragspartner abverlangt werden. Insofern ist es übrigens unerheblich, ob der Vertragspartner zufällig der vertragschließenden kirchlichen Körperschaft oder der Landeskirche bzw. Diözese, deren Behörde aufsichtlich tätig geworden ist, angehört.200 Denn er wird im Falle seiner – unzulässigen – Heranziehung als Gebührenschuldner nicht als Kirchenmitglied, sondern als Vertragspartner der Kirche und damit als Teilnehmer am Privatrechtsverkehr erfasst. Eine ihm auferlegte Pflicht zur Zahlung einer Gebühr wurzelt also nicht schon in seiner Mitgliedschaft zur betreffenden Kirche. Die der Kirche nach vorherrschender Meinung „mit dem Körperschaftsstatus verliehene Organisationsgewalt berechtigt die Kirche danach nicht, die Kosten ihrer innerkirchlichen Verwaltungstätigkeit, hier in Gestalt ihrer Aufsicht über die örtlichen Kirchengemeinden, durch einseitig hoheitliche Regelung auf insoweit außenstehende Dritte abzuwälzen“201. b) Einfaches Landesrecht als Grundlage einer Verwaltungsaktsbefugnis? Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV scheidet somit als Grundlage einer staatsgesetzlichen Ermächtigung der Kirchen zur Erhebung der in Frage stehenden Gebühr aus. Eine solche Ermächtigung kann auch nicht durch Erlass einfachen Landesrechts geschaffen werden. Da Gebühren nur von dem Empfänger der Leistung und nicht von außenstehenden Dritten erhoben werden dürfen, ist es dem Staat verwehrt, Dritten einfachgesetzlich Gebühren aufzuerlegen. Dann aber darf der Staat auch kirchliche Körperschaften nicht, auch nicht einfachgesetzlich, ermächtigen, (Vertragsgenehmigungs-) Gebühren von außenstehenden Dritten zu erheben.202 3. Kirchenrecht als Grundlage des Gebührenerhebungsrechts? Ist somit selbst der Staat nicht befugt, die kirchlichen Aufsichtsbehörden zur Erhebung der in Frage stehenden Genehmigungsgebühr zu ermächtigen, so können sich umso weniger die Kirchen eine Rechtsgrundlage, aufgrund derer sie ihre Vertragspartner zur Zahlung jener Gebühren weltlich-wirksam heranzuziehen vermögen, selber schaffen. Auf eine rein „kirchengesetzliche Ermächtigungsgrundlage“ kann die „Erhebung von Verwaltungsgebühren […] für kirchenaufsichtliche Genehmigungen“ somit nicht gestützt werden.203 [1358]; ebenso bereits erstinstanzlich VG Weimar, ThürVBl. 2003, 90 [91]; zustimmend­ Ehlers, ZevKR 54 [2009], 186 [195]). 200 Siehe dazu und zum Folgenden BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358). 201 BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358). Folgend OVG NW, NWVBl. 2014, 354 (357). 202 Zutreffend VG Weimar, ThürVBl. 2003, 90 (91); Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (196). Missverständlich indes BVerwG, NVwZ 2008, 1357 (1358). 203 So aber Kapischke, ThürVBl. 2003, 91 (91 f.). Ebenso Schäfer, NVwZ 2008, 1319 (1321).

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4. Vertragsrecht als Grundlage der Kostentragungspflicht Die Kosten für die Einholung einer kirchenaufsichtlichen Genehmigung können dem Vertragspartner der Kirche also nicht in Form einer öffentlich-rechtlichen Gebühr, wohl aber als privatrechtliches Entgelt und damit privatvertraglich auferlegt werden. Die vertragschließende kirchliche Körperschaft kann die ihr204 von der kirchlichen Aufsichtsbehörde auferlegten Kosten der Genehmigungseinholung durch Vereinbarung im genehmigungsbedürftigen Vertrag auf ihren Vertragspartner abwälzen.205 Dazu bedarf es einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung. Unzureichend ist es hingegen, wenn der Vertrag lediglich auf die Genehmigungsbedürftigkeit hinweist und die Feststellung enthält, dass der Käufer „die Kosten des Vertrages und seiner Ausführung“ zu tragen habe206. Diese Kostentragungsregelung betrifft ebenso wie die entsprechende gesetzliche Kostenregelung des § 448 Abs.  2 BGB ausschließlich das Innenverhältnis der Kaufvertragsparteien und verpflichtet den Käufer nicht Dritten – wie der kirchenaufsichtlichen Genehmigungsbehörde – gegenüber.207

D. Formerfordernisse I. Rechtsgrundlagen von Formerfordernissen Die praktisch wichtigste landesgesetzliche Bestimmung über kirchlicherseits zu beachtende Förmlichkeiten findet sich im PreußKVVG. Nach dessen § 14 Satz 2 verpflichten „Willenserklärungen208 des Kirchenvorstandes […] die Gemeinde […] nur dann, wenn sie […] schriftlich unter Beidrückung des Amtssiegels“ abgegeben werden. Entsprechende Regelungen sind auch in Kirchengesetzen enthalten209, die bisweilen Ausnahmen, d. h. Formerleichterungen, kennen, so etwa für „Geschäfte der laufenden Verwaltung“210 und für „Geschäfte, die im Wege der Vollmacht […] abgeschlossen werden“211.

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Siehe oben 2. a) bei und mit Anm. 199. Ehlers, ZevKR 54 (2009), 186 (196 f.); Wurzel/Hentschel, BayVBl. 2008, 687 (690). 206 So der Kaufvertrag in den Verfahren vor dem BVerwG (NVwZ 2008, 1357), dem Thür­ OVG (ZevKR 53 [2008], 71) und dem VG Weimar (ThürVBl. 2003, 90). 207 ThürOVG, ZevKR 53 (2008), 71 (73). 208 Zur gebotenen extensiven Auslegung dieses Begriffs siehe oben Anm. 12. 209 Siehe z. B. Art. 20 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 KiStiftO; § 18 Abs. 1 KiVVG Bln; § 42 Abs. 1 Satz 1 KVVG Hmb; § 49 Abs.  2 Halbsatz  1 KGO Bayern. Weitere Nachweise bei Zilles/­ Kämper, NVwZ 1994, 109 (111). Zur Qualität von § 14 Satz 2 PreußKVVG als kirchliches (Gewohnheits-) Recht siehe Peglau, NVwZ 1996, 767 (769). 210 § 42 Abs. 2 i. V. m. § 13 KVVG Hmb. Siehe dazu auch oben Anm. 11. 211 § 44 Abs. 5 KVVG Hmb. Zur Vollmachtserteilung siehe oben Anm. 107 f. 205

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II. Geltung der Formvorschriften im weltlichen Rechtsverkehr 1. Geltung der auf staatlichem Recht beruhenden Formvorschriften Wie die übrigen hier thematisierten Normen des PreußKVVG so ist auch dessen § 14 Satz 2 wegen Verstoßes gegen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verfassungswidrig. Demgegenüber geht die vorherrschende Meinung davon aus, dass die Förmlichkeiten des § 14 Satz 2 PreußKVVG bei Rechtsgeschäften kirchlicher Gliederungen von jedermann zu beachten seien.212 Durch Unterzeichnung und Siegelung der Willenserklärung werde „die Ordnungsmäßigkeit der [der Willenserklärung zugrunde liegenden] Beschlussfassung“ des Kirchenvorstands „nach außen [verbindlich] festgestellt“ (§ 14 Satz 3 PreußKVVG )213; demgemäß sollen „im Interesse der Rechtssicherheit […] evtl. Fehler im Verfahren der Beschlussfassung des Verwaltungsrats [bzw. Kirchenvorstands] ohne rechtliche Auswirkung bleiben, wenn die in § 14 [Satz 2 PreußKVVG ] normierten [Form-] Voraussetzungen erfüllt sind“214. Damit wird zwischen interner Willensbildung (Beschluss­ fassung) und externer Vertretungsbefugnis strikt unterschieden.215 Teilt man die vorherrschende Meinung, so gilt es festzuhalten, dass Art.  55 EGBGB, wonach „die privatrechtlichen [Form-] Vorschriften der Landesgesetze“ außer Kraft treten, einer Fortgeltung des § 14 Satz 2 PreußKVVG nicht im Wege steht. Denn bei jener Norm des einstmals preußischen, nunmehr nordrhein-westfälischen Landesrechts handelt es sich nicht um eine echte (privatrechtliche) Formvorschrift216 – zu deren Erlass fehlt den Ländern die Gesetzgebungskompe­ tenz –,217 sondern um eine (öffentlich-rechtliche218) Vertretungsregelung:219 Das in 212 Siehe LAG Köln, KirchE 34, 317 (323); LAG Hamm, KirchE 61, 454 Rn. 94; OLG Köln, NJW-RR 1994, 211; Urt. v. 19.9.2013, 24 U 15/10, juris Rn.  38 ff.; OLG Hamm, Rpfleger 1974, 310 (311); MDR 1992, 620; NJW-RR 1993, 1106 (1107); NVwZ 1994, 205 (205 f.); ArbG Essen, KirchE 48, 476 (483), für § 14 Satz 2 PreußKVVG als Kirchenrechtsnorm. 213 Ebenso z. B. § 42 Abs. 1 Satz 2 KVVG Hmb und – bei Jehovas Zeugen – § 7 Abs. 2 SiegelO: „In Urkunden, mit denen Rechtsgeschäfte abgeschlossen […] werden, wird durch das Vollziehen der erforderlichen Unterschriften und durch das Beidrücken des Siegels […] die Gesetzmäßigkeit der Beschlussfassung festgestellt.“ 214 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16.1.2015, 1 Sa 554/14, juris Rn. 30, für inhaltsgleiches Kirchenrecht. Ebenso LAG Köln, KirchE 34, 317 (323 f.), und – folgend – LAG Hamm, KirchE 61, 454 Rn. 95, jeweils für § 14 Satz 3 PreußKVVG. Siehe auch oben C. II. 2. b) bb) für Genehmigungsvorbehalte. 215 Zu dieser Unterscheidung im Kommunalrecht siehe BGH, BayVBl. 2016, 716 (717). 216 A. A. ArbG Essen, KirchE 48, 476 (483); LG Osnabrück, NJW 1985, 388 (389); Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (135); Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (112, 115). 217 OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (205); Peglau, NVwZ 1996, 767 (767). 218 BGH, NJW 1980, 117 (118); 1984, 606 (606 f.), jeweils für kommunalrechtliche Form­ erfordernisse. 219 Peglau, NVwZ 1996, 767 (770). I. E. ebenso Bamberger, RNotZ 2014, 1 (11).

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§ 14 Satz 2 PreußKVVG enthaltene Gebot, gewisse Förmlichkeiten zu beachten, schränkt die Vertretungsmacht des Kirchenvorstands ein.220 Denn diese vermeintliche „Formvorschrift“ bestimmt, in welcher Weise (bzw. in welcher Form) kirchliche Körperschaften durch ihre Organe vertreten werden. Erfolgt die Abgabe einer Willenserklärung nicht unter Beifügung der notwendigen Unterschrift(en) oder Siegel, so fehlt dem Kirchenorgan mithin die Vertretungsbefugnis. Hinsichtlich § 14 Satz 2 PreußKVVG gelten demnach die vom Bundesgerichtshof zu inhaltsgleichen kommunalrechtlichen Formerfordernissen entwickelten Grundsätze221 ent­sprechend.222 Die Förmlichkeiten sowohl des PreußKVVG wie auch der Gemeinde- und Landkreisordnungen der Länder haben das Ziel, „die als Vertreter der Gemeinde Mitwirkenden eindeutig erkennbar zu machen, die Prüfung ihrer Vertretungsberechtigung zu ermöglichen und die Kontrolle ihrer Tätigkeit zu sichern“223. Auf diesem Wege soll das Vermögen der kirchlichen bzw. bürgerlichen Gemeinde vor unsachgemäßen, nicht im (kirchlich-) öffentlichen Interesse liegenden Verpflichtungserklärungen geschützt werden. 2. Geltung der auf kirchlichem Recht beruhenden Formvorschriften Da es sich bei kirchenrechtlichen Formvorschriften um Vertretungsregelungen handelt,224 kommt ihnen Wirkung im staatlichen Rechtskreis unter den gleichen Voraussetzungen zu, unter denen auch kirchliche Außenvertretungsregelungen Allgemeinverbindlichkeit besitzen. Sie müssen den oben dargestellten rechtsstaatlichen Erfordernissen in gleicher Weise wie sonstige kirchliche Vertretungsbestimmungen genügen. Es bedarf also einer hinreichenden Publikation der kirchengesetzlichen Formerfordernisse. Sofern Staatskirchenverträge den Kirchen die Möglichkeit bieten, Vertretungsnormen in amtlichen Bekanntmachungsblättern der Länder zu veröffentlichen,225 erstreckt sich dieses Angebot ohne Weiteres 220

OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (205); OLG Köln, Urt. v. 19.9.2013, 24 U 15/10, juris Rn. 46 („gemäß § 14 PreußKVVG vertreten“); LG Duisburg, Urt. v. 24.5.2012, 1 O 312/11, juris Rn. 16, 23 ff., 27. A. A. Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (115). 221 Siehe BGHZ 147, 381 (383), und NJW 1994, 1528 (1528): „Materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht“; NJW 1998, 3058 (3060): Bei dieser „Formvorschrift […] geht es um die Frage, ob das zur Vertretung berufene Organ innerhalb seiner Vertretungsmacht gehandelt hat“. Grundlegend BGH, NJW 1980, 117 (118); 1984, 606 (606 f.). 222 OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (205 f.); LG Osnabrück, NJW 1985, 388 (389); OLG Frankfurt a. M., NVwZ 2001, 958 (958 f.), für analoge kirchenrechtliche Regelungen; Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (964); Peglau, NVwZ 1996, 767 (767). A. A. Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (114 f.). 223 BGH, NJW 1984, 606 (606), für kommunalrechtliche Formerfordernisse. Folgend OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (205), für § 14 PreußKVVG. 224 ThürOLG, OLGR Jena 2007, 569; HessLAG, KirchE 47, 504 (509); LAG Sachsen-Anhalt, KirchE 38, 3 (6 ff.); OLG Frankfurt a. M., NVwZ 2001, 958 (958 f.); OLG Hamburg, MDR 1988, 860 (861); Seeger, MittBayNot 2003, 361 (362). 225 Siehe oben B. III. 2. b) bb) (2) mit Anm. 85 ff.

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auch auf kirchenrechtliche Formvorschriften. Haben sich die Kirchen vertraglich bereit erklärt, ihre Vertretungsregelungen dem zuständigen Landesministerium zwecks Prüfung vorzulegen,226 so gilt das aus den genannten Gründen auch für Form­vorschriften. III. Zivilrechtliche Konsequenzen einer Missachtung von Formerfordernissen 1. Konsequenzen einer Missachtung landesrechtlicher Formerfordernisse Als staatliche Rechtsnorm ist § 14 Satz 2 PreußKVVG nach der hier vertretenen Ansicht mit Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV unvereinbar. Verstöße gegen diese landesrechtliche Vertretungsregelung sind zivilrechtlich daher unbeachtlich; Willenserklärungen und Verträge sind auch ohne Beachtung der Förmlich­ keiten rechtswirksam. Die vorherrschende Meinung geht demgegenüber davon aus, ein Verstoß gegen § 14 Satz 2 PreußKVVG habe die gleichen bürgerlich-rechtlichen Folgen wie ein sonstiger Vertretungsmangel. a) Schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts Werde eine Willenserklärung ohne die notwendige(n) Unterschrift(en) abgege­ ben oder nicht mit dem Amtssiegel versehen, so fehle dem handelnden Kirchenvorstand die Vertretungsmacht.227 Ein dennoch abgeschlossener Vertrag sei daher gemäß § 177 Abs. 1 BGB bis zu seiner nachträglichen formgerechten228 Genehmigung schwebend unwirksam; endgültig nichtig werde er mit Versagung der Genehmigung.229 § 125 Satz 1 BGB, wonach „ein Rechtsgeschäft, welches der durch 226

Siehe oben B. III. 2. b) bb) (1) mit Anm. 81. Siehe oben II. 1. mit Anm. 219 f. Anders OLG Köln, Urt. v. 19.9.2013, 24 U 15/10, juris Rn. 39, wonach „das Fehlen des Siegels den wirksamen Vertragsschluss nicht hindert, wenn die gemäß § 14 PreußKVVG dazu befugten Vertreter der Kirche gehandelt haben.“ 228 Die Genehmigung bedarf derselben Form, die für die Vornahme des Rechtsgeschäfts vorgeschrieben ist; mithin bewirkt allein die (formlose) Erfüllung des Vertrages nicht dessen (formgerechte)  Genehmigung. Siehe BGH, NJW 1984, 606 (606), für kommunalrechtliche Formerfordernisse; LAG Sachsen-Anhalt, KirchE 38, 3 (7), für kirchenrechtliche Formerfordernisse; Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (112), für § 14 Satz 2 PreußKVVG. 229 So i.E., wenngleich die (unmittelbare oder entsprechende) Anwendung des § 177 Abs. 1 BGB scheuend, OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (205), für § 14 Satz 2 PreußKVVG; BGH, NJW 1980, 117 (118), und 1984, 606 (606), jeweils für kommunalrechtliche Formerfordernisse. Skeptisch zur Anwendbarkeit des § 177 Abs.  1 BGB bei Verstößen gegen kommunalrechtliche Formerfordernisse BGHZ 147, 381 (388): „Genehmigung nach § 177 Abs. 1 BGB […] schwerlich vorstellbar“. 227

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[Bundes-230] Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, […] nichtig“ ist, gelangt nach vorherrschender Meinung nicht zur Anwendung, da § 14 Satz 2 PreußKVVG keine Formvorschrift i. S. des § 125 Satz 1 BGB sei.231 Sofern sich die Kirche weigert, einen formfehlerhaft abgeschlossenen Vertrag zu erfüllen, kommt man übrigens auf beiden diskutierten Wegen, sowohl dem über § 177 Abs. 1 BGB als auch dem via § 125 Satz 1 BGB, schlussendlich zum selben Ergebnis, nämlich zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Daher kann die Streitfrage, ob bei einem Verstoß gegen § 14 Satz 2 PreußKVVG nun § 177 Abs. 1 BGB oder doch § 125 Satz 1 BGB einschlägig ist, in der Praxis letztlich oftmals unbeantwortet bleiben.232 b) Treuwidrigkeit der Berufung auf den Formmangel? Macht die kirchliche Körperschaft unter Hinweis auf das Fehlen der Schriftform bzw. eines Siegels die Nichtigkeit des Vertrages geltend, so handelt sie nach vorherrschender Meinung regelmäßig nicht wider Treu und Glauben.233 „Der Zweck des § 14 [Satz 2] PreußKVVG, eine Kontrolle [des Kirchenvorstands] zu ermöglichen und das Vermögen der Kirchengemeinde vor unbedachten Handlungen einzelner Personen zu schützen, verbietet es, sich unter Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben [§ 242 BGB] über [jene Förmlichkeiten und damit über] die Vertretungsregelung [scil. § 14 Satz 2 PreußKVVG] hinwegzusetzen.“234 Diese Feststellung des Oberlandesgerichts Hamm liegt ganz auf der Linie der höchstrichterlichen Judikatur zu vergleichbaren kommunalrechtlichen Form­erfordernissen: „Nur unter sehr engen Voraussetzungen, nämlich wenn die Nichtigkeitsfolgen für den Vertragsgegner zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen führen würden und ein notwendiger Ausgleich mit anderen rechtlichen Mitteln nicht zu erzielen ist, kann es geboten sein, die Gemeinde an die Verpflichtungserklärung zu binden und ihr die Berufung auf deren Unwirksamkeit als Verstoß ­gegen Treu und Glauben zu versagen.“235

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Siehe Art. 55 EGBGB. OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (205). Für kirchenrechtliche Formvorschriften ebenso OLG Frankfurt a. M., NVwZ 2001, 958 (958). Für kommunalrechtliche Formerfordernisse ebenso BGHZ 147, 381 (383); BGH, NJW 1980, 117 (118); 1984, 606 (606). A. A. für religions- und kommunalrechtliche Formerfordernisse Zilles/Kämper, NVwZ 1994, 109 (115), und  – folgend – ArbG Essen, KirchE 48, 476 (483), für § 14 Satz 2 PreußKVVG als Kirchenrechtsnorm. 232 So verfährt denn auch OLG Hamm, MDR 1992, 620. Siehe ferner ArbG Essen, KirchE 48, 476 (483 f.); Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 134. 233 OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (206); LG Osnabrück, NJW 1985, 388 (389); Marx, HdbStKirchR1 II, S. 117 (135). Ebenso – für kirchenrechtliche Formerfordernisse – ThürOLG, OLGR Jena 2007, 569; LAG Sachsen-Anhalt, KirchE 38, 3 (8); OLG Frankfurt a. M., NVwZ 2001, 958 (959); OLG Koblenz, KirchE 29, 218 (220). 234 OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (206). 235 BGH, NJW 1984, 606 (607). In der Sache ebenso BGH, NJW 1980, 117 (118); 1998, 3058 (3060). Folgend OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (206), für § 14 Satz 2 PreußKVVG; 231

§ 16 Körperschaftsstatus und Außenvertretung

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Letzteres gilt übrigens auch für den Sonderfall, dass „der mit der Formvorschrift bezweckte Schutz [der Körperschaft] deshalb bedeutungslos geworden ist, weil das […] zuständige [Willensbildungs-] Organ der öffentlich-rechtlichen Körperschaft den Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes gebilligt hat“236. c) Anscheins- oder Duldungsvollmacht? Eine Haftung der kirchlichen Körperschaft unter dem Gesichtspunkt der Anscheins- oder Duldungsvollmacht scheitert, folgt man der Prämisse der vorherrschenden Meinung, bei einem formfehlerhaft abgeschlossenen Vertrag regelmäßig aus den gleichen Gründen, die einer Rechtsscheinhaftung auch bei sonstigen Vertretungsmängeln entgegenstehen.237 d) Sonstige Ansprüche des Vertragspartners? Einen Anspruch gegen die kirchliche Körperschaft wegen Verletzung des durch die Vertragsanbahnung entstandenen rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses (§ 311 Abs.  2, § 241 Abs.  2, § 280 BGB) besitzt der Geschäftspartner u. U. dann, wenn ihn das handelnde Kirchenorgan über die Formbedürftigkeit der kirchlichen Willenserklärung nicht informiert hat.238 Ein auf § 179 Abs. 1 BGB gestützter Erfüllungs- oder Schadensersatzanspruch gegen den die Förmlichkeiten missachtenden und daher nicht vertretungsberechtigten kirchlichen Amtswalter scheidet von vornherein aus, da § 179 Abs. 1 BGB bei Verletzung von „Formvorschriften“ nicht anwendbar ist. Denn anderenfalls würde das vertretungsrechtliche Verständnis landesrechtlicher „Formvorschriften“ bei deren Missachtung zur persönlichen Haftung des kirchlichen Amtswalters führen, während sonst im rechtsgeschäftlichen Verkehr der Vertreter einer natürlichen Person oder einer juristischen Person des Privatrechts bei Abschluss eines form-

ThürOLG, OLGR Jena 2007, 569; LAG Sachsen-Anhalt, KirchE 38, 3 (8); OLG Frankfurt a. M., NVwZ 2001, 958 (959), jeweils für kirchenrechtliche Formerfordernisse. Ebenso Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (964 f.); Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 134; Zilles/ Kämper, NVwZ 1994, 109 (115). 236 BGH, NJW 1994, 1528 (1528), für kommunalrechtliche Formerfordernisse. 237 Siehe oben B. IV. 4. sowie OLG Hamm, NVwZ 1994, 205 (206); ThürOLG, OLGR Jena 2007, 569; HessLAG, KirchE 47, 504 (509); OLG Frankfurt a. M., NVwZ 2001, 958 (958 f.); OLG Koblenz, KirchE 29, 218 (220); LG Duisburg, Urt. v. 24.5.2012, 1 O 312/11, juris Rn. 25; Busch, HdbStKirchR2  I, S.  947 (965); Heimerl/Pree, Handbuch, Rn.  4/138; Peglau, NVwZ 1996, 767 (770). Siehe ferner BGH, NJW 1984, 606 (607), zur Rechtsscheinhaftung bei Missachtung kommunalrechtlicher Formerfordernisse. 238 Siehe Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (965 f. mit Anm. 80). Siehe ferner BGH, NJW 1984, 606 (607), für kommunalrechtliche Formerfordernisse.

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

fehlerhaften Geschäfts nicht gemäß § 179 Abs.  1 BGB haftet. Diese Ungleichbehandlung entbehrt unter dem hier allein maßgeblichen Gesichtspunkt des haftungsrechtlichen Vertrauensschutzes der inneren Rechtfertigung.239 Schließlich kann gegen die kirchliche Körperschaft ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) bestehen. „Denn es ist kein Grund ersichtlich, dass die Beklagte [scil. Kirchengemeinde] Leistungen, die sie erhalten hat und verwerten konnte, behalten kann, ohne hierfür eine Gegenleistung zu erbringen.“240

2. Konsequenzen einer Missachtung kirchenrechtlicher Formerfordernisse Sofern kirchengesetzlich statuierte Formerfordernisse im weltlichen Rechtsverkehr von jedermann zu beachten sind, mithin auf außenwirksamem Kirchenrecht beruhen,241 haben etwaige Formmängel dieselben zivilrechtlichen Konsequenzen, die sich nach vorherrschender Meinung auch bei einem Verstoß gegen den vermeintlich landesrechtlich fortgeltenden § 14 Satz 2 PreußKVVG ergeben.242 Die gerade dargelegten Erwägungen gelten bei einer Missachtung kirchenrechtlicher Formerfordernisse somit entsprechend.

E. Ergebnis Die von den Kirchen erlassenen Vertretungs-, Genehmigungs- und Formvorschriften gelten im weltlichen Rechtskreis nur dann, wenn sie in einem weltlichen Bekanntmachungsorgan publiziert sind. Sofern Rechtsgeschäfte einer kirchlichen Körperschaft der kirchenaufsichtlichen Genehmigung bedürfen, ist die Rechtsmacht der Körperschaft, sich autonom rechtsgeschäftlich zu verpflichten, beschränkt. 239

So BGHZ 147, 381 (387 ff., 391), für kommunalrechtliche Formerfordernisse. ThürOLG, OLGR Jena 2007, 569. 241 Von der Wirksamkeit kirchenrechtlicher „Formvorschriften“ in der weltlichen Rechtsordnung ausgehend ThürOLG, OLGR Jena 2007, 569; LAG Sachsen-Anhalt, KirchE 38, 3 (6 f.); OLG Frankfurt a. M., NVwZ 2001, 958; OLG Koblenz, KirchE 29, 218 (219); OLG Hamburg, MDR 1988, 860 (861); OLG Hamm, ZevKR 27 (1982), 179 (180); ArbG Trier, Urt. v. 23.1.2013, 4 Ca 1255/12, juris Rn. 23; ArbG Essen, KirchE 48, 476 (483). 242 Siehe etwa OLG Frankfurt a. M., NVwZ 2001, 958, wonach „ein wirksamer Vertragsabschluss [mit der beklagten Kirchengemeinde] wegen Nichteinhaltung der nach § 14 Abs. 1 Kirchenvermögensverwaltungsgesetz [der Diözese Fulda] vorgeschriebenen Schriftform nicht erfolgt“ sei und es „nicht zur Anwendung des § 125 BGB, sondern der §§ 177 ff. BGB“ komme. Ebenso ThürOLG, OLGR Jena 2007, 569; LAG Sachsen-Anhalt, KirchE 38, 3 (6 f.); OLG Koblenz, KirchE 29, 218 (219). 240

§ 16 Körperschaftsstatus und Außenvertretung

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Kirchen können ihre Vertragspartner nicht zur Entrichtung von Gebühren für die Erteilung der kirchenaufsichtlichen Genehmigung verpflichten. Das von einem nicht vertretungsberechtigten Organ ohne die notwendige kirchenaufsichtliche Genehmigung bzw. nicht in der vorgeschriebenen Form abgeschlossene Rechtsgeschäft ist bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam; endgültig unwirksam wird es mit der Versagung der Genehmigung.

§ 17 Körperschaftsstatus und Übertragung von Grundstückseigentum A. Einführung Die katholische Kirche und die evangelischen Kirchen mit all ihren Gliederungen und sonstigen Rechtssubjekten gehören seit jeher zu den größten Grundeigentümern in Deutschland.1 Daher ergibt sich bei ihnen naturgemäß recht häufig das Bedürfnis oder die Notwendigkeit, das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht an einem Grundstück zu erwerben oder zu veräußern. Soll es zwischen einem kirchlichen Rechtsträger und einem säkularen, nichtkirchlichen Rechtssubjekt zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück kommen, so bedarf es der Auflassung, also einer der Form des § 925 Abs. 1 BGB genügenden Einigung des Veräußerers und des Erwerbers über die Rechtsänderung, sowie deren Eintragung in das Grundbuch (§ 873 Abs. 1 BGB). Anderes gilt nach vorherrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur beim Grundstücksverkehr zwischen kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts. Man ist der Ansicht, „die kirchengesetzlich angeordnete Übertragung von Grundeigentum von einer kirchlichen Körperschaft auf eine andere“ sei „ohne Auflassung wirksam“2; zur Umschreibung des Grundbuchs genüge der Berichtigungsantrag des neuen kirchlichen Grundeigentümers (§ 22 GBO)3. Diese in §§ 873, 925 BGB nicht vorgesehene auflassungsfreie Gesamt-4 bzw. Einzel 1 Für die evangelischen Kirchen siehe Germann, EssG 47 (2013), 57 (97): „325.000 ha Grundbesitz der Kirchengemeinden im Finanzvermögen […], 75.000 Gebäude“. 2 OLG Hamburg, NJW 1983, 2572 (2572). 3 OLG Hamburg, NJW 1983, 2572 (2574); LG Fulda, ZevKR 28 (1983), 296 (297 f.); Beckmann, KuR 2007, 91 (100); Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (962); Droege, npoR 2013, 216 (217); Germann, EssG 47 (2013), 57 (69 f.); Hense, Vermögensrechtliche Aspekte, S. 103 (119); Kämper, FS Listl, S. 469 (477); ders., FS Starck, S. 1129 (1134); Mainusch, NJW 1999, 2148 (2150); Meikel, GBO, § 22 Rn.  53; Meller, KuR 2000, 69 (73); C.  Schneider, Kooperation, S. 53; Webers, Vereinigung, S. 93. 4 Für Gesamtrechtsnachfolge OLG Hamm, ZevKR 27 (1982), 179 (185 f.); KirchE 56, 284 (286); LG Fulda, ZevKR 28 (1983), 296 (297); Beckmann, KuR 2007, 91 (96 ff.); Gursky, in: Staudinger, BGB, § 873 Rn. 13; Hense, EssG 44 (2010), 57 (124, 131); ders., Vermögensrechtliche Aspekte, S. 103 (119); Kämper, FS Listl, S. 469 (477); ders., FS Starck, S. 1129 (1134, 1138); Meller, KuR 2000, 69 (72, 74); Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (922); Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 179 f.; C. Schneider, Kooperation, S. 50, 52; Webers, Vereinigung, S. 92, 145. Ebenso die unten in Anm. 22, 25, 32, 49 ff., 78, 97, 99 ff., 104 f. nachgewiesenen Rechtsakte sowie OLG Stuttgart, Urt. v. 15.2.2012, 3 U 115/11, juris Rn. 74 ff., und nachfolgend BGHZ 197, 61 (71), für die Umwandlung einer vereinsrechtlichen Religionsgemeinschaft in eine Untergliederung einer korporierten Religionsgemeinschaft.

§ 17 Übertragung von Grundstückseigentum

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rechtsnachfolge5 unter kirchlichen Rechtsträgern soll „gewohnheitsrechtlich anerkannt“6 sein resp. „auf dem gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 und 5 WRV gesetzten Kirchenrecht“ beruhen7. Die dem zugrunde liegende Befugnis der Kirche zum Erlass von „mit absoluter Wirkung nach außen ausgestatteten, die §§ 873, 925 BGB verdrängenden Regelung[en]“8, also die Befugnis der Kirche, „für ihren Bereich die sachenrechtlichen Normen der §§ 873, 925 BGB außer Kraft zu setzen“9, betrachtet man als „Ausfluss […] der öffentlich-rechtlichen Körperschaftsgarantie des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV“10. Es heißt, entsprechende kirchengesetzliche Regelungen seien durch „die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 und 5 WRV vorgezeichnet“ und von daher bereits durch jene Normen „gedeckt“.11 Dieses seit den 1970er Jahren zunehmend der Praxis des innerkirchlichen Grundstücksverkehrs entsprechende Modell einer ohne Auflassung wirksamen Grundstücksübereignung wurde erstmals 1982 vom Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg12 gebilligt. Während das Gericht seine Aussagen lediglich für den Fall eines kirchengesetzlich angeordneten Grundstücksübergangs auf eine durch Zusammenschluss kirchlicher Rechtsträger neu entstandene Körperschaft getroffen hat, wird diese Rechtsprechung in der amtskirchlichen Praxis13, in Staatskirchenverträgen14 und vom religionsrechtlichen Schrifttum verallgemeinert und auf weitere Konstellationen übertragen. Zum einen  – und zwar seit Anfang der 1980er Jahre – dehnt man „die Möglichkeit einer dinglich wirksamen Grundstücksübertragung durch kirchliche Anordnung“ auf „alle Fälle von Veränderungen im Be 5 Dafür Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (962 Anm. 68). Ebenso die unten in Anm. 121 nachgewiesenen kirchlichen Urkunden (siehe dazu auch unten Anm. 124). Siehe ferner Germann, ZStV 2013, 186 (190): Kirchenrechtliche Bewirkung einer Einzelrechtsnachfolge. 6 Paintner, KuR 2012, 197 (203), und dies., Kooperation, Rn. 184, für Gesamtrechtsnachfolge. 7 Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (962 Anm. 68). 8 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S.  47, 107 Anm.  44. Ähnlich Germann, EssG 47 (2013), 57 (69): „unmittelbare dingliche Wirkung“. 9 OLG Hamburg, NJW 1983, 2572 (2573). Ebenso Beckmann, KuR 2007, 91 (103); Busch, HdbStKirchR2 I, S. 947 (962); Classen, Religionsfreiheit, S. 175. 10 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 47, 107 Anm. 44. Ähnlich Classen, Religionsfreiheit, S. 175; v. Garmissen, Landwirtschaftliches Grundvermögen, S. 149; Germann, EssG 47 (2013), 57 (69). Dahingehend auch Beckmann, KuR 2007, 91 (96). 11 Mainusch, NJW 1999, 2148 (2148). Anders ders., ZevKR 49 (2004), 285 (286). Siehe auch Präambel Abs. 4 Buchst. a Satz 1 EingliederungsG: „Nach Verleihung der Körperschaftsrechte an die Religionsgemeinschaft [scil. Jehovas Zeugen in Deutschland] konnte die Reli­ gionsgemeinschaft aufgrund ihres Selbstbestimmungsrechts und ihrer Organisationshoheit anordnen, dass das Vermögen seitens der Versammlungsvereine der Religionsgemeinschaft auf die Körperschaft des öffentlichen Rechts zu übertragen war.“ 12 NJW 1983, 2572. 13 Siehe die unten in Anm. 32, 49 ff., 78, 97, 99 ff., 104 f. nachgewiesenen Kirchenrechtsakte. 14 Siehe Nr. 4 Satz 1 des Schlussprotokolls zum BistumsErrichtgsV HH: „Aus Anlass der Errichtung des Erzbistums kann der Erzbischof von Hamburg […] durch Gesetz […] Vermögen unter den kirchlichen Körperschaften neu ordnen.“ Demgemäß hat der Erzbischof von Hamburg die unten in Anm. 32, 50 nachgewiesenen Gesetze erlassen.

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

stand kirchlicher Körperschaften“ des öffentlichen Rechts aus15  – „Errichtung, Aufhebung, Zusammenlegung [und] Neubegrenzung [einschließlich Teilung] kirchlicher Körperschaften“16. Zum anderen lässt man als normative Grundlage der in Frage stehenden Grundstücksübereignung anstelle eines vom Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg geforderten Kirchengesetzes nunmehr – nämlich seit Ende der 1990er Jahre – auch einen kirchlichen Verwaltungsakt17 bzw. einen öffentlich-rechtlichen Vertrag18 genügen oder verzichtet sogar auf jedwede „binnenrechtliche Regelung“19. Und schließlich erstreckt man diese Rechtsprechung neuerdings auch auf den Grundstücksverkehr zwischen einer kirchlichen Körperschaft und einer kirchlichen Stiftung20 sowie auf die „Umformung von einer [religionsgemeinschaftlichen] Person des Privatrechts in die einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft“: Für den „Übergang des Eigentums vom im Grundbuch eingetragenen Verein auf die entsprechende Untergliederung [scil. Kirchengemeinde] der Körperschaft des öffentlichen Rechts“ soll es „nicht der förmlichen Auflassung des Grundstücks“ bedürfen; vielmehr könne „auch durch Kirchengesetz oder gar durch Kirchenverwaltungsakt der Eigentumsübergang bewirkt werden“.21 Demgemäß hält auch der Bundesgerichtshof „die Eingliederung eines eingetragenen Vereins in eine Körperschaft des öffentlichen Rechts durch Kirchengesetz“, das eine Gesamtrechtsnachfolge anordnet, für „grundsätzlich möglich“22. 15

Mainusch, NJW 1999, 2148 (2148) (Hervorhebung nicht i.O.). Siehe das „Kirchengesetz [der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Hannovers] über Vermögensauseinandersetzungen bei Errichtung, Aufhebung, Zusammenlegung oder Neubegrenzung kirchlicher Körperschaften“ v. 5.7.1998 (KABl. S. 94). 17 So Mainusch, NJW 1999, 2148 (passim). Ferner ders., ZevKR 49 (2004), 285 (286). Folgend v.  Garmissen, Landwirtschaftliches Grundvermögen, S.  149 f.; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 873 Rn. 13; Paintner, KuR 2012, 197 (203 f.); dies., Kooperation, Rn. 188 f.; Pfeifer, in: Staudinger, BGB, § 925 Rn. 30. Ebenso die unten in Anm. 21 Genannten sowie Bauer, in: ders./v. Oefele (Hrsg.), Grundbuchordnung, AT I Rn. 59; Beckmann, KuR 2007, 91 (97). Anders („ein Verwaltungsakt ist nicht ausreichend“) BGHZ 197, 61 (71), für die eine Gesamtrechtsnachfolge bewirkende Eingliederung eines Vereins in eine Religionskörperschaft; dagegen Droege, npoR 2013, 216 (219). 18 So Germann, EssG 47 (2013), 57 (69 f.). Siehe auch unten Anm. 46. 19 Dahingehend Droege, npoR 2013, 216 (219). 20 Siehe Art. 1 § 1 des vom Erzbischof von Hamburg erlassenen Gesetzes v. 31.8.2011 (KABl. Erzbistum Hamburg S. 103). Ebenso für den Fall der Fusion von Kirchenstiftungen ­Paintner, KuR 2012, 197 (208); dies., Kooperation, Rn.  218 f. A. A. wohl Bauer, in: ders./v.  Oefele (Hrsg.), Grundbuchordnung, AT I Rn. 59. 21 LG Heidelberg, KirchE 52, 197 (200); LG Paderborn, KirchE 51, 33 (34 f.). Ebenso  – gleichfalls allesamt im Hinblick auf „Jehovas Zeugen in Deutschland“ – OLG Stuttgart, Urt. v. 15.2.2012, 3 U 115/11, juris Rn. 19, 36, 71 ff. (aufgehoben durch BGHZ 197, 61); LG Köln, ZevKR 57 (2012), 443 (446 f.); LG Bielefeld, Beschl. v. 12.10.2010, 23 T 23/09, juris Rn. 9 (religionsrechtlicher Verwaltungsakt genügt). 22 BGHZ 197, 61 (71 f.), für „Jehovas Zeugen in Deutschland“. Eine vergleichbare Eingliede­ rung erfolgte auch bei der „Bahá’í-Gemeinde in Deutschland“; siehe §§ 1, 2 des „Gesetz[es] zur Eingliederung des Nationalen Geistigen Rates der Bahá’í in Deutschland in die Bahá’í-Gemeinde in Deutschland Körperschaft des öffentlichen Rechts“ v. 14.9.2013 (ABl. der Bahá’í-Gemeinde in Deutschland S. 17): „Nach Verleihung der Körperschaftsrechte an die Bahá’í-Gemeinde in Deutschland wird der bisher als eingetragener Verein organisierte Nationale Geistige Rat […] in 16

§ 17 Übertragung von Grundstückseigentum

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Dass die Kirchen diese für sie (kosten-) günstige Rechtsprechung in der tagtäglichen Praxis sämtlichen Fällen innerkirchlicher Grundstücksübereignungen23 zugrunde legen, ist zwar aus Sicht der Kirchen nur allzu verständlich, ersparen sie sich doch bei einer ohne Auflassung wirksamen Grundstücksübereignung die ansonsten, nämlich bei der Entgegennahme der Auflassung, anfallenden Notargebühren; für die Berichtigung des Grundbuchs werden seitens des Amtsgerichts als Grundbuchamt in der Regel24 keine Gebühren erhoben. Gleichwohl ist fraglich, ob diese von den Kirchen  – und nunmehr auch von „Jehovas Zeugen in Deutschland“25 und der „Bahá’í-Gemeinde in Deutschland“26  – praktizierte und von der vorherrschenden Meinung gebilligte Vorgehensweise rechtens ist. Diese Fragestellung gewinnt in Anbetracht der künftig weiter rückläufigen Zahl an Priestern, Kirchenmitgliedern, Gottesdienstbesuchern und Kirchensteuerzahdie Bahá’í-Gemeinde in Deutschland eingegliedert. Die Bahá’í-Gemeinde in Deutschland tritt als Gesamtrechtsnachfolgerin […] in alle Rechte und Pflichten des Nationalen Geistigen Rates […] ein.“ Demgemäß ist in der „Unterwerfungserklärung“ v. 13.7.2013 (Abl. aaO) die Rede von der „Eingliederung des Nationalen Geistigen Rates in die Gemeinde und einer damit verbundenen Vermögensübertragung im Rahmen einer Gesamtrechtsnachfolge der Gemeinde in Rechte und Pflichten des Nationalen Geistigen Rates“. Ebenso §§ 1, 3 des „Gesetz[es] zur Eingliederung des Geistigen Rates der Bahá’í in Berlin-Charlottenburg-Wilmersdorf in die Bahá’í-Gemeinde in Deutschland Körperschaft des öffentlichen Rechts“ v. 22.4.2016 (ABl. der Bahá’í-Gemeinde in Deutschland S. 2) und §§ 1, 4 des „Gesetz[es] zur Eingliederung örtlicher Geistiger Räte in die Bahá’í-Gemeinde in Deutschland Körperschaft des öffentlichen Rechts“ v. 21.12.2016 (ABl. der Bahá’í-Gemeinde in Deutschland S. 4): „[…] in die Körperschaft eingegliedert“, „Die Körperschaft tritt als Gesamtrechtsnachfolgerin […] in alle Rechte und Pflichten der Vereine ein.“ 23 Eine innerkirchliche Grundstücksübereignung liegt nur dann vor, wenn die das Grundstück veräußernde kirchliche Körperschaft und die das Grundstück erwerbende kirchliche Körperschaft derselben (rechtsetzenden) Landeskirche bzw. Diözese angehören. Bei Eingliederung eines Vereins in eine korporierte Religionsgemeinschaft muss Ersterer Letzterer „angehören und sich deren Regelungsbefugnis hinsichtlich einer Eingliederung und einer damit verbundenen Vermögensübertragung unterworfen haben“ (BGHZ 197, 61 [72]). Anders der den Urteilen des BFH, NVwZ-RR 2012, 40, und des FG Hamburg, EFG 2010, 1154, zugrunde liegende Sachverhalt, dem zufolge eine korporierte Kirche der Gemeinde einer anderen korporierten Kirche Grundeigentum durch Rechtsgeschäft samt Auflassung übertragen hat. Anders auch der dem Urteil des FG Hamburg, KirchE 61, 154, zugrunde liegende Sachverhalt, dem zufolge eine Kirchengemeinde aus Anlass einer „intrakonfessionelle[n] Aufgabenübertragung“ und aufgrund eines Kaufvertrages das Eigentum an einem Grundstück auf einen (korporierten und derselben Landeskirche angehörenden) Kirchenkreis übertragen hat. 24 Nämlich „wenn der Eintragungsantrag binnen zwei Jahren seit dem Erbfall [bzw. kirchenrechtlichen Eigentumsübergang] bei dem Grundbuchamt eingereicht wird“ (Gebührennummer 14110 Ziffer 2 Abs. 1 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GNotKG). 25 Siehe § 2 EingliederungsG: „Die Eingliederung der Versammlungsvereine erfolgt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.“ Siehe auch Präambel Abs. 4 Buchst. b EingliederungsG: „Soweit Immobilienvermögen von den Versammlungsvereinen auf die Körperschaft des öffentlichen Rechts übertragen wurde, ist eine solche Übertragung durch Kirchengesetz erfolgt (dazu einhellige Rechtsprechung […]). Die im Grundbuch eingetragenen Berichtigungen der Eigentümerbezeichnung auf die Körperschaft des öffentlichen Rechts sind damit jedenfalls wirksam erfolgt.“ Die vor Erlass von § 2 EingliederungsG unternommenen Versuche einer Eingliederung und Vermögensübertragung waren rechtlich misslungen (siehe BGHZ 197, 61 [62 f., 73 f.]). 26 Siehe oben Anm. 22: „Gesamtrechtsnachfolge“.

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lern zunehmend an Bedeutung.27 Vor allem die katholischen Bistümer kämpfen aufgrund ihrer Schwierigkeiten bei der Gewinnung von Priesternachwuchs mit dem Problem, dass die Zahl der für die Leitung einer Kirchengemeinde zur Verfügung stehenden Priester künftig weiter abnehmen wird. Das dürfte die Bistümer noch mehr als heute dazu bewegen, Kirchengemeinden zusammenzufassen, sei es zu einer Pfarreiengemeinschaft, einem Pfarrverband, einem Pfarr(eien)- oder Pastoralverbund, einer Pfarrgruppe, einer Seelsorgeeinheit, einem Gemeinde­verband28 oder eben zu einer (neuen oder erweiterten) Kirchengemeinde. Diese Tendenz zur Fusionierung von Kirchengemeinden wird sich vermutlich auch dadurch noch verstärken, dass der demographische Wandel sowie die steigende Zahl an Kirchenaustritten zum Absinken der Kirchengemeindemitgliederzahlen führen werden. Damit einher geht ein zunehmender Mangel an Kirchengemeindemitgliedern, die sich bereit erklären, Funktionen in den mit ehrenamtlich tätigen Laien zu besetzenden Organen (wie z. B. Kirchenvorstand, Pfarrgemeinderat) zu übernehmen. Schließlich zwingt der – zwar nicht aktuell, wohl aber zeitweilig festzustellende – Rückgang an Kirchensteuereinnahmen die Kirchen zu einer Ausgabenreduzierung, die etwa auch im Wege einer Verschlankung der Organisationsstruktur durch Zusammenfassung von Kirchengemeinden erreicht wird. Angestrebtes Ziel dieser „Umstrukturierungsprozesse“29 ist die Steigerung der „Effizienz und Effektivität“30 kirchlichen Wirkens durch „Rationalisierung“31. Dementsprechend bezeichnen bischöfliche „Dekret[e] über die Aufhebung und Einpfarrung“ katholischer Kirchengemeinden den dort angeordneten Zusammenschluss bisweilen – recht nüchtern – als eine „Maßnahme zur wirtschaftlichen Konsolidierung und Restrukturierung“ im Bistum.32 Vor diesem Hintergrund sollen zunächst die Modalitäten einer Übertragung von Grundstückseigentum anlässlich der Zusammenlegung religionsgemeinschaftli­ cher Körperschaften des öffentlichen Rechts, primär also von Kirchengemeinden, untersucht werden. Anlass für eine Übertragung des Eigentums an einem Grundstück von einer kirchlichen Körperschaft des öffentlichen Rechts auf eine andere kirchliche Körperschaft bieten ferner etwa die Bildung oder Auflösung eines korporierten Kirchengemeindeverbandes, der Zusammenschluss von Landeskirchen, die Teilung einer Kirchengemeinde sowie der Rückzug eines an Nachwuchsmangel leidenden korporierten Ordens von der Wahrnehmung einer Aufgabe bzw. die Schließung eines Klosters. 27 Dazu und zum Folgenden siehe auch Kämper, FS Listl, S. 469 (469 ff.); dens., FS Starck, S. 1129 (1129 f.); Meller, KuR 2000, 69 (69 ff.). 28 Zu diesen Formen der Kooperation rechtlich selbständig bleibender Kirchengemeinden siehe den Überblick bei Hense, Vermögensrechtliche Aspekte, S. 103 (110 f.). 29 Hense, EssG 44 (2010), 57 (94). 30 Hense, Vermögensrechtliche Aspekte, S. 103 (113). 31 Kämper, FS Listl, S. 469 (474). 32 Siehe z. B. Teil I Satz 1 des vom Erzbischof von Hamburg erlassenen Dekrets und Gesetzes v. 13.7.2009 (KABl. Erzbistum Hamburg S.  109). Ebenso die Rechtsakte desselben­ Bischofs v. 29.3.2005 und 15.2.2011 (KABl. 2005 S. 52 ff., 2011 S. 30 ff.).

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B. Die dem Selbstbestimmungsrecht unterfallenden Entscheidungen I. Die Entscheidung über die organisatorische Veränderung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften Errichtung, Fusion, Teilung und territoriale Neubegrenzung von Kirchengemeinden und anderen religionsgemeinschaftlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts  – mithin alle „parochialen Gebietsreformen“33  – sind Gegenstand des Selbstbestimmungsrechts i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV.34 Allein die betreffende Religionsgemeinschaft befindet im Rahmen ihrer „seelsorgerlichen Raumplanung“35 darüber, ob bzw. wie ihre Teilgliederungen (Gebietsverbände)36 zugeschnitten, aufgespalten, verschmolzen oder sonstwie organisatorisch verändert werden sollen. Demgemäß entscheidet einzig und allein die jeweilige Religionsgemeinschaft etwa über die konkrete Art und Weise der Zusammenfassung ihrer Untergliederungen. Insofern kann die Religionsgemeinschaft autonom bestimmen, ob die Zusammenlegung ihrer Ortsverbände im Wege der Angliederung eines Ortsverbandes an einen bereits existenten Ortsverband oder durch Gründung eines neuen Ortsverbandes erfolgen soll. „In Fällen, in denen bereits eine ‚dominierende‘ Hauptpfarre […] besteht und dahingehende Akzeptanz genießt, bietet sich die sog. Rückpfarrung (bei seinerzeitiger Auspfarrung aus der Mutterpfarre) oder die Einpfarrung (bei historisch nicht bestehender Verbindung zur Hauptpfarre) im Wege des Anschlusses an die Hauptkirchengemeinde an. […] Diese Kirchengemeinde besteht [dann] als Rechtssubjekt mit lediglich erweitertem Gemeindegebiet fort. […] Mit dem Anschluss an die Hauptpfarrei erlöschen die bisher selbständigen Kirchengemeinden als Körperschaften öffentlichen Rechts.“37

Anders verhält es sich bei der zweiten Variante der Zusammenlegung von Kirchengemeinden:

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Hense, EssG 44 (2010), 57 (113 ff.), für Fusionen. So – für die Teilung einer Kirchengemeinde – BVerfGE 18, 385 (387 f.); BVerfG, NJW 1983, 2571 (2571). Allgemein zum Selbstorganisationsrecht siehe oben § 7 B. 35 Hense, EssG 44 (2010), 57 (94 ff.). Der Bischof von Augsburg hat für seine Diözese eine „pastorale Raumplanung“ mit dem Ziel verfügt, die Zahl der Seelsorgeeinheiten zu senken (ABl. für die Diözese Augsburg 2012 S. 394). 36 Ob jüdische Gemeinden Untergliederungen „ihres“ Landesverbands sind, ist umstritten (dafür BVerwG, NVwZ 2009, 390 [391]; dagegen BVerfG, NVwZ 2015, 517 [522 f.] [siehe oben § 9 Anm. 70]; Lutz-Bachmann, Mater rixarum?, S. 278 ff. [siehe oben § 7 Anm. 114], die infolgedessen davon ausgeht, jüdische Gemeinden könnten vom Landesverband nicht „umgebildet, zusammengelegt oder gar aufgelöst werden“). 37 Meller, KuR 2000, 69 (71 f.). Ebenso Hense, EssG 44 (2010), 57 (114 mit Anm. 398). 34

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„In Fällen, in denen annähernd ‚gleichgewichtige‘ […] Gemeinden sich […] zusammenschließen wollen, ist auch der Weg über eine Auflösung aller Kirchengemeinden verbunden mit der Gründung einer neuen Kirchengemeinde mit neuer Namensgebung und neuen originären Körperschaftsrechten möglich.“38

II. Die Entscheidung über die Grundstücksübereignung Ebenfalls dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften unterfällt die Zuweisung einzelner Vermögenswerte an die – etwa infolge einer Teilung oder Fusion – neu entstandenen oder – bei einer Neubegrenzung – anders zugeschnittenen religionsgemeinschaftlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts.39 Die Entscheidung, ob und welche kircheneigenen Grundstücke einen neuen kirchlichen Eigentümer bekommen sollen, trifft allein die jeweilige Kirche, wobei es den Staat auch nicht zu interessieren hat, welches kirchliche Organ bzw. welche kirchliche Instanz dafür nach innerkirchlichem Organisations- und Verfassungsrecht zuständig ist. Ordnet die Kirche durch eigenen Rechtsakt – „Gesetz“ bzw. „Verwaltungsakt“ – die Übertragung kirchlichen Grundstückseigentums an, so wirkt diese Anordnung zunächst einmal lediglich im innerkirchlichen Rechtskreis.

C. Die Übertragung von Grundstückseigentum anlässlich der Zusammenlegung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften des öffentlichen Rechts Von diesen Organisations- und Eigentumsfragen betreffenden kirchlichen Entscheidungen ist deren weltlich-rechtliche Verwirklichung zu trennen. I. Der weltlich-rechtliche Vollzug der kirchlichen Entscheidung über die Zusammenlegung Soll durch die kirchlicherseits beschlossene Fusion von Kirchengemeinden eine neue Kirchengemeinde oder ein Kirchengemeindeverband mit dem Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts entstehen, so ist zu berücksichtigen, dass korporierte Religionsgemeinschaften zur Errichtung eigener Körperschaften des 38 Meller, KuR 2000, 69 (73), wo es weiter heißt: „Nicht zuletzt aus pastoralpsychologischen Gründen kann dieser Weg im Einzelfall sinnvoll erscheinen, um weniger die Aufgabe eigener Identität als vielmehr den Aufbau einer neuen Gemeindeidentität deutlich werden zu lassen.“ 39 Siehe BVerfG, NJW 1983, 2571 (2571); Ebers, Staat und Kirche, S. 344, für die „vermögensrechtliche Auseinandersetzung“. Davon zeugt auch § 3 Abs. 3 WürttKirchG: „Die vermögensrechtlichen Folgen der Änderung [von Kirchengemeinden] werden von der Oberkirchenbehörde nach den Grundsätzen des kirchlichen Rechts […] geregelt […].“

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öffentlichen Rechts der konstitutiven Mitwirkung des Staates bedürfen; dies wurde bereits dargelegt.40 Ohne staatliche Mitwirkung können kirchliche Körperschaften also auch durch Zusammenschluss nicht entstehen – vom hier nicht einschlägigen Sonderfall des Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 3 WRV41 einmal abgesehen. Dementsprechend bestimmt etwa eine in Nordrhein-Westfalen geltende staatskirchenvertragliche Vereinbarung, dass die „Zusammenlegung […] von Kirchengemeinden“ der „staatlichen Anerkennung“ als eines Rechtsakts bedarf, kraft dessen „die neu errichtete Kirchengemeinde die Rechte einer Körperschaft des­ öffentlichen Rechts“ erwirbt.42 II. Der weltlich-rechtliche Vollzug der kirchlichen Entscheidung über die Grundstücksübereignung 1. Grundstücksübereignung bei Zusammenlegung zu einer Kirchengemeinde a) Geltungsbereich der §§ 873, 925 BGB aa) Grundstücksübereignung aufgrund Rechtsgeschäfts §§ 873, 925 BGB sind nur dann anwendbar, wenn der Eigentumsübergang auf einem mehrseitigen Rechtsgeschäft – und nicht auf einem staatlichen Hoheitsakt oder auf Gesetz – beruht. Der Auflassung bedarf mithin nur die Übertragung des Grundeigentums durch Rechtsgeschäft, nicht aber ein Vorgang, der kraft Gesetzes oder durch Hoheitsakt aufgrund Gesetzes zum Eigentumsübergang führt. Schon aus der Natur der Sache folgt, dass ein kraft Gesetzes (z. B. § 1922 BGB: Erbfolge) oder durch Hoheitsakt (z. B. Zuschlag in der Zwangsversteigerung) eintretender Grunderwerb nicht auf den Willen des verlierenden Teils – in den genannten Beispielsfällen: Erblasser, Vollstreckungsschuldner  – zurückgeführt werden muss, also nicht von einer Einigung (Auflassung) zwischen diesem und dem Erwerber abhängen kann.43 40

Siehe oben § 7 C. I., II. 1. a). Körperschaftlich verfasste Kirchengemeinden sind keine „öffentlich-rechtlichen Reli­ gions­gesellschaften“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 3 WRV; jene Vorschrift regelt den Zusammenschluss nur von religionsgemeinschaftlichen Oberverbänden (z. B. Landeskirchen, Diözesen). Siehe dazu oben § 3 D. II. 1., § 7 D. II. Zutreffend Held, Die kleinen öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 113 f. A. A. Beckmann, KuR 2007, 91 (92); Friesen­ hahn, HdbStKirchR1  I, S.  545 (558); Müller, ZevKR 2 (1952/53), 139 (165); C.  Schneider, Kooperation, S. 47 mit Anm. 155. 42 §§ 1, 6 der Vereinbarung [des Landes Nordrhein-Westfalen mit den Diözesen im Land Nordrhein-Westfalen] über die staatliche Mitwirkung bei der Bildung und Veränderung katholischer Kirchengemeinden v. 8.10. bis 25.10.1960 (GV. NRW S. 426). Ähnlich § 1 Abs. 4 HmbKörpVerlG. 43 Siehe Gursky, in: Staudinger, BGB, § 873 Rn. 12 ff.; Pfeifer, in: Staudinger, BGB, § 925 Rn. 13 f. 41

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Die in Frage stehende Übertragung des Grundeigentums von einer Kirchengemeinde auf eine andere (bestehende oder neue) Kirchengemeinde erfolgt nach den Intentionen und Handlungsweisen der Kirchen nicht im Wege des Rechtsgeschäfts. Das jeweilige evangelische Landeskirchenamt44 bzw. der zuständige katholische Diözesanbischof45  – und nicht etwa die vom Zusammenschluss betroffene Kirchengemeinde46  – entscheidet über die Gemeindefusion und die damit einhergehende Vermögensneuordnung, und zwar durch „Gesetz“47 oder „Urkunde“48; dort heißt es etwa: „Die neu errichtete Katholische Kirchengemeinde ist kraft Gesetzes Gesamtrechtsnachfolgerin der aufgelösten Gemeinden. Mit dem Zeitpunkt des Zusammenlegens der Katholischen Gemeinden geht deren Vermö­ gen, nämlich der Grundbesitz, […] auf die [neue] Kirchengemeinde […] über.“49 Oder: „Die katholische Kirchengemeinde [A] wird ab dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Einpfarrung der […] aufgehobenen katholischen Kirchengemeinden [B und C] deren Gesamtrechtsnachfolgerin. Das Grundvermögen der bisherigen kirchlichen Körperschaften [B und C] wird wie folgt neu geordnet: Das Eigentum an den nachfolgend aufgeführten Grundstücken geht […] auf die katholische Kir-

44 So  – traditionell  – z. B. in der Evangelischen Kirche von Westfalen und in der Evangelischen Kirche im Rheinland. Differenzierend nunmehr z. B. Teil 4 § 14 Abs. 3, 5 EG Verf. Nordkirche: „Über […] den Zusammenschluss von Ortskirchengemeinden entscheiden die Kirchengemeinderäte […] im Einvernehmen mit dem Kirchenkreisrat. [Daneben] kann die Kirchenleitung auf Antrag des Kirchenkreisrates […] den Zusammenschluss von Kirchengemeinden beschließen.“ 45 Zur umfassenden, nur an die vorherige Anhörung des Priesterrats gekoppelten Befugnis des Diözesanbischofs zu Maßnahmen parochialer Gebietsreformen siehe Hense, EssG 44 (2010), 57 (114 f.). Siehe auch BVerfGE 83, 341 (357): Für die „Römisch-Katholische Kirche [ist] eine hierarchische Organisationsstruktur bestimmend […], die ohne Abstriche für das staatliche Recht Geltung gewinnt. So werden Pfarreien nach Anhörung des diözesanen Priesterrats allein durch den Ortsbischof errichtet und aufgelöst, ohne dass dafür der Rat oder die Zustimmung des Pfarrers, der Pfarrangehörigen oder eines von den Pfarrangehörigen gewählten Gremiums erforderlich wäre (Can. 515, § 2 i. V. m. Can. 127, §§ 1 und 2 CIC).“ 46 So indes der dem Urteil des VG Neustadt, KirchE 57, 170, zugrunde liegende Sachverhalt, dem zufolge die beklagte korporierte Mennonitengemeinde einen Beschluss zur (vertragsbasierten) Fusion mit einer anderen korporierten Mennonitengemeinde und zur Grundstücksveräußerung gefasst hatte. Siehe auch oben Anm. 44. 47 Für Nachweise siehe oben Anm. 32 und unten Anm. 50. 48 Für Nachweise siehe unten Anm. 49 ff. 49 Nr.  5 der vom Bischof von Münster errichteten Urkunde v. 30.3.2012 (KABl. für die Diö­zese Münster S. 105). Ebenso oder ähnlich die weiteren Urkunden desselben Bischofs im KABl. für die Diözese Münster 2010 S. 8, 14, 72, 86, 94, 112 ff., 126, 158 ff., 166, 175, 181, 196 f., 209, 218, 259 ff., 286 ff., 306, 2011 S. 18, 113, 216, 253, 294 f., 2012 S. 86, 97, 106, 148 ff., 173, 218 f., 242, 268 f., 291, 314, 2013 S. 7, 133 ff., 147, 169, 193, 201, 299 ff., 318, 334 ff., 2014 S. 106, 173, 198, 261 ff., 288, 301 f., 345, 373 ff., 2015 S. 157, 181 f., 193, 294, 303 ff., 2016 S. 17, 142, 170 ff., 327, 377 ff.; Ziffern 12, 13 der vom Bischof von RottenburgStuttgart errichteten „Urkunde über die Aufhebung der Pfarreien und Katholischen Kirchengemeinden St. Paulus […]“ v. 6.6.2016 (insoweit nicht abgedruckt im KABl. für die Diözese Rottenburg-Stuttgart S. 214); ebenso lückenhaft KABl. für die Diözese Rottenburg-Stuttgart 2015 S. 532, 2016 S. 14.

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chengemeinde [A] über: […].“50 Entsprechende Regelungen evangelischer Landeskirchenämter finden sich ebenfalls, wenngleich nur vereinzelt: „Die Evangelische Kirchengemeinde [A] tritt in die Rechtsnachfolge der Evangelischen Kirchengemeinde [B] für die Grundstücke ein, die gemäß der Vermögensauseinandersetzung auf die Evangelische Kirchengemeinde [A] übertragen werden“51. Oder: „Die Evangelische Kirchengemeinde [A] ist Gesamtrechtsnachfolgerin der Evangelischen Kirchengemeinde [B] und der Evangelischen Kirchengemeinde [C].“52 Bei diesen kirchlichen Rechtsakten („Gesetz“, „Urkunde“) handelt es sich nicht um privatrechtliche, mehrseitige Rechtsgeschäfte. Auch können sie nicht in solche umgedeutet werden. Indem etwa der Diözesanbischof den Übergang des Grundeigentums anordnet, macht er deutlich, dass die Grundstücksübereignung nach seiner Vorstellung nicht von einer Willenserklärung bzw. von mehreren Willenserklärungen der fusionierenden Kirchengemeinden abhängt. Handelt insofern mithin ausschließlich, d. h. einseitig, der Diözesanbischof, so erfolgt der Eigentumsübergang nicht aufgrund eines (notwendig mehrseitigen) Rechtsgeschäfts. Daraus, dass §§ 873, 925 BGB nur bei einer rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung gelten, die Kirchen den angestrebten Eigentumsübergang aber nicht auf ein Rechtsgeschäft gründen, darf nun aber nicht kurzerhand geschlossen werden, dass §§ 873, 925 BGB bei der Zusammenlegung von Kirchengemeinden per se keine „für alle geltenden Gesetze“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV seien53 und die Kirchen somit auch ohne die in §§ 873, 925 BGB vorge­ 50 Teil  II §§ 1 f. des vom Erzbischof von Hamburg erlassenen Dekrets und Gesetzes v. 4.5.2010 (KABl. Erzbistum Hamburg S. 61). Ebenso die weiteren Rechtsakte desselben Bischofs im KABl. Erzbistum Hamburg 2010 S. 63, 2011 S. 30 ff., 2014 S. 16 ff., 173, 2016 S. 75, 123, 161. Ähnlich auch jeweils Nrn. 1, 4 der Urkunden des Erzbischofs von Köln im ABl. des Erzbistums Köln 2010 S. 5 ff., 2011 S. 2 ff., 2012 S. 5 ff., 229, 2013 S. 4 ff., 2014 S. 116, 2015 S. 237; jeweils Teil II §§ 2 f. der Rechtsakte des Bischofs von Osnabrück im KABl. für die Diözese Osnabrück 2010 S. 17, 80, 2011 S. 275, 364, 2013 S. 364 f., 2014 S. 95 ff., 2016 S. 82; jeweils Art. 2, 3, 4 oder 5 der Urkunden des Erzbischofs von Paderborn im KABl. für die Erzdiözese Paderborn 2010 S. 67, 2011 S. 139 ff., 254, 2012 S. 2 ff., 44, 88, 154 ff., 171 ff., 2013 S. 9 ff., 68, 140, 163, 177, 2014 S. 5, 81 ff., 207 f., 219, 2015 S. 85, 101, 130, 163 ff., 197, 2016 S. 18, 63, 97, 118, 216 ff.; jeweils Teil II §§ 1 f. der Urkunden des Bischofs von Hildesheim im Kirchlichen Anzeiger für das Bistum Hildesheim 2010 S. 184 ff., 2012 S. 85 ff., 2014 S. 210 ff.; Nr. 2 der Urkunde des Bischofs von Essen im ABl. für den Regierungsbezirk Düsseldorf 2015 S.  338; Abschnitt  I Nr.  6 der Urkunde des Bischofs von Augsburg im ABl. für die Diözese Augsburg 2012 S. 20. 51 Art. 1 Abs. 2 der Urkunde des Landeskirchenamts der Evangelischen Kirche im Rheinland v. 22.3.2010 (ABl. für den Regierungsbezirk Düsseldorf S. 182). 52 So jeweils Art. 1 Abs. 2 bzw. 3 der Urkunden des Landeskirchenamts der Evangelischen Kirche im Rheinland im ABl. für den Regierungsbezirk Düsseldorf 2011 S.  164, 213, 2012 S. 367, 400, 2015 S. 150, 355, 2016 S. 228, 480, und im ABl. für den Regierungsbezirk Köln 2010 S. 510, 2012 S. 226, 510, 2014 S. 143, 2016 S. 418. Ähnlich („Rechtsnachfolgerin“) jeweils § 3 der Urkunden des Landeskirchenamts der Evangelischen Kirche von Westfalen im ABl. für den Regierungsbezirk Münster 2010 S. 189, 366, 2012 S. 153, 2014 S. 214, 2015 S. 82. 53 Siehe allgemein BGHZ 197, 61 (67): „Zu den für alle geltenden Gesetzen zählen auch die Vorschriften des Sachenrechts“.

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schriebene Auflassung Grundeigentum von einer Kirchengemeinde auf eine andere Kirchengemeinde übertragen könnten. Ferner: Der Umstand, dass der von den Kirchen angestrebte Übergang kirchengemeindlichen Grundeigentums nicht auf einem Rechtsgeschäft, sondern auf einem kirchlichen Rechtsakt („Gesetz“, „Urkunde“) beruht, darf nicht zu der voreiligen Annahme verleiten, dass das Immobiliareigentum tatsächlich durch diesen kirchlichen Akt und damit ohne Auf­ lassung übergeht. Vielmehr ist erst noch zu klären, ob kirchengemeindliches Grundeigentum überhaupt durch Kirchengesetz oder aufgrund Kirchengesetzes, also auf rein kirchenrechtlicher Grundlage, nichtrechtsgeschäftlich übertragen werden kann. Bejahendenfalls wäre eine Auflassung nicht erforderlich. Anderenfalls könnte das Grundeigentum wirksam nur durch privatrechtliches Rechtsgeschäft übertragen werden; die fusionierenden Kirchengemeinden müssten dann also ein Rechtsgeschäft abschließen, mit der Folge, dass gemäß §§ 873, 925 BGB eine Auflassung erforderlich wäre. bb) Grundstücksübereignung durch staatliches Gesetz oder aufgrund staatlichen Gesetzes §§ 873, 925 BGB sind nicht anwendbar, wenn der Eigentumsübergang kraft staatlichen Gesetzes oder durch staatlichen Hoheitsakt aufgrund Gesetzes herbeigeführt wird. Nichts anderes soll die in diesem Zusammenhang häufig zu findende Feststellung54 besagen, dass in Fällen einer Universalsukzession (Gesamtrechtsnachfolge) für §§ 873, 925 BGB kein Raum sei. Denn ein im Wege der Universal­ sukzession erfolgender Vermögensübergang kann, da er einen Austausch des Schuldners ohne Mitwirkung des Gläubigers bewirkt, nur vom Gesetzgeber angeordnet werden: Eine Universalsukzession wird entweder unmittelbar durch Gesetz (z. B. § 1922 BGB: Erbfolge) oder als gesetzliche Konsequenz eines Rechtsgeschäfts (z. B. Verschmelzungsvertrag) herbeigeführt. Ein generell-abstrakt geltendes staatliches Gesetz, das in Fällen der Zusammenlegung von Kirchengemeinden den Übergang des kirchlichen Grundeigentums und damit die Auflassungsfreiheit des Erwerbsvorgangs unmittelbar bewirkt oder durch kirchlichen Rechtsakt ermöglicht, existiert nicht. Wohl aber findet sich in jüngeren, von staatlichen Zustimmungsgesetzen begleiteten Staatskirchenverträgen bisweilen die Feststellung, dass der zuständige Bischof „aus Anlass der Errichtung des [in Frage stehenden] Bistums […] durch [kirchliches] Gesetz, das jeweils im Einzelnen den Umfang bezeichnet, Vermögen unter den kirchlichen Körperschaften neu ordnen“ könne, wobei die dazu „im staatlichen Rechtskreis erforderlichen Maßnahmen […] frei von Gebühren“ seien.55 Diese Formulierung lässt nur den Schluss zu, dass es dem Bischof möglich sein soll, Grundstücks 54

Etwa von Gursky, in: Staudinger, BGB, § 873 Rn. 12. Art. 12 BistumsErrichtgsV HH und Nr. 4 Satz 1 des diesbezüglichen Schlussprotokolls.

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eigentum durch Kirchengesetz und damit auflassungsfrei von einer kirchlichen Körperschaft (Bistum, Kirchengemeinde) auf eine andere kirchliche Körperschaft zu übertragen. Ein (auflassungsfreier) Eigentumsübergang durch staatlichen Hoheitsakt erfolgt nicht etwa durch die staatliche Anerkennung einer kirchlich angeordneten Zusammenlegung von Kirchengemeinden. Die in Nordrhein-Westfalen von den Bezirksregierungen im jeweiligen Einzelfall „für den staatlichen Bereich“ ausgesprochene „Anerkennung“ der „durch Urkunde des Bischofs […] vollzogene[n] Neuordnung der […] Kirchengemeinden […] durch Zusammenlegung [der Kirchengemeinden A, B und C] und deren Zuweisung zur Kirchengemeinde [D]“56 vermag den in der betreffenden kirchlichen Urkunde angeordneten Eigentumsübergang weltlich- bzw. hoheitsrechtlich nicht zu bewirken. Denn die in Frage stehende „staatliche Anerkennung“ wird explizit aufgrund der bereits oben57 zitierten staatskirchenvertraglichen Vereinbarung ausgesprochen; die Anerkennung bezieht und beschränkt sich somit darauf, dass die durch „Zusammenlegung […] von Kirchengemeinden“ „neu errichtete Kirchengemeinde die Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts“ erwirbt.58 cc) Grundstücksübereignung durch kirchliches Gesetz oder aufgrund kirchlichen Gesetzes? Es bleibt zu klären, ob bei der Fusion korporierter Kirchengemeinden deren Immobiliareigentum durch Kirchengesetz oder aufgrund Kirchengesetzes  – und damit auflassungsfrei  – übergehen kann. Diese Frage müsste im Ergebnis bejaht werden, falls es einer nichtkorporierten Religionsgemeinschaft möglich sein sollte, ihre ebenfalls nichtkorporierten, indes vereinsrechtlich verfassten Teilgliederungen („Gemeinden“) derart miteinander zu vereinigen, dass das Grundeigentum von einer Teilgliederung auf eine andere Teilgliederung allein durch nichtrechtsgeschäftlichen („gesetzlichen“) Rechtsakt der Religionsgemeinschaft – und damit auflassungsfrei – übergeht. Denn eine Rechtsmacht bzw. eine Freiheit, die bereits vereinsrechtlichen Religionsgemeinschaften zukommt, muss prinzipiell auch, ja erst recht von korporierten Religionsgemeinschaften in Anspruch genommen werden können. Letztere sollen nach einem ungeschriebenen Grundsatz des staatlichen Religionsrechts jedenfalls nicht schlechter gestellt sein als erstere  – 56 ABl. für den Regierungsbezirk Köln 2015 S. 373 (374). Ebenso oder ähnlich die Anerkennungen in den unten in Anm. 78 nachgewiesenen Amtsblättern. 57 Siehe I. mit Anm. 42. 58 §§ 1, 6 der oben in Anm. 42 nachgewiesenen Vereinbarung. An diesem (materiell-rechtlichen) Befund nichts zu ändern vermag der (formelle) Umstand, dass dem kirchlichen Antrag auf staatliche Anerkennung „Beschlüsse über eine etwaige Vermögensauseinandersetzung und eine Aufstellung des unbeweglichen Vermögens der Kirchengemeinde […]“ beizufügen sind (§ 3 Abs. 2 Buchst. c der o.g. Vereinbarung, siehe auch ebenda Abs. 3).

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schließlich vermittelt der Körperschaftsstatus „den korporierten Religionsgemeinschaften […] eine besondere Rechtsstellung […], die über diejenige privatrechtlich verfasster Religionsgemeinschaften hinausgeht“59. (1) Grundstücksübereignung bei Zusammenlegung vereinsrechtlich verfasster Teilgliederungen einer nichtkorporierten Religionsgemeinschaft Um das Ergebnis gleich vorwegzunehmen: Nichtkorporierte Religionsgemeinschaften sind in der Lage, ihre in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins organisierten Teilgliederungen derart miteinander zu vereinigen, dass das Grundeigentum von einer Teilgliederung auf eine andere (bestehende oder neue) Teilgliederung durch nichtrechtsgeschäftlichen Rechtsakt der Religionsgemeinschaft auflassungsfrei übergeht. Dieser Vermögensübergang erfolgt im Wege einer Universalsukzession, die als gesetzliche, nämlich als im Umwandlungsgesetz geregelte, Konsequenz des den Vermögensübergang anordnenden religionsgemeinschaftlichen Rechtsakts eintritt. (a) Verschmelzung nichtreligiöser Vereine Eingetragene Vereine i. S. von § 21 BGB können nach Maßgabe des Umwandlungsgesetzes „unter Auflösung ohne Abwicklung verschmolzen werden“ (§ 2 UmwG). Die Verschmelzung erfolgt dabei entweder im Wege der Aufnahme, d. h. durch Übertragung des Vermögens eines Vereins oder mehrerer Vereine als Ganzes auf einen anderen bestehenden Verein, oder im Wege der Neugründung, d. h. durch Übertragung der Vermögen zweier oder mehrerer Vereine jeweils als Ganzes auf einen neuen, von ihnen dadurch gegründeten Verein.60 Den Vorständen der an der Verschmelzung beteiligten Vereine obliegt der Abschluss eines Verschmelzungsvertrages.61 Dieser notariell zu beurkundende62 Vertrag muss u. a. eine Vereinbarung über die Übertragung des Gesamtvermögens jedes übertragenden Vereins enthalten.63 Der Verschmelzungsvertrag wird nur dann wirksam, wenn die Mitglieder der beteiligten Vereine ihm durch Beschluss zustimmen.64 Dieser Ver 59 BVerfGE 102, 370 (388). Folgend BGHZ 197, 61 (66). St. Rspr. seit BVerfGE 18, 385 (387): Die Korporierung bewirke einen Status, der Religionskörperschaften „über die Reli­ gions­gesellschaften des Privatrechts erhebt“ (siehe oben § 1 A. II. mit Anm. 13). 60 Siehe § 2 Nrn. 1, 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 UmwG. Auf die Verschmelzung durch Neugründung sind die Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme (scil. §§ 4–35 UmwG) mit wenigen Ausnahmen entsprechend anzuwenden (§ 36 Abs. 1 UmwG). 61 Siehe § 4 Abs. 1 Satz 1 UmwG. 62 Siehe § 6 UmwG. 63 Siehe § 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. 64 Siehe § 13 Abs. 1 Satz 1 UmwG.

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schmelzungsbeschluss muss ebenfalls notariell beurkundet werden.65 Die Vorstände der betroffenen Vereine haben die Verschmelzung zur Eintragung in das Vereinsregister des Sitzes ihres Vereins anzumelden, und zwar unter Vorlage des Verschmelzungsvertrages und der Verschmelzungsbeschlüsse.66 Die Eintragung der Verschmelzung in das Vereinsregister am Sitz des übernehmenden oder neuen Vereins hat kraft Gesetzes die Wirkung, dass das Vermögen der übertragenden und nunmehr erlöschenden Vereine im Wege der Universalsukzession auf den übernehmenden oder neuen Verein übergeht.67 Damit bedarf es zur Übertragung des Eigentums an Grundstücken keiner Auflassung; §§ 873, 925 BGB gelangen nicht zur Anwendung. (b) Verschmelzung religiöser Vereine Die dieser Rechtslage zugrunde liegenden Regelungen des Umwandlungsgesetzes sind auf weltliche Vereine zugeschnitten und können auf religiöse Vereine68 bzw. auf vereinsrechtlich verfasste Teilgliederungen nichtkorporierter Religionsgemeinschaften nicht unbesehen angewandt werden. Vielmehr muss die Auslegung der Vorschriften des Umwandlungsgesetzes im Falle der Verschmelzung religiöser Vereine anhand der Grundsätze erfolgen, die das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Anwendung vereinsrechtlicher Vorschriften auf eine Teilgliederung der (seinerzeit und bis vor kurzem69) nichtkorporierten Religionsgemeinschaft der Bahá’í formuliert hat. Danach gebietet die – auch Zusammenlegungen der in Frage stehenden Art schützende – „religiöse Vereinigungsfreiheit […], das Eigenverständnis der Religionsgesellschaft […] bei der Auslegung und Handhabung des einschlägigen Rechts, [wie etwa] des Vereinsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs, besonders zu berücksichtigen. Das bedeutet nicht nur, dass die Religionsgesellschaft Gestaltungsspielräume, die das dispositive Recht eröffnet, voll ausschöpfen darf. Auch bei der Handhabung zwingender Vorschriften sind Auslegungsspielräume, soweit erforderlich, zugunsten der Religionsgesellschaft zu nutzen; dies darf allerdings nicht dazu führen, unabweisbare Rücksichten auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs und auf die Rechte anderer zu vernachlässigen. […] Das Vereinsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs lässt es zu, besonderen Anforderungen an die innere Organisation Rechnung zu tragen, die sich aus der Eigenart von religiösen Vereinen ergeben, die Teilgliederungen einer ­Religionsgesellschaft sind.“70

65

Siehe § 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG. Siehe § 16 Abs. 1 Satz 1, § 17 Abs. 1 UmwG. Siehe auch § 16 Abs. 1 Satz 2, § 38 UmwG. 67 Siehe § 20 Abs. 1 Nrn. 1, 2 Satz 1 UmwG und dazu BGH, NJW 2017, 71 (73): „Die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG normierte Gesamtrechtsnachfolge vollzieht sich aufgrund der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister […] unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung ohne weitere Rechtsakte mit dinglicher Wirkung (vgl. […]).“ 68 Siehe dazu oben § 3 D. II. 1. a) mit Anm. 82 f. und unten § 14 C. 69 Zur Verleihung des Körperschaftsstatus an die Bahá’í siehe oben § 9 Anm. 6. 70 BVerfGE 83, 341 (356). 66

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

Demgemäß hat das Bundesverfassungsgericht es dem beschwerdeführenden religiösen Verein zugestanden, die Entscheidung über seine Auflösung entweder selbst zu treffen oder dem Oberverband anheimzustellen.71 „Hiernach lässt es das Vereinsrecht zu, bei einem religiösen Verein, der sich als Teilgliederung einer Religionsgesellschaft konstituiert, Einschränkungen der autonomen Auflösungs- […] oder Betätigungsbefugnis nicht als mit der Vereinsautonomie unvereinbare Fremd­bestim­ mung von außen anzusehen, sofern sie der Sicherung der Einordnung in die größere Religionsgemeinschaft […] dienen und sich darauf begrenzen.“72

Wenn und weil eine vereinsrechtlich verfasste Teilgliederung einer Religionsgemeinschaft das Recht, sich als Verein aufzulösen, nicht selbst wahrnehmen muss, sondern auch auf ihren Oberverband übertragen bzw. diesem überlassen kann, dann muss es ihr auch möglich sein, eine  – zur Vereinsauflösung führende73 – Verschmelzung mit einer anderen Teilgliederung entweder durch Abschluss eines mehrseitigen Verschmelzungsvertrages selbst herbeizuführen oder durch einseitigen, etwa gesetzesförmigen Rechtsakt des religionsgemeinschaftlichen Oberverbandes herbeiführen zu lassen. Ferner: Wenn und weil ein nichtkorporierter religionsgemeinschaftlicher Oberverband somit seine vereinsrechtlich verfassten Teilgliederungen durch einseitigen („hoheitlichen“) Rechtsakt („Gesetz“, „Verwaltungsakt“) miteinander verschmelzen kann, dann muss es ihm auch möglich sein, die mit der Verschmelzung einhergehende Übertragung des Grundeigentums ebenfalls durch – denselben oder einen weiteren – einseitigen („hoheitlichen“) Rechtsakt anzuordnen. Dieser Rechtsakt des Oberverbandes kann und muss analog74 § 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG eine Regelung betreffend „die Übertragung des [Grund-] Vermögens jedes übertragenden Rechtsträgers“ enthalten. Bedarf es keines Verschmelzungsvertrages der beteiligten Vereine, so brauchen die Vereinsmitglieder auch keine Verschmelzungsbeschlüsse zu fassen. Wohl aber haben die Vorstände der betroffenen religiösen Vereine die Verschmelzung zur Eintragung in das Vereinsregister des Sitzes ihres Vereins anzumelden, und zwar unter Vorlage der („hoheitlichen“) Verschmelzungsanordnung des Oberverbandes. Die Eintragung der Verschmelzung in das Register am Sitz des übernehmenden oder neuen religiösen Vereins hat kraft Gesetzes (scil. § 20 Abs. 1 Nr. 1, § 36 UmwG) die –­ übliche – Wirkung, dass das Vermögen der übertragenden und nunmehr erlöschenden Vereine im Wege der Universalsukzession auf den übernehmenden oder neuen Verein übergeht. Damit bedarf es zur Übertragung des Eigentums an Grund­ stücken keiner Auflassung; §§ 873, 925 BGB gelangen nicht zur Anwendung, eben weil der Eigentumsübergang kraft Gesetzes bzw. als gesetzliche Konsequenz eines einseitigen Rechtsakts der Religionsgemeinschaft herbeigeführt wird. 71

Siehe BVerfGE 83, 341 (358). BVerfGE 83, 341 (360 f.). 73 Siehe §§ 2, 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG. 74 Sofern – wie hier – der Anwendungsbereich des UmwG eröffnet ist, steht § 1 Abs. 2 UmwG einer Analogie nicht entgegen: Eine analoge Anwendung von Normen des UmwG innerhalb des UmwG ist zulässig. 72

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(2) Grundstücksübereignung bei Zusammenlegung korporierter Teilgliederungen einer korporierten Religionsgemeinschaft Eine nichtkorporierte Religionsgemeinschaft ist somit in der Lage, ihre vereinsrechtlich verfassten Teilgliederungen durch einen inhaltlich § 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG entsprechenden „hoheitlichen“ Rechtsakt („Gesetz“, „Verwaltungsakt“) derart miteinander zu vereinigen, dass das Grundeigentum nach § 20 Abs. 1 Nr. 1, § 36 UmwG mit Eintragung der Verschmelzung in das Vereinsregister von der erlöschenden Teilgliederung auf eine andere (bestehende oder neue) Teilgliederung nichtrechtsgeschäftlich und damit auflassungsfrei übergeht. Entsprechendes muss aus Gründen der religionsrechtlichen Parität auch im Hinblick auf korporierte Religionsgemeinschaften gelten. Dabei ist zu bedenken, dass der Zusammenschluss von Kirchengemeinden nicht gemäß oder analog §§ 2 ff. UmwG erfolgt  – eine planwidrige Regelungslücke dürfte kaum anzunehmen sein75 –, sondern nur der hinter § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG stehende Rechtsgedanke (scil. auflassungsfreie Universalsukzession) fruchtbar gemacht werden kann76 (und muss77). Zudem tritt an die Stelle der Eintragung der Verschmelzung in das Vereinsregister die Bekanntmachung der kirchenrechtlichen Verschmelzungs- bzw. Übereignungsanordnung in einem weltlichen, aber nicht unbedingt staatlichen Publikationsorgan;78 die Veröffentlichung ausschließlich in einem kirchlichen Amtsblatt 75

I. E. ebenso Paintner, KuR 2012, 197 (203), und dies., Kooperation, Rn. 179 ff., 184 f., deren Bezugnahme auf § 124 UmwG indes fehl geht: Kirchengemeinden sind keine Gebietskörperschaften (siehe oben § 7 Anm. 59). Zudem steht bereits § 1 Abs. 2 UmwG einer Analogie entgegen. 76 Anders Lindner, Entstehung und Untergang, S. 111 f.: Bei einer „Fusion mehrerer korporierter Gemeinschaften“ komme wegen § 1 Abs.  2 UmwG (Analogieverbot) „allein die entspre­chende Anwendung der früher für die privatrechtlichen Vereine geltenden Grundsätze in Frage“. 77 Dahingehend für den Fall der Eingliederung eines Vereins in eine Religionskörperschaft BGHZ 197, 61 (71): „Es muss Gesamtrechtsnachfolge angeordnet sein.“ 78 Dementsprechend wurden Gemeindefusionen samt Eigentumsübergänge anordnende kirchliche Rechtsakte veröffentlicht etwa im ABl. für den Regierungsbezirk Düsseldorf 2010 S. 183, 2012 S. 164, 231, 269, 383, 2013 S. 132, 400, 2014 S. 409, 468, 490, 2015 S. 178, 410, 429 (Bischof von Münster), 2010 S. 360 ff., 2012 S. 374, 461, 2014 S. 169 (Erzbischof von Köln), 2015 S. 338 (Bischof von Essen), 2012 S. 469 ff., 2013 S. 382 (Bischof von Aachen), 2010 S. 182, 2011 S. 164, 213, 2012 S. 367, 400, 2015 S. 150, 355, 2016 S. 228, 480 (Landeskirchenamt der Evangelischen Kirche im Rheinland); ABl. für den Regierungsbezirk Köln 2012 S. 7, 557 ff., 2014 S. 350, 2015 S. 373 (Bischof von Aachen), 2010 S. 7 ff., 2011 S. 225, 338, 2012 S. 220 ff., 496, 2013 S. 106, 115, 2015 S. 349 (Erzbischof von Köln), 2010 S. 510, 2012 S. 226, 510, 2014 S. 143, 2016 S. 418 (Landeskirchenamt der Evangelischen Kirche im Rheinland); ABl. für den Regierungsbezirk Münster 2010 S. 177 ff., 190, 198, 241 ff., 357 f., 2011 S. 113, 246, 322, 361, 396 f., 2012 S. 65, 185, 201, 294, 305, 309, 355 f., 394, 406, 443, 2013 S. 142, 149, 156, 167, 189, 197, 365 ff., 373, 401, 2014 S. 91, 121, 170, 254, 338 ff., 349, 446, 461, 469, 2015 S. 134, 153, 385, 477, 2016 S. 91, 155 ff., 302, 369 ff. (Bischof von Münster), 2010 S. 189, 366, 2012 S. 153, 2014 S. 214, 2015 S. 82 (Landeskirchenamt der Evangelischen Kirche von Westfalen); GBl. der Freien Hansestadt Bremen 2007 S. 281 ff. (Bischof von Hildesheim), 2008 S. 63 (Bi-

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ist nicht ausreichend.79 Somit kann das jeweilige evangelische Landeskirchen­amt bzw. der zuständige katholische Diözesanbischof Kirchengemeinden durch einen inhaltlich § 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG entsprechenden hoheitlichen Kirchenrechtsakt (Gesetz, Verwaltungsakt) derart zusammenschließen, dass mit Bekanntmachung der kirchenrechtlichen Verschmelzungsanordnung in einem weltlichen Publikationsorgan – oder zu einem dort bestimmten anderen Zeitpunkt – das Grundeigentum von der erlöschenden Kirchengemeinde auf eine andere (bestehende oder neue) Kirchengemeinde nichtrechtsgeschäftlich und damit auflassungsfrei übergeht. Was die Rechtsform der kirchenrechtlichen Verschmelzungs- bzw. Übereignungsanordnung angeht, spielt es keine Rolle, ob es sich dabei um ein kirchliches Gesetz oder um einen kirchlichen Verwaltungsakt handelt, der auf einem kirchlichen Gesetz fußt; selbst der Erlass eines Verwaltungsakts, der nicht auf einer kirchengesetzlichen Grundlage beruht, erscheint  – anders als im staatlichen Bereich – rechtlich zulässig. Die Entscheidung über die Form der Verschmelzungsund Übereignungsanordnung trifft allein das jeweilige Landeskirchenamt bzw. der zuständige Bischof. Nicht erforderlich ist, dass „in der Anordnung über die […] Zusammenlegung […] kirchlicher Körperschaften […] die übertragenen Grundstücke mit Grundbuch- und Katasterbezeichnungen genau angegeben werden“80. Denn welche Immobilien den kirchlichen Eigentümer wechseln, ergibt sich bereits aus der Natur des Rechtsübergangs als Gesamtrechtsnachfolge: Das gesamte bewegliche und unbewegliche Vermögen geht von der aufgelösten auf die aufnehmende oder neue Kirchengemeinde über. Zweifel hinsichtlich Gegenstand und Umfang des Eigentumsübergangs können nicht bestehen.

schof von Osnabrück). Stein, Die Beendigung, S. 151, verlangt die (nur) deklaratorische Publikation (nur) des durch Verschmelzung bewirkten „Ende[s] der alten Religionskorporationen“ in einem staatlichen Veröffentlichungsblatt. Ebenso Lindner, Entstehung und Untergang, S. 112 („entsprechend § 74 Abs. 1 BGB“). 79 A. A. Mainusch, NJW 1999, 2148 (2149); Paintner, Kooperation, Rn. 189; C. Schneider, Kooperation, S. 52. Insofern gilt das oben (siehe § 16 B. III. 2. b] aa]) zur Bekanntmachung kirchenrechtlicher Vertretungsvorschriften Dargestellte entsprechend. BGHZ 197, 61 (71 f.), hält im Falle der – mit der hier erörterten Gemeindefusion nicht gleichzusetzenden – Eingliederung eines Vereins in eine Religionskörperschaft die Veröffentlichung des zugrunde liegenden Kirchengesetzes im Amtsblatt der Religionsgemeinschaft für erforderlich (und ausreichend); zudem sei die Eingliederung zur Eintragung in das Vereinsregister anzumelden. 80 So jedoch Mainusch, NJW 1999, 2148 (2149). Folgend C. Schneider, Kooperation, S. 53, sowie – für Fälle einer Umwandlung einer vereinsrechtlich verfassten Religionsgemeinschaft in eine Untergliederung einer korporierten Religionsgemeinschaft  – LG Köln, ZevKR 57 (2012), 443 (446 f.), LG Heidelberg, KirchE 52, 197 (200), und LG Paderborn, KirchE 51, 33 (35). Dagegen Beckmann, KuR 2007, 91 (99).

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b) §§ 873, 925 BGB als „für alle geltende Gesetze“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV? Wie soeben dargelegt, kann eine nichtkorporierte Religionsgemeinschaft ihre vereinsrechtlich verfassten Teilgliederungen mit der Folge zusammenschließen, dass das Grundeigentum nach § 20 Abs. 1 Nr. 1, § 36 UmwG im Wege der Universalsukzession allein durch „hoheitlichen“ Rechtsakt der Religionsgemeinschaft und damit auflassungsfrei auf die übernehmende oder neue Teilgliederung übergeht; §§ 873, 925 BGB gelangen nicht zur Anwendung. Da §§ 873, 925 BGB in diesem Falle also nicht gelten, scheiden sie insofern von vornherein auch als „für alle geltende Gesetze“ i. S. von Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV aus. Einer Abwägung zwischen der religionsgemeinschaftlichen Vermögensverwaltungsfreiheit einerseits und der in §§ 873, 925 BGB zum Ausdruck kommenden staatlichen Gemeinwohlverantwortung für die Sicherheit des Grundstücksverkehrs andererseits bedarf es somit nicht mehr. Entsprechendes muss gelten bei einer Fusion korporierter Teilgliederungen korporierter Religionsgemeinschaften: Die mit der Verschmelzung von Kirchengemeinden verbundene Grundstücksübertragung erfolgt durch kirchliches Gesetz oder durch kirchlichen Verwaltungsakt, also nichtrechtsgeschäftlich. Infolgedessen gelangen §§ 873, 925 BGB nicht zur Anwendung. Sie sind daher auch keine der kirchlichen Vermögensverwaltungsfreiheit Schranken ziehenden Gesetze. c) Berichtigung des Grundbuchs Der anlässlich des Gemeindezusammenschlusses durch kirchlichen Rechtsakt bewirkte Übergang des Grundeigentums auf die übernehmende oder neue Kir­chen­ gemeinde macht das Grundbuch unrichtig. Der bisherige und im Grundbuch als solcher eingetragene81 Eigentümer – scil. die übertragende Kirchengemeinde – ist als Rechtssubjekt erloschen. Der tatsächliche Eigentümer – scil. die übernehmende oder neue Kirchengemeinde – muss erst noch als solcher im Grundbuch eingetragen werden. Dies geschieht durch eine Berichtigung des Grundbuchs. Gemäß § 82 GBO besteht sogar ein „Grundbuchberichtigungszwang“82, d. h., die das Grundeigentum übernehmende Kirchengemeinde muss einen Berichtigungsantrag stellen. Denn weil das Grundbuch vorliegend „hinsichtlich der Eintragung des Eigentümers durch Rechtsübergang außerhalb des Grundbuchs unrichtig geworden“ ist, soll und wird das Grundbuchamt, sofern es von dem Rechtsübergang Kenntnis erlangt, der Kirchengemeinde „die Verpflichtung auferlegen, den ­Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs zu stellen“ (§ 82 Satz 1 GBO). Anderenfalls droht der im „Sa 81 Siehe auch § 3 Abs. 2 GBO: „Die Grundstücke […] der Kirchen […] erhalten ein Grundbuchblatt nur auf Antrag […].“ Diese Ausnahme von der Buchungspflicht soll nach Meikel, GBO, § 3 Rn.  30, nur für „die mit öffentlich-rechtlicher Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Religionsgemeinschaften“, indes nicht für „die einzelnen Kirchengemeinden“ gelten. 82 Amtliche Überschrift vor § 82 GBO.

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chenrecht durch […] Registerpublizität abgesicherte Gläubiger- und Verkehrsschutz […] religionsverfassungsrechtlich unterspült zu werden“83. Aber auch wenn der Antrag von der Kirchengemeinde ohne vorherige Verpflichtung durch das Grundbuchamt, also eigeninitiativ, gestellt wird, „sind die Grundbuchämter verpflichtet, das Grundbuch im Wege der Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO zu ändern“84. Der von § 22 Abs. 1 GBO geforderte Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs ist durch Vorlage eines Exemplars des weltlichen Publikationsorgans85 zu erbringen, in dem die Bekanntmachung der kirchenrechtlichen Verschmelzungs- bzw. Übereignungsanordnung erfolgt ist. Entgegen der großzügigeren vorherrschenden Meinung kann der notwendige Unrichtigkeitsnachweis nicht „anhand der kirchlichen Gesetzgebung“86, etwa „durch Vorlage einer Ausgabe des [kirchlichen] Amtsblattes mit der entsprechenden [kirchenrechtlichen] Anordnung“87, erbracht werden.88 2. Grundstücksübereignung bei Zusammenschluss zu einem Kirchengemeindeverband Gemäß §§ 22 ff. PreußKVVG können Kirchengemeinden mit ihrer Zustimmung von der bischöflichen Behörde zu einem Verband zusammengeschlossen werden.89 Dieser Vorgang lässt die Existenz der beteiligten Kirchengemeinden als Körperschaften des öffentlichen Rechts unberührt. Der Kirchengemeindeverband verfügt aufgrund seiner staatlichen Anerkennung ebenfalls über den öffentlichrechtlichen Körperschaftsstatus90 und tritt als eigenständiges Rechtssubjekt neben die ihn bildenden Kirchengemeinden. Der Kirchengemeindeverband „kann ganz oder teilweise die Erfüllung gemeinsamer örtlicher Aufgaben sowie die Versorgung der Gemeinden mit äußeren kirchlichen Einrichtungen […] übernehmen“91, 83

Droege, npoR 2013, 216 (219), allgemein (d. h. nicht im Hinblick auf § 82 GBO). Mainusch, NJW 1999, 2148 (2150). 85 Siehe oben a) cc) (2) mit Anm. 78. 86 OLG Hamburg, NJW 1983, 2572 (2574). 87 Mainusch, NJW 1999, 2148 (2150). Ebenso LG Köln, ZevKR 57 (2012), 443 (446 f.); LG Heidelberg, KirchE 52, 197 (200); LG Paderborn, KirchE 51, 33 (35); LG Fulda, ZevKR 28 (1983), 296 (297); LG Bielefeld, Beschl. v. 12.10.2010, 23 T 23/09, juris Rn. 10 f. (Amtsblatt mit Verweis auf Internetadresse); Hense, EssG 44 (2010), 57 (124 Anm. 461); Kämper, FS Starck, S. 1129 (1134); Webers, Vereinigung, S. 94. Großzügiger Beckmann, KuR 2007, 91 (100 Anm. 60): Das kirchliche Fusionsgesetz sei gemäß § 293 ZPO „vom Grundbuchamt selbständig zu beachten“. 88 Eine Grundbuchberichtigung wird angeordnet in Urkunden z. B. der (Erz-) Bischöfe von Köln, Münster und Paderborn (für Nachweise siehe oben Anm. 49 f., 78). Für „Jehovas Zeugen in Deutschland“ siehe oben Anm. 25. 89 Siehe auch Art. 4 PreußEvKirchVerfG („kirchliche Verbände“); Art. 2 Abs. 2 Satz 2 BayKirchStG („Gesamtkirchengemeinde“). 90 Siehe z. B. die Genehmigungen der Bezirksregierung Köln (ABl. für den Regierungsbezirk Köln 2010 S. 6 f., 2013 S. 114) und der Bezirksregierung Münster (ABl. für den Regierungsbezirk Münster 2016 S. 417 [420]). Siehe ferner Meller, KuR 2000, 69 (75 ff.). 91 § 24 Satz 1 PreußKVVG. 84

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wie z. B. die Trägerschaft eines Krankenhauses. Soll im Zuge eines Trägerwechsels auch das Eigentum an dem betreffenden (z. B. Krankenhaus-) Grundstück von der Kirchengemeinde auf den neu gegründeten Kirchengemeindeverband über­ gehen, so bedarf es gemäß §§ 873, 925 BGB der Auflassung und Eintragung.92 Auch insofern ist ein Vergleich mit der Rechtslage bei nichtkorporierten Religionsgemeinschaften aufschlussreich: Wollen sich als eingetragene Vereine organisierte Teilgliederungen nichtkorporierter Religionsgemeinschaften unter Beibehaltung ihrer Rechtsform zu einem Verein zusammenschließen, so kann Grundeigentum von einer Teilgliederung auf den Dachverband nur gemäß §§ 873, 925 BGB übertragen werden. Denn der in Frage stehende Eigentumsübergang erfolgt weder kraft Gesetzes noch als gesetzliche – etwa als im Umwandlungsgesetz geregelte – Konsequenz eines einseitigen Rechtsakts der Religionsgemeinschaft: Eine Umwandlung durch Vermögensübertragung (§§ 174 ff. UmwG) ist bei Vereinen nicht möglich.93 Die Umwandlung durch Verschmelzung (§§ 2 ff. UmwG) ist dadurch gekennzeichnet, dass sie „unter Auflösung“ des übertragenden Rechtsträgers erfolgt. Nach dem hier zugrunde gelegten Szenario sollen die sich zu einem Dachverband in Vereinsform zusammenschließenden religiösen Vereine als solche fortbestehen, also gerade nicht aufgelöst werden. Damit kann es sich bei dem angestrebten Vorgang des Zusammenschlusses bereits tatbestandlich weder um eine Verschmelzung noch um eine Vermögensübertragung handeln. Infolgedessen kann auch die einer Registereintragung gesetzlich94 zukommende Wirkung, nämlich ein Vermögensübergang im Wege der Universalsukzession, nicht eintreten. Entsprechendes gilt beim Zusammenschluss korporierter Kirchengemeinden zu einem Kirchengemeindeverband. Der damit gegebenenfalls einhergehende Übergang von Grundeigentum erfolgt weder kraft Gesetzes noch als gesetzliche Konsequenz eines hoheitlichen Rechtsakts des zuständigen Bischofs, sondern kann nur aufgrund eines Rechtsgeschäfts herbeigeführt werden. Der jeweiligen, an einem Kirchengemeindeverband beteiligten Kirchengemeinde obliegt es also, mit dem Verband ein Rechtsgeschäft über den Grundstücksübergang abzuschließen. Geschieht dies, so gelangen infolgedessen §§ 873, 925 BGB zur Anwendung. Insofern handelt es sich bei §§ 873, 925 BGB um „für alle geltende Gesetze“ i. S. von Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Die im Rahmen der Schrankenklausel obligate und nunmehr auch vorzunehmende Abwägung zwischen der religionsgemeinschaftlichen Vermögensverwaltungsfreiheit einerseits und der in §§ 873, 925 BGB zum Ausdruck kommenden staatlichen Gemeinwohlverantwortung für die Sicherheit des Grundstücksverkehrs andererseits fällt in der beschriebenen Konstellation zugunsten des letzteren Gesichtspunkts aus. Denn es geht hier nicht um eine den sonstigen Fällen vergleichbare Gesamtrechtsnachfolge unter Auflö­sung der übertragenden Kirchengemeinde(n), sondern um eine Einzelrechtsnachfolge unter Fortbestand derselben. 92 Siehe Emsbach/Seeberger, Rechte und Pflichten, Rn.  21; Hense, Vermögensrechtliche Aspekte, S. 103 (121); Meller, KuR 2000, 69 (77). A. A. Beckmann, KuR 2007, 91 (101 f.). 93 Siehe § 175 UmwG, wo eingetragene Vereine nicht aufgeführt sind. 94 Siehe § 20 Abs. 1 Nr. 1, §§ 36, 176 ff. UmwG.

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Schließlich ist eine Gesamtrechtsnachfolge auch von den Beteiligten zumindest in aller Regel nicht gewollt. Denn die der Bildung eines Kirchengemeindeverbandes zugrunde liegenden Intentionen der Kirchengemeinden und des Bischofs dürften sich zumeist darauf beschränken, dass der Verband lediglich „teilweise die Erfüllung gemeinsamer örtlicher Aufgaben“95 übernimmt, mithin nicht das gesamte Vermögen einer oder mehrerer beteiligter Kirchengemeinden benötigt. 3. Grundstücksübereignung bei Zusammenlegung von Kirchengemeindeverbänden Kirchengemeindeverbände können nicht nur durch den Zusammenschluss von Kirchengemeinden, sondern auch durch die Zusammenlegung bestehender Kirchengemeindeverbände gebildet werden. In letzterem Falle gilt hinsichtlich Grundstücksübereignungen das für die Zusammenlegung von Kirchengemeinden zu einer neuen Kirchengemeinde Dargelegte96 entsprechend. Demgemäß heißt es in kirchlichen Urkunden etwa: „Der Kirchengemeindeverband [A wird] aufgelöst. Im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gehen sämtliche Rechte […] des aufgelösten Kirchengemeindeverbandes [A] auf den Kirchengemeindeverband [B] über.“97

4. Grundstücksübereignung bei Auflösung eines Kirchengemeindeverbandes Anlässlich der Zusammenlegung von Kirchengemeinden wird der aus diesen Gemeinden bisweilen vormals gebildete, nunmehr indes funktionslose Kirchengemeindeverband regelmäßig aufgelöst. Auch insofern gilt hinsichtlich Grundstücksübereignungen das oben98 Dargelegte entsprechend. Demgemäß findet sich in kirchlichen Urkunden etwa folgende Regelung: „Der Kirchengemeindeverband [A wird] aufgelöst. Rechtsnachfolgerin, auf die alle Rechte […] des aufgelösten Kirchengemeindeverbandes [A] übergehen, ist die [neu errichtete bzw. erweiterte] Kirchengemeinde [B].“99

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§ 24 Satz 1 PreußKVVG (Hervorhebung nicht i.O.). Siehe oben 1. 97 Urkunden des Erzbischofs von Köln im ABl. des Erzbistums Köln 2010 S. 23, 31, 32 (= ABl. für den Regierungsbezirk Köln 2010 S. 4). 98 Siehe 1. 99 Urkunde des Erzbischofs von Köln im ABl. des Erzbistums Köln 2013 S.  41 (= ABl. für den Regierungsbezirk Düsseldorf 2013 S. 15). Siehe ferner die Urkunden desselben Erzbischofs im ABl. des Erzbistums Köln 2014 S. 116 (= ABl. für den Regierungsbezirk Düsseldorf 2014 S. 169), ABl. für den Regierungsbezirk Köln 2013 S. 106; Urkunde des Bischofs von Aachen im ABl. für den Regierungsbezirk Köln 2014 S. 350. 96

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Erfolgt die Auflösung eines Kirchengemeindeverbandes hingegen nicht im Zusammenhang mit einer Gemeindefusion, so wird kirchlicherseits zuweilen angeordnet, dass „Gesamtrechtsnachfolger“ des aufgelösten Gemeindeverbandes [A] der neu errichtete Verwaltungsverband [B] ist100 bzw. dass „die am Verband beteiligten Kirchengemeinden [A, B, C usw.] Gesamtrechtsnachfolger [des aufgehobenen Verbandes] sind“101; oder es heißt gleichsinnig: „Die Evangelische Kirchengemeinde [A], die Evangelische Kirchengemeinde [B] und die Evangelische Kirchengemeinde [C] sind gemeinschaftlich Rechtsnachfolgerinnen des [aufgelösten] Verbandes Evangelischer Kirchengemeinden [D].“102 5. Grundstücksübereignung bei Zusammenschluss von Landeskirchen Die Neuordnung von Grundstücksangelegenheiten kann ferner auch anlässlich der Fusion kirchlicher Oberverbände wie etwa evangelischer Landeskirchen erforderlich werden. Wenn und weil es sich insofern ebenfalls um den Zusammenschluss von religionsgemeinschaftlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts handelt, gilt hinsichtlich Grundstücksübereignungen das für die Zusammenlegung von korporierten Kirchengemeinden Dargelegte103 mit der Maßgabe sinngemäß, dass der den Zusammenschluss bewirkende hoheitliche Kirchenrechtsakt gegebenenfalls nicht von einer den beteiligten Oberverbänden übergeordneten Instanz, sondern von den Oberverbänden selbst – bzw. von deren gemeinsamen Organ – erlassen wird. So hat etwa die Verfassunggebende Synode des Verbandes der Evangelisch-Lutherischen Kirchen in Norddeutschland in Gesetzesform beschlossen, dass „die Evangelisch-Lutherische Landeskirche Mecklenburgs, die Nordelbische Evangelisch-Lutherische Kirche und die Pommersche Evangelische Kirche […] gemeinsam die Evangelisch-Lutherische Kirche in Norddeutschland“ bilden; diese wird zur „Gesamtrechtsnachfolgerin“ der in ihr aufgehenden Landeskirchen erklärt.104 Infolgedessen wird ferner bestimmt, dass die fusionierenden Landeskirchen „im Wege der Rechtsnachfolge die in ihrem Eigentum befindlichen Immobilien in die Evangelisch-Lutherische Kirche in Norddeutschland ein[bringen]. Aufgrund der [auflassungsfreien] Rechtsnachfolge sind Anträge auf kostenfreie Berichtigung der Grundbücher bei den Grundbuchämtern zu stellen.“105 100 So die Urkunden des Landeskirchenamts der Evangelischen Kirche im Rheinland im ABl. für den Regierungsbezirk Köln 2016 S. 382, 404. 101 Urkunde des Landeskirchenamts der Evangelischen Kirche im Rheinland v. 24.7.2014 (ABl. für den Regierungsbezirk Köln S. 290). 102 Urkunde des Landeskirchenamts der Evangelischen Kirche von Westfalen v. 19.2.2015 (ABl. für den Regierungsbezirk Münster S. 69). Diese Konstellation ähnelt der unter D. II. erörterten Fallgestaltung (Teilung einer korporierten Teilgliederung). 103 Siehe oben 1. 104 Teil 1 § 1 EG Verf. Nordkirche. 105 Teil 1 § 67 Abs. 2, 5 EG Verf. Nordkirche.

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6. Grundstücksübereignung bei Zusammenlegung von Orden Einen Sonderfall regelt Art. 26a Abs. 1 Satz 5 BayKirchStG: „Wird in einen Orden oder in eine ähnliche Vereinigung mit der Stellung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts ein anderer Orden oder eine andere ähnliche Vereinigung mit gleicher Rechtsstellung aufgenommen, so verliert die aufgenommene Gemeinschaft […] die Stellung als Körperschaft des öffentlichen Rechts; die aufnehmende Körperschaft wird Gesamtrechtsnachfolgerin der aufgenommenen Gemeinschaft.“

Bei dieser Regelung handelt es sich somit um ein staatliches Gesetz, das in Fällen der Zusammenlegung korporierter Orden oder ordensähnlicher Vereinigungen den Übergang des Grundeigentums und damit die Auflassungsfreiheit des Erwerbsvorgangs unmittelbar bewirkt. §§ 873, 925 BGB, die bei auf Staatsgesetz beruhenden Eigentumsübergängen nicht einschlägig sind, finden keine Anwendung. 7. Grundstücksübergang durch Heimfall Ist kein (neugebildetes oder vorhandenes) Rechtssubjekt zur Gesamtrechtsnachfolge in das Vermögen einer weggefallenen (scil. untergegangenen oder aufgelösten) Körperschaft berufen, so unterliegt dieses Vermögen nach traditioneller Ansicht grundsätzlich dem Heimfallrecht des öffentlich-rechtlichen (Ober-) Verbands, dessen Glied der erloschene Rechtsträger war. Demgemäß „fällt das Vermögen untergegangener kirchlicher Rechtsträger, die einer höheren kirchlichen Verbandsperson angehörten, in der Regel an diese Verbandsperson“106. Diese rechtstheoretische Regel dürfte rechtspraktisch freilich die Ausnahme bilden, stellen doch die Kirchen wie gezeigt in der Praxis durch kirchenrechtliche Anordnung stets sicher, dass die Vermögen ihrer wegfallenden nachgeordneten Rechtssubjekte auf ein anderes (neues oder bestehendes) Rechtssubjekt – oder auf mehrere Rechtssubjekte – übergehen.107 Sofern dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, kommt es zum „Anfall des Kirchenguts untergegangener kirchlicher Teilorganisationen an den übergeordneten kirchlichen Gesamtverband“108. Dabei vollzieht sich der Vermögensanfall „im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, d. h. unmittelbar mit dinglicher Wirkung“109. 106 KG Berlin, KirchE 11, 288 (303), für die Rechtsnachfolge der „Evangelischen Kirche der Union“ in – „nicht im Vertreibungsgebiet [scil. Polen] gelegene“ – Vermögensrechte der aufgrund der Vertreibung ihrer Mitglieder untergegangenen evangelischen Kirchengemeinden östlich der Oder-Neiße-Linie. 107 Das gilt auch für den Heimfall; siehe dessen Anordnung durch den Erzbischof von Hamburg im „Dekret über die Aufhebung des Katholischen Schulverbandes Hamburg und Gesetz über die Neuordnung des Vermögens des Katholischen Schulverbandes Hamburg“ v. 30.11.2016 (KABl. Erzbistum Hamburg S. 172), Teil 2 § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1: „Das Erzbistum Hamburg ist […] Gesamtrechtsnachfolger des […] aufgehobenen Katholischen Schulverbandes Hamburg.“ „Das jeweilige Eigentum an den nachfolgend aufgeführten Grundstücken geht […] von dem […] aufgehobenen Katholischen Schulverband Hamburg auf das Erzbistum Hamburg […] über: […].“ 108 KG Berlin, KirchE 11, 288 (303). 109 KG Berlin, KirchE 11, 288 (307). Ebenso aaO, S. 291, 308.

§ 17 Übertragung von Grundstückseigentum

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D. Die Übertragung von Grundstückseigentum anlässlich der Teilung einer religionsgemeinschaftlichen Körperschaft des öffentlichen Rechts Die Frage, ob bei der Teilung einer korporierten Kirchengemeinde deren Immobiliareigentum allein durch kirchlichen Rechtsakt übergeht, müsste aus Paritätsgründen im Ergebnis bejaht werden, falls es einer nichtkorporierten Religionsgemeinschaft möglich sein sollte, eine ihrer vereinsrechtlich verfassten Teilgliederungen derart zu spalten, dass das Grundeigentum von der gespaltenen Teilgliederung auf eine oder mehrere andere, bestehende oder neue Teilgliederungen allein durch nichtrechtsgeschäftlichen Rechtsakt der Religionsgemeinschaft und damit auflassungsfrei übergeht. I. Grundstücksübereignung bei Teilung einer vereinsrechtlich verfassten Teilgliederung einer nichtkorporierten Religionsgemeinschaft Die Spaltung einer vereinsrechtlich organisierten Teilgliederung einer nichtkorporierten Religionsgemeinschaft beurteilt sich gemäß bzw. analog §§ 123 ff. UmwG und kann als Aufspaltung, Abspaltung oder Ausgliederung erfolgen. Entsprechend dem oben110 zur Verschmelzung Dargelegten kann der religiöse Verein seine Spaltung entweder durch Abschluss eines Spaltungsvertrages111 oder durch Aufstellung eines Spaltungsplans112 mit bzw. selbst herbeiführen oder aber seinem Oberverband überlassen. Geschieht Letzteres, so muss der die Spaltung anordnende („hoheitliche“) Rechtsakt des Oberverbandes analog § 126 Abs.  1 Nr.  9, § 135 Abs. 1 UmwG „die genaue Bezeichnung und Aufteilung der [Vermögens-] Gegenstände“, die an jeden der übernehmenden religiösen Vereine übertragen werden, enthalten. Die für die Übertragung von Grundeigentum „im Falle der Einzelrechtsnachfolge in den allgemeinen Vorschriften“ bestimmte „besondere Art der Bezeichnung“ der Grundstücke ist auch in dem die Spaltung anordnenden Rechtsakt des religiösen Oberverbandes vorzunehmen (§ 126 Abs. 2 Satz 1, § 135 Abs. 1 UmwG analog). Somit ist jedes Grundstück, das den Eigentümer wechseln soll, „übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen“ (§ 126 Abs. 2 Satz 2 UmwG analog i. V. m. § 28 Satz 1 GBO). Was die Aufteilung der Vermögensgegenstände anbelangt, kann der religiöse Oberverband in seiner Spaltungsanordnung frei bestimmen, welches Grundstück infolge der Spaltung auf welchen religiösen Verein übergehen soll.113 110

Siehe C. II. 1. a) cc) (1) (b). Im Falle einer Spaltung zur Aufnahme; siehe § 126 UmwG. 112 Im Falle einer Spaltung zur Neugründung; siehe § 136 UmwG. 113 Siehe LAG Düsseldorf, NZA-RR 2004, 255 (257), für die Ausgliederung städtischer­ Kliniken. 111

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

Die Eintragung der Spaltung in das Register am Sitz des übertragenden oder des übernehmenden bzw. neuen Vereins114 bewirkt, dass das Vermögen des gespaltenen Vereins115 entsprechend der in der Spaltungsanordnung des religiösen Oberverban­ des vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die übernehmende(n) bzw. neue(n) Gliederung(en) übergeht (§ 131 Abs. 1 Nr.  1, § 135 Abs.  1 UmwG analog). Der Vermögensübergang erfolgt somit im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge116: Der jeweilige in der Spaltungsanordnung genannte religiöse Verein erwirbt mit der Registereintragung das Alleineigentum an all den Grundstücken, die nach der Spaltungsanordnung auf ihn übergehen sollen. Da das Grundeigentum bereits kraft Gesetzes übergeht und zudem Allein-, nicht Gesamthandseigentum begründet wird, bedarf es keiner Einzelübertragungen.117 Die partielle Gesamtrechtsnachfolge tritt als gesetzliche Konsequenz der Spaltungsanordnung des religiösen Oberverbandes ein. Da somit „das Eigentum an den Grundstücken kraft Gesetzes (§ 131 Abs.  1 UmwG) übergeht und kein den Anspruch auf Übereignung begründendes Rechtsgeschäft vorausgegangen ist“118, gelangen die nur im Falle eines rechtsgeschäftlichen Eigentumsübergangs einschlägigen Vorschriften der §§ 873, 925 BGB nicht zur Anwendung. Folglich bedarf es für den Übergang des Grundeigentums keiner Auflassung.119 Indes muss das Grundbuch berichtigt werden, weil dieses wegen des außerhalb des Grundbuchs erfolgten Eigentumsübergangs unrichtig geworden ist.120 II. Grundstücksübereignung bei Teilung einer korporierten Teilgliederung einer korporierten Religionsgemeinschaft Eine nichtkorporierte Religionsgemeinschaft ist somit in der Lage, eine vereinsrechtlich verfasste Teilgliederung durch einen inhaltlich § 126 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 Satz 1, 2 UmwG entsprechenden „hoheitlichen“ Rechtsakt derart zu spalten, dass analog § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 135 Abs. 1 UmwG mit Eintragung der Spaltung in das Vereinsregister das Grundeigentum entsprechend der in der Spaltungsanord-

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Bzw. der übernehmenden oder neuen Vereine. Bzw. „der abgespaltene oder ausgegliederte Teil oder die abgespaltenen oder ausgegliederten Teile des Vermögens“. 116 Siehe – für die Ausgliederung städtischer Kliniken – BAG, NJW 2005, 3371; LAG Düsseldorf, NZA-RR 2004, 255 (257). Siehe ferner Meikel, GBO, § 22 Rn. 49. 117 Siehe BAG, NJW 2005, 3371, für die Ausgliederung städtischer Kliniken. 118 HessFG, EFG 2003, 877, für die Ausgliederung eines Bäderbetriebs. 119 Siehe HessFG, EFG 2003, 877, für die Ausgliederung eines Bäderbetriebs; LG Ellwangen, Rpfleger 1996, 154, für eine Unternehmensspaltung; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 873 Rn. 12; Meikel, GBO, § 22 Rn. 49. 120 Siehe OLG München, Rpfleger 2007, 115 (116); LG Ellwangen, Rpfleger 1996, 154, jeweils für Unternehmensspaltungen; Meikel, GBO, § 22 Rn. 49. 115

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nung vorgesehenen Aufteilung von der gespaltenen Gliederung auf die übernehmende(n) bzw. neue(n) Gliederung(en) nichtrechtsgeschäftlich und damit auflassungsfrei zu Alleineigentum übergeht. Entsprechendes muss aus Gründen der religionsrechtlichen Parität auch im Hinblick auf korporierte Religionsgemeinschaften gelten. Dabei ist zu bedenken, dass die heutzutage nur noch in seltenen Fällen erfolgende Teilung einer Kirchengemeinde nicht gemäß oder analog §§ 123 ff. UmwG geschieht  – eine planwidrige Regelungslücke dürfte kaum anzunehmen sein –, sondern nur der hinter § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG stehende Rechtsgedanke (auflassungsfreie partielle Universalsukzession121) fruchtbar gemacht werden kann. Zudem tritt an die Stelle der Eintragung der Spaltung in ein Register die Bekanntmachung der kirchenrechtlichen Spaltungsanordnung in einem weltlichen Publikationsorgan.122 Somit kann das jeweilige evangelische Landeskirchenamt bzw. der zuständige katholische Diözesanbischof eine Kirchengemeinde durch einen inhaltlich § 126 Abs.  1 Nr.  9, Abs.  2 Satz 1, 2 UmwG entsprechenden123 hoheitlichen Kirchenrechtsakt (Gesetz, Verwaltungsakt) derart teilen, dass mit Bekanntmachung der kirchenrechtlichen Teilungsanordnung in einem weltlichen Publikationsorgan das Grundeigentum entsprechend der in der Teilungsanordnung vorgesehenen Aufteilung von der geteilten Kirchengemeinde auf eine oder mehrere andere (bestehende oder neue) Kirchengemeinden nichtrechtsgeschäftlich und damit auflassungsfrei übergeht. Die andere(n), bestehende(n) oder neue(n), Kirchengemeinde(n) erwerben Alleinund nicht etwa Gesamthandseigentum. Unzutreffend ist daher eine Entscheidung 121 Zumindest verbal anders („Einzelrechtsnachfolge“) die Urkunden des Landeskirchenamts der Evangelischen Kirche im Rheinland v. 8.10.2014 (ABl. für den Regierungsbezirk Köln S. 390) und v. 18.12.2014 (ABl. für den Regierungsbezirk Köln 2015 S. 20). 122 Demgemäß wurde die eine Kirchengemeindeteilung bewirkende Urkunde des Landes­ kirchenamts der Evangelischen Kirche von Westfalen v. 14.8.2012 im ABl. für den Regierungsbezirk Münster S. 361 veröffentlicht. Ebenso die Urkunde desselben Landeskirchenamts betreffend die Veränderung der Grenzen dreier Kirchengemeinden (§ 3: „Rechtsnachfolge […] an […] Grundstücken“) v. 27.11.2012 im ABl. für den Regierungsbezirk Münster 2013 S. 16. Für weitere Nachweise siehe oben Anm. 121. Lindner, Entstehung und Untergang, S. 112 f., fordert im Falle der „Aufspaltung einer korporierten [Religions-] Gemeinschaft […] entsprechend § 74 Abs. 1 BGB […] eine Publikation der Aufspaltung und des damit verbundenen Verlustes der Körperschaftsrechte […] in einem staatlichen Verkündungsblatt“. 123 I. E. ebenso Mainusch, NJW 1999, 2148 (2149), dem zufolge „in der [kirchlichen] Anordnung über die Errichtung, Aufhebung […] oder Neubegrenzung kirchlicher Körperschaften […] die übertragenen Grundstücke mit Grundbuch- und Katasterbezeichnungen genau angegeben werden“ müssen. Dahinter bleiben die oben in Anm. 122 nachgewiesenen Urkunden zurück; dort heißt es: „Die Evangelische Kirchengemeinde [A] ist bezüglich der Grundstücke […] in dem in § 2 Abs. 2 näher bezeichneten Gebiet Rechtsnachfolgerin der bisherigen Evangelischen Kirchengemeinde [B]“ (ABl. für den Regierungsbezirk Münster 2012 S. 361); „Rechtsnachfolgerin an den Grundstücken […] ist jeweils diejenige Körperschaft, auf deren Gebiet die Grundstücke […] liegen“ (ABl. für den Regierungsbezirk Münster 2013 S.  16). Hingegen korrekt – scil. mit Angabe von Grundbuchblatt und Flurstücknummer – die oben in Anm. 121 nachgewiesenen kirchlichen Urkunden.

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des Oberlandesgerichts Hamm124, wonach im Falle einer Kirchengemeindeteilung unter Auflösung der geteilten Gemeinde deren Grundvermögen „auf die Einzelgemeinden zu Gesamthandseigentum“ übergehe, das erst noch gemäß §§ 873, 925 BGB „in Alleineigentum einer der Einzelgemeinden“ umgewandelt werden müsse.

E. Ergebnis Das evangelische Landeskirchenamt bzw. der katholische Diözesanbischof kann Kirchengemeinden durch einen inhaltlich § 5 Abs.  1 Nr.  2 UmwG entsprechenden hoheitlichen Kirchenrechtsakt derart zusammenschließen, dass mit Bekanntmachung der kirchenrechtlichen Verschmelzungsanordnung in einem weltlichen Publikationsorgan das Grundeigentum von der erlöschenden Kirchengemeinde auf eine andere (bestehende oder neue) Kirchengemeinde auflassungsfrei übergeht. Das Landeskirchenamt bzw. der Diözesanbischof kann eine Kirchengemeinde durch einen inhaltlich § 126 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 Satz 1, 2 UmwG entsprechenden hoheitlichen Kirchenrechtsakt derart teilen, dass mit Bekanntmachung der kirchenrechtlichen Teilungsanordnung in einem weltlichen Publikationsorgan das Grundeigentum entsprechend der in der Teilungsanordnung vorgesehenen Aufteilung von der geteilten Kirchengemeinde auf eine oder mehrere andere (bestehende oder neue) Kirchengemeinden auflassungsfrei übergeht.

124 ZevKR 27 (1982), 179 (185). Folgend Gursky, in: Staudinger, BGB, § 873 Rn. 13; Meyer, HdbStKirchR2 I, S. 907 (921); Paintner, KuR 2012, 197 (202 f.); dies., Kooperation, Rn. 182; Webers, Vereinigung, S. 144 f. I. E. wohl zutreffend, wenngleich missverständlich formuliert, die oben in Anm.  121 nachgewiesenen kirchlichen Urkunden: „Einzelrechtsnachfolge“ (gemeint ist vermutlich: Alleineigentum) der neuen Kirchengemeinde(n).

§ 18 Körperschaftsstatus und Amtshaftung A. Einführung „Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung regelt sich bei Kirchen wie bei allen Körperschaften des öffentlichen Rechts nach Art. 34 GG, wenn auch einige Besonderheiten zu beachten sind. Das ist ständige Rechtsprechung des BGH.“

Mit dieser Feststellung beginnt eine neuere Abhandlung „[z]ur Amtshaftung der Kirchen“1. In der Tat haften korporierte Religionsgemeinschaften für schadenstiftendes öffentlich-rechtliches2 Handeln ihrer Bediensteten nach vorherrschender Meinung gemäß § 839 BGB/Art. 34 GG. So vertritt der Bundesgerichtshof seit jeher die Auffassung, dass jene Bestimmungen „für Ansprüche aus Amtspflichtverletzungen kirchlicher Beamter […] mindestens entsprechend“ gelten. Denn es stehe „nichts im Wege, die kirchlichen Beamten den Beamten i. S. des § 839 BGB zuzurechnen und die Kirchen selbst mit unter den Begriff der öffentlichen Körperschaften i. S. des Art. 34 GG zu fassen, da dieser Begriff hier nicht auf den Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung und damit auf die in den Staatsaufbau eingegliederten Körperschaften beschränkt zu werden“ brauche. Auch stelle „die Tätigkeit der Kirchen außerhalb des rein fiskalischen Bereichs […] ‚Ausübung eines öffentlichen Amtes‘ i. S. von Art. 34 GG dar“.3 Diese Konzeption wird vom Schrifttum mehrheitlich geteilt. Man betont, die Kirchen seien bereits „wegen der bloßen Form der öffentlich-rechtlichen Körperschaft insgesamt dem Amtshaftungsbereich […] zuzuordnen“4. Somit führe die aus dem „kirchlichen Korporationsstatus […] folgende amtshaftungsrechtliche Stellung der Kirchen“ nach § 839 BGB/Art. 34 GG zu ihrer „Haftung für öffentlich-rechtliches Handeln kirchlicher Mitarbeiter“5. Dementsprechend legen auch 1

Kriele, Sonderheft Weber, S. 28 (28). Für schadenverursachendes privatrechtliches Handeln ihrer Bediensteten haften Religionskörperschaften unstreitig privatrechtlich, insbesondere gemäß §§ 823 ff., 89 Abs.  1, § 31 BGB (bei verfassungsmäßigen Vertretern) bzw. § 831 BGB (bei Verrichtungsgehilfen). Siehe dazu Eicholt, NJOZ 2010, 1859 (1863 f.); Feurer, Amtshaftung, S. 388. 3 BGHZ 22, 383 (383, 388). Siehe ferner BGH, VersR 1961, 437 (437); BauR 1989, 504 (505); BGHZ 154, 54 (57); OLG München, KirchE 51, 190 (195); OLG Düsseldorf, NJW 1969, 1350 (1350); NVwZ 2001, 1449; LG Hamburg, Urt. v. 23.12.2005, 324 O 476/05, juris Rn. 29; LG Zweibrücken, NVwZ 1998, 879 (879). 4 Wilms, NJW 2003, 2070 (2071). Siehe ferner Bonk/Detterbeck, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art.  34 Rn.  56; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  34 Rn.  116; dens., MüKo, BGB, § 839 Rn. 142; Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 750 f. A. A. Feurer, Amtshaftung, S. 235 f. Restriktiv Eicholt, NJOZ 2010, 1859 (1862). 5 Frank, ZevKR 26 (1981), 51 (69). 2

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die Kirchen Wert darauf, „als Körperschaften des öffentlichen Rechts für ihr öffentlich-rechtliches Handeln […] nach Amtshaftungsgrundsätzen einzustehen“6; damit soll einer „Erosion des Körperschaftsstatus“ vorgebeugt werden.7 Mit dieser Sichtweise knüpfen Rechtsprechung und Literatur an die bereits zur Weimarer Zeit vorherrschende Meinung an, die – gewöhnlich unter Hinweis auf den Körperschaftsstatus der Kirche – bei schadenstiftendem Fehlverhalten kirchlicher Amtsträger eine unmittelbare oder jedenfalls analoge Geltung des dem Art. 34 GG sachlich entsprechenden Art. 131 WRV8 bejahte.9 Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage, ob korporierte Religionsgemeinschaften bei Pflichtverletzungen ihrer Bediensteten tatsächlich gemäß § 839 BGB/Art.  34 GG haften, kann jedoch nicht der Körperschaftsstatus dieser Gemeinschaften sein. Wenn Art.  34 Satz 1 GG „den Staat oder die Körperschaft“ haften lässt, in deren Dienst der betreffende Mitarbeiter steht, so bedeutet dies noch nicht, dass auch korporierte Religionsgemeinschaften stets und ohne Weiteres jenem Körperschaftsbegriff unterfallen und allein deshalb gemäß § 839 BGB/Art. 34 GG schadensersatzpflichtig sind. Denn zum einen handelt es sich bei korporierten Religionsgemeinschaften nicht um Körperschaften des öffentlichen Rechts im eigentlichen, verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne, so dass bei jeder staatlichen Rechtsnorm, in der schlicht von „Körperschaften (des öffentlichen Rechts)“ die Rede ist, geprüft werden muss, ob bzw. inwieweit auch korporierte Religionsgemeinschaften erfasst sind. Zum anderen bedarf es primär und vorab der Klärung, welche Tätigkeiten religionsgemeinschaftlicher Bediensteter überhaupt „in Ausübung eines […] öffentlichen Amtes“ (Art. 34 Satz 1 GG) erfolgen.

6 Das haben die beiden großen Kirchen im Zuge der geplanten, letztlich aber gescheiterten Reform des Staatshaftungsrechts Ende der 1970er/Anfang der 1980er Jahre dem Bundesjustizministerium und dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages gegenüber zum Ausdruck gebracht; siehe Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (17) (dort auch das Zitat); Feurer, Amtshaftung, S. 3 ff., 6 ff., 481 ff. 7 Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (17), der abschließend (S. 24) freilich zutreffend feststellt, dass „die Ablehnung einer Amtshaftung […] keineswegs auf eine Minimalisierung der Körperschaftsqualität der Religionsgemeinschaften hinaus[läuft]“. 8 Art. 131 Abs. 1 Satz 1 WRV: „Verletzt ein Beamter in Ausübung der ihm anvertrauten öffentlichen Gewalt die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienste der Beamte steht.“ 9 Siehe OLG Köln, HRR 7 (1931), Nr.  1044. Für eine unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 131 WRV auf Kirchenbeamte Gebhard, WRV, Art. 131 Anm. 3 b. Für eine analoge Anwendung Holstein, AöR 52 (1927), 153 (202 ff.); folgend Anschütz, WRV, Art. 131 Nr. 8 (S. 610 f.); Giese, WRV, Art.  131 Nr.  2 (S. 282). Gegen eine Geltung des Art.  131 WRV für kirchliche Amtsträger Ebers, Staat und Kirche, S. 354 f. Für weitere Nachweise siehe Feurer, Amtshaftung, S. 156 Anm. 701.

§ 18 Körperschaftsstatus und Amtshaftung

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B. Das „öffentliche Amt“ i. S. von Art. 34 Satz 1 GG I. Die Bedeutung des „öffentlichen Amtes“ Durch das Tatbestandsmerkmal des „öffentlichen Amtes“ wird die Amtshaftung begründet sowie in ihrer sachlichen und persönlichen Reichweite konkretisiert.10 Dem „öffentlichen Amt“ kommt doppelte und damit für die Amtshaftung entscheidende Bedeutung zu: Das „öffentliche Amt“ ist zum einen eigenständiges Tatbestandsmerkmal des Art. 34 Satz 1 GG und zum anderen maßgebliches Kriterium bei der Definition des Beamten im haftungsrechtlichen Sinne. Beamter in diesem Sinne ist jemand, dem ein öffentliches Amt anvertraut ist.11 Entscheidend für die Reichweite der Amtshaftung ist damit das Merkmal des „öffentlichen Amtes“. Dem haftungsrechtlichen Beamtenbegriff kommt hingegen keine eigenständige Bedeutung zu. Das wird verdeckt, wenn man – wie weite Teile des Schrifttums12 – die Differenzierung nach verschiedenen Bediensteten- und Personengruppen in den Vordergrund stellt. So geht es z. B. nicht darum, ob der beauftragte Privatunternehmer Beamter im haftungsrechtlichen Sinne ist, sondern darum, ob er im konkreten Fall ein „öffentliches Amt“ ausübt.13 Obschon dem „öffentlichen Amt“ damit eine Schlüsselstellung für die Amtshaftung insgesamt zukommt,14 bildet die Beantwortung der Frage, wann nun ein „öffentliches Amt“ wahrgenommen wird, nach wie vor „eine Crux des gesamten Amtshaftungsrechts“15. II. Das „öffentliche Amt“ als öffentlich-rechtliche Tätigkeit Zunächst einmal lässt sich das „öffentliche Amt“ charakterisieren als hoheitliche bzw. öffentlich-rechtliche Tätigkeit.16 Mit diesem Tatbestandsmerkmal wird der gesamte Bereich hoheitlichen, öffentlich-rechtlichen Handelns dem Regime der Amtshaftung unterstellt,17 d. h. sowohl schlicht-hoheitliche als auch obrigkeit 10

Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 67 Rn. 15. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 67 Rn. 13. Ebenso Papier, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 34 Rn. 105; ders., in: MüKo, BGB, § 839 Rn. 130. 12 So etwa Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, § 9 Rn. 3 ff.; Ossenbühl/­Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 15 ff. 13 Wieland, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art.  34 Rn.  35 ff.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 67 Rn. 14. Siehe auch Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 34 Rn. 123; dens., in: MüKo, BGB, § 839 Rn. 143. 14 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 67 Rn. 15. 15 Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 28. 16 Bonk/Detterbeck, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art.  34 Rn.  57; Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, § 8 Rn.  11, § 9 Rn.  23 f., 28; Feurer, Amtshaftung, S.  194, 239, 329;­ Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 Rn.  12; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  34 Rn. 124; ders., in: MüKo, BGB, § 839 Rn. 143. 17 Kreft, in: RGRK, BGB, § 839 Rn. 73; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 15; Wolff/ Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 67 Rn. 15. 11

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liche Tätigkeiten.18 Ein „öffentliches Amt“ wird somit bei einer Aufgabenerfüllung in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts ausgeübt, nicht aber im Bereich der privatrechtlichen Funktionswahrnehmung.19 Der zivilrechtlichen Sphäre angehörende Betätigungen erfolgen nicht etwa schon dann in Ausübung eines „öffentlichen Amtes“, wenn sie zugleich öffentlichen Interessen dienen oder der Amtswalter sich dabei von öffentlichen Belangen leiten lässt.20 III. Das „öffentliche Amt“ als staatshoheitliche Tätigkeit Die öffentlich-rechtliche Qualität des schadenstiftenden Verhaltens ist jedoch nur eine notwendige, aber keine hinreichende Voraussetzung für die Bejahung eines „öffentlichen Amtes“. Hinzukommen muss vielmehr, dass jene formell öffentlich-rechtliche Tätigkeit materiell Ausdruck staatlicher oder vom Staat abgeleiteter Hoheitsgewalt ist. Nur im Falle der Ausübung originärer oder derivativer Staatsgewalt wird ein „öffentliches Amt“ wahrgenommen. Mit anderen Worten: Die öffentlich-rechtliche Amtsausübung muss „staatlichöffentlicher“ Natur21 und „Emanation staatlicher Gewalt“22 sein; sie hat der Verwirklichung eines staatshoheitlichen Zieles zu dienen.23 Die Ausübung eines „öffentlichen Amtes“ liegt nur dann vor, wenn einer Person die Erfüllung einer „dem Staat zur Wahrnehmung zugewiesenen Aufgabe“24, also einer staatlichen Aufgabe25, übertragen wird. Der Staat muss mithin „die Letztverantwortung für die Aufgabenwahrnehmung übernommen“ haben.26 Dementsprechend greift „die Amtshaftung […] ausschließlich bei öffentlich-rechtlichem Verhalten ein, das dem Staat zuzurechnen ist“27. Darüber besteht im amtshaftungsrechtlichen Schrifttum weitgehend Einigkeit.28

18 Kreft, in: RGRK, BGB, § 839 Rn.  73; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  34 Rn.  122; Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 81. 19 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 34 Rn. 122. Siehe ferner Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 30, die „eine Abkehr von dem Kriterium der Rechtsform [für] dringend geboten“ halten; ebenso Wieland, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 34 Rn. 39. 20 Kreft, in: RGRK, BGB, § 839 Rn. 73. 21 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 34 Rn. 117. 22 Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 42. 23 Siehe Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, § 9 Rn. 48. 24 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 67 Rn. 16. 25 Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, § 9 Rn. 25 f.; Ossenbühl/Cornils, Staats­ haftungsrecht, S. 20 ff., 30. 26 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 67 Rn. 16. 27 Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, § 8 Rn. 11. 28 Für Nachweise siehe oben Anm. 21 ff. und ferner Bonk/Detterbeck, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 34 Rn. 1 ff.; Feurer, Amtshaftung, S. 330 f., 393, 472, 476. A. A. Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 751.

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1. Art. 34 GG als Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips und als Ergänzung der Rechtsschutzgarantie Für dieses Verständnis des „öffentlichen Amtes“ als eines staatshoheitlichen Tätigkeitsbereichs spricht, dass die Amts- bzw. Staatshaftung als „unverzichtbares Wesenselement des Rechtsstaatsprinzips“29 letztlich von diesem gefordert wird. Die Staatshaftung ergänzt die staatliche Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) und den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit aller staatlichen Gewalt (Art. 20 Abs. 3 GG): Kommt es zu einer Rechtsverletzung durch die Staatsgewalt und kann diese Beeinträchtigung nicht oder nicht mehr im Wege des staatsgerichtlichen primären Rechtsschutzes aufgefangen werden, so ist sie im Wege des sekundären Rechtsschutzes durch Leistung von Schadensersatz wieder auszugleichen.30 Damit erweist sich die Amtshaftung als spezifische Haftung für staatliches Unrecht.31 2. Art. 34 GG als grundrechtsähnliche Gewährleistung Bei Art. 34 GG handelt es sich nicht nur um eine Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips und um eine Ergänzung der Rechtsschutzgarantie, sondern gleichzeitig auch um eine grundrechtsähnliche Gewährleistung32. Amtshaftungsansprüche sind zwar nicht ausschließlich, aber doch in besonderem Maße grundrechtlich fundiert.33 Die Grundrechtsbestimmungen enthalten in erster Linie Unterlassungs-, in zweiter Linie Beseitigungsansprüche. Wurde ein rechtswidriger Grundrechtseingriff bereits verwirklicht und ist eine Folgenbeseitigung nicht mehr möglich, gebieten die Freiheitsrechte ihrem objektiv-rechtlichen Gehalt nach eine Wiedergutmachung. Diese wird vor allem durch Art. 34 GG gewährleistet.34 Sind Amtshaftungsansprüche mithin grundrechtlich fundiert, ja Ausdruck einer „Grundrechtshaftung“35, so kommt als Anspruchsgegner bzw. Haftungssubjekt nur der grundrechtsgebundene Staat in Betracht. Auch das spricht für eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Amtshaftung auf den Bereich der Ausübung originärer oder abgeleiteter Staatsgewalt.

29 Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 7 f. (Hervorhebung nicht i.O.). Ebenso Ossenbühl, FS Stern, S. 535 (542 ff.) mwN. 30 Bonk/Detterbeck, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 34 Rn. 1 ff., 56; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 Rn. 6; Wieland, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 34 Rn. 30, 37, 64. 31 Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, § 9 Rn. 25. 32 Streitig. So etwa Feurer, Amtshaftung, S. 253 f. mwN. A. A. Wieland, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 34 Rn. 31 mwN: kein Grundrecht. 33 Ehlers, JZ 2004, 196 (197) mwN. Dort auch zum Folgenden. Siehe ferner Detterbeck/ Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, § 8 Rn. 9 f.: Die Amtshaftung finde ihre „Verwurzelung […] in den Grundrechten“ und erfülle damit „grundrechtliche Schutzfunktionen“. 34 Ehlers, JZ 2004, 196 (197) mwN. 35 Ossenbühl, FS Stern, S. 535 (passim).

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3. Die Gleichsetzung von „öffentlich“ und „staatlich“ Ferner deutet bereits der Begriff des „öffentlichen Amtes“ (Art. 34 Satz 1 GG) auf den Staat hin, weil das Grundgesetz gemeinhin „öffentlich“ und „staatlich“ gleichsetzt. So sind unter „öffentlichen Ämtern“ im Sinne des benachbarten Art. 33 Abs. 2 GG nach vorherrschender Meinung nur staatliche Ämter zu verstehen, und „öffentliche Gewalt“ (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG) wird einhellig als staatliche Gewalt definiert.36 Zudem erfasst § 839 Abs. 1 BGB, an den Art. 34 GG anknüpft, in Fällen der Haftung für privatrechtliches Handeln nur Beamte im staatsrechtlichen Sinne.37 4. Art. 34 GG als Nachfolgenorm des Art. 131 Abs. 1 Satz 1 WRV Für das hier vertretene Verständnis des „öffentlichen Amtes“ als eines staatsho­ heitlichen Tätigkeitsbereichs streitet schließlich auch die historische Interpretation jenes Tatbestandsmerkmals. Denn schon Art. 131 Abs. 1 Satz 1 WRV beschränkte die Staatshaftung präzise auf Fälle der „Ausübung […] öffentlicher [= staatlicher] Gewalt“. Daran wollte Art. 34 GG mit seiner nur sprachlich abweichenden, konturenärmeren Formulierung nichts ändern.38 Eine der Wortwahl des Art. 131 Abs. 1 Satz 1 WRV entsprechende Formulierung findet sich übrigens auch im 1982 gescheiterten Staatshaftungsgesetz (§ 1 Abs. 1 Satz 1: „Verletzt die öffentliche Gewalt eine Pflicht des öffentlichen Rechts […]“). 5. Die abweichende Auffassung des Bundesgerichtshofs Angesichts dessen vermag es nicht zu überzeugen, wenn demgegenüber der Bundesgerichtshof kurz und bündig feststellt, es sei „weiterhin davon auszugehen, dass der Begriff der Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von § 839 BGB i. V. m. Art.  34 GG gerade nicht auf die Ausübung staatlicher Gewalt beschränkt“ sei39. 36

Ehlers, JZ 2004, 196 (197) mwN. Ehlers, JZ 2004, 196 (197); Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 16. 38 Siehe Feurer, Amtshaftung, S. 188 f.; Kreft, in: RGRK, BGB, § 839 Rn. 73; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 34 Rn. 121; Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 10. 39 BGHZ 154, 54 (58), im Hinblick auf die Amtshaftung der Kirche für kritische Äußerungen ihrer Sektenbeauftragten. Eine derart eindeutige Feststellung findet sich in der sonstigen Judikatur des BGH nicht, so dass die zitierte Aussage in der Tat „überrascht“ (Thiel, JR 2004, 148 [148]). Siehe allgemein – nicht im Hinblick auf die Amtshaftung der Kirchen – BGHZ 118, 304 (305, 310): „Ob ein bestimmtes Verhalten einer Person als Ausübung eines öffentlichen Amtes anzusehen ist, bestimmt sich […] grundsätzlich danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn die Person tätig wurde, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob bejahendenfalls zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls noch als dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. […] Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, d. h. auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im kon 37

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Eine Begründung für diese extensive Sichtweise bleibt der Bundesgerichtshof schuldig.40

C. Die „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ (Art. 34 Satz 1 GG) erfolgenden Tätigkeiten religionsgemeinschaftlicher Bediensteter I. Tätigkeiten in Ausübung verliehener Staatsgewalt Ist das öffentliche Amt demnach als staatshoheitlicher Tätigkeitsbereich zu verstehen, so handeln religionsgemeinschaftliche Bedienstete „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ nur dann, wenn sie vom Staat verliehene Hoheitsgewalt ausüben.41 Das ist der Fall lediglich bei der Kirchensteuerverwaltung,42 bei der Erteilung von Religionsunterricht,43 bei Tätigwerden von kirchlichen Amtsträgern, die – wie z. B. Militärgeistliche und Anstaltsseelsorger – in einem staatlichen Beamtenverhältnis stehen,44 sowie bei kirchlichem Handeln im Personenstands-45 und im Hoch- bzw. Ersatzschulwesen (u. a. Prüfungsentscheidungen, Zeugniserteilung)46. kreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen. [Nicht gerechtfertigt ist] eine generelle Beschränkung der Amtshaftung auf diejenigen Fälle, in denen ein Hoheitsträger dem Einzelnen mit ‚spezifisch staatlicher Macht‘ gegenübertritt, so dass dieser sich im ‚Zustand unentrinnbarer Inferiorität‘ befindet […]. Entscheidend ist vielmehr, ob die hoheitliche Aufgabe eine so enge sachliche Beziehung zum schadenstiftenden Verhalten des Schädigers aufweist, dass dieses im konkreten Fall noch als von ihr bestimmt und von ihr durchdrungen anzusehen ist.“ Siehe ferner BGHZ 110, 253 (254): „Als Ausübung eines öffentlichen Amtes ist jede dienstliche Betätigung eines Amtsträgers einer mit der Wahrnehmung von Hoheitsrechten betrauten öffentlich-rechtlichen Körperschaft anzusehen, die sich nicht als Wahrnehmung bürgerlichrechtlicher (fiskalischer) Belange dieser Körperschaft darstellt“; BGHZ 151, 198 (199). 40 Zu Recht kritisch Ehlers, JZ 2004, 196 (passim); Thiel, JR 2004, 148 (passim). 41 Siehe OLG Düsseldorf, NVwZ 2001, 1449 (1450), und Obermayer, DVBl. 1979, 441 (445 ff.): Nur bei Erfüllung von Staatsaufgaben und beim Vollzug des Kirchensteuerrechts (dagegen BGHZ 154, 54 [57 f.]). Ebenso – nur bei Ausübung delegierter Staatsgewalt – Ehlers, JZ 2004, 196 (197); Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (564); Goos, Amtshaftung, S. 4 (5); Magen, Körperschaftsstatus, S. 121; Renck, NVwZ 2005, 1372 (1373); Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 585. Noch enger – nur bei Tätigwerden als Beliehene – Feurer, Amtshaftung, S. 336 f., 340; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 67 Rn. 18. 42 Zur Ausübung staatlich verliehener Hoheitsgewalt durch die Religionsgemeinschaften bei der Kirchensteuerverwaltung siehe oben § 8 C. I. mit Anm. 17. Für die Ausübung eines öffentlichen Amtes durch kirchliche Amtsträger bei der Kirchensteuerverwaltung Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (7 f.); Obermayer, DVBl. 1979, 441 (445 ff.). Dagegen Feurer, Amtshaftung, S. 339. 43 BGHZ 34, 20 (21); BayVGH, BayVBl. 2009, 175 (177); Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (7); F. Hammer, KuR 2016, 37 (38). 44 Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (7); Goos, Amtshaftung, S. 4 (5). 45 Siehe oben § 11 B. III. und § 12 B. I. 1. b) sowie ferner Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 754: Amtshaftung für „unrichtige Auskünfte aus alten Kirchenbüchern zu personenstandsrechtlichen Zwecken“. Für Amtshaftung bei fehlsamer Vornahme kirchenamtlicher Beglaubigungen Blaschke, SchlHA 1981, 121 (122); v. Campenhausen/Christoph, DVBl. 1987, 984 (989). 46 Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (8); Feurer, Amtshaftung, S. 336 f.

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Kein öffentliches Amt wird hingegen ausgeübt beim Betrieb kirchlicher Friedhöfe47 sowie bei der Wahrnehmung von Dienstherrnfunktionen48 einschließlich der Verhängung disziplinarischer Maßnahmen gegen religionsgemeinschaftliche Beamte. Insofern üben Religionsgemeinschaften, wie bereits dargelegt,49 keine staatlich verliehene Hoheitsgewalt aus. II. Tätigkeiten in öffentlich-rechtlicher Form Bewegen sich die korporierten Kirchen „im Bereich des (staatlichen) öffentli­ chen Rechts“, so gelten nach vorherrschender Meinung „auch für die Kirchen […] die Vorschriften über die Amtshaftung“50. Demgemäß bejaht man „die Haftung der Kirchen für ihr [gesamtes] öffentlich-rechtliches Handeln“51, gerade auch, wenn dieses Handeln wie in aller Regel nicht Ausdruck staatlich verliehener Hoheitsgewalt ist. Diese Sichtweise widerspricht dem vorzugswürdigen, engen Verständnis des öffentlichen Amtes als eines Tätigkeitsbereichs, in dem staatliche oder vom Staat abgeleitete Hoheitsgewalt ausgeübt wird. Unzutreffend ist daher auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach kirchliche Bedienstete ein öffentliches Amt i. S. von Art. 34 Satz 1 GG auch und bereits dann ausüben, wenn die in Frage stehende, schadenverursachende Tätigkeit „durch eine hoheitliche Zielsetzung geprägt“, also „öffentlich-rechtlich organisiert“ ist52. Nicht schon jede „der staatlichen Verwaltung entsprechende Tätigkeit der Kirche“ erfolgt in Wahrnehmung eines öffentlichen Amtes.53 Somit scheidet eine auf § 839 BGB/Art. 34 GG gestützte „öffentlich-rechtliche Korporationshaftung der Kirchen“54 z. B. für herabsetzende Äußerungen kirch-

47 A. A. Gaedke, Handbuch, S. 96 Rn. 22; Obermayer, DVBl. 1979, 441 (445 f.). Zutreffend indes Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (8); Renck, DÖV 1993, 517 (522); ders., NWVBl. 2006, 170 (174); wohl auch Müller-Hannemann, Lexikon, S. 228. 48 Zutreffend VG Hamburg, Urt. v. 17.8.2011, 8 K 3632/09, juris Rn. 34; Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 99: Die Qualifizierung des kirchlichen Dienstes als öffentlicher Dienst begründe kein öffentliches Amt i. S. von Art. 34 GG. 49 Siehe oben § 4 B. II. 2. d) aa) (2), C. II., § 5 B. II. 2. a), C. I. und § 13 C. I. 1., 5. 50 H. Weber, Staat und Kirchen, S. 84 (107). 51 Frank, ZevKR 26 (1981), 51 (67 ff.). Ebenso v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 252, 254; Dehnen, ZevKR 44 (1999), 51 (58 ff.); Kriele, Sonderheft Weber, S. 28 (29). Zutreffend a. A. Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 81.1; Goos, Amtshaftung, S. 4 (5); Obermayer, DVBl. 1979, 441 (446); i.E. auch Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (12 ff., 17 ff., 50), der indes nicht bereits das Tatbestandsmerkmal „Ausübung eines öffentlichen Amtes“, sondern erst das Merkmal „Körperschaft“ i. S. von Art. 34 Satz 1 GG verneint. 52 So aber BGH, BauR 1989, 504 (505). 53 So aber BGHZ 22, 383 (389). 54 Dehnen, ZevKR 44 (1999), 51 (59).

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licher Sektenbeauftragter aus.55 Derartige kirchen-„amtliche“56 bzw. amtskirchliche Warnungen vor konkurrierenden Religionsgemeinschaften besitzen entgegen der vorherrschenden Meinung57 bereits keine öffentlich-rechtliche Qualität, erfolgen mithin erst recht nicht in Wahrnehmung verliehener Staatsgewalt. Der Bundesgerichtshof ist indes anderer Ansicht: „Wenn der Sektenbeauftragte einer öffentlich-rechtlich korporierten Religionsgemeinschaft sich in Wahrnehmung seiner kirchlichen Aufgaben in den Medien kritisch über soziale Vorgänge äußert, handelt er in Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von Art. 34 GG, […] mit der Folge, dass eine Einstandspflicht der beklagten [Religionsgemeinschaft, hier der] Erzdiözese als Anstellungskörperschaft unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG in Betracht kommt.“58

III. Tätigkeiten in Ausübung religionsgemeinschaftlicher Gewalt Die „Anwendbarkeit von Amtshaftungsrecht im Bereich der Ausübung originärer Kirchengewalt“ wird gemeinhin und zu Recht abgelehnt.59 Demgemäß soll bei schadenstiftendem Fehlverhalten „im Zusammenhang mit Aufgaben der Seelsorge sowie der Sakramentenverwaltung“ nach fast einhelliger Ansicht „eine Haftung der Kirche gemäß § 839 BGB, Art. 34 GG ausscheide[n]“60. Zutreffend folgt man dem Bundesgerichtshof darin, dass „Maßnahmen kirchlicher Stellen, die vom Wesen der Kirche, ihrem Auftrag, ihrer Lehre gefordert werden – in diesem Sinne kirchliche Interna“  –, eine Amtshaftung der Kirche nicht begründen können.61 Nur vereinzelt wird eine Amtshaftung korporierter Kirchen auch „für genuin kirchliche Entscheidungen, wie z. B. die Kirchenzucht“, bejaht.62 Nach dieser Auffassung kann ein „Beschluss des Kirchenvorstandes, einen Konfirmanden von der Konfirmation auszuschließen“, ebenso wie „der Ausschluss vom Abendmahl“ oder „die Verweigerung der Trauung Geschiedener […] bei den Betroffenen, die 55

A. A. OLG München, KirchE 51, 190 (195); LG Hamburg, Urt. v. 23.12.2005, 324 O 476/05, juris Rn.  29; Kriele, Sonderheft Weber, S.  28 (passim); Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 755. A. A. wohl auch v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 140 Rn. 29 Anm. 61. Zu BGHZ 154, 54, siehe sofort. I. E. richtig OLG Düsseldorf, NVwZ 2001, 1449 (1450). Zutreffend auch Ehlers, JZ 2004, 196 (196 ff.); Goos, Amtshaftung, S.  4 (6); Thiel, JR 2004, 148 (148 f.); de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 25 Rn.  26;­ Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 584 f.; Wißmann, VerwArch. 96 (2005), 369 (383); Wolff/ Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, § 67 Rn. 18; Wußler, Leitlinien, S. 172. 56 Siehe BGHZ 154, 54 (62), und  – insoweit dort nicht abgedruckt  – NJW 2003, 1308 (1311). 57 Siehe oben § 15 A. II. mit Anm. 18 ff., F. II. mit Anm. 94. 58 BGHZ 154, 54 (54, 57). 59 Feurer, Amtshaftung, S. 328. I. E. ebenso die oben in Anm. 41 Genannten. 60 Eicholt, NJOZ 2010, 1859 (1862 f.). 61 BGHZ 22, 383 (383). Folgend v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 245. 62 Dehnen, ZevKR 44 (1999), 51 (58).

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Familienfeiern absagen müssen“, Vermögensschäden verursachen, für die die jeweilige Kirche gemäß § 839 BGB/Art.  34 GG ersatzpflichtig sei; somit werde „auch für Kirchengewalt, besser: kirchenleitendes Handeln, korporationsrechtlich gehaftet […], und zwar auch dann, wenn es sich […] z. B. um Kirchenzuchtmaßnahmen handelt“. Denn schließlich sei „Kirchengewalt zwar keine staatliche, wohl aber öffentliche Gewalt“63. Diese Auffassung steht nicht in Einklang mit dem hier vertretenen, engen Verständnis des öffentlichen Amtes als eines Tätigkeitsbereichs, in dem staatliche oder vom Staat verliehene Hoheitsgewalt ausgeübt wird. „Genuin kirchliche Entscheidungen“64, wie z. B. Kirchenzuchtmaßnahmen, sind nicht Ausdruck staatlicher oder staatsabgeleiteter („mittelbar staatlicher“65) Gewalt. Bei diesen Kirchenrechtsakten wird ausschließlich originäre Kirchen­ gewalt ausgeübt. IV. Tätigkeiten in Erfüllung sonstiger „kirchlicher Aufgaben“ 1. Das Kriterium der „kirchlichen Aufgabe“ Schließlich sollen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs „§ 839 BGB und Art. 34 GG […] bei Amtspflichtverletzungen kirchlicher Beamter“ auch und bereits dann „entsprechende Anwendung“ finden, wenn „der Schädiger […] im Rahmen von kirchlichen Aufgaben tätig geworden ist, die außerhalb des rein fiska­ lischen Tätigkeitsbereiches der Kirche liegen und deren Erfüllung sich mithin als Ausübung eines öffentlichen Amtes i. S. von Art.  34 GG darstellt“66. Aufgrund dieser extensiven Interpretation gelangt der Bundesgerichtshof zu der Feststellung, dass die Teilnahme kirchlicher Bediensteter am allgemeinen Straßenverkehr, somit auch die einen Verkehrsunfall verursachende Unglücksfahrt, „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ erfolge.67 Wie bereits dargelegt, handeln religionsgemeinschaftliche Bedienstete „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ nur dann, wenn sie vom Staat verliehene Hoheitsgewalt ausüben, also nicht bereits dann, wenn sie (lediglich) „im Rahmen von

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Dehnen, ZevKR 44 (1999), 51 (58 f.). Dehnen, ZevKR 44 (1999), 51 (58). 65 BVerfGE 18, 385 (387). Diese missverständliche Formulierung greift Papier, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 34 Rn. 116 ff., auf. 66 BGH, VersR 1961, 437 (437) (Hervorhebung nicht i.O.). Folgend Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 753. Ebenso auch BGHZ 154, 54 (54): „in Wahrnehmung [von] kirchlichen Aufgaben“ (siehe oben II.). Siehe auch OLG Düsseldorf, NJW 1969, 1350 (1351): „Geistliche nehmen ein ‚öffentliches Amt‘ wahr, wenn sie außerhalb des rein fiskalischen Bereichs ihrer Kirche handeln“; F. Hammer, KuR 2016, 37 (40): „Aktivitäten der Kirchen, die nicht allein fiskalisch […], sondern […] seelsorgerisch begründet sind“, seien „jedenfalls regelmäßig als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren“ (siehe dazu oben § 15 A. II.). 67 BGH, VersR 1961, 437 (438). Ebenso Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 754. 64

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kirchlichen Aufgaben“ tätig werden. Im Übrigen dürfte nach kirchlichem Selbstverständnis nahezu jede Tätigkeit kirchlicher Amtsträger „im Rahmen von kirchlichen Aufgaben“ erfolgen, so dass diesem vagen Kriterium die notwendige Funktion der eingrenzenden Umschreibung der „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ (Art. 34 Satz 1 GG) erfolgenden Tätigkeiten kirchlicher Amtsträger nicht zukommt. 2. Anwendbarkeit des Verweisungsprivilegs (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB)? Die Annahme des Bundesgerichtshofs, dass die Teilnahme eines kirchlichen Bediensteten am allgemeinen Straßenverkehr im konkreten Fall „im Rahmen von kirchlichen Aufgaben, […] mithin in Ausübung eines öffentlichen Amtes“, erfolgt sei, führte jedoch nicht zu einer Amtshaftung, da der beklagten Landeskirche der Haftungsausschluss des § 839 Abs.  1 Satz 2 BGB zugutekam. Die Kirche konnte den Geschädigten auf andere Ersatzansprüche, nämlich gegen eine Landesversicherungsanstalt, verweisen.68 Das Verweisungsprivileg (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB) erfuhr damit bei der beklagten Kirche eine Auslegung, die mit der heute vorherrschenden restriktiven Interpretation des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB bei der Haftung für amtspflichtwidriges Fehlverhalten staatlicher Bediensteter nicht mehr in Einklang steht:69 Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist „die Vorschrift des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht [mehr] anwendbar, wenn ein Amtsträger bei der dienstlichen Teilnahme am allgemeinen Straßenverkehr, jedenfalls soweit er Sonderrechte nach § 35 StVO [Polizei, Feuerwehr usw.] nicht in Anspruch nimmt, schuldhaft einen Verkehrsunfall verursacht“70. Der Grundsatz der haftungsrechtlichen Gleichbehandlung aller Verkehrsteilnehmer schließt eine Privilegierung des Staates aus. Nichts anderes kann hinsichtlich der Kirchen gelten. Die Subsidiaritätsklausel (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB) kann in Fällen der vorliegenden Art heute auch aus einem weiteren Grunde nicht mehr zur Anwendung ge-

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Siehe BGH, VersR 1961, 437 (438). Unabhängig von dieser restriktiven Interpretation spricht sich Feurer, Amtshaftung, S.  123 ff., gegen die Anwendbarkeit des Verweisungsprivilegs bei Fehlverhalten kirchlicher Amtsträger aus. 70 BGHZ 68, 217 (217). Mit dieser Entscheidung gibt der BGH seine bisherige, abweichende Rechtsprechung auf. Insoweit ist die hier thematisierte Entscheidung des BGH (VersR 1961, 437) mithin überholt. Nicht überholt ist die Entscheidung, soweit es um die Feststellung geht, dass die Teilnahme eines kirchlichen Bediensteten am allgemeinen Straßenverkehr ggf. „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ erfolge. Unter Bezugnahme auf diese Entscheidung bejaht auch Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 754, eine Amtshaftung der Kirche für „Schädigungen Dritter unter Verletzung von Verkehrsvorschriften bei ‚hoheitlichen‘ Dienstfahrten“. 69

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langen: Leistungen einer gesetzlichen oder privaten Versicherung sind kein „anderer Ersatz“ i. S. von § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn und weil der Versicherte (Geschädigte)  diesen Anspruch durch eigene Leistung erworben hat.71 Die Versicherungsleistung soll nicht den Schädiger – letztlich also den Staat bzw. die Kirche – begünstigen, sondern dem beitragszahlenden Geschädigten zugute­kommen. V. Ergebnis Religionsgemeinschaftliche Bedienstete handeln „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ (Art. 34 Satz 1 GG) nur dann, wenn sie vom Staat verliehene Hoheitsgewalt ausüben. Kein öffentliches Amt wird wahrgenommen bei sonstigen Tätigkeiten in öffentlich-rechtlicher Form, bei Handlungen in Ausübung religionsgemeinschaftlicher Gewalt sowie bei Tätigkeiten in Erfüllung sonstiger kirchlicher Aufgaben.

D. Korporierte Religionsgemeinschaften als haftende „Körperschaften“ i. S. von Art. 34 Satz 1 GG? I. Amtshaftung der korporierten Religionsgemeinschaften Art. 34 Satz 1 GG nennt als Haftungssubjekte in einem Atemzug Staat und Körperschaften. Dieser systematische Gesichtspunkt spricht ebenso wie die ratio legis und die Entstehungsgeschichte des Art. 34 Satz 1 GG dafür, dass es sich bei jenen Körperschaften um solche der mittelbaren Staatsverwaltung handeln muss.72 Betrachtet man Art.  34 Satz 1 GG zudem auch als Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips und als grundrechtsähnliche Gewährleistung, so streiten auch diese Charakteristika dafür, dass die amtshaftende Körperschaft Teil  der mittelbaren, grundrechtsgebundenen Staatsverwaltung sein muss. Zu den Körperschaften der mittelbaren Staatsverwaltung rechnen die korporierten Religionsgemeinschaften indes nicht, so dass Art.  34 Satz 1 GG auf sie nicht unmittelbar angewandt werden kann.

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BGHZ 79, 26. Mit dieser Entscheidung gibt der BGH seine bisherige, abweichende Rechtsprechung auf. Insoweit ist die hier thematisierte Entscheidung des BGH (VersR 1961, 437) mithin überholt. Nicht überholt ist die Entscheidung, soweit es um die allgemeine Feststellung geht, dass § 839 BGB/Art. 34 GG auch dann Anwendung finde, wenn „der Schädiger […] im Rahmen von kirchlichen Aufgaben tätig geworden ist“ (BGH, aaO). Unter Bezugnahme auf diese Entscheidung bejaht auch Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 753, die Anwendbarkeit des Verweisungsprivilegs (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB) zugunsten der Kirchen. 72 A. A. BGHZ 22, 383 (388). Insoweit zutreffend Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (17 f.); ders., JZ 2004, 196 (197 f.).

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Aber auch eine entsprechende bzw. analoge Geltung jener Norm scheidet bei Lichte besehen und entgegen der vorherrschenden Meinung73 aus. Denn es fehlt bereits an einer Regelungslücke. Bei Verneinung der Amtshaftung müssen korporierte Religionsgemeinschaften für öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer Bediensteten eben anderweitig, nämlich  – wie noch zu zeigen sein wird  – analog §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB einstehen. Gleichwohl sieht man „die Kirchen bei der Verwaltung ihrer Steuern durch eigene Behörden als haftende Körperschaften i. S. des Art.  34 Satz 1 GG“ an.74 Zwar wird zutreffend erkannt, dass kirchensteuererhebende bzw. -verwaltende Kirchen mit Staatsgewalt „beliehen“ sind,75 so dass nach der Anvertrauenstheorie76 eigentlich der Staat, genauer: die Länder, für das Fehlverhalten der beliehenen kirchlichen Steuerbehörden bzw. Amtsträger haften müssten. Denn schließlich haben die Länder den Kirchen die fragliche Aufgabe anvertraut. Jedoch geht diese Verantwortungsverlagerung auf den Staat der vorherrschenden Meinung zu weit. Man verweist darauf, es liege insofern „eine Beleihung mit Staatsgewalt im üblichen Sinne nicht vor, weil die Übertragung des Steuerrechts, anders als dies bei den Beliehenen ansonsten der Fall ist, nicht (primär) staatlichen, sondern kirchlichen Zwecken“ diene. Daher bleibe „die Erhebung der Steuer aus der Sicht des Staates […] fremdnützig und [diene] nicht der (unmittelbaren) Erfüllung von Staatsaufgaben. Dementsprechend [würden] die kirchlichen Steuerbehörden nicht als Glieder des Staates, sondern als kirchliche Instanzen tätig.“77 Das ist völlig richtig und der Grund, weshalb die steuererhebenden Kirchen keine verantwortlichen „Körperschaften“ i. S. von Art. 34 Satz 1 GG sind. II. Amtshaftung des Staates Unter Zugrundelegung der Anvertrauenstheorie ist der Staat für schadenverursachendes und in Ausübung eines öffentlichen Amtes erfolgendes Fehlverhalten solcher religionsgemeinschaftlicher Amtsträger schadensersatzpflichtig, denen er die in Frage stehende Aufgabe bzw. das betreffende Amt übertragen resp. anvertraut hat. Somit haftet der Staat für Amtspflichtverletzungen z. B. durch katho 73

Inkonsequent Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (passim), der zwar mit zutreffenden Erwägungen „die analoge Anwendbarkeit des Art.  34 GG auf korporierte Religionsgemeinschaften“ verneint (S. 20 ff.), dies aber nur für „die Haftung der Religionsgemeinschaften im Falle der Wahrnehmung eigener Aufgaben“ (S. 12; Hervorhebung nicht i.O.); ansonsten betrachtet er „die Kirchen […] als verantwortliche Körperschaften i. S. des Art. 34 Satz 1 GG“ (S. 11). Ebenso ders., JZ 2004, 196 (197 f.). In letzterem Sinne auch Papier, in: MüKo, BGB, § 839 Rn. 365. Zutreffend gegen eine Analogie Achilles, Die Aufsicht, S. 260. 74 Goos, Amtshaftung, S. 4 (5). Ebenso Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (11); ders., JZ 2004, 196 (197); Obermayer, DVBl. 1979, 441 (446). 75 Siehe etwa Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (9 f.). 76 Siehe statt aller Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 Rn. 42 mwN. 77 Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (10 f.). Siehe dazu auch oben § 8 D. bei Anm. 37.

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lische bzw. evangelische Militärgeistliche und Anstaltsseelsorger.78 Diese stehen nach fortwährender Praxis in einem staatlichen Beamtenverhältnis; Dienstherrn sind Bund und Länder. Gleiches gilt, wenn und soweit die Kirchensteuerverwaltung nicht durch religionsgemeinschaftliche Stellen erfolgt, für staatliche Finanzbeamte, denen die Kirchensteuerverwaltung anvertraut ist.79 Für schadenstiftendes Fehlverhalten von Religionslehrern  – man denke etwa an körperliche Züchtigungen oder sexuellen Missbrauch80  – muss der Staat unabhängig davon haften, ob er den jeweiligen Religionslehrer nun selbst angestellt hat oder ihn von der Religionsgemeinschaft „ausleiht“, wie namentlich den religionsunterrichtenden Pfarrer.81 In beiden Fällen hat der Staat dem Religionslehrer jenes Unterrichtsamt anvertraut. Im Hoch- und Ersatzschulbereich haftet der Staat schließlich auch für amtspflichtwidrig erteilte Abschlusszeugnisse und fehlerhafte Prüfungsentscheidungen kirchlicher Schulen.82 III. Ergebnis Sofern eine schadenverursachende Tätigkeit religionsgemeinschaftlicher Amtsträger überhaupt in Ausübung eines öffentlichen Amtes erfolgt, haftet unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung nicht die betreffende religionsgemeinschaftliche Körperschaft, wohl aber bisweilen (und zwar ausschließlich) der Staat.

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Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (9); Feurer, Amtshaftung, S. 380. Für diesbezügliche Amtshaftung des Staates zutreffend Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (9); Feurer, Amtshaftung, S. 339 f.; Obermayer, DVBl. 1979, 441 (446). 80 Für eine Amtshaftung in „Fälle[n] sexuellen Missbrauchs von Kindern und Jugendlichen durch Geistliche“ Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn.  756; zweifelnd Feurer, Amtshaftung, S.  285. Es bedarf jedoch einer Einschränkung: Erfolgt der Missbrauch nicht im Rahmen der Ausübung übertragener Staatsgewalt (z. B. beim Religionsunterricht), sondern bei Tätigkeiten in Ausübung originärer Kirchengewalt oder im Rahmen von kirchlichen Aufgaben (siehe oben C. III., IV.), etwa bei der Sakramentenverwaltung – wie in den öffentliches Aufsehen erregenden Fällen des Missbrauchs von Ministranten –, so kommt eine Amtshaftung nach dem oben (siehe B., C.) Dargelegten mangels Ausübung eines öffentlichen Amtes nicht in Betracht (zutreffend Eicholt, NJOZ 2010, 1859 [1862 f.]). Dahingehend wohl auch BGH, NJW-RR 2014, 1009 (1010): „Allerdings mag der Schuldner gegen die handelnde Person und die sie beschäftigende kirchliche Körperschaft wegen des sexuellen Missbrauchs zivilrechtliche Schadensersatzansprüche […] gemäß §§ 823, 831, 847 Abs. 1 BGB a. F. gehabt haben.“ 81 Siehe – für Fälle körperlicher Züchtigungen – BGHZ 34, 20 (20, 23); OLG Celle, DVBl. 1974, 44; v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 244; Feurer, Amtshaftung, S. 380 ff.; Obermayer, DVBl. 1979, 441 (447); Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 761. Ebenso BayVGH, BayVBl. 2009, 175 (176): Äußerungen eines als Religionslehrer tätigen Pfarrers seien „im Außenverhältnis allein dem jeweiligen Schulträger und nicht der Kirche als Anstellungskörperschaft zuzurechnen“. 82 Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (11); Feurer, Amtshaftung, S. 336 f. 79

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E. Art. 34 GG als „für alle geltendes Gesetz“ i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV? Sind korporierte Religionsgemeinschaften demnach weder bei unmittelbarer noch bei entsprechender Anwendung des Art. 34 GG haftende Körperschaften im Sinne jener Norm,83 so kann es sich bei Art. 34 GG auch nicht um ein „für alle geltendes Gesetz“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) handeln. Die vorherrschende Meinung ist jedoch anderer Ansicht.84 Während vom Bundesgerichtshof85 so bezeichnete „Maßnahmen kirchlicher Stellen, die [spezifisch und nur] vom Wesen der Kirche, ihrem Auftrag, ihrer Lehre gefordert werden  – in diesem Sinne kirchliche Interna“ –, nach der hier vertretenen Auffassung bereits von vornherein keine Amtshaftung auslösen können, nämlich weil sie nicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes erfolgen, müssen sie von der vorherrschenden Meinung erst noch über die Schrankenklausel des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV aus dem Anwendungsbereich des Art. 34 GG (§ 839 BGB) ausgeschieden werden. So sieht sich die vorherrschende Meinung veranlasst, den zunächst aufgestellten Grundsatz der „mindestens entsprechenden“ Anwendbarkeit des Art.  34 GG (§ 839 BGB) nachträglich dahingehend zu beschränken, „dass ein Sachverhalt vorgetragen [werden muss], der unabhängig davon, dass die Maßnahme in Wahrnehmung des geistlichen Auftrages der Kirche erging, ein Verhalten des Kirchenbeamten erkennen lässt, das Amtspflichten zuwiderläuft, die allgemein und jenseits des von der kirchlichen Ordnung Geforderten bestehen, die festzustellen also ein ­Eindringen und Sichauseinandersetzen mit dem von der Kirche Geforderten nicht verlangt“86. Der Bundesgerichtshof vermeidet jedoch die notwendige nähere Bestimmung des „von der Kirche Geforderten“. Schließlich wird bei der vorherrschenden Meinung nicht deutlich, ob sie die „kirchlichen Interna“ – wie zu vermuten ist – tatsächlich im Wege der bei Auslegung der Schrankenklausel gebotenen verhältnismäßigen Zuordnung bzw. Abwägung aus dem zunächst eröffneten Anwendungsbereich des Art. 34 GG (§ 839 BGB) wieder eliminiert.87 Auf der Grundlage der hier vertretenen Ansicht, wonach Religionsgemeinschaften nur bei Wahrnehmung staatlich delegierter, also jenseits „kirchlicher Interna“ wirksamer Gewalt ein öffentliches Amt ausüben, kommt der Schrankenformel des 83

I. E. ebenso Feurer, Amtshaftung, S. 304 ff. Für Art. 34 GG als ein „für alle geltendes Gesetz“ Hesse, Der Rechtsschutz, S. 88; Papier, in: MüKo, BGB, § 839 Rn.  142. Für die „öffentlich-rechtliche Korporationshaftung“ ebenso Dehnen, ZevKR 44 (1999), 51 (59). Kritisch Feurer, Amtshaftung, S. 234: zirkuläres Argument. 85 BGHZ 22, 383 (383). 86 BGHZ 22, 383 (383 f., 391). Folgend v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 245; Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 753. 87 Siehe BGHZ 22, 383 (387), wo der BGH zunächst die damals wohl vorherrschende Heckel’sche Formel aufgreift und modifiziert, später im Zusammenhang mit der Ausklammerung „kirchlicher Interna“ auf sie jedoch nicht mehr zurückkommt. Unklar v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 245. Siehe auch Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 34 Rn. 116 ff.; dens., in: MüKo, BGB, § 839 Rn. 142. 84

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Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV im vorliegenden Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung zu.

F. Öffentlich-rechtliche Haftung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften für öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer Bediensteten Scheidet somit eine Einstandspflicht religionsgemeinschaftlicher Körperschaften des öffentlichen Rechts unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung in direkter oder analoger Anwendung von § 839 BGB/Art. 34 GG aus, so bedeutet das nicht, dass jene Körperschaften allein deswegen privatrechtlich zu haften hätten.88 Privatrechtlich, etwa wegen unerlaubter Handlung (§§ 823 ff. BGB), wird nur dann gehaftet, wenn die jeweiligen Haftungsvoraussetzungen im Einzelfall auch tatsächlich erfüllt sind. Letzteres ist im Hinblick auf §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB bei öffentlich-rechtlichem89 Fehlverhalten religionsgemeinschaftlicher Bediensteter nicht der Fall. Gemäß § 89 Abs. 1 BGB findet die haftungszuweisende Vorschrift des § 31 BGB, wonach dem Verein das schadenstiftende Handeln seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter zugerechnet wird, „auf den Fiskus sowie auf die Körperschaften […] des öffentlichen Rechts entsprechende Anwendung“. Indem das Gesetz hinsichtlich des Bundes und der Länder von „Fiskus“ spricht, ist sein Anwendungsbereich auf den privatrechtlich handelnden Staat beschränkt. Entsprechendes gilt für die im Anschluss an den Fiskus genannten Körperschaften des öffentlichen Rechts:90 Diese werden von § 89 Abs. 1 BGB nur dann erfasst und haften demgemäß für eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung ihrer verfassungsmäßigen Vertreter nur dann, wenn diese Handlung privatrechtlicher Natur ist. Bei der hier allein in Frage stehenden Haftung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften für öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer Bediensteten ist § 89 Abs. 1 BGB und folglich auch § 31 BGB somit nicht einschlägig. Eine privatrechtliche Schadensersatzhaftung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften für öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer Bediensteten ergibt sich daher jedenfalls nicht aus §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB. Auch im Wege einer analogen Anwendung dieser Vorschriften kann eine solche privatrechtliche Haftung nicht begründet werden. Mangels Anwendbarkeit von § 839 BGB/Art. 34 GG auf religionsgemeinschaftliche Körperschaften des öffentlichen Rechts und mangels Einschlägigkeit von §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB in Fällen öffentlich-rechtlicher Schadensverursachung liegt bei öffentlich-rechtlicher Schadensverursachung durch Bedienstete religionsgemeinschaftlicher Körperschaften zwar eine Regelungslücke vor, die auch planwidrig ist,91 aber aus 88 Zutreffend Renck, NVwZ 2005, 1372 (1374). A. A. Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (30 f.); Goos, Amtshaftung, S. 4 (6). 89 Zur Haftung für privatrechtliches Handeln siehe oben Anm. 2. 90 Feurer, Amtshaftung, S. 344 ff., mwN. 91 Feurer, Amtshaftung, S. 355 ff.

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kompetenzrechtlichen Gründen nicht bundesrechtlich durch Analogie geschlossen werden kann. Der Bundesgesetzgeber vermag auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG gestützt nur dem „bürgerliche[n] Recht“ angehörende Haftungsvorschriften zu erlassen. Er kann somit aufgrund von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG keine öffentlich-rechtlichen92 Regelungen betreffend die deliktische Haftung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften für öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer Bediensteten schaffen. Infolgedessen scheidet auch eine analoge Anwendung von §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB als bundesrechtliches öffentliches Recht zur Begründung der in Frage stehenden Haftung aus. Die Länder hingegen können, weil das bürgerliche Recht durch Bundesrecht – scil. durch das Bürgerliche Gesetzbuch – abschließend kodifiziert ist, keine dem „bürgerliche[n] Recht“ (Art.  74 Abs.  1 Nr.  1 GG) angehörenden Haftungsvorschriften erlassen. Daher scheidet auch eine analoge Anwendung von §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB als landesrechtliches Zivilrecht zur Begründung einer Schadensersatzhaftung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften für öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer Bediensteten aus. Indes können die Länder kraft Art.  70 Abs.  1 GG öffentlich-rechtliche Regelungen zur Begründung der hier untersuchten Haftung erlassen. Das ist gesetzesförmig nicht geschehen. Diese planwidrige Regelungslücke ist durch Analogie zu schließen. Liegt die Verbandskompetenz somit bei den Ländern und kann die Haftung nur in der Teilrechtsordnung (bürgerliches Recht/öffentliches Recht) geregelt werden, der das schädigende Handeln zuzurechnen ist93 – so dass die Regelung der in Frage stehenden Haftung dem Regime des öffentlichen Rechts unterfällt –, so kann und muss die Regelungslücke durch eine analoge Anwendung von §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB als landesrechtliches öffentliches Recht geschlossen werden. Religionsgemeinschaftliche Körperschaften des öffentlichen Rechts haften für schadenstiftendes öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter somit (landes-) öffentlich-rechtlich analog §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB.94 Methodologisch handelt es sich um eine doppelte Analogie: Die zitierte bundesrechtliche Regelung des bürgerlichen Haftungsrechts gilt im vorliegenden Zusammenhang als landesrechtliches öffentliches Recht (bzw. als öffentliches Landesrecht). Die beschriebene öffentlich-rechtliche Haftung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften für schadenstiftendes öffentlich-rechtliches Handeln besteht unabhängig davon, ob jenes Handeln nun in Ausübung eines öffentlichen Amtes, also in Wahrnehmung staatlich verliehener Hoheitsgewalt, erfolgt oder nicht. Für jed 92 Die Schadensersatzhaftung kann nur in der Teilrechtsordnung (hier: der des öffentlichen Rechts) geregelt werden, der das schädigende (hier: öffentlich-rechtliche) Handeln zuzurechnen ist (Renck, NVwZ 2005, 1372 [1372]; folgend Feurer, Amtshaftung, S. 347). Siehe auch BGH, NVwZ 1990, 1103 (1103): „Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche kommen wegen der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des [Rechts-] Verhältnisses […] nicht in Betracht.“ 93 Siehe oben Anm. 92. 94 Feurer, Amtshaftung, S. 352 ff., 357, 371; Renck, NVwZ 2005, 1372 (1374 f.).

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wedes öffentlich-rechtliche Handeln wird, sofern die Haftungsvoraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind, öffentlich-rechtlich gehaftet.95 Es ist jedoch in anderer Hinsicht zu differenzieren: Für schadenverursachendes öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ (§ 31 BGB), also insbesondere ihrer leitenden, eine Organstellung innehabenden Amtswalter,96 haften die religionsgemeinschaftlichen Körperschaften analog §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB, für das Handeln sonstiger Bediensteter analog § 831 BGB, also mit Exkulpationsmöglichkeit.97 Wenngleich § 839 BGB/Art. 34 GG einerseits und §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB analog andererseits sich in ihrem jeweiligen Haftungsniveau nicht wesentlich unterscheiden, so ist die von der vorherrschenden Meinung propagierte Amtshaftung für das Haftungssubjekt bisweilen doch günstiger, weil milder98 als die allgemeine Deliktsverantwortlichkeit: Nur einem amtshaftenden Rechtsträger kommen das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB, der Haftungsausschluss des § 839 Abs. 3 BGB sowie der Umstand zugute, dass Schadensersatz nur in Form von Geld, nicht aber wie bei §§ 823 ff. BGB in Gestalt einer Naturalrestitution geleistet wird. Zudem entscheiden über Amtshaftungsklagen die ordentlichen Gerichte,99 während für analog §§ 823, 89 Abs.  1, § 31 BGB geltend gemachte öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche gemäß § 40 Abs.  1 Satz 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.100 Dies hat auch verfahrenstechnische Konsequenzen: Während es dem klagenden Geschädigten im zivilgerichtlichen Amtshaftungsprozess angesichts des Beibringungsgrundsatzes obliegt, alle relevanten haftungsbegründenden Tatsachen vorzubringen, ist dessen Stellung im verwaltungsgerichtlichen Schadensersatzprozess wegen des dort geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes günstiger.101 Abschließend bleibt festzustellen, dass die Konstruktion einer analog §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB bestehenden öffentlich-rechtlichen Haftung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften für öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer Amts­ träger „keine Erosion des Körperschaftsstatus, sondern gerade seine Anerkennung“102 bewirkt. 95

Renck, NVwZ 2005, 1372 (1375); ders., NWVBl. 2006, 170 (174). Der Vertreter- bzw. Organbegriff ist weit auszulegen; siehe Eicholt, NJOZ 2010, 1859 (1863). Nach Ansicht von Achilles, Die Aufsicht, S. 261, müsse man „die Stiftungssachbearbeiter der Kirchenverwaltungen […] zumeist als verfassungsmäßige Vertreter ansehen“. 97 Siehe Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (30 ff.); Obermayer, DVBl. 1979, 441 (447). 98 Demgegenüber geht der BGH (NJW 2003, 1308 [1311], insoweit in BGHZ 154, 54, nicht abgedruckt) in seiner abzulehnenden (siehe oben B. III. 5., C. II.) Entscheidung zur Amtshaftung für Äußerungen kirchlicher Sektenbeauftragter von einer „erhöhten Sorgfaltspflicht“ kirchlicher Stellen aus und statuiert damit einen strengeren Verschuldensmaßstab. 99 Art. 34 Satz 3 GG, § 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Alt. 3 VwGO. 100 Feurer, Amtshaftung, S. 384, 397; Renck, NVwZ 2005, 1372 (1375). 101 Renck, NVwZ 2005, 1372 (1375). 102 Feurer, Amtshaftung, S. 371. Siehe auch oben A. mit Anm. 7. 96

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G. Säkularrechtliche Amtshaftung aufgrund religionsgemeinschaftlichen Rechts? Wenn und soweit korporierte Religionsgemeinschaften für öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer Mitarbeiter nicht gemäß § 839 BGB/Art. 34 GG einzustehen haben, „darf und sollte […] der staatliche Gesetzgeber […] die korporierten Religionsgemeinschaften“ nach verbreiteter Meinung „ermächtigen, die öffentlichrechtlichen Haftungsregelungen des Staates [scil. § 839 BGB/Art. 34 GG] für ihre öffentlich-rechtliche Tätigkeit zu übernehmen“; denn schließlich könne „der staatliche Gesetzgeber die korporierten Religionsgemeinschaften […] ermächtigen […], durch Kirchengesetz die Amtshaftung einzuführen“103. Zwar erkennt man zutreffend, dass „weder das Selbstbestimmungsrecht des Art. 137 Abs. 3 WRV i. V. m. Art.  140 GG noch die Körperschaftsqualität des Art.  137 Abs.  5 WRV i. V. m. Art. 140 GG […] den Religionsgemeinschaften die Befugnis ein[räumen], die deliktischen Ansprüche Außenstehender mit weltlicher, noch dazu das staatliche Privatrecht verdrängender Wirkung einseitig verbindlich zu regeln“104. Gleichwohl billigt man den Kirchen eben jene Möglichkeit bereits im Falle der Existenz einer dies abdeckenden staatsgesetzlichen Ermächtigung105 zu, etwa „nach dem Muster des § 135 Satz 2 BRRG“106. Auch der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass „die Bestimmungen des § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG […] für Ansprüche aus Amtspflichtverletzungen kirchlicher Beamter [nur] mangels besonderer kirchenrechtlicher [Amtshaftungs- bzw. Schadensersatz-] Vorschriften […] gelten“107. Bei der Frage, ob „im Interesse der Rechtsklarheit einer Vereinheitlichung des Amtshaftungsrechts für die gesamte öffentlich-rechtliche Tätigkeit der Kirchen 103 Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (25, 50), der sogar – wohl versehentlich – von der kirchen­ gesetzlichen Einführung einer Staatshaftung spricht (S. 24). 104 Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (24, 26 f.). Ebenso Feurer, Amtshaftung, S. 232 ff., 357, 412, 457, 479. Deshalb kann umgekehrt auch eine kirchengesetzliche Regelung wie etwa canon 1281 CIC – wonach Handlungen kirchlicher Verwalter, die eine ordentliche Verwaltung überschreiten, keine Korporationshaftung der Kirche auslösen – die Verantwortlichkeit nach weltlichem Deliktsrecht zulasten des Geschädigten nicht ausschließen (zutreffend Ehlers, JZ 2004, 196 [198]). 105 Eine solche wird (nur) von Achilles, Die Aufsicht, S. 257, nicht verlangt. 106 Ehlers, ZevKR 44 (1999), 4 (24). Ebenso v.  Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 253; Obermayer, DVBl. 1979, 441 (447), mit Textvorschlag. Kritisch hingegen der Bundesminister der Justiz in einem Schreiben an die EKD vom 12.12.1978, abgedruckt bei Feurer, Amtshaftung, S. 481 ff. Siehe auch den bei Feurer, aaO, S. 485, und Frank, ZevKR 26 (1981), 51 (68), wiedergegebenen Formulierungsvorschlag der Kirchen vom 18.5.1979. 107 BGHZ 22, 383 (383, 388 f.). Ebenso v.  Campenhausen, Münchener Gutachten, S.  245: Anwendung der § 839 BGB/Art.  34 GG auf Amtspflichtverletzungen durch kirchliche Bedienstete „solange die Kirchen nicht durch eigene Kirchengesetzgebung das Gebiet der Amtshaftung in ihrem Bereich abweichend regeln“. Wortgleich Wöstmann, in: Staudinger, BGB, § 839 Rn. 751. Eicholt, NJOZ 2010, 1859 (1862), hat gegen die „Fortführung dieser Rechtsprechung“ keine Bedenken. Zutreffend a. A. Feurer, Amtshaftung, S. 231: Es kann „für die Amtshaftung nicht darauf ankommen, ob das Kirchenrecht mit ihr einverstanden ist oder ob es eigene Haftungsregeln vorhält.“

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der Weg geebnet werden sollte“108, handelt es sich um eine rechtspolitische Erwägung de lege ferenda. Es existiert bis heute kein staatliches „Ermächtigungsgesetz“ im vorbezeichneten Sinne, so dass etwaig erlassenes religionsgemeinschaftliches Amtshaftungsrecht ins Leere ginge, folglich im weltlichen Rechtskreis keine Geltung besäße. Ferner ist nicht ersichtlich, welchen Sinn es machen soll, den Anwendungsbereich der § 839 BGB/Art.  34 GG, die zu den „schlechtest konstruierten […] aller Rechtssätze“ gehören,109 durch religionsgemeinschaftliches Recht ohne Not weiter auszudehnen, und zwar auf Fälle, in denen problemlos analog §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB gehaftet werden kann.

H. Ergebnis Religionsgemeinschaftliche Bedienstete handeln in Ausübung eines öffentlichen Amtes i. S. von Art. 34 Satz 1 GG nur dann, wenn sie vom Staat verliehene Hoheitsgewalt ausüben. Sofern eine schadenstiftende Tätigkeit religionsgemeinschaftlicher Bediensteter in Ausübung eines öffentlichen Amtes erfolgt, haftet nicht die betreffende religionsgemeinschaftliche Körperschaft, wohl aber bisweilen der Staat. Religionsgemeinschaftliche Körperschaften haften für schadenstiftendes öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter (landes-) öffentlich-rechtlich analog §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB.

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Obermayer, DVBl. 1979, 441 (447). Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 8 mwN.

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§ 19 Körperschaftsstatus und Insolvenzfähigkeit A. Einführung Gemäß §§ 165 ff. SGB III haben Arbeitnehmer, denen bei einem Insolvenzereignis, also insbesondere bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers, für die vorausgegangenen drei Monate noch Arbeitsentgelt zusteht, Anspruch auf Insolvenzgeld. Dieses wird von der Agentur für Arbeit gezahlt.1 Die Mittel für die Zahlung des Insolvenzgeldes werden durch eine monatliche Umlage von den Arbeitgebern aufgebracht.2 Die Umlage ist an die für den Einzug des Gesamtsozialversicherungsbeitrags zuständige Stelle, d. h. an die jeweilige Krankenkasse, zu zahlen; diese leitet die Umlage an die Bundesagentur für Arbeit weiter.3 Zur Umlagezahlung nicht herangezogen werden „der Bund, die Länder, die Gemeinden sowie Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren nicht zulässig ist, und solche juristischen Personen des öffentlichen Rechts, bei denen der Bund, ein Land oder eine Gemeinde kraft Gesetzes die Zahlungsfähigkeit sichert“ (§ 358 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Entsprechende Regelungen finden sich auch in anderen Gesetzen.4

B. Die vorherrschende Meinung zur Befreiung korporierter Religionsgemeinschaften von der Pflicht zur Zahlung der Umlage für das Konkursausfallgeld In ähnlicher Weise wie heute das Dritte Buch des Sozialgesetzbuchs den Arbeitnehmern einen Anspruch auf Insolvenzgeld einräumt und die Aufbringung der dafür notwendigen Finanzmittel im Wege des Umlageverfahrens regelt, normierten die am 1. Januar 1999 von §§ 165 ff., 358 ff. SGB III abgelösten §§ 141a ff., 186b ff. AFG die Modalitäten des funktionsgleichen Konkursausfallgeldes. Bis 1998, also unter der Geltung des Arbeitsförderungsgesetzes und der Konkursordnung, gingen Rechtsprechung und Schrifttum einhellig davon aus, dass „die Kirchen und ihre Organisationen […], soweit sie als Körperschaften des öffentlichen Rechts aner 1

Siehe § 327 Abs. 3 SGB III. Siehe § 358 Abs. 1 Satz 1 SGB III. 3 Siehe § 359 SGB III i. V. m. §§ 28h, 28i, 28k SGB IV. 4 Siehe § 17 Abs.  2 BetrAVG; § 8a Abs.  6 ATG; § 7e Abs.  9 SGB  IV. Siehe auch § 648a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, § 651k Abs. 6 Nr. 3 BGB und dazu oben § 3 Anm. 28 f. Zur – letztlich auf die mutmaßliche Insolvenzunfähigkeit zurückzuführenden  – Stellung von Religionskörperschaften im Kreditwesenrecht (und zur dadurch bewirkten Verbilligung von Krediten an Religionskörperschaften) siehe oben § 3 Anm. 19. 2

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kannt sind, von der Pflicht zur Zahlung der Umlage für das Konkursausfallgeld ausgenommen“ seien.5 Dies begründete man mit der – eine Beitragspflicht gemäß § 186c Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AFG ausschließenden – Unzulässigkeit des Konkursverfahrens. Diese „bisher selbstverständliche juristische [und finanzielle6] Vergünstigung“7, die sogenannte Konkursunfähigkeit, wurde vom Bundesverfassungsgericht „bei kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts aus der Verfassung selbst (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 5 und 6 WRV)“8 abgeleitet. Erhalte ein Konkursverwalter gemäß § 6 KO die Verfügungsbefugnis über das Kirchenvermögen, so führe dies zu schwerwiegenden und mit Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 WRV nicht vereinbaren Störungen im Wirkungsbereich der Kirche.9 Ferner sei das Konkursverfahren hier nicht geeignet, seiner Zielsetzung – scil. der Gläubigerbefriedigung – zu genügen; denn ein Großteil des Kirchenvermögens sei wegen § 882a ZPO im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung unpfändbar und gehöre daher auch nicht zur Konkursmasse (§ 1 Abs. 4 KO).10 Im Schrifttum folgte man dieser Rechtsprechung und wies ergänzend darauf hin, dass auch „die mit einem Konkursverfahren verbundene staatliche Auflösung der kirchlichen Einrichtungen das nach Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV garantierte Selbstverwaltungsrecht verletzen“ würde.11 Zudem umfasse „der Schutz des Korporationscharakters auch das zur öffentlichen Aufgabenerfüllung erforderliche Vermögen“, weshalb es ausgeschlossen sei, „die kirchlichen Körperschaften öffentlichen Rechts als konkursfähig anzusehen“12. Infolgedessen stehe fest, „dass 5

So BVerfGE 66, 1 (18, 25). Ebenso v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 232 ff.; Frank, ZevKR 26 (1981), 51 (74 ff.); Goerlich, GS Martens, S. 559 (564). Classen, Religionsfreiheit, S. 173, Frank (aaO, S. 74), Goerlich (aaO, S. 560, 564) und Schlink, JZ 2013, 209 (215), verkennen indes, dass das Konkursausfallgeld von den Arbeitsämtern und nicht von den beitragspflichtigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts gewährt wurde (siehe § 141e Abs. 1 Satz 1 AFG); entgegen Classen, aaO, stellt sich also nicht „die Frage, ob die Kirchen Konkursausfallgeld zahlen müssen“. Ohne ausdrückliche Thematisierung der Konkursausfallgeldversicherung wird die Konkursfähigkeit und damit letztlich auch die Beitragspflicht (siehe § 186c Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AFG) korporierter Religionsgemeinschaften verneint von Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 134; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 194 ff.; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 209. 6 Treffend Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S.  111: Ein „wesentliches Motiv“ für die Begründung der Insolvenzunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts sei „häufig, sich den Umlagen zum Insolvenzgeld entziehen zu wollen“. Ebenso Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 146. 7 Muckel, AfkKR 183 (2014), 306 (308), sich für ein „Überdenken“ aussprechend. Ähnlich Lindner, Entstehung und Untergang, S. 29: „Vorrecht“; Röger, FS Rüfner, S. 749 (768): „Bonus“; Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 143, 207: „Privileg“. 8 BVerfGE 66, 1 (18, 25). Für weitere Nachweise siehe unten Anm. 24. 9 BVerfGE 66, 1 (19, 21, 23, 25). 10 Siehe BVerfGE 66, 1 (22 f.). 11 v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 236 ff. Dieses Argument macht sich Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 195, zu eigen. 12 Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 209. Ebenso Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 135 Anm. 569.

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mit der Korporationsqualität die Konkursunfähigkeit verbunden“ sei.13 Bei ihr handele es sich um einen „Aspekt der Körperschaftlichkeit“ von Religionsgemeinschaften14 bzw. um ein „mit dem Körperschaftsstatus garantierte[s] Recht“15. Wenngleich die Konkursordnung sowie der das Konkursausfallgeld betreffende Normenkomplex des Arbeitsförderungsgesetzes am 1. Januar 1999 außer Kraft getreten sind, sollen die seinerzeit (und auch heute noch) vorgebrachten Argumente daraufhin analysiert werden, ob sie auch unter Zugrundelegung der nun geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung und des Dritten Buchs des Sozialgesetzbuchs für die Unzulässigkeit des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer korporierten Religionsgemeinschaft und damit für deren Befreiung von der Pflicht zur Zahlung der Insolvenzgeldumlage streiten.16

C. Befreiung korporierter Religionsgemeinschaften von der Pflicht zur Zahlung der Umlage für das Insolvenzgeld? I. Befreiung wegen gesetzlicher Sicherung der Zahlungsfähigkeit? Korporierte Religionsgemeinschaften sind nicht etwa deshalb von der Pflicht zur Entrichtung der Insolvenzgeldumlage ausgenommen, weil ihre Zahlungsfähigkeit gesetzlich gesichert sei. Denn öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften sind keine „juristischen Personen des öffentlichen Rechts, bei denen der Bund, ein Land oder eine Gemeinde kraft Gesetzes die Zahlungsfähigkeit sichert“ i. S. von § 358 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 SGB III.17 Die zitierten Befreiungstatbestände verlangen eine klare und eindeutige Aussage über die Gewährleistung der Solvenz.18 Eine derartige ausdrückliche Garantie der Liquidität findet sich bezüglich Religionskörperschaften weder im Bundes- noch im Landesrecht. Auch durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV, der das Steuererhebungsrecht verbürgt, wird entgegen einer bisweilen geäußerten Ansicht19 die Bonität von Religionsgemeinschaften nicht gesichert, da jene Norm die Zahlungsfähigkeit allenfalls tatsächlich, nicht aber, wie es notwendig wäre, explizit gewährleistet. 13 Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 134. Dahingehend auch Röger, FS Rüfner, S. 749 (768). Für die Insolvenzunfähigkeit ebenso Korioth/Engelbrecht, OK 2007, 139 (162); dies., AfkKR 176 (2007), 102 (145). 14 Weiß, KritV 2000, 104 (125). 15 Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 56 f. 16 Eine weitere Konsequenz der Insolvenzunfähigkeit soll darin bestehen, dass eine den Körperschaftsstatus anstrebende Religionsgemeinschaft über eine „ausreichende Finanzausstattung“ verfügen müsse (so Hillgruber, KuR 2011, 225 [237]). Siehe dazu unten D. 17 So auch BVerfGE 66, 1 (3), für § 186c AFG. 18 So BVerwGE 75, 318 (324), für § 17 BetrAVG; BSG, Beschl. v. 17.9.1981, 10/8b RAr 11/80, juris Rn. 25, für § 186c AFG. 19 Siehe Frank, ZevKR 26 (1981), 51 (76), für die entsprechenden Vorschriften des AFG. Dahingehend auch Richardi, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 22 ff.

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II. Befreiung wegen Unzulässigkeit eines Insolvenzverfahrens? Zu klären ist, ob ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer korporierten Religionsgemeinschaft eröffnet werden kann, ob also ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer solchen Religionsgemeinschaft zulässig ist.20 Bejahendenfalls ist die Religionsgemeinschaft insolvenz(verfahrens)fähig – und damit insolvenzgeldumlagepflichtig –, anderenfalls insolvenz(verfahrens)unfähig und daher von der Pflicht zur Zahlung der Insolvenzgeldumlage befreit. 1. Insolvenzunfähigkeit aufgrund einfachen Rechts? Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage, ob juristische Personen des öffentlichen Rechts im Allgemeinen und korporierte Religionsgemeinschaften im Besonderen insolvenzfähig sind, ist § 11 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 12 Abs. 1 InsO. Danach kann „ein Insolvenzverfahren […] über das Vermögen […] jeder juristischen Person eröffnet werden“21, es sei denn, bei ihr handelt es sich um den Staat22 oder um eine „juristische Person des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht eines Landes untersteht“ und bei der das „Land […] ein Insolvenzverfahren […] für unzulässig erklärt“ hat23. Da korporierte Religionsgemeinschaften keiner besonderen Staatsaufsicht unterliegen, ist bei ihnen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens jedenfalls nicht bereits infolge der einfachgesetzlichen Regelung des § 12 Abs. 1 InsO ausgeschlossen. 2. Insolvenzunfähigkeit aufgrund Verfassungsrechts?24 a) Vereinbarkeit eines Insolvenzverfahrens mit Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV Die Bejahung der Insolvenzfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften verletzt nicht deren die freie Vermögensverwaltung umfassendes Selbstbestimmungsrecht. Denn bei der Insolvenzordnung handelt es sich um ein „für alle“ und damit auch für die Religionsgemeinschaften geltendes Gesetz i. S. von Art. 140 GG/ 20

Zur Terminologie siehe zum einen § 11, zum anderen § 12 InsO. § 11 Abs. 1 Satz 1 InsO. Die Insolvenzfähigkeit folgt somit der Rechtsfähigkeit. 22 Siehe § 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO: Bund oder Land. 23 § 12 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO. Siehe dazu auch unten E. II. 2. a). 24 Für eine verfassungsunmittelbare Konkurs- bzw. Insolvenzunfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften BVerfGE 66, 1 (18, 25); BGHZ 197, 61 (68); AG Potsdam, DZWIR 2001, 526; v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 236 ff.; Cranshaw, Insolvenz- und finanzrechtliche Perspektiven, Rn. 181a; ders., NordÖR 2008, 97 (99); Ehricke, in: Jaeger, InsO, § 12 Rn. 37 f.; Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 95; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 297 ff.; Hess, Insolvenzrecht, § 12 InsO Rn. 4, 10; Hollerbach, HStR VI, 21

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Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV.25 Das zeigt die bei Auslegung der Schrankenformel gebotene Abwägung26 zwischen bzw. verhältnismäßige Zuordnung von religionsgemeinschaftlicher Vermögensverwaltungsfreiheit einerseits und staatlicher Gemeinwohlverantwortung bei Zahlungsnot eines Schuldners andererseits. Mit der Insolvenzordnung stellt der staatliche Gesetzgeber ein Verfahren zur Verfügung, das insbesondere dazu dient, „die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen“ (§ 1 Satz 1 InsO). Ziel ist ein sachgerechter Ausgleich der gegensätzlichen Interessen von Schuldner und miteinander konkurrierenden Gläubigern. Verhindert werden soll ein Wettlauf der Gläubiger um das Schuldnervermögen, bei dem letztlich derjenige Gläubiger am erfolgreichsten wäre, der am schnellsten und damit in der Regel am rücksichtslosesten seine Ansprüche realisiert. Diesem gewichtigen, durch den Erlass der Insolvenzordnung bekräftigten Interesse von Staat und Rechtsverkehr an einem geordneten Verfahren bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung gebührt der Vorrang gegenüber dem Interesse einer korporierten Religionsgemeinschaft an der Verneinung ihrer Insolvenzfähigkeit.

§ 138 Rn. 134; Jurina, FS Rüfner, S. 381 (388 f.); Korioth/Engelbrecht, OK 2007, 139 (153); dies., AfkKR 176 (2007), 102 (130); Lehmann, Die Konkursfähigkeit, S. 113 f.; Lindner, Entstehung und Untergang, S. 137 f.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 203 Anm. 12; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 194 ff.; Mönning, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), InsO, § 12 Rn. 16 f.; Ott/Vuia, in: MüKo, InsO, § 12 Rn.  4, 11; Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 191 f.; Richardi, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 23 f.; Schmidt, NJW 2013, 497 (498); Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 132 ff.; Stein, Die Beendigung, S. 163 ff.; ­Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 213, 286 (für Diözesen). Dafür ferner auch „Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses [des Deutschen Bundestages zu § 14 des Regierungs-] Entwurf[s] einer Insolvenzordnung“ (InsO-RegE) (BT-Drs. 12/7302 S.  156): „Keiner Regelung bedarf die Unzulässigkeit des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kirchen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts […] folgt aus Art.  140 GG i. V. m. Art.  137 Abs.  3 WRV die Unanwendbarkeit insolvenzrechtlicher Vorschriften auf Religionsgemeinschaften, die als öffentlich-rechtliche Körperschaften organisiert sind.“ § 14 InsO-RegE entspricht wörtlich dem Gesetz gewordenen § 12 InsO. A. A. – für eine Konkurs- bzw. Insolvenzfähigkeit von Religionskörperschaften  – BSG, Beschl. v. 17.9.1981, 10/8b RAr 11/80, juris Rn. 20 ff.; Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 160 f., 270; Hirte, in: Uhlenbruck (Hrsg.), InsO, § 12 Rn. 15; Hornfischer, Die Insolvenzfähigkeit, S. 137 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 577 f.; Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 260 ff. 25 So Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 292. Für die KO ebenso BSG, Beschl. v. 17.9.1981, 10/8b RAr 11/80, juris Rn. 21 f. Für §§ 129 ff. InsO (Insolvenzanfechtung) ebenso BGH, ZInsO 2016, 632 (633). A. A. der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages (siehe oben Anm. 24); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 298 f.; Korioth/Engelbrecht, OK 2007, 139 (152); dies., AfkKR 176 (2007), 102 (127). A. A. für die KO v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 237; Cranshaw, Insolvenz- und finanzrechtliche Perspektiven, Rn. 181a; Frank, ZevKR 26 (1981), 51 (75 f.); Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S.  195 f. A. A. wohl auch BVerfGE 66, 1 (19, 21 ff.). 26 Anders Germann, BeckOK GG, Art.  140 Rn.  95: Der Interessenausgleich müsse nicht „einer Abwägung einzelner Beschränkungen im Insolvenzverfahren überlassen werden, sondern [sei] bereits in der ‚Gewähr der Dauer‘ gemäß Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV enthalten“.

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aa) Geeignetheit eines Insolvenzverfahrens Ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer korporierten Religionsgemeinschaft ist geeignet, die in der Insolvenzordnung zum Ausdruck kommenden staatlichen Erwartungen zu erfüllen. Denn das Vermögen der Religionsgemeinschaft dürfte in aller Regel ausreichen, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken,27 so dass wenigstens ein Teil des religionsgemeinschaftlichen Vermögens für die Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung steht. Zwar gehören „Sachen, die für die Erfüllung [kirchlich-] öffentlicher Aufgaben des Schuldners unentbehrlich sind“, gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO i. V. m. § 882a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 ZPO28 nicht zur Insolvenzmasse. Doch führt dies aufgrund der allgemein befürworteten engen Auslegung des § 882a Abs. 2 Satz 1 ZPO29 und entgegen der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht zwingend dazu, dass nur „ein verhältnismäßig kleiner Teil kirchlichen Vermögens […] für die Verteilung an Gläubiger“ verbliebe, der zudem „häufig […] nicht einmal die Massekosten decken würde“30. Überdies gehört zur Insolvenzmasse nunmehr – anders als nach der Konkursordnung – auch das Vermögen, das der (religionsgemeinschaftliche) Schuldner während des Insolvenzverfahrens erlangt,31 wie etwa Finanzzuweisungen32 und Kirchensteuereinnahmen. Schließlich würde ein Insolvenzverfahren seiner Zielsetzung der mindestens teilweisen Gläubigerbefriedigung auch und bereits dann genügen, wenn der insolventen Religionsgemeinschaft  – wie vom Bundesverfassungsgericht prognosti 27

Siehe § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO. A. A. BVerfGE 66, 1 (23). Nach vorherrschender Meinung zählen korporierte Religionsgemeinschaften zu den Körperschaften des öffentlichen Rechts i. S. von § 882a Abs. 3 Satz 1 ZPO; siehe v. Campenhausen/ de Wall, Staatskirchenrecht, S. 267; Cranshaw, Insolvenz- und finanzrechtliche Perspektiven, Rn. 181c mit Anm. 607, Rn. 188; P. Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 882a Rn. 3; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 299; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 468; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 191; Meyer, HdbStKirchR2 I, S.  907 (917); Münzberg, in: Stein/Jonas, ZPO, § 882a Rn.  3; Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 192; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 132 mit Anm. 552, S. 137; Stöber, in: Zöller, ZPO, § 882a Rn. 7; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 551, 577; Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 31, 230. 29 Siehe P.  Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 882a Rn.  11: „Hier muss man einen scharfen Maßstab anlegen“; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 191; Münzberg, in: Stein/Jonas, ZPO, § 882a Rn. 19 f.: Nur Sachen des Verwaltungsvermögens, nur bei besonderer Dringlichkeit des Bedarfs zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, enge Begrenzung erforderlich; Stöber, in: Zöller, ZPO, § 882a Rn. 6: Nur bei besonderer Dringlichkeit des Bedarfs zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben. 30 BVerfGE 66, 1 (23). Zutreffend a. A. Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 135; Hornfischer, Die Insolvenzfähigkeit, S. 139 f.; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 195; Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 237 f. Kritisch auch v. Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S. 182. 31 Siehe § 35 Abs. 1 InsO. Damit werden freilich dem Schuldner „aber auch finanzielle Mittel zur Gesundung genommen“ (Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 136). 32 Siehe Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 239 ff. Zweckgebundene, zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben vom Staat bereitgestellte Zuweisungen (z. B. für Schulen in kirchlicher Trägerschaft) gehören nicht zur Insolvenzmasse (siehe – für Kommunen – Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 244 f.). 28

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ziert – tatsächlich „von vornherein weite Teile ihres Vermögens belassen werden“ müssten. Indes stellt sich bei Lichte betrachtet die höchstrichterlich aufgeworfene – und prognostisch beantwortete – Frage nach dem Umfang der Konkurs- bzw. Insolvenzmasse nicht. Denn sie betrifft „eine rein tatsächliche Feststellung“ und „beantwortet die Frage nach der rechtlichen Konkursfähigkeit [bzw. Insolvenzfähigkeit] kirchlicher Körperschaften […] nicht“33. Und selbst wenn bei Kirchenkörperschaften tatsächlich „häufig“34 das Insolvenzverfahren mangels Masse eingestellt35 oder Masseunzulänglichkeit36 angezeigt werden müsste, verfängt die Beweisführung des Bundesverfassungsgerichts nicht. Denn „die Tatsache, dass zahlreiche Verfahren mangels Masse abgewiesen werden müssen, [ist] bisher kein schlagkräftiges Argument gegen ein Insolvenzrecht insgesamt gewesen“37. Aufgrund der wie auch immer gearteten Beschränkung der Insolvenzmasse kann sich die insolvente Religionskörperschaft jedenfalls „recht ‚günstig‘ entschulden“38 – was aus deren Sicht die Attraktivität eines Insolvenzverfahrens steigern dürfte, ist doch die „Kehrseite der Insolvenzverfahrensunfähigkeit öffentlichrechtlicher Vermögen […], dass ihre Verbindlichkeiten fortbestehen und dass die finanzielle Krise nicht bewältigt wird“39. bb) Verhältnismäßigkeit (i. e. S.) eines Insolvenzverfahrens Hinter dieses staatliche Interesse an einem geordneten Insolvenzverfahren muss das damit abzuwägende Interesse korporierter Religionsgemeinschaften an der Verneinung ihrer Insolvenzfähigkeit zurücktreten. Soweit das Interesse von Religionskörperschaften an ihrer Insolvenzunfähigkeit darin zum Ausdruck kommt, dass diese Eigenschaft für ihre40 Kreditwürdigkeit41 und damit „für die Konditionen bei 33

Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 32 f., 238 (Hervorhebung nicht i.O.). BVerfGE 66, 1 (23). Siehe oben bei Anm. 30. 35 Siehe dazu § 207 InsO. 36 Siehe dazu § 208 InsO. 37 Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 109, im Anschluss an Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 135, jeweils gegen BVerfGE 66, 1. Anders Faber, DVBl. 2005, 933 (944): Da „in vielen Fällen“ die Verfahrenseröffnung „mangels Masse abgelehnt werden müsste […], brächte auch die Insolvenzfähigkeit von Kommunen unter dem Strich nichts.“ Dagegen siehe auch unten Anm. 93. 38 v. Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S. 188, für öffentlich-rechtliche Schuldner. 39 v. Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S. 173 (Hervorhebung i.O.). 40 Die Kreditwürdigkeit auch von Vertragspartnern der Religionskörperschaften steigt; siehe Cranshaw, Insolvenz- und finanzrechtliche Perspektiven, Rn.  196: „Ist der Vertragspartner bzw. Schuldner eine insolvenzunfähige Person des öffentlichen Rechts, […] besteht ein wirtschaftliches Risiko für den Gläubiger nicht, da er rechtlich nicht in einem Gesamtverfahren auf eine Quote verwiesen werden kann. Dies erleichtert ihm [!] und der Körperschaft die Kreditversorgung ganz erheblich.“ 41 Zum Zusammenhang von Insolvenzunfähigkeit und Kreditwürdigkeit/-konditionen siehe allgemein Cranshaw, Insolvenz- und finanzrechtliche Perspektiven, Rn.  98, 154, 196, 197, 200a f., 285 f., 291f, 292c, 339 f.; Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 264 f., 34

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Bankkrediten von nicht unerheblicher Bedeutung ist“42, muss dies als rein monetärer Aspekt von vornherein außer Betracht bleiben. Schlicht wirtschaftliche Interessen liegen jenseits des Schutzbereichs von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Nicht gehört werden kann eine korporierte Religionsgemeinschaft daher mit dem Lamento, Banken seien im Falle der Bejahung der Insolvenzfähigkeit „nicht mehr bereit, körperschaftlich verfassten religiösen Vereinigungen Kredite zu den bisherigen Konditionen [scil. zinsgünstig und unbesichert] zu gewähren“43. Gleiches gilt für die  – vermutlich nicht unberechtigte  – Sorge, eine „Zulassung der Insolvenz“ von Religionskörperschaften würde „zugleich nachhaltig deren Kreditwürdigkeit bei den Anbietern von Werk- und Dienstleistungen tangieren und Forderungen nach Vorauszahlungen und Sicherstellungen [z. B. Bauhandwerker­ sicherung (§ 648a BGB44)] nach sich ziehen, was wiederum Verteuerung [der kirchlicherseits nachgefragten (z. B. Handwerks-) Leistungen] bedeuten würde“45. Entscheidend im Rahmen der Interessenabwägung ist etwas anderes: Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens führt nicht zwangsläufig zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts.46 Das belegt ein Blick auf die rechtlichen Konsequenzen eines Insolvenzverfahrens für die betroffene Religionsgemeinschaft. (1) Fremd- oder Eigenverwaltung? Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Schuldner die Befugnis, sein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen; dieses Recht geht auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Bei Anwendung der dieser Regelung entsprechenden Vorschrift der abgelösten Konkursordnung47 auf Religionsgemeinschaften hätten sich nach Ansicht des Bundesauch zur Bedeutung eines „Ratings“ von Kommunen. Im Hinblick auf Religionsgemeinschaften siehe Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 207 f., für „das ‚staatliche Rating‘, das mit der Verleihung der Korporationsrechte in finanzieller Hinsicht ausgestellt wird“. 42 Korioth/Engelbrecht, OK 2007, 139 (146); dies., AfkKR 176 (2007), 102 (116). 43 Korioth/Engelbrecht, OK 2007, 139 (140); dies., AfkKR 176 (2007), 102 (104). Zur  – letztlich auf die mutmaßliche Insolvenzunfähigkeit zurückzuführenden – Stellung von Religionskörperschaften im Kreditwesenrecht (und zur dadurch bewirkten [weiteren!] Verbilligung von Krediten) siehe oben § 3 Anm. 19. 44 Zu § 648a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 BGB siehe oben § 3 Anm. 29. 45 Cranshaw, Insolvenz- und finanzrechtliche Perspektiven, Rn.  340 (8.), für kommunale Gebietskörperschaften. Ähnlich Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 266. 46 I. E. ebenso BSG, Beschl. v. 17.9.1981, 10/8b RAr 11/80, juris Rn.  21 f., für die KO;­ Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 136 ff., 142, 160, der im Rahmen von § 80 Abs. 1 InsO zwischen Gemeinschuldner-, Verdrängungs- und Überschneidungsbereich unterscheidet; Hirte, in: Uhlenbruck (Hrsg.), InsO, § 12 Rn. 15 („Verdrängungsbereich“); Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 109 f. (im Anschluss an Hirte); Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 578; Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 260 ff. Gegen die Lehre vom „Verdrängungsbereich“ Cranshaw, Insolvenz- und finanzrechtliche Perspektiven, Rn. 149a, 181c ff. 47 Scil. § 6 Abs. 1 KO.

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verfassungsgerichts schwerwiegende und mit Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV nicht vereinbare „Störungen im Wirkungsbereich“ der betroffenen Kirche ergeben; denn „die Erfüllung des kirchlichen Auftrages [wäre] in vieler Hinsicht nahezu unmöglich [geworden], wenn ein Konkursverwalter die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Kirchenvermögen“ erhalten hätte.48 (a) Eigenverwaltung Derartige Befürchtungen sind indes jedenfalls seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung unberechtigt. Denn der Gesetzgeber hat mit den §§ 270 ff. InsO ein neues Rechtsinstitut zur Verfügung gestellt, das es dem Schuldner unter gewissen Voraussetzungen und entgegen § 80 Abs.  1 InsO49 erlaubt, die Insolvenzmasse selber zu verwalten und über sie zu verfügen. In diesem sogenannten Eigenverwaltungsverfahren werden dem Schuldner Kompetenzen eingeräumt, die bei einem Regelinsolvenzverfahren dem Insolvenzverwalter zustehen: So kann der Schuldner anstelle des Insolvenzverwalters, also eigenständig, beispielsweise das in § 103 InsO verankerte Erfüllungswahlrecht ausüben (§ 279 InsO) und infolgedessen vor Insolvenzverfahrenseröffnung (von ihm selbst) geschlossene Verträge nun während der Eigenverwaltung noch einmal überprüfen und die Erfüllung von Verträgen, die für die Insolvenzmasse nachteilig sind, ablehnen. Ferner darf der Schuldner in der Eigenverwaltung nicht nur das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen, sondern auch Gegenstände verwerten, an denen Gläubiger Absonderungsrechte haben (§ 282 InsO). Um in den Genuss dieser Eigenverwaltung zu kommen, braucht die zahlungsunfähige bzw. überschuldete50 Religionsgemeinschaft lediglich deren Anordnung zu beantragen (§ 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Daher und weil hinsichtlich einer Reli­ gionsgemeinschaft in aller Regel „keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung [der Eigenverwaltung] zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird“ (§ 270 Abs.  2 Nr.  2 InsO), hat es die betroffene Religionsgemeinschaft selbst in der Hand, beim Insolvenzgericht die Anordnung der Eigenverwaltung herbeizuführen. 48

BVerfGE 66, 1 (21, 23, 25). Aber selbst bei  – hier nicht propagierter  – Anwendung von § 80 Abs.  1 InsO muss es angesichts eines stets verbleibenden insolvenzfreien Bereichs nicht zwangsläufig zu einer Beeinträchtigung des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts kommen (siehe Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S.  247 ff., 249 [„kirchlicher Auftrag“]; ebenso die oben in Anm. 46 genannten Anhänger der Lehre vom „Verdrängungsbereich“). 50 Zu den Insolvenz- bzw. Eröffnungsgründen siehe §§ 16 ff. InsO. Die Feststellung einer Überschuldung ist bei korporierten Religionsgemeinschaften dadurch erschwert, dass diese – wie nahezu alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts – nicht den handelsrechtlichen Bilanzierungspflichten unterliegen (siehe – allgemein – Cranshaw, NordÖR 2008, 97 [101 f.]; Hirte, in: Uhlenbruck [Hrsg.], InsO, § 12 Rn. 17; v. Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S. 16 ff.; Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 232 ff.). 49

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Zwar unterliegt der Schuldner bei angeordneter Eigenverwaltung, ggf. auch schon im vorgelagerten Eröffnungsverfahren51, der Aufsicht eines (vorläufigen) Sachwalters.52 Das führt jedoch nicht zwangsläufig zu einer mit Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV unvereinbaren besonderen Staatsaufsicht über die betroffene Religionsgemeinschaft. Denn §§ 270, 270a InsO verlangen die Bestellung eines (vorläufigen) Sachwalters in jedem Fall, unabhängig davon, ob es sich bei dem Schuldner um eine Religionsgemeinschaft oder um ein sonstiges Rechtssubjekt handelt. Zudem kann und muss der Sachwalter bei der Wahrnehmung seiner Aufsicht über die die Insolvenzmasse selber verwaltende Religionsgemeinschaft deren verfassungsrechtlich garantiertes Selbstverwaltungsrecht beachten, was zu einer Beschränkung von Umfang und Intensität der Aufsicht führt. Der ein Amt53 ausübende Sachwalter hat aufgrund von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV einen schonenden Ausgleich zwischen dem Ziel des Insolvenzverfahrens (Gläubigerbefriedigung) einerseits und den damit nur zum Teil deckungsgleichen Interessen der sich insolvenzverfahrensrechtlich eigenverwaltenden Religionsgemeinschaft andererseits herzustellen. Dieser demgemäß zu erzielende und auch mögliche Ausgleich wahrt, so er denn erfolgt, die Interessen aller am Insolvenzverfahren Beteiligten.54 Entsprechendes gilt auch im Hinblick auf eine etwaige Postsperre. Zwar kann das Insolvenzgericht auch im Eigenverwaltungsverfahren anordnen, dass „bestimmte oder alle Postsendungen für den Schuldner“ dem (vorläufigen) Sachwalter zuzuleiten sind, der demgemäß „berechtigt [ist], die ihm zugeleiteten Sendungen zu öffnen“55. Indes führt eine solche Postüberwachung entgegen der angesichts § 121

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Siehe § 270a Abs. 1 InsO. Siehe § 270 Abs.  1 Satz 1, § 270c Satz 1, §§ 274 ff. InsO. Zum vorläufigen Sachwalter siehe § 270a Abs. 1 Satz 2, § 270b Abs. 2 InsO. Der (vorläufige) Sachwalter wiederum steht unter der Aufsicht des Insolvenzgerichts (§ 270a Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 1 i. V. m. § 58 InsO). 53 Siehe § 274 Abs. 1 i. V. m. § 56 Abs. 2 Satz 2, § 57 Satz 3, § 59 Abs. 1 Satz 1 InsO. Obschon dieses Amt kein öffentliches Amt i. S. von Art. 33 Abs. 2 GG ist, nimmt der Sachwalter aufgrund seiner Bestellung durch das Insolvenzgericht Hoheitsrechte wahr und ist deshalb an Verfassungsrecht – so auch an Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV – gebunden (siehe Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 263, für den Insolvenzverwalter). 54 Dies verkennen Korioth/Engelbrecht, OK 2007, 139 (152); dies., AfkKR 176 (2007), 102 (127). Für ein eigenverwaltetes Insolvenzverfahren über das Vermögen (nur) von Kirchengemeinden (nicht von Diözesen) Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S.  48, 265 ff., 276, 283, 302, 308 f. (de lege ferenda). A. A. Cranshaw, Insolvenz- und finanzrechtliche Perspektiven, Rn. 181g. Für Eigenverwaltung bei kommunalen Insolvenzen Hornfischer, Die Insolvenzfähigkeit, S. 304 ff.; v. Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S. 183, 185 f.; Müller/­Rautmann, LKV 2015, 496 (498); Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 112, 130 f., 250 f., 259, 271; ders., DÖV 2007, 636 (642 ff.); Paulus, ZInsO 2003, 869 (871 f.) (dazu kritisch­ Faber, DVBl. 2005, 933 [944]); Schwarz, ZKF 2010, 49 (53). Für Staateninsolvenzen de lege ferenda ebenso Hornfischer/Skauradszun, KTS 2012, 1 (20 ff.); Kluth, NZI 2015, 844 (844 ff.); Paulus, ZRP 2002, 383 (384). 55 § 270 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 99 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 270b Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, § 99 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 InsO. 52

§ 19 Körperschaftsstatus und Insolvenzfähigkeit

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KO getroffenen Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts56 nicht zwangsläufig zu einem unzulässigen Eingriff in „innerkirchliche Beziehungen“  – „eine vertrauliche Kommunikation zwischen den Amtsträgern der Kirche und ihren Mitgliedern, die wesentlicher Teil der Religionsausübung [und des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts] ist“, wird nicht „nahezu unmöglich“. Denn die Insolvenzordnung hat die Voraussetzungen für die Anordnung einer Postsperre gegenüber der vormaligen Rechtslage (§ 121 KO) deutlich verschärft: Nunmehr muss eine Postüberwachung „erforderlich erschein[en], um für die Gläubiger nachteilige Rechtshandlungen des Schuldners aufzuklären oder zu verhindern“57. Davon kann hinsichtlich einer (rechtstreuen) Religionsgemeinschaft in aller Regel nicht ausgegangen werden; anderenfalls lägen zudem bereits die Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung nicht vor.58 Mit der Verschärfung der gesetzlichen Voraussetzungen einher geht eine Reduzierung der gegenständlichen Reichweite der Postüberwachung.59 Diese einfachgesetzlichen Restriktionen  – und ggf. noch weitere – sind bezüglich Religionsgemeinschaften schließlich auch verfassungsrechtlich gefordert: Aufgrund von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV hat das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Entscheidung über eine Postsperre einen schonenden Ausgleich herzustellen zwischen dem Zweck der Postsperre (Verhinderung von Rechtshandlungen des Schuldners zum Nachteil der Gläubiger) einerseits und dem Interesse der Religionsgemeinschaft an einer „vertraulichen Kommunikation [mit] ihren Mitgliedern“60 andererseits. Im Ergebnis dürfte all dies darauf hinauslaufen, dass eine Postsperre gegenüber sich insolvenzverfahrensrechtlich eigenverwaltenden Religionsgemeinschaften nicht oder nur in sehr beschränktem, das Selbstbestimmungsrecht nicht beeinträchtigendem Umfang in Betracht kommt. (b) Insolvenzplan Ferner kann und muss dem Selbstbestimmungsrecht der betreffenden Religions­ gemeinschaft auch dadurch Rechnung getragen werden, dass im Rahmen des eigen­

56 BVerfGE 66, 1 (23). Dagegen Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 142 mN, den die hier zitierten Aussagen des Bundesverfassungsgerichts „erstaunen“, da das Gericht „gleichzeitig § 121 KO für verfassungsrechtlich unbedenklich hält und Privatpersonen nicht in deren durch Art. 10 Abs. 1 GG geschütztem Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis verletzen soll“;­ Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 263 ff., für Regelinsolvenzverfahren. 57 § 99 Abs. 1 Satz 1 InsO. Demgegenüber statuierte § 121 KO für die Anordnung einer Postsperre keine vergleichbar hohen Voraussetzungen. 58 Siehe § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO: „Die Anordnung [der Eigenverwaltung] setzt voraus, dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird.“ 59 Während § 121 Abs.  1 KO „alle […] Sendungen“ erfasste, begrenzt § 99 Abs.  1 Satz 1 InsO den Umfang („Soweit […]“; „bestimmte oder alle Postsendungen“). 60 BVerfGE 66, 1 (23).

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

verwalteten Insolvenzverfahrens61 ein Insolvenzplan62 aufgestellt wird.63 In einem Insolvenzplan kann eine vom Regelverfahren (Verwertung des Schuldnervermögens) „abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen“ werden (§ 1 Satz 1 InsO). „Die Befriedigung […] der Insolvenzgläubiger [und] die Verwertung der Insolvenzmasse […] können in einem Insolvenzplan abweichend von den Vorschriften dieses Gesetzes geregelt werden“ (§ 217 Satz 1 InsO). Der Insolvenzplan steht somit allen denkbaren (rechtlich zulässigen) Regelungen offen und vermag aufgrund dieser Flexibilität jedwedem Einzelfall hinreichend Rechnung zu tragen.64 Er bietet zudem die Möglichkeit der Restschuldbefreiung.65 Im Falle lediglich drohender Zahlungsunfähigkeit66 muss das Insolvenzgericht, sofern die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist, dem die Eigenverwaltung beantragenden Schuldner – so auch einer Religionsgemeinschaft – auf Antrag die Möglichkeit einräumen, fristgebunden einen Insolvenzplan vorzulegen.67 Damit erhält der Schuldner durch Gerichtsbeschluss bis zu drei Monate Zeit, „um unter einem Schutzschirm und unter der Kontrolle des Gerichts sowie eines vorläufigen Sachwalters unbehelligt solche Sanierungsmaßnahmen vorzubereiten, die Aussicht auf Erfolg haben. Dem Schuldner soll die Sorge genommen werden, mit dem Eröffnungsantrag die Kontrolle über das Unternehmen zu verlieren […]. Gleichzeitig wird der Schuldner durch den Schutzschirm des Beschlusses für einen begrenzten Zeitraum dem unmittelbaren Zugriff seiner Gläubiger entzogen.“68 So ist das Gericht verpflichtet, Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner auf dessen Antrag hin zu untersagen oder einzustellen.69 Das „Vertrauen des Schuldners in das Insolvenzverfahren“70 wird ferner dadurch gestärkt, dass zum vorläufigen Sachwalter grundsätzlich nur 61 Nach Kluth, NZI 2015, 844 (845), „wird ein Antrag auf Eigenverwaltung in der Praxis regelmäßig mit der Ankündigung der Vorlage eines Insolvenzplans verbunden“. 62 Siehe § 270 Abs. 1 Satz 2, § 270b Abs. 1, § 284 i. V. m. §§ 217 ff. InsO. 63 Für ein Insolvenzplanverfahren über das Vermögen (nur) von Kirchengemeinden (nicht von Diözesen) Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 268 ff., 282, 309 (de lege ferenda); wohl auch Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 110. Dagegen Cranshaw, Insolvenz- und finanzrechtliche Perspektiven, Rn. 181g, für Kirchen; ders., NordÖR 2008, 97 (99), für Kommunen; ­Faber, DVBl. 2005, 933 (944), für Kommunen. Für ein Insolvenzplanverfahren über das Vermögen von Kommunen, juristischen Personen des öffentlichen Rechts bzw. Staaten ebenso ­Hornfischer, Die Insolvenzfähigkeit, S. 304 ff., 317 ff.; ders./Skauradszun, KTS 2012, 1 (21 ff.); Kluth, NZI 2015, 844 (845 ff.); v.  Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S.  180, 183, 186 ff.; Müller/­ Rautmann, LKV 2015, 496 (498); Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 250, 253 ff., 258 ff., 270 ff.; ders., DÖV 2007, 636 (642 ff.); ders., DÖV 2008, 991 (996 f.); Paulus, WM 2002, 725 (728 ff., 731 ff.); ders., ZRP 2002, 383 (385 ff.); ders., ZInsO 2003, 869 (870 ff.). 64 Siehe Hornfischer/Skauradszun, KTS 2012, 1 (21), für Staateninsolvenzen. 65 Siehe § 227 Abs. 1 InsO. Diese Vorschrift wird übersehen von Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 269 ff., 311. 66 Oder einer Überschuldung (siehe § 270b Abs. 1 Satz 1 InsO). 67 Siehe § 270b Abs. 1 Satz 1 InsO. 68 Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 4.5.2011 (BT-Drs. 17/5712 S. 40). 69 Siehe § 270b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO. 70 BT-Drs. 17/5712 S. 40 (siehe oben Anm. 68).

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eine vom Schuldner vorgeschlagene Person bestellt werden soll.71 „Damit erhält der Schuldner die Sicherheit, die Sanierung durch das Insolvenzplanverfahren mit einer für ihn vertrauenswürdigen […] Person vorbereiten zu können.“72 Unter diesem von § 270b InsO ausgebreiteten „Schutzschirm“ finden auch von Zahlungsunfähigkeit bedrohte oder überschuldete Religionskörperschaften Platz, verhindert dieser doch im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer korporierten Religionsgemeinschaft eine Verletzung des die freie Vermögensverwaltung umfassenden religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts. Die Anordnung der Eigenverwaltung samt Insolvenzplanvorlage erweist sich vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes73 als mildester Eingriff in die Stellung der schuldnerischen Religionsgemeinschaft und im Rahmen der gebotenen Abwägung74 letztlich auch als angemessen. Entsprechendes gilt, wenn bei einer korporierten Religionsgemeinschaft Zahlungsunfähigkeit nicht nur droht75, sondern bereits tatsächlich eingetreten ist. Auch in diesem Fall kann die schuldnerische Religionskörperschaft dem Insolvenz­ gericht einen Insolvenzplan vorlegen.76 (c) Beschränkung der Antragsberechtigung Zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts ist nicht nur das Recht zur Beantragung der Eigenverwaltung77 und die Berechtigung zur Vorlage des Insolvenzplans78 auf die schuldnerische Religionskörperschaft zu beschränken, sondern auch und bereits das – alldem voraus- und zugrundeliegende – Recht zur Stellung des Eröffnungsantrags: § 13 Abs. 1 Satz 2 InsO („Antragsberechtigt sind die Gläubiger und der Schuldner.“) ist hier verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ausschließlich die Religionskörperschaft – ggf. auch deren Oberverband – den Eröffnungsantrag zu stellen vermag.79 Damit wird gewährleistet, dass ohne oder gegen den (durch Eröffnungsantragstellung zu bekundenden) Willen der jeweiligen Re 71

Siehe § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO. BT-Drs. 17/5712 S. 40 (siehe oben Anm. 68). 73 Zu dessen Geltung im Insolvenzrecht siehe BGH, NJW 2002, 3326 (3329). 74 Siehe oben a) vor aa). 75 Dann § 270b Abs. 1 InsO. 76 Siehe § 270 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 218 Abs. 1 InsO. Dieses Vorlagerecht wird durch § 284 InsO nicht eingeschränkt. 77 § 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO: Antragsberechtigt ist (nur) der Schuldner. 78 § 218 Abs. 1 Satz 1 InsO ist vorliegend verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass nur der Schuldner – also die Religionskörperschaft – vorlageberechtigt ist. 79 Dahingehend Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S.  276 f. Für Kommunen ebenso Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 112 f., 224, 227 f., 270: Gemeinde(verband) und „ausnahmsweise“ auch deren Aufsichtsbehörde; Paulus, ZInsO 2003, 869 (871). Für Staateninsolvenzen de lege ferenda ebenso Hornfischer/Skauradszun, KTS 2012, 1 (16): auch euro­ päische Institution; Kluth, NZI 2015, 844 (845 f.); Paulus, WM 2002, 725 (731, 734); ders., ZRP 2002, 383 (385). 72

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ligionskörperschaft ein Insolvenzverfahren über deren Vermögen nicht eröffnet werden kann. Wenn und weil „die Einleitung des Verfahrens auf einer freien Willensentscheidung der Gemeinde beruht, kann ein Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie schon von daher nicht vorliegen“80. Diese hinsichtlich Kommunen getroffene Feststellung gilt für Kirchengemeinden und andere Religionskörperschaften entsprechend. (d) Vorteile und Chancen Unabhängig davon, welcher Eröffnungsgrund81 in concreto gegeben ist, kann und sollte Bestandteil eines jeden insolvenzrechtlichen Planverfahrens auch „eine Aufgabenkritik des Schuldners sein, die zu einer weniger aufwendigen Aufgabenerfüllung führt. Die daraufhin nicht mehr erforderlichen Sachen [z. B. Kindergärten] unterfallen dann der Zwangsvollstreckung und werden damit Teil der Insolvenzmasse, die dann zur Gläubigerbefriedigung herangezogen werden kann. Insoweit kann der öffentlich-rechtliche [auch: religionsgemeinschaftliche] Schuldner den Gläubigern im Rahmen des Planverfahrens auch ‚etwas bieten‘, was diese gerichtlich nicht erzwingen können.“82 Jene Aufgabenkritik obliegt im Falle der Eingliederung der insolventen Religionskörperschaft (z. B. Kirchengemeinde) in eine übergeordnete Organisation (z. B. Landeskirche)  nicht nur Ersterer, sondern auch Letzterer. So wird der Oberverband zu prüfen haben, ob zur Vermeidung weiterer Insolvenzen nachgeordneter Teilgliederungen nicht eine Fusion derselben angezeigt erscheint. Denn schließlich bezwecken gerade die in der Praxis zahlreich – freilich nicht anlässlich von Insolvenzen – durchgeführten Gemeindezusammenlegungen83 als „Maßnahme[n] zur wirtschaftlichen Konsolidierung und Restrukturierung“84 die Steigerung der „Effizienz und Effektivität“85 kirchlichen Wirkens durch „Rationalisierung“86  – alles Ziele und Motive auch eines Insolvenz(plan)verfahrens. Gemeindefusionen dienen dem wirtschaftlichen Interesse nicht nur der schuldnerischen Gemeinde: „Der Zusammenschluss hat aus Gläubigersicht den Vorteil, dass seine Forderung nicht untergeht, sondern nun gegen den zusammengeschlossenen und unterstelltermaßen leistungsfähigen Schuldner geltend gemacht werden kann.“87 80

Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 137. Siehe §§ 16 ff. InsO: (drohende) Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung. 82 v.  Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S.  187. Für eine Aufgabenkritik kirchlicher Gemeinschuldner Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S.  312 ff. Zustimmend Muckel, AfkKR 183 (2014), 306 (308). 83 Siehe dazu oben § 17. 84 Siehe Teil  I Satz 1 des vom Erzbischof von Hamburg erlassenen Dekrets v. 13.7.2009 (KABl. Erzbistum Hamburg S. 109). Ebenso die Dekrete desselben Erzbischofs v. 29.3.2005 und 15.2.2011 (KABl. Erzbistum Hamburg 2005 S. 52 ff., 2011 S. 30 ff.). 85 Hense, Vermögensrechtliche Aspekte, S. 103 (113). 86 Kämper, FS Listl, S. 469 (474). 87 v. Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S. 193, für Krankenkassenfusionen. 81

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Mit der Ermöglichung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen zahlungsunfähiger oder überschuldeter Religionskörperschaften sind für diese wie für den Rechtsverkehr weitere Vorteile verbunden:88 So eröffnet ein Insolvenzverfahren dem Schuldner die „Chance auf einen unbelasteten Neuanfang“89. Er kann sich, wie bereits dargelegt, insbesondere aufgrund der Beschränkung der Insolvenzmasse und im Wege der Restschuldbefreiung recht „günstig“ entschulden und (ggf. nur so) die finanzielle Krise bewältigen. Zu diesem Zweck können Eingriffe in laufende Verträge und in den Personalbestand90 wesentlich einfacher und einschneidender als bei sonstigen Sanierungen erfolgen und der Öffentlichkeit  – ggf. auch den Betroffenen – besser vermittelt werden.91 Zudem verschafft ein Insolvenzverfahren bei insolvenzgerichtlicher Untersagung resp. Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen92 dem Schuldner eine gewisse Atempause. Damit verhindert ein Insolvenzverfahren den ansonsten, d. h. im Falle der Einzelzwangsvollstreckung, drohenden Wettlauf der Gläubiger  – was diesen wie auch der schuldnerischen Religionsgemeinschaft zugutekommt. Chancen und Vorteile bieten sich indes nicht erst im Falle der tatsächlichen Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, sondern bereits im Vorfeld, nämlich schon bei der bloßen Annahme einer Insolvenz(verfahrens)fähigkeit von Religionskörperschaften. Bereits diese Annahme dürfte zu einer Stärkung der Haushaltsdisziplin aller Kirchenvermögensverwaltungsorgane führen. Und schließlich würde „durch die Anwendung [ja bereits durch die Anwendbarkeit93] der Insolvenzordnung auf Kirchengemeinden die Illusion unbegrenzter Zahlungsfähigkeit beseitigt, und die Risiken für alle an Rechtsgeschäften mit Kirchengemeinden Beteiligten lägen offen zutage“94. Angesichts der Möglichkeiten und Vorteile, die ein eigenverwaltetes Insolvenzplanverfahren dem Schuldner bietet, stellt sich in der Tat die Frage, „ob der [nach vorherrschender Meinung bestehende] rechtliche Ausschluss, ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer kirchlichen Körperschaft zu eröffnen, nicht […] eine unzulässige Einschränkung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts“ darstellt; denn „die Sicherung des kirchlichen Auftrags kann auch im Wege eines Insolvenzverfahrens erfolgen, insbesondere dann, wenn dieses Verfahren [wie das oben dargestellte Planverfahren] zur Sanierung der kirchlichen Einrichtung eröff 88 Siehe Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S.  334 ff. Zustimmend Muckel, AfkKR 183 (2014), 306 (308). 89 Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 335, im Hinblick auf Kirchengemeinden. 90 Siehe § 279 Satz 1 i. V. m. §§ 103 ff., 113 InsO. 91 Zutreffender Hinweis von Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 260. 92 Siehe § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO und dazu oben Anm. 69. 93 Siehe Paulus, WM 2002, 725 (726), für Staateninsolvenzverfahren: „Allein schon die Existenz eines [Insolvenz-] Verfahrens“ wirke „als Disziplinierungsmittel für alle Beteiligten“; dieses Verfahren könne „bereits dann seinen Zweck vollauf erfüllt haben […], wenn es de facto überhaupt nicht in Anspruch genommen“ werde. 94 Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 334. Für Kommunen Faber, DVBl. 2005, 933 (945).

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net wird“95. Daher ist es aufgrund von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV „verfassungsrechtlich geboten […], die kirchlichen Körperschaften zu diesem Verfahren zuzulassen, wenn diese es für sich wählen“96 (also freiwillig97 einen Eröffnungsantrag stellen). Somit streitet Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV im Ergebnis nicht gegen, sondern für die Insolvenzfähigkeit von Religionskörperschaften. Die verfassungsrechtlich geschützte „Verwirklichung des kirchlichen Auftrags“ wird im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht, wie vom Bundesverfassungsgericht98 befürchtet, „nahezu unmöglich“, sondern gerade ermöglicht – sofern man das Verfahren wie oben beschrieben ausgestaltet. Letzteres ist bei Anwendung der einschlägigen, ggf. verfassungskonform auszulegenden insolvenzrechtlichen Vorschriften (insbesondere §§ 13, 99, 217 ff., 270 ff. InsO) als „für alle geltende Gesetze“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) bereits heute99 nicht nur – einfachrechtlich – machbar, sondern auch – verfassungsrechtlich – geboten. (2) Auflösung der Religionsgemeinschaft? Eröffnung, Durchführung und Beendigung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer korporierten Religionsgemeinschaft haben nicht zwangsläufig deren Auflösung zur Folge. Demgegenüber ist man im Schrifttum zur Konkurs- bzw. Insolvenzfähigkeit öffentlich-rechtlicher Religionsgemeinschaften der Ansicht, eine Religionsgemeinschaft werde „mit der Beendigung des Konkursverfahrens […] als juristische Person vernichtet“100. Da diese „mit einem Konkursverfahren 95 Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 48. Für Kommunen im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG ebenso Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 114 ff., 130 f., 137 f., 143 f. 96 Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 48, 277 f. 97 So ausdrücklich Kluth, NZI 2015, 844 (846), für Staateninsolvenzverfahren; Paulus, ZInsO 2003, 869 (871), für Gemeindeinsolvenzverfahren. 98 BVerfGE 66, 1 (21). 99 Also de lege lata. Für „kommunale Insolvenzverfahren“ ebenso Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 251, 253 ff., 273; ders., DÖV 2007, 636 (642 ff.). 100 Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 195, im Anschluss an v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 236 ff. Die Judikatur lässt die Frage offen, ob „das Konkursverfahren ein Erlöschen der kirchlichen Körperschaft tatsächlich zur Folge“ hat (BVerfGE 66, 1 [23]); ebenso BVerfGE 89, 144 (154), und BVerwGE 75, 318 (322, 325, 329), für Konkursverfahren über das Vermögen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten. Für das Erlöschen der Rechtspersönlichkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts mit Abschluss des Konkursverfahrens Lehmann, Die Konkursfähigkeit, S.  25 ff. (allgemein), S.  113 f. (korporierte Religionsgemeinschaften). I. E. ebenso Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  298, wonach „die Durchführung eines Insolvenzverfahrens den Wirkungen eines Verbotes [der Religionskörperschaft] gleichkommt“; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 135, wonach „die Durchführung des Insolvenzverfahrens […] den Wegfall der Existenz der Religionskörperschaft schlechthin bedeuten“ könne. Siehe auch Ehricke, in: Jaeger, InsO, § 12 Rn. 38, für die „mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einhergehende Auflösung der [Religionsgemeinschaft als einer] juristischen Person“. Folgend Stein, Die Beendigung, S. 165.

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verbundene staatliche Auflösung der kirchlichen Einrichtungen das durch Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV garantierte Selbstverwaltungsrecht verletzen“ würde, sei die Annahme einer Konkursfähigkeit öffentlich-rechtlicher Religionsgemeinschaften mit deren Selbstbestimmungsrecht unvereinbar.101 Zudem „würde der Staat durch eine Anwendung des Konkursrechts“ auf korporierte Religionsgemeinschaften auch „die Bestandsgarantie des Art. 137 Abs. 5 WRV verletzen“102. Eine Begründung der Ausgangsthese, wonach „mit einer Anwendung der Konkursordnung“ die „Auflösung der Kirche […] notwendig verbunden“ sei103, bleibt die religionsrechtliche Literatur jedoch ebenso schuldig wie eine klare Aussage darüber, ob jene Rechtsfolge nun bereits mit der Eröffnung oder erst mit der Durchführung bzw. dem Abschluss des Konkursverfahrens eintreten soll.104 Zunächst gilt es zu unterscheiden zwischen der Auflösung der gleich wie verfassten Religionsgemeinschaft als solche und der Auflösung einer korporierten Religionsgemeinschaft in dem beschränkten Sinne, dass sie zwar (und nur) ihren Status als Körperschaft des öffentlichen Rechts, nicht aber ihre Qualität als Religionsgemeinschaft verliert. Die im Schrifttum befürchtete „Auflösung der Kirche“ als solche, d. h. als Religionsgemeinschaft, vermag durch ein Insolvenzverfahren nicht herbeigeführt zu werden: Eröffnung, Durchführung und Beendigung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer korporierten oder nichtkorporierten Religionsgemeinschaft lassen deren Stellung als Religionsgemeinschaft i. S. der Art. 7 Abs. 3, Art. 140 GG/Art. 136 ff., 141 WRV von vornherein unberührt. Ausschließlich und allenfalls die juristische Rechtspersönlichkeit, sei es als eingetragener Verein oder als Körperschaft des öffentlichen Rechts, kann einer Religionsgemeinschaft durch ein sie betreffendes Insolvenzverfahren genommen werden. Das gilt es festzuhalten, ist doch für eine religiöse Vereinigung die materielle Qualität als Religionsgemeinschaft von größerer Bedeutung als der daran anknüpfende, lediglich eine Dreingabe darstellende formale Vereins- oder Körperschaftsstatus. Dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer korporierten Religionsgemeinschaft aber auch deren Existenz als juristische Person des öffentlichen 101 v.  Campenhausen, Münchener Gutachten, S.  237 f. I. E. ebenso Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 194 f. Dagegen zu Recht kritisch Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 380, mit dem Hinweis, dass jene Ansicht „konsequenterweise die Insolvenzunfähigkeit sämtlicher Religionsund Weltanschauungsgemeinschaften nach sich ziehen müsste“ – das aber wäre in der Tat „mit den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs kaum vereinbar“. 102 Lehmann, Die Konkursfähigkeit, S. 114. Ebenso Ehricke, in: Jaeger, InsO, § 12 Rn. 38; Stein, Die Beendigung, S. 165. 103 v.  Campenhausen, Münchener Gutachten, S.  238. Ebenso Spielbauer, Der öffentlichrechtliche Körperschaftsstatus, S. 135, für die „Durchführung des Insolvenzverfahrens“. Zumindest missverständlich Ehricke, in: Jaeger, InsO, § 12 Rn. 38: Nur im Falle der Anerkennung der Insolvenzunfähigkeit sei die „Existenz von Kirchen […] faktisch gewährleistet“. 104 Siehe die nicht eindeutigen, schwankenden Aussagen von v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 236 ff. Siehe ferner Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 195.

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Rechts nicht beendet,105 ergibt sich aus § 89 Abs. 2 BGB.106 Diese Vorschrift erklärt, „soweit bei Körperschaften […] des öffentlichen Rechts das Insolvenzverfahren zulässig ist“, lediglich § 42 Abs.  2 BGB (betreffend den Antrag auf Er­ öffnung des Insolvenzverfahrens) für entsprechend anwendbar, nicht jedoch auch § 42 Abs. 1 Satz 1 BGB, dem zufolge „der Verein […] durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens […] aufgelöst“ wird. Daraus folgt, dass eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, also auch eine Religionsgemeinschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht aufgelöst wird (es sei denn, die Auflösung der Körperschaft infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist spezialgesetzlich107 ausdrücklich angeordnet, wie z. B. für korporierte Handwerksinnungen in § 77 Abs. 1 HandwO108). Zudem bewirken auch weder die Durchführung noch der Abschluss des Insolvenzverfahrens die Auflösung der zahlungsunfähigen bzw. überschuldeten Religionsgemeinschaft als Körperschaft. Denn § 42 Abs. 1 Satz 1 BGB (wie z. B. auch § 77 Abs. 1 HandwO) knüpft die Auflösung bereits und ausschließlich an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so dass dessen Abwicklung und Beendigung insofern keine Rolle mehr spielen können.109 Ferner ist zu bedenken, dass eine juristische Person durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwar gegebenenfalls – nämlich sofern gesetzlich angeordnet110 – aufgelöst, aber nicht beendet wird. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat (selbst bei infolgedessen aufgelösten juristischen Personen) keinen sofortigen Verlust der Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsfähigkeit zur Folge.111 Umso weniger kann dies vorliegend in Betracht kommen. Allgemein, d. h. auch jenseits des Insol 105 Zutreffend BSG, Beschl. v. 17.9.1981, 10/8b RAr 11/80, juris Rn. 19 ff., für § 186c AFG; Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 161; Hornfischer, Die Insolvenzfähigkeit, S.  137, 161 f.; Niederste Frielinghaus, Die kommunale Insolvenz, S. 109; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 578; Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 14, 275. A. A. die oben in Anm. 100 Genannten. 106 Siehe allgemein (nicht für Religionsgemeinschaften) BSG, Beschl. v. 17.9.1981, 10/8b RAr 11/80, juris Rn. 19; Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 144; v. Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S. 168, 192. A. A. Lehmann, Die Konkursfähigkeit, S. 27. 107 Für dieses Erfordernis – ausdrücklich – Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 144 f. 108 Ebenso § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG für die GmbH; § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB für die offene Handelsgesellschaft; § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts. Weitere Nachweise bei Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 144. Anders hingegen Art. 1 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BayKirchStG, wonach eine Verleihung der Körperschaftsrechte an eine Religionsgemeinschaft widerrufen werden kann, wenn „die Gemeinschaft überschuldet oder zahlungsunfähig ist“ (ganz ähnlich § 4 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 KörpStG NW [siehe unten Anm. 135]); bedarf es somit bei Vorliegen eines insolvenzrechtlichen Eröffnungsgrundes (Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung [siehe §§ 16 ff. InsO]) erst noch des Widerrufs der Körperschaftsverleihung, so kann jedenfalls das bloße Vorliegen eines Eröffnungsgrundes nicht automatisch zum Verlust des Körperschaftsstatus führen. 109 A. A. Lehmann, Die Konkursfähigkeit, S. 25, 27: Es „erlischt die Rechtspersönlichkeit […] auch im öffentlich-rechtlichen Bereich mit dem Abschluss des [Konkurs-] Verfahrens.“ 110 Für Nachweise siehe oben bei und in Anm. 108. 111 Siehe Ehricke, in: Jaeger, InsO, § 11 Rn. 23; Hess, Insolvenzrecht, § 11 InsO Rn. 131 ff. (für e. V.); Hirte, in: Uhlenbruck (Hrsg.), InsO, § 11 Rn. 103, 105.

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venzrechts, gilt die Reihenfolge: „Auflösung – Abwicklung (Liquidation) – Vollbeendigung – Löschung“112. Demgemäß wird die Existenz der juristischen Person erst nach vollständiger Abwicklung, nicht aber bereits mit der Auflösung, be­endet. Davon zeugt auch § 11 Abs. 3 InsO: „Nach Auflösung einer juristischen Person […] ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zulässig, solange die Verteilung des Vermögens nicht vollzogen ist.“

Für den Fortbestand des Körperschaftsstatus trotz eines Insolvenzverfahrens spricht zudem auch, dass Gegenstände, „die für die Erfüllung [kirchlich-] öffentlicher Aufgaben des Schuldners unentbehrlich sind“, gemäß § 36 Abs.  1 Satz 1 InsO i. V. m. § 882a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht zur Insolvenzmasse gehören, also weiterhin der Verfügungsbefugnis der notwendig rechtsfähigen, mithin als juristische Person rechtlich existenten Religionsgemeinschaft unterliegen.113 Wollte man hingegen eine insolvenzverfahrensbedingte Auflösung resp. Beendigung öffentlich-rechtlicher (Religions-) Körperschaften annehmen, so wären die genannten Regelungen und das demgemäß ermöglichte „Vorhandensein eines über das Ende des Insolvenzverfahrens hinaus geschützten insolvenzfreien Vermögens sinnlos, da kein Rechtsträger mehr bestände, dem es zugeordnet werden könnte“114. Schließlich ist erneut darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des eigenverwalteten Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Religionsgemeinschaft ein Insolvenzplan aufgestellt werden muss, in dem Regelungen „zum Erhalt des Unternehmens“ getroffen werden können (§ 1 Satz 1 InsO) bzw. getroffen werden müssen115. Ziel des Insolvenzplanverfahrens ist der „Erhalt des Unternehmens“ bzw. der Erhalt der insolventen Religionsgemeinschaft auch als Körperschaft des öffentlichen Rechts. Wird dieses Ziel erreicht, so besteht das Unternehmen bzw. die Religionsgemeinschaft als solche und in der bisherigen Rechtsform (z. B. GmbH116, Körperschaft des öffentlichen Rechts) fort.

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Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 143. Zur Frage der Abwicklung juristischer Personen des öffentlichen Rechts im Falle der Insolvenz siehe umfassend v. Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S.  191 ff.: Abwicklung nur, wenn „das jeweils einschlägige Fachrecht eine Auflösung für den Fall des Insolvenzverfahrens anordnet oder jedenfalls zulässt.“ Prägnant Hornfischer/Skauradszun, KTS 2012, 1 (10): Die Liquidation sei eine körperschaftsrechtliche und keine insolvenzrechtliche Rechtsfolge. 113 Dahingehend v. Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S. 192, für Verwaltungsträger; Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 237. 114 Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 134, 145. 115 Die an der Aufstellung des Insolvenzplans Beteiligten dürften angesichts der regelmäßig zu unterstellenden Rechtstreue der schuldnerischen Religionsgemeinschaft sowie im Hinblick auf deren Selbstbestimmungsrecht grundsätzlich verpflichtet sein, in den Insolvenzplan Regelungen zum Erhalt der Religionsgemeinschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts­ aufzunehmen. 116 Siehe § 60 Abs.  1 Nr.  4 Halbsatz  2 GmbHG: Beschluss über die „Fortsetzung der Ge­ sellschaft“.

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Indes darf nicht übersehen werden, dass ein Insolvenzplanverfahren für die Gläubiger „so lange unattraktiv [ist], wie sie nicht mit einer Auflösung des Schuldners und damit mit dem Erlöschen ihrer Forderungen rechnen müssen“117. Da eine durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkte Auflösung der schuldnerischen Religionskörperschaft nicht in Betracht kommt, mithin von den Gläubigern nicht befürchtet werden muss, werden sich diese vermutlich kaum auf einen im Planverfahren möglichen Forderungsverzicht samt Restschuldbefreiung einlassen. b) Vereinbarkeit eines Insolvenzverfahrens mit Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV Die Bejahung der Insolvenzfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften verletzt auch nicht die Körperschaftsgarantie des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV. aa) Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als Bestandsgarantie Wie soeben gezeigt, führt ein Insolvenzverfahren nicht zur Auflösung der betroffenen Religionsgemeinschaft als juristische Person des öffentlichen Rechts. Teilt man diese Auffassung nicht, gilt es festzustellen, dass der Entzug des Körperschaftsstatus weniger ein Problem des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV118 als vielmehr eine Frage des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV in dessen Funktion als Bestands- bzw. Rechtsformgarantie ist:119 Altkorporierten Religionsgemeinschaften kann der Körperschaftsstatus nur durch Verfassungsänderung entzogen werden, nicht hingegen durch einfaches Gesetz oder aufgrund eines einfachen Gesetzes,120 somit auch nicht durch den auf § 27 InsO gegründeten Erlass eines insolvenzgerichtlichen Eröffnungsbeschlusses. Vor diesem Hintergrund vermag auch der alternative Lösungsvorschlag nicht zu überzeugen, man könne bzw. müsse einer korporierten Religionsgemeinschaft, sofern diese sich „im Falle der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Selbstliquidation oder dem Rechtsformwechsel zwecks Erlangung der Insolvenzfähigkeit“ verweigere, „zum Schutz des Rechtsverkehrs den Körperschaftsstatus […] entziehen und damit den Weg zu einem geordneten Verfahren der Wiederherstel 117

v. Lewinski, Öffentlichrechtliche Insolvenz, S. 188. A. A. für Konkursverfahren v. Campenhausen, Münchener Gutachten, S. 236 f.; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  298; Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 195. 119 Siehe auch oben a) bb) (2) bei Anm. 102. Anders Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 95, der auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV abstellt (siehe oben Anm. 26). 120 Siehe oben § 3 Anm. 102. Zu Kirchengemeinden siehe oben § 7 D. II. 118

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lung der Zahlungsfähigkeit bzw. der fairen Bedienung aller Gläubiger auch gegen den Willen der betroffenen Religionsgemeinschaft […] eröffnen“121. Einem demgemäß vorgeschalteten Entzug des Körperschaftsstatus zwecks Herstellung der Insolvenzfähigkeit steht bei altkorporierten Religionsgemeinschaften bereits die Bestandsgarantie des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV entgegen. Bezüglich neukorporierter Gemeinschaften erübrigt sich jener – einfachrechtlich an sich mögliche – Entzug des Körperschaftsstatus. Denn dieser Status hindert die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der damit ausgestatteten Religionsgemeinschaft nicht; die Beendigung des Körperschaftsstatus ist weder Voraussetzung noch Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. bb) Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als Vermögensgarantie Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, dass „Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs.  5 WRV […] das zur Aufgabenerfüllung notwendige Vermögen gegen Beeinträchtigungen durch eine  – hypothetische  – Konkurs-/Insolvenzeröffnung sichern“122. Im Hinblick darauf sei es zur Vermeidung eines Eingriffs in Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV „ausgeschlossen, die kirchlichen Körperschaften öffentlichen Rechts als konkursfähig [bzw. insolvenzfähig] anzusehen“123. Dem ist zu widersprechen. Wie bereits dargelegt,124 gebieten und bewirken Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 14, 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 und insbesondere Art. 138 Abs. 2 WRV einen umfassenden und hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz religionsgemeinschaftlicher Vermögensgegenstände. Einen darüber hinausgehenden vermögensrechtlichen Schutz, etwa vor „Beeinträchtigungen durch eine […] Insolvenzeröffnung“125, vermag Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV religionsgemeinschaftlichen Zwecken dienenden Vermögensgegenständen nicht zu vermitteln. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV hat die Funktion einer Bestandsgarantie, nicht aber die einer Vermögensgarantie. Eine davon abweichende Sichtweise verwischt die Konturen zwischen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV einerseits und Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 sowie Art.  138 Abs.  2 WRV, die unstreitig dem Schutz religionsgemeinschaftlicher Vermögensobjekte dienen, andererseits.

121 Heinig, Gesetzgeberische Gestaltungsoptionen, S. 232 (261), im Anschluss an Stein, Die Beendigung, S. 166 f. 122 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  135 Anm.  569. Ebenso Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 209. 123 Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 209. 124 Siehe oben § 6 E. I., II., IV., F. 125 Für Nachweise siehe oben Anm. 122.

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III. Befreiung wegen faktischer Insolvenzunfähigkeit? Die Entbindung korporierter Religionsgemeinschaften von der Pflicht zur Zahlung der Umlage für das Konkursausfallgeld wurde vom Bundesverfassungsgericht auch damit begründet, dass „die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit […] bei […] kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgrund ihres großen Mitgliederbestandes, ihrer Vermögenssubstanz und ihres Steuererhebungsrechts praktisch nicht gegeben“ sei126. Indes vermag der Hinweis, dass korporierte Religionsgemeinschaften „praktisch“127 bzw. „faktisch“128 nicht zahlungsunfähig werden könnten, die Insolvenzunfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften und damit deren Befreiung von der Umlagepflicht nicht zu rechtfertigen. Denn zum einen stellt der Befreiungstatbestand des § 358 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 SGB III allein auf die normativ-rechtliche Unzulässigkeit und nicht auf die faktische Unmöglichkeit bzw. Unwahrscheinlichkeit eines Insolvenzverfahrens ab.129 Zum anderen können korporierte Religionsgemeinschaften unter Hinweis auf ihre angeblich faktische Insolvenzunfähigkeit keine Gleichstellung mit den juristischen Personen des öffentlichen Rechts verlangen, die wegen ihrer rechtlichen Insol­ venzunfähigkeit von der Pflicht zur Zahlung der Insolvenzgeldumlage befreit sind. Denn Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit mögen bei korporierten Religionsgemeinschaften, gerade bei den Kirchen, zwar unwahrscheinlich sein; völlig ausgeschlossen werden können sie etwa bei kleinen, insbesondere neukorporierten Religionsgemeinschaften (z. B. bei jüdischen Landesverbänden130) jedoch nicht. Zudem dürfte es bei Letzteren regelmäßig am Vorliegen der für maßgeblich er­ klärten Kriterien („großer Mitgliederbestand“, erhebliche „Vermögenssubstanz“) fehlen.131 Eine Entbindung lediglich der diese Kriterien erfüllenden altkorporierten Volkskirchen und der ihnen zugeordneten Körperschaften von der Pflicht zur­ Beteiligung am Umlageverfahren  – die prognostische Einschätzung der tatsächlichen Insolvenzunfähigkeit vorausgesetzt – wäre als Privileg vor dem Hintergrund der religionsrechtlichen Parität problematisch.

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BVerfGE 66, 1 (24). Folgend BGHZ 197, 61 (71): Die „Gefahr der Zahlungsunfähigkeit“ sei „gering“. 127 BVerfGE 66, 1 (24). 128 Korioth/Engelbrecht, OK 2007, 139 (151); dies., AfkKR 176 (2007), 102 (125). 129 BVerfGE 66, 1 (18), für § 186c AFG; BVerwGE 75, 318 (326), für § 17 BetrAVG; BSG, Beschl. v. 17.9.1981, 10/8b RAr 11/80, juris Rn. 17, für § 186c AFG. Ebenso Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 126 f. mwN. 130 Siehe BVerfGE 123, 148 (150 f., 159), im Hinblick auf den im Jahre 1993 korporierten „Landesverband der Jüdischen Gemeinden – Land Brandenburg“: „Trotz der kontinuierlichen [staatlichen] Förderung entstanden dem Landesverband bis Ende des Jahres 2000 Schulden in Höhe von mehreren Hunderttausend DM, die offenbar durch das Fehlverhalten einiger Funktionsträger verursacht wurden“, „finanziell desolate Situation“, „Überschuldung“. 131 Skeptisch auch Kästner, in: BK, Art.  140 Rn.  379; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 576.

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Schließlich ist festzustellen, dass die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zur konkurs- bzw. insolvenzrechtlichen Bedeutung der Vermögensverhältnisse korporierter Religionsgemeinschaften nicht frei von Widersprüchen sind. Einerseits wird davon ausgegangen, dass „einer Kirche […] im Konkurs […] von vornherein weite Teile ihres Vermögens belassen werden“ müssten, um ihr „auch im Konkurs die Möglichkeit zu erhalten, ihrem […] Gesamtauftrag nachzukommen“; infolgedessen „verbliebe bei einer Vielzahl kirchlicher Körperschaften nur ein verhältnismäßig kleiner Teil kirchlichen Vermögens, der für die Verteilung an Gläubiger zur Verfügung stünde, häufig aber nicht einmal die Massekosten decken würde“132. Andererseits und gleichzeitig erklärt das Bundesverfassungsgericht, dass bei kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts u. a. „aufgrund […] ihrer [großen verwertbaren] Vermögenssubstanz“ die „Gefahr der Zahlungsunfähigkeit […] praktisch nicht gegeben“ sei.133 „Das passt schlecht zusammen und man muss schon deshalb Zweifel an einer sachgerechten Einschätzung der Vermögensverhältnisse [kirchlicher Körperschaften] durch das Bundesverfassungsgericht anmelden.“134

D. Konsequenzen im Hinblick auf die Verleihung des Körperschaftsstatus gemäß Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV? In seiner Entscheidung zur Konkursunfähigkeit von (altkorporierten) Religionskörperschaften formuliert das Bundesverfassungsgericht Anforderungen, die neu zu korporierende Religionsgemeinschaften erfüllen müssen: „Ihr Status als Körperschaft des öffentlichen Rechts setzt voraus, dass sie nach ihrer Bedeu­ tung im öffentlichen Leben, von ihrem Mitgliederstand und ihren Vermögensverhältnissen her in der Lage sind, ihren finanziellen Verpflichtungen auf Dauer nachzukommen. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, wird, der verfassungsrechtlichen Unterscheidung in Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV folgend, bei jeder Entscheidung besonders sorgfältig zu prüfen sein, die die Anerkennung einer Religionsgesellschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts zum Inhalt hat.“135 132

BVerfGE 66, 1 (23) (Hervorhebung nicht i.O.). BVerfGE 66, 1 (24). 134 Walter, Religionsverfassungsrecht, S.  576. Ebenso Classen, Religionsrecht, Rn.  282; Heinig, Gesetzgeberische Gestaltungsoptionen, S. 232 (260). 135 BVerfGE 66, 1 (24). Folgend BVerfGE 102, 370 (385): „Für die Einschätzung dauerhaften Bestands ist […] der tatsächliche Gesamtzustand der Gemeinschaft zu würdigen. Dafür wurden weitere Indizien benannt: eine ausreichende Finanzausstattung […]“. Folgend auch Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BayKirchStG: „Die Gewähr der Dauer […] setzt auch voraus, dass die Gemeinschaft in der Lage ist, ihren finanziellen Verpflichtungen auf Dauer nachzukommen.“ Ebenso § 1 Abs. 2 Satz 4 KörpStG NW. Siehe auch § 4 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 KörpStG NW: „Ein nachträglicher Entzugsgrund ist insbesondere gegeben, wenn […] die Gemeinschaft die Gewähr der Dauer dadurch nicht mehr bietet, dass sie überschuldet oder zahlungsunfähig ist.“ 133

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Damit zieht das Bundesverfassungsgericht aus der von ihm festgestellten Konkursunfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften Schlüsse im Hinblick auf die Voraussetzungen für die Verleihung des Körperschaftsstatus an bisher anderweitig verfasste Gemeinschaften. Demgemäß ist man im Schrifttum der Ansicht, die höchstrichterlich statuierten Anforderungen an die Körperschaftsverleihung fänden „ihren Grund maßgeblich darin, dass Kirchen […] konkursunfähig sind“136. Eine „solide finanzielle Basis“ sei „auch wegen der Insolvenzunfähigkeit öffentlich-rechtlicher Körperschaften […] erforderlich“137. Nur wenn die „schon wegen der Konkurs­unfähig­keit öffentlich-rechtlicher Religionsgemeinschaften“ zu fordernde Fähigkeit einer Religionsgemeinschaft, „ihren finanziellen Verpflichtungen auf Dauer nachzukommen“,138 also „eine ausreichende Finanzausstattung“139, gegeben sei, biete die Gemeinschaft i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV „durch ihre Verfassung […] die Gewähr der Dauer“140. Mit den oben zitierten Feststellungen begründet das Bundesverfassungsgericht sowohl (im Rahmen der ratio decidendi) die Konkursunfähigkeit von Religionskörperschaften als auch (im Rahmen eines obiter dictum) erhöhte Anforderungen an die Körperschaftsverleihung. Das Gericht und daran anknüpfend die vorherrschende Meinung argumentieren – nur leicht verkürzt – wie folgt: Auch weil (altkorporierte)  Religionsgemeinschaften „von […] ihren Vermögensverhältnissen her in der Lage sind, ihren finanziellen Verpflichtungen auf Dauer nachzukommen“141  – „die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit ist bei [ihnen] […] praktisch nicht gegeben“142 –, sind sie konkurs- bzw. insolvenzunfähig. Und: Weil (alt- und neukorporierte)  Religionsgemeinschaften konkurs- bzw. insolvenzunfähig sind, muss bei jeder Entscheidung über die Körperschaftsverleihung „besonders sorgfältig“ geprüft werden, ob die betreffenden Religionsgemeinschaften „von […] ihren Vermögensverhältnissen her in der Lage sind, ihren finanziellen Verpflich 136 Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 29. Ebenso Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 143. 137 Hillgruber, KuR 2011, 225 (237). Ebenso Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 169. 138 Tillmanns, DÖV 1999, 441 (446). Im zweiten Teil dieses Zitats macht sich Tillmanns die oben wiedergegebene Formulierung des Bundesverfassungsgerichts zu eigen. 139 BVerfGE 102, 370 (385) (siehe oben Anm.  135); OVG RP, DVBl. 2014, 1339 (1342); Hillgruber, KuR 2011, 225 (237); Radtke, NdsVBl. 1999, 32 (34); H. Weber, ZevKR 34 (1989), 337 (351). Darauf abstellend im Hinblick auf die Berechtigung einer Religionsgemeinschaft zur Mitwirkung am Religionsunterricht Muckel, Rechtsgutachten, S. 41. 140 Anhand dieser Merkmale des Verleihungstatbestands wird der vorgenannte Gesichtspunkt thematisiert von BVerfGE 102, 370 (384 f.) (siehe oben Anm. 135); OVG RP, DVBl. 2014, 1339 (1342); Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 27, 29; Germann, BeckOK GG, Art. 140 Rn. 72 („Indiz“; siehe auch oben Anm. 26); Hillgruber, KuR 2011, 225 (235, 237); Lindner, Entstehung und Untergang, S. 53 f.; Radtke, NdsVBl. 1999, 32 (33 f.); ­Tillmanns, DÖV 1999, 441 (445 f.); Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 167; H. Weber, ZevKR 34 (1989), 337 (350 f.); dems., Muslimische Gemeinschaften, S. 85 (101 f.); Weiß, KritV 2000, 104 (125). Zu Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BayKirchStG und §§ 1, 4 KörpStG NW siehe oben Anm. 135. 141 BVerfGE 66, 1 (24). 142 BVerfGE 66, 1 (24). Siehe dazu – kritisch – oben C. III.

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tungen auf Dauer nachzukommen“143. Noch kürzer: Weil Religionskörperschaften solvent sind, sind sie insolvenzunfähig; und: weil sie insolvenzunfähig sind, müssen sie solvent sein. Diese Argumentation überzeugt nicht. Zum einen sind Religionskörperschaften – wie gezeigt – insolvenzfähig. Zum zweiten – und auch das wurde bereits dargelegt  – vermag der Hinweis, dass korporierte Religionsgemeinschaften „praktisch“ nicht zahlungsunfähig werden könnten, deren Insolvenzunfähigkeit nicht zu rechtfertigen; die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zur konkursrechtlichen Bedeutung der Vermögensverhältnisse korporierter Religionsgemeinschaften sind zudem widersprüchlich.144 Auf all dies kommt es im vorliegenden Zusammenhang jedoch nicht an: Denn die Frage der Insolvenzfähig- oder -unfähigkeit von Religionskörperschaften ist bei der Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Verleihung des Körperschaftsstatus unerheblich. Maßgebend ist allein das von der Streitfrage der Insolvenzfähigkeit ablösbare Kriterium der ausreichenden Finanzausstattung: Nun wenn die den Körperschaftsstatus anstrebende Religionsgemeinschaft eine ausreichende Finanzausstattung aufweist  – also „über hinreichende Mittel verfügt, um ihre selbstdefinierten Aufgaben [dauerhaft] erfüllen zu können“145 –, bietet sie durch ihren tatsächlichen Gesamtzustand146 („Verfassung“) die Gewähr der Dauer i. S. von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV.147

E. Entgeltersatzansprüche der Arbeitnehmer korporierter Religionsgemeinschaften im Falle der Insolvenz der Religionsgemeinschaft I. Entgeltersatzansprüche auf der Grundlage der hier vertretenen Ansicht Nach der hier vertretenen Auffassung sind korporierte Religionsgemeinschaften insolvenzfähig, d. h. über das Vermögen einer solchen Religionsgemeinschaft ist ein Insolvenzverfahren zulässig. Korporierte Religionsgemeinschaften sind daher auch zur Zahlung der Umlage für das Insolvenzgeld verpflichtet. Demgemäß haben deren Arbeitnehmer, sofern diesen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens 143

BVerfGE 66, 1 (24). Siehe oben C. III. 145 Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 30. 146 Grundlegend Müller, ZevKR 2 (1952/53), 139 (153 ff.). Siehe ferner etwa BVerfGE 102, 370 (384 f.); BVerwG, NVwZ 2013, 943 (943 ff.); H. Weber, ZevKR 34 (1989), 337 (350 f.); dens., ZevKR 41 (1996), 172 (196 f.). 147 Dahingehend wohl auch Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 30: „[A]uch ohne das Konkursrecht heranzuziehen [!?], ist es berechtigt, die finanzielle Verfassung der Religionsgemeinschaft [bei Prüfung der ‚Gewähr der Dauer‘] zu berücksichtigen.“ Zu BVerfGE 102, 370 (385), und zu §§ 1, 4 KörpStG NW siehe oben Anm. 135. 144

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über das Vermögen ihres Arbeitgebers – scil. der korporierten Religionsgemeinschaft  – für die vorangegangenen drei Monate noch Arbeitsentgelt zusteht, Anspruch auf Insolvenzgeld als Entgeltersatzleistung148. II. Entgeltersatzansprüche auf der Grundlage der vorherrschenden Meinung 1. Kein Entgeltersatzanspruch gegen die Agentur für Arbeit Die vorherrschende Meinung geht, wie dargelegt, davon aus, korporierte Religionsgemeinschaften seien im Falle ihrer Insolvenz, d. h. bei Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung, aufgrund Verfassungsrechts insolvenzverfahrensunfähig („Dogma der Insolvenzunfähigkeit“149). Folglich seien korporierte Religionsgemeinschaften von der Pflicht zur Zahlung der Insolvenzgeldumlage ausgenommen. Dementsprechend haben deren Arbeitnehmer im Insolvenzfall nach vorherrschender Meinung keinen Anspruch auf Insolvenzgeld.150 2. Entgeltersatzanspruch gegen das Land a) Entgeltersatzanspruch gegen das Land gemäß § 12 Abs. 2 InsO Als Ausgleich billigt man den Arbeitnehmern der zwar insolvenzverfahrensunfähigen, aber insolventen, nämlich zahlungsunfähigen bzw. überschuldeten Religionskörperschaft einen Entgeltersatzanspruch151 gegen den Staat zu. Bejaht wird eine entsprechende finanzielle „Einstandspflicht des Bundeslandes, das [der insolventen Religionsgemeinschaft] den Körperschaftsstatus verliehen hat“152. Diese „Pflicht zur Übernahme der Verbindlichkeiten durch das Bundesland“153 soll sich aus § 12 Abs. 2 InsO ergeben.154 Danach gilt: „Hat ein Land […] das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person [des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht des Landes untersteht,155] für unzulässig erklärt, so

148

Zur Terminologie siehe § 3 Abs. 4 Nr. 5 SGB III. Heinig, Gesetzgeberische Gestaltungsoptionen, S. 232 (261). 150 So ausdrücklich Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 135; Stein, Die Beendigung, S. 166. I. E. ebenso auch alle Autoren, die mit der vorherrschenden Meinung von der Insolvenzunfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften ausgehen. 151 In älterer Terminologie: Lohnersatzanspruch. 152 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  137. A. A. Ott/Vuia, in: MüKo, InsO, § 12 Rn. 21a. 153 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 136. 154 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 135 f. A. A. Hirte, in: Uhlenbruck (Hrsg.), InsO, § 12 Rn. 19; Stein, Die Beendigung, S. 166 Anm. 832. 155 § 12 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 InsO. 149

§ 19 Körperschaftsstatus und Insolvenzfähigkeit

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können im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung156 dieser juristischen Person deren Arbeitnehmer von dem Land die Leistungen verlangen, die sie im Falle der [landesrechtlich ausgeschlossenen] Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach den Vorschriften des Dritten Buches Sozialgesetzbuch über das Insolvenzgeld von der Agentur für Arbeit […] beanspruchen könnten.“

aa) Funktion des § 12 Abs. 2 InsO Diese Sonderregelung lässt sich folgendermaßen erklären bzw. rechtfertigen: Ein Land kann (auch) zum Zwecke der Befreiung von der Insolvenzgeldbeitragspflicht durch Landesrecht bestimmen, dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer seiner Aufsicht unterstehenden juristischen Person des öffentlichen Rechts unzulässig ist (§ 12 Abs.  1 Nr.  2 InsO). Damit beraubt das Land seine mittelbaren Landesbediensteten, jene Arbeitnehmer, im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der betreffenden juristischen Person des Schutzes durch das Insolvenzgeld: Sofern diesen Arbeitnehmern bei Insolvenz ihres insolvenzverfahrensunfähigen öffentlichen Arbeitgebers für die Vergangenheit noch Arbeitsentgelt zusteht, haben sie keinen Anspruch auf Insolvenzgeld. Zum Ausgleich, d. h. zum Schutz der betroffenen Arbeitnehmer, räumt der zitierte § 12 Abs. 2 InsO jenen Arbeitnehmern das Recht ein, von dem betreffenden Land die Leistungen zu verlangen, die sie im Falle der – landesrechtlich ausgeschlossenen  – Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach den Insolvenzgeldvorschriften des Dritten Buchs des Sozialgesetzbuchs von der Agentur für Arbeit beanspruchen könnten. bb) Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 InsO auf korporierte Religionsgemeinschaften (1) „Juristische Personen“ i. S. von § 12 Abs. 2 InsO Vor diesem Hintergrund ist es nicht möglich, aus § 12 Abs. 2 InsO einen vom Staat zu erfüllenden Entgeltersatzanspruch solcher Arbeitnehmer abzuleiten, die offene Entgeltforderungen gegen ihren nichtstaatlichen Arbeitgeber  – die insolvente Religionskörperschaft – haben. Ein solcher Zahlungsanspruch von Arbeitnehmern einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Religionsgemeinschaft und damit auch die entsprechende „Einstandspflicht des Bundeslandes“157 scheitert bereits daran, dass § 12 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 InsO einen gegen das Land

156

Deren Erwähnung als Anknüpfungspunkt für die Haftung des Landes ist in der Tat „merkwürdig“, „kommt es doch insoweit für die Sicherung der Arbeitnehmer allein auf die Zahlungsunfähigkeit an“ (Cranshaw, NordÖR 2008, 97 [101] Anm. 46). 157 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 137.

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gerichteten Entgeltersatzanspruch nur solchen Arbeitnehmern einräumt, deren Arbeitgeber eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist, „die der Aufsicht eines Landes untersteht“ (und bei der das Land die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens für unzulässig erklärt hat). Korporierte Religionsgemeinschaften sind jedoch keine solchen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, „die der Aufsicht eines Landes unterstehen“. Das ist auch der Grund, warum bei ihnen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht bereits gemäß der einfachgesetzlichen Regelung des § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausgeschlossen ist. Letzteres erkennen auch die Vertreter der vorherrschenden Meinung an. Vor diesem Hintergrund sind sie ja im Anschluss an das Bundesverfassungsgericht der Auffassung, dass die Insolvenzunfähigkeit „bei kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts aus der Verfassung selbst (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 5 und 6 WRV)“158 folge. Es ist nun aber nicht möglich, einerseits – nämlich mangels Anwendbarkeit des § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO – die Insolvenzunfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften „aus der Verfassung selbst“159 abzuleiten und gleichzeitig andererseits­ Entgeltersatzansprüche von Arbeitnehmern insolventer Religionskörperschaften auf den an eben jenen § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO anknüpfenden § 12 Abs. 2 InsO zu gründen. Mit anderen Worten: § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO beschränkt seinen Anwendungsbereich auf „juristische Person[en] des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht eines Landes untersteh[en]“, und ist schon deshalb bei korporierten Religionsgemeinschaften nicht einschlägig. Dementsprechend ist auch der explizit auf diese Vorschrift verweisende § 12 Abs. 2 InsO nicht anwendbar, so dass sich aus dieser Bestimmung keine von dem betreffenden Land zu erfüllenden Zahlungsansprüche der Arbeitnehmer insolventer Religionskörperschaften ergeben können. (2) „Landesrecht“ i. S. von § 12 Abs. 2 InsO Da auf § 12 Abs. 2 InsO gestützte Entgeltersatzansprüche von Arbeitnehmern zahlungsunfähiger Religionsgemeinschaften bereits an dem soeben genannten Umstand scheitern, kann es nicht mehr darauf ankommen, ob die übrigen in § 12 Abs. 2 InsO genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Unerheblich ist es daher, ob „ein Land […] das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person für unzulässig erklärt“ hat i. S. von § 12 Abs. 2 InsO. Denn korporierte Religionsgemeinschaften gehören von vornherein nicht zu diesen der Landesaufsicht unterstehenden juristischen Personen. Die Anwendbarkeit der Entgeltersatzregelung des § 12 Abs. 2 InsO kann auch nicht dadurch hergestellt werden, dass man die dort vorausgesetzte landesrechtliche Anordnung der Insolvenzunfähigkeit bei korporierten Religionsgemeinschaften aus den landesverfassungsrechtlichen Regelungen ableitet, die inhaltsgleich 158

BVerfGE 66, 1 (1, 18, 25). Für weitere Nachweise siehe oben Anm. 24. BVerfGE 66, 1 (1, 18, 25). Für weitere Nachweise siehe oben Anm. 24.

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mit Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 WRV das Selbstbestimmungsrecht und den Körperschaftsstatus gewährleisten.160 Denn zum einen folgt die Unzulässigkeit eines Insolvenzverfahrens bei korporierten Religionsgemeinschaften wie dargelegt und entgegen der vorherrschenden Meinung nicht „aus der Verfassung selbst (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 5 und 6 WRV)“161 und somit auch nicht aus der jeweiligen Landesverfassung. Mit dem Hinweis, dass beispielsweise die religionsrechtlichen „Regelungen der Bayerischen Verfassung […] in der Frage der Insolvenzfähigkeit in gleicher Weise auszulegen [seien], wie die grundgesetzlichen Regelungen“162, können die Unzulässigkeit eines Insolvenz­ verfahrens bei Religionskörperschaften und infolgedessen auch Entgeltersatzansprüche gegen das Land (§ 12 Abs. 2 InsO) also nicht begründet werden. b) Verfassungsunmittelbarer Entgeltersatzanspruch gegen das Land Akzeptiert man, dass sich aus § 12 Abs.  2 InsO keine von dem betreffenden Land zu erfüllenden Entgeltersatzansprüche der Arbeitnehmer insolventer Religionskörperschaften ergeben, so bleibt abschließend noch klarzustellen, dass solche Ansprüche auch nicht unmittelbar auf Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. auf die analogen Bestimmungen der Landesverfassungen gestützt werden können. Es trifft nicht zu, dass „sich die Pflicht zur Übernahme der [offenen Lohn-] Verbindlichkeiten durch das Bundesland [beispielsweise] aus Art. 142 Abs. 3 Satz 2 und Art. 143 Abs. 2“ BayVerf. ergebe163. Diese Normen der Verfassung des Freistaates Bayern vermögen ebenso wenig wie vergleichbare Verfassungsbestimmungen anderer Länder oder die inhaltsgleichen Art. 137 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 WRV eine finanzielle „Einstandspflicht des Bundeslandes, das [der betreffenden insolventen Religionsgemeinschaft] den Körperschaftsstatus verliehen hat“164, zu begründen. Unabhängig davon, dass aus Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 WRV nicht verfassungsunmittelbar165 die Unzulässigkeit eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Religionskörperschaft folgt, gilt es festzuhalten, dass aus diesen Bestimmungen auch kein neben § 12 Abs.  2 InsO tretender verfassungsunmittelbarer (und staatlicherseits zu erfüllender) Entgeltersatzanspruch von Arbeitnehmern einer insolventen Religionsgemeinschaft abgeleitet werden kann.

160 A. A. Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  136 f., für Art.  142 Abs. 3 Satz 2, Art. 143 Abs. 2 BayVerf. 161 BVerfGE 66, 1 (1, 18, 25). Für weitere Nachweise siehe oben Anm. 24. 162 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 136 f. 163 So aber Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 136. 164 Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 137. 165 A. A. die vorherrschende Meinung (für Nachweise siehe oben Anm. 24).

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4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 

F. Ergebnis Korporierte Religionsgemeinschaften sind insolvenzfähig. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer korporierten Religionsgemeinschaft wahrt deren Selbstbestimmungsrecht, sofern das Verfahren in Eigenverwaltung durchgeführt und ein Insolvenzplan aufgestellt wird. Eröffnung und Abschluss eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Religionsgemeinschaft lassen deren Stellung als Religionsgemeinschaft unberührt und beenden auch nicht deren Existenz als juristische Person des öffentlichen Rechts. Arbeitnehmer insolventer Religionskörperschaften haben, sofern ihnen bei Insolvenzeröffnung noch Arbeitsentgelt zusteht, Anspruch auf Insolvenzgeld, nicht aber einen Entgeltersatzanspruch gegen den Staat.

5. Teil

Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft § 20 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeit A. Einführung „Öffentlich ist das, was in die den modernen Staat rechtfertigende Fülle seines Sinns […] und damit zugleich in den Bereich irgendwelchen bestimmenden oder doch billigenden Anteils des Volks an diesem Sinngehalt gehört, damit auch von Rechts wegen einen bestimmten Geltungsanspruch hat.“1

Mit diesen Worten leitet Smend im Jahre 1951 die Diskussion über den Begriff des „Öffentlichen“ ein. Seither ist dieser Terminus in einer Fülle von Abhandlungen untersucht und gedeutet, oftmals jedoch auch arg strapaziert worden. Trotz oder gerade wegen zahlloser Bemühungen, die sinnvariablen Begriffe des „Öffentlichen“ und der „Öffentlichkeit“ zu klären, verharren sie nach wie vor „im Zwielicht des Vieldeutigen, Halbdefinierten und daher beliebig Interpretierbaren“2. Um die Deutung des Öffentlichen bemühen sich diverse (nicht nur rechts-) wissenschaftliche Disziplinen. Angesichts dessen ist es verständlich, dass die korporierten Religionsgemeinschaften, namentlich die Kirchen, der Sphäre des Öffentlichen zugeordnet werden. Eine Auseinandersetzung mit den vielfältigen Sichtweisen des Öffentlichen im Allgemeinen und des öffentlichen Charakters von Religionsgemeinschaften im Besonderen würde an dieser Stelle den Rahmen sprengen. Die hier interessierende Frage nach dem zutreffenden Verständnis des religionsverfassungsrechtlichen Körperschaftsbegriffs verlangt andererseits aber auch keine eingehende Erörterung jener in ihrer Bedeutung und Aussagekraft oft überschätzten Thematik. Denn da ein gesicherter, verfassungsrechtlicher Begriff des Öffentlichen bis heute nicht existiert, können unmittelbare, konkrete rechtliche Folgerungen aus der Verortung eines Subjekts im Bereich des Öffentlichen schwerlich gezogen werden.3 Überhaupt ist die Kategorie des Öffentlichen primär ein verfassungstheoretischer Topos, der für die Praxis der Rechtsanwendung einen nur beschränkten Erkenntniswert besitzt und insgesamt an Überzeugungskraft verloren hat: 1

Smend, ZevKR 1 (1951), 4 (13). Grundlegend ders., GS Jellinek, S. 11 (passim). H. Weber, Staat und Kirchen, S. 84 (106); ders., RSG 2 (2001), 47 (52). 3 Siehe Isensee, GS Constantinesco, S. 301 (316); Martens, Öffentlich, S. 20; Rinken, Das Öffentliche, S. 99. 2

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

„Das Öffentliche verstanden als ein Drittes zu Staat und Gesellschaft wird zu einer Art Gespensterreich, in dem eigentümliche Hybride ihr Unwesen treiben, nicht mehr nur Gesellschaft, noch nicht Staat. Lange Zeit [und befördert durch die Koordinationslehre] wurden staatskirchenrechtlich die beiden großen Kirchen hier beheimatet. […] Eine besondere Pointe der Betonung eines Zwischenreichs zwischen Staat und Gesellschaft war, die Kirchen über den gesellschaftlichen Status hinausheben zu können und sie doch keinen staatlichen Bindungen unterwerfen zu müssen. […] Im demokratischen Verfassungsstaat heutiger Prägung macht die Sehnsucht, der Sphäre der Gesellschaft zu entwachsen, verdächtig. Sie ist im Kern undemokratisch. ‚Der Kirche‘ kann im modernen Verfassungsstaat deshalb als solche keine privilegierte [rechtliche bzw. öffentliche] Stellung zukommen.“4

Ungeachtet dessen muss die Lehre vom Öffentlichen hier thematisch gestreift werden. Denn nach Auffassung von Rechtsprechung und Literatur gibt es mannigfache Berührungspunkte zwischen dem Bereich des Öffentlichen und der Körperschaftsqualität von Religionsgemeinschaften. So verbindet man mit dem öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus gemeinhin einen „öffentlichen Status“ bzw. einen „Öffentlichkeitsstatus“. Es heißt, korporierte Religionsgemeinschaften verfügten „über das Symbol des Öffentlichkeitsstatus“5. Als „Kennzeichen“ korporierter Religionsgemeinschaften betrachtet man „die Pflege von Gemeinschaftsinteressen im Bereich des Öffentlichen“6. Ausgehend von der Vorstellung, beim Körperschaftsbegriff des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV handele es sich um eine „Metapher für den Öffentlichkeitscharakter […] der Kirchen“7, soll die Körperschaftsqualität die „Zuerkennung eines öffentlichen Status“ bewirken8, „die Hervorhebung der Religionsgemeinschaften als vom Staate […] im Bereich des Öffentlichen als bedeutsam angesehene“ Gebilde zum Ausdruck bringen9 bzw. „von Verfassungs wegen die Anerkennung“ enthalten, dass nur die kor-

4

Heinig, Staat und Gesellschaft, S. 35 (39 f.). Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 16. 6 P.  Kirchhof, HdbStKirchR2  I, S.  651 (665). Folgend Klappert, DÖV 2016, 857 (859);­ Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1048); ders., GS Jeand’Heur, S.  221 (233); ders., FS Badura, S.  727 (744); ders., Islamischer Religionsunterricht, S.  33 (49); ders., Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S.  39 (62); Muckel, DÖV 1995, 311 (313); Quaas, NVwZ 2009, 1400 (1401); Röger, FS Rüfner, S. 749 (757); Spriewald, Rechtsfragen, S. 124; Uhle, FS Isensee, S. 1033 (1051). Ebenso bereits Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (549). Ähnlich Muckel, Stimmen der Zeit 219 (2001), 463 (472). 7 Richter, Kirche und Schule, S. 646. 8 BVerfGE 18, 385 (386 f.), im Anschluss an Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111 (163 ff.). Für weitere Rechtsprechungsnachweise siehe oben § 1 Anm. 13. 9 Scheuner, GS Peters, S. 797 (802 f. Anm. 21). Ähnlich BFH, BFH/NV 2010, 1940 (1944), für eine „im Körperschaftsstatus zum Ausdruck kommende besondere Bedeutung dieser Religionsgemeinschaften für das öffentliche Leben“; BVerwGE 87, 115 (128): Der Körperschaftsstatus bringe „eine besondere Bedeutung der betreffenden Gesellschaft innerhalb des öffentlichen Lebens […] zum Ausdruck“; 105, 117 (120): Der Körperschaftsstatus hebe Religionsgemeinschaften „um ihrer besonderen Bedeutung für die öffentliche Gesamtordnung willen gegenüber anderen […] Religionsgemeinschaften hervor“. 5

§ 20 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeit

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porierten10 Kirchen „zu den Gebilden des soziologisch-öffentlichen Bereiches gehören“11: „Durch den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkennt der Staat die Kirchen als Teile der öffentlichen Ordnung“ und bewirkt er „die Verortung der Kirchen in der Sphäre des Öffentlichen“12, mithin „eine Hervorhebung der begünstigten Religionsgemeinschaften aus dem Bereich des Privaten“13. Man sieht im Körperschaftsstatus die Anerkennung der Kirchen als maßgebende „Potenzen des Öffentlichen“14, als „sozio-normative öffentliche Potenzen“15 und gelangt so zur „normativ-öffentlichen Korporationsqualität der Kirchen“16. Während jene Ansicht den öffentlichen Status der Kirchen als Konsequenz ihres Körperschaftscharakters auffasst,17 beurteilt eine andere Sichtweise die Sache genau umgekehrt: Die Korporationseigenschaft bzw. deren Zuerkennung sei eine „sachentsprechende Folge aus dem […] öffentlichen Status der Kirchen“18. Noch weiter geht eine damit verwandte Ansicht, wonach die Rechtsstellung der Religionsgemeinschaften als Körperschaften „aus […] der verfassungsrechtlichen Gesamtordnung des Öffentlichen entwickelt werden“ müsse19. „Die Rechtsstellung der Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts“ beinhalte „einen Gesamtrechtsstatus, 10

Siehe H. Weber, NJW 1983, 2541 (2544). H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 78 f., 157 (zweifelnd ders., NJW 1983, 2541 [2544 mit Anm.  27]; vorsichtiger [„allenfalls“] ders., RSG 2 [2001], 47 [52]). Siehe ferner BVerfGE 19, 129 (133): Die Körperschaftsverleihung bedeute „die Anerkennung der besonderen Bedeutung der öffentlichen Wirksamkeit einer Religionsgesellschaft“; 66, 1 (20). Für eine staatliche Anerkennung des öffentlichen Status der Kirchen durch die Körperschaftsqualität v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 130 f.; Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (553); Hesse, Der Rechtsschutz, S. 67; Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 98; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111 (151, 159, 163); Preuß, Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen, S. 179; Scheuner, HdbStKirchR1 I, S. 5 (71 f., 74); Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 261. Kritisch Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (291 f. Anm. 11); Schlaich, Neutralität, S. 177. 12 Tillmanns, DVBl. 2002, 336 (338). Ebenso BGHZ 148, 307 (312). Ähnlich Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 93; Robbers, FS M. Heckel, S. 411 (416). 13 H. Weber, Muslimische Gemeinschaften, S. 85 (90). 14 v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  200, v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  129, Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (43 f.), und Korioth, GS Jeand’Heur, S. 221 (233), unter Verwendung der von Hollerbach geprägten Formulierung; siehe dens., VVDStRL 26 (1968), 57 (85, 99, 104): „Die Kirchen sind faktisch und […] normativ öffentliche Potenzen“; dens., EssG 1 (1969), 46 (59, 62): „Potenzen des Öffentlichen“; dens., HStR VI, § 138 Rn. 70: „öffentlichkeitsrelevante Potenzen“. Ähnlich Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 205, 274 ff.;­ Hillgruber, KuR 2011, 225 (246); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 81. 15 Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 93 ff. 16 Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 46, 135. 17 Siehe Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften, S.  53. Als Konsequenz des Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 WRV wird der öffentliche Status der Kirchen aufgefasst von Hesse, ZevKR 5 (1956), 62 (72); Smend, Kirchenrechtliche Gutachten, S. 260. 18 Hollerbach, Verträge, S. 122 Anm. 2. Ähnlich ders., HStR VI, § 138 Rn. 130; P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (656); Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 95; Smend, ZevKR 2 (1952/53), 374 (376). 19 Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (550); ders., ZSR 94 (1975), 1 (15 f.). 11

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

der seinen materiellen Gehalt aus dem religionsrechtlich auszulegenden Begriff des Öffentlichen“ empfange.20 Häufig wird die Kategorie des Öffentlichen nicht nur zur Interpretation, sondern auch zur Legitimation von Körperschaftsqualität und -garantie herangezogen.21 Demgemäß soll der Körperschaftsstatus „durch die von Verfassungs wegen [scil. Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 WRV] bezeugte Anerkennung des öffentlichen Status gerechtfertigt“ werden.22 Man entwickelt „die Legitimität des kirchlichen Körperschaftsstatus aus der Sonderstellung der Kirchen im Wirkungszentrum sozio-normativer Öffentlichkeit“23. Nach gängiger Ansicht schließlich gewährleistet Art. 140 GG i. V. m. „Art. 137 Abs. 5 WRV als Öffentlichkeitsgarantie“24 die „grundrechtslegitimierte Teilhabe der Kirchen an der Öffentlichkeit“25. Zur Klärung der Frage, inwiefern ein Zusammenhang zwischen der Kategorie des Öffentlichen und dem Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften tatsächlich besteht, muss ein kurzer Blick auf die Lehre vom Öffentlichen geworfen werden. Dabei sollen die Verbindungslinien zum Körperschaftsstatus im Mittelpunkt stehen.

B. Die Lehre vom Öffentlichen Während ein Teil der Lehre den Bereich des Öffentlichen normativ bzw. materiell umschreiben will, versucht ein anderer Teil das Öffentliche mittels einer vorwiegend soziologisch-faktisch orientierten Betrachtungsweise zu erfassen. Auch Variationen und Kombinationen beider Ansätze26 finden sich.

20

Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 169. Siehe Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S.  154. Für eine verfassungstheoretische Legitimation des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV durch den „Öffentlichkeits-Topos“ Isensee, GS Constantinesco, S. 301 (316). Siehe auch Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 62: Der Körperschaftsstatus rechtfertige sich „aus dem materiellen Öffentlichkeitsbezug, der im Auftrag der Kirche gründet“. 22 Scheffler, Staat und Kirche, S. 224. Ähnlich Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 98; Scheuner, HdbStKirchR1 I, S. 5 (72, 75). A. A. Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 40. 23 Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 142. 24 Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (303). Für weitere Nachweise siehe unten Anm. 59. 25 Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (305). 26 Siehe Hesse, VVDStRL 17 (1959), 11 (41); Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), 57 (85 mit Anm. 138); Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (303 ff.). 21

§ 20 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeit

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I. Der Bereich des materiell Öffentlichen Anknüpfend an die Smend’schen Thesen wird der Begriff des Öffentlichen materiell bzw. normativ gedeutet.27 Unter den Anhängern eines materiellen Verständnisses des Öffentlichen herrscht indes Uneinigkeit sowohl über die Wesensmerkmale jenes Begriffs des Öffentlichen als auch hinsichtlich der Frage, ob gerade die Religionsgemeinschaften in dieser Sphäre des Öffentlichen anzusiedeln sind. 1. Demokratische Legitimation als Kriterium Eine engere Sichtweise betrachtet die „Verankerung in der demokratischen Legitimation durch die Nation“ als „Kernpunkt materieller Öffentlichkeit“28 und definiert von da aus das „normativ Öffentliche […] als das, was zu der als Einheit verstandenen, vom Volke getragenen und vor dem Volke verantworteten Gesamtordnung der Gemeinschaft gehört“29. Auf der Grundlage dieser Interpretation muss man zwangsläufig zu der Erkenntnis gelangen, dass Religionsgemeinschaften, seien sie nun korporiert oder nicht, keinen normativ-öffentlichen Status besitzen. Denn weder unterliegen sie bzw. ihre Organe aktuell einer Verpflichtung zur demokratischen Legitimierung noch wird für die Zukunft ernsthaft die Forderung nach mittelbarer oder gar direkter demokratischer Legitimierung erhoben. Eine derartige Legitimierung kann schon deswegen nicht verlangt werden, weil die damit einhergehende Festlegung auf ein bestimmtes, nämlich demokratisches Organisationsmodell religionsverfassungsrechtlich unzulässig wäre. Denn es „widerspräche […] der Religionsfreiheit und dem in Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV gewährleisteten Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, von einer korporierten Religionsgemeinschaft etwa eine demokratische Binnenstruktur zu verlangen“30. Eignet den Religionsgemeinschaften bereits mangels demokratischer Legitima­ tion keine materiell-öffentliche Stellung,31 so kann es insofern auf die Korpora 27

Siehe Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), 57 (85 mit Anm. 138); Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (304, 306); Scheffler, Staat und Kirche, S. 204 ff., 215, 226 ff.; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 62 ff. Siehe ferner Hesse, ZevKR 11 (1964/65), 337 (358); MayerScheu, Grundgesetz und Parität, S.  195; Trapp, Religiöse Neutralität, S.  34; Tröder, Staats­ kirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 77. 28 H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 66, 70. Zustimmend Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 36. Ähnlich Hesse, VVDStRL 17 (1959), 11 (43): Teilhabe an „Legitimitätsprinzipien der Gesamtordnung“ erforderlich. 29 H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 68, 157. Ähnlich Preuß, Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen, insbesondere S. 77 ff., 172, 178 ff. 30 BVerfGE 102, 370 (394 f.). 31 Zutreffend Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S.  35 f.; Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 195; Preuß, Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen, S. 174 ff.; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 71 ff., 157.

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

tionsqualität nicht mehr ankommen. Der Körperschaftsstatus vermag die damit ausgestatteten Religionsgemeinschaften nicht in den Bereich des normativ Öffentlichen einzugliedern.32 Angesichts dieses Befundes muss den Zweifeln, ob eine derart konstruierte materiell-öffentliche Sphäre außerhalb des Staates überhaupt existiert,33 nicht nachgegangen werden. 2. Integration, Ordnungsidee, Verantwortlichkeit und staatliche Anerkennung als Kriterien Eine andere Konzeption, die den Bereich des Öffentlichen ebenfalls normativ umschreiben will, verzichtet auf das Erfordernis der demokratischen Legitimation und nennt als „Kriterien eines materiellen Rechtsbegriffs des Öffentlichen […] Integration, Ordnungsidee, Verantwortlichkeit und staatliche Anerkennung“34. Von diesen Prämissen ausgehend soll öffentlich das sein, „was der andauernden und erkennbaren Verwirklichung des im Staat geeinten und verfassten Volkes unter Ausrichtung an einer Ordnungsidee dient, verantwortend hierfür gegenüber  dem Ganzen einsteht und von diesem hierin einmal konstitutiv anerkannt worden ist“35. Jene Anerkennung erblickt man bei Religionsgemeinschaften in der Verleihung des Körperschaftsstatus.36 Gleichwohl wird ein materiell-öffentlicher Status ausschließlich den korporierten Großkirchen eingeräumt, nicht hingegen auch den kleinen Religionsgemeinschaften mit öffentlich-rechtlicher Körperschaftsqualität, da ihnen die für eine Verortung im Bereich des materiell Öffentlichen als unerlässlich betrachtete „Integrationsfunktion“ fehlen soll.37 Nach dieser Konzeption besitzen die kleinen korporierten Religionsgemeinschaften „nur einen formal-­ öffentlichen Status“38, so dass die Sphäre des materiell Öffentlichen, was die Reli-

32 Zutreffend Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 195 („bedenklich“); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 73. 33 Deren Existenz bejaht Preuß, Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen, S. 166 ff., 180 Anm. 45. Zweifelnd indes Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 35; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 71. 34 Scheffler, NJW 1965, 849 (850); ders., Staat und Kirche, S. 204 ff. Auf das Element der Verantwortung/Verantwortlichkeit rekurrieren auch Hesse, VVDStRL 17 (1959), 11 (42 f.); Hollerbach, Verträge, S. 124; Preuß, Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen, S. 77 ff., 172, 178 ff. Auf „Integration“ rekurriert auch Trapp, Religiöse Neutralität, S. 34. 35 Scheffler, NJW 1965, 849 (850); ders., Staat und Kirche, S. 210. Ablehnend Ossenbühl, NJW 1965, 1561 (1562). 36 So Scheffler, Staat und Kirche, S. 219. 37 So Scheffler, Staat und Kirche, S. 227, 229. Siehe auch Smend, ZevKR 2 (1952/53), 374 (376): „Weil und soweit die Kirchen […] zu der […] öffentlichen Ordnung des deutschen Gemeinwesens gehören, zu seinem […] sachlichen öffentlichen Gesamtstatus, darum werden sie als Mitträger dieses Gesamtstatus […] als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannt.“ 38 Scheffler, Staat und Kirche, S. 227.

§ 20 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeit

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gionsgemeinschaften anbelangt, für die großen Kirchen reserviert bleibt, die diesen Bereich mit politischen Parteien, Gewerkschaften und anderen Verbänden,39 nicht aber mit den kleinen Religionsgemeinschaften teilen. Da der Begriff des materiell Öffentlichen im Zwielicht des beliebig Interpretierbaren verharrt, können die Überlegungen nicht dahin gehen, ob die angebotene Definition „richtig“ oder „falsch“ ist. Bei der Deutung einer verfassungstheoretischen Kategorie wie der des Öffentlichen muss das, was bei jeder Begriffsbestimmung gilt, in besonderem Maße bedacht werden: Aus einer Definition lässt sich nur das wieder „herausholen“, was zuvor auf nicht selten recht willkürliche Art und Weise in sie „hineingegeben“ worden ist. Daher vermag man lediglich die­ Ergebnisse bzw. die Subsumtion unter den selbstgeschaffenen Begriff auf ihre Nachvollziehbarkeit hin zu überprüfen. Aber auch darauf kann hier verzichtet werden. Denn selbst wenn die Kirchen aufgrund ihrer Körperschaftsqualität tatsächlich im Gebiet des materiell Öffentlichen zu verorten wären, ließen sich aus diesem Umstand keine Rechtsfolgen ableiten. Insbesondere darf aus dem materiell-­ öffentlichen Status der Kirchen entgegen einer früher vertretenen Auffassung40 nicht geschlossen werden, dass sie dem öffentlichen Recht unterliegen bzw. generell in den Formen des öffentlichen Rechts handeln. Denn der Bereich des Öffentlichen ist keineswegs mit dem Bereich des öffentlichen Rechts kongruent. Was der Sphäre des Öffentlichen angehört, ist deshalb noch lange nicht nach öffentlichem Recht zu beurteilen.41 II. Der Bereich des faktisch-soziologisch Öffentlichen Ein anderer Teil der Literatur versucht, das Öffentliche mittels einer faktischsoziologischen Betrachtungsweise zu erfassen. Von diesem Ansatz ausgehend ist das Öffentliche der Bereich, „in welchem für die und vor der Gemeinschaft gehandelt wird“42. Hier – „zwischen den Polen des Staatlich-Hoheitlichen und des Pri-

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Zum öffentlichen Status politischer Parteien siehe Hesse, VVDStRL 17 (1959), 11 (39 ff.). Zum öffentlichen Status der Gewerkschaften siehe Preuß, Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen, S. 171 ff., 180 ff.; Scheffler, NJW 1965, 849 (passim). 40 Hesse, VVDStRL 17 (1959), 11 (44 ff.), leitet aus dem öffentlichen Status politischer Parteien ab, dass diese „nach öffentlichem Recht leben“; Scheffler, NJW 1965, 849 (851), leitet aus dem öffentlichen Status der Gewerkschaften ab, dass sie „dem öffentlichen Recht unterliegen“; ebenso für die Kirchen ders., Staat und Kirche, S. 199 Anm. 34, S. 223. 41 Diese – heute selbstverständliche – Erkenntnis hat sich erst relativ spät, nämlich Mitte der 1960er Jahre, durchgesetzt, siehe etwa Mikat, Kirchliche Streitsachen, S. 315 (322, 324, 328); Ossenbühl, NJW 1965, 1561 (1562 ff.). 42 Mikat, Kirchliche Streitsachen, S. 315 (324), siehe auch S. 322 („gemeinschaftsbezogenes Wirken“), S. 325 („soziologisches Faktum“). Zustimmend Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S.  545 (550). Ähnlich Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), 57 (85 f.); ders., HStR VI, § 138 Rn. 129; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 74.

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

vat-Intimen“43, also gleichsam im „Vorhof verfasster Staatlichkeit“44 – diskutiere „die Gesellschaft das für ihr Gemeinwesen Relevante“45. Kann die Existenz einer derart umschriebenen öffentlichen Sphäre nicht geleugnet werden, so sind dort außer den politischen Parteien und den Gewerkschaften u. a. auch die Religionsgemeinschaften46 zu verorten – obschon „ihre eigentliche Botschaft, die über das Diesseits hinausreicht, […] nicht in den Kategorien der ­Öffentlichkeit verhandelbar ist“47. Gerade die Kirchen nehmen in Erfüllung des von ihnen beanspruchten Öffentlichkeitsauftrags ebenso wie andere Verbände zu gesellschaftspolitischen Fragen Stellung. Einen Dienst am Gemeinwesen leisten sie ferner u. a. durch den Betrieb öffentlicher Einrichtungen (z. B. Kindertagesstätten, Schulen, Krankenhäuser, Seniorenheime, Friedhöfe). Aber auch kleine Religionsgemeinschaften machen von der Möglichkeit des öffentlichen Wirkens Gebrauch, sofern die Betätigung im Öffentlichen mit ihrem Selbstverständnis vereinbar ist. Lediglich solchen Religionsgemeinschaften, die sich ausschließlich mit sich selbst beschäftigen und keinerlei Kontakt nach außen, zur Gesellschaft, suchen, muss der faktisch-öffentliche Status abgesprochen werden. Schon dies deutet darauf hin, dass der Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften entgegen anderslautenden Formulierungen48 in diesem Zusammenhang keine Rolle spielt. Der faktisch-öffentliche Charakter religionsgemeinschaftlichen Wirkens wird weder durch den Körperschaftsstatus begründet noch von Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV garantiert.

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Rinken, Das Öffentliche, S. 294. Kewenig, EssG 6 (1972), 9 (19). Ähnlich Trapp, Religiöse Neutralität, S. 35: „metatopischer Raum mit außerpolitischem Status“. 45 Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (303), im Anschluss an Schlaich, HdbSt­ KirchR1 II, S. 231 (255). Folgend Korioth, FS Badura, S. 727 (743). Ebenso Trapp, Religiöse Neutralität, S. 34 f.: „Diskussionsraum“. 46 Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 36 f.; Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 197 ff.; Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (303 ff.); ­Mikat, Kirchliche Streitsachen, S.  315 (322 ff.); Ossenbühl, NJW 1965, 1561 (1562 f.); Schlaich, HdbStKirchR1 II, S. 231 (255); Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 154; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 77 ff. 47 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 42. Folgend Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (42 f.). 48 M. Heckel, ZevKR 12 (1966/67), 1 (36 Anm. 7): „engster Zusammenhang zwischen […] der öffentlichen Wirksamkeit und der öffentlich-rechtlichen Anerkennung vor allem der großen Kirchen“; Ossenbühl, NJW 1965, 1561 (1562); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 78 f., 157. Zutreffend hingegen Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 37; Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 197 ff.; Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (871); ders., ZevKR 33 (1988), 153 (160). Zweifelnd H. Weber, NJW 1983, 2541 (2544 mit Anm. 27). Widersprüchlich Voll, Handbuch, S. 29 ff., 83, 230. 44

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1. Der Körperschaftsstatus als Grundlage des öffentlichen Charakters religionsgemeinschaftlichen Wirkens? a) Die Irrelevanz der Organisationsform Dem Bereich des faktisch Öffentlichen gehören nicht nur öffentlich-rechtliche, sondern auch zahlreiche privatrechtliche Organisationen an, wie z. B. Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände und sonstige „Integrations- bzw. Konsensmittler des Gemeinwesens“49. Zu Recht wird nicht etwa die Auffassung vertreten, dass den Gewerkschaften die öffentliche Stellung deshalb fehle, weil sie nicht körperschaftlich verfasst seien. Folglich kann der Körperschaftsstatus auch bei Religionsgemeinschaften nicht konstitutives Wesenselement ihrer Öffentlichkeit, keine Zugangsvoraussetzung für die Sphäre des Öffentlichen sein. Die Kirchen besäßen aufgrund ihrer öffentlichen Wirksamkeit einen faktisch-öffentlichen Status auch dann, wenn sie privatrechtlich als eingetragene Vereine organisiert wären. Korporierten Religionsgemeinschaften, die sich nicht (mehr) auf dem Forum des Öffentlichen betätigen, kommt trotz Körperschaftsqualität ein öffentlicher Charakter nicht (mehr) zu. Andererseits verfügen kleine, privatrechtliche Religionsgemeinschaften über einen Standort im faktisch Öffentlichen, sofern sie – und dies ist das einzig maßgebliche Kriterium – „für die und vor der Gemeinschaft“50 handeln. b) Der öffentlichkeitsbegründende Charakter des Körperschaftsstatus im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten Erweist sich der Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften somit nicht als öffentlichkeitsbegründend, so lagen die Dinge früher anders. Ursprünglich war der Körperschaftsstatus durchaus konstitutiv für den öffentlichen Charakter u. a. von Religionsgemeinschaften. So ging z. B. das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten davon aus, die Korporationsstellung sei der Schlüssel zum Bereich des Öffentlichen: Von den Religionsgesellschaften51 besaßen allein die „privilegirten Corporationen“52 bzw. die „öffentlich aufgenommenen Kirchen­ gesellschaften“53 das Recht der freien und öffentlichen Religionsausübung. Den anderen, bloß geduldeten Religionsgesellschaften blieb der Zugang zur Öffentlichkeit versperrt; ihnen war es „nicht gestattet, sich der Glocken zu bedienen oder öffentliche Feyerlichkeiten außerhalb den Mauern ihres Versammlungshauses an-

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Meyer-Teschendorf, Staat und Kirche, S. 44. Mikat, Kirchliche Streitsachen, S. 315 (324). 51 Siehe Teil II Titel 11 §§ 10 f. PreußALR und dazu oben § 3 Anm. 75. 52 Siehe Teil II Titel 11 § 17 PreußALR. Hingegen findet sich die Bezeichnung „öffentliche Corporation“ in Teil II Titel 11 PreußALR nicht. 53 Siehe Teil II Titel 11 §§ 17 ff., 20, 27 PreußALR. 50

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

zustellen“54. Vor dem Hintergrund einer Trennung von Staat und Gesellschaft ermöglichte im 19. Jahrhundert erst die Titulierung als „(öffentliche) Corporation“ den Zutritt einer Religionsgemeinschaft zum staatlich monopolisierten Bereich des Öffentlichen. c) Öffentliches Wirken als Grundrechtsentfaltung Die öffentliche Stellung der Religionsgemeinschaften ist heute nicht mehr Konsequenz ihrer körperschaftlichen Organisationsform, sondern das Ergebnis freiheitlicher, öffentlicher Grundrechtsentfaltung.55 Als „aktualisierte Grundrechts-­ Chance“56 ist die „öffentliche Potentialität“57 der Religionsgemeinschaften grundrechtliche Normalität und keine religionsrechtliche Singularität. Nicht das Etikett mit der Aufschrift „Körperschaft des öffentlichen Rechts“, sondern die Freiheitlichkeit der grundgesetzlichen Verfassungsordnung, vornehmlich deren Individualund Verbandsgrundrechte (u. a. Art. 5 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 GG), befähigen die Religionsgemeinschaften wie auch alle anderen Verbände und überhaupt jeden Grundrechtsträger dazu, im Öffentlichen zu wirken.58 2. Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des öffentlichen Charakters religionsgemeinschaftlichen Wirkens Die öffentliche Betätigung bzw. Stellung der Religionsgemeinschaften wird von jenen Grundrechten sowie von Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV nicht nur ermöglicht, sondern gleichzeitig auch verfassungskräftig gewährleistet, so dass entgegen einer heute weitverbreiteten Ansicht kein Bedürfnis dafür besteht, in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV eine „Öffentlichkeitsgarantie“59 zu sehen. Die virulente Forderung des Laizismus nach Verdrängung von Re 54

Teil II Titel 11 § 25 PreußALR. Siehe ferner Teil II Titel 11 § 22 PreußALR: „Einer geduldeten Kirchengesellschaft ist die freye Ausübung ihres Privat-Gottesdienstes verstattet.“ 55 Siehe Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (304 f., 314); dens., Staat und Kirche, S. 37, 126, 133. 56 Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (305); ders., Staat und Kirche, S. 37, 126. 57 Mikat, HdbVerfR, § 29 Rn. 33. 58 Siehe W. Huber, Kirche und Öffentlichkeit, S. 519; Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (305, 314); Müller-Volbehr, JuS 1987, 869 (871); dens., ZevKR 33 (1988), 153 (160); Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (160 ff.); Trapp, Religiöse Neutralität, S. 58. 59 Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (303 ff. [dort auch zum Folgenden]); ders., Staat und Kirche, S. 132 ff., 209; ders., EssG 15 (1981), 9 (39). Ebenso Hesse, Der Rechtsschutz, S. 67, 85; P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (674); Mainusch, Die öffentlichen Sachen, S. 78, 80; Schatzschneider, NJW 1984, 991; Schlaich, HdbStKirchR1 II, S. 231 (259); Willenberg, Rundfunk, S. 98. Ähnlich Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 205, 273; Korioth, GS Jeand’Heur, S. 221 (233); Munsonius, Evangelisches Kirchenrecht, S. 70; Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1296; Trapp, Religiöse Neutralität, S. 102, 147, 209.

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ligion und Religionsgemeinschaften aus dem öffentlichen Leben zeigt zwar, dass der öffentliche Status von Religionsgemeinschaften in besonderem Maße schutzbedürftig ist. Dieser Schutz wird indes bereits von den oben genannten Grundrechten vollumfänglich gewährt. Angesichts dessen stellt sich die Frage, welchen Sinn es haben soll, Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als „Institutionalisierung der grundrechtlichen Öffentlichkeitschance“60 aufzufassen. Die Körperschaftsgarantie vermag das öffentliche Wirken bzw. den öffentlichen Charakter von Religionsgemeinschaften nicht intensiver oder weitergehender zu schützen, als das bereits durch die einschlägigen Grundrechte geschieht. Entscheidend ist aber etwas anderes: Es lässt sich keine schlüssige Begründung für die verbreitete These, Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV gewährleiste die „Öffentlichkeit der Kirchen“61, finden. Gleiches gilt für die Annahme, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV62 stelle sicher, „dass die Freiheit der Religionsgemeinschaften nicht auf die Freiheit des einzelnen Beters im stillen Kämmerlein reduziert und ihre Entfaltung in der Öffentlichkeit unterbunden wird“63, da eine dahingehende „Politik etwa mit dem Ziel, der Kirche die Öffentlichkeit zu entziehen, […] der institutionellen Statusgarantie des Art. 137 Abs. 5 WRV […] widerspräche“64. Leicht missverständlich ist auch die Aussage, „der Status als Körperschaft des öffentlichen Rechts verschaff[e] den korporierten Religionsgemeinschaften einen ‚privilegierten‘ Zugang zum öffentlichen Bereich“ und verändere so deren Stellung in der Öffentlichkeit65. Der schlichte Hinweis auf eine „tiefere Bedeutungsschicht“66 des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV zeugt von der Unsicherheit, die bei den Vertretern jener Auffassung herrscht. Es scheint so, als ob hinter der Auslegung des „Art. 137 Abs. 5 WRV als Öffentlichkeitsgarantie“67 die unzulässige Gleichsetzung des Öffentlichrechtlichen mit dem Öffentlichen steht. Ebenso wenig wie vom Öffentlichen auf die Öffentlichrechtlichkeit geschlossen werden darf, kann es umgekehrt erlaubt sein, aus der Öffentlichrechtlichkeit des Körperschaftsstatus bzw. aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV den öffentlichen Charakter des Wesens und Wirkens von Religionsgemeinschaften zu folgern. Ist bereits dies unstatthaft, so darf für die weitergehende Frage der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des öffentlichen Status von Religionsgemeinschaften nichts anderes gelten: Die Rechtsformgarantie des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV schützt nicht die an keine bestimmte Rechtsform (privatrechtlicher Verein oder öffentlich-rechtliche Körperschaft) gebundene faktische Stellung der Religionsgemeinschaften im Bereich des Öffentlichen. 60

Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (305). Ebenso ders., Staat und Kirche, S. 209. Zustimmend Trapp, Religiöse Neutralität, S. 59 Anm. 134. 61 So aber Schlaich, HdbStKirchR1 II, S. 231 (259). 62 In Verbindung mit Art. 137 Abs. 1, 3 WRV. 63 v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 96. 64 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 60. 65 So Trapp, Religiöse Neutralität, S. 58 f. 66 Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), 289 (305); ders., EssG 15 (1981), 9 (39). 67 Für Nachweise siehe oben Anm. 59.

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

3. Rechtsfolgen der Verortung von Religionsgemeinschaften im Bereich des Öffentlichen? Wegen der maßgeblich soziologischen Erfassung der hier interessierenden verfassungstheoretischen Kategorie können aus der Verortung von Religionsgemeinschaften im Bereich des faktisch Öffentlichen keine rechtserheblichen Konsequenzen abgeleitet werden.68 Die Lehre vom faktisch Öffentlichen sollte denn auch gar nicht erst den unerfüllbaren Anspruch erheben, Inhalt und Folgen des Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften bestimmen zu wollen. Der Erkenntniswert einer Ansiedlung im Bereich des Öffentlichen beschränkt sich vielmehr darauf, dass die Religionsgemeinschaften „dort zu beteiligen sind, wo alle Kräfte und Mächte des gesellschaftlichen Raums beratend oder gestaltend herangezogen oder repräsentiert werden sollen“69. Diese Aussage darf jedoch nicht überbewertet werden. Sie allein vermag kein subjektiv-öffentliches Recht einer Religionsgemeinschaft etwa auf Einräumung von Mitwirkungsbefugnissen in amtlichen oder halbamtlichen Beratungsgremien zu begründen. Der Staat ist verfassungsrechtlich nicht ohne Weiteres verpflichtet, Religionsgemeinschaften an derartigen Ausschüssen zu beteiligen. Macht er dies gleichwohl, so geschieht das bisweilen aus freien Stücken, und zwar bei den Kirchen wegen ihrer besonderen Bedeutung70 für das Gemeinwesen. 4. Die Kategorie des Öffentlichen als rechtsfolgenloser Arbeitsbegriff Da sich somit aus der Eingliederung von Religionsgemeinschaften in den Bereich des faktisch Öffentlichen Rechtsfolgen kaum ergeben können, ist es zumindest missverständlich, wenn auf der Grundlage einer soziologisch-faktischen Betrachtung von einem „öffentlichen Status im Rechtssinne“71 gesprochen wird. Tatsächlich handelt es sich bei dem Terminus des Öffentlichen nicht um einen allgemeinen Rechtsbegriff72, sondern nur um einen rechtsfolgenlosen Arbeitsbegriff, der lediglich zur systematischen Erfassung nichtstaatlicher Ordnungskräfte dient.73 Warum der Umstand, dass der Körperschaftsstatus ein Rechtsstatus ist, dazu zwingen soll, nun auch der Kategorie des Öffentlichen „normative Kraft im Sinne eines 68

Siehe Martens, Öffentlich, S. 20; Rinken, Das Öffentliche, S. 99. H.  Weber, Die Religionsgemeinschaften, S.  78 f., 157 (dies hat indes nichts mit dem Körperschaftsstatus zu tun; berechtigt daher die Zweifel dess., NJW 1983, 2541 [2544 mit Anm. 27]). Ebenso Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 37. 70 Siehe dazu oben Anm. 9, 11 und § 3 D. III. 5. c) aa). 71 Mikat, Kirchliche Streitsachen, S. 315 (326 f.). 72 So aber Hesse, VVDStRL 17 (1959), 11 (41 f.); Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 76 f. Ein Rechtsbegriff ist darauf angelegt, normative Sätze, also Aussagen über Rechte und Pflichten, zu bilden oder zu systematisieren; er muss also für das rechtsmethodische Vorgehen operationalisiert sein (Munsonius, ZevKR 59 [2014], 257 [271]). 73 Siehe Ossenbühl, NJW 1965, 1561 (1562); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 74. 69

§ 20 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeit

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Rechtsbegriffs“ beizulegen,74 vermag angesichts des fehlenden rechtserheblichen Zusammenhangs zwischen Körperschaftsstatus und öffentlicher Stellung nicht einzuleuchten. Berücksichtigt man, dass es sich beim Terminus des Öffentlichen um keinen Rechtsbegriff handelt, so kann auch die nicht zu unterschätzende Gefahr einer Vermengung soziologischer und juristischer Erwägungen gebannt werden. III. Der Bereich des sozio-normativ Öffentlichen Dieser Gefahr setzen sich besonders jene Konzeptionen aus, die den Bereich des Öffentlichen mittels einer Synthese der beiden vorgenannten Ansätze, also „sozionormativ“75, umschreiben wollen. Die Sphäre der „sozio-normativen Öffentlichkeit“76 soll „als Raum tatsächlicher öffentlicher Potentialität aufgrund korrespondierender Grundentscheidungen, die allein die Verfassung selbst liefern“ könne,77 zu verstehen sein. Davon ausgehend wird die Ansiedlung der Kirchen im Bereich des Öffentlichen „als Ergebnis der Wechselbezüglichkeit von kirchlicher Sozialrelevanz und korrespondierenden Wertentscheidungen der Verfassung“ (Art. 4 GG, Pluralismus, Toleranz, Neutralität, Parität) betrachtet.78 Eine Auseinandersetzung mit dieser Konzeption ist nicht erforderlich. Denn zum einen verwischt sie unzulässigerweise die Grenze zwischen soziologischer und juristischer Argumentation und gewinnt ihre Erkenntnisse von daher auf nicht mehr nachvollziehbarem Wege. Zum anderen vermag jene Sichtweise zur Klärung des Körperschaftsbegriffs nichts beizutragen.

C. Ergebnis Die öffentliche Betätigung von Religionsgemeinschaften ist nicht Konsequenz ihrer körperschaftlichen Organisationsform, sondern das Ergebnis freiheitlicher Grundrechtsentfaltung. Der Erkenntniswert einer Ansiedlung von Religionsgemeinschaften im Bereich des faktisch Öffentlichen beschränkt sich darauf, dass die Religionsgemeinschaften dort zu beteiligen sind, wo alle Kräfte des gesellschaftlichen Raums beratend oder gestaltend herangezogen werden sollen. 74

So aber Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 76. Auch Autoren, die den Bereich des Öffentlichen normativ zu bestimmen versuchen, lassen häufig soziologische Erwägungen mit einfließen, und auch Vertreter eines soziologischen Öffentlichkeitsbegriffs greifen oftmals gleichzeitig auf normative Gesichtspunkte zurück; die „reine Lehre“ (ausschließlich normative bzw. ausschließlich soziologische Betrachtung) wird kaum vertreten. 76 Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 89, 93 ff. 77 Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 89. 78 Tröder, Staatskirchenrechtliche Gesamtstatusprobleme, S. 111 ff., 126 ff., 142. 75

§ 21 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeitsauftrag A. Einführung Die Kategorie des Öffentlichen leitet über zum Öffentlichkeitsauftrag bzw. Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen und anderer Religionsgemeinschaften. Nach Meinung weiter Teile des religionsrechtlichen Schrifttums steht jener Öffentlichkeitsauftrag resp. -anspruch mit dem Körperschaftsstatus der Kirchen bzw. mit Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV in Zusammenhang. Wie die Verbindungslinien zwischen Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch einerseits und Körperschaftsstatus bzw. -garantie andererseits im Einzelnen zu ziehen sind, wird unterschiedlich beurteilt. Auch auf diesem Felde hat Smend Pionierarbeit geleistet. Er war der Erste, der eine Beziehung zwischen Öffentlichkeitsanspruch und Körperschaftsstatus herge­ stellt hat – seiner Auffassung nach „ist beide Male dasselbe gemeint“. Für Smend „erweisen sich staatliche Anerkennung des Öffentlichkeitsanspruchs der Kirche und ihre öffentliche Korporationsqualität als durch das gleiche Kriterium zusammengehalten“1. Nach einer verwandten Auffassung wird die den Kirchen aufgrund ihres Öffentlichkeitsanspruchs zukommende Stellung „mit dem überlieferten Begriff der ‚öffentlichen Körperschaft‘ […] gekennzeichnet“2, wobei man diesen Begriff auch als „Metapher für den Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen“3 ansieht. Andere Autoren betrachten den Körperschaftsstatus als „willkommenes Medium zur Wahrnehmung des Öffentlichkeitsauftrages“4: Der Körperschaftsstatus soll den Religionsgemeinschaften einen institutionellen Rahmen zur Erfüllung ihres Öffentlichkeitsauftrags geben5 und dessen Handhabung erleichtern6. Der Körperschaftsstatus werde daher „gerade um […] des sog. Öffentlichkeitsanspruchs willen gewährt“7. Der „Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts“

1 Smend, ZevKR 1 (1951), 4 (13). Folgend Hesse, Der Rechtsschutz, S.  61; Scheffler, Staat und Kirche, S. 195 Anm. 1; Schlaich, HdbStKirchR1 II, S. 231 (259), jedenfalls für das 19. Jahrhundert. Mahrenholz, ZevKR 20 (1975), 43 (53), lässt es ausdrücklich „dahingestellt [sein], ob nicht aus guten Gründen Smends Auffassung zu folgen ist“. Ähnlich OVG NW, OVGE 18, 1 (7): Der kirchliche „Öffentlichkeitsanspruch und ihre […] Freiheit fließen mit ihrer öffentlich-rechtlichen Privilegierung […] zu einer untrennbaren Einheit zusammen“. 2 Scheuner, ZevKR 6 (1957/58), 1 (11, 23). 3 Richter, Kirche und Schule, S. 646. 4 Müller-Volbehr, ZRP 1991, 345 (348). 5 Schatzschneider, NJW 1984, 991; ders., Kirchenautonomie, S. 28. 6 Thiele, ZevKR 46 (2001), 179 (186). Ähnlich Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 374 ff. 7 M. Heckel, ZevKR 12 (1966/67), 1 (36 Anm. 7).

§ 21 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeitsauftrag

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liege somit „die Überzeugung des Staates von der besonderen Bedeutung des Öffentlichkeitsauftrags der Kirche für die gesellschaftliche Ordnung“ zugrunde.8 Ferner soll in der Körperschaftsgarantie die staatliche Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrags und -anspruchs der Kirchen liegen.9 Es heißt, „der kirchliche bzw. religionsgemeinschaftliche Anspruch, als geistliche Gemeinschaft in freier Betätigung auf die Öffentlichkeit zu wirken und ihre Verkündigung in den modernen Formen des öffentlichen Lebens wahrzunehmen“, habe „in Art.  140 GG i. V. m. Art.  137 Abs.  5 WRV eine verfassungsrechtliche Anerkennung gefunden“10. All diese Formulierungen gehen davon aus, der Körperschaftsstatus diene dem kirchlichen Öffentlichkeitsauftrag. Aber auch die umgekehrte Sichtweise findet sich, so etwa in der These der „materiellen Rechtfertigung des öffentlich-rechtlichen [Körperschafts-] Status der Religionsgemeinschaften mit dem kirchlichen Öffentlichkeitsauftrag“11. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts schließlich weisen die Religionsgemeinschaften „unter dem Gesichtspunkt ihres ‚Öffentlichkeitsanspruchs‘ […] gewisse Parallelen zur Herrschaftsordnung des Staates auf, an die dieser mit der Gewährung eines besonderen, seiner eigenen Rechtsgestalt an­ geglichenen [Körperschafts-] Status […] anknüpft“12. Dieser, eine Verbindung zwischen Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch und Körperschaftsstatus herstellenden Sichtweise13 ist im Schrifttum nur vereinzelt widersprochen worden. Hesse14 etwa leugnet einen „notwendigen Zusammenhang zwischen Öffentlichkeitsauftrag […] und öffentlich-rechtlicher [Körperschafts-] Stellung der Kirche“. Man empfindet, dass „die Harmonie des Dreiklangs von Öffentlichkeitsanspruch, öffentlich-rechtlichem Gesamtstatus und öffentlicher

8

Richardi, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 5. Siehe Hillgruber, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 213 (224), für den Körperschaftsstatus; Link, Staat und Kirche, S. 109; Richter, Kirche und Schule, S. 646; Schatzschneider, NJW 1984, 991. Auch die Ausführungen Smends, ZevKR 1 (1951), 4 (13), werden gemeinhin in diesem Sinne verstanden (siehe Martens, Öffentlich, S. 141; Held, Die kleinen­ öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, S. 33). 10 v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 8; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 93. 11 Korioth, GS Jeand’Heur, S. 221 (233). Ähnlich Willenberg, Rundfunk, S. 179; Zumbült, Insolvenzfähigkeit, S. 329. 12 BVerwGE 105, 117 (120). Zustimmend Thüsing, DÖV 1998, 25 (26). 13 Siehe ferner BVerfGE 18, 385 (387), wo „öffentliche Rechtsstellung [scil. Körperschaftsstatus] und öffentliche Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen [scil. Öffentlichkeits-] Auftrag herleiten“, in einem Atemzug genannt werden; M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 81: „Mit dem Begriff des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrages sind die […] Art. […] 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 1, 3, 5 […] WRV gebündelt worden“; Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag, S. 65, 69 f., 88 ff.: „Im Begriff ‚Öffentlichkeitsauftrag‘ finden sich Anknüpfungspunkte zu […] Art. 140 GG/Art. 137 […] Abs. 5 WRV, der […] das freiheitliche öffentliche Wirken der Kirchen sichert“; Willenberg, Rundfunk, S. 98: Der Öffentlichkeitsauftrag sei u. a. in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV „angelegt“. 14 ZevKR 11 (1964/65), 337 (358 f.). Hesse gibt damit seine früher vertretene Auffassung (siehe oben bei und in Anm. 1) wieder auf. 9

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

Korporationsqualität durch einige schrille Dissonanzen gestört“ werde.15 In der mutmaßlich durch die Korporierung erfolgten Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags soll nach anderer Auffassung eine lediglich „symbolische Dimension des Körperschaftsstatus“ zum Ausdruck kommen, die man „als [bloßen] Rechtsschein zu den Akten zu legen“ geneigt sein könnte.16 Die rechtswissenschaftliche Diskussion leidet an zweierlei: Zum einen werden die Begriffe „Öffentlichkeitsauftrag“ und „Öffentlichkeitsanspruch“ zumeist synonym, oftmals aber auch mit je eigenen Bedeutungsgehalten verwendet. Und zum anderen wird die gebotene Trennung der verschiedenen, inkompatiblen Argumentationsebenen – Theologie und Staatsrecht – bisweilen vernachlässigt.

B. Kirchlich-theologische Ebene Die Formel vom „Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen“ entstammt der evangelischen Theologie. Sie ist eine Frucht des Kampfes der Bekennenden Kirche gegen den Nationalsozialismus.17 Der aus dem biblischen Missionsbefehl18, also aus dem Verkündigungsauftrag Christi an die Kirche abgeleitete19 Öffentlichkeitsauftrag besagt: „Die Kirchen und die in ihnen versammelten Christen predigen freimütig von der in Christus geoffenbarten Versöhnung Gottes mit der Welt und nehmen mit dem ihnen von daher aufgetragenen Dienst am Nächsten ein Stück Verantwortung für die Welt“20, ein „Wächteramt“ gegenüber dem Staat21 wahr.

15

Martens, Öffentlich, S.  141. Siehe ferner auch Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 194; Keihl, Das staatliche Recht der res sacrae, S. 110 ff. 16 Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches Recht?, S. 15. Ebenso ders., Körperschaftsstatus, S. 286. 17 Siehe Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag, S.  132 ff.; Schlaich, HdbStKirchR2  II, S. 131 (131 ff.). Zum Öffentlichkeitsanspruch aus theologischer Sicht siehe W. Huber, Kirche und Öffentlichkeit, S. 611 ff.; Klostermann, aaO, S. 129 ff.; Schlaich, aaO, S. 143 ff.; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 79 ff. 18 Matthäus 28, 18 ff. 19 Siehe – jeweils für den Öffentlichkeitsanspruch – W. Huber, Kirche und Öffentlichkeit, S. 619; Martens, Öffentlich, S. 141 f.; Pirson, Öffentlichkeitsanspruch, Sp. 2278 (2278). 20 Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (131 f.). 21 Siehe Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag, S.  181 ff.; Schlaich, HdbStKirchR2  II, S.  131 (157 f., 171); Thiele, ZevKR 46 (2001), 179 (182); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 80. Zutreffend warnt Müller-Volbehr, ZRP 1991, 345 (348), vor der „Gefahr einer Verwechslung von Öffentlichkeitsauftrag und umfassendem [allgemein-] politischen Mandat, gerichtet auf den törichten Anspruch einer kirchlichen Allzuständigkeit in rein weltlichen Dingen“. Ähnlich Isensee, EssG 25 (1991), 104 (128 ff.): „Je mehr sich die Kirche auf konkrete politische Streitfragen einlässt, desto mehr läuft sie Gefahr, aus Mangel an eigener konkreter Sachkompetenz ganzheitlichem Dilettantismus anheimzufallen. […] Wenn mancher Theologe heute vom Himmel redet, meint er nur noch das Ozonloch“.

§ 21 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeitsauftrag

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Dieser Öffentlichkeitsauftrag liegt nun dem Öffentlichkeitsanspruch zugrunde.22 Der Öffentlichkeitsanspruch wird mithin zur Erfüllung des Öffentlichkeitsauftrags erhoben. Der Öffentlichkeitsanspruch als Aussage des kirchlichen Selbstverständnisses ist kein Anspruch in dem Sinne, dass die Kirche unter Berufung auf bestehendes Recht ein Verhalten von irgendeiner Seite, etwa vom Staat, forderte. Vielmehr erklärt die Kirche mit dem Hinweis auf den Öffentlichkeitsanspruch ihr eigenes Verhalten: Sie sagt, dass sie es für sich in Anspruch nehme, um ihres Auftrags willen öffentlich zu reden und die öffentlichen Belange zum Gegenstand ihrer Beurteilung zu machen.23 Dies und damit die Erfüllung des Öffentlichkeitsauftrags geschieht vornehmlich in der Predigt, ferner u. a. mit Hirtenworten und Denkschriften, auf Kirchentagen, in den kirchlichen und öffentlichen Medien, in theologischen Fakultäten, in kirchlichen Sozialeinrichtungen, Kindertagesstätten und Schulen, im Religionsunterricht sowie durch die Mitwirkung in Beratungsgremien. Die nach 1945 üblich gewordene Redewendung vom „Öffentlichkeitsanspruch der Kirche“ erweckt bisweilen den Anschein, als wolle die Kirche ihre partikularen, wenn auch als allgemein ausgegebenen Interessen in der Öffentlichkeit durchsetzen. Überhaupt ist es bemerkenswert, dass die Kirche die Geltendmachung eines Öffentlichkeitsanspruchs mit ihrem Selbstverständnis für vereinbar erachtet. Man sollte meinen, dass aus kirchlicher Sicht einzig und allein die Verwendung des Begriffs vom Öffentlichkeitsauftrag angemessen wäre. Es kommt in der Tat zu einer „sonderbaren Verkehrung der Maßstäbe“24, wenn in kirchlich-theologischen Texten vom „Öffentlichkeitsanspruch“, in Verträgen zwischen Staat und Kirche dagegen vom „Öffentlichkeitsauftrag“ die Rede ist.25 Näher liegen dürfte der umgekehrte Sprachgebrauch: Die Kirche vermag – was hier nicht weiter zu interessieren braucht  – vor ihrem Selbstverständnis allein einen Öffentlichkeits­ auftrag zu rechtfertigen;26 der Staat kann allenfalls und allein den Anspruch der Kirche auf öffentliche Wirksamkeit zur Kenntnis nehmen.

22 Siehe W. Huber, Kirche und Öffentlichkeit, S. 519. Eine genauere terminologische Unterscheidung findet sich bei Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (132 Anm. 3), der aber selber durchgängig vom „Öffentlichkeitsauftrag“ spricht. 23 Pirson, Öffentlichkeitsanspruch, Sp. 2278 (2281). 24 W. Huber, Kirche und Öffentlichkeit, S. 621. 25 Zutreffend W.  Huber, Kirche und Öffentlichkeit, S.  520, 620 f. Für v.  Campenhausen/­ Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 8, und v. Campenhausen/ de Wall, Staatskirchenrecht, S. 93, handelt es sich insoweit um eine „nicht sehr glückliche […] Sprachregelung“; ebenso M.  Heckel, ZevKR 12 (1966/67), 1 (35 Anm.  7). Czermak, Religion und Weltanschauung, S. 260 f., meint, dieser „nebulöse Begriff“ stifte nur Verwirrung und solle daher aufgegeben werden. Thiele, ZevKR 46 (2001), 179 (179), hält beide Begriffe für „irreführend“. 26 Siehe W. Huber, Kirche und Öffentlichkeit, S. 621.

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

C. Staatsrechtliche Ebene Beim Öffentlichkeitsauftrag handelt es sich zunächst um einen kirchlich-­ theologischen Terminus. Daher sind alle Versuche, jenen Topos als einheitlichen, justiziablen Rechtsbegriff zu definieren, gescheitert.27 Die für das säkulare Staatsrecht maßgeblichen Fragen lauten nun: Besitzen Öffentlichkeitsauftrag und -anspruch weltlichrechtliche Relevanz? Sind sie, wie heute durchweg formuliert wird, vom Staat „anerkannt“? Ist jene Anerkennung gar im Körperschaftsstatus der Kirchen zu sehen? I. Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags bzw. -anspruchs durch den Staat? Die vorherrschende Meinung in der Literatur geht davon aus, dass der Staat den kirchlichen Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch „anerkenne“. Mit der Anerkennung des Öffentlichkeitsanspruchs der Kirchen gebe das politische Gemeinwesen zu erkennen, dass es sich die öffentliche Verkündigung der Kirchen, die daraus resultierende Anrede an Gesellschaft und Staat und den sozialen Dienst der Kirchen gefallen lasse, diese ernst nehme, sie begehre und fördere, ohne jedoch den kirchlichen Äußerungen eine Verbindlichkeit oder einen Geltungsvorrang gegenüber Stellungnahmen anderer Verbände einzuräumen.28 Worin jene Anerkennung zum Ausdruck kommen soll, wird unterschiedlich beurteilt. 1. Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags in den Präambeln der Staatskirchenverträge? Überwiegend meint man, die staatliche „Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrages in den Präambeln der Staatskirchenverträge“ sehen zu können.29 Erstmals in der Präambel des 1955  – während der Blütezeit der Koordinationslehre  – geschlossenen Niedersächsischen (sogenannten Loccumer) Kirchenvertrages erfuhr der Öffentlichkeitsauftrag eine staatsrechtliche Positivierung: Der­ 27

Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (132, 160). Schlaich, HdbStKirchR2  II, S.  131 (132, 167). Folgend zuletzt van Nieuwland, DVBl. 2015, 1099 (1100). Siehe ferner Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag, S. 64 ff., 75, 87 f., 112 f.; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 83 f. 29 So Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag, S.  11 ff., 68, 72, 82, 108, 112 et passim. Ebenso v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn.  8; v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  93 mit Anm.  20; W.  Huber, Kirche und Öffentlichkeit, S.  513; Link, HdbStKirchR2  II, S.  285 (287 f.); Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität, S. 193; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111 (142); ders., Öffentlichkeitsauftrag, Sp.  142 (144); Munsonius, Evangelisches Kirchenrecht, S.  70; van Nieuwland, DVBl. 2015, 1099 (1100, 1102); Scheffler, Staat und Kirche, S.  211; Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (139, 161, 175, 179); Trapp, Religiöse Neutralität, S. 44 ff. 28

§ 21 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeitsauftrag

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Vertrag wurde „in Übereinstimmung über den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen“ geschlossen. Diese „Loccumer Formel“ kehrt unverändert oder leicht abgewandelt wieder in zahlreichen, gerade neueren Verträgen des Staates mit den evangelischen Kirchen.30 Man bekundet den „gemeinsamen Willen, […] den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen zu wahren“31 bzw. zu beachten32 oder spricht die „Respektierung“33 bzw. „Anerkennung [des] Öffentlichkeitsauftrages“34 ganz offen aus. Jener Topos begegnet schließlich auch in vereinbarten Briefwechseln anlässlich der Berliner Vereinbarungen der Kirchen mit dem Senat von Berlin,35 hier zum ersten Mal auch von der katholischen Kirche offiziell in Anspruch genommen. Zwar sind die in ihrer Präambel vom Öffentlichkeitsauftrag sprechenden Kirchenverträge kraft staatlicher Zustimmungsgesetze auch staatliches (Gesetzes-) Recht geworden.36 Gleichwohl darf daraus eine staatliche Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags nicht abgeleitet werden. Dem religiös neutralen Staat des Grundgesetzes sind nur die öffentlichen Auswirkungen religionsgemeinschaftlichen Handelns zugänglich, nicht aber das Wesen und der (Öffentlichkeits-) Auftrag von Religionsgemeinschaften.37 Ebenso wie Wesen und Auftrag der Kirchen staatlichem Eingriff entzogen sein müssen, sind sie auch staatlicher Anerkennung unzugänglich. Zu einer den kirchlichen Auftrag betreffenden Aussage ist der säkulare Staat genauso wenig befugt wie dazu, Religion zur Privatsache zu erklären – mit beidem überschreitet er seine Kompetenz. Anzuerkennen vermag der Staat allenfalls und ausschließlich die gesellschaftliche Tätigkeit und öffentliche Relevanz der Kirchen.38 Ferner: Wäre der Öffentlichkeitsauftrag beiderseits – 30 Die Loccumer Formel findet sich auch in der Präambel KV BW; Präambel KV HE; Präambel KV SH. 31 Präambel KV LSA. Ebenso Präambel KV Bln. 32 Präambel KV TH. 33 Präambel KV HB. 34 Präambel KV SN; Präambel KV RP. 35 Abschnitt XIII Nr. 2 des Abschließenden Protokolls über Besprechungen zwischen Vertretern des Bischöflichen Ordinariats Berlin und des Senats von Berlin über die Regelung gemeinsam interessierender Fragen v. 2.7.1970 (abgedruckt bei Listl [Hrsg.], Die Konkordate, Band I, S. 625 [641]). Abschnitt XVI Nr. 2 des – gemäß Art. 29 Abs. 2 KV Bln außer Kraft getretenen – Abschließenden Protokolls über Besprechungen zwischen Vertretern des Evangelischen Konsistoriums in Berlin (West) der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und des Senats von Berlin über die Regelung gemeinsam interessierender Fragen v. 2.7.1970 (abgedruckt bei Listl [Hrsg.], aaO, S. 676 [696]), zuletzt geändert durch die Ausdehnung der Regelung v. 6.12.1991. 36 Siehe – allgemein – BVerfGE 123, 148 (170 f.): Durch das Zustimmungsgesetz werde „der Inhalt des Vertrages in Gesetzesrang erhoben“. Speziell für die Loccumer Formel Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (135). 37 Siehe – indes nur hinsichtlich des Öffentlichkeitsauftrags zutreffend – W. Huber, Kirchen und Öffentlichkeit, S. 519 (dort auch zum Folgenden). Anders Präambel KV TH, wonach die Übereinkunft getragen sei von „dem Wunsch, zu einer Vereinbarung über die Wahrnehmung des Auftrages der Kirche […] zu gelangen“. 38 Für Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (162), bildet das lediglich „eine erste Schicht der Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrages“.

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

scil. staatlich und kirchlich – anerkannte Vertragsgrundlage, dann hätte der Staat die Befugnis, die Kirche gegebenenfalls zur (vermeintlich „richtigen“) Erfüllung ihres Auftrags anzuhalten.39 Dies dürfte von den Vertragspartnern aber wohl kaum gewollt sein.40 Infolgedessen ist auch der auf dem Öffentlichkeitsauftrag gründende kirchliche Öffentlichkeitsanspruch einer Anerkennung durch den Staat nicht zugänglich. Die staatliche Anerkennung jenes Anspruchs41 scheitert ferner daran, dass – jedenfalls nach zivilrechtlichen Grundsätzen – ausschließlich der Schuldner einen Anspruch anzuerkennen vermag. Der Staat ist jedoch nicht „Schuldner“ des Öffentlichkeitsanspruchs, weil jener Anspruch bereits aufgrund kirchlichen Selbstverständnisses kein eigentlicher Anspruch in dem Sinne sein soll, dass die Kirche unter Berufung auf bestehendes Recht ein Verhalten von irgendeiner Seite forderte.42 2. Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags in den Landesverfassungen? Lässt sich bereits aus den immerhin vom kirchlichen Öffentlichkeitsauftrag sprechenden kirchenvertraglichen Präambeln eine staatliche Anerkennung jenes Auftrags nicht ableiten, so vermögen andere, zumal allgemeinere Gesichtspunkte jene Anerkennung umso weniger auszusprechen. Mithin darf auch aus dem Umstand, dass einige Landesverfassungen die öffentliche Bedeutung der Kirchen ausdrücklich hervorheben,43 eine (bundesweite?) Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrags bzw. -anspruchs ebenso wenig gefolgert werden44 wie aus der verfassungskräftigen Gewährleistung des den Kirchen einge 39

Pirson, Öffentlichkeitsanspruch, Sp. 2278 (2284). Zumindest missverständlich Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (175 ff.): Mit der Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrags bringe „das politische Gemeinwesen […] zum Ausdruck, dass es den öffentlichen Dienst der Kirchen wünscht, dessen begehrt und dass es die Kirchen daraufhin will in Anspruch nehmen können“. Zu verfassungsstaatlichen Erwartungen an die Kirchen siehe ebenda und Isensee, EssG 25 (1991), 104 (passim). Siehe auch Trapp, Religiöse Neutralität, S. 44: Mit der Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrags werde der Staat „gewissermaßen zum Auftraggeber“. 41 Dafür W. Huber, Kirche und Öffentlichkeit, S. 513, 519 f., 621; Mahrenholz, ZevKR 20 (1975), 43 (54); Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S.  111 (141 f.); Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (132, 139); Smend, ZevKR 1 (1951), 4 (13); Voll, Handbuch, S. 31; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 81 ff., 157. 42 Pirson, Öffentlichkeitsanspruch, Sp.  2278 (2281). A. A. Scheffler, Staat und Kirche, S. 214: Der Öffentlichkeitsanspruch sei ein „echter Anspruch gegenüber dem Staat“. 43 Siehe Art. 41 Abs. 1 Satz 1 Verf. RP: „Die Kirchen sind anerkannte Einrichtungen für die Wahrung und Festigung der religiösen und sittlichen Grundlagen des menschlichen Lebens.“ Siehe ferner Art. 4 Abs. 2 Verf. BW; Art. 109 Abs. 1 Verf. SN. 44 Zutreffend Pirson, Öffentlichkeitsanspruch, Sp.  2278 (2282). A. A. v.  Campenhausen/ de Wall, Staatskirchenrecht, S. 43; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111 (141) (vorsichtiger ders., Öffentlichkeitsauftrag, Sp. 142 [143 f.]); Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 40

§ 21 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeitsauftrag

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räumten „Recht[s], zu öffentlichen Angelegenheiten Stellung zu nehmen“45. Gleiches muss auch für Art. 36 Abs. 3 Satz 1 Verf. BB gelten, wonach „das Land […] den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen […] anerkennt“. 3. Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV? Aus den vorgenannten Gründen ist eine staatliche Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags bzw. -anspruchs entgegen heute weitverbreiteter Auffas­ sung46 auch nicht im Körperschaftsstatus der Kirchen bzw. in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV zu sehen. Selbst das für die staatliche Rechtsordnung irrelevante kirchliche Verständnis vom Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch liefert ein Argument gegen die These, wonach der Körperschaftsstatus jene Anerkennung beinhalte. Denn nach kirchlicher Lehre sind an der Erfüllung des Öffentlichkeitsauftrags nicht nur die Inhaber kirchlicher Ämter, sondern darüber hinaus auch die einzelnen Kirchenmitglieder beteiligt: „In der evangelischen Kirche [ist] über das Priestertum aller Gläubigen jedes Kirchenglied zur Verkündigung berufen“47, mithin „berechtigt und aufgerufen, […] einen Beitrag zur Wahrnehmung des Öffentlichkeitsauftrags zu leisten“48. Die Wahrnehmung des Öffentlichkeitsauftrags durch kirchliche Amtsträger mag noch deren Kirche zugerechnet werden. Eine solche unmittelbare Zuordnung ist indes hinsichtlich der einzelnen Kirchenmitglieder nicht möglich. Da sich also insofern keine direkte Beziehung zwischen Körperschaftsstatus und Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch herstellen lässt, muss der Körperschaftsstatus insgesamt als Grundlage bzw. staatliche Anerkennung jenes Auftrags bzw. Anspruchs ausscheiden, es sei denn, man akzeptierte einen Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch mit gespaltener Grundlage oder eine nur partielle Anerkennung jenes Auftrags bzw. Anspruchs. Auch unabhängig von diesen Erwägungen ist festzustellen, dass der Körperschaftsstatus kein Rechtsverhältnis begründet, das unter Hinweis auf den Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen zu erklären wäre.49 (134). Für eine landesverfassungsrechtliche Garantie des Öffentlichkeitsauftrags Link, HdbSt­ KirchR2 II, S. 285 (286). 45 Art. 32 Abs. 1 Satz 2 Verf. LSA. A. A. Anke, Die Neubestimmung, S. 345. 46 Für Nachweise siehe oben Anm. 9 f. Insoweit zutreffend hingegen Pirson, Öffentlichkeitsanspruch, Sp. 2278 (2281 f.); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 84, 157. 47 Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag, S. 251. Siehe ferner de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 28 Rn. 1 ff. Auch die katholische Kirche kennt das „gemeinsame Priestertum der Gläubigen“ (Lumen Gentium Art. 10). 48 Thiele, ZevKR 46 (2001), 179 (188, 190). Ebenso Pirson, Öffentlichkeitsanspruch, Sp. 2278 (2280); Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (158 f., 175). 49 Zutreffend Pirson, Öffentlichkeitsanspruch, Sp. 2278 (2282).

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

Die Beziehungslosigkeit von Körperschaftsstatus und Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch zeigt sich ferner daran, dass auch nichtkorporierte Religionsgemeinschaften einen Öffentlichkeitsanspruch erheben bzw. einen Öffentlichkeitsauftrag ­erfüllen können. II. Der kirchliche Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch in der staatlichen Rechtsordnung 1. Anerkennung der Kirchen als gesellschaftliche Faktoren Zwar kann der kirchliche Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch als solcher weder staatlich anerkannt noch sonst in die staatliche Rechtsordnung einbezogen sein. Wohl aber ist es möglich und auch rechtlich zulässig, ja geboten, dass die in der Erfüllung des Öffentlichkeitsanspruchs bzw. -auftrags sich abzeichnende gesellschaftliche Relevanz der Kirchen auch in der Rechtsordnung des religiös neutralen Staates zum Ausdruck kommt und „Anerkennung“ findet.50 Dies ist etwa dadurch geschehen, dass der Staat den Kirchen Mitwirkungsrechte in zahlreichen Beratungsgremien eingeräumt hat. Die Loccumer Formel, der zufolge der Staatskirchenvertrag „in Übereinstimmung über den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen“ geschlossen wurde, hat einen nur beschränkten Aussagegehalt. Mit dieser Formel nimmt der Staat lediglich zur Kenntnis, dass die Kirchen durch ihr Handeln, zu dem sie sich aufgrund ihres­ Öffentlichkeitsauftrags verpflichtet fühlen, „öffentliche Potenzen“51 von erheblicher Bedeutung sind. Die im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss erzielte „Übereinstimmung über den Öffentlichkeitsauftrag“ bezieht sich also nicht unmittelbar auf den kirchlichen Auftrag, sondern auf die für den religiös neutralen Staat wahrnehmbare Folge jenes Auftrags, nämlich auf die Tatsache, dass die Kirchen auch durch die Erfüllung ihres Öffentlichkeitsauftrags wesentliche Faktoren des gesellschaftlichen Lebens sind. Angesichts dessen stellt sich in der Tat die Frage, ob jener „Übereinstimmung“ über den Öffentlichkeitsauftrag nicht ein (notwendiger und bewusster?) Dissens der Vertragspartner zugrunde liegt.52

50 Siehe – auch zum Folgenden – Pirson, Öffentlichkeitsanspruch, Sp. 2278 (2281 ff.); dens., Gegenstand, S. 31 (42 f.). 51 Für Nachweise siehe oben § 20 Anm. 14 f. 52 Dies fragen sich Schlaich, HdbStKirchR1 II, S. 231 (236), und HdbStKirchR2 II, S. 131 (137), sowie im Anschluss daran Meyer-Teschendorf, Staat und Kirche, S. 112. Verneinend van Nieuwland, DVBl. 2015, 1099 (1102), der von einem „zwischen Staat und Kirche bestehenden Konsens über den kirchlichen Öffentlichkeitsauftrag“ ausgeht.

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2. Die Pluralisierung des Öffentlichkeitsauftrags Ebenso wie die Kirchen machen auch andere Einrichtungen und Verbände einen Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch geltend. Nicht nur politische Parteien, Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände, Universitäten und Rundfunkanstalten53 erheben einen Öffentlichkeitsanspruch und geben vor, einen Öffentlichkeitsauftrag zu erfüllen. In Anbetracht dieser „Pluralisierung des Öffentlichkeitsauftrages“54 bzw. -anspruchs ist der kirchliche Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch „keine staatskirchenrechtliche Singularität“55 (mehr), sondern eine freiheitlich-demokratische56 Selbstverständlichkeit57. Das Bundesverwaltungsgericht58 hat dem Öffentlichkeitsanspruch schließlich auch in religiös-weltanschaulicher Hinsicht seine Einzigartigkeit genommen, indem es jenen Anspruch nicht nur seinen „Entdeckern“, den (evangelischen) Kirchen, sondern auch anderen Religionsgemeinschaften und sogar den Weltanschauungsvereinigungen zubilligt. Wie im Falle der Kirchen so wird auch bei den anderen Einrichtungen und Verbänden deren gesellschaftliche Relevanz, die durch die Geltendmachung des je eigenen Öffentlichkeitsanspruchs bzw. -auftrags zum Ausdruck kommt, staatlicherseits berücksichtigt: Der Staat nimmt zur Kenntnis, dass jene Einrichtungen und Verbände wesentliche Faktoren des öffentlichen Lebens sind – nicht mehr und nicht weniger. Eine dem zugrunde liegende staatliche Anerkennung oder Lizenzierung des Öffentlichkeitsauftrags bzw. -anspruchs verlangt man bei Weltanschauungsgemeinschaften, Gewerkschaften und sonstigen Verbänden zu Recht nicht. 3. Verfassungsrechtliche Gewährleistung der Freiheit öffentlichen Wirkens Schließlich besteht auch kein Bedürfnis für eine staatliche Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags bzw. -anspruchs. Denn die Freiheit öffentlichen Wirkens ist den Kirchen unabhängig davon verfassungsrechtlich gewährleistet. Zwar vermag das Grundgesetz den kirchlichen Öffentlichkeitsauftrag bzw. -anspruch als solchen nicht zu schützen, da jener Auftrag bzw. Anspruch dem säkularen Staat und damit auch seiner Verfassung unzugänglich ist. Wohl aber

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Vom „Öffentlichkeitsauftrag der Rundfunkanstalt“ spricht Bethge, Der verfassungsrechtliche Standort, S. 33. 54 Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (142 f.). 55 Schlaich, Neutralität, S. 165; ders., HdbStKirchR2 II, S. 131 (142). 56 Zur „Verwurzelung [des] Öffentlichkeitsauftrages in der demokratischen Freiheit“ siehe Mahrenholz, ZevKR 20 (1975), 43 (46 f.); siehe ferner dens., Kirche-Gesellschaft-Staat, S. 74 (80). 57 Mückl, HStR VII, § 161 Rn. 4. 58 BVerwGE 37, 344 (363). Siehe auch BVerwGE 105, 117 (120).

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

wird das öffentliche Wirken, zu dem sich die Kirchen im Hinblick auf ihren Öffentlichkeitsanspruch berechtigt und aufgrund ihres Öffentlichkeitsauftrags verpflichtet fühlen, verfassungsrechtlich abgesichert. Jene öffentliche Betätigung der Kirchen unterfällt insbesondere Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 5 Abs. 1 und Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV.59 Entgegen anderslautenden Äußerungen60 spielt die Körperschaftsgarantie des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV auch in diesem Zusammenhang keine Rolle. Art. 4 Abs. 1, 2 GG schützt den Kern kirchlicher Öffentlichkeit, „die Freiheit […] des Werbens, der Propaganda“61 und damit „auch die Freiheit zur Entfaltung und Wirksamkeit des christlichen Sendungsauftrags in Staat und Gesellschaft“62. Sofern eine kirchliche Stellungnahme zu gesellschaftspolitischen Fragen nicht als Äußerung des Glaubens oder des Bekenntnisses dem Grundrecht des Art.  4 Abs. 1, 2 GG zugerechnet werden kann, unterfällt sie Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG.63 An­gesichts der fließenden Grenze zwischen Art. 4 und Art. 5 GG64 bereitet die Beantwortung der Frage, ob das kirchliche Wort im konkreten Fall systematisch dem Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG oder dem des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG zuzuweisen ist, oftmals Schwierigkeiten. Daneben gewährleistet auch Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV die Freiheit öffentlichen kirchlichen Wirkens. Vor diesem Hintergrund besteht kein Bedürfnis für eine staatliche Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags bzw. -anspruchs, geschweige denn eine staatliche „Verpflichtung, den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen anzuerkennen“65; ja, der säkulare, religiös neutrale Staat besitzt dazu noch nicht einmal die rechtliche Möglichkeit.

59 Siehe M. Heckel, ZevKR 12 (1966/67), 1 (35 Anm. 7); Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), 57 (60 f.); W.  Huber, Kirche und Öffentlichkeit, S.  519; Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag, S. 42 ff., insbesondere S. 60 ff., 88 ff., 114 ff.; Martens, Öffentlich, S. 143; Schlaich, HdbStKirchR2  II, S.  131 (160 ff.): „Der Öffentlichkeitsauftrag […] artikuliert, was den […] Art. 4, 5, 8, 9, 7, 140 i. V. m. Art. 137 Abs. 1, 3, 5, 7 [und Art.] 139 WRV […] zugrunde liegt bzw. aus ihnen folgt“; Thiele, ZevKR 46 (2001), 179 (185 ff.). 60 Auch Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (160), nennt Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV. Für weitere Nachweise siehe oben § 20 B. II. 2. mit Anm. 59 ff. 61 BVerfGE 24, 236 (245). 62 BVerfGE 137, 273 (310). 63 Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (163, 174). 64 Siehe Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag, S. 66 ff., 114 ff.; Meyer-Teschendorf, Staat und Kirche, S. 87 ff.; Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (172 ff.). 65 So aber Scheuner, ZevKR 6 (1957/58), 1 (23) (Hervorhebung nicht i.O.). Ebenso wohl auch M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 82: Es „bedurfte […] der besonderen [scil. staatlichen] Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrages“. Ähnlich Smend, ZevKR 1 (1951), 4 (9): Die Anerkennung des Öffentlichkeitsanspruchs sei „das Erste, was [die Kirche] heute vom Staate fordern muss“.

§ 21 Körperschaftsstatus und Öffentlichkeitsauftrag

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D. Ergebnis Die in ihrer Präambel vom kirchlichen Öffentlichkeitsauftrag sprechenden Staatskirchenverträge bewirken keine staatliche Anerkennung dieses Auftrags. Dem religiös neutralen Staat sind nur die öffentlichen Auswirkungen religionsgemeinschaftlichen Handelns zugänglich, nicht aber das Wesen und der (Öffentlichkeits-) Auftrag von Religionsgemeinschaften. Die sich im Öffentlichkeitsanspruch bzw. -auftrag abzeichnende gesellschaftliche Relevanz der Kirchen kann in der Rechtsordnung des religiös neutralen Staates zum Ausdruck kommen und Anerkennung finden.

§ 22 Körperschaftsstatus und Religionsunterricht A. Einführung Bereits seit vielen Jahren bemühen sich islamische Vereinigungen um die Einrichtung islamischen Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach i. S. von Art. 7 Abs.  3 GG  – zumeist1 jedoch vergeblich: Entsprechenden Forderungen wurde und wird von Schulverwaltungen, den Gerichten und der vorherrschenden Meinung im juristischen Schrifttum bislang eine Absage erteilt,2 etwa mit der Begründung, „die Einführung islamischen Religionsunterrichts“ sei „vom Erwerb des Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV) seitens der islamischen Gemeinschaften abhängig“3. Dabei handelt es sich um eine organisatorische Voraussetzung, die bis April 20134 keine islamische Vereinigung in Deutschland erfüllte.

1

Anders in Hessen: Das Land Hessen hat zum Schuljahr 2013/14 als erstes Bundesland islamischen Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach i. S. von Art.  7 Abs.  3 GG eingeführt (siehe https://kultusministerium.hessen.de/schule/weitere-themen/bekenntnisorientierterislamischer-religionsunterricht). Der in Art. 6 Abs. 1 IslamV HH vorgesehene „Religionsunterricht in gemischtkonfessionellen Klassenverbänden“ mit „gemeinsamem Unterricht von […] Schülern unabhängig von ihrer Religionszugehörigkeit“ ist – entgegen der Annahme der Vertragsparteien – kein „Religionsunterricht im Rahmen von Art. 7 Abs. 3 GG“ (siehe Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 440). Entsprechendes dürfte für den in anderen Bundesländern an öffentlichen Schulen angebotenen „Islamunterricht“ gelten. 2 Siehe OVG NW, NWVBl. 2004, 224; VG Düsseldorf, NVwZ-RR 2000, 789; NWVBl. 2002, 196; Bock, RdJB 2001, 330 (339 ff.); v. Campenhausen, Staats- und kirchenrechtliche Aspekte, S. 1 (15 ff.); dens./de Wall, Staatskirchenrecht, S. 86 f., 217 f.; M. Heckel, JZ 1999, 741 (752 ff. et passim); Hillgruber, JZ 1999, 538 (545 f.); Link, HdbStKirchR2 II, S. 439 (501 ff.); Muckel, JZ 2001, 58 (passim); ders./Tillmanns, Die religionsverfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen, S. 234 (264 ff., 270); Spriewald, Rechtsfragen, S. 279, 287 et passim; Wallkamm, Muslimische Gemeinden, S. 188 ff., 210, 229 ff. Anders Muckel, Rechtsgutachten, S. 12, 62, 71, 92 f. et passim. Differenzierend Anger, Islam in der Schule, S. 299 ff., 350 ff. Zur besonderen (schulischen, wenngleich nichtstaatlichen islamischen Religionsunterricht ermöglichenden) Rechtslage in Berlin, wo Art. 7 Abs. 3 GG wegen Art. 141 GG keine Anwendung findet, siehe OVG Berlin, NVwZ 1999, 786, bestätigt durch BVerwGE 110, 326; VG Berlin, NVwZ 2002, 1011. 3 Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 324. Ebenso Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1048 f. et passim); ders., Islamischer Religionsunterricht, S. 33 (47 ff.). 4 Mit Urkunde vom 25.4.2013 (Staatsanzeiger für das Land Hessen S. 634) hat das Hessische Kultusministerium der „Ahmadiyya Muslim Jamaat in der Bundesrepublik Deutschland e. V.“ als erster islamischer Religionsgemeinschaft in Deutschland den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verliehen. Eine Zweitverleihung ist in Hamburg erfolgt (siehe Verordnung der Senatskanzlei v. 9.4.2014 [HmbGVBl. S. 137]).

§ 22 Körperschaftsstatus und Religionsunterricht

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Aber auch jenseits der Problematik islamischen Religionsunterrichts wird die „Abhängigkeit des Religionsunterrichts vom Körperschaftsstatus“5 behauptet oder zumindest postuliert. Man ist der Auffassung, schlechthin seien „nur solche Religionsgemeinschaften fähig, sich am […] Religionsunterricht zu beteiligen, die den öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus besitzen“6. Nach anderer, wohl überwiegender Ansicht muss die betreffende Religionsgemeinschaft jene Rechtsform zwar nicht bereits tatsächlich aufweisen, wohl aber zu erwerben in der Lage sein: „Den Religionsunterricht erteilenden Religionsgemeinschaften“ wird „die Erfüllung der materiellen Kriterien des Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV“ abverlangt,7 so dass die Möglichkeit der Erteilung von Religionsunterricht „nur auf solche Gemeinschaften ausgedehnt werden“ könne, „die mit den Worten von Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV ‚durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten‘“8. Unabhängig davon, ob jene in ihrer Gesamtheit wohl vorherrschende Sichtweise nun zutreffend ist oder nicht, stellt sich die Anschlussfrage, ob korporierten Religionsgemeinschaften ein „Anspruch auf Einrichtung von Religionsunterricht an den öffentlichen Schulen“9 zusteht.

5 Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1041, 1046 ff.); ders., Islamischer Religionsunterricht, S. 33 (50 f.). 6 Hillgruber, JZ 1999, 538 (546); ders., DVBl. 1999, 1155 (1176). Ebenso Konrad, FS Scholz, S. 1097 (1105). Aus dem älteren Schrifttum siehe Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (563): „enger Zusammenhang“; Hollerbach, EssG 1 (1969), 46 (59): Religionsunterricht „gehör[e]“ zum Körperschaftsstatus, sei mit ihm „verstrebt“. Ebenso C.  Schmitt, HdbDtStR  II, S. 572 (596), für Art. 149 Abs. 1 Satz 3 WRV. Zutreffend a. A. hingegen BVerfGE 102, 370 (396); BVerwGE 123, 49 (70); VG Düsseldorf, NVwZ-RR 2000, 789 (791); NWVBl. 2002, 196 (196, 198); Anger, Islam in der Schule, S. 370 f.; Bock, RdJB 2001, 330 (337); v. Campenhausen, Staats- und kirchenrechtliche Aspekte, S. 1 (14, 19); ders./de Wall, Staatskirchenrecht, S.  216; M.  Heckel, JZ 1999, 741 (752); Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 210; Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 225 ff., 240; Hollerbach, HStR VI, § 140 Rn.  41; ders., JZ 1997, 1117 (1118); Link, HdbStKirchR2  II, S.  439 (500); Renck, DÖV 2002, 56 (65 f.); Robbers, FS M. Heckel, S. 411 (419); H. Weber, NJW 1983, 2541 (2543). 7 Mückl, AöR 122 (1997), 513 (552). Ebenso ders., HStR VII, § 161 Rn. 36. 8 v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  216. Ebenso BVerwGE 123, 49 (70); HessVGH, ESVGH 56, 65; VG Düsseldorf, NVwZ-RR 2000, 789 (791); NWVBl. 2002, 196 (196, 198 f.); Bock, Islamischer Religionsunterricht, S. 3 (17); v. Campenhausen, Staats- und kirchenrechtliche Aspekte, S.  1 (14); ders., EssG 34 (2000), 105 (121); Classen, Religionsrecht, Rn. 482; Hillgruber, NVwZ 2001, 1347 (1353 f.); Janssen, FS Hollerbach, S. 707 (726 Anm.  63); Link, HdbStKirchR2  II, S.  439 (500); Ogorek, Geltung, S.  57 f., 83 f.; Schrooten, Gleichheitssatz, S. 137; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 451 f. A. A. Anger, Islam in der Schule, S. 371 f.; Coumont, Islam und Schule, S. 440 (556); Dietrich, Islamischer Religionsunterricht, S. 248 ff.; Muckel, FS Listl II, S. 715 (726) (anders nunmehr ders., Rechtsgutachten, S. 35 f., 38); Spriewald, Rechtsfragen, S. 130 ff. 9 Mückl, AöR 122 (1997), 513 (521, 554).

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

B. Der Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften als Voraussetzung für die Einrichtung und Erteilung von Religionsunterricht? I. Religionsgemeinschaften i. S. von Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG Der schulische Religionsunterricht wird „in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften erteilt“ (Art.  7 Abs.  3 Satz 2 GG). Nach der bereits oben10 thematisierten, vorherrschenden Begriffsbestimmung ist eine Religionsgemeinschaft ein „die Angehörigen eines und desselben Glaubensbekenntnisses  – oder mehrerer verwandter Glaubensbekenntnisse […]  – für ein Gebiet […] zusammenfassender Verband zu allseitiger Erfüllung der durch das gemeinsame Bekenntnis gestellten Aufgaben“11. Dies mag eine klare Organisationsstruktur der religiösen Vereinigung erfordern;12 eine bestimmte Organisationsform ist jedoch nicht vorgegeben. Unter den offenen, paritätsgerechten Rahmenbegriff13 der „Religionsgemeinschaft“ (Art.  7 Abs.  3 Satz 2 GG) fallen somit korporierte wie nichtkorporierte Religionsgemeinschaften. Dafür spricht auch der differenzierende Sprachgebrauch in Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  2, 3, Art.  138 WRV („Religionsgesellschaft“) einerseits und Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5, 6 WRV („Körperschaft des öffentlichen Rechts“) andererseits. Dass der „Körperschaftsstatus als Voraussetzung des Religionsunterrichts“ anzusehen ist,14 folgt also jedenfalls nicht bereits aus dem in Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG verwandten Terminus der „Religionsgemeinschaft“. II. Grundsatzkonformität des Religionsunterrichts (Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG) Der Religionsunterricht wird „in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften“ (Art.  7 Abs.  3 Satz 2 GG), d. h. „in konfessioneller Positivität und Gebundenheit“ (Anschütz), erteilt.15 Die Definition jener Glaubens-­ 10

Siehe § 3 D. II. 1. Anschütz, WRV, Art.  137 Nr.  2 (S.  633). Zum Begriff der Religionsgemeinschaft i. S. von Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG siehe BVerwGE 123, 49 (54 ff.); Bock, RdJB 2001, 330 (335 ff.);­ Muckel, JZ 2001, 58 (60 ff.); dens., FS Listl II, S. 715 (727 ff.); dens., Rechtsgutachten, S. 9 ff. Anders Schrooten, Gleichheitssatz, S.  136 ff.: Der „Rechtsbegriff der Religionsgemeinschaft nach Art. 7 Abs. 3 GG“ sei „eine Qualifikation des allgemeinen Verständnisses der Religionsgemeinschaft (i.w.S.)“. 12 OVG Berlin, NVwZ 1999, 786 (787); Anger, Islam in der Schule, S. 362, 368; M. Heckel, JZ 1999, 741 (752 f.). Es genügt ein Minimum an organisatorischer Struktur (BVerwGE 123, 49 [55]; folgend u. a. Muckel, Rechtsgutachten, S. 16). 13 M. Heckel, JZ 1999, 741 (752). Siehe auch Link, HdbStKirchR2 II, S. 439 (502 Anm. 262): „Blankettbegriff“. 14 So Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1048); ders., Islamischer Religionsunterricht, S. 33 (49 f.). 15 Anschütz, WRV, Art. 149 Nr. 4 (S. 691). Folgend BVerfGE 74, 244 (252); BVerwGE 110, 326 (333); BVerwG, NVwZ 2014, 1163 (1164); v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 215; Hollerbach, HStR VI, § 140 Rn. 37; Link, HdbStKirchR2 II, S. 439 (489). 11

§ 22 Körperschaftsstatus und Religionsunterricht

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„Grundsätze“ und die Feststellung der „Übereinstimmung“ mit diesen Grundsätzen, also die Herstellung konfessioneller Positivität, obliegen im religiös neutralen Staat allein der jeweiligen Religionsgemeinschaft. Dazu muss sich die als solche zunächst handlungsunfähige Religionsgemeinschaft eines Organs bedienen: Glaubensgrundsätze können von einer Religionsgemeinschaft nur dann definiert und Grundsatzkonformität kann nur dann hergestellt werden, wenn die Gemeinschaft über eine dazu berufene Instanz verfügt, „deren Legitimität durch eine institutionell hinreichend geordnete Struktur begründet wird“ und daher die Kompetenz besitzt, „für die Gemeinschaft rechtsverbindliche Erklärungen [gegenüber den Schulaufsichtsbehörden] abzugeben und die sich aus Art. 7 Abs. 3 GG ergebenden Aufgaben wahrzunehmen“16. Der Staat bedarf für das Gemeinschaftsunternehmen „Religionsunterricht“ mithin eines von der jeweiligen Religionsgemeinschaft hinreichend legitimierten Ansprechpartners, auf dessen Aussagen („Grundsätze“) er sich auch im Verhältnis zu den unterrichteten Schülern und deren Eltern berufen kann.17 Die demgemäß vom Übereinstimmungsgebot (Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG) geforderte institutionell geordnete Struktur samt legitimierter Instanz können und müssen nicht nur korporierte, sondern auch privat-, etwa vereinsrechtlich organisierte Religionsgemeinschaften aufweisen. Der grundsatzkonform zu erteilende Reli­ gionsunterricht mag als gemeinsame Angelegenheit18 von Staat und jeweiliger Religionsgemeinschaft „bei beiden Partnern […] einen entsprechenden ‚status cooperationis‘“ verlangen. Dass dieser status „auf Seiten der Religionsgemeinschaft nur in der Rechtsstellung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (Art.  137 Abs. 5 WRV) zum Ausdruck […] kommt“19, trifft indes nicht zu. Auch nichtkorporierte Religionsgemeinschaften können mit dem Staat kooperieren. III. Ordentliches Lehrfach i. S. von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG Da der Religionsunterricht den Charakter eines ordentlichen Lehrfachs besitzt, sind dessen Bildungsziele materiell Teilaspekte des aus der Staatsgewalt abgeleiteten Bildungsauftrags.20 Die Erteilung des Religionsunterrichts ist eine Staatsaufgabe, die in den Formen des staatlichen Schulrechts durch Amtswalter unter 16

Link, HdbStKirchR2 II, S. 439 (501). Siehe VG Düsseldorf, NVwZ-RR 2000, 789 (791 f.); NWVBl. 2002, 196 (198 ff.); Muckel, Rechtsgutachten, S.  33 f.; Mückl, AöR 122 (1997), 513 (552); Wallkamm, Muslimische Gemeinden, S. 190 ff. Siehe auch BVerwGE 123, 49 (70, 72). 18 BVerfGE 74, 244 (251); BVerwGE 110, 326 (338); BVerwG, NVwZ 2014, 1163 (1165); Mückl, AöR 122 (1997), 513 (527 f.). 19 Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1047). Ebenso ders., Islamischer Religionsunterricht, S. 33 (49). 20 v. Campenhausen, Staats- und kirchenrechtliche Aspekte, S. 1 (14); Link, HdbStKirchR2 II, S. 439 (459). Ähnlich BVerwGE 107, 75 (91 f.). Zum Folgenden siehe BVerfGE 74, 244 (251); M. Heckel, JZ 1999, 741 (746). 17

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

staatlicher Schulaufsicht in demokratischer Verantwortung  – also in „staatlicher Unternehmerschaft“21 – zu erfüllen ist. Das bedeutet aber nicht, dass auch die betreffende Religionsgemeinschaft „staatlich“, etwa körperschaftlich, organisiert sein muss. Als ordentliches Lehrfach ist der Religionsunterricht Pflichtfach, woran auch die den Schülern verfassungsrechtlich verbürgte Befreiungsmöglichkeit (Art.  7 Abs.  2 GG) prinzipiell nichts ändert.22 Die Schulpflicht knüpft zunächst einmal an die Mitgliedschaft in der betreffenden Religionsgemeinschaft an und verlangt von dem mitgliedschaftlich gebundenen Schüler die Teilnahme am Unterricht. Der Staat als Veranstalter des Religionsunterrichts hat die Erfüllung der Schulpflicht sicherzustellen und muss daher ohne Weiteres erkennen können, welche Schüler einer am Religionsunterricht mitwirkenden Religionsgemeinschaft an­gehören. Das ist möglich nur auf der Grundlage einer auch für den Staat eindeutigen Regelung der Mitgliedschaft.23 Eine solche Normierung obliegt als eigene Angelegenheit (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) allein der jeweiligen Religionsgemeinschaft, die sich dafür typischer- und notwendigerweise wiederum eines eigenen Organs bedient. Über ein derartiges Organ können nicht nur korporierte, sondern auch privatrechtlich strukturierte Religionsgemeinschaften verfügen. IV. Staatliche Schulaufsicht (Art. 7 Abs. 1 GG) „Das gesamte Schulwesen steht unter der Aufsicht des Staates“ (Art.  7 Abs. 1 GG). Dies gilt auch für den Religionsunterricht, wie Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG vorsorglich klarstellt. Diese Aufsicht kann der Staat indes nicht nur über korporierte Religionsgemeinschaften ausüben. Die gegenteilige Ansicht liefe auf die Wiederbelebung der längst überwundenen Korrelatentheorie24 hinaus. Zudem und vor allem unterliegt nicht die am Religionsunterricht mitwirkende Religionsgemeinschaft, sondern ausschließlich der Religionsunterricht als solcher der staatlichen Schulaufsicht.

21 BVerwG, NVwZ 2014, 1163 (1165). Dies ändert nichts daran, dass es sich beim Reli­ gionsunterricht um eine „gemeinsame Angelegenheit“ bzw. um ein „Gemeinschaftsunternehmen“ von Staat und Religionsgemeinschaft (siehe oben II.) handelt (siehe BVerwG, aaO). 22 Siehe BVerfGE 74, 244 (251 f.); Link, HdbStKirchR2 II, S. 439 (465). Anders Classen, Religionsrecht, Rn. 494: kein „Grundrecht auf ein Pflichtfach“. 23 BVerwGE 123, 49 (71 f.); Anger, Islam in der Schule, S. 375 f.; Bock, RdJB 2001, 330 (338); ders., Islamischer Religionsunterricht, S. 3 (16); Muckel/Tillmanns, Die religionsverfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen, S. 234 (268); Spriewald, Rechtsfragen, S. 135 ff. Bereits aus dem Begriff der Religionsgemeinschaft leiten das Erfordernis einer klaren Mitgliedschaftsregelung ab Coumont, Islam und Schule, S. 440 (559); M. Heckel, JZ 1999, 741 (752 f.); Muckel, Rechtsgutachten, S. 28 ff., 31. A. A. Classen, Religionsrecht, Rn. 380, 481, der dieses Kriterium für unerheblich hält. 24 Siehe oben § 2 C. II. 1.

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C. Die Erfüllung der Verleihungsvoraussetzungen des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV als Voraussetzung für die Einrichtung und Erteilung von Religionsunterricht? Entgegen verbreiteter Auffassung kann man den eine Mitwirkung am Religionsunterricht anstrebenden Religionsgemeinschaften „die Erfüllung der materiellen Kriterien des Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV“ nicht abverlangen;25 am Religionsunterricht beteiligte Religionsgemeinschaften müssen nicht im Sinne jener Norm „durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten“. Das mit dieser Sichtweise augenscheinlich verfolgte Anliegen, den Staat nicht zur Einrichtung von Religionsunterricht nach den Grundsätzen unbedeutender oder verfassungsfeindlicher Religionsgemeinschaften zu verpflichten, ist zwar durchaus berechtigt. Diesem Anliegen kann jedoch auch ohne Rückgriff auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV Rechnung getragen werden, nämlich bereits mithilfe des sachnäheren Art. 7 Abs. 1 und 3 GG. I. Grundsatzkonformität des Religionsunterrichts (Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG) Wie soeben dargelegt, muss eine am Religionsunterricht mitwirkende Religionsgemeinschaft wegen des Übereinstimmungsgebots (Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG) eine institutionell geordnete Struktur samt Ansprechpartner aufweisen. Diese Erfordernisse unterscheiden sich sachlich kaum von denen der „Verfassung“ (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 2 WRV) einer Religionsgemeinschaft. Die Verfassung umschreibt den tatsächlichen Gesamtzustand einer Religionsgemeinschaft.26 Bei der Beurteilung dieses Gesamtzustandes spielen auch organisatorische Gesichtspunkte wie etwa die Frage eine Rolle, ob die Religionsgemeinschaft über eine institutionell geordnete Struktur samt außenvertretungsberechtigtem Organ bzw. Ansprechpartner verfügt. Insofern dürfen die Anforderungen freilich nicht überspannt werden. Denn das Selbstbestimmungsrecht (Art.  140 GG/ Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV) verlangt Rücksichtnahme auf die „charakteristische Inflexibilität von Religionsgemeinschaften bei der Gestaltung ihrer Binnen­ strukturen“27.

25

So aber Mückl, AöR 122 (1997), 513 (552). Für weitere Nachweise siehe oben Anm. 7 f. Für Nachweise siehe oben § 19 Anm. 146. 27 Magen, Komplementarität und Konflikte, S. 95 (102). 26

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II. Ordentliches Lehrfach i. S. von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG Da es sich beim Religionsunterricht um ein ordentliches Lehrfach handelt, trifft den Staat die Pflicht, alle für die Erteilung des Religionsunterrichts erforderlichen sächlichen und personellen Voraussetzungen zu schaffen, und zwar auf seine Kosten.28 Dieser mit dem Religionsunterricht verbundene staatliche Aufwand ist  – auch unter den Gesichtspunkten der Ressourcenschonung und Wirtschaftlichkeit – nur dann gerechtfertigt und Religionsunterricht kann nur dann „ordentlich“ erteilt werden, wenn eine nicht völlig unerhebliche Anzahl von Schülern den Religionsunterricht der jeweiligen Religionsgemeinschaft tatsächlich und auf Dauer besucht. Letzteres ist nur dann hinreichend gewährleistet, wenn die betreffende Religionsgemeinschaft eine entsprechende Größe und Altersstruktur aufweist. Keine anderen oder weiterführenden Kriterien und Maßstäbe gewinnt man bei einer Heranziehung von Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 2 WRV („Gewähr der Dauer“ durch Mitgliederzahl). III. Staatliche Schulaufsicht (Art. 7 Abs. 1 GG) Die sich auf den Religionsunterricht erstreckende staatliche Schulaufsicht soll sicherstellen, „dass mit dem erteilten, inhaltlich transparenten Religionsunterricht legitime Erziehungs- und Bildungsziele verfolgt werden, die mit den eigenen staatlichen […] Erziehungs- und Bildungszielen nicht in Widerspruch stehen“29. Die staatliche Schulaufsicht dient mithin auch der Erfüllung des in den Landesverfassungen verankerten Erziehungs- und Bildungsauftrags der öffentlichen Schule. Dieser Auftrag ist insbesondere auf die schulische Vermittlung der elementaren Funktionsvoraussetzungen eines modernen demokratischen Staates ausgerichtet. Damit unvereinbar und deshalb schulaufsichtlich zu unterbinden wäre ein Religionsunterricht, in dem die Schüler etwa zur Missachtung grundlegender Verfassungswerte aufgerufen werden. Mithin bedarf es auch insofern keines Rückgriffs auf die entsprechenden, kontrovers diskutierten – zumal ungeschriebenen – Verleihungskriterien des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV (Stichworte: Rechtsbzw. Verfassungstreue, Staatsloyalität).30 Es trifft somit nicht zu, dass die Berücksichtigung etwaiger „Bedenken hinsichtlich der Verträglichkeit islamischer Lehren mit wichtigen Grundsätzen unseres verfassungsrechtlichen Systems […] keinen juristischen Haltepunkt in Art. 7 GG“ finde31. 28 Link, HdbStKirchR2 II, S. 439 (461, 469). Zur Kostentragung siehe auch BVerwGE 110, 326 (333). 29 BVerwGE 107, 75 (92). 30 A. A. BVerwGE 123, 49 (73). 31 So aber Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1048). Ähnlich Ogorek, Geltung, S. 83 f., der „zum Schutz […] der freiheitlich demokratischen Grundordnung […] eine Übertragung der Rechtsprechung zu Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV auf Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG“ befürwortet. Zutreffend hingegen Muckel, Rechtsgutachten, S. 7 f.

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D. Anspruch der Religionsgemeinschaften auf Einrichtung von Religionsunterricht? I. Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG als institutionelle Garantie? Nach vorherrschender Meinung enthält Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG (jedenfalls) eine institutionelle Garantie des Religionsunterrichts bzw. der Verpflichtung des Staates, Religionsunterricht als Angebot bereitzuhalten.32 Demgegenüber ist mit einer neueren, im Vordringen befindlichen Ansicht davon auszugehen, dass die Rechtsfigur der institutionellen Garantie hier nicht bemüht werden muss.33 Auch ohne Heranziehung dieser rechtlichen Kategorie erschließen sich Sinn und Zweck des textlich eindeutigen, unmittelbar geltenden und Gesetzgeber sowie Verwaltung bindenden Art. 7 Abs. 3 GG: Der Religionsunterricht „ist“ ordentliches Lehrfach; er „wird“ erteilt. Jene Norm verpflichtet also Legislative und Exekutive, alle rechtlichen und organisatorischen Voraussetzungen für die Einrichtung und Durchführung des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach zu schaffen und zu erhalten. Es fragt sich, ob dieser objektiv-rechtlichen (Leistungs-) Pflicht des Staates subjektive (Leistungs-) Rechte der Schüler, Eltern und Religionsgemeinschaften auf Einrichtung von Religionsunterricht korrespondieren. II. Art. 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 GG als Grundlage subjektiver Rechte auf Einrichtung von Religionsunterricht? 1. Subjektives Recht der Schüler? Nach wohl vorherrschender und zutreffender Meinung vermittelt Art. 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 GG Schülern jedenfalls ab Eintritt der Religionsmündigkeit, also mit Vollendung des 14. Lebensjahres,34 nicht nur ein „Recht auf Teilnahme an einem bestehenden Religionsunterricht“35, sondern auch auf erstmalige „Einrichtung und 32 In ersterem Sinne BVerfGE 74, 244 (253); BVerwGE 110, 326 (337); VG Düsseldorf, NWVBl. 2002, 196 (197); Hollerbach, HStR VI, § 140 Rn. 34; Link, HdbStKirchR2 II, S. 439 (439, 461, 468, 496); Mückl, AöR 122 (1997), 513 (520); Renck, ThürVBl. 1992, 177 (178). Ebenso und grundlegend für Art. 149 Abs. 1 Satz 3 WRV C. Schmitt, HdbDtStR II, S. 572 (596). In letzterem Sinne Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 307; Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1044). Schief de Wall, NVwZ 1997, 465 (465): „Einrichtungsgarantie“. 33 Siehe Maurer, FS Zacher, S. 577 (583 f.). Folgend Bock, RdJB 2001, 330 (334). 34 Siehe § 5 Satz 1 RKEG. In Abweichung von den im RKEG genannten Altersstufen haben der Freistaat Bayern und das Saarland die Altersgrenze für die eigene, elternunabhängige Befugnis der Schüler zur Entscheidung über die Teilnahme am Religionsunterricht auf die Vollendung des 18. Lebensjahres hinaufgesetzt (siehe Art. 137 Abs. 1 BayVerf. und Art. 29 Abs. 2 Satz 3 Verf. SL). Zur Rechtsgültigkeit dieser landesgesetzlichen Bestimmungen in Anbetracht des bundesgesetzlich geltenden RKEG siehe Link, HdbStKirchR2 II, S. 439 (474 ff.). 35 Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn.  311 (Hervorhebung i.O.). Ebenso M. Heckel, JZ 1999, 741 (750).

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Durchführung des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach“36. Diese Feststellung bedarf jedoch einer Präzisierung: Der Staat ist bei dem von ihm zu veranstaltenden Religionsunterricht auf die Mitwirkung der nicht grundrechtsverpflichteten Religionsgemeinschaften angewiesen. Daher kann das den Schülern kraft Art. 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 GG zustehende „Grundrecht auf Religionsunterricht“37 ausschließlich gegen den Staat und nur darauf gerichtet sein, dass von diesem verlangt werden kann, die institutionellen, d. h. rechtlichen und organisatorischen Voraussetzungen für die Einrichtung und Durchführung des Religionsunterrichts zu schaffen,38 sofern die betreffende Religionsgemeinschaft die not­ wendigen Glaubensgrundsätze aufstellt und eine hinreichende Anzahl von Schülern am Religionsunterricht teilnehmen will. Dieses limitierte und bedingte Grundrecht auf Religionsunterricht ergibt sich zwar nicht bereits unmittelbar aus dem Verfassungstext – Art. 7 Abs. 3 GG kennt weder Schüler noch Rechte. Wohl aber folgt es aus der ratio legis des Art. 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 GG: Religionsunterricht dient den Schülern zur bereichsspezifischen Verwirklichung ihrer Religionsfreiheit i. S. von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG.39 Damit sind die von der Schutznormtheorie für die Annahme eines subjektiv-öffentlichen (auch: Grund-) Rechts40 statuierten Voraussetzungen erfüllt. Denn zum einen besteht eine objektive Rechtspflicht des Staates, nämlich zur Schaffung der gesetzlichen und organisatorischen Voraussetzungen für die Einrichtung von Religionsunterricht, und zum zweiten ist die verpflichtende Norm (Art. 7 Abs. 3 Satz 1, 2 GG) bzw. die Pflicht als solche subjektiven Interessen des Schülers, nämlich seiner Religionsfreiheit, zu dienen bestimmt. Der Annahme des oben umschriebenen Grundrechts auf Religionsunterricht kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, Einrichtung und Durchführung des Religionsunterrichts seien von der staatlich nicht erzwingbaren Mitwirkung der Religionsgemeinschaft, mithin von einer staatlich nicht erfüllbaren Bedingung 36 Voll, Handbuch, S. 105. Ebenso BGHZ 34, 20 (21); Coumont, Islam und Schule, S. 440 (554 f.); Dietrich, Islamischer Religionsunterricht, S. 48 ff., 59, 65; M. Heckel, Religionsunterricht, S. 27 ff., 38 f. mit Anm. 25; ders., JZ 1999, 741 (750); Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 187 ff., 214 ff., 243; Kästner, EssG 32 (1998), 61 (67 f., 92 f.); Maurer, FS Zacher, S. 577 (584 f.); Mückl, AöR 122 (1997), 513 (521 f., 554); Spriewald, Rechtsfragen, S. 68 ff., 85; de Wall, NVwZ 1997, 465 (466 f.). A. A. Anger, Islam in der Schule, S. 353, 390; Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn. 294; Korioth, FS Badura, S. 727 (731); Ogorek, Geltung, S. 76 ff., 91. Das Bundesverfassungsgericht musste diese Streitfrage bislang nicht beantworten (siehe BVerfG, EuGRZ 2004, 112 [112]). 37 M.  Heckel, JZ 1999, 741 (749); Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 214 f.; Maurer, FS Zacher, S. 577 (585); Mückl, AöR 122 (1997), 513 (522). 38 Zurückhaltender Korioth, Islamischer Religionsunterricht, S. 33 (46): „allenfalls“. 39 Siehe M. Heckel, JZ 1999, 741 (746, 750); de Wall, NVwZ 1997, 465 (466). Ferner Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 415, 447: „Art. 7 Abs. 2 und 3 GG als bereichsspezifische Konkretisierung der Schutzpflichtendimension der Religionsfreiheit“. 40 Die Schutznormtheorie dient der Ermittlung subjektiv-öffentlicher Rechte im Bereich (primär) des einfachen Gesetzesrechts und (auch) des Verfassungsrechts. Hinsichtlich Art. 7 Abs. 3 Satz 1, 2 GG ebenso Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 30 ff., 164 ff. et passim; Renck, NVwZ 1992, 1171 (1172 mit Anm. 13); Spriewald, Rechtsfragen, S. 74.

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abhängig; nur „bedingte“ bzw. mit einem Vorbehalt belastete Grundrechte könne es aber nicht geben41. Letzteres ist unzutreffend. Nicht nur im einfachen42, auch im Verfassungsrecht gibt es zahlreiche – freilich nicht auf eine staatliche Leistung gerichtete – subjektive Rechte, deren Geltendmachung von weiteren Voraussetzungen, namentlich dem nicht erzwingbaren Verhalten Dritter, abhängt. So kann etwa ein Zeitungsleser von seiner Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) erst und nur dann Gebrauch machen, wenn eine andere Person die Information zuvor erhoben und verbreitet hat. An Versammlungen teilnehmen (Art. 8 Abs. 1 GG) bzw. Vereinigungen gründen (Art. 9 Abs. 1 GG) kann nur, wer gleichgesinnte Mitstreiter findet. Es wird zu Recht nicht etwa die Auffassung vertreten, diese und andere Freiheiten seien wegen dieser ihrer „Bedingtheit“ keine Grundrechte. Aber auch jenseits des Grundrechtsbereichs kennt das Grundgesetz „bedingte“ subjektive Rechte. So sind nach Art. 140 GG/Art. 141 WRV „die Religionsgesellschaften zur Vornahme religiöser Handlungen zuzulassen“, „soweit das Bedürfnis nach Gottesdienst und Seelsorge im Heer, in Krankenhäusern, Strafanstalten oder sonstigen öffentlichen Anstalten besteht“. Religionsgemeinschaften haben diesen Zutrittsanspruch und die aus ihm folgenden, flankierenden Rechte also nur dann, wenn ein Bedürfnis der Anstaltsangehörigen nach Gottesdienst und Seelsorge besteht. „Das subjektive öffentliche Recht der Religionsgemeinschaften ist hierdurch bedingt.“43 Art. 140 GG/Art. 141 WRV räumt den Religionsgemeinschaften somit einen von der staatlich nicht erzwingbaren Erklärung jenes Bedürfnisses durch die Anstaltsbenutzer abhängigen, also „bedingten“ Anspruch auf Zugang zu öffentlichen Anstalten ein. Dementsprechend gewährt Art. 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 GG den Schülern ein von der staatlich nicht erzwingbaren Mitwirkung der betreffenden Religionsgemeinschaft abhängiges, mithin ebenfalls „bedingtes“ Recht auf Einführung von Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach an öffentlichen Schulen. 2. Subjektives Recht der Eltern? Auch Eltern, genauer: „Erziehungsberechtigte“ (Art. 7 Abs. 2 GG), von Kindern, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und somit religionsunmündig sind,44 haben ein in Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG verankertes Grundrecht auf Religionsunterricht. Sie besitzen einen gegen den Staat gerichteten Anspruch auf Schaf 41 So jedoch Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 311 mit Anm. 21; Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1046); ders., Islamischer Religionsunterricht, S. 33 (46); Renck, NVwZ 1992, 1171 (1171); ders., ThürVBl. 1992, 177 (179 mit Anm. 34). I. E. ebenso auch­ Anger, Islam in der Schule, S.  353. Zutreffend a. A. hingegen Coumont, Islam und Schule, S. 440 (555); M. Heckel, Religionsunterricht, S. 33 f. mit Anm. 15; Maurer, FS Zacher, S. 577 (585); Ogorek, Geltung, S. 77 f.; de Wall, NVwZ 1997, 465 (466). 42 Beispiele für einfachrechtliche Ansprüche, deren Durchsetzung von der Mitwirkung Dritter abhängt, bei Bock, RdJB 2001, 330 (334 f.); Maurer, FS Zacher, S. 577 (585). 43 Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 141 WRV Rn. 7. 44 Siehe § 5 Satz 1 RKEG.

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fung der institutionellen Voraussetzungen für die Einrichtung und Durchführung von Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach an öffentlichen Schulen,45 wenn die betreffende Religionsgemeinschaft am Gemeinschaftsunternehmen „Religionsunterricht“ mitwirkt und eine hinreichende Anzahl von Schülern – und darunter auch ihr Kind – daran teilnehmen will. Eltern machen insofern jedoch nicht nur ein Grundrecht ihres Kindes geltend,46 sondern auch ein eigenes Recht: Der Religionsunterricht dient auch den Eltern zur Verwirklichung ihrer Religionsfreiheit. Das Grundrecht der Religionsfreiheit wie auch das Erziehungsrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) schließen das Recht der Eltern ein, ihren religionsunmündigen Kindern die von ihnen für richtig gehaltene religiöse Erziehung, und sei es durch Dritte (Staat und Religionsgemeinschaften im Religionsunterricht), zu vermitteln.47 Ob hinsichtlich des Religionsunterrichts weitere verfassungskräftige Elternrechte bestehen,48 bedarf hier keiner Klärung. 3. Subjektives Recht der Religionsgemeinschaften? Nach vorherrschender Meinung haben Religionsgemeinschaften einen „verfassungsrechtliche[n] Anspruch […] auf Einführung eines ihrer Glaubensrichtung entsprechenden Religionsunterrichts“ als ordentliches Lehrfach an öffentlichen Schulen.49 Dieses „Grundrecht der […] Religionsgemeinschaften auf Einrich 45

I. E. ebenso BGHZ 34, 20 (21); Coumont, Islam und Schule, S. 440 (554 f.); Dietrich, Islamischer Religionsunterricht, S. 48 ff., 59, 65; M. Heckel, Religionsunterricht, S. 27 ff., 38 f. mit Anm.  25; ders., JZ 1999, 741 (750); Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 177 ff., 214 ff., 243; Kästner, EssG 32 (1998), 61 (67 f., 92 f.); Mückl, AöR 122 (1997), 513 (521 f., 554); Spriewald, Rechtsfragen, S. 68 ff., 85; de Wall, NVwZ 1997, 465 (466 f.). A. A. Anger, Islam in der Schule, S. 353, 390; Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1045 f., 1049); ders., FS Badura, S.  727 (731) (tendenziell anders ders., Islamischer Religionsunterricht, S.  33 [46]); Ogorek, Geltung, S. 76 ff., 91. Das Bundesverfassungsgericht musste diese Streitfrage bislang nicht beantworten (siehe BVerfG, EuGRZ 2004, 112 [112]). 46 A. A. Maurer, FS Zacher, S. 577 (585). Siehe auch M. Heckel, Religionsunterricht, S. 26 Anm. 1. 47 Siehe BVerfGE 41, 29 (44, 47 f.); 41, 88 (107), jeweils zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der christlichen Gemeinschaftsschule; 93, 1 (17, 22); 138, 296 (337). 48 Eltern haben weder einen Anspruch auf Teilnahme ihres Kindes an einem fremdkonfessionellen Religionsunterricht (siehe BVerfGE 74, 244 [254 f.]) noch ein „subjektives Recht darauf, dass der einmal eingerichtete Unterricht in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der betreffenden Religionsgemeinschaft erteilt wird“ (so aber Mückl, AöR 122 [1997], 513 [533]; ebenso Hollerbach, HStR VI, § 140 Rn. 34; zutreffend a. A. hingegen de Wall, NVwZ 1997, 465 [466]). Zum mutmaßlich in Art. 7 Abs. 3 GG verankerten „Unterstützungs- und Beistandsrecht der ­Eltern auch für den religionsmündigen Schüler“ siehe Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 219 f. Siehe schließlich auch Art. 7 Abs. 2 GG: Elternrecht zur Entscheidung über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht. 49 BVerwGE 123, 49 (52 ff., 70 ff.). Ebenso VGH BW, DVBl. 2013, 519 (520); HessVGH, ESVGH 56, 65; VG Freiburg i. Br., Urt. v. 21.9.2011, 2 K 638/10, juris Rn. 34; VG Düsseldorf, NWVBl. 2002, 196 (196 f.); Anger, Islam in der Schule, S. 351, 374, 390; Bock, Islamischer

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tung des Religionsunterrichts“ soll aus „Systemzusammenhang, Sinn und Ziel der Verfassungsgarantie des Art. 7 Abs. 3 GG“ folgen.50 Demgemäß könnten „die Kirchen und Religionsgemeinschaften dem Staat gegenüber nach Maßgabe von Art. 7 Abs. 3 GG die Eröffnung der institutionellen Möglichkeit einfordern […], im Rahmen ordentlichen Unterrichts […] ihrem religiösen Bildungs- und Verkündigungsauftrag nachzukommen“51. In letzter Konsequenz soll „sich aus diesem originären Leistungsrecht i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG ein derivatives Teilhaberecht [kleiner bzw. neuer Gemeinschaften] mit einem Anspruch auf Erstreckung der Teilhabe nach den für alle Religionsgemeinschaften aufgestellten Bedingungen“ ergeben.52 Demgegenüber ist festzustellen, dass Art. 7 Abs. 3 GG den Religionsgemeinschaften kein Grundrecht auf Einführung von Religionsunterricht vermittelt. Dieser Unterricht wird nicht der Religionsgemeinschaften, sondern der Schüler wegen verfassungsrechtlich gewährleistet.53 Art.  7 Abs.  3 GG begünstigt die Religionsgemeinschaften nicht um ihrer selbst willen, sondern ausschließlich im religiösen Interesse der Schüler bzw. Eltern. Art. 7 Abs. 3 GG dient primär den Schülern, nachrangig den Eltern und nur partiell den Religionsgemeinschaften zur Verwirklichung ihrer Religionsfreiheit. Religionsgemeinschaften haben ein (klassisches Abwehr-) Recht nur darauf, dass ihre Religionsfreiheit (Art.  4 Abs.  1, 2 GG) und ihr Selbstbestimmungsrecht (Art.  7 Abs.  3 Satz 2, Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) nicht durch einen Religionsunterricht verletzt werden, der mit ihren bekenntnismäßigen Grundsätzen nicht übereinstimmt. Über diesen Anspruch auf grundsatzkonformen Unterricht54 hinausgehende Rechte stehen den Religionsgemeinschaften weder am eingerichteten und ausgeübten Religionsunterricht noch im Hinblick auf einen erst noch einzuführenden Religionsunterricht zu. Diese differenzierende Sichtweise mag man als (zu) „formalistisch“ be-

Religionsunterricht, S. 3 (10), und RdJB 2001, 330 (335): zumindest bzw. nur im Anschluss an die Rechte der Schüler; v. Campenhausen, Staats- und kirchenrechtliche Aspekte, S. 1 (14, 18 f.); Coumont, Islam und Schule, S. 440 (554 f.); Dietrich, Islamischer Religionsunterricht, S. 48 ff., 59, 65; M. Heckel, Religionsunterricht, S. 27 ff., 38 f. mit Anm. 25; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 209 f.; Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 198 ff., 214 f., 227, 243; Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 311; Korioth, FS Badura, S. 727 (731); ders., Islamischer Religionsunterricht, S. 33 (45); Link, HdbStKirchR2 II, S. 439 (500 f.); Muckel, Rechtsgutachten, S. 2 f., 8, 26; Mückl, AöR 122 (1997), 513 (521, 554); Ogorek, Geltung, S. 58 ff., 76, 91; Renck, NVwZ 1992, 1171 (1171 f.); Spriewald, Rechtsfragen, S. 68 ff., 85; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 450 ff.; de Wall, NVwZ 1997, 465 (465 ff.). Ebenso wohl auch Ehlers, Der Bedeutungswandel, S.  85 (102); Hillgruber, JZ 1999, 538 (547); H. Weber, NJW 2010, 2475 (2477). Zutreffend a. A. Maurer, FS Zacher, S. 577 (586). 50 So M. Heckel, JZ 1999, 741 (750). Ebenso BVerwGE 123, 49 (53 f.). 51 Kästner, EssG 32 (1998), 61 (68, 93). 52 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 142. 53 Maurer, FS Zacher, S. 577 (582, 586). 54 Siehe Link, HdbStKirchR2 II, S. 439 (496 f.).

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anstanden.55 Rechtsfindung muss aber immer anhand formaler Kriterien erfolgen, also stets formalistisch sein. Der formale, systematische Gesichtspunkt, dass Art. 7 GG in Absatz 3 Satz 1 und 2  – anders als in den flankierenden Absätzen 2 und 4  – weder subjektive Rechte noch Berechtigte ausdrücklich benennt, spricht eher gegen denn für die Bejahung eines subjektiven Rechts der Religionsgemeinschaften auf Einrichtung von Religionsunterricht. Eine diese formale, textliche Hürde überwindende Argumentation ist aus den angestellten teleologischen Erwägungen heraus zum Scheitern verurteilt. Daran etwas zu ändern vermögen weder die Entstehungsgeschichte des Art. 7 Abs. 3 GG56 noch die Statuierung weiterer Anspruchsvoraussetzungen bzw. Vorbehalte etwa des Inhalts, dass ein Recht der Religionsgemeinschaften auf Einführung von Religionsunterricht „nur im Anschluss an die Rechte der Schüler“57 bestehe. Art.  7 Abs.  3 GG kann Religionsgemeinschaften schließlich auch deshalb keinen Anspruch auf Einführung von Religionsunterricht vermitteln, weil es sich bei diesem Unterricht um ein ordentliches Lehrfach handelt, dessen Erteilung eine Staatsaufgabe ist. Der Staat, nicht die Religionsgemeinschaft, ist Veranstalter des Religionsunterrichts. Die jeweilige Religionsgemeinschaft wirkt an dessen Erteilung über die Herstellung konfessioneller Positivität lediglich mit. Da die Religionsgemeinschaft nicht Veranstalterin des Religionsunterrichts ist, kann sie auch kein verfassungskräftiges Recht auf Veranstaltung bzw. Einrichtung von Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach haben. Die jeweilige Religionsgemeinschaft besitzt einen akzessorischen Anspruch lediglich auf Mitwirkung an einem anderweitig, nämlich staatlich eingerichteten und erteilten Religionsunterricht sowie auf dessen Grundsatzkonformität.

55 So Mückl, AöR 122 (1997), 513 (521). Folgend Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 198 f. 56 Siehe Heuss, Protokoll der 24. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen v. 23.11.1948 (Fundstelle bei und zitiert nach Hillgruber, JZ 1999, 538 [545 mit Anm. 47 i. V. m. 6]): „Der Religionsunterricht ist […] institutionell Recht der Konfessionen, […] traditionelles Recht der Kirchen.“ Darauf berufen sich Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 206; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155 (1176); Kästner, EssG 32 (1998), 61 (68 Anm. 31). Zurückhaltend Ogorek, Geltung, S. 71 ff. 57 Bock, RdJB 2001, 330 (335). Siehe auch Kästner, EssG 32 (1998), 61 (68, 93): Nur sofern „aufseiten der Adressaten [Schüler] eine konkrete Nachfrage vorhanden ist“. Ebenso de Wall, NVwZ 1997, 465 (466 f.).

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III. Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV als Grundlage subjektiver Rechte auf Einrichtung von Religionsunterricht? Ein Anspruch der Religionsgemeinschaften auf Einrichtung von Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach folgt schließlich auch nicht aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG58, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Selbst wenn man annimmt, dass jene Normen neben dem spezielleren Art. 7 Abs. 3 GG überhaupt noch zur Anwendung gelangen können, gilt es festzustellen, dass sich der Anspruchsgehalt von Art. 4 Abs. 1, 2 GG und Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV für die Religionsgemeinschaften in dem Recht auf Grundsatzkonformität des Religionsunterrichts erschöpft. Davon zu unterscheiden ist das den Religionsgemeinschaften in Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV gewährleistete Recht, ihre Mitglieder religiös zu unterweisen.59 Bei dieser Unterweisung handelt es sich jedoch nicht um „echten“ Religionsunterricht, der die Qualität eines ordentlichen Lehrfachs nur aufgrund und im Rahmen von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG besitzt. Unmittelbar von Religionsgemeinschaften durchgeführte und verantwortete religiöse Unterweisungen lassen sich auch dann nicht unter den Verfassungsbegriff des „Religionsunterrichts“ subsumieren, wenn sie – wie in Berlin und Bremen – in der Schule erfolgen. Dementsprechend findet Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG gemäß Art. 141 GG in diesen beiden Bundesländern keine Anwendung.60

E. Ergebnis Die eine Mitwirkung am Religionsunterricht anstrebende Religionsgemeinschaft muss weder den Körperschaftsstatus aufweisen noch die Kriterien des Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV erfüllen. Art. 7 Abs. 3 Satz 1, 2 GG vermittelt Schülern und Eltern religionsunmündiger Kinder, nicht aber Religionsgemeinschaften ein Grundrecht auf Einrichtung und Durchführung von Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach. 58 Dahingehend indes BVerwGE 123, 49 (53): Der Religionsunterricht sei „ein Mittel zur Entfaltung und Unterstützung der [den Religionsgemeinschaften] grundrechtlich gewährten Religionsfreiheit (Art.  4 Abs.  1, 2 GG)“; VGH BW, DVBl. 2013, 519 (520); M.  Heckel, JZ 1999, 741 (746) (vorsichtiger ders., Religionsunterricht, S. 37); Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 196 f.; de Wall, NVwZ 1997, 465 (465). Ähnlich Maurer, FS Zacher, S. 577 (582, 584): Art. 4 GG als „rechtfertigende Grundlage des Religionsunterrichts“. Siehe auch OVG NW, NWVBl. 2004, 224 (224, 230), das einen „aus dem Gebot religiöser und weltanschaulicher Neutralität des Staates (Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3 GG sowie Art. 140 GG, Art. 136 Abs. 1 und 4, Art. 137 Abs. 1 WRV)“ abgeleiteten „Anspruch“ der klagenden islamischen Vereinigungen „auf Einführung islamischen Religionsunterrichts“ prüft und verneint, weil die klagenden Vereinigungen keine Religionsgemeinschaften seien. 59 Siehe BVerwGE 110, 326 (339). 60 Siehe BVerwGE 110, 326 (326).

§ 23 Körperschaftsstatus und Drittsenderechte A. Einführung Unter den Massenmedien kommt dem Rundfunk – dem Hör- und Fernsehfunk – wegen seiner Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft besondere, kaum zu überschätzende Bedeutung zu.1 Der Rundfunk ist Medium und Faktor des verfassungsrechtlich geschützten Prozesses freier Meinungsbildung;2 er verbreitet und äußert selbst Meinungen. Daher ist es nur allzu verständlich, dass dieses „Machtmittel allerersten Ranges“3, insbesondere das „Leitmedium“4 Fernsehen, Begehrlichkeiten bei den politischen und gesellschaftlichen Akteuren weckt. Die Kirchen bilden insofern keine Ausnahme. Sie haben die Bedeutung des Rundfunks für die freie individuelle und öffentliche Meinungsbildung frühzeitig erkannt. Als gesellschaftlich relevante Gruppe ist es den Kirchen gelungen, ihr Interesse am Rundfunk gegenüber dem Gesetzgeber geltend zu machen,5 hat dieser doch eine „positive Ordnung“ zu schaffen, „welche sicherstellt, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet“6. „Alle in Betracht kommenden [gesellschaftlichen] Kräfte müssen auf die Tätigkeit des Rundfunks Einfluss haben und in dem […] Gesamtprogramm zu Wort kommen können.“7 Die Landesgesetzgeber haben diesen später noch genauer auszuleuchtenden verfassungsrechtlichen bzw. -gerichtlichen Vorgaben auf vielfältige Weise Rechnung getragen: Beide großen Kirchen dürfen Vertreter in die Kollegialorgane des öffentlich-rechtlichen Rundfunks entsenden; religiöse Themen sind im allgemeinen Programm zu berücksichtigen; Religionsgemeinschaften können privaten Rundfunk veranstalten; und schließlich: Korporierte Religionsgemeinschaften haben „Anspruch auf Sendezeit“8. So bestimmt etwa § 15 Abs. 2 Satz 1 NDR-StV, dass „den Kirchen und den anderen über das gesamte Sendegebiet verbreiteten Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts […] auf Wunsch angemessene Sendezeiten für die Übertragung gottesdienstlicher Handlungen und 1

BVerfGE 90, 60 (87); 119, 181 (214 f.); 136, 9 (28). BVerfGE 12, 205 (260); 57, 295 (320); 59, 231 (257); 73, 118 (152); 74, 297 (323); 83, 238 (296, 303, 322). 3 Diese auf Herbert Krüger zurückgehende Formulierung wird aufgegriffen von Bethge, DVBl. 1986, 859 (862); dems., Die verfassungsrechtliche Position, S. 20. 4 BVerfGE 97, 228 (257). 5 Siehe dazu Trapp, Religiöse Neutralität, S. 28 ff. 6 BVerfGE 57, 295 (320); 73, 118 (152 f.); 74, 297 (324). Siehe ferner BVerfGE 83, 238 (296); 90, 60 (88); 119, 181 (214); 136, 9 (28). 7 BVerfGE 31, 314 (326). Siehe auch BVerfGE 73, 118 (153); 83, 238 (332 f.). 8 § 11 DLR-StV; § 11 ZDF-StV. Für weitere Nachweise siehe unten Anm. 9. 2

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Feierlichkeiten sowie sonstiger religiöser Sendungen […] zu gewähren“ sind. Entsprechende Regelungen finden sich in nahezu allen Rundfunkstaatsverträgen und Rundfunk- resp. Landesmediengesetzen.9 Für Inhalt und Gestaltung dieser sogenannten Drittsendungen sind diejenigen Religionsgemeinschaften verantwortlich, denen die Sendezeit eingeräumt worden ist.10 Jener Drittsendeanspruch korporierter Religionsgemeinschaften beruht nach vorherrschender Meinung nicht nur auf einfachem (Landesrundfunk-) Recht, sondern ist auch und bereits im Grundgesetz verankert und gewährleistet, mithin der Disposition des einfachen Gesetzgebers entzogen, so dass „bei einer Abschaffung von Drittsendungsrechten […] die Kirchen aus Art.  4, 140 GG i. V. m. Art.  137 Abs. 5 WRV […] klagebefugt“ seien11. Man betont die „verfassungsrechtliche Ableitung des Drittsendungsrechts aus der grundrechtsfundierten, institutionellen Stellung der Kirche gemäß Art. 4 Abs. 1, 2, [Art.] 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 5 WRV“12; das kirchliche Drittsenderecht stütze sich auf „die normative Bedeutung, die der Körperschaftsstatus den Religionsgemeinschaften zumisst“13. Es heißt, 9

Drittsenderechte korporierter Religionsgemeinschaften im öffentlich-rechtlichen Rundfunk kennen u. a. § 11 Abs. 3 ZDF-StV; § 11 Abs. 3 DLR-StV; § 15 Abs. 2 Satz 1 NDR-StV; § 17 DWG; Art. 4 Abs. 2 Nr. 3 BayRG; § 8 Abs. 3 WDR-G (nur evangelische Kirchen, katholische Kirche und jüdische Gemeinden). Aus der Reihe fallen § 8 Abs. 3 RBB-StV: „Den Kirchen und anderen für die Bevölkerung im Sendegebiet bedeutsamen Religionsgemeinschaften sind […] Sendezeiten […] einzuräumen“; § 9 Abs.  3 SWR-StV: „Den […] Religionsgemeinschaften mit dem Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts […] ist Gelegenheit zu geben, ihre Auffassungen in zweckentsprechenden Sendezeiten des SWR [!] angemessen zu vertreten.“ Drittsenderechte korporierter Religionsgemeinschaften im privaten Rundfunk (wo tatsächlich „nur drittsendungsähnliche Programmelemente“ existieren [Trapp, Religiöse Neutralität, S. 18 ff.]) kennen u. a. § 42 Abs. 1 RStV; Art. 5 Abs. 6 BayMG i. V. m. § 42 Abs. 1 RStV; § 22 Abs. 2 NMedienG; § 22 Abs. 2 SächsPRG; § 29 Abs. 2 MedienG LSA; § 30 Abs. 1 HPRG; § 5 Abs. 2 LMedienG BW (nur katholische Kirche, evangelische Landeskirchen und israelitische Religionsgemeinschaften); § 13 Abs.  2 MedienStV HSH (nur evangelische und katholische Kirche sowie jüdische Gemeinde; „andere […] Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts können angemessen berücksichtigt werden.“). Aus der Reihe fällt § 36 Abs.  4 LMG NRW (siehe unten Anm.  269). In den jüngeren Staatskirchenverträgen verpflichten sich die Länder, dafür Sorge zu tragen bzw. darauf hinzuwirken, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (z. T. auch die privaten Rundfunkveranstalter) den Kirchen Drittsendezeit gewähren; siehe z. B. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 HeilStV LSA; Art. 11 Abs. 1 Satz 1 HeilStV SN; Art. 12 Abs. 1 Satz 1 HeilStV MV; Art. 12 Abs. 1 Satz 1 HeilStV HB; Art. 10 Abs. 1 Satz 1 HeilStV BB; Art. 16 Abs. 2 Nr. 1 HeilStV TH; Art. 11 Abs. 1 HeilStV HH; Art. 21 Abs. 1 Satz 1 KV BB; Art. 11 Abs. 1 HeilStV SH; Art. 22 Abs. 1 Satz 1 KV LSA; Art. 23 Abs. 1 Satz 1 KV SN; Art. 25 Abs. 1 Satz 1 KV MV; Art. 22 Abs. 1 Satz 1 KV HH; Art. 21 Abs. 1 Satz 1 KV HB; Art. 24 Satz 1 KV Bln; Art. 14 Abs. 1 Satz 1 KV BW; siehe ferner Art. 23 Abs. 2 Nr. 1 KV TH; Art. 2 ErgKV NI. 10 Siehe z. B. § 12 Abs. 2 ZDF-StV; § 12 Abs. 2 DLR-StV; § 15 Abs. 4 NDR-StV; § 9 Abs. 4 SWR-StV; § 8 Abs. 4 Satz 1 WDR-G; § 8 Abs. 4 Satz 1 RBB-StV; § 22 Abs. 3 Satz 1 NMedienG; § 36 Abs. 6 LMG NRW; § 29 Abs. 3 Satz 1 MedienG LSA; § 22 Abs. 3 SächsPRG; § 30 Abs. 4 HPRG; § 5 Abs. 4 Satz 1 LMedienG BW; § 13 Abs. 3 Satz 2 MedienStV HSH. 11 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 103. 12 Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 47, 65. 13 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 84.

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„eine nur indirekte, journalistisch vermittelte Berichterstattung“ trage dem Körperschaftsstatus und dem in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV anerkannten Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen nicht ausreichend Rechnung.14 Daher seien „Drittsenderechte eine in besonderem Maße sachangemessene Gestaltungsform des kirchlichen Kommunikationsbeitrags“15, und zwar im öffentlich-rechtlichen wie auch im privaten Rundfunk. Diese vorherrschende Meinung hat nur vereinzelt Widerspruch erfahren.16 Bei kritischer Analyse darf der Drittsendeanspruch indes nicht isoliert von den sonsti­ gen Formen religionsgemeinschaftlicher, namentlich kirchlicher Präsenz im Rundfunk betrachtet werden. Denn es bestehen Wechselbezüglichkeiten zwischen den eher unproblematischen Ausprägungen der Rechtsstellung korporierter Religionsgemeinschaften im Rundfunk (Stichworte: Beteiligung an Kollegialorganen, Berücksichtigung im allgemeinen Programm, Veranstaltung privaten Rundfunks) einerseits und etwaigen Drittsenderechten andererseits. Deshalb bedarf es zunächst der Untersuchung, welche sonstigen, nicht drittsendebezogenen Rechte die korporierten Religionsgemeinschaften im und am Rundfunk kraft Medienund Religionsverfassungsrechts haben. Erst wenn darüber Klarheit besteht, kann erörtert werden, ob tatsächlich ein originärer verfassungsrechtlicher Anspruch korporierter Religionsgemeinschaften gerade auf Ausstrahlung eigenverantworteter Sendungen in den Programmen des öffentlich-rechtlichen und des privaten Rundfunks besteht. Anschließend ist zu untersuchen, ob die betreffenden einfachrechtlichen Drittsendevorschriften der Rundfunk- bzw. Landesmediengesetze und Staatsverträge verfassungsgemäß sind, sei es als die Rundfunkfreiheit ausgestaltende Regelungen oder als allgemeine Gesetze i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG.

B. Die verfassungsrechtlich determinierte Stellung korporierter Religionsgemeinschaften im Rundfunk Maßgebend ist insofern, was vom Grundgesetz, namentlich von der Gewährleistung der Rundfunkfreiheit, als verfassungsrechtlich unabdingbar gefordert wird. Prüfungsmaßstab muss daher vorrangig Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG sein, und zwar in seiner Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht.

14

Link, ZevKR 34 (1989), 117 (141). Ebenso ders., HdbStKirchR2 II, S. 251 (282). Link, ZevKR 34 (1989), 117 (141). Ebenso ders., HdbStKirchR2 II, S. 251 (282). Folgend v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 305. 16 Nämlich durch Bethge, DVBl. 1989, 579; Renck, NVwZ 2000, 868 (passim); dens., ZUM 2001, 104 (passim). Teilweise kritisch Classen, AfP 2015, 101 (102 [Anknüpfung an Körperschaftsstatus sei „überraschend“ und unzulässig], 104 [„Zweifel an Sinnhaftigkeit“ von Drittsenderegelungen]); Dehnen, DVBl. 1986, 17 (passim). 15

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I. Vertretung korporierter Religionsgemeinschaften in den Kollegialorganen des Rundfunks 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben Der Landesgesetzgeber hat organisatorische Vorkehrungen zu treffen, die sicher­ stellen, dass der Rundfunk nicht einer oder einzelnen gesellschaftlichen Gruppen ausgeliefert wird.17 Diesem Zweck dient insbesondere die Einrichtung von Kontrollgremien, bestehend aus Vertretern der gesellschaftlich relevanten Gruppen. Das gilt grundsätzlich sowohl für die anstaltsinternen Kollegialorgane des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wie für die externen Aufsichtsgremien im Bereich des privaten Rundfunks. Sie alle sind Sachwalter des Interesses der Allgemeinheit. Die pluralistische Zusammensetzung der Gremien soll gewährleisten, dass die Vielfalt der Anschauungen im Programm Ausdruck findet. Dies verlangt u. a. eine sach­ gerechte, der bestehenden Vielfalt prinzipiell Rechnung tragende Bestimmung und Gewichtung der maßgeblichen gesellschaftlichen Kräfte. Wer im Einzelnen zu diesen gesellschaftlich relevanten Kräften zählt, lässt sich Art.  5 Abs.  1 Satz 2 GG nicht entnehmen. Es ist daher grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, zu entscheiden, wie die Kontrollgremien gebildet werden. Dabei genießt er einen weiten Gestaltungsspielraum. Er muss lediglich dafür sorgen, dass die Zusammensetzung der Gremien geeignet ist, die Rundfunkfreiheit zu wahren: Die Ausgestaltung der Gremienzusammensetzung muss am Maßstab der Vielfaltsicherung orientiert sein und hierauf bezogen bei realitätsgerechter Betrachtung zu einem vertretbaren Ergebnis führen. Der Gesetzgeber verlässt seinen Gestaltungsrahmen erst bei Überschreitung der Willkürgrenze18: Grob einseitig zusammengesetzte Kontrollgremien dürfen nicht gebildet werden. 2. Vertretung korporierter Religionsgemeinschaften in den Rundfunkräten der öffentlich-rechtlichen Anstalten a) Die Bedeutung des Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften Die Feststellung, dass es juristisch unmöglich sei, gesellschaftliche Relevanz präzise zu definieren, gehört zu den rundfunkrechtlichen Stereotypen.19 Gleiches gilt für die immer wiederkehrende – allgemein geltende Kriterien der gesellschaftlichen 17 Siehe dazu und zum Folgenden BVerfGE 12, 205 (262 f.); 57, 295 (322 ff.); 60, 53 (63 ff.); 83, 238 (240, 332 ff.); 136, 9 (30 ff., 42 ff.); BVerfG, NVwZ 1992, 766 (766 f.); 1996, 781 (782). 18 Bethge, Rundfunkfreiheit, S. 100; ders., Der verfassungsrechtliche Standort, S. 20, 76. In der Sache ebenso, wenngleich (nur) verbal anders BVerfGE 83, 238 (334 f.); BVerfG, NVwZ 1996, 781 (782). Hingegen auch sprachlich zutreffend BVerfG, Beschl. v. 30.11.1989, 1 BvR 756/88, juris Rn. 5 f.: „Willkürkontrolle“; BVerfGE 136, 9 (45): „willkürfrei“. 19 Siehe Bethge, Verfassungsrechtsprobleme, S.  22; dens., Rundfunkfreiheit, S.  99; dens., Der verfassungsrechtliche Standort, S. 19, 75.

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Relevanz20 beinhaltende – Wendung, die beiden großen Kirchen seien „überall in der Bundesrepublik aufgrund ihrer Mitgliederzahl, ihrer geistigen und sozialen Bedeutung sowie ihrer Rechtsstellung [als Körperschaften des öffentlichen Rechts (?)] als gesellschaftlich bedeutsam anzusehen“21. Der Körperschaftsstatus spielt insofern allerdings keine Rolle. Die großen Kirchen wären auch ohne Körperschaftsstatus gesellschaftlich relevant, ebenso wie nichtkorporierte Verbände, Gruppen oder Kräfte wie z. B. Gewerkschaften und „muslimische Verbände“22 gesellschaftlich relevant sind oder zumindest sein können. Umgekehrt kann die gesellschaftliche Relevanz bei kleinen Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts – trotz Körperschaftsstatus – fehlen.23 Dass die Kirchen zu den gesellschaftlich relevanten Gruppen rechnen, ist unzweifelhaft und unstreitig. Die großen Kirchen sind als „Repräsentanten geborener Grundrechtsträger“24 (Art. 4 Abs. 1, 2 GG) „wesentliche Faktor[en] der rundfunkrechtlichen Binnenpluralismusstrukturen“25. Demgemäß entsenden sie Vertreter in die Rundfunkräte der öffentlich-rechtlichen Anstalten.26 Im Hinblick auf die Zusammensetzung der Aufsichtsgremien (Fernseh- bzw. Rundfunkrat und Verwaltungsrat27) kommt der rechtlichen Verfasstheit eines Verbandes somit keine und – nach neuerer Rechtsprechung – dessen gesellschaftlicher

20 Als Kriterien werden u. a. genannt: Mitgliederzahl, homogene und demokratische Struktur, Organisations- und Repräsentationsfähigkeit, Betätigung in einem Bereich des gesellschaftlichen Lebens (z. B. Politik, Wirtschaft, Kultur, Erziehung, Wissenschaft, Religion, Sport), Wirksamkeit in der Öffentlichkeit, traditionelle/historische Bedeutung. Siehe OVG Hamburg, NVwZ 1985, 124 (125); M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 64 ff. 21 Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S.  16. Ebenso Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 38; Renck, NVwZ 2000, 868 (874). Siehe auch H. Weber, Staat und Kirchen, S. 84 (117): Die Kirchen seien „als gesellschaftlich relevante Gruppen […] durch die Korporationsqualität (Art. 137 Abs. 5 WRV) anerkannt.“ Ebenso Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (43 f.). 22 § 14 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 SWR-StV räumt ihnen einen Sitz im Rundfunkrat ein. Ebenso § 39 Abs. 1 Nr. 6 NMedienG, unter Aufführung namentlich genannter islamischer Verbände; § 21 Abs. 1 Satz 1 Buchst. q Unterbuchst. ii ZDF-StV für den ZDF-Fernsehrat: Vertreter „aus dem Bereich ‚Muslime‘ aus dem Land Niedersachsen“. Classen, AfP 2015, 101 (101, 103 f.), plädiert für „eine Präsenz muslimischer Organisationen in den Rundfunkgremien“; ebenso Scheffler, Islam-Staatsvertrag, Rn. 82 f. 23 Zu Letzterem siehe OVG Hamburg, NVwZ 1985, 124 (125), für korporierte freireligiöse Gemeinschaften. 24 Diese von Rupp stammende Formulierung findet sich bei Bethge, Rundfunkfreiheit, S. 32; dems., Der verfassungsrechtliche Standort, S. 90. 25 M. Heckel, FS Hammer, S. 135 (140). 26 Siehe z. B. § 14 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2, 3, Abs. 3 Satz 2 Nrn. 2, 3 SWR-StV; § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 NDR-StV; § 15 Abs. 3 Nrn. 1, 2 WDR-G; Art. 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayRG; § 14 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1, 2 RBB-StV. Siehe ferner § 21 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d, e ZDF-StV (Fernsehrat); § 21 Abs. 1 Buchst. c, d DLR-StV (Hörfunkrat). 27 Das Gebot einer der Vielfaltsicherung dienenden staatsfernen Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks „gilt für alle Aufsichtsgremien gleichermaßen“: BVerfGE 136, 9 (37, 39, 47). Zur Geltung des Pluralismusprinzips bei der Zusammensetzung des Verwaltungsrats siehe Bethge, Verfassungsrechtsprobleme, S. 28 ff.; dens., Der verfassungsrechtliche Standort, S. 86 ff.

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Relevanz eine nur untergeordnete Bedeutung zu: Statt auf dieses Kriterium ist mit dem Bundesverfassungsgericht vielmehr darauf abzustellen, dass „die Zusammensetzung der Kollegialorgane […] darauf ausgerichtet sein [muss], Personen mit möglichst vielfältigen Perspektiven und Erfahrungshorizonten aus allen Bereichen des Gemeinwesens zusammenzuführen. Dabei hat der Gesetzgeber insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, dass […] ein breites Band von Sichtweisen vielfältiger gesellschaftlicher Kräfte zum Tragen kommt. Er hat dafür zu sorgen, dass bei der Bestellung der Mitglieder dieser Gremien möglichst unterschiedliche Gruppen und dabei neben großen, das öffentliche Leben bestimmende Verbänden untereinander wechselnd auch kleinere Gruppierungen, die nicht ohne Weiteres Medienzugang haben, Berücksichtigung finden und auch nicht kohärent organisierte Perspektiven abgebildet werden.“28

Letzteres spricht ebenfalls dafür, dass das Organisationsstatut einer Gruppierung für deren Gremienbeteiligung irrelevant ist. b) Verfassungsrechtliche Gewährleistung der Vertretung? Ob die organschaftliche Präsenz der Kirchen in den Aufsichtsgremien der Rundfunkanstalten lediglich auf einfachem Landesrecht, nämlich auf den einschlägigen Regelungen der Rundfunkgesetze und Staatsverträge, beruht oder (auch) bundesverfassungsrechtlich gefordert und gewährleistet bzw. Ausdruck eines verfassungskräftigen Anspruchs der Kirchen ist, lässt sich auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts klären. aa) Die Vertretung als Element der objektiven Ordnung des Rundfunks Eine Nichtberücksichtigung der Kirchen bei der Besetzung von Kontrollorganen der binnenpluralistisch organisierten öffentlich-rechtlichen Integrationsanstalten wäre der Sicherung der Meinungsvielfalt im Rundfunk und damit der Rundfunkfreiheit abträglich. Ein Rundfunkrat, in dem kein Vertreter der gesellschaftlich relevanten Gruppe „Kirche“ sitzen dürfte, wäre somit ein in der Diktion des Bundesverfassungsgerichts29 „grob einseitig zusammengesetztes Kontrollgremium“. Falls die Aussparung lediglich einer von rund 30 gesellschaftlich relevanten Gruppen, die üblicherweise in den Rundfunkräten vertreten sind, überhaupt jemals zu einer groben Einseitigkeit der Zusammensetzung führen kann – was durchaus zweifelhaft erscheint, hier aber unterstellt werden soll –, dann ist dies der Fall bei einer Nichteinbeziehung der Kirchen, die in den gesetzlichen Katalogen der vertretungsberechtigten Gruppen so denn auch bezeichnenderweise zumeist an erster Stelle genannt werden. Sind folglich die Kirchen „unter allen denkbaren Umständen“30 in 28

BVerfGE 136, 9 (31). BVerfGE 83, 238 (335). Ebenso BVerfG, NVwZ 1996, 781 (782). Aus gleichheitsrechtlicher Perspektive i.E. ebenso Schrooten, Gleichheitssatz, S. 274 f. 30 Kriterium des BVerfG, NVwZ 1992, 766 (767). 29

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den Rundfunkräten der öffentlich-rechtlichen Anstalten zu berücksichtigen, so gehören die diesbezüglichen einfachrechtlichen Vorschriften zu den verfassungsrechtlich unabdingbaren Elementen der positiven, objektiven Ordnung des Rundfunks. Dafür streitet auch das dem Gebot der Vielfaltsicherung entfließende Gebot der staatsfernen Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Dem Gebot der Staatsferne31 wird nur dann Genüge getan, wenn im Hinblick auf die Zusammensetzung und Arbeitsweise der Kontrollgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten „ein bestimmender Einfluss staatlicher und staatsnaher Mitglieder wirksam ausgeschlossen ist“32: Es gilt, den „Einfluss der staatlichen und staatsnahen Mitglieder in den Aufsichtsgremien […] konsequent zu begrenzen. Ihr Anteil darf ein Drittel der gesetzlichen Mitglieder des jeweiligen Gremiums nicht übersteigen“; das heißt, „jedem staatlichen und staatsnahen Mitglied [müssen] mindestens zwei staatsferne Mitglieder gegenüberstehen“33. Angesichts dessen erscheint es naheliegend, ja zwingend, dass die Kirchen als gemäß Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 1 WRV vom Staat in der Wurzel, d. h. in organisatorischer und inhaltlicher Hinsicht getrennte,34 folglich staatsferne Verbände – „sie nehmen keine Staatsaufgaben wahr, sind nicht in die Staatsorganisation eingebunden und unterliegen keiner staatlichen Aufsicht“35 – den vielköpfigen Rundfunkgremien36 angehören, und zwar als ständige Mitglieder: Die Kirchen zählen zu den „großen, das öffentliche Leben bestimmende[n] Verbänden“ und nicht zu den „untereinander [nur] wechselnd“ in den Gremien zu berücksichtigenden „kleineren Gruppierungen“37. Die (auch) demgemäß bestehende Notwendigkeit, den großen Kirchen in jedem Rundfunkrat durchgängig Sitz und Stimme einzuräumen, wird nicht etwa durch die den Rundfunkgesetzgeber treffende Verpflichtung in Frage gestellt, „zur Gewährleistung der Vielfalt […] einer Versteinerung der Zusammensetzung der Rundfunkgremien entgegenzuwirken“38. Dieses „Versteinerungsverbot“ wie auch die vom Bundesverfassungsgericht ausgemachte und vom Gesetzgeber abzuwendende „Gefahr, dass das Benennungsrecht in der Regel auf den größten und bestetablierten Verband zuläuft“39, vermögen an dem gefundenen Ergebnis nichts zu ändern, wenn und weil aus dem religiös-weltanschaulichen Gesellschaftsbereich neben den großen Kirchen als den „bestetablierten Verbänden“ auch andere, „kleinere Gruppierungen“ – zumin 31 Siehe – für „Staatsfreiheit“ – BVerfGE 12, 205 (262 f.); 31, 314 (329); 73, 118 (152, 182 f.); 83, 238 (322 f., 330); 121, 30 (51 ff., 61). Demgegenüber spricht BVerfGE 136, 9 (28 ff.), durchgängig von „Staatsferne“ (siehe auch aaO, S. 34 f.). 32 BVerfGE 136, 9 (37). 33 BVerfGE 136, 9 (37 f.). 34 Siehe oben § 1 A. II. mit Anm. 11. 35 So – unter Bezugnahme auf BVerfGE 18, 385 (386) – BVerfGE 102, 370 (388). 36 Das sind die Fernseh- bzw. Rundfunkräte, nicht aber zwingend auch die (kleineren) Verwaltungsräte. 37 Kategorien in BVerfGE 136, 9 (31); siehe dazu auch oben a) bei Anm. 28. 38 BVerfGE 136, 9 (45). 39 BVerfGE 136, 9 (45).

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dest „untereinander wechselnd“  – bei der Zusammensetzung der Rundfunkgremien Berücksichtigung finden. bb) Verfassungsrechtlicher Anspruch auf Vertretung? Dass einfachrechtliche Bestimmungen über die kirchliche Präsenz in den Rundfunkräten verfassungsrechtlich unverzichtbarer Bestandteil der objektiven Rundfunkordnung sind und den Kirchen „selbstverständlich einen einfachrechtlichen Benennungsanspruch“40 vermitteln, bedeutet indes nicht, dass die Kirchen auch einen korrespondierenden, „verfassungsrechtlich verbürgten […] Beteiligungsanspruch an den Kollegialorganen“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks haben41. Aufgrund des gebotenen gemäßigt institutionell-objektiven Verständnisses des Art.  5 Abs.  1 Satz 2 GG stehen subjektive Individualgrundrechte nicht im Vordergrund der Rundfunkgewährleistung.42 Demgemäß ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG auch kein Anspruch einzelner gesellschaftlicher Gruppen auf Beteiligung an der Rundfunkkontrolle. Jene Verfassungsnorm gewährt einer gesellschaftlich relevanten Gruppe kein subjektiv-öffentliches Recht auf Berücksichtigung bei der Zusammensetzung von Rundfunk- bzw. Verwaltungsräten als den Sachwaltern des Allgemeininteresses.43 Die Bildung der Aufsichtsgremien aus den vorwiegend verbandlich organisierten gesellschaftlich relevanten Gruppen hat nicht den Sinn, diesen Gruppen die Programmgestaltung zu übertragen oder sie gar zum Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit zu machen.44 Vertreter der Kirchen sitzen nicht etwa aus dem Grunde in den Rundfunkräten, um eigene, subjektive Interessen und Rechte wahrzunehmen, sondern ausschließlich deshalb, damit sie das objektive Verfassungsgut „Rundfunk“ im öffentlichen Interesse effektuieren. Daher kann auch der Umstand, dass die Kirchen in den Rundfunkräten objektiv-rechtlich zu berücksichtigen sind, nicht dazu führen, dass ihnen ein subjektives Recht auf eben diese Berücksichtigung zuwächst. Dementsprechend besteht die Aufgabe der Kontrollgremien nicht in einer Vertretung partikularer Verbandsinteressen. „Die Mitglieder der Kontrollgremien sind daher nicht dazu berufen, das Programm [mithilfe jener Gremien] an den beson 40

Cornils, ZevKR 54 (2009), 417 (431). So aber Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S.  65 f. Siehe auch Link, HdbSt­ KirchR2 II, S. 285 (299). Zutreffend indes Cornils, ZevKR 54 (2009), 417 (431 ff.). Folgend Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (46 f.). 42 Siehe Bethge, Rundfunkfreiheit, S.  113; dens., ZUM 1986, 357 (360 f.); dens., DVBl. 1986, 859 (861). 43 BVerfG, NVwZ 1992, 766 (766); 1996, 781 (782); 1999, 175 (175 f.); Beschl. v. 30.11.1989, 1 BvR 756/88, juris Rn. 3. Ebenso BVerfGE 121, 30 (65), für die Mitwirkung im Kollegialorgan einer Landesmedienanstalt. Anders Ladeur, ZUM 1991, 456 (459 f.), der sich für eine rundfunkverfassungsrechtliche „Subjektivierung von Beteiligungsrechten“ ausspricht und daher „gesellschaftlich relevanten Gruppen“ ein Recht „auf die Einräumung einer Berücksichtigungschance“ zugestehen will. 44 BVerfGE 83, 238 (333); 136, 9 (31); BVerfG, NVwZ 1992, 766 (766). 41

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deren Auffassungen und Zielsetzungen der sie entsendenden Organisationen auszurichten, [um] auf diese Weise deren Bestrebungen zu fördern.“45 Diese Mahnung des Bundesverfassungsgerichts gehört ins Stammbuch eines jeden Rundfunkratsmitglieds. Bei den kirchlichen Vertretern dürfte sie sich eigentlich erübrigen, wollen die Kirchen im Rundfunkrat doch nicht ihr Eigeninteresse wahrnehmen, sondern das der Allgemeinheit am Rundfunk. Die Kirchen tragen nach ihrem Selbstverständnis „Sorge für die gesamtgesellschaftliche Kommunikation“46 und eine „umfassende Mitverantwortung“ im und für den gesamten Medienbereich47, wo sie ihr „Engagement ohne Eigennutz“48 entfalten. Sie verstehen sich infolgedessen als „Anwälte gesamtgesellschaftlicher Kommunikation“49, als „Sachwalter der Meinungsbildungsfreiheit“50 und als „Sprecher […] der gesellschaftlich unterprivilegierten Gruppen“51. Mögen diese Formulierungen auch pathetisch anmuten – sie laufen auf eine idealtypische Umsetzung der oben genannten verfassungsrechtlichen Vorgaben hinaus: Im Rundfunkrat treffen und vereinen sich der Altruismus des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und der der öffentlich-rechtlichen Kirchen. 3. Vertretung korporierter Religionsgemeinschaften im Bereich des privaten Rundfunks a) Vertretung korporierter Religionsgemeinschaften in den Kollegialorganen der Landesmedienanstalten Die dem Gesetzgeber verfassungskräftig aufgegebene positive Ordnung des Rundfunkwesens verlangt als unentbehrliches Element die Schaffung von Einrichtungen, die im Bereich des privaten Rundfunks als Lizenzgeber, Frequenzverleiher und Kontrollinstanzen fungieren.52 Demgemäß wurden Landesmedienanstal 45

BVerfGE 83, 238 (333 f.). Ebenso bereits BVerfGE 60, 53 (66). Willenberg, Rundfunk, S. 154, der die Kirchen in diesem Zusammenhang ferner auch als „Sachwalter gesamtgesellschaftlicher Interessen“ bezeichnet. 47 Siehe Link/Pahlke, AöR 108 (1983), 248 (254). Kritisch Renck, NVwZ 2000, 868 (870, 872). 48 Siehe Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (257, 261); dens./Pahlke, AöR 108 (1983), 248 (254). Ebenso Trapp, Religiöse Neutralität, S. 87, im Hinblick auf Drittsenderechte. 49 Siehe Link/Pahlke, AöR 108 (1983), 248 (254); dies., Kirchen und privater Rundfunk, S. 4 f. („‚anwaltschaftliches‘ Engagement“). 50 M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 25. 51 M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 82, der die Kirchen in diesem Zusammenhang ferner auch als „Anwälte von Minderheits- und Gesamtwohlinteressen“ (S. 27) ansieht, bemüht um eine „gesamtgesellschaftliche Anwaltschaft“ (S. 69). Ähnlich Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (252 f.). Zurückhaltender BayVGH, ZUM-RD 2007, 217 (222): „Die korporierten Religionsund Weltanschauungsgemeinschaften werden auch nicht etwa kraft ihrer staatlichen Anerkennung zu Repräsentanten oder Sachwaltern all jener nicht-organisierten Bürger, die sich (bei Befragungen) zu den gleichen Glaubens- oder Wertvorstellungen bekennen.“ 52 Siehe dazu und zum Folgenden BVerfGE 73, 118 (161, 170); Bethge, Rundfunkfreiheit, S. 97 ff.; dens., JZ 1985, 308 (311). 46

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ten errichtet. Ihnen obliegt von Verfassungs wegen die notwendige Effektuierung der Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk. Sind daher die Landesmedienanstalten unverzichtbare Elemente der Pluralismusvorsorge, so müssen auch sie wie die Rundfunkräte der öffentlich-rechtlichen Anstalten in einer Weise – nämlich staatsunabhängig und pluralistisch53 – organisiert sein, die gewährleistet, dass sie ihre Aufgabe der Vielfaltsicherung insbesondere durch gesellschaftliche Kontrolle des Rundfunks effektiv erfüllen können. Das wiederum verlangt eine Beteiligung der gesellschaftlich relevanten Gruppen an den Kontrollorganen der Landesmedienanstalten. Insofern gelten die oben zur Zusammensetzung der Rundfunkräte getroffenen Aussagen entsprechend: Die Kirchen sind als maßgebliche intermediäre Institutionen bei der Bildung des Kollegialorgans der jeweiligen Landesmedienanstalt zu berücksichtigen. Die den Kirchen dort Sitz und Stimme einräumenden Vorschriften der Landesmediengesetze54 gehören verfassungsnotwendig zur positiven, objektiven Ordnung des privaten Rundfunks. Ein korrespondierender verfassungsrechtlicher Anspruch der Kirchen auf Präsenz in den Gremien der Landesmedienanstalten besteht jedoch nicht. Das „Beteiligungsrecht der Kirchen“ an Kollegialorganen der Landesmedienanstalten ist nicht „ohne Weiteres verfassungsrechtlich abgesichert“55, weder kraft Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG56 noch im Öffentlichkeitsauftrag57. b) Vertretung korporierter Religionsgemeinschaften in Programmbeiräten privater Veranstalter Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt für private Rundfunkanbieter keine dem öffentlich-rechtlichen Rundfunkmodell entsprechende binnenpluralistische Organisation.58 Anderenfalls läge der maßgebliche Einfluss nicht beim Rundfunkunternehmer, sondern bei den gesellschaftlich relevanten Gruppen, die in dem veranstalterinternen, binnenpluralistischen Gremium vertreten sind. Damit aber 53

Anders nunmehr §§ 35, 36 RStV, wonach für die Kontrolle über das bundesweit verbreitete private Fernsehangebot nicht mehr pluralistisch zusammengesetzte Gremien, sondern mehrere Kommissionen und Konferenzen zuständig sind; ferner z. B. §§ 41 f. MedienStV HSH: nicht-pluralistisch zusammengesetzter Sachverständigenrat. Kritisch zu solchen Ratsmodellen Cornils, ZevKR 54 (2009), 417 (425 f., 437 ff.). 54 Siehe z. B. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayMG; § 93 Abs. 3 Nrn. 1, 2 LMG NRW; § 39 Abs. 1 Nrn. 3, 4 NMedienG; § 29 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 3, 4 SächsPRG; § 42 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 3, 4 MedienG LSA; § 41 Abs. 1 Nrn. 1, 2 LMedienG BW. Anders, ohne ausdrückliche Erwähnung der Kirchen, §§ 41 f. MedienStV HSH (siehe oben Anm. 53). 55 So aber Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (278). 56 Zutreffend Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (45 ff.). Ebenso – zur Beteiligung nichtkirchlicher gesellschaftlicher Gruppen  – BVerfGE 121, 30 (65); BVerfG, NVwZ 1999, 175 (175 f.); Beschl. v. 30.11.1989, 1 BvR 756/88, juris Rn. 3. 57 So aber Link, ZevKR 34 (1989), 117 (135). 58 Siehe dazu und zum Folgenden BVerfGE 57, 295 (325, 330); 73, 118 (171); 121, 30 (50 f.).

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wäre diese Form der Rundfunkveranstaltung um das Grundelement privatautonomer Gestaltung und Entscheidung und damit um ihre eigentliche Substanz gebracht. Ein Einfluss der maßgeblichen gesellschaftlichen Kräfte von gleicher Intensität und Wirksamkeit wie innerhalb der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten kann daher im Bereich des privaten Rundfunks von Verfassungs wegen nicht verlangt werden. Die somit schwächere Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk lässt sich hinnehmen, weil und solange eine zureichende Sicherung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk besteht. Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben tragen die Landesmediengesetze Rechnung. Sofern private Rundfunkveranstalter in der gegenwärtigen  – nicht idealtypisch verwirklichten  – außenpluralistischen Rundfunkordnung einfachgesetzlich überhaupt noch zu binnenpluralistischen Vorkehrungen wie etwa zur Bildung eines internen Programmbeirats verpflichtet sind,59 belässt ihnen der Gesetzgeber einen weiten Spielraum, welche Personen sie in diesen ihren Programmbeirat berufen. Dessen Mitglieder müssen lediglich „auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu gesellschaftlichen Gruppen in ihrer Gesamtheit die Gewähr dafür bieten, dass die wesentlichen Meinungen in der Gesellschaft vertreten sind“60. Die Landesgesetzgeber haben daher regelmäßig61 und zu Recht darauf verzichtet, den privaten Rundfunkveranstaltern einen strikt zu beachtenden Katalog von zu beteiligenden gesellschaftlich relevanten Kräften an die Hand zu geben. Ferner müssen die von den privaten Rundfunkunternehmern zu finanzierenden Programmbeiräte wohl kaum so viele Mitglieder haben wie die aufgrund ihrer schieren Größe extrem aufgegliederten Rundfunkräte der öffentlich-rechtlichen Anstalten. Schließlich darf die verbandspluralistische Organisationsstruktur der den privaten Rundfunk extern beaufsichtigenden Landesmedienanstalten auch hier nicht unberücksichtigt bleiben. II. Präsenz korporierter Religionsgemeinschaften im allgemeinen Rundfunkprogramm 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben Der Gesetzgeber hat für den Inhalt des Gesamtprogramms Leitgrundsätze verbindlich zu machen, die ein Mindestmaß an inhaltlicher Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung gewährleisten.62 Es bedarf einer positiven 59

Im Jahr 2013 existierten keine Programmbeiräte (Trapp, Religiöse Neutralität, S. 15). § 32 Abs. 2 Satz 2 RStV. 61 Anders § 28 Abs. 2 Satz 2 LMedienG BW: „In einen Programmbeirat müssen jedenfalls die römisch-katholische Kirche, die evangelische Landeskirche“ und acht weitere Verbände „je einen Vertreter entsenden können.“ Siehe auch Art. 14 Abs. 1 Satz 3 KV BW. 62 Siehe dazu und zum Folgenden BVerfGE 12, 205 (262 f.); 57, 295 (320 ff.); 73, 118 (152 f., 199); 74, 297 (324). Gesellschaftlich nicht bedeutsame Religionsgemeinschaften haben keine verfassungsunmittelbaren rundfunkrechtlichen Teilhabeansprüche; siehe BVerwG, NVwZ 1986, 379 (380). 60

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Ordnung des Rundfunks, welche sicherstellt, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet. Demgemäß hat der Gesetzgeber dafür Sorge zu tragen, dass das Gesamtprogrammangebot der bestehenden Meinungsvielfalt im Wesentlichen entspricht und dass die in Betracht kommenden gesellschaftlich relevanten Kräfte im Programmangebot zu Wort kommen können. 2. Öffentlich-rechtlicher Rundfunk Diesen verfassungsrechtlichen Postulaten ist nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn gewährleistet ist, dass im Programm der öffentlich-rechtlichen Anstalten auch religiöse Themen behandelt werden und die Meinung von Vertretern religiöser Gemeinschaften Ausdruck finden kann. Das verlangt auch die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk als Pflichtaufgabe obliegende Grundversorgung der Bevölkerung mit Rundfunkprogrammen63. Dieses Leitmotiv der dualen Rundfunkordnung erfordert, dass der gesamten Bevölkerung Programme angeboten werden, die umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren. Dieser klassische Rundfunkauftrag, dem der inhaltliche Programmstandard voll entsprechen muss,64 umfasst auch die kulturelle Verantwortung des Rundfunks.65 Als Kulturreserve66 hat der öffentlich-rechtliche Rundfunk Programme aus dem kulturellen Bereich der Gesellschaft anzubieten. Zur Kultur rechnen auch Glaube und Religion. Das kirchlich-religiöse Leben ist prägendes Element unserer Kulturlandschaft und die Kirche (ebenso wie der öffentlich-rechtliche Rundfunk) maßgeblicher Kulturträger.67 „Das heißt, kirchliche Themen müssen so lange Teil des öffentlich-rechtlichen Programms sein, wie ein entsprechendes ‚kulturelles‘ Bedürfnis der Gesellschaft besteht.“68 Hinzu kommt, dass der Grundversorgungsauftrag schließlich auch der wirksamen Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt in der Darstellung der bestehenden Meinungsrichtungen dient,69 was ebenfalls eine Berücksichtigung religiöser Themen und Meinungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramm erfordert. Die all das bewerkstelligenden materiellen, organisatorischen und verfahrensrechtlichen Vorkehrungen gehören zu den unverzichtbaren Bestandteilen der posi-

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Zur Grundversorgung siehe BVerfGE 73, 118 (118, 157 f.); 74, 297 (324 ff.); 83, 238 (297 ff.); 87, 181 (199). Siehe umfassend Bethge, Die verfassungsrechtliche Position, S. 40 ff. et passim; dens., MP 1996, 66 (passim). 64 BVerfGE 74, 297 (326). 65 Siehe BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324); 90, 60 (90). 66 Bethge, DVBl. 1986, 859 (863). 67 Siehe v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  303; Link, HdbStKirchR2  II, S. 251 (279); Schlaich, HdbStKirchR2 II, S. 131 (178 f.). 68 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 8, unter Bezugnahme auf § 11 Abs. 1 Satz 1 RStV. 69 Siehe BVerfGE 74, 297 (326).

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tiven, objektiven Ordnung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folgt somit in der Tat ein „verfassungsrechtliches Gebot zur Einbeziehung von Glaubens- und Weltanschauungsfragen in das von den [öffentlichrechtlichen Rundfunk-] Anstalten selbst gestaltete Programm“70. Dieses objektive Verfassungsgebot vermittelt den Kirchen jedoch keinen subjektiven „Anspruch darauf, […] im Gesamtprogramm zu Wort zu kommen“71. Vielmehr werden die Kirchen insoweit nur faktisch und reflexartig begünstigt oder zumindest betroffen. Denn die Kirchen müssen von Verfassungs wegen nicht um ihrer selbst willen, sondern ausschließlich zum Zweck der Sicherung der Rundfunkfreiheit in das allgemeine Programmangebot mit einbezogen werden. Daran vermag auch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV nichts zu ändern. Der Körperschaftsstatus allein vermittelt den Kirchen keinen „Berücksichtigungsanspruch […] bei […] redaktionellen Sendungen“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks72. Dass die „mediale Verbreitung religiöser Inhalte für die Kirchen […] so bedeutend ist“73, trifft zwar zu, folgt jedoch nicht bereits „aus der korporationsrechtlichen Sonderstellung der Kirchen“74. Denn auf mediale Präsenz sind Religionsgemeinschaften unab­ hängig von ihrer Organisationsform angewiesen. 3. Privater Rundfunk Während die verfassungsrechtlichen Anforderungen gegenständlicher und meinungsmäßiger Vielfalt vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk ungeschmälert erfüllt werden müssen  – für ihn gilt das Gebot gleichgewichtiger Vielfalt uneingeschränkt  –, kann der Gesetzgeber in einer dualen Rundfunkordnung diese Anforderungen für den privaten Rundfunk lockern, soweit und solange der Rundfunkauftrag von den öffentlich-rechtlichen Anstalten ungeschmälert erfüllt wird.75 Aus diesem Grunde ist es gerechtfertigt, an die Breite des Programmangebots und die Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk nicht gleich hohe Anforderungen zu stellen wie im öffentlich-rechtlichen Rundfunk. Es genügen Vorkehrungen, die geeignet sind, ein möglichst hohes Maß gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk zu erreichen und zu sichern. Die privaten Rund-

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Link/Pahlke, AöR 108 (1983), 248 (263). Ebenso M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 70. So aber Link/Pahlke, AöR 108 (1983), 248 (263). Ebenso dies., Kirchen und privater Rundfunk, S.  16, 27; M.  Fischer, Kirchliche Beiträge, S.  117, anders und richtig S.  161;­ Ladeur, ZUM 1991, 456 (464), für „das Recht der Parteien auf Teilhabe an redaktionell gestalteten Wahlsendungen“. Zutreffend Trapp, Religiöse Neutralität, S. 8: Kein „direkter Anspruch“ auf „Konkretisierung [der] Programmpflichten der öffentlich-rechtlichen Programm­ veran­ stalter“. 72 A. A. Dehnen, DVBl. 1986, 17 (20 Anm. 49). 73 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, F Rn. 72. 74 So aber Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, F Rn. 72. 75 Siehe dazu und zum Folgenden BVerfGE 73, 118 (118, 158 f.); 74, 297 (325); 83, 238 (239, 297, 316 f., 328). 71

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funkanbieter sind demgemäß nicht zur Grundversorgung, sondern lediglich zur Verwirklichung eines Grundstandards gleichgewichtiger Vielfalt verpflichtet.76 Dieser Grundstandard fordert keine Herstellung einer arithmetischen Gleichgewichtigkeit der verschiedenen Meinungsrichtungen. Er umfasst vielmehr lediglich die wesentlichen Voraussetzungen von Meinungsvielfalt, nämlich die Möglichkeit für alle Meinungsrichtungen, im privaten Rundfunk zum Ausdruck zu gelangen. Private Rundfunkanbieter sind schließlich auch zu sachgemäßer, umfassender und wahrheitsgemäßer Information und zu einem Mindestmaß an gegenseitiger Achtung verpflichtet.77 Die aus alldem resultierenden objektiv-rechtlichen Anforderungen an Umfang und Intensität der Berücksichtigung religiöser Themen und Meinungen im privaten Rundfunk lassen sich nur äußerst schwer quantifizieren, zumal Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG rechtsaufsichtliche Sanktionen der Landesmedienanstalten erst bei erheblichen Störungen des Grundstandards verlangt und zulässt.78 Nur so viel ist klar: Eine völlige Ausblendung religiöser Themen und Meinungen aus dem allgemeinen, redaktionellen Programm privater Rundfunkveranstalter würde dem Grundstandard nicht mehr gerecht.79 Gleichwohl könnten sich die Kirchen gegen ihre tatsächlich oder vermeintlich unzureichende Berücksichtigung im privaten Rundfunk nicht wehren. Denn sie besitzen aufgrund des objektiv-rechtlichen­ Charakters der genannten rundfunkrechtlichen Anforderungen kein klagefähiges subjektiv-öffentliches „Recht“ darauf, „in den Programmen der privaten Rundfunkveranstalter zu Wort zu kommen“80. III. Korporierte Religionsgemeinschaften als Veranstalter privaten Rundfunks Angesichts seines primär objektiv-rechtlichen Gehalts verpflichtet Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG den Gesetzgeber nicht zur Einführung privaten Rundfunks.81 Dem­ entspricht die begrenzte Reichweite subjektiver Berechtigungen: Es besteht weder ein gesetzesunabhängiges Grundrecht auf Veranstaltung privaten Rundfunks noch auch nur ein grundrechtlich verbriefter Anspruch auf Schaffung legislatorischer Privatfunkregelungen. Aber auch nach dem flächendeckenden Erlass von Privat-

76 Grundlegend zum Grundstandard Bethge, Rundfunkfreiheit, S. 86 f.; ders., JZ 1985, 308 (310). Folgend BVerfGE 73, 118 (118, 160). Siehe auch BVerfGE 83, 238 (316 f.). 77 Siehe BVerfGE 57, 295 (326); 73, 118 (199). 78 Siehe BVerfGE 73, 118 (159 f.). 79 In der Sache ebenso Trapp, Religiöse Neutralität, S. 11. 80 So aber Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 27. 81 Streitig. Siehe dazu und zum Folgenden Bethge, ZUM 1986, 357 (359 ff.); dens., DVBl. 1986, 859 (861 f.). Der diesbezügliche Meinungsstreit ist hier nicht relevant. Denn die Landesgesetzgeber haben längst flächendeckend die Rechtsgrundlagen für die Einführung privaten Rundfunks geschaffen.

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funkgesetzen existiert kein auf Zulassung als Privatfunkveranstalter gerichteter verfassungsrechtlicher Individualanspruch schlicht nach Maßgabe des einfachen Landesmedienrechts. Vielmehr kommt der sich auf ein Privatrundfunkgesetz berufende Bewerber um eine Privatfunklizenz in den Genuss der Vorwirkung des Grundrechtsschutzes aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.82 All dies gilt auch für korporierte Religionsgemeinschaften. Entscheidet sich der Gesetzgeber für eine duale Rundfunkordnung, so muss er den Zugang zur Veranstaltung privaten Rundfunks regeln und dabei, solange dieser nicht jedem Bewerber eröffnet werden kann, Auswahlregelungen treffen, welche den Prätendenten eine gleiche Chance eröffnen. Der Realisierungsgrad der Chance muss durch objektiv sachgerechte und individuell zumutbare Kriterien bestimmt werden.83 Im Hinblick auf das aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folgende Gebot der Staatsferne des Rundfunks84 kommen juristische Personen des öffentlichen Rechts als Privatfunkunternehmer nur dann in Betracht, wenn sie frei von staatlichem Einfluss sind und ihnen Rechte gegenüber dem Staat zustehen.85 Diese Kriterien werden von den korporierten Religionsgemeinschaften erfüllt.86 Sie sind die Prototypen der atypischen staatsdistanzierten, grundrechtsfähigen Körperschaft des öffentlichen Rechts. Dementsprechend formulieren die Landesmediengesetze zutreffend entweder (negativ), dass die Zulassung als privater Rundfunkveranstalter „juristischen Personen des öffentlichen Rechts mit Ausnahme der […] Kirchen und anderer öffentlich-rechtlicher Religionsgesellschaften […] nicht erteilt werden“ dürfe87 oder (positiv), dass die Zulassung „nur […] einer öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaft“ sowie weiteren, enumerativ aufgeführten Rechtssubjekten erteilt werden dürfe88. Synonym, wenngleich nichtssagend und daher überflüssig ist die zusätzliche Regelung, dass die Gesetzesvorschrift, der zufolge private Rundfunkveranstalter der Zulassung bedürfen, für „öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften“ „entsprechend“ gelte.89 Korporierte Religionsgemeinschaften sind im Falle ihrer Zulassung private Rundfunkveranstalter, so dass die medienrechtlichen Zulassungsvorschriften auf sie unmittelbar und nicht nur „entsprechend“ anwendbar sind. 82

Siehe Bethge, NVwZ 1997, 1 (5). Siehe auch BVerfGE 97, 298 (312 ff.); 121, 30 (63 ff.). Siehe BVerfGE 57, 295 (327); 73, 118 (153 f.); 83, 238 (319). 84 Siehe oben I. 2. b) aa). 85 BVerfGE 73, 118 (191). 86 Zum Rundfunkveranstaltungsrecht korporierter Religionsgemeinschaften siehe Bethge, Rundfunkfreiheit, S. 35 f.; Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 22 ff.; Willenberg, Rundfunk, S. 85 ff., 104 f. et passim. Siehe auch BVerfGE 73, 118 (191). 87 § 6 Abs. 2 Nr. 1 HPRG. Ebenso § 20a Abs. 3 Satz 1 RStV; § 18 Abs. 3 Satz 1 MedienStV HSH. Siehe auch § 5 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1, 2, § 27 Abs. 2 Satz 2 NMedienG. 88 § 5 Abs. 1 Nr. 4 NMedienG. Ebenso Art. 24 Abs. 1 Nr. 5 BayMG; § 5 Abs. 1 Nr. 4 LMG NRW; § 6 Abs. 1 Nr. 4 SächsPRG; § 14 Abs. 1 Nr. 2 MedienG LSA; § 13 Abs. 1 Nr. 4 LMedienG BW. 89 § 12 Abs. 2 MedienG LSA. 83

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Eine per se unzulässige Privilegierung90 der öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften ist mit derartigen Regelungen nicht verbunden (zumal auch privatrechtliche Religionsgemeinschaften unzweifelhaft Privatfunk veranstalten dürfen). Entsprechendes gilt für mediengesetzliche Vorschriften, wonach bei der Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Privatfunkbewerbern deren „Zusammensetzung (Verschiedenartigkeit der […] weltanschaulichen […] Gruppen […]) zu berücksichtigen“ ist91. Der Gesetzgeber unterstützt damit in zulässiger Weise die Annäherung an das Normziel gleichgewichtiger Meinungsvielfalt92 auch im privaten Rundfunk. Es geht jedoch zu weit, bei jener Auswahlentscheidung einen „Zulassungsvorrang zugunsten kirchlicher Veranstalter“, also deren „Vorzugsbehandlung gegenüber anderen Bewerbern bei der Verteilung der […] knappen Frequenzen“ allein damit zu begründen, dass „die Inhaberschaft der Körperschaftsrechte […] eine hinreichende Gewähr für eine am Vielfalts- und Ausgewogenheitsgebot orientierte Programmgestaltung des [kirchlichen] Veranstalters“ biete93. IV. Ausstrahlung eigenverantworteter Sendungen korporierter Religionsgemeinschaften in den Programmen des öffentlich-rechtlichen und des privaten Rundfunks Nunmehr sollen die mit dem Drittsenderecht korporierter Religionsgemeinschaften zusammenhängenden Fragen im Mittelpunkt des Interesses stehen. Prüfungsmaßstab ist auch insofern Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in seiner Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht. Demgegenüber leidet die vorherrschende Meinung zum Drittsenderecht korporierter Religionsgemeinschaften darunter, dass deren Vertreter oftmals nicht hinreichend oder nur vordergründig in den vom Bundesverfassungsgericht herausgearbeiteten Kategorien des Rundfunkverfassungsrechts argumentieren.

90 Siehe Bethge, Verfassungsrechtsprobleme, S.  95, 99, im Hinblick auf kirchliche Dritt­ senderechte. Die Offenheit und damit Privilegienfeindlichkeit des Prozesses der öffentlichen Meinungsbildung wird im Hinblick auf die Zulassung privater Rundfunkveranstalter betont von Bethge, JZ 1985, 308 (311 f.); dems., DVBl. 1986, 859 (867). Für eine Privilegierung korporierter Religionsgemeinschaften hingegen ausdrücklich Willenberg, Rundfunk, S. 160 (siehe unten Anm. 272). 91 So § 7 Abs. 2 Satz 2 LRG NW a. F. In der Sache ebenso, wenngleich ohne ausdrückliche Erwähnung „weltanschaulicher Gruppen“, § 14 Abs. 4 LMG NRW („Anbietervielfalt“). 92 Siehe BVerfGE 73, 118 (156); 83, 238 (320). 93 So aber Willenberg, Rundfunk, S. 148 ff., 159 ff.

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C. Verfassungsrechtlicher Anspruch korporierter Religionsgemeinschaften auf Ausstrahlung eigenverantworteter Sendungen in den Programmen des öffentlich-rechtlichen und des privaten Rundfunks? I. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? 1. Gesetzesunabhängiger Drittsendeanspruch aufgrund Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG? Ebenso wenig wie ein originäres, gesetzesfreies Grundrecht auf Veranstaltung privaten Rundfunks besteht, existiert ein gesetzesunabhängiger, bereits unmittelbar in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verankerter Drittsendeanspruch korporierter Religionsgemeinschaften.94 Drittsenderechte kann es somit nur und allenfalls aufgrund einfachgesetzlicher Regelungen geben. 2. Rundfunkverfassungsrechtlicher Anspruch korporierter Religionsgemeinschaften auf Erlass einfachrechtlicher Drittsenderegelungen? Unabdingbare Voraussetzung eines derartigen (subjektiven) Anspruchs wäre eine entsprechende (objektive)  rundfunkverfassungsrechtliche Verpflichtung des Landesgesetzgebers zur Schaffung legislatorischer Drittsendevorschriften. Solche Regelungen, die korporierten Religionsgemeinschaften eigene Sendezeiten in fremden Rundfunkprogrammen einräumen, müsste der Gesetzgeber von Verfassungs wegen (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) nur dann erlassen, wenn dies zur Effektuierung bzw. Sicherung der grundrechtlich gewährleisteten Rundfunkfreiheit erforderlich wäre. Das ist jedoch nicht der Fall, weder im öffentlich-rechtlichen noch im privaten Rundfunk.

94 Ein solcher Anspruch scheitert aus denselben Gründen wie ein entsprechender Anspruch politischer Parteien auf Ausstrahlung von Wahlwerbung im Rundfunk (siehe dazu  – im Anschluss an BVerfGE 47, 198 [237], und BVerwGE 87, 270 [272 ff.] – BVerfG, NJW 1994, 40: „Einen ‚originären‘, nicht durch den Gleichheitssatz vermittelten verfassungsrechtlichen Anspruch auf Einräumung von Sendezeiten gibt es nicht“; Libertus/Schulze-Sölde, AfP 1995, 363 [365 et passim]). Im Hinblick auf kirchliche Drittsenderechte Stock, Islam im Rundfunk, S. 12 Anm.  45: „Drittsendungen ohne Gesetzesbasis sind verfassungsrechtlich unstatthaft“. Siehe auch unten D. I. 3.

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a) Öffentlich-rechtlicher Rundfunk aa) Inhaltliche Ausgewogenheit Ein einfachgesetzliches Drittsenderecht korporierter Religionsgemeinschaften wird vom rundfunkverfassungsrechtlichen Postulat der inhaltlichen Ausgewogenheit des Gesamtprogramms nicht gefordert.95 Gleiches gilt für das an die Rundfunkanstalten adressierte Gebot der wahrheitsgemäßen Berichterstattung.96 Die ihn treffende Verpflichtung zur Gewährleistung eines Mindestmaßes an inhaltlicher Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung erfüllt der Gesetzgeber im Hinblick auf korporierte Religionsgemeinschaften ausreichend bereits durch den Erlass von Regelungen, kraft derer im allgemeinen, redaktionellen Rundfunkprogramm auch religiöse Themen behandelt werden und die Meinung von Vertretern korporierter Religionsgemeinschaften Ausdruck findet. Insofern ist zu berücksichtigen, „dass formal redaktionell gestaltete Sendungen für den Rundfunkteilnehmer“ – und damit auch für die Religionsgemeinschaften – „interessanter sind [als Drittsendungen] – gerade wegen der wirklich oder scheinbar höheren Objektivität der Präsentation“97. bb) Meinungsvielfalt Angesichts dessen verlangt auch die dem Gesetzgeber im Rahmen der positiven Ordnung des Rundfunks aufgegebene Sicherstellung der Meinungsvielfalt nicht nach der Gewährung einfachrechtlicher Drittsendeansprüche. Zwar mögen kirchliche Drittsenderechte ein „Instrument der Vielfaltsicherung“98 sein. Daraus folgt jedoch nicht, dass ohne kirchliche Drittsendungen keine Vielfalt bestünde, Drittsendungen mithin zur Vielfaltsicherung verfassungsrechtlich erforderlich wären. Die Einräumung religiöser Sendezeiten dient also nicht „als unmittelbarer Ausfluss des Vielfaltspostulats […] der Verwirklichung einer grundrechtlichen Direktive des Art.  5 Abs.  1 Satz 2 GG“99. Einfachgesetzliche Drittsendeansprüche 95

A. A. M. Heckel, FS Hammer, S. 135 (141); Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (276); ders./ Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 18 f., 41 f., 63. 96 A. A. M. Heckel, FS Hammer, S. 135 (141). Zutreffend hingegen Renck, NVwZ 2000, 868 (872); ders., ZUM 2001, 104 (107, 113). 97 Ladeur, ZUM 1991, 456 (463), für Wahlwerbesendungen politischer Parteien. 98 Willenberg, Rundfunk, S. 159. Den vielfaltsichernden Charakter kirchlicher Drittsendezeiten betonen ferner M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 17, 44, 95 et passim; Trapp, Religiöse Neutralität, S. 126 f., 145. Siehe auch Bilstein, Rundfunksendezeiten, S. 25. Im RStVUnterabschnitt „Sicherung der Meinungsvielfalt“ finden sich (nur) die drittsendezeitähnlichen Programmformen des „regionalen Fensters“/„Fensterprogramms“ (§ 25 Abs. 4 RStV) und der „Sendezeit für unabhängige Dritte“ (§ 31 RStV). 99 So aber Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 32. Ebenso M. Heckel, FS Hammer, S. 135 (141); Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (43); Lackner, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 148; Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 40, 48, 58.

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korporierter Religionsgemeinschaften sind kein verfassungsrechtlich zwingend notwendiges „Vehikel zur Sicherung ausreichender Vielfalt im Rundfunk“100. Anderenfalls müsste der Gesetzgeber „zur Sicherung ausreichender Vielfalt“ doch wohl auch anderen gesellschaftlich relevanten Gruppen eigene Sendezeiten zubilligen. Dies würde jedoch das System des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sprengen und dessen Funktionsfähigkeit empfindlich stören. Vielfaltgebot und Drittsenderecht sind allenfalls teilweise faktisch kongruent, nicht aber juristisch identisch.101 Daher ist es in diesem Zusammenhang auch unbehelflich, Drittsenderechte korporierter Religionsgemeinschaften als ein „Instrument des Binnenpluralismus“ zu bezeichnen, das „die rundfunkrechtliche Verpflichtung [zur] Vielfalt“ erfülle102. Denn genauso gut könnte man Drittsendungen auch als einen „außenpluralistischen Splitter im öffentlich-rechtlichen Integrationsrundfunk“103 ansehen. In Konkretisierung des Vielfaltgebots gibt der Rundfunk als „Medium“ des Prozesses freier Meinungsbildung104 zwar „Gelegenheit zur Selbstdarstellung“105  – diese muss indes „nicht notwendig auch in vollem Umfang selbst gestaltet sein“106, verlangt also keineswegs nach dem Format der Drittsendung. cc) Grundversorgung Entgegen der vorherrschenden Meinung sind kirchliche Drittsenderechte weder „ein vom Gesetzgeber konkretisierter Bestandteil der Grundversorgung“107 noch Ausdruck „rundfunkmäßiger Grundversorgung im religiösen Bereich“108; ein durch Drittsendungen zu erfüllender (einfachgesetzlicher) „Anspruch auf Ausstrahlung von Verkündigungssendungen“ fällt nicht etwa „in den Bereich der von den öffentlich-rechtlichen [Rundfunk-] Anstalten wahrzunehmenden Grundversorgung“109. Dieses Leitmotiv der dualen Rundfunkordnung wird im religionsrechtlichen Schrift 100

So aber Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 41. Bethge, DVBl. 1989, 579. 102 So aber M. Heckel, FS Hammer, S. 135 (141) (Hervorhebung nicht i.O.). 103 So Dehnen, DVBl. 1986, 17 (18) (Hervorhebung nicht i.O.). Ebenso M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 92. Zustimmend Trapp, Religiöse Neutralität, S. 7, 106 f. 104 Siehe oben A. mit Nachweisen in Anm. 2. 105 Ladeur, ZUM 1991, 456 (464). Zum „Zu-Wort-Kommen“ siehe oben A. mit Anm. 7. 106 Ladeur, ZUM 1991, 456 (464). 107 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 159 ff., 165. 108 Classen, AfP 2015, 101 (105); siehe auch dens., aaO, S. 104. 109 So aber Link, ZevKR 34 (1989), 117 (139); ders., HdbStKirchR2 II, S. 251 (275, 281). Ebenso M.  Fischer, Kirchliche Beiträge, S.  44, 108; Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag, S.  62 f.; Lackner, Verfassungsrechtliche Probleme, S.  147; Leitner, Anspruch der Kirchen, S. 109; Reimann, ZevKR 47 (2002), 555 (571 mit Anm. 46); Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, F Rn. 74; Willenberg, Rundfunk, S. 207, 221. Siehe auch Renck, ZUM 2001, 104 (106): Zur „Grundversorgungslast des öffentlich-rechtlichen Rundfunks“ gehöre auch die „Übertragung von Gottesdiensten […], ohne dass es sich dabei stets um kirchliche Drittsendungen handeln“ müsse. 101

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tum unzulässig aufgeladen und mit Drittsenderechten korporierter Religionsgemeinschaften überfrachtet, während in der rundfunkrechtlichen Literatur bemerkens­ werterweise entgegengesetzte Tendenzen, hin zu einer Relativierung, Trivialisierung und Minimalisierung der Grundversorgung110, festzustellen sind. Die Grundversorgung ist zwar eine Vollversorgung, die sämtliche Teilbereiche herkömmlicher und künftig denkbarer Programminhalte und Programmformen erfasst.111 Sie schließt jedoch nur solche Sendungen ein, die von den öffentlichrechtlichen Anstalten auch selbst verantwortet werden; das ist bei Drittsendungen nicht der Fall. Für diese Sichtweise spricht die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts112 zur notwendigen Segmentierung von Gemeinschaftsprogrammen öffentlich-rechtlicher und privater Rundfunkveranstalter. Danach ist die Zusammenarbeit öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten mit oder deren Beteiligung an privaten Rundfunkunternehmen im Bereich der Programmveranstaltung und -verbreitung verfassungsrechtlich zulässig, sofern die öffentlich-rechtliche Anstalt ihren Grundversorgungsauftrag auch weiterhin ungeschmälert erfüllt. Die Einhaltung dieses Erfordernisses kann nur dann gesichert werden, wenn die Mitwirkung der öffentlich-rechtlichen Anstalt in einem abgrenzbaren und ihr zurechenbaren Anteil an dem Gemeinschaftsprogramm besteht. Nur in einem derart fest umrissenen Segment des Gemeinschaftsprogramms können Auftrag und Verantwortlichkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gewahrt werden. Eine dem entsprechende Segmentierung des Gemeinschaftsprogramms nach Verantwortlichkeiten ist daher verfassungsrechtlich gefordert. Der Fruchtbarmachung dieser Rechtsprechung auch beim Institut der Grundversorgung steht nur scheinbar entgegen, dass Gemeinschaftsprogramme nach den Vorschriften für den privaten Rundfunk zugelassen werden und sie daher nicht zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk und somit auch nicht zur allein ihm aufgegebenen Grundversorgung gehören. Denn die vom Gesetzgeber bei der Zulassung von Gemeinschaftsprogrammen zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vorgaben sollen und wollen die Erfüllung gerade des Grundversorgungsauftrags durch die am Gemeinschaftsprogramm beteiligte öffentlich-rechtliche Anstalt sicherstellen. Hinzu kommt eine weitere Überlegung: Wenn schon die nicht zur Grundversorgung rechnenden Gemeinschaftsprogramme einer Segmentierung nach Verantwortlichkeiten bedürfen, müssen die der Grundversorgung unterfallenden Programmteile umso notwendiger der öffentlich-rechtlichen Anstalt zugerechnet werden können. Daher umfasst die Grundversorgung nur von der öffentlich-rechtlichen Rundfunk-

110

Dazu und dagegen Bethge, Die verfassungsrechtliche Position, S. 22 ff. Bethge, ZUM 1996, 456 (468); ders., Die verfassungsrechtliche Position, S. 48 ff. 112 BVerfGE 83, 238 (305 ff.). Unabhängig davon will Bethge, ZUM 1996, 456 (468), und Die verfassungsrechtliche Position, S. 48 f., bei der Umschreibung von „Inhalt und Umfang der Grundversorgung“ „drittverantwortete Sendungen“ einer „gesonderten Beurteilung“ (Hervorhebung nicht i.O.) unterziehen; dies kann durchaus im Sinne einer Ausscheidung von Drittsendungen aus dem Bereich der Grundversorgung verstanden werden. 111

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anstalt selbst zu verantwortende Programmsegmente, nicht aber Übertragungen, für die primär ein Dritt(sendeberechtigt)er einzustehen hat. Bei drittverantworteten Sendungen erfolgt die (falsch: Grund-) Versorgung nicht durch die Rundfunkanstalt, sondern eben durch den Dritten. Fremdverantwortete (scil. Dritt-) Sendungen zählen somit nicht zur Grundversorgung, ganz im Gegenteil: Sie erweisen sich als grundversorgungskonträr. Denn die Grundversorgung zielt auf Vollversorgung, was einer Aufteilung von Übertragungskapazität zwischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und Drittsendeberechtigten widerspricht. An diesem Befund vermag auch der Aspekt nichts zu ändern, dass jedenfalls der Bestand der zum Zeitpunkt des vierten Rundfunkurteils, also am 4. November 1986, terrestrisch verbreiteten öffentlich-rechtlichen Programme der unerlässlichen Grundversorgung zuzurechnen ist113. Dies allein kann nicht zu einer Einbeziehung von Drittsendungen korporierter Religionsgemeinschaften in den Bereich der Grundversorgung, geschweige denn zu einem verfassungsrechtlichen Status-quo-Schutz solcher Sendungen führen. Schließlich verlangt auch die gegenständliche und zeitliche Offenheit bzw. Dynamik des Begriffs der Grundversorgung114 keine Subsumtion religiöser Drittsendungen unter diesen Terminus. dd) Bestands- und Entwicklungsgarantie Ein rundfunkverfassungsrechtlicher Anspruch korporierter Religionsgemeinschaften auf Erlass einfachrechtlicher Drittsenderegelungen folgt auch nicht aus der – ebenfalls dynamisch-progressiv zu verstehenden – Bestands- und Entwicklungsgarantie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk.115 Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG begründet zugunsten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten eine besondere staatliche Funktionsverantwortung resp. die Pflicht des Staates zur Funktionsgewährleistung:116 Den Ländern obliegt die Gewährleis 113

Siehe BVerfGE 74, 297 (326), unter Bezugnahme auf das Urt. v. 4.11.1986, BVerfGE 73, 118. 114 Siehe BVerfGE 83, 238 (299). Siehe auch Bethge, ZUM 1996, 456 (468 f.); dens., Die verfassungsrechtliche Position, S. 50, 70. 115 A. A. wohl Stock, ZevKR 45 (2000), 380 (401 ff. mit Anm.  96), wonach „Gesetzgeber und [Rundfunk-] Anstalten gut daran [täten], bei der Verwirklichung der Bestands- und Entwicklungsgarantie auch an die religiösen [scil. Dritt-] Sendungen zu denken“. Stock fasst Dritt­ sendungen korporierter Religionsgemeinschaften somit als Gegenstand der Bestands- und Entwicklungsgarantie (Funktionsgarantie) des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf. Damit träfe den Staat eine entsprechende – auf Erlass gesetzlicher Drittsenderegelungen gerichtete – Funktionsgewährleistungspflicht; dieser Pflicht wiederum würde ein entsprechender (Funktionsgewährleistungs-) Anspruch korporierter Religionsgesellschaften – nämlich auf Erlass einfachrechtlicher Drittsenderegelungen – korrespondieren. 116 Dazu sowie zur Bestands- und Entwicklungsgarantie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk siehe Bethge, DVBl. 1986, 859 (864 f.); dens., Der verfassungsrechtliche Standort, S. 27 ff. et passim; dens., ZUM 1996, 456 (463 ff., 473 ff.).

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tung insbesondere der organisatorischen, technischen und finanziellen Mittel, die der öffentlich-rechtliche Rundfunk zur Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. Konsequenz bzw. Element dieser staatlichen Funktionsverantwortung für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk und damit ebenfalls von Art.  5 Abs.  1 Satz 2 GG geschützt und gefordert ist die Bestands- und Entwicklungsgarantie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk. Jene Garantie wiederum ist Korrelat der dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk als Pflichtaufgabe obliegenden Grundversorgung. „Die Bestands- und Entwicklungsgarantie bedeutet dabei nichts anderes als die Sicherung der Voraussetzungen, die die Grundversorgung der Bevölkerung möglich machen.“117 Aufgrund dieser Interdependenz von Grundversorgung (durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk) und Funktions-, d. h. Bestands- und Entwicklungsgarantie (des öffentlich-rechtlichen Rundfunks) decken sich die Elemente jener Garantie zwangsläufig inhaltlich mit der Funktion der Grundversorgung. Die hier im Zusammenhang mit Drittsendungen allenfalls einschlägige programmlich-organisatorische Komponente verlangt, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk vom Staat in die Lage versetzt wird, seine Programmfunktion zu erfüllen. Die Wahrnehmung der grundrechtsgeschützten Programmfunktion durch die öffentlich-rechtlichen Anstalten erfordert und erlaubt jedoch nicht deren gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung von Drittsendezeit. Drittsendungen werden gerade nicht in Erfüllung der Programmfunktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ausgestrahlt. Fremdverantwortete (also Dritt-) Sendungen zählen  – wie soeben dargelegt – nicht zur mit der Programmfunktion deckungsgleichen Grundversorgung. Sind Drittsendungen mithin kein Teil der Grundversorgung, so können Drittsenderechte zwangsläufig auch nicht in den Gewährleistungsbereich der grundversorgungsakzessorischen Bestands- und Entwicklungsgarantie fallen. Aus jener Funktionsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ergibt sich also kein grundrechtlicher Funktionsgewährleistungsanspruch auf Erlass einfachrechtlicher Drittsenderegelungen. ee) Sondersituation Auch mit der „Sondersituation“, in der sich der Rundfunk unter den Bedingungen der modernen Massenkommunikation im Verhältnis zur Presse befindet (bzw. befand), also „für die Zeit des Frequenzmangels“, kann „ein verfassungsrechtlich verankerter Anspruch auf Sendezeit“118 nicht begründet werden.

117 BVerfGE 83, 238 (298). Zum verfassungsrechtlichen Junktim zwischen Bestands- bzw. Entwicklungsgarantie und Grundversorgung siehe ferner BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324); 90, 60 (91). 118 Gabriel-Bräutigam, ZUM 1991, 466 (477), für Wahlsendezeiten. Zur Sondersituation siehe aus dem religionsrechtlichen Schrifttum etwa Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (267); Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 22 ff.; Trapp, Religiöse Neutralität, S. 109, 113 f.

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Jene „Sondersituation“119 hat zu einer – inzwischen vergangenen – Zeit bestanden, die gekennzeichnet war durch eine „Knappheit der Sendefrequenzen“120 und einen „außergewöhnlich großen finanziellen Aufwand“121 für Programmproduktion und Netzaufbau, so dass infolgedessen „eine dem Pressewesen entsprechende Vielfalt von miteinander konkurrierenden Darbietungen“122 im Rundfunkbereich nicht möglich war. Auf diese Sondersituation gründet(e) das Bundesverfassungsgericht seine gesamte rundfunkrechtliche Konzeption: Wegen der Sondersituation sei die Rundfunkfreiheit eine (der „freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung“) „dienende Freiheit“, die einer „positiven Ordnung“ und rechtlichen Ausgestaltung bedürfe und zu diesem Zweck insbesondere nach Vielfalt­ sicherung, Staatsferne und Programmautonomie sowie nach Grundversorgung und einer Bestands- und Entwicklungsgarantie verlange.123 Die jene rundfunkrechtlichen Topoi mutmaßlich tragende Sondersituation besteht heute nicht mehr.124 Seitdem Rundfunkprogramme aufgrund einer „Angebotsexplosion“125 in großer Vielzahl über Kabel, Satellit und Internet verbreitet werden, gehört die Frequenzknappheit der Vergangenheit an. Auch der Finanzaufwand hat sich längst deutlich reduziert: Rundfunkanbieter können ihr Programm heute ohne eigene, kostenintensive Netzinfrastruktur verbreiten, etwa über eine „angemietete“ Frequenz im Kabel- oder Satellitenfernsehen oder  – noch günstiger – über das Internet. Um bewegte und vertonte Bilder über „das Netz“ weltweit zu verbreiten, genügen ein Smartphone oder ein handelsüblicher PC mit Kamera und Mikrofon – die Kosten für die Produktion sendefähigen Materials sind vernachlässigbar. Internetmedien wie das Onlinefernsehen („Web-TV“, IPTV) unterfallen dem weiten verfassungsrechtlichen Begriff des Rundfunks,126 tragen mithin zur endgültigen Verabschiedung der Sondersituation bei. 119

BVerfGE 12, 205 (261); 57, 295 (295, 322). BVerfGE 57, 295 (295, 322). Ebenso („technische Gründe“) BVerfGE 12, 205 (261); 31, 314 (326). 121 BVerfGE 12, 205 (261). Ebenso BVerfGE 31, 314 (326); 57, 295 (295, 322); 73, 118 (154). 122 BVerfGE 31, 314 (326) („jedenfalls vorerst“). Siehe ferner BVerfGE 12, 205 (261). Zum Entfall der Sondersituation siehe BVerfGE 57, 295 (322 f.); 119, 181 (214). 123 Siehe dazu – mN – oben B. I. 1., 2. b) aa), 3. a), II., oben bb), cc), dd). 124 Siehe dazu und zum Folgenden B.  Hartmann, JZ 2016, 18 (21 ff.). Zurückhaltender Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 53 ff. 125 Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (252). 126 Siehe bereits BVerfGE 74, 297 (350 f.): „Zur Gewährleistung freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung bedarf es […] der […] Schutzwirkungen des Art.  5 Abs.  1 Satz 2 GG auch bei den ‚rundfunkähnlichen Kommunikationsdiensten‘. Deren Einbeziehung in den Schutzbereich der Gewährleistung erscheint daher geboten“; BVerfGE 83, 238 (302): Die „grundrechtliche Gewährleistung“ erstrecke sich auch auf „Bereiche […], in denen […] die Funktion des Rundfunks […] mit neuen Mitteln erfüllt“ werden; BVerfGE 121, 30 (51): „Verbreitung von Rundfunkprogrammen über das Internet“. Ebenso Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 90b („das World Wide Web“); B. Hartmann, JZ 2016, 18 (21) mwN; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 100. 120

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Dass die vormals zur Begründung der Sondersituation angeführten tatsächlichen, scil. technischen und finanziellen Gegebenheiten sich geändert haben, wurde auch vom Bundesverfassungsgericht erkannt. Dieses stützt seine – ansonsten unveränderte – rundfunkrechtliche Konzeption nun auf die Sonderstellung des Rundfunks infolge von dessen „Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft“127. Aber auch diese mutmaßlichen Besonderheiten des Rundfunks gegenüber anderen Medien existieren bei Lichte besehen nicht (mehr): Online-TV-Angebote stehen dem traditionellen Fernsehrundfunk in puncto Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft in nichts mehr nach; sie sind sogar im Begriff, den herkömmlichen Rundfunk insofern zu überholen.128 Dass „die Kirchen […] mit eigenen Sendern […] in die Nische der Privatheit gedrängt“129  – also keine Breitenwirkung erzielen – würden, kann daher gerade im Hinblick auf die der (Welt-) Öffentlichkeit allzeit und allerorts zugänglichen Angebote des Empfangs von Online- und Satellitenfernsehen nicht behauptet werden. Das aufgrund der „Vermehrung der Übertragungskapazitäten sowie [der] Entwicklung der Medienmärkte“130 erforderliche „publizistische Bemühen um die immer schwerer zu gewinnende Aufmerksamkeit der Zuschauer“131 muss heutzutage jeder an Breitenwirkung interessierte Rundfunkanbieter entfalten – auch die Kirche. Ist die vormals im Finanzaufwand bestehende Sondersituation entfallen, so vermag es nicht zu überzeugen, wenn zur Begründung und Rechtfertigung von Drittsenderechten auch heute noch vorgebracht wird, „aus Sicht der Kirchen“ stellten „die erheblichen finanziellen Hürden“ ein „Argument gegen die Veranstaltung eines eigenen Rundfunkvollprogramms oder Spartenprogramms“ dar132. Zumindest das letztgenannte Programmformat133 verlangt, jedenfalls wenn es online verbreitet wird, Veranstaltern nicht die Überwindung „erheblicher finanzieller Hürden“ ab. Demgemäß kann auch die mutmaßliche – tatsächlich aber nicht bestehende – „Abhängigkeit […] kirchlicher Sendetätigkeit von Werbefinanzierung“134 heute nicht mehr ins Feld geführt werden. Davon, dass weder „Werbefinanzierung“ vorgesehen noch „erhebliche finanzielle Hürden“ überwunden werden müssen, zeugt auch die Vielzahl an deutschlandweit empfangbaren religiösen Fernseh 127

Für Nachweise siehe oben Anm. 1. Siehe B. Hartmann, JZ 2016, 18 (21 f.). 129 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 168, 210. Ebenso Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (43) Anm. 3, für kirchliche Spartenprogramme (siehe unten Anm. 133). 130 BVerfGE 119, 181 (214). 131 BVerfGE 119, 181 (216). 132 Trapp, Religiöse Neutralität, S.  16 f., 168 (Zitat). Ebenso (im Jahre 1985) Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 54. 133 Entgegen Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S.  42 (43) Anm.  3, würden „die Kirchen […] mit einem Spartenprogramm“ nicht „in eine Nische abgedrängt […], die sie der allgemeinen Öffentlichkeit entzieht“. Entgegen Trapp, Religiöse Neutralität, S. 16, gibt es keinen triftigen Grund zur Annahme, „kirchliche Inhalte müssten, um einen tatsächlich wahrnehmbaren Rundfunksender […] zu etablieren, als Vollprogramm angeboten werden“. 134 Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 53. 128

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spartenprogrammen. So veranstalten einige kleine Religionsgemeinschaften (z. B. die „Freikirche der Siebenten-Tags-Adventisten in Deutschland, Körperschaft des öffentlichen Rechts“135) und religiöse Vereine (etwa die „Schönstatt-Bewegung Deutschland e. V.“136) sowie anderen christlichen Glaubensgemeinschaften – auch den großen Kirchen – nahestehende Rechtspersonen137 bundesweite religiöse Spartenprogramme und verbreiten diese über Kabel, Satellit und Internet („WebTV“, IPTV), und zwar meist „rund um die Uhr“ und stets kostenlos („Free-TV“) und ohne Fremd- bzw. Wirtschaftswerbung. Die großen Kirchen indes scheuen sich bislang, eigene Fernsehsender mit bundesweitem Sendegebiet zu betreiben.138 Das liegt vermutlich nicht etwa an unüberwindbaren „finanziellen Hürden“, sondern an der – nicht unberechtigten – Sorge, die Kirche könne im Falle und infolge der Veranstaltung von privatem Fernsehrundfunk („Kirchen-TV“) der traditionellen, dann aber unter zunehmenden Rechtfertigungsdruck geratenden Drittsenderechte im öffentlichen Rundfunk verlustig gehen. Die zunächst unbestreitbar gegebene (technische und finanzielle)  Sondersitu­ ation hatte rechtstatsächlich zur Folge bzw. kam darin zum Ausdruck, dass in den ersten Jahrzehnten der Bundesrepublik nur öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten mit einem begrenzten Programmangebot existierten. Aufgrund der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Ableitung zahlreicher Konsequenzen aus der Sondersituation (Vielfaltsicherung, Staatsferne usw.) war die „Entscheidung für einen öffentlich-rechtlichen Rundfunk […]  – zumindest für die Zeit  – getroffen“139. Angesichts dessen mag man das Drittsenderecht „seiner Natur nach“ 135 Der dieser Religionsgemeinschaft zugeordnete Verein „Stimme der Hoffnung e. V.“ ist Veranstalter von „HOPE Channel deutsch“ (zu Programm, Sendegebiet, Verbreitung usw. siehe „Programmliste 2015, erstellt gemäß § 26 Abs. 7 RStV durch die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich [KEK], Stand: Dezember 2015“ [http://www.kek-online. de/fileadmin/Download_KEK/Programmliste_2015.pdf], S. 90). 136 Die diesem Verein zugeordnete „schoenstatt-tv GmbH“ ist Veranstalterin von „schoenstatt-tv“ (zu Programm, Sendegebiet, Verbreitung, gesellschaftsrechtlicher Struktur usw. siehe „Programmliste 2015“ [oben Anm. 135], S. 180). 137 Als den Kirchen nahestehend sehen sich z. B. der „ERF Medien e. V.“ (Sender: „ERF 1“), die „Kephas Stiftung gemeinnützige GmbH“ (Sender: „K-TV“) (zu Programm, Sendegebiet, Verbreitung usw. siehe „Programmliste 2015“ [oben Anm. 135], S. 71, 295) und die „EWTNTV gGmbH“ (Sender: „EWTN katholisches TV“; siehe dazu www.ewtn.de). 138 Ausnahmen: „Bibel TV“ (Veranstalter: „Bibel TV Stiftung gGmbH“ [12,75 % der Gesellschaftsanteile werden von einer Gesellschaft gehalten, deren Subgesellschafter u. a. acht katholische Bistümer sind; weitere 12,75 % der Gesellschaftsanteile werden von der „EKD Medien GmbH“ gehalten, an der ein Unternehmen der EKD zu 60 % beteiligt ist]; zur gesellschaftsrechtlichen Struktur sowie zu Programm, Sendegebiet, Verbreitung usw. siehe „Programmliste 2015“ [oben Anm.  135], S.  29 f.); „katholisch.de“ (Veranstalter: „APG-Allgemeine gemeinnützige Programmgesellschaft mbH“ [50 % der Gesellschaftsanteile werden von einer Gesellschaft gehalten, deren Gesellschafter u. a. acht katholische Bistümer sind; weitere 50 % der Gesellschaftsanteile werden von einer Gesellschaft gehalten, deren Alleingesellschafter der „Verband der Diözesen Deutschlands“ ist]; siehe „Programmliste 2015“ [oben Anm. 135], S. 105). Ausgeblendet von Trapp, Religiöse Neutralität, S. 15 ff., 168 f. 139 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 113.

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als „ein Äquivalent zugunsten der Kirchen für die Dauer des öffentlich-rechtlichen Formenmonopols“140 ansehen. Dieses Monopol und damit die mutmaßliche „Äquivalenz“-Funktion kirchlicher Drittsenderechte sind indes längst entfallen, eben weil die jenem Monopol ehedem zugrunde- und vorausliegende Sondersituation heute nicht mehr besteht. Folglich kann die Sondersituation auch nicht mehr zur Begründung eines „verfassungsrechtlich verankerten Anspruchs auf Sendezeit“141 herangezogen werden. Dass auch die vom Bundesverfassungsgericht aus der Sondersituation abgeleiteten rundfunkrechtlichen Prinzipien und Institute der Vielfaltsicherung, der Grundversorgung und der Bestands- und Entwicklungsgarantie einen rundfunkverfassungsrechtlichen Anspruch korporierter Religionsgemeinschaften auf Erlass einfachgesetzlicher Drittsenderegelungen für den Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht zu begründen vermögen, wurde bereits dargelegt.142 ff) Kulturelle Daseinsvorsorge Ferner kann auch nicht „mit guten Gründen aus der Funktion des Rundfunks als Medium und Faktor kultureller Daseinsvorsorge ein unmittelbar aus [dem] Grundgesetz folgender Anspruch auf Ausstrahlung von Verkündigungssendungen her­ geleitet“ werden143. Programmbeiträge religiösen Inhalts mögen „dem sich aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ergebenden Gebot der Kulturtradierung und -verbreitung durch den Rundfunk […] entsprechen“144. Eine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers zum Erlass einfachrechtlicher Drittsendevorschriften und ein kor­ respondierender Drittsendeanspruch folgen daraus aber nicht. gg) Ergebnis All dies zeigt, dass einfachgesetzliche Regelungen, die den korporierten Religionsgemeinschaften eigene Sendezeiten in öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogrammen einräumen, zur Effektuierung und Sicherung der grundrechtlich gewährleisteten Rundfunkfreiheit nicht erforderlich sind. Der Gesetzgeber ist mithin von Rundfunkverfassungs wegen nicht zum Erlass oder Erhalt entsprechender Dritt-

140

Dehnen, DVBl. 1986, 17 (21). Gabriel-Bräutigam, ZUM 1991, 466 (477), für Wahlsendezeiten. 142 Siehe oben bb), cc), dd). Zu dem (auf der Argumentationskette „Sondersituation – dienende Freiheit  – positive Ordnung“ beruhenden) Topos der gesetzlichen Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit als Gesichtspunkt im Rahmen der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit einfachgesetzlicher Drittsendebestimmungen siehe unten D. I. 143 So aber Link, ZevKR 34 (1989), 117 (139). 144 Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 17; Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (275). Siehe auch oben B. II. 2. 141

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sendevorschriften verpflichtet. Zwar hat Art.  5 Abs.  1 Satz 2 GG nicht nur abwehrenden Charakter. Aber die dem Gesetzgeber aufgegebene positive Ordnung, welche sicherstellt, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet, braucht nicht über das­ hinauszugehen, was zu diesem Zweck erforderlich ist.145 b) Privater Rundfunk aa) Inhaltliche Ausgewogenheit Auch im Bereich des privaten Rundfunks verlangt das Postulat der inhaltlichen Ausgewogenheit kein einfachgesetzliches Drittsenderecht korporierter Religionsgemeinschaften. Unzutreffend ist daher auch die Ansicht, der Rundfunkveranstalter könne die ihm „obliegende Pflicht zur […] Ausgewogenheit überhaupt nur unter Mitwirkung der Kirchen“, nämlich durch Ausstrahlung kirchlicher Drittsendungen, erfüllen, wodurch „dem Veranstalter eine Leistung zugewendet“ werde146. Von da ist es nur ein kleiner Schritt zu der kühnen These, die drittsendeberechtigte Religionsgemeinschaft müsse dem privaten Rundfunkunternehmer für die Inanspruchnahme sendetechnischer Einrichtungen von Verfassungs wegen kein Entgelt zahlen,147 sondern habe im Gegenteil sogar einen Vergütungsanspruch gegen den vermeintlich begünstigten Rundfunkveranstalter, nämlich „für die Zurverfügungstellung kirchlichen Sendematerials“148. bb) Meinungsvielfalt Auch die den Gesetzgeber treffende verfassungsrechtliche Pflicht zur Sicherstellung der Meinungsvielfalt erfordert nicht den Erlass einfachrechtlicher Drittsenderegelungen. Insoweit gilt das oben149 zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk Dargelegte entsprechend.

145

So BVerfGE 73, 118 (163), im Hinblick auf den privaten Rundfunk. So Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 67 f. Siehe auch Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 30, 41 f., 63. 147 So aber Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 39 ff., 58, 66 f., siehe aber auch S. 53 f.; Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 62 ff., 74: Die „verfassungsrechtliche Stellung der Kirche aus Art. 4, 140 GG/137 Abs. 3, 5 WRV“ lasse keine Entgeltregelungen zu. Differenzierter Link, ZevKR 34 (1989), 117 (141 ff.); ders., HdbStKirchR2 II, S. 251 (283 f.). Zutreffend a. A. Bethge, DVBl. 1989, 579; M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 232 ff., 245 f.; Renck, NVwZ 2000, 868 (873 f.); ders., ZUM 2001, 104 (114 f.). 148 So Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 44 f. 149 Siehe a) bb). 146

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cc) Grundversorgung und Grundstandard Verortet man Drittsendungen korporierter Religionsgemeinschaften unzutreffenderweise im Bereich der Grundversorgung, so darf privaten Rundfunkveranstaltern die Gewährung besonderer Sendezeiten nicht abverlangt werden. Denn die Grundversorgung ist Pflichtaufgabe allein des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.150 Private Rundfunkunternehmer dürfen nicht zur Grundversorgung gezwungen werden. Eine dennoch erfolgende gesetzliche Verankerung („Privatisierung“) dieser Pflichtaufgabe würde den privaten Veranstalter um das Kernelement privatautonomer Gestaltung bringen und ihn somit in seiner Programmfreiheit verletzen.151 Wer Drittsendungen korporierter Religionsgemeinschaften gleichwohl als Teil  der dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk obliegenden Grundversorgung ansieht, begibt sich damit zwangsläufig der Möglichkeit, privaten Rundfunkveranstaltern die Gewährung religiöser Drittsendezeiten abzuverlangen. Aber auch wenn man Drittsendungen korporierter Religionsgemeinschaften zutreffend nicht unter den Begriff der Grundversorgung fasst und damit den Weg zum Grundstandard gleichgewichtiger Vielfalt frei macht, gelangt man nicht zu einer verfassungsrechtlichen Verpflichtung des Gesetzgebers, einfachrechtliche Drittsenderegelungen zu erlassen. Denn private Rundfunkveranstalter genügen den Anforderungen des Grundstandards bereits durch eine angemessene Berücksichtigung religiöser Themen und Meinungen im allgemeinen, redaktionellen Programm. Der Grundstandard erfordert daher keine Drittsendungen korporierter Religionsgemeinschaften.

150 Bethge, Die verfassungsrechtliche Position, S.  43 ff.; ders., MP 1996, 66 (67). A. A. wohl BVerfGE 74, 297 (325): „Solange und soweit die Wahrnehmung dieser [Grundversorgungs-] Aufgaben jedenfalls durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk wirksam sichergestellt“ sei; die Grundversorgung müsse „jedenfalls durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten wirksam sichergestellt sein“ (Hervorhebung nicht i.O.); BVerfGE 83, 238 (297); 87, 181 (199). A. A. auch B. Hartmann, JZ 2016, 18 (25), wonach „der private Rundfunk den Grundversorgungsauftrag erfüllt“; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, B Rn. 90, 145 f., E Rn.  110 ff.: „Grundversorgung durch Private“. Anders auch § 2 Abs.  2 Satz 2 SächsPRG: „Die in Sachsen veranstalteten [privaten] Programme tragen […] zur Grundversorgung […] bei.“ 151 Siehe Bethge, Die verfassungsrechtliche Position, S. 46 ff., 113; dens., ZUM 1996, 456 (467 f., 471, 476); dens., MP 1996, 66 (67). Siehe auch BVerfGE 73, 118 (157, 171), wonach es dem Gesetzgeber nicht gestattet ist, „privaten Rundfunk nur noch unter Voraussetzungen zuzulassen, die eine Veranstaltung privater Rundfunkprogramme in hohem Maße erschweren, wenn nicht ausschließen würden. [Die private] Veranstaltung von Rundfunksendungen [darf nicht] um das Grundelement privatautonomer Gestaltung und Entscheidung und damit um ihre eigentliche Substanz gebracht“ werden. Ebenso BVerfGE 97, 228 (268).

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

dd) Ergebnis All dies belegt, dass einfachgesetzliche Drittsenderegelungen der in Frage stehenden Art auch im Bereich des privaten Rundfunks zur Sicherung der Rundfunkfreiheit nicht erforderlich sind. Der Gesetzgeber ist daher verfassungsrechtlich nicht gehalten, entsprechende Drittsendevorschriften in die Landesmedien­gesetze aufzunehmen.152 Korporierte Religionsgemeinschaften haben somit im privaten wie auch im öffentlich-rechtlichen Rundfunk kein bereits durch Art.  5 Abs.  1 Satz 2 GG vermitteltes subjektiv-öffentliches Recht auf Erlass einfachgesetzlicher Drittsenderegelungen. II. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? Das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung und -verbreitung (Art.  5 Abs.  1 Satz 1 Halbsatz 1 GG) gibt niemandem – auch den korporierten Religionsgemeinschaften nicht – einen Anspruch auf Verbreitung der eigenen Meinung in Hörfunk und Fernsehen.153 Denn „über die Frage, ob man zum Medium zugelassen wird, sagt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG […] nichts aus“154. Das „spezifische Informationsinteresse des Rezipienten“ an der „kirchlichen Äußerungsform“ der Drittsendung verhilft den Kirchen ebenfalls nicht zu einem verfassungskräftigen Drittsendeanspruch.155 Ein solches Recht ergibt sich nicht etwa aus der in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GG gewährleisteten „Informationsfreiheit des Rezipienten“156. Ein Grundrecht „des Zuschauers auf bestimmte Formen und Inhalte der Programmgestaltung […] existiert nicht“157. III. Art. 4 Abs. 1, 2 GG als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? Aus dem Grundrecht der Religionsfreiheit folgt weder ein „den Rundfunkan­ stalten auferlegtes verfassungsrechtliches Gebot […], den Kirchen für die Ausstrahlung von Verkündigungssendungen […] angemessene Sendezeiten einzu­ 152 Siehe auch BVerfGE 121, 30 (65), wonach das den politischen Parteien einfachgesetzlich eingeräumte Recht auf Sendezeiten für Wahlwerbung im Privatrundfunk von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht gewährleistet werde. Ebenso BVerwGE 87, 270 (274 f.), für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten; Jene/Klute, AfP 1994, 93 (95) mwN. 153 BVerwGE 87, 270 (274), für politische Parteien. 154 Bethge, Rechtsfragen der Wahlwerbung, S. 31 (33). 155 Insofern zutreffend Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 40. 156 So aber Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 72. Im Hinblick auf Drittsenderechte politischer Parteien zutreffend a. A. Bethge, Rechtsfragen der Wahlwerbung, S. 31 (35). 157 Bethge, Rechtsfragen der Wahlwerbung, S. 31 (35).

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räu­men“158, noch gar eine entsprechende „verfassungsrechtliche Pflicht“159. So selbstverständlich, wie es nach dieser Meinung den Anschein hat, ist die Grundrechtsbindung von Rundfunkveranstaltern nun jedoch nicht: Rundfunkanbieter – zumal solche in privater Rechtsform  – sind primär Grundrechtsträger, nicht Grundrechtsverpflichtete. Deshalb ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG auch kein gesetzesfreier „verfassungsrechtlicher Anspruch der Kirchen darauf, im Rundfunk mit eigengestalteten Sendungen unmittelbar zu Wort zu kommen“160. Staatsgerichtete Freiheits- bzw. Abwehrrechte können nicht kurzerhand in Leistungsrechte eines Grundrechtsträgers gegen einen anderen  – zumal privaten  – Grundrechts­ träger umfunktioniert werden, für deren Sicherung bzw. Erfüllung den Staat eine Garantenpflicht träfe. Art.  4 Abs.  1, 2 GG mag redaktionelle und auch drittverantwortete Sendungen religiösen Inhalts zwar schützen, er fordert sie aber nicht. Art. 4 Abs. 1, 2 GG konstituiert resp. garantiert weder ein gegen den Rundfunkveranstalter gerichtetes originäres, gesetzesunabhängiges Drittsenderecht noch einen vom staatlichen Gesetzgeber zu erfüllenden Anspruch auf Erlass einfachrechtlicher Drittsenderegelungen: Aus Art.  4 Abs.  1, 2 GG resultieren keine verfassungsrechtlich verfestigten Selbstdarstellungsrechte, die ein Landesgesetzgeber im Rundfunkrecht durch Schaffung von Drittsenderegelungen nachzuvollziehen hätte.161 Unzutreffend ist daher die „Annahme eines aus der grundrechtlichen Religionsfreiheit abzuleitenden, einfachgesetzlich näher auszugestaltenden subjektiven Anspruchs gegen den Staat auf Einräumung von angemessenen Drittsendezeiten“162 (gemeint sein dürfte: auf Erlass von Drittsendevorschriften). Wenngleich Art.  4 Abs.  1, 2 GG die Freiheit des Werbens und der Propaganda auch korporierter Religionsgemeinschaften schützt und zudem weit auszulegen ist,163 so gewährt er doch keine konkreten grundrechtlichen Leistungsansprüche164: „Art. 4 Abs. 1 GG verleiht […] den religiösen Gemeinschaften […] grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ihrer Glaubensüberzeugung mit staatlicher Unterstützung Ausdruck zu verleihen.“165 158

So aber Link/Pahlke, AöR 108 (1983), 248 (265 [Hervorhebung nicht i.O.], 269, 285); dies., Kirchen und privater Rundfunk, S. 66. 159 So aber Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (275); ders./Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 17 (Hervorhebung nicht i.O.), 30. Folgend Willenberg, Rundfunk, S. 207. 160 So aber Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 47, 65. Siehe ferner v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  305; Dehnen, DVBl. 1986, 17 (20); Demel, Gebrochene Normalität, S. 321; M. Heckel, FS Hammer, S. 135 (141); Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 42. 161 Bethge, Verfassungsrechtsprobleme, S.  95. Folgend M.  Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 76 f. Ebenso Trapp, Religiöse Neutralität, S. 85 ff. 162 Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (43) („keineswegs […] abwegig“). 163 Siehe  – zu beiden Aspekten  – BVerfGE 24, 236 (245 f.). Daran anknüpfend für eine­ „extensive Auslegung“ zuletzt BVerfGE 137, 273 (309). 164 Renck, NVwZ 2000, 868 (870 ff. et passim). Insoweit zutreffend auch Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (43); Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 42, 66. 165 BVerfGE 93, 1 (16). Folgend zuletzt BVerfG, NVwZ 2016, 135 (136).

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

Aber selbst wenn man „unmittelbar aus Art. 4 GG“ einen „Anspruch auf Ausstrahlung von Verkündigungssendungen“ ableiten wollte,166 würde allein daraus kein Recht korporierter Religionsgemeinschaften gerade auf eigene Sendezeiten folgen167. Denn religiöse Feierlichkeiten, die primärer Gegenstand von Verkündigungssendungen sind, können auch im Rahmen des allgemeinen, redaktionellen Rundfunkprogramms übertragen werden, verlangen also nicht nach der spezifischen Form einer drittverantworteten Sendung. Dieser Gesichtspunkt leitet über zu einem weiteren Argumentationstopos. IV. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? Nach einhelliger Auffassung im religionsrechtlichen Schrifttum entziehen sich „bestimmte Formen kirchenbezogener Kommunikation“, wie etwa gottesdienstliche Handlungen und Feierlichkeiten, bereits „ihrem Wesen nach einer medialen, journalistisch aufbereiteten Vermittlung“ durch den Rundfunkveranstalter.168 Denn „jede redaktionelle Gestaltung und Verantwortung“ derartiger Sendeinhalte bedeute „einen Eingriff in die religionsgemeinschaftliche Verkündigung und damit in den innersten Bereich der Kirchenfreiheit“ (Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 140 GG/ Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV).169 Daher könnten z. B. Gottesdienste „nur durch die Gewährung eigener kirchlicher Sendezeiten in das Gesamtprogramm integriert werden“170. Man ist mit anderen Worten der Ansicht, „eine sachangemessene Konkretisierung des kirchlichen Kommunikationsbeitrags“ erzwinge „notwendig die Form der Drittsendung“ und setze sich „deshalb auch unmittelbar in einen vom Staat […] zu sichernden Anspruch um“171. Dieser „verfassungsrechtliche Anspruch der Kirchen darauf, im Rundfunk mit eigengestalteten Sendungen

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So Link, ZevKR 34 (1989), 117 (139). Ebenso ders., HdbStKirchR2 II, S. 251 (281). So aber  – mithin a. A.  – Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag, S.  63: Dem „durch Art. 4 GG geschützten Selbstverständnis“ der Kirchen könne nur „über Drittsenderechte“ Genüge getan werden. Klostermann qualifiziert Drittsenderechte als „Ausgleichsansprüche“ (S. 60), die ihre Grundlage in der „Ausgleichsfunktion von Art. 4 GG“ hätten (S. 63). 168 Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (275, 282). Ebenso v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 305; Classen, AfP 2015, 101 (104); M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 102, 119; M.  Heckel, FS Hammer, S.  135 (141); Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S.  42 (42 f.); Link, ZevKR 34 (1989), 117 (140); ders./Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S.  17 f.;­ Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 39; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, F Rn. 73; Willenberg, Rundfunk, S. 193, 204. Zutreffend a. A. Renck, ZUM 2001, 104 (107). 169 Link, HdbStKirchR2  II, S.  251 (275). Folgend Trapp, Religiöse Neutralität, S.  87 mit Anm. 323. 170 So Link, HdbStKirchR2  II, S.  251 (275); ders./Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 17. Ebenso OVG Hamburg, NVwZ 1985, 124 (126). 171 So Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (282). Ebenso ders., ZevKR 34 (1989), 117 (140). Folgend v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 305; M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 203. 167

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unmittelbar zu Wort zu kommen“, soll sich auch aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV ergeben.172 Demgegenüber muss betont werden, dass eine „verfassungsrechtliche Ableitung des Drittsendungsrechts aus […] Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV“173 im geltenden Recht keine Stütze findet: Die Kirchen mögen wie jede gesellschaftlich relevante Gruppe und jeder Verband tatsächlich ein „spezifisches Interesse“ daran haben, „dass ihr Wort unmittelbar und unverfälscht verbreitet wird, also nicht bloß mittelbar – sei es als Bericht über deren Äußerungen oder eingebettet in eine journalistisch aufbereitete Sendung  – in die [Medien-] Öffentlichkeit gelangt“174. Dieses Interesse muss der Gesetzgeber jedoch nicht durch Gewährung eines Rechts zur Ausstrahlung „eigenverantwortlich gestalteter Sendungen anerkennen und befriedigen“175. Denn der übliche Hinweis auf das „vitale Interesse [der Kirchen], nicht nur mittelbar, sondern direkt und unverfälscht zu Wort zu kommen“176, darf nicht darüber hin­ weg­täuschen, dass religiöse Feierlichkeiten und ähnliche Handlungen entgegen der vorherrschenden Meinung sehr wohl einer journalistischen Vermittlung zugänglich sind, ohne dass damit eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts (Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 Satz 1 WRV) zwangsläufig einhergehen müsste. Letzteres ist nämlich bereits dann ausgeschlossen, wenn sich der Rundfunkveranstalter im Rahmen der Übertragung religiöser Feierlichkeiten angesichts religionsgemeinschaftlicher Be- und Empfindlichkeiten journalistisch zurücknimmt bzw. zurückhält (wenngleich es nicht unbedenklich ist, von einer „Bindung der Rundfunkanstalten“ an das durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV geschützte „kirchliche Eigenverständnis“ zu sprechen177). Aber bei Lichte besehen stellt sich das Problem der journalistischen Vermittelbarkeit religiöser Feierlichkeiten überhaupt nicht. Denn derartige Ereignisse können im Rundfunk auch unkommentiert übertragen werden.178 Diese Sendeform unterscheidet sich von einer religionsgemeinschaftlichen Drittsendung dann nur noch in der eigentlich nachrangigen Frage, wer den Inhalt der Sendung primär zu verantworten hat  – der Rundfunkveranstalter oder die drittsendende Religionsgemeinschaft. Warum „die

172 So Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S.  47, 65. Ebenso M.  Heckel, FS Hammer, S.  135 (141). 173 Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S.  47. Dagegen Dehnen, DVBl. 1986, 17 (21); Trapp,­ Religiöse Neutralität, S. 95 f. 174 Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 15. Ebenso Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (274). Dahingehend auch Classen, Religionsrecht, Rn. 619; Trapp, Religiöse Neutralität, S. 21. 175 So aber Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 15. 176 Link, ZevKR 34 (1989), 117 (138). Ähnlich Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (42): „Die Möglichkeit der Selbstdarstellung im Rundfunk“ sei „für die Kirchen von besonderem Wert“. 177 So indes Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (275); ders./Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 18. 178 Zutreffend Renck, NVwZ 2000, 868 (872); ders., ZUM 2001, 104 (106).

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

Übertragung eines Gottesdienstes […] etwas anderes als der beobachtende Bericht über einen Gottesdienst“179 sein soll, ist nicht erfindlich; insofern unzureichend ist der Hinweis, „die Gestaltung“ sei „hier Liturgie mit selbständigem theologischen Gehalt“180. Diese religiöse Qualität kommt nur dem (übertragenen) Gottesdienst zu, nicht auch dem Übertragungsvorgang: Die Kameraleute und Übertragungstechniker wie insbesondere Bildregisseure werden, sofern sie – was zu verlangen ist – mit dem Ablauf der gottesdienstlichen Liturgie vertraut sind, ihre Übertragungsarbeit gleichartig und professionell unabhängig davon verrichten, in wessen Dienst bzw. Verantwortung (Rundfunkveranstalter oder Religionsgemeinschaft) sie stehen; der Rezipient wird einen Unterschied nicht wahrnehmen. Entsprechendes gilt auch, soweit es nicht um religiöse Feierlichkeiten (Verkündigung im engeren Sinne) geht, sondern um religiöse Themen und Standpunkte von Religionsgemeinschaften zu Angelegenheiten öffentlichen Interesses: Wenn und weil Religionsgemeinschaften im allgemeinen Programm angemessen zu Wort kommen – etwa durch Ausstrahlung von Interviews bzw. Ansprachen oder von Diskussionsrunden, an denen Vertreter religiöser Gemeinschaften teilnehmen –, können sie ihre Sicht der religiösen und weltlichen Dinge, wie gewünscht, „unmittelbar und unverfälscht“ verbreiten. Auch direkte Äußerungen religionsgemeinschaftlicher Amtsträger bedürfen mithin nicht des Mediums der Drittsendung.181 So wird denn auch im Schrifttum eingeräumt, dass sich „die Grenze zwischen Drittsendung und Zu-Wort-Kommen im allgemeinen Programm […] kaum trennscharf ziehen“ lasse182; ein Indiz dafür, dass diese Grenze in Wirklichkeit gar nicht besteht. Das scheinen mittlerweile auch die Länder in ihrer Funktion als Gesetzgeber und Staatsvertragspartner erkannt zu haben, gehen sie doch zunehmend dazu über, ausschließlich oder zusätzlich  – allen gesellschaftlichen Gruppen offenstehende – Mischformen („Quasi-Drittsendungen“, „Round-Table-Modell“)183 vorzusehen.

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Trapp, Religiöse Neutralität, S. 87. Trapp, Religiöse Neutralität, S. 87. 181 So – für „direkte Äußerungen“ in „sonstigen religiösen Sendungen“ des privaten Rundfunks  – Link, ZevKR 34 (1989), 117 (141); ders., HdbStKirchR2  II, S.  251 (282). Ebenso M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 115 f., für „gesellschaftspolitische Beiträge“. 182 Link, ZevKR 34 (1989), 117 (133). Ebenso v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 303 Anm. 18; Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (277); Renck, ZUM 2001, 104 (106). Für Wahlsendungen ebenso Ladeur, ZUM 1991, 456 (463). Dahingehend auch Stock, Islam im Rundfunk, S. 38: „ältere [i. S. von: veraltete] rechtliche Grenze“. 183 Siehe etwa § 11 Abs. 4 DLR-StV; § 11 Abs. 4 ZDF-StV (Round-Table-Modell bzw. gruppenpluralistisches Dialogmodell: „Gelegenheit zur Aussprache“, „Möglichkeit der Rede und Gegenrede unter jeweils gleichen Bedingungen“). Dazu und zu anderen Mischformen siehe Stock, ZevKR 45 (2000), 380 (393 ff.), und dens., Islam im Rundfunk, S. 13 ff., 31 ff.: „Wir­ werden […] eine […] medienrechtliche ‚Marktordnung‘ brauchen, welche über die bisherige Typik der Drittsendungen […] hinausgeht, d. h. sie müsste sich der Typik der redaktionellen Sendungen annähern.“ 180

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V. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? Ein „verfassungsrechtlicher Anspruch der Kirchen darauf, im Rundfunk mit eigengestalteten Sendungen unmittelbar zu Wort zu kommen“184, ergibt sich schließlich auch nicht aus der Körperschaftsgarantie des Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV oder aus dem mit dieser Norm in Zusammenhang gebrachten Öffentlichkeitsstatus bzw. Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen. 1. Körperschaftsgarantie und Körperschaftsstatus Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, ohne die „umfassende Möglichkeit“ einer notwendig durch kirchliche Drittsendungen erfolgenden „Informationstätigkeit über kirchliches Wirken und Leben wäre die verfassungsrechtliche Bestandsgarantie der Kirchen [scil. Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV] weitgehend in Frage gestellt“185. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV besitzt jedoch auch dann verfassungsrechtliche Geltung und Bedeutung und wird nicht „in Frage gestellt“, wenn korporierten Religionsgemeinschaften keine Drittsendezeit eingeräumt wird. Entsprechendes gilt für den Körperschaftsstatus. Dieser bleibt unberührt und erfüllt seine vielfältigen Funktionen186 auch dann, wenn die mit ihm ausgestatteten Religionsgemeinschaften keine Möglichkeit haben, sich in eigenverantworteten Sendungen an das Rundfunkpublikum zu wenden. Es trifft nicht zu, dass „ein nur indirektes, journalistisch vermitteltes Zu-Wort-Kommen dem Status […] der Kirchen nicht ausreichend Rechnung trüge“187. 2. Öffentlichkeitsstatus Ferner wird die Ansicht vertreten, kirchliche Drittsendeansprüche könnten aus dem „besonderen, verfassungsrechtlich anerkannten Öffentlichkeitsstatus [der Kirchen] hergeleitet werden“188. Zu dieser Erkenntnis gelangt man in zwei Schritten: Zunächst wird der den Kirchen mutmaßlich gebührende „besondere Status

184

Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 65. So M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 85. Siehe auch oben A. bei Anm. 11 ff. 186 Siehe oben § 1 A. 187 So aber Link, HdbStKirchR2 II, S. 251 (282). Ebenso ders., ZevKR 34 (1989), 117 (141). Folgend M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 102. Siehe auch Dehnen, DVBl. 1986, 17 (20): Die im Drittsenderecht zum Ausdruck kommende „Sonderstellung“ werde begründet „aus der korporationsrechtlichen Sonderstellung der Kirchen“. 188 Siehe Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S.  18, 41 ff., 72. Ebenso Willenberg, Rundfunk, S. 208. 185

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materieller Öffentlichkeit“ auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV zurückgeführt.189 Anschließend folgert man aus dieser „verfassungsgarantierten Öffentlichkeit der Kirche“ ein ebenfalls verfassungskräftiges „Recht auf Nutzung des Rundfunks“ durch Ausstrahlung von Drittsendungen.190 Den Religionsgemeinschaften muss Zugang zur Öffentlichkeit gewährt werden. Drittsendeberechtigte können sich in ihren eigenverantworteten Sendungen an die Öffentlichkeit wenden. Der Rundfunk und damit auch (aber nicht nur) die Drittsendung vermitteln und schaffen Öffentlichkeit. Von daher mögen „religiöse Drittsendungsrechte […] ein ganz wesentlicher Bestandteil der öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen darstellen“191. All dies führt nun jedoch nicht zu einer verfassungsrechtlichen Notwendigkeit gerade von Drittsendungen. Denn auch ohne eigenverantwortete Sendungen können sich Religionsgemeinschaften in der Öffentlichkeit Gehör verschaffen  – auch mithilfe des Rundfunks. Insofern darf an die vielfältigen Formen möglicher (und auch tatsächlich festzustellender) Medienpräsenz von Religionsgemeinschaften erinnert werden. Angesichts dessen trifft es nicht zu, dass „die Botschaft, die die Kirchen vermitteln wollen, […] ohne Drittsendungsrechte aus der von dem Massenmedium Rundfunk geschaffenen Öffentlichkeit ausgeschlossen“ wäre192; bereits der jener Annahme zugrunde liegenden Prämisse, „dass bislang nur über Drittsendungsrechte sichergestellt werden [könne], dass der spezifische Beitrag der Kirchen in der Medienöffentlichkeit vertreten ist“193, kann in dieser Pauschalität („Medienöffentlichkeit“) vor dem Hintergrund der faktisch vielfältigen  – nicht nur rundfunkförmigen  – kirchlichen­ Medienpräsenz nicht gefolgt werden. Hinzu kommt, dass aus dem allgemeinen, metajuristischen Begriff des „Öffentlichkeitsstatus“ keine Leistungsrechte abgeleitet werden können. Man räumt dies zwar ein, negiert aber kurzerhand und wenig überzeugend den Charakter der Gewährung von Drittsendezeit als eine Leistung (sei es des Staates oder des Rundfunkveranstalters), die der jeweils begünstigten drittsendeberechtigten Religionsgemeinschaft erbracht wird.194

189

Siehe Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 41. Siehe dazu auch oben § 20 A., B. I. Siehe Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 42, 44. 191 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 7. 192 So aber Trapp, Religiöse Neutralität, S. 21, ferner S. 87 f. Folgend Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (42 f.). 193 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 21 (Hervorhebung nicht i.O.). 194 Siehe Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S.  43, 67. Ebenso wohl auch Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag, S.  63: Mit der Ausübung von Drittsenderechten nehme die Kirche „keine besonderen [?] Leistungsansprüche wahr“, was nur bedeuten kann, dass die Drittsendezeitgewährung keine „Leistung“ sein soll. Anders, vor dem Hintergrund des europäischen­ Wettbewerbsrechts, v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 361, wonach „durch Einräumung von Sendezeiten im Rundfunk […] staatliche Zuwendungen geleistet werden“. 190

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3. Öffentlichkeitsauftrag Schließlich sind einfachgesetzliche Drittsenderegelungen auch keine verfassungsrechtlich zwingende „Konsequenz aus dem vom Staat anerkannten Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen“195. Denn jener Öffentlichkeitsauftrag ist einer Anerkennung durch den religiös neutralen Staat nicht zugänglich.196 Beim Öffentlichkeitsauftrag handelt es sich nicht um eine weltlich-rechtliche Kategorie, aus der konkrete Rechtsfolgen, etwa Ansprüche gegen den Staat oder Dritte, gar auf Gewährung von Sendezeiten, hergeleitet werden können, mögen sich im Rundfunk auch die Öffentlichkeitsaufträge von Religionsgemeinschaften und Rundfunkveranstaltern197 treffen. 4. Beschränkung der Drittsenderechte auf korporierte Religionsgemeinschaften Es entspricht der im Schrifttum befürworteten verfassungsrechtlichen Verortung von Drittsendeansprüchen in Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV, dass die Länder den Kreis der drittsendeberechtigten Religionsgemeinschaften einfachrechtlich auf solche Gemeinschaften beschränkt haben, die körperschaftlich verfasst sind.198

195 So aber Link/Pahlke, AöR 108 (1983), 248 (271 ff.). Ähnlich M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 102, 227; M. Heckel, FS Hammer, S. 135 (138); Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S.  42 (43); Link, ZevKR 34 (1989), 117 (141); ders., HdbStKirchR2  II, S.  251 (282); Schlaich, HdbStKirchR2  II, S.  131 (141, 145, 163, 166, 172). Vorsichtiger Trapp, Religiöse Neutralität, S. 45. 196 Siehe oben § 21 C. I. 197 Von einem „durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Öffentlichkeitsauftrag der Rundfunkanstalt“ spricht Bethge, Der verfassungsrechtliche Standort, S. 33. 198 Gegen die Beschränkung von Drittsenderechten auf korporierte Religionsgemeinschaften Classen, AfP 2015, 101 (102, 105); ders., Religionsrecht, Rn. 620 („problematisch“); Renck, ZUM 2001, 104 (109); ders., DÖV 2002, 56 (62); Scheffler, Islam-Staatsvertrag, Rn. 82 f. Dafür M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 107; Willenberg, Rundfunk, S. 195, 208 mit Anm. 1257. Uneindeutig Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (44), der einerseits die „Anknüpfung an den Körperschaftsstatus“ als zulässig betrachtet, andererseits die „Forderung nach einer Einbeziehung muslimischer Gemeinschaften – mit oder ohne Körperschaftsstatus – in den Kreis drittsendungsberechtigter Religionsgemeinschaften“ für „berechtigt“ hält. Für eine „Unterscheidung zwischen Kirchen und anderen korporierten Religionsgemeinschaften“ Trapp, Religiöse Neutralität, S.  199. Gegen Drittsendeansprüche nichtkorporierter Religionsgemeinschaften Grabenwarter, FS Isensee, S. 1059 (1066 f.); Trapp, aaO, S. 201 f. (nur bei Vorliegen der Körperschaftsverleihungsvoraussetzungen). Auf die damit verbundene Problematik der Zulässigkeit einer Differenzierung nach der Organisationsform drittsendewilliger Religionsgemeinschaften (siehe dazu Schrooten, Gleichheitssatz, S. 213, 216, 272 ff.) muss nach der hier vertretenen Konzeption, wonach einfachrechtliche Drittsendebestimmungen bereits per se verfassungswidrig sind (siehe sofort), nicht mehr eingegangen werden.

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

VI. Art. 140 GG/Art. 139 WRV als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? Der Sonn- und Feiertagsschutz hat seit Anbeginn des Rundfunks auch dort seine Wirkung entfaltet. Mit der Ausweitung der Sendetätigkeit auf den Sonntag wurden religiöse Sendungen in das Rundfunkprogramm aufgenommen und „damit die Besonderheit des Tages hörbar gemacht“199. Vor diesem Hintergrund mag man „kirchliche Drittsendungsrechte quasi als Umsetzung des Sonntagsschutzes im Bereich der Medien“ ansehen200 und davon ausgehen, dass „die gesetzliche Durchbrechung der kommerziellen Zielen verpflichteten ‚Dauerberieselung‘ durch religiöse Drittsendungen bereits in Art. 139 WRV eine starke Unterstützung“ finde201 – ein verfassungsunmittelbares Drittsenderecht oder ein Anspruch auf Erlass einfachrechtlicher Drittsenderegelungen resultiert daraus aber noch nicht. VII. Art. 140 GG/Art. 141 WRV als Grundlage eines Drittsendeanspruchs? Verfassungskräftige Drittsenderechte korporierter Religionsgemeinschaften folgen schließlich auch nicht aus Art. 140 GG/Art. 141 WRV. Danach „sind die Religionsgesellschaften zur Vornahme religiöser Handlungen zuzulassen“, „soweit das Bedürfnis nach Gottesdienst und Seelsorge im Heer, in Krankenhäusern, Strafanstalten und sonstigen öffentlichen Anstalten besteht“. Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sind keine solchen vom Staat betriebenen „öffentlichen Anstalten“, deren Nutzer bzw. Insassen aufgrund staatlicher Anordnung oder sonst unfreiwillig durch räumliche Abschottung gehindert sind, außerhalb dieser Einrichtung von ihrer Religionsfreiheit Gebrauch zu machen.202 Art.  140 GG/Art.  141 WRV gewährt den Religionsgemeinschaften folglich keinen rundfunkrechtlichen Teilhabeanspruch203 in Gestalt eines Drittsenderechts.

199

Trapp, Religiöse Neutralität, S. 64. Siehe dazu eingehend dens., aaO, S. 21 ff., 61 ff. Trapp, Religiöse Neutralität, S. 149. 201 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 64, 208. 202 Classen, Religionsrecht, Rn.  559; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art.  140 GG/Art.  141 WRV Rn. 4; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 141 WRV Rn. 5. Zum Begriff der öffentlichen Anstalt i. S. von Art. 140 GG/Art. 141 WRV siehe v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 141 WRV Rn. 7 f.; Korioth, aaO, Rn. 1, 5; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 141 WRV Rn. 5, 7. 203 Zutreffend v. Campenhausen/Unruh, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 141 WRV Rn. 8; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 141 WRV Rn. 4 Anm. 24; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 141 WRV Rn. 5 mit Anm. 5; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 383. 200

§ 23 Körperschaftsstatus und Drittsenderechte

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VIII. Ergebnis Korporierte Religionsgemeinschaften haben keinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Ausstrahlung eigenverantworteter Sendungen in den Programmen des öffentlich-rechtlichen und des privaten Rundfunks. Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2, Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1, Art. 139 und Art. 141 WRV bieten insofern keine tragfähige Rechtsgrundlage. Wenn der Anspruch korporierter Religionsgemeinschaften auf Drittsendezeiten dennoch „verfassungsrechtlich, genauerhin grundrechtlich determiniert ist, dann letzten Endes nur wegen der Automatik und Mechanik des […] akzessorischen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG)“204: Wird einer Religionsgemeinschaft Drittsendezeit eingeräumt, so wird der Anspruch der anderen Religionsgemeinschaft ausgelöst – freilich nur nach Maßgabe der Gleichheitsdogmatik205. „Dass der Anspruch auf abgestufte […] Gleichheit geht, ist nur eine graduelle inhaltliche Nuancierung. Im Übrigen fehlt es an einer verfassungsrechtlichen Aufwertung.“206

Folglich ist der einfache Gesetzgeber nicht gehindert, die von ihm geschaffenen Drittsendevorschriften wieder – und zwar ersatzlos – zu streichen.

D. Verfassungsmäßigkeit einfachrechtlicher Drittsendebestimmungen? I. Einfachrechtliche Drittsendebestimmungen als die Rundfunkfreiheit ausgestaltende Regelungen i. S. von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG? Da die Rundfunkfreiheit eine der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dienende Freiheit ist,207 bedarf es – wie bereits erwähnt – einer positiven Ordnung, welche sicherstellt, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet. Dazu sind materielle, organisatorische und verfahrensrechtliche Regelungen erforderlich, die an der Aufgabe der Rundfunkfreiheit orientiert und deshalb geeignet sind zu bewirken, was Art. 5 Abs. 1 GG gewährleisten will.208 Aus dieser Verfassungsnorm folgt mithin die Aufgabe des Gesetzgebers, die Rundfunkfreiheit rechtlich auszu­ gestalten.209 Diese Ausgestaltung darf allein der Aktualisierung, Effektuierung und Sicherung der Rundfunkfreiheit dienen. 204

Bethge, Rechtsfragen der Wahlwerbung, S. 31 (33 f.). Zu dieser siehe oben § 3 D. III. 206 Bethge, Rechtsfragen der Wahlwerbung, S. 31 (34). 207 Siehe BVerfGE 31, 314 (326); 57, 295 (319 f.); 59, 231 (257); 74, 297 (323 f.); 83, 238 (295, 300); 87, 181 (197); 90, 60 (87); 95, 220 (236); 97, 228 (256 f.); 119, 181 (214). 208 BVerfGE 57, 295 (320); 73, 118 (153); 74, 297 (324); 83, 238 (296); 90, 60 (88). 209 Siehe BVerfGE 73, 118 (166). Ferner BVerfGE 57, 295 (319, 321); 74, 297 (334). 205

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

„Gesetze, die die Rundfunkfrei­heit ausgestalten, sind [bereits] dann verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie geeignet sind, das Ziel der Rundfunkfreiheit zu fördern, und die von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Interessen angemessen berücksichtigen.“210

Ausgestaltende Gesetzesregelungen (kurz: „Ausgestaltungsgesetze“) können schon per definitionem keinen Grundrechtseingriff hervorrufen und bedürfen daher keiner weiteren verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.211 Die einfachrechtlichen, Religionsgemeinschaften begünstigenden Drittsendevorschriften werden im Schrifttum gemeinhin als „verfassungsrechtlich zulässige Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit“212 angesehen. Diese Qualifizierung ist jedoch unzutreffend. 1. Drittsendebestimmungen als Ausgestaltungsgesetze? Die hier in Frage stehenden Drittsendevorschriften sind keine die Rundfunkfreiheit ausgestaltenden Regelungen. Darf eine gesetzliche Ausgestaltung allein der Aktualisierung, Effektuierung und Sicherung der Rundfunkfreiheit dienen, so ist festzustellen, dass die religiösen Drittsenderechte diesen Zwecken nicht dienen: Drittsenderegelungen sichern nicht etwa die Programmautonomie  – weder in ihrer institutionell-objektiven noch in ihrer subjektiv-rechtlichen Dimension als Freiheit des Rundfunkveranstalters –, sondern heben sie im Gegenteil partiell auf.213 Denn im Falle der Abtretung von Sendezeit an Religionsgemeinschaften sind Auswahl, Inhalt und Gestaltung des Programms insofern nicht mehr, wie von

210

BVerfGE 97, 228 (267). Ebenso BVerfGE 121, 30 (59). Siehe BVerfGE 73, 118 (166). Zur Ausgestaltungsdogmatik in Rechtsprechung und Literatur siehe umfassend Gersdorf, ZUM 1995, 841 (843 ff.); Ruck, AöR 117 (1992), 543 (545 ff.); Trapp, Religiöse Neutralität, S. 120 ff. Diese Dogmatik wird von B. Hartmann, JZ 2016, 18 (22 ff.), mit guten Gründen kritisiert. 212 Link, ZevKR 34 (1989), 117 (141); ders., HdbStKirchR2  II, S.  251 (282). Folgend v.  Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S.  305. Ebenso Grabenwarter, FS Isensee, S.  1059 (1072); Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S.  32; Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 57 f., 73; Mückl, HStR VII, § 161 Rn. 50; Trapp, Religiöse Neutralität, S. 126 ff. Wohl auch Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 258, für den Kirchen eingeräumte „Programmfenster“. Zutreffend a. A. M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 92 ff., 196; Stock, Islam im Rundfunk, S. 12 Anm. 45. 213 So hinsichtlich gesetzlicher Bestimmungen, die Rundfunkveranstalter zur Ausstrahlung von Wahlwerbung für politische Parteien verpflichten, Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 158; Wieland, ZUM 1994, 447 (450). Im Anschluss an dens., aaO, S. 450 f., qualifiziert Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 134, die den Rundfunkveranstaltern gesetzlich auferlegte Verpflichtung zur Ausstrahlung parteipolitischer Wahlwerbung zutreffend als Eingriff in die Rundfunkfreiheit. Ebenso BVerfG, NJW 1994, 40, für eine Verpflichtung zur zeitlichen Verschiebung der Ausstrahlung von Wahlwerbung; VG München, Urt. v. 4.8.2011, M 17 K 09.2791, juris Rn. 128, 137, für die Verpflichtung zur Schaltung eines (drittsendezeitähnlichen) regionalen Fensterprogramms (§ 25 Abs.  4 RStV i. V. m. Art.  3 Abs.  3 BayMG);­ Bilstein, Rundfunksendezeiten, S.  59 f., 66 f., für Vorschriften, die Rundfunkveranstalter zur 211

§ 23 Körperschaftsstatus und Drittsenderechte

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der Programmfreiheit resp. -autonomie gefordert und gewährleistet214, Sache des Rundfunk(veranstalter)s, sondern eines außenstehenden Dritten. Eine Indienstnahme des Rundfunks für außerpublizistische Zwecke ist jedoch mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar215 und nicht nur dem Staat verboten: Insoweit entfaltet Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG neben seiner staatsabwehrenden auch eine drittwirkende Funktion.216 Entsprechendes gilt, wenn man die Beantwortung der Frage, „ob kirchliche Drittsendungsrechte Teil der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit sind“, davon abhängig macht, „ob sie ‚rundfunkfremde Ziele‘ verfolgen […]. Ein rundfunkfremdes Ziel verfolgten kirchliche Drittsendungsrechte möglicherweise dann, wenn sie der Religionsfreiheit der Bevölkerung zu dienen bestimmt wären oder den Kirchen zur Verwirklichung ihrer verfassungsrechtlichen Position eingeräumt wären“217. Diese (zweite) Frage ist richtig gestellt, sie wird im Schrifttum indes zu Unrecht mit der Begründung verneint, eine solche Sicht sei „schon nicht zwingend“ und entspreche „wohl auch nicht dem Bild der Verfassung von Kirche, das neben […] Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gerade auch […] das Tun und Reden der Kirche im Staat einen Raum lässt“218. Zum einen kann man dem in Bezug genommenen „Bild der Verfassung von Kirche“ einen allumfassenden, ja beinahe beliebigen Inhalt geben und auch wieder entnehmen. Zur Ausscheidung rundfunkfremder Ziele aus dem Bereich zulässiger Ausgestaltungsregelungen ist dieser vage Topos nicht geeignet. Zudem gibt das Grundgesetz dem „Tun und Reden der Kirche“ auch außerhalb von Drittsendungen Raum; insofern darf erneut auf die vielfältigen Formen möglicher und auch tatsächlich festzustellender Öffentlichkeitspräsenz

Ausstrahlung amtlicher Verlautbarungen verpflichten; Engel, ZUM 2000, 345 (348 ff.), für § 26 Abs. 5, § 31 RStV (Sendezeit für unabhängige Dritte); Jene/Klute, AfP 1994, 93 (94), für Regelungen betreffend Wahlsendezeiten (keine „Ausgestaltungsgesetze“); Krone, in: Spindler/ Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, RStV, § 42 Rn. 7, für § 42 RStV; Libertus/­ Schulze-Sölde, AfP 1995, 363 (366), im Rahmen der Prüfung eines verfassungsunmittelbaren Anspruchs politischer Parteien auf Ausstrahlung von Wahlwerbung; Ricker, ZUM 1994, 352 (353 ff.), für § 24 Abs. 2 RStV a. F. = § 42 Abs. 2 RStV (Wahlsendezeiten); Stock, Islam im Rundfunk, S.  12 Anm.  45, für kirchliche Drittsenderechte; Trapp, Religiöse Neutralität, S. 132, für kirchliche Drittsenderechte. Für § 26 Abs. 5, § 31 RStV (Sendezeit für unabhängige Dritte)  uneindeutig bzw. widersprüchlich OVG RP, ZUM-RD 2015, 35 (36–38 [Ausgestaltungsregelung], 50 [„Eingriff in Art. 5 GG“]). BVerfGE 83, 238 (328), qualifiziert die einfachgesetzliche Statuierung von „Pflichten […], für Fremdbeiträge örtlicher Gruppen […] Sendezeit zur Verfügung zu stellen“, wohl – und zutreffend, da der Vielfaltsicherung dienend – als Ausgestaltung. 214 Siehe BVerfGE 87, 181 (201); 90, 60 (87, 91 f.); 95, 220 (234); 119, 181 (218 f.). 215 BVerfGE 87, 181 (201); 90, 60 (87); 97, 228 (266 f.); 119, 181 (220). Eine Indienstnahme des Rundfunks für außerpublizistische Zwecke ist mit Art.  5 Abs.  1 Satz 2 GG unvereinbar. Daran vermag der Umstand, dass Drittsenderechte der publizistischen Vielfalt dienen sollen, nichts zu ändern. 216 Bethge, ZUM 1996, 456 (475). 217 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 128. 218 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 128 f.

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

der Kirchen hingewiesen werden. „Dass es den Kirchen [in ihren Drittsendungen] möglicherweise nicht (primär) um Meinungsäußerungen geht, sondern um die religiöse Ansprache des Menschen“,219 macht ihre Einbindung daher sehr wohl „rundfunkfremd“220. Letzteres gilt auch, wenn man zur Begründung des Ausgestaltungscharakters von Drittsenderegelungen auf deren „ursprüngliche Zielsetzung“ abstellt und diese „jedenfalls für die amerikanische Besatzungszone“ darin sieht, dass „die Programmbeteiligung der anerkannten Kirchen über Drittsendungsrechte Bestandteil einer ‚Re-education‘ der Bevölkerung im friedlichen Sinne“ war221. Es ist bereits fraglich, ob eine erzieherische Maßnahme überhaupt „rundfunkspezifisch“222 sein kann. Selbst wenn man das für die Vergangenheit (scil. für die Jahre 1945 bis 1949) bejaht, bedarf es der Prüfung, ob diese „ursprüngliche Zielsetzung“ auch heute, also unter veränderten rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten, noch zutrifft. Das ist nicht der Fall. Zu einem anderen Ergebnis, nämlich zur Qualifizierung von Drittsendevorschriften als ausgestaltende Gesetzesregelungen („Ausgestaltungsgesetze“), gelangt man unter Zugrundelegung der Prämisse, zu jenen Regelungen gehörten „sämtliche kommunikationsbezogenen gesetzlichen Bestimmungen, die sicherstellen sollen, dass der Rundfunk gegenüber dem Prozess öffentlicher Meinungsbildung seiner Gewährleistungsfunktion nachkommen kann“; „Ziele für diese Ausgestaltung“ bestünden vornehmlich „in der Sicherung kommunikativer Vielfalt, kommunikativer Chancengleichheit und […] kommunikativer Kompetenz“, so dass „etwa Regelungen, die zu einer meinungsbezogenen und gegenständlichen Vielfalt in den Programmen verhelfen sollen, als Ausgestaltungen zu klassifizieren“ seien; zudem könnten „auch Ausgestaltungen sehr wohl für Grundrechtsträger des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG [scil. Rundfunkveranstalter] belastend wirken“223. Demgemäß kann, ja muss man die zugunsten von Religionsgemeinschaften bestehenden Drittsendevorschriften als Ausgestaltungsgesetze ansehen. Dann – und nur dann – stellt sich die Frage, ob jene Vorschriften gerade als Ausgestaltungsgesetze verfassungsgemäß sind.

219 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 129. Zurückhaltend auch ders., aaO, S. 145 („Selbst wenn man […] davon ausgeht, dass auch Gottesdienste […] mittelbar als Meinungsäußerung der Kirchen angesehen werden können […]“), S. 151. 220 A. A. Trapp, Religiöse Neutralität, S. 129. Zutreffend hingegen Stock, ZevKR 45 (2000), 380 (382, 400), und ders., Islam im Rundfunk, S.  37: Drittsendungen seien typologisch „Fremdkörper“. Für Wahlsendezeiten ebenso Jene/Klute, AfP 1994, 93 (93); Ricker, ZUM 1994, 352 (355). 221 So Trapp, Religiöse Neutralität, S. 139. 222 So Trapp, Religiöse Neutralität, S. 139, für jene „‚Re-education‘ der Bevölkerung“. 223 Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1151). Ebenso – nur hinsichtlich der zuletzt zitierten Aussage gegenteiliger Ansicht – Gersdorf, ZUM 1995, 841 (844).

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2. Verfassungsmäßigkeit der Ausgestaltungsgesetze? a) Eignung zur Förderung des Ziels der Rundfunkfreiheit Nach der bereits oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind „Gesetze, die die Rundfunkfreiheit ausgestalten, [bereits] dann verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie geeignet sind, das Ziel der Rundfunkfreiheit zu fördern, und die von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Interessen angemessen berücksichtigen“224. Zum einen bestehen schon erhebliche Zweifel, ob rundfunkrechtliche Drittsende­ regelungen zugunsten korporierter Religionsgemeinschaften „geeignet sind, das Ziel der Rundfunkfreiheit zu fördern“. Denn wie soeben dargelegt, dienen die in Frage stehenden einfachrechtlichen Drittsendevorschriften nicht der Sicherung der Rundfunkfreiheit. Wenn sie der Sicherung der Rundfunkfreiheit nicht dienen, spricht einiges dafür, dass sie auch nicht geeignet sind, das Ziel der Rundfunkfreiheit zu fördern. Zum anderen kann nicht angenommen werden, dass rundfunkrechtliche Drittsenderegelungen „die von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Interessen“ der zur Ausstrahlung der Drittsendungen verpflichteten Rundfunkveranstalter im Sinne der oben zitierten Judikatur „angemessen berücksichtigen“. Zwar sind die Kriterien der „Angemessenheit“ und der „Berücksichtigung“ – nicht: Wahrung – der von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Interessen schwer fassbar, was unterschiedliche Beurteilungen erlaubt. Gleichwohl streitet viel für die Annahme, dass rundfunkrechtliche Drittsenderegelungen die verfassungskräftig geschützten Interessen der Rundfunkveranstalter nicht „angemessen berücksichtigen“. Denn es gibt mildere225 („angemessenere“), die geschützten Interessen der Rundfunkveranstalter weniger (d. h. nicht übermäßig226) beeinträchtigende Mittel zur Effektuierung des Vielfaltgebots bzw. der Medienpräsenz religiöser Interessen in Form eines direkten Zu-Wort-Kommens der Religionsgemeinschaften: Da ist zum einen die Berücksichtigung religiöser Themen und Meinungen im quotenträchtigen227 allgemeinen, redaktionellen Programm  – z. B. durch unkommentierte228 Übertragung religiöser Feierlichkeiten sowie von Interviews bzw. Ansprachen – und zum anderen die Möglichkeit der Veranstaltung privaten Rundfunks durch die jeweilige Religionsgemeinschaft.229 224 BVerfGE 97, 228 (267). Ebenso BVerfGE 121, 30 (59). Die fragliche Ausgestaltungsregelung muss hinsichtlich der Förderung des Ziels der Rundfunkfreiheit nicht (auch) erforderlich sein (siehe Gersdorf, ZUM 1995, 841 [848]; Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 [1147, 1152]). 225 Zum – unzulässigen – Kriterium der Erforderlichkeit siehe oben Anm. 224. 226 Zu diesem – zulässigen – Kriterium siehe Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1152). 227 Redaktionell gestaltete Sendungen sind für Zuhörer bzw. Zuschauer – und damit auch für Religionsgemeinschaften – interessanter als Drittsendungen (siehe oben C. I. 2. a) aa)). 228 Siehe dazu oben C. IV. 229 A. A. Trapp, Religiöse Neutralität, S. 138: „andere weniger eingreifende Maßnahmen – wie beispielsweise die eigene Rundfunktätigkeit der Kirchen, die die Rundfunkveranstalter weniger belasten würden – sind nicht gleich effektiv und damit nicht gleich geeignet.“

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Dass Drittsenderegelungen die von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Interessen der Rundfunkveranstalter im oben genannten Sinne „angemessen berücksichtigen“, folgt nicht schon aus der üblichen Formulierung der Drittsendevorschriften, wonach „angemessene Sendezeiten“230 gewährt werden.231 Jene Formulierung betrifft im Hinblick auf die Angemessenheit nicht die (Verfassungsmäßigkeit der einfachrechtlichen) Rechtsgrundlage, sondern nur den (einfachrechtlich umschriebenen) zeitlichen Umfang von religiösen Drittsendungen. Die „angemessene Sendezeit“ kann aus Sicht des einfachen Rundfunkgesetzgebers nie bei null liegen – wohl aber aus verfassungsrechtlicher Perspektive: Die „angemessene Berücksichtigung“ der Interessen des Rundfunkveranstalters führt anhand der Ausgestaltungsdogmatik zu dem Ergebnis, dass Drittsendevorschriften keine verfassungsrechtlich zulässige Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit bewirken, mithin keine Rechtsgrundlage für Drittsendungen darstellen, so dass die einfachrechtlich gewährte „angemessene Sendezeit“ verfassungsrechtlich bei null liegt. b) Eignung zur Förderung der Religionsfreiheit Zweck der primär auf die „Ermöglichung von Gottesdienst und gottesdienstähnlichen Handlungen im Rundfunk“232 abzielenden Drittsenderegelungen ist der Schutz von korporativer und individueller Religionsfreiheit bzw. der religionsgemeinschaftlichen Medienpräsenz in Form eines unverfälschten, direkten ZuWort-Kommens. Das vom Gesetzgeber hierzu gewählte Mittel – die Einräumung angemessener Drittsendezeit – ist geeignet, den angestrebten Zweck zu erreichen. Daraus folgt jedoch nicht, dass es sich bei den in Frage stehenden Drittsendevorschriften um Regelungen handelt, die die Rundfunkfreiheit zulässig ausgestalten. Denn es ist bereits zweifelhaft, ob der hier thematisierte Schutz der Religionsfreiheit – als „außerpublizistischer Zweck“ bzw. „rundfunkfremdes Ziel“ – im Rahmen der rundfunkverfassungsrechtlichen Ausgestaltungsdogmatik überhaupt in Anschlag gebracht werden darf: Das Bundesverfassungsgericht stellt, indem es prüft, ob die ausgestaltenden Gesetze „geeignet sind, das Ziel der Rundfunkfreiheit zu fördern“233, auf die Geeignetheit im Hinblick auf die Rundfunkfreiheit ab, während hier die – rechtlich unerhebliche – Geeignetheit im Hinblick auf die­ Religionsfreiheit in Frage steht. Vernachlässigt man indes diese unterschiedlichen Bezugspunkte und betrachtet aufgrund der Eignung zum Schutz der Religionsfreiheit die jenen Schutz bewirkenden Drittsendevorschriften als zulässige Ausgestaltungsregelungen i. S. von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, so wären auch Bestimmungen, die anderen gesell-

230

Siehe oben A. Dahingehend aber Trapp, Religiöse Neutralität, S. 131. 232 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 145. 233 BVerfGE 97, 228 (267) (siehe dazu oben vor 1. [mit Anm. 210], 2. a) [mit Anm. 224]). 231

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schaftlich relevanten Gruppen (z. B. Gewerkschaften, politischen Parteien) weit­ reichende, über die jetzige Rechtslage hinausgehende Selbstdarstellungsrechte einräumten, zulässige Ausgestaltungsregelungen. Denn auch Drittsendevorschriften, die den Gewerkschaften oder den politischen Parteien einen Anspruch auf eigengestaltete Sendezeiten für die Übertragung von Gewerkschafts- bzw. Parteitagen gewährten, wären geeignet, den Schutz zu bewirken, den sie bewirken sollen, nämlich den Schutz der Koalitionsfreiheit (Art.  9 Abs.  3 GG) bzw. der Parteienfreiheit (Art.  21 GG). Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass solche Drittsendevorschriften zulässige Ausgestaltungsregelungen i. S. von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG sind. Anderenfalls könnten die Landesgesetzgeber derartige Drittsendevorschriften zugunsten vieler gesellschaftlich relevanter Gruppen erlassen und damit das System des primär von den Rundfunkbetreibern verantworteten Rundfunks sprengen. 3. Ergebnis Drittsendevorschriften zugunsten von Religionsgemeinschaften sind keine die Rundfunkfreiheit ausgestaltenden Regelungen; deren Erlass ist daher von der Ausgestaltungsfreiheit des einfachen Gesetzgebers nicht gedeckt. Bei gegenteiliger Sichtweise ist festzustellen, dass die Drittsenderegelungen als Ausgestaltungsvorschriften nicht verfassungsgemäß sind. „Geht eine Ausgestaltung fehl, weil sie etwa zu unangemessenen, das heißt nicht funktionalen Belastungen führt, ist die Regelung verfassungswidrig. Sie ist aber nach wie vor nicht als Eingriff zu charakterisieren, der an Art. 5 Abs. 2 GG zu messen wäre. Eine einmal als Ausgestaltung qualifizierte Maßnahme kann nicht in einen unerlaubten [und erst recht nicht in einen erlaubten] Eingriff umschlagen.“234 Eine solche (Um-) Qualifizierung wäre dogmatisch inkonsistent, da die Entscheidung über das Vorliegen eines Eingriffs auch sonst unabhängig davon getroffen wird, ob der in Frage stehende staatliche Akt nun rechtmäßig oder rechtswidrig ist.235 Klassifizierte man Drittsenderegelungen als Ausgestaltungsvorschriften, so ergäbe sich daraus ein weiteres Argument gegen die Existenz eines gesetzesunabhängigen, bereits unmittelbar aus Art.  5 Abs.  1 Satz 2 GG folgenden Drittsendeanspruchs korporierter Religionsgemeinschaften236: Da und soweit (erst) die Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit „grundrechtsausübungsermöglichende Substanz“ vermittelt, bedarf es „innerhalb des Wirkungsfeldes des rundfunkspezi­fi­

234 Ruck, AöR 117 (1992), 543 (545 ff., 550). Folgend Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1147, 1152). Für die Möglichkeit des Umschlagens einer (zulässigen) Ausgestaltung in einen (unzulässigen) Eingriff Gabriel-Bräutigam, ZUM 1991, 466 (471); Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 216. 235 Siehe Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1152). 236 Siehe dazu oben C. I. 1.

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schen Ausgestaltungsvorbehalts zunächst des gesetzgeberischen Tätigwerdens“237 – ohne einfaches Gesetz kein Drittsenderecht. II. Einfachrechtliche Drittsendebestimmungen als die Rundfunkfreiheit beschränkende „allgemeine Gesetze“ i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG? Sind Drittsendevorschriften somit nach vorzugswürdiger Auffassung keine die Rundfunkfreiheit ausgestaltenden Regelungen, so erweisen sie sich nur dann als verfassungsrechtlich zulässig, wenn sie den Anforderungen des Schrankenvorbehalts (Art.  5 Abs.  2 GG) genügen. Demgemäß ist angesichts dessen, dass die Drittsenderegelungen die Rundfunk-, namentlich Programmfreiheit in ihrem objektiv- und subjektiv-rechtlichen Gehalt beschränken, zu prüfen, ob sie nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 2 GG zulässig sind. 1. Drittsendebestimmungen als „allgemeine Gesetze“ i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG? a) Die „allgemeinen Gesetze“ in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aa) Darstellung und Kritik der Rechtsprechung Die Rundfunkfreiheit findet ihre Schranken namentlich in den Vorschriften der „allgemeinen Gesetze“ (Art. 5 Abs. 2 GG). Darunter sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts solche Gesetze zu verstehen, „die sich nicht gegen eine bestimmte Meinung richten, sondern dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsguts dienen“238. „Mit dem Erfordernis der Allgemeinheit soll Sonderrecht gegen den Prozess freier Meinungsbildung ausgeschlossen werden, das die geistige Wirkung von Meinungsäußerungen zu unterbinden sucht.“239 Die vom Bundesverfassungsgericht erhobene Forderung, dass ein die Kommu­ nikationsfreiheiten beschränkendes Gesetz „sich nicht gegen eine bestimmte Meinung richten“ dürfe,240 bereitet etwa dann Schwierigkeiten, wenn es um die Beurteilung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von bestehenden Meinungs 237

Gersdorf, ZUM 1995, 841 (846), allgemein, d. h. nicht bezüglich Drittsenderechte. BVerfGE 59, 231 (263 f.), unter Bezugnahme auf BVerfGE 7, 198 (209 f.). Siehe ferner BVerfGE 71, 206 (214); 91, 125 (135); 97, 125 (146); 111, 147 (155); 124, 300 (321 f.). 239 BVerfGE 71, 206 (214), unter Bezugnahme auf BVerfGE 7, 198 (210). Siehe ferner BVerfGE 95, 220 (236). 240 Für Nachweise siehe oben Anm. 238. 238

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äußerungsverboten geht. So richtet sich etwa § 130 Abs. 3 StGB mit der Pönalisierung der „Auschwitz-Lüge“ fraglos „gegen eine bestimmte Meinung“. Da aufgrund dieser Zielrichtung eine Vorschrift kein allgemeines Gesetz i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG sein kann, müsste man unter Zugrundelegung der traditionellen höchstrichterlichen Judikatur konsequenterweise zu dem Schluss kommen, dass § 130 Abs. 3 StGB der Meinungsäußerungsfreiheit keine Schranke setzen könne und in Ermangelung einer anderweitigen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung verfassungswidrig sei. Dieses Ergebnis kann nicht befriedigen241 und wurde daher vom Bundesverfassungsgericht242 im Hinblick auf § 130 Abs. 4 StGB, der die Billigung der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft unter Strafe stellt, durch Kreation einer bereichsspezifischen verfassungsimmanenten „Ausnahme vom Verbot des Sonderrechts für meinungsbezogene Gesetze“ vermieden.243 Die Ansicht, dass ein die Kommunikationsfreiheiten beschränkendes Gesetz „sich nicht gegen eine bestimmte Meinung richten“244 und kein „Sonderrecht gegen den Prozess freier Meinungsbildung“245 darstellen dürfe, hat eine weitere Schwäche darin, dass sie nicht zu erklären vermag, warum Vorschriften, die Verleger bzw. Rundfunkveranstalter zum Abdruck bzw. zur Ausstrahlung von Gegendarstellungen verpflichten, als allgemeine Gesetze verfassungsgemäß sind. Gerade das ausschließlich gegen Presseverlage bzw. Rundfunkveranstalter gerichtete Gegendarstellungsrecht ist „medienspezifisches Sonderrecht par excellence“, das sich zudem gegen eine bestimmte tatsachengestützte Meinungsäußerung richtet.246 241

Siehe auch Huster, NJW 1996, 487 (489 ff.), der zunächst feststellt, dass § 130 Abs.  3 StGB bei Zugrundelegung der Sonderrechtslehre kein allgemeines Gesetz i. S. von Art.  5 Abs. 2 GG ist und anschließend fragt, „was […] nun zu tun [sei], um § 130 Abs. 3 StGB vor dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit […] zu bewahren“. Auch Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art.  5 Rn.  138, sieht darin, dass die Sonderrechtslehre für § 130 Abs.  3 StGB „keine rechtfertigende Lösung findet“, eine „Schwäche dieses Ansatzes“. 242 BVerfGE 124, 300 (321 ff.). Noch ohne Problematisierung der oben aufgeworfenen Frage unter dem Aspekt der Sonderrechtslehre BVerfGE 111, 147 (155 f.); 90, 241 (251): An der Verfassungsmäßigkeit des § 130 StGB „bestehen keine Zweifel. […] Bei § 130 StGB handelt es sich um ein allgemeines Gesetz im Sinn des Art. 5 Abs. 2 GG, das dem Schutz der Menschlichkeit dient“. 243 BVerfGE 124, 300 (327 f.): „§ 130 Abs. 4 StGB ist auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vereinbar. Angesichts des sich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrechts und des Schreckens, die die nationalsozialistische Herrschaft […] gebracht hat, […] ist Art. 5 Abs. 1 und 2 GG für Bestimmungen, die der propagandistischen Gutheißung des nationalsozialistischen Regimes […] Grenzen setzen, eine Ausnahme vom Verbot des Sonderrechts für meinungsbezogene Gesetze immanent.“ 244 Für Nachweise siehe oben Anm. 238. 245 BVerfGE 71, 206 (214); 95, 220 (236). 246 Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 144, 164 ff.; Groß, AfP 1994, 264 (266), betont, „dass sich der Gegendarstellungsanspruch als gesetzliche Schranke der Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 2 GG kaum rechtfertigen ließe“, da es sich insoweit um „ein problematisches Sonderrecht gegen die Presse“ handele. Anders Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 236, der „Gesetze, die das Gegendarstellungsrecht konkretisieren“, als Gesetze i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG und „zugleich“ als die Rundfunkfreiheit ausgestaltende Regelungen i. S. von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG qualifiziert.

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Gleichwohl hat das Bundesverfassungsgericht eine gesetzliche Regelung, die Verleger und verantwortliche Redakteure periodischer Druckwerke zum Abdruck einer Gegendarstellung verpflichtet, ohne weitere Problematisierung als allgemeines Gesetz i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG angesehen.247 bb) Der Schutz anerkannter Rechtsgüter als maßgebliches Kriterium Zur Vermeidung dieser auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung sich zwangsläufig ergebenden Schwierigkeiten und Friktionen bei der Bestimmung der allgemeinen Gesetze erscheint es angezeigt, auf die vorgenannten Kriterien zu verzichten und die Allgemeinheit eines Gesetzes bereits dann zu bejahen, wenn das Gesetz „dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsguts“248 dient.249 Maßgeblich auf dieses Kriterium stellt denn auch das Bundesverfassungsgericht in solchen Fällen ab, in denen die anderen, vorgenannten Kriterien zu einem unerwünschten Ergebnis, nämlich zur Verneinung der Allgemeinheit eines Gesetzes, führen würden.250 Die hier propagierte Vorgehensweise mit ihrer Beschränkung auf ein Kriterium trägt eher zur Rechtssicherheit und zur Vorhersehbarkeit der Entscheidung bei als die in der Rechtsprechungspraxis gemeinhin anzutreffende unterschiedliche Schwerpunktsetzung bzw. Kreation bereichsspezifischer Ausnahmen. Die an dieser Stelle vertretene Sichtweise erleichtert die Bejahung des Vorliegens eines allgemeinen Gesetzes i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG. Diese Großzügigkeit bei der Prüfung der Schrankenklausel (Art. 5 Abs. 2 GG) führt jedoch nicht etwa zu einer Verkürzung des durch Art. 5 Abs. 1 GG bewirkten Grundrechtsschutzes. Denn die Bejahung der Allgemeinheit eines Gesetzes ist lediglich eine von mehreren Voraussetzungen für die Rechtfertigung einer Beschränkung der durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Kommunikationsfreiheiten. Mit anderen Worten: Die Annahme eines allgemeinen Gesetzes „bedeutet […] nicht, dass von Art. 5 Abs. 2 GG 247

BVerfGE 97, 125 (146). Siehe auch BVerfGE 95, 220 (235 f.), wonach eine landesmedienrechtliche Vorschrift, die Rundfunkveranstalter zur Aufzeichnung ihrer Sendungen verpflichtet, ein allgemeines Gesetz i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG ist. Ebenso BVerfGE 74, 297 (343), für eine landesmedienrechtliche Vorschrift, die den Landesrundfunkanstalten Werbung untersagt. Hingegen zweifelnd BVerfGE 74, 297 (336), für eine Vorschrift, die den Landesrundfunkanstalten die Veranstaltung regionalen und lokalen Rundfunks untersagt. 248 Für Nachweise siehe oben Anm. 238. 249 A. A. BVerfGE 124, 300 (323), wonach „nicht […] immer, wenn eine Norm ein anerkanntes Rechtsgut schützt, deren Allgemeinheit schon allein damit gesichert ist“. 250 Siehe BVerfGE 90, 241 (251) (siehe dazu oben Anm. 242); 111, 147 (155 f.): Bei § 130 StGB hat „der Gesetzgeber […] im Interesse des Rechtsgüterschutzes Schranken im Einklang mit Art. 5 Abs. 2 GG festgelegt“; insofern „dient die Strafrechtsordnung auch der Bekämpfung solcher Rechtsgutverletzungen, die durch antisemitische […] Äußerungen erfolgen“; BVerfGE 97, 125 (146), für eine gesetzliche Regelung, die Verleger periodischer Druckwerke zum Abdruck einer Gegendarstellung verpflichtet. Anders nunmehr BVerfGE 124, 300 (321 ff., 327 f.), für § 130 Abs. 4 StGB (siehe oben Anm. 243).

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beliebige Beschränkungen der Medienfreiheit gedeckt wären, solange sie sich nur auf ein allgemeines Gesetz zurückführen lassen. [Weiter] erforderlich ist vielmehr eine Abwägung“ auf der Grundlage der Wechselwirkungstheorie.251 Diese Güterabwägung ist letztlich entscheidend. b) Drittsendebestimmungen als „allgemeine Gesetze“ i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG? Unter Zugrundelegung der hier vertretenen Sichtweise handelt es sich bei den landesrechtlichen, korporierte Religionsgemeinschaften begünstigenden Drittsendevorschriften um allgemeine Gesetze i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG.252 Denn sie dienen dem Schutz von „schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden“ Rechtsgütern253, nämlich der kollektiven und individuellen Religionsfreiheit254 (als nicht kommunikationsbezogenes Rechtsgut255) sowie der öffentlichen Meinungsbildung256 resp. Meinungsvielfalt257 durch direktes Zu-Wort-­ Kommen-Lassen258 korporierter Religionsgemeinschaften im Rundfunk. An diesem Ergebnis  – der Qualifikation von Drittsendevorschriften als allge­ meine Gesetze – ändert sich auch dann nichts, wenn man jene Vorschriften mit dem Bundesverfassungsgericht (und entgegen der hier vertretenen Ansicht) zusätzlich noch daraufhin untersucht, ob sie sich „gegen eine bestimmte Meinung richten“. Letzteres ist nämlich nicht der Fall. Drittsenderegelungen dienen der „Ermöglichung von Gottesdienst und gottesdienstähnlichen Handlungen im Rundfunk“, „greifen also gar nicht in den Meinungskampf ein, sondern stehen – freilich nicht ganz be-

251

BVerfGE 91, 125 (135 f.). A. A. („Ausgestaltungsregelungen“) die vorherrschende Meinung (für Nachweise siehe oben Anm. 212). Siehe auch VG München, Urt. v. 4.8.2011, M 17 K 09.2791, juris Rn. 129: § 25 Abs. 4 RStV und Art. 3 Abs. 3 BayMG (Verpflichtung zur Schaltung [drittsendezeitähnlicher] regionaler Fensterprogramme) seien allgemeine Gesetze i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG. Für Regelungen betreffend Wahlsendezeiten ebenso Jene/Klute, AfP 1994, 93 (94); Ricker, ZUM 1994, 352 (353 ff.). Für eine (de lege ferenda diskutierte)  „Pflicht der Presse zur Veröffentlichung politischer Anzeigen“ ebenso Gabriel-Bräutigam, ZUM 1991, 466 (474 ff.). 253 Siehe allgemein BVerfGE 59, 231 (263 f.), unter Bezug auf BVerfGE 7, 198 (209 f.). 254 Siehe M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 96; Krone, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, RStV, § 42 Rn.  8; Lackner, Verfassungsrechtliche Probleme, S.  150; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, F Rn.  72; Trapp, Religiöse Neutralität, S. 146 ff. Siehe auch oben I. 2. b). 255 Siehe Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1153): „Schrankengesetze dienen nicht der Sicherung der Rundfunkfreiheit, sondern dem Schutz eines anderen, in der Regel nicht kommunikationsbezogenen Rechtsguts, das mit der Medienfreiheit kollidiert.“ Ebenso Gersdorf, ZUM 1995, 841 (845); Jene/Klute, AfP 1994, 93 (94). 256 Siehe Trapp, Religiöse Neutralität, S. 151 ff. 257 Siehe oben C. I. 2. a) bb). 258 Siehe oben I. 2. b) und ferner Ladeur, ZUM 1991, 456 (461): „Bei der Verteilung von Sendezeiten“ an Parteien gehe es „um das […] Recht auf ein ‚Zu-Wort-Kommen‘“. 252

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ziehungslos – daneben“259. „Eine gewisse Beschränkung von Meinung besteht lediglich darin, dass während der von den Kirchen […] in Anspruch genommenen Sendezeiten für den Rundfunkveranstalter keine Möglichkeit besteht, eigengestaltetes Programm zu senden. Diese Beschränkung erfolgt indes meinungsneutral, es besteht lediglich eine gewisse Einschränkung in der zeitlichen Programmgestaltung.“260 Den Rundfunkveranstaltern ist es nicht verwehrt, in anderen Sendungen eine bestimmte, auch abweichende, etwa areligiöse Meinung zu verbreiten. Schwieriger, ja unmöglich gestaltet sich die Qualifizierung einfachrechtlicher Drittsendevorschriften als allgemeine Gesetze i. S. von Art.  5 Abs.  2 GG, wenn man entgegen der rundfunkrechtlichen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts261 die Sonderrechtslehre rundfunkspezifisch, nämlich so versteht, dass „allgemein“ nur solche Gesetze sind, „die sich nicht gegen die Freiheit des Rundfunks als solche, d. h. nicht gegen die Programmautonomie richten“262. Denn die Rechtspflicht zur Ausstrahlung von religiösen Drittsendungen greift in die Programmautonomie des betroffenen Rundfunkveranstalters ein.263 Diesem Aspekt muss nach dem hier vertretenen Verständnis der allgemeinen Gesetze jedoch ebenso wenig nachgegangen werden wie der Frage, ob es sich bei den verpflichtenden Drittsendevorschriften um ausschließlich gegen Rundfunkveranstalter gerichtetes medienspezifisches „Sonderrecht gegen den Prozess freier Meinungsbildung“264 handelt. 2. Die (Un-) Verhältnismäßigkeit einfachrechtlicher Drittsendebestimmungen Die aus den „allgemeinen“, Drittsenderechte einräumenden Gesetzen sich ergebenden Grenzen der Rundfunkfreiheit müssen ihrerseits im Lichte dieser Freiheit gesehen werden.265 Die „allgemeinen“ Drittsenderegelungen sind aus der Erkenntnis der Bedeutung der Rundfunkfreiheit im freiheitlichen demokratischen Staat auszulegen und so in ihrer dieses Grundrecht beschränkenden Wirkung selbst wieder einzuschränken. Es bedarf mithin einer verhältnismäßigen Zuordnung der Rundfunkfreiheit und des durch das einschränkende allgemeine (Drittsende-)­ Gesetz geschützten Rechtsguts: Die auf der allgemeinen Drittsenderegelung beruhende Einschränkung der Rundfunkfreiheit muss geeignet und erforderlich sein, 259

Trapp, Religiöse Neutralität, S. 145. Trapp, Religiöse Neutralität, S. 145. Ebenso Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 58. 261 Siehe BVerfGE 59, 231 (263 f.); 74, 297 (343); 95, 220 (235 f.). Ebenso auch die zur Presse­freiheit ergangene Entscheidung BVerfGE 97, 125 (146). 262 Wieland, ZUM 1994, 447 (450). 263 Für Nachweise siehe oben Anm. 213. 264 Formulierung in BVerfGE 71, 206 (214), unter Bezug auf BVerfGE 7, 198 (210). 265 Zur Wechselwirkungstheorie (st. Rspr. seit BVerfGE 7, 198 [208 f.]) siehe etwa auch BVerfGE 59, 231 (265); 71, 206 (214); 74, 297 (337); 91, 125 (136); 124, 300 (332, 342). 260

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den Schutz zu bewirken, den die Drittsendevorschrift sichern soll; das, was mit ihr erreicht wird, muss in angemessenem Verhältnis zu den Einbußen stehen, welche die Beschränkung der Rundfunkfreiheit mit sich bringt. Sinn und Zweck der allgemeinen Drittsenderegelungen ist der Schutz der individuellen und korporativen Religionsfreiheit durch Effektuierung der religionsgemeinschaftlichen Medienpräsenz in Form eines unverfälschten, direkten Zu-Wort-Kommens der Religionsgemeinschaften. Das vom Gesetzgeber hierzu gewählte Mittel, nämlich die Einräumung angemessener Drittsendezeit, erscheint geeignet, den angestrebten Zweck zu erreichen.266 Es ist jedoch nicht erforderlich. Denn es gibt mildere, die Rundfunkfreiheit weniger beeinträchtigende Mittel, die zur Schutzzweckerfüllung (ebenfalls geeignet und) ausreichend sind: Da ist zum einen die Berücksichtigung religiöser Themen und Meinungen im allgemeinen, redaktionellen Programm  – z. B. durch unkommentierte Übertragung religiöser­ Feierlichkeiten sowie von Interviews bzw. Ansprachen  – und zum anderen die Möglichkeit der Veranstaltung privaten Rundfunks. Im religionsrechtlichen Schrifttum ist man anderer Auffassung. Es heißt, „die Erforderlichkeit kirchlicher Drittsendungsrechte“ entfalle „nicht deshalb, weil die Kirchen selbst Rundfunkveranstalter werden könnten“267; vielmehr habe die Kirche „auch dann Anspruch auf besondere Sendezeiten […], wenn sie selbst als Rundfunkveranstalter“ auftrete268. Das kirchliche Drittsenderecht bleibe daher

266 Daraus folgt jedoch nicht, dass es sich bei Drittsendevorschriften um zulässige Ausgestaltungsregelungen handelt. Die hier gemachten Ausführungen stehen nicht im Widerspruch zur höchstrichterlichen Judikatur betreffend die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Ausgestaltungsregelungen (siehe BVerfGE 97, 228 [267]: „Gesetze, die die Rundfunkfreiheit ausgestalten, sind [bereits] dann verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie geeignet sind, das Ziel der Rundfunkfreiheit zu fördern […]“). Demgemäß widersprechen die hier gemachten Ausführungen auch nicht der oben (siehe I. 2. a]) getroffenen Feststellung, dass erhebliche Zweifel bestehen, ob Drittsenderegelungen zugunsten korporierter Religionsgemeinschaften im oben zitierten Sinne „geeignet sind, das Ziel der Rundfunkfreiheit zu fördern“. Der Bezugspunkt der Geeignetheit ist bei der Beurteilung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Ausgestaltungsregelungen (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) einerseits und von schrankenziehenden allgemeinen Gesetzen (Art. 5 Abs. 2 GG) andererseits ein je verschiedener: Eine Ausgestaltungsregelung muss „geeignet“ sein, „das Ziel der Rundfunkfreiheit zu fördern“; demgegenüber muss die auf einem allgemeinen Gesetz beruhende Einschränkung der Rundfunkfreiheit „geeignet“ sein, den Schutz zu bewirken, den das allgemeine Gesetz sichern soll, hier also den Schutz der Religionsfreiheit. Die Verneinung der Eignung, „das Ziel der Rundfunkfreiheit zu fördern“, steht mithin nicht im Widerspruch zur Bejahung der Eignung zum Schutz der­ Religionsfreiheit. Die beiden Prüfungs- und Argumentationsebenen – Ausgestaltungsregelung (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) und allgemeines Gesetz (Art. 5 Abs. 2 GG) – dürfen nicht miteinander verwoben werden. 267 Trapp, Religiöse Neutralität, S. 156, 168 f. 268 So Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 31, 64. Ebenso Willenberg, Rundfunk, S. 221 ff. Anders und zutreffend Stock, ZevKR 45 (2000), 380 (399): Ein „großer außenplural-­ multireligiöser Markt“ mit zahlreichen „Religions- und Kirchenkanälen“ „würde über kurz oder lang an die Stelle der jetzigen Drittsendungen treten“.

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„durch die […] ermöglichte Eigensendetätigkeit im Privatfunk unberührt“269. Die verschiedenen Formen kirchlicher Medienbeteiligung dürfen nach vorherrschender Meinung270 nicht miteinander „verrechnet“ werden; eine „Potenzierung kirchlicher Rechte im gesamten Rundfunkbereich“271 sei ebenso unbedenklich wie eine „Überrepräsentation kirchlicher Programmbeiträge“272. Man ist der Ansicht, „die Verweisung auf den Weg eigener Rundfunkveranstaltungen“ werde „dem Anliegen der Kirche nicht gerecht, sich […] unmittelbar an die Öffentlichkeit zu wenden“273. Zur Begründung wird ausgeführt: „Die grundsätzliche Berechtigung der Kirche zum öffentlichen Bekenntnis […] kann nicht zu einer Pflicht umfunktioniert werden, als Rundfunkveranstalter tätig zu werden. Hierdurch würde das Wort der Kirche […] weitgehend nivelliert. […] Isoliert dargeboten [würde es] nicht auf die Akzeptanz der Rezipienten stoßen.“274 Die Kirche scheue ferner die „enormen Kosten“ eines eigenen Senders275 und mache sich auch „keine Illusionen über die Wettbewerbsfähigkeit religiöser Sender mit den Einschaltquoten anderer [!?] Unterhaltungsprogramme. […] Umso nötiger und wichtiger […] für das Rundfunkwesen“ sei daher „das eigenverantwortliche Drittsendungsrecht der Kirchen“276. Mit anderen Worten und nur leicht verkürzt: Weil sich die potenziellen Rezipienten für kirchliche (Eigen-) Sendungen nicht interessierten, müsse den Kirchen ein Anspruch auf (Dritt-) Sendezeit eingeräumt werden. Diese Schlussfolgerung vermag nicht zu überzeugen.

269

Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 48. Ebenso M. Heckel, FS Hammer, S. 135 (143). Zutreffend a. A.  – wenngleich (irrig) nur hinsichtlich kirchlicher Drittsenderechte im privaten Rundfunk  – Renck, NVwZ 2000, 868 (873), und ders., ZUM 2001, 104 (112). M.  Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 203, geht auf diese unbequeme Frage ausdrücklich nicht ein. Teilweise anders – und in die richtige Richtung, aber nicht weit genug gehend – § 36 Abs. 4 LMG NRW: Die Kirchen haben ein Drittsenderecht nur dann, „wenn diese nicht als Veranstalter eines landesweiten Rundfunkprogramms [tatsächlich] zugelassen sind“ (richtig müsste es heißen: „zugelassen werden können“). 270 Siehe BayVGH, ZUM-RD 2007, 217: „gänzlich unabhängige Programmbestandteile“; M. Heckel, FS Hammer, S. 135 (142 f.); Link/Pahlke, AöR 108 (1983), 248 (284, 287); dies., Kirchen und privater Rundfunk, S. 65; Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 48. Differenzierend M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 228, für privaten Rundfunk: 50 % Anrechnung; Grabenwarter, FS Isensee, S. 1059 (1067): „teilweise Substitutionsbeziehung“. 271 Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S.  64. Zu Recht kritisch Dehnen, DVBl. 1986, 17 (20), der die „mögliche Kumulation von Sendeplätzen in der Hand der Kirchen“ für „bemerkenswert“ erachtet und feststellt, dass „keine andere gesellschaftliche Gruppe […] eine vergleichbare Rechtsstellung“ im Rundfunk habe. Letzteres wird konstatiert auch von Classen, AfP 2015, 101 (104). 272 Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S.  31, 64 f., 68. Willenberg, Rundfunk, S. 160, propagiert eine „aus der Rundfunkfreiheit herrührende, objektiv-rechtliche Pflicht zur vorrangigen Berücksichtigung, [mithin] Privilegierung kirchlicher Veranstalter“. 273 Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S.  52. Ähnlich Hillgruber, Institutionalisierte Präsenz, S. 42 (43) Anm. 3. 274 Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 52. 275 M. Heckel, FS Hammer, S. 135 (142). Ebenso Trapp, Religiöse Neutralität, S. 16 f. 276 M. Heckel, FS Hammer, S. 135 (142). Ähnlich Trapp, Religiöse Neutralität, S. 168.

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Demgegenüber ist festzustellen, dass durch die Auferlegung gesetzlicher Drittsendepflichten nicht in die Rundfunkfreiheit öffentlich-rechtlicher oder privater Rundfunkveranstalter eingegriffen werden darf, wenn und weil der Begünstigte die Dritte nicht beeinträchtigende Möglichkeit hat, sich als Rundfunkveranstalter zu betätigen. Wer auf dieses ihm zustehende effektive Rundfunkveranstaltungsrecht verzichtet oder von ihm Gebrauch macht, darf nicht ersatzweise oder ­gleichzeitig durch Beanspruchung von Drittsendezeit in Grundrechte anderer eingreifen.277 Es besteht insofern kein Wahlrecht. Schließlich führt auch das „Gebot der weltanschaulichen Neutralität des Staates“278 nicht zur Erforderlichkeit der gesetzlichen Verankerung kirchlicher Drittsenderechte. Demgegenüber wird geäußert: „Wenn […] die öffentlich-rechtlichen Anstalten die kirchlichen bzw. religiösen Sendungen in ausschließlich eigener inhaltlicher Verantwortung […] verbreiten würden, würde das bedeuten, dass sie  […] zu einer kirchlichen Einrichtung werden würden, was wiederum einen Verstoß gegen die weltanschauliche Neutralität bedeuten würde. Somit ist es erforderlich, den Kirchen selbst die Gestaltung und Darstellung ihrer Verkündigungssendungen im Rundfunk im Rahmen eigengestalteter [scil. Dritt-] Sendezeiten zu überlassen.“279 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Ebenso wenig wie die unkommentierte oder auch kommentierte Übertragung von Parlamentsbzw. Parteitagsdebatten und Bundespressekonferenzen, aber auch von Fußballspielen280 und Faschingsumzügen, den übertragenden Sender zu einer „Einrichtung“ der politischen Parteien, der Fußball- oder Faschingsvereine macht, würde jedenfalls die unkommentierte Ausstrahlung religiöser Feierlichkeiten den eigenverantwortlich übertragenden Rundfunkveranstalter in eine „kirchliche Einrichtung“ verwandeln. Anderes folgt auch nicht aus dem Verbot staatskirchlicher Einrichtungen (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 1 WRV). 277 Zutreffend Dehnen, DVBl. 1986, 17 (22 mit Anm. 81); Renck, NVwZ 2000, 868 (873). Siehe auch BVerfG, NJW 2016, 788, zum Nichtbestehen eines Kontrahierungszwangs privatrechtlicher Presseorgane gegenüber politischen Parteien: „Da politische Wettbewerber – nicht zuletzt aufgrund der Entwicklung der modernen Informationstechnologien – über vielfältige Möglichkeiten der Verbreitung von Informationen verfügen, bedarf es […] keiner Einschränkung der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten verlegerischen Freiheit. […] Die Antragstellerin verfügt über sonstige Möglichkeiten, für [sich] in anderer Form zu werben und hat davon – wie ihr Internetauftritt zeigt – auch Gebrauch gemacht.“ Infolgedessen kann man an der Verfassungsmäßigkeit auch solcher Vorschriften zweifeln, die Rundfunkveranstalter zur Ausstrahlung von Wahlwerbung für politische Parteien bzw. von religiösen Drittsendungen verpflichten. Denn der damit einhergehenden „Einschränkung der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten [Programm-] Freiheit“ bedarf es angesichts der Nutzbarkeit „moderner Informa­ tionstechnologien“ (z. B. Web-TV) durch Parteien bzw. Religionsgemeinschaften nicht. 278 Darauf stellt M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 103, maßgeblich ab. 279 M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S. 103. I. E. ebenso Grabenwarter, FS Isensee, S. 1059 (1059); Trapp, Religiöse Neutralität, S. 56, 156, 209. 280 Siehe auch Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 39: „Übertragungen kirchlicher Handlungen […] weisen eine äußerliche Ähnlichkeit mit direkter Berichterstattung z. B. über […] eine Sportveranstaltung auf.“

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Die gesetzliche Verpflichtung von Rundfunkveranstaltern zur Berücksichtigung religiöser Themen und Meinungen im allgemeinen, redaktionellen Programm samt unkommentierter Übertragung religiöser Feierlichkeiten sowie die gesetzliche Zubilligung des Rechts auf Veranstaltung privaten Rundfunks sind somit mildere, die Rundfunkfreiheit in ihrer objektiv- und subjektiv-rechtlichen Dimension weniger (oder überhaupt nicht?) beeinträchtigende Mittel zur angestrebten Schutzzweckerreichung, ohne dass es noch entscheidend darauf ankäme, ob private Rundfunkunternehmer durch die sie treffende gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung von Drittsendezeit auch in weiteren Grundrechten (Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 12 Abs. 1, 2, Art. 14 Abs. 1 GG) verletzt werden.281 Folglich stehen die einfachrechtlichen, korporierte Religionsgemeinschaften begünstigenden Drittsenderegelungen der Landesmediengesetze, Rundfunkgesetze und Staatsverträge mit dem im Rahmen von Art.  5 Abs.  2 GG zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzip entgegen der vorherrschenden Meinung282 nicht in Einklang. Sie enthalten bzw. bewirken eine Beschränkung der Rundfunkfreiheit, welche durch Art. 5 Abs. 2 GG nicht gedeckt ist und daher gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt. Drittsendevorschriften der in Frage stehenden Art sind mithin verfassungswidrig. III. Einfachrechtliche Drittsendebestimmungen als Ausdruck verfassungsimmanenter Schranken der Rundfunkfreiheit? Neben der systematisch abschließenden Schrankentrias des Art.  5 Abs.  2 GG dürfen kollidierende Grundrechte Dritter (z. B. die Religionsfreiheit) oder andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte (etwa die Kulturstaatlichkeit) zur Begrenzung der Rundfunkfreiheit nicht herangezogen werden.283 Der Topos des kollidierenden Verfassungsrechts als immanente Schranke bzw. als Eingriffsrecht-

281 Zu dieser Frage siehe einerseits (verneinend) Dehnen, DVBl. 1986, 17 (23); M. Fischer, Kirchliche Beiträge, S.  189 ff.; Lackner, Verfassungsrechtliche Probleme, S.  152 ff.; Link/ Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 32 ff.; Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S. 59 ff.; andererseits (bejahend) Engel, ZUM 2000, 345 (355 f.), für § 26 Abs. 5, § 31 RStV (Sendezeit für unabhängige Dritte); Renck, ZUM 2001, 104 (113 f.). 282 Für diese M.  Heckel, FS Hammer, S.  135 (141); Krone, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, RStV, § 42 Rn.  8 f.; Lackner, Verfassungsrechtliche Probleme, S.  150; Lorenz, Das Drittsendungsrecht, S.  58, 73; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, F Rn.  73 f.: Drittsenderechte nur im öffentlich-rechtlichen Rundfunk verhältnismäßig; Trapp, Religiöse Neutralität, S. 154 ff. Zutreffend a. A. Engel, ZUM 2000, 345 (351 ff.), für § 26 Abs. 5, § 31 RStV (Sendezeit für unabhängige Dritte); Ricker, ZUM 1994, 352 (353 ff.), für § 24 Abs. 2 RStV a. F. = § 42 Abs. 2 RStV (Wahlsendezeiten). 283 Siehe allgemein Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art.  5 Rn.  173 ff. A. A. BVerfGE 73, 118 (166): „Beschränkung der Rundfunkfreiheit unmittelbar durch die Verfassung zulässig“; BVerfGE 111, 147 (157): „Schranken der Meinungsfreiheit können sich auch aus kollidieren-

§ 23 Körperschaftsstatus und Drittsenderechte

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fertigung spielt nur dann eine Rolle, wenn es darum geht, bei textlich vorbehaltlosen Grundrechten die aus Gründen der Einheit der Verfassung unumgängliche Schrankenbedürftigkeit verfassungsrechtlich zu belegen und derart die Einbindung dieser Gewährleistungen in die Rechtsordnung zu sichern.284 Bei schrankenbewehrten Freiheitsrechten wie Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ist diese Argumentationsfigur fehl am Platz, weil die expressis verbis statuierten Vorbehalte zugunsten der staatlichen Gemeinschaftsordnung abschließend und ausreichend sind. In Gestalt des Rechts der persönlichen Ehre benennt Art. 5 Abs. 2 GG ausdrücklich ein kollisionsfähiges Grundrecht. Aus dessen singulärer Erwähnung folgt, dass sonstige Verfassungsrechtspositionen nicht zur Beschränkung der Kommunikationsfreiheiten herangezogen werden dürfen.285 IV. Ergebnis Einfachrechtliche Drittsendevorschriften sind weder die Rundfunkfreiheit ausgestaltende Regelungen i. S. von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG noch die Rundfunkfreiheit rechtmäßig beschränkende allgemeine Gesetze i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG noch Ausdruck verfassungsimmanenter Schranken.

E. Ergebnis Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vermittelt den Kirchen keinen Anspruch auf Präsenz in den Kollegialorganen des öffentlichen oder privaten Rundfunks. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gebietet die Einbeziehung von Glaubensfragen in das von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten veranstaltete Programm. Dieses objektive Verfassungsgebot vermittelt den Kirchen keinen subjektiven Anspruch darauf, im Gesamtprogramm zu Wort zu kommen. Eine völlige Ausblendung religiöser Themen und Meinungen aus dem redaktionellen Programm privater Rundfunkveranstalter würde dem Grundstandard gleichgewichtiger Vielfalt nicht mehr gerecht. Gleichwohl besitzen die Kirchen kein subjektiv-öffentliches Recht darauf, in den Programmen privater Rundfunkveranstalter zu Wort zu kommen.

den Grundrechten und damit aus der Verfassung selbst ergeben“; BVerfGE 124, 300 (327 f.): Verfassungsimmanente Ausnahme vom Sonderrechtsverbot. A. A. auch Gersdorf, ZUM 1995, 841 (845); Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1147, 1151, 1153); Schmidt-Jortzig, HStR VII, § 162 Rn. 57 f., 62; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 135, 152 ff. 284 Siehe Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 176 mN aus der Judikatur. 285 Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 176 f. Gegen einen Rückgriff auf verfassungsimmanente Schranken auch Huster, NJW 1996, 487 (489 f.).

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5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 

Einfachgesetzliche Drittsenderegelungen sind weder im öffentlich-rechtlichen noch im privaten Rundfunk zur Sicherung der Rundfunkfreiheit erforderlich. Korporierte Religionsgemeinschaften haben kein durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vermitteltes subjektiv-öffentliches Recht auf Erlass einfachgesetzlicher Drittsenderegelungen. Drittsendevorschriften sind weder die Rundfunkfreiheit ausgestaltende Regelungen i. S. von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG noch die Rundfunkfreiheit rechtmäßig beschränkende allgemeine Gesetze i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG. Drittsendevorschriften sind verfassungswidrig.

6. Teil

Schluss „Wir verwerfen die falsche Lehre, als solle und könne sich die Kirche über ihren besonderen Auftrag hinaus staatliche Art, staatliche Aufgaben und staatliche Würde aneignen […].“ Barmer Theologische Erklärung1 „Das missionarische Zeugnis der entweltlichten Kirche tritt klarer zutage. Die von materiellen und politischen Lasten und Privilegien befreite Kirche kann sich besser und auf wahrhaft christliche Weise der ganzen Welt zuwenden, wirklich weltoffen sein. […] Umso mehr ist es wieder an der Zeit, die wahre Entweltlichung zu finden, die Weltlichkeit der Kirche beherzt abzulegen.“ Papst Benedikt XVI.2

§ 24 Fazit A. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV als vollgültiges Verfassungsrecht Diese Abhandlung wendet sich gegen das heute vorherrschende Verständnis des Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften, gegen die derzeit übliche Auslegung von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV, nicht aber gegen dessen Geltung. Die Körperschaftsgarantie ist, wie es in Art. 140 GG heißt, „Bestandteil dieses Grundgesetzes“. Demgemäß ist und bleibt die Körperschaftsgarantie – so hat es das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die inkorporierten Weimarer Kirchenartikel bereits früh klargestellt – „vollgültiges Verfassungsrecht der Bundes­ republik Deutschland“ und steht „gegenüber den anderen Artikeln des Grundgesetzes nicht etwa auf einer Stufe minderen Ranges“3. Man mag Art. 140 GG/Art. 137 1

Vom 31.5.1934; V. These (abrufbar unter http://www.ekd.de/glauben/bekenntnisse/barmer_ theologische_erklaerung.html). 2 Begegnung mit in Kirche und Gesellschaft engagierten Katholiken. Ansprache am 25.9.2011 in Freiburg i. Br. (abrufbar unter http://w2.vatican.va/content/benedict-xvi/de/speeches/2011/ september/documents/hf_ben-xvi_spe_20110925_catholics-freiburg.html). 3 BVerfGE 19, 206 (219). Art. 136–139, 141 WRV „sind von gleicher Normqualität wie die sonstigen Bestimmungen des Grundgesetzes“ (BVerfGE 111, 10 [50]; 125, 39 [79]; 137, 273 [303]; 139, 321 [349]) und bilden mit dem Grundgesetz ein „organisches Ganzes“ (siehe oben § 2 A. I. mit Anm. 7).

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6. Teil: Schluss

Abs. 5 Satz 1 WRV mit Renck als „verfassungsrechtliche Anomalie einer Durchbrechung des Verfassungsgrundsatzes der staatlichen Bekenntnisneutralität“4 und von daher als „prinzipienwidriges Verfassungsrecht“5 qualifizieren und den Körperschaftsstatus der Kirchen als „Institut aus dem Rüstzeug der christlichen Mo­ narchie“6, als „systemwidriges Relikt aus der vorkonstitutionellen Zeit des monarchischen Staates christlicher Prägung“7 ansehen und Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bzw. Art. 140 GG deswegen als „Geburtsfehler der Verfassungswerke“ von Weimar und Bonn8 empfinden. All dies – unterstellt, es sei zutreffend – ändert nichts an der verfassungskräftigen Geltung der grundgesetzlichen Körperschaftsgarantie.9 Da Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV wie gezeigt durchaus verfassungskonform ausgelegt werden kann, handelt es sich bei ihm nicht um einen „verfassungswidrigen Verfassungsartikel“10, ja es entspricht noch nicht einmal zwingend „verfassungspolitischer Klugheit, sich vom Körperschaftsprivileg zu verabschieden“11. Die aktuell wieder erhobene „Forderung nach Abschaffung des Körperschaftsstatus“12 von Religionsgemeinschaften ist unberechtigt. „Wenn man [wie hier vorgeschlagen] den Körperschaftsstatus seines Bezugs zur Hoheitlichkeit entkleidet, […] muss man den Status auch nicht abschaffen.“13 Wohl aber und zugleich sei erlaubt zu fragen: „Kommen wir auf die Dauer ohne nähere gesetzliche Ausgestaltung des Körperschaftsstatus aus? Laufen wir nicht Gefahr, dass er ohne nähere Ausgestaltung im Rechtsverkehr immer stärker hinterfragt wird?“14 Dieser Gefahr will man bisweilen mit dem alternativen Vorschlag begegnen, dass de lege ferenda „neben dem Körperschaftsstatus […] als Zwischenstufe eine neue Organisationsform angeboten werden [sollte], um die – zumindest symbolischen – Nachteile und Diskriminierungen [nichtkorporierter Religionsgemeinschaften] aus der Anwendung der vereins- und gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen zu minimieren“15. Diese und andere gegenwärtig diskutierte „Reformvorschläge zu den Orga-

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Renck, NVwZ 1990, 38 (40). Renck, BayVBl. 2000, 744 (746); ders., RSG 6 (2005), 97 (118). 6 Renck, BayVBl. 2000, 744 (746). 7 Renck, ThürVBl. 1996, 73 (74). 8 Renck, BayVBl. 2000, 744 (749). Siehe ferner dens., RSG 6 (2005), 97 (102). 9 So schließlich – und explizit – auch Renck, RSG 6 (2005), 97 (107 f.). 10 So aber Schmidt-Eichstaedt, Kirchen als Körperschaften, S. 107. 11 So aber Kleine, Institutionalisierte Verfassungswidrigkeiten, S. 203. 12 Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7 (28, 44), 118 (121). 13 Dies räumt Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 118 (121), ein, die sich indes gegen eine solche Entkleidung ausspricht (siehe dies., VVDStRL 68 [2009], 7 [28 mit Anm. 104]). 14 Oebbecke, KuR 2009, 34 (39). 15 Waldhoff, Neue Religionskonflikte, D 87 ff., 172 Nr. 13; ders., NJW-Beilage 2010, 90 (92). Dazu kritisch Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 18; Munsonius, DÖV 2013, 93 (100); Schrooten, Gleichheitssatz, S. 190 ff.; Walter, DVBl. 2010, 993 (996); H. Weber, NJW 2010, 2475 (2480); ders., ZevKR 57 (2012), 347 (360). Der Vorschlag Waldhoffs („Es empfiehlt sich eine religionsspezifische Form der Rechtspersönlichkeit einzuführen. […]“) wurde von der Abteilung Öffentliches Recht des 68. Deutschen Juristentags mit deutlicher Mehrheit abgelehnt (siehe NJW-aktuell 42/2010, 14 [27] = ZevKR 56 [2011], 72 [73]). 5

§ 24 Fazit

617

nisationsmöglichkeiten von Religionsgemeinschaften“16 entheben indes nicht von der Verpflichtung, die Organisationsformgarantie des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungskonform auszulegen und als geltendes Verfassungsrecht anzuerkennen.

B. Der Bedeutungsverlust von Körperschaftsstatus und Körperschaftsgarantie Verfassungskräftig gilt Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV, nicht aber dessen Interpretation durch die vorherrschende Meinung. „Kritik an der herrschenden Lehre bedeutet […] nicht schon, die Verfassung ändern zu wollen.“17 Ändern muss sich jedoch das heute ganz vorherrschende, extensive, ja usurpatorische18 Verständnis des religionsgemeinschaftlichen Körperschaftsstatus und der religionsverfassungsrechtlichen Körperschaftsgarantie. Die im Rahmen dieser Abhandlung gewonnene Erkenntnis, dass zahlreiche, den korporierten Religionsgemeinschaften herkömmlich zugebilligte Rechte nicht an den Körperschaftsstatus gekoppelt sind und nicht von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungskräftig gewährleistet werden, führt zwangsläufig zu einem Bedeutungsverlust von Körperschaftsstatus und -garantie19: Die „Dienstfunktion des Körperschaftsstatus“20 ist nicht so stark ausgeprägt und die „multiplen Zwecke des Körperschaftsstatus“21 sind nicht so vielfältig wie gemeinhin angenommen. Der Körperschaftsstatus ist nicht (mehr) „das wichtigste Rechtsgebilde des modernen Staatskirchenrechts“22, nicht (mehr) sein „Kulminationspunkt […], seine Essenz“23. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV ist nicht (mehr) „die Magna Charta […] unserer staatskirchenrechtlichen Ordnung“24. Diese mutmaßlich „tragende Säule des geltenden deut 16

Waldhoff, NJW-Beilage 2010, 90 (92). Renck, BayVBl. 2000, 744 (749). 18 Siehe Schlink, JZ 2013, 209 (212 ff. et passim), der sich dezidiert gegen das vorherrschende „eigentümlich usurpatorische Verständnis der eigenen Angelegenheit, das Art.  137 Abs. 3 Satz 1 WRV […] unterlegt wird“ (Hervorhebung i.O.), ausspricht. Dagegen Germann, FS Höland, S. 502 (511 ff.). 19 Demgegenüber hält Muckel, Die Verleihung der Körperschaftsrechte, S. 435 (448), jenen Bedeutungsverlust für eine missliche Folge der aktuell großzügigen Verleihungspraxis zugunsten kleiner Religionsgemeinschaften. 20 v. Campenhausen, EssG 34 (2000), 105 (124); ders./de Wall, Staatskirchenrecht, S. 130. Ebenso Hollerbach, HStR VI, § 138 Rn. 130; Jurina, FS Rüfner, S. 381 (383). 21 Heinig, Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV, S. 213 (229). Ähnlich Starski, KuR 2016, 51 (51): „Multidimensionalität des Körperschaftsbegriffs“. 22 So aber Mahrenholz, Kirche-Gesellschaft-Staat, S. 74 (74). Ähnlich Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 194: einer der „praxisrelevantesten Rechtsbereiche“. 23 So aber Demel, Gebrochene Normalität, S.  25; ferner S.  124: „zentrales staatskirchenrechtliches Konstruktionsmodell“, S. 337: „konstruktiver Normalfall“. 24 So aber Smend, ZevKR 16 (1971), 241 (243). Ähnlich ders., Kirchenrechtliche Gutachten, S. 260: „Fundamentalnorm unseres […] Staatskirchenrechts“; Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (156): „Magna Charta des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV“; Richter, Kirche und 17

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6. Teil: Schluss

schen Staatskirchenrechts“25, dieser „Eckpfeiler unseres staatskirchenrechtlichen Systems“26 hat deutliche Risse bekommen, so dass er seine „fundamental[e Bedeutung] für die Tektonik des gesamten grundgesetzlichen Staatskirchen- und Religionsverfassungsrechts“27 zumindest ein Stück weit eingebüßt hat. Die vermeintlich goldbesetzte28 „Robe der öffentlich-rechtlichen Körperschaft“29 kleidet die Religionsgemeinschaften nicht mehr so passgenau30 und warm31 wie ehedem. „Der Kern des […] deutschen Staatskirchenrechts“ – die Korporationsqualität der Kirchen –32 erweist sich als innen weitgehend hohl und leer. Die „Bastion des Art. 137 Abs. 5 WRV“33, dieses „Bollwerk des alten Staatskirchenrechts“34 bietet den korporierten Religionsgemeinschaften nicht so viel Schutz wie heute durchweg angenommen.

C. Vom materiellen zum formellen Körperschaftsverständnis Damit ist auch die Antwort auf die vieldiskutierte Streitfrage vorgezeichnet, ob dem Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften bzw. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV ein materielles oder ein formelles Verständnis zugrunde zu legen ist. Letzteres ist der Fall  – einerlei, auf welches Differenzierungskriterium bzw. auf welchen Bezugspunkt man bei der Kategorisierung abstellt: auf die verwaltungsorganisationsrechtliche Stellung korporierter Religionsgemeinschaften (1. Lesart), auf die Funktion des religionsgemeinschaftlichen Körperschaftsstatus (2. Lesart), auf die Rechtsnatur religionsgemeinschaftlichen Handelns (3. Lesart), auf die Innehabung von Körperschaftsrechten (4. Lesart), auf deren rechtliche Gewährleistung (5. Lesart) oder Rechtsqualität (6. Lesart): Schule, S. 646: „Der eigentliche Kernsatz der Kirchenbestimmungen“, „Rückgrat und Angelpunkt des […] staatskirchenrechtlichen Gefüges“; Spielbauer, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 19: „zentrale Norm des deutschen Staatskirchenrechts“. 25 Muckel, Der Staat 38 (1999), 569 (569). Ebenso ders., JURA 2001, 456 (461); Korioth, FS Badura, S. 727 (745), der Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV zu den „drei wichtigsten Säulen des institutionellen Staatskirchenrechts“ zählt. 26 Link, AöR 104 (1979), 507 (507). Ähnlich Munsonius, DÖV 2013, 93 (93), der den Körperschaftsstatus als „wesentlichen Baustein des heutigen Staatskirchenrechts“ ansieht. 27 Heinig, Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV, S. 213 (230), für Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV. 28 Siehe Masing, Die Formen der Religionsgesellschaften, S. 105 (114). 29 Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), 57 (87). Siehe auch dens., HStR VI, § 138 Rn.  125: „weltlich-rechtliches Kleid“; Hense, EssG 44 (2010), 57 (112 Anm. 393): „weltlich-rechtliches Gewand“; BVerfGE 102, 370 (388): „öffentlich-rechtliches Kleid“; BVerfGE 139, 321 (357), LG Heidelberg, KirchE 52, 197 (199), und LG Paderborn, KirchE 51, 33 (34): „öffentlichrechtliches Gewand“. 30 Siehe Masing, Die Formen der Religionsgesellschaften, S.  105 (116): Das „weltliche Kleid“ (Körperschaftsstatus) sei „im Zuschnitt wenig passgenau und ästhetisch missraten“. 31 Siehe Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 282 f.: „Der Mantel […] kleidet, er wärmt“; Schrooten, Gleichheitssatz, S. 222: „Pelzmantel“. 32 Mahrenholz, Die Kirchen in der Gesellschaft, S. 36. 33 v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 132. Ebenso Link, AöR 104 (1979), 507 (507, 511). 34 Neumann, RSG 2 (2001), 11 (45).

§ 24 Fazit

619

Korporierte Religionsgemeinschaften sind Körperschaften (des öffentlichen Rechts) im nur formellen Sinne, da sie materiell nicht der Sphäre des Staates, sondern der staatsfreien Gesellschaft angehören (1. Lesart).35 Dieser formelle Status vermittelt den Religionsgemeinschaften „neben der Bezeichnung als ‚Körperschaften des öffentlichen Rechts‘ die allgemeine Rechtsfähigkeit“36; ferner dient er dem einfachen Gesetzgeber als gesetzestechnischer Anknüpfungspunkt für Bevorrechtigungen und als Differenzierungskriterium bei der Auswahl zu begünstigender Religionsgemeinschaften.37 Dem Körperschaftsstatus und der Körperschaftsgarantie kommt nicht etwa deshalb materielle Bedeutung zu, weil deren „Sinn und Zweck […] – Gemeinwohlförderung, Grundrechtseffektuierung  – durch ein rein formales Verständnis des Körperschaftsstatus nach Art. 137 Abs. 5 WRV […] nicht genüge getan werden“ könne38. Der Körperschaftsstatus ist nicht „materiell in der Weise zu verstehen, dass er ein bestimmtes Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften begründen soll“39 (2. Lesart). Es ist bereits zweifelhaft, ob der Körperschaftsstatus jene ihm zugeschriebenen Funktionen tatsächlich (noch) hat.40 Die „materielle Körperschaftstheorie“, die aus dem Körperschaftsstatus „materiell-rechtliche Konsequenzen für das Handlungsrecht“ von Religionsgemeinschaften zieht – „nach ihr werden die Bekenntnisgemeinschaften nicht nur punktuell oder potentiell, sondern umfassend in das öffentliche Recht einbezogen“41 (3. Lesart) –, wurde oben42 widerlegt.43 Die klassischen Körperschaftsrechte (Dienstherrnfähigkeit, Parochialrecht usw.) zählen nicht zum „materiellen Inhalt des in Art.  137 Abs.  5 WRV verwendeten Korporationsbegriffs“44, sie können nicht „unmittelbar dem Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts sui generis entnommen werden“45 und führen daher nicht etwa zu einer „materiellen Aufwertung“ des Körperschaftsstatus46 (4. Lesart). 35 Unstreitig. Statt aller BVerfGE 102, 370 (387 f., 391 [„Zuordnung zum öffentlichen Recht eine eher formelle ist“]); H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 56. 36 H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 92. Siehe oben § 14 D. I. 2. 37 Siehe oben § 3. 38 So aber Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 286. 39 So aber Muckel, Der Staat 38 (1999), 569 (581, 584, 586, 587 [Zitat], 588). 40 Siehe dazu oben § 1 A. IV. 41 Renck, NVwZ 1991, 1038 (1039). 42 Siehe § 15 A. II., E. I. 1. 43 Für „lediglich punktuelle Verleihungen“ zutreffend Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 222, und Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 68: „Öffentlich-rechtliche Handlungsformen und Befugnisse stehen den Religionsgemeinschaften mit Körperschaftsstatus nur zu, wenn Rechtsnormen sie zuweisen.“ 44 So aber H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 94. Dagegen zutreffend Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 156 Anm. 193 (siehe aber auch S. 205: „verfassungsfest“). 45 So aber v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art.  137 WRV Rn. 218. Ebenso Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 297. 46 So aber Goerlich/Schmidt, Res sacrae, S. 28, 36 („materiell aufgewertet“).

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6. Teil: Schluss

Nach den oben gewonnenen Erkenntnissen zu den einzelnen Körperschaftsrechten handelt es sich beim Körperschaftsstatus um eine „formelle Hülle mit variablem Inhalt“47: Der Inhalt – scil. das jeweilige Körperschaftsrecht bzw. (genauer:) die Befugnis, „sich in bestimmter Hinsicht formal der Mittel des öffentlichen Rechts zu bedienen“48 – muss sich aus einer staatlichen Rechtsquelle ergeben49 und findet sich tatsächlich zumeist im einfachen (Bundes-, Landes- bzw. Vertragsstaatskirchen-) Recht, bisweilen auch in der Verfassung – freilich nicht in Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV. Das leitet über zur 5. Lesart: Die Frage, „ob Art. 137 Abs. 5 WRV den Religionsgemeinschaften […] – so die materielle Deutung – einen historischen Mindestbestand an Einzelbefugnissen gewährleistet“50, „also einen materiellen Inhalt [besitzt], der nicht zur Disposition des staatlichen Gesetzgebers steht“51, muss verneint werden. Es ist  – wie oben bezüglich der einzelnen Körperschaftsrechte gezeigt  – nicht „geboten, Art.  137 Abs. 5 WRV so zu verstehen, dass er […] einen Mindestbestand an körperschaftsspezifischen Rechten garantiert“52. Die bereits zitierte Anschütz’sche Feststellung ist auch heute noch zutreffend: „Was hier [scil. in Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV] garantiert wird, ist die Eigenschaft als öffentlich-rechtliche Körperschaft […] im Allgemeinen und im Ganzen, nicht aber jedes einzelne, aus dieser Eigenschaft möglicherweise ableitbare Recht. Diese Einzelrechte (z. B. Autonomie, Besteuerungsrecht, Disziplinargewalt […]) unterliegen nach Art und Maß freier landesgesetzlicher (Abs.  8) Regulierung.“53 „Anders ausgedrückt bedeutet dies, dass Art.  137 Abs.  5 WRV dem durch Art.  137 Abs.  3 WRV garantierten Wir 47

Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 554, 559. Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (166). 49 Siehe Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn.  240, und Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 83: Die Körperschaftsrechte müssten „erst im Wege einer ausdrücklichen Verleihung seitens des Staates übertragen werden“. Ebenso­ Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 200 ff., die – ausgehend von einer „[f]ormelle[n] Deutung des Körperschaftsstatus als vorzugswürdige Ansicht“ – die „Notwendigkeit einer einfachgesetzlichen Grundlage für die Normierung der Körperschaftsrechte“ bejaht; die von ihr angeführte Begründung, die Körperschaftsrechte seien staatsabgeleitete Hoheitsbefugnisse (aaO, S. 201 ff., ferner S. 169 ff., 310), vermag indes nicht zu überzeugen (siehe unten bei Anm. 59 ff.: 6. Lesart). 50 Siehe Magen, Körperschaftsstatus, S. 16 Anm. 69. 51 Mainusch, ZevKR 49 (2004), 285 (288). Ebenso Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 367. 52 So aber Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S.  286. Ebenso die ganz vorherrschende Meinung, siehe etwa Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 367; Magen, Körperschaftsstatus, S. 206 f.; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 89; Mückl, HStR VII, § 159 Rn. 107; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 130. 53 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 9 (S. 646) (siehe oben § 2 C. I.). Folgend Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn.  240; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art.  140 GG/ Art. 137 WRV Rn. 83. Ebenso Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 198 f., 204 f. I. E. ebenso  – nur das Besteuerungsrecht sei verfassungsrechtlich garantiert („verfassungsunmittelbar“) – die oben in § 2 Anm. 131 Genannten sowie Friesenhahn, HdbStKirchR1 I, S. 545 (555); Masing, Die Formen der Religionsgesellschaften, S. 105 (117 f.); Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 559. 48

§ 24 Fazit

621

kungsbereich der Kirchen materiell nichts hinzufügt.“54 Die verfassungsrechtliche Körper­schaftsgarantie gewährleistet den altkorporierten bzw. verheißt den die öffentlich-rechtliche Organisationsform anstrebenden Religionsgemeinschaften verfassungskräftig lediglich den öffentlich-rechtlichen Namen55 („Körperschaft des öffentlichen Rechts“) und die privatrechtliche Rechtsfähigkeit56; hinzu tritt das Besteuerungsrecht als einzig57 verfassungskräftig (scil. in Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 6 WRV) gewährleistetes Körperschaftsrecht. „Dass der besondere Schutz des Besteuerungsrechts explizit angeordnet wird, spricht argumentum e contrario […] dafür, dem Körperschaftsstatus rein formelle Natur zuzusprechen.“58

Schließlich ist im Hinblick auf die 6. Lesart festzustellen, dass man den „körperschaftlich verfassten Religionsgemeinschaften (im Sinne einer formellen Interpretation von Art. 137 Abs. 5 WRV) hoheitliche Befugnisse nur kraft punktueller Beleihung zugestehen“ kann, so dass den Religionsgemeinschaften auch insofern „allein der formelle Körperschaftsbegriff gerecht“ wird.59 Der gegenteiligen, einen „materiellen Körperschaftsbegriff“60 zugrunde legenden Auffassung etwa des Bundesverfassungsgerichts, wonach den Religionsgemeinschaften „mit dem Körperschaftsstatus [vom Staat] bestimmte hoheitliche Befugnisse übertragen“ werden61, wurde bereits oben62 bei der Untersuchung der Dienstherrnfähigkeit, des Parochialrechts und der Sachherrschaftsfähigkeit widersprochen: In diesen wie in anderen Bereichen63 stellt der Staat den Religionsgemeinschaften allenfalls und nur die öffentlich-rechtliche Handlungsform  – also die dem „öffentlichen Recht innewohnenden Regelungstechniken“64  – zur Verfügung, nicht aber eine wesensmäßig davon zu unterscheidende zwangsbewehrte Hoheitsgewalt, derer die Religi 54

Ehlers, ZevKR 32 (1987), 158 (166). Siehe Magen, Körperschaftsstatus, S.  206, der den „verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 137 Abs. 5 WRV“ freilich nicht darauf beschränken will; Renck, RSG 6 (2005), 97 (111 ff., 120). Zum Namensrecht siehe auch oben bei Anm. 36 und § 15 A. II. mit Anm. 31. 56 Siehe oben § 14 D. I. 2. 57 Siehe oben Anm. 53. 58 Starski, KuR 2016, 51 (67) (Hervorhebung i.O.). Ähnlich („Umkehrschluss“) Ehlers, ZevKR 49 (2004), 496 (506). 59 Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn.  249. Ebenso Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 89; Schlink, NVwZ 1987, 633 (637): „bloßer Formalstatus […] ohne staatliche Hoheitsgewalt“. 60 Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (157): Der Körperschaftsstatus verleihe „umfassende Hoheitsgewalt (materieller Körperschaftsbegriff)“ (Hervorhebung i.O.). 61 BVerfGE 102, 370 (388), u. a. für Dienstherrnfähigkeit und Widmungsbefugnis. Folgend BVerfGE 139, 321 (350); daher gehe der Körperschaftsbegriff „über den Status einer leeren Form hinaus“. 62 Siehe § 4 B. II. 2. d) aa) (2), § 6 E. III., § 9 C. II. 2. b) bb), 4. mit Anm. 92. 63 Anderes gilt hinsichtlich des Besteuerungsrechts. 64 Ehlers, ZevKR 49 (2004), 496 (506, 509): Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 WRV wolle „den korporierten Religionsgemeinschaften […] nur die Möglichkeit geben, ihre eigenen Angelegenheiten mit den Mitteln des öffentlichen Rechts zu regeln und sich hierbei den im öffentlichen Recht innewohnenden Regelungstechniken zu bedienen“. 55

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6. Teil: Schluss

onsgemeinschaften zur Ausübung ihrer Körperschaftsrechte im Übrigen auch gar nicht bedürfen. Körperschaftsstatus und Körperschaftsrechte sind ihres mutmaßlich staatshoheitlichen Charakters zu entkleiden, sie sind materiell nicht Grundlage oder Ausdruck staatlich verliehener Hoheitsgewalt. Ob man angesichts dessen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV eine nur verbale Bedeutung65 zumisst oder den Körperschaftsstatus als „Mantelbegriff“66 oder „Gefäß“67 qualifiziert, sei dahingestellt – jene plakativen Bezeichnungen allein bringen keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn.

D. Konsequenzen des formellen Körperschaftsverständnisses Legt man die im Rahmen dieser Abhandlung gewonnenen Einsichten der Betrachtung weiterer, hier indes nicht erörterter Streitfragen des staatlichen Religionsrechts zugrunde, so zeigen sich auch insofern Konsequenzen des vorstehend entwickelten Körperschaftsverständnisses. I. Verleihungsvoraussetzungen 1. Rechtstreue Sind die Körperschaftsrechte materiell nicht Ausdruck staatlich verliehener Hoheitsgewalt, so können und müssen die von der vorherrschenden Meinung aufgrund gegenteiliger Prämissen statuierten Anforderungen an die Verleihung des Körperschaftsstatus (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV) abgesenkt oder zumindest anderweitig begründet werden. Diese – ungeschriebenen – Verleihungsvoraussetzungen werden vom Bundesverfassungsgericht wie folgt konkretisiert: „Eine Religionsgemeinschaft, die Körperschaft des öffentlichen Rechts werden will, muss rechtstreu sein. Sie muss die Gewähr dafür bieten, dass sie […] die ihr übertragene Hoheitsgewalt nur in Einklang mit den verfassungsrechtlichen und den sonstigen gesetzlichen Bindungen ausüben wird. […] Korporierte Religionsgemeinschaften […] sind mit bestimmten hoheitlichen Befugnissen ausgestattet. Sie verfügen damit über besondere Machtmittel […]. Ihnen liegen deshalb die besonderen Pflichten des Grundgesetzes zum Schutz der Rechte Dritter näher als anderen Religionsgemeinschaften. Diese Pflichten verbieten die Verleihung des Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts an eine Religionsgemeinschaft, gegen die einzuschreiten der Staat zum Schutz grundrechtlicher Rechtsgüter berechtigt oder gar verpflichtet wäre.“68 65 Dafür („lediglich eine ‚verbale Lösung‘“) Stolleis, ZevKR 17 (1972), 150 (152). Dagegen Müller-Volbehr, ZevKR 33 (1988), 153 (156). 66 BVerfGE 83, 341 (357). Folgend BVerfGE 102, 370 (388); 139, 321 (350). 67 Martens, Öffentlich, S. 145: „Gefäß zur Aufnahme staatlich delegierter bzw. angebotener öffentlich-rechtlicher Kompetenzen und Gestaltungsformen“. 68 BVerfGE 102, 370 (390, 393).

§ 24 Fazit

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Oder kürzer: „Mit dem Erfordernis der Gewähr der Rechtstreue soll den erhöhten Gefahren eines Missbrauchs der mit dem Status einer Körperschaft […] zuerkannten hoheitlichen Befugnisse entgegen gewirkt werden“69.

Dazu nur so viel: Die Verpflichtung zur „Rechtstreue“ kann einer den Körperschaftsstatus anstrebenden Religionsgemeinschaft nicht etwa mit der Begründung abverlangt werden, diese seien mit „übertragener Hoheitsgewalt“ resp. mit „hoheitlichen Befugnissen“ ausgestattet. Entsprechendes gilt für die weitergehende Forderung, als „Korrektiv des […] Anspruchs auf Übertragung hoheitlicher […] Befugnisse“ sei von der Religionsgemeinschaft „ein über die allgemeine Rechtstreue hinausgehendes ‚solidarisches Plus‘ […] zu verlangen“70. Sofern man obendrein annimmt, dass „die mit dem Körperschaftsstatus verbundenen Funktionen, die Folge der Verleihung sind, […] auf die Voraussetzungen der Verleihung zurück[wirkten]“71, sind die Konsequenzen offenkundig: Je mehr „Funktionen“ und „Folgen“ man dem Körperschaftsstatus (im Sinne eines materiellen Verständnisses) zuweist – Hervorhebung der öffentlichen Bedeutung, Charakterisierung des Verhältnisses zum Staat, Zuordnung zum öffentlichen Recht, Gewährleistung öffentlich-rechtlicher Befugnisse, Anknüpfung einfachgesetzlicher Vergünstigungen, Effektuierung der Religionsfreiheit  –, umso höher werden im Gegenzug üblicherweise die Verleihungsvoraussetzungen geschraubt, etwa im Hinblick auf den „Organisationsgrad der Gemeinschaft“72. Und umgekehrt: Umso weniger Funktionen und Folgen man dem Körperschaftsstatus (im Sinne eines formellen Verständnisses) zuweist, umso eher ist man geneigt, das Anforderungsniveau bei Körperschaftsstatusverleihungen abzusenken. All das kann nicht ohne Auswirkungen auf die Verleihungspraxis bleiben: Diese dürfte im einen Fall (Rechtstreuepflicht wegen Hoheitsrechtsausübung, materielles Körperschaftsverständnis) eher restriktiv, im anderen Falle eher großzügig sein. Tatsächlich ist Letzteres festzustellen: Infolge der soeben zitierten Zeugen-Jehovas-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die als ungeschriebene Verleihungsvoraussetzung lediglich das Minimalerfordernis der Rechtstreue statuiert, ist in den vergangenen Jahren zahlreichen, oft sehr kleinen und bisweilen auch exotischen Religionsgemeinschaften die vorgeblich „alternativlos günstige Rechtsform“73 der Körperschaft verliehen worden, so etwa einzelnen gemäßigtislamischen Gemeinschaften74, der „Bahá’í-Gemeinde in Deutschland“75 und gar 69

BVerfGE 139, 321 (359). So indes Röger, FS Rüfner, S. 749 (757). 71 Hillgruber, KuR 2011, 225 (237). 72 Hillgruber, KuR 2011, 225 (237 f.), im Rahmen der Prüfung, ob Religionsgemeinschaften „durch ihre Verfassung […] die Gewähr der Dauer bieten“. 73 Towfigh, Die rechtliche Verfassung, S. 222. 74 Siehe dazu oben § 22 Anm. 4. 75 Siehe dazu oben § 9 Anm. 6. 70

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6. Teil: Schluss

einem hinduistischen Tempelverein76. „Der Körperschaftsstatus wird damit zum ([rechtlich und landespolitisch] gewünschten [faktisch: Regel-]) Status für alle Religionsgemeinschaften, die in der Lage sind, dauerhaft und rechtstreu in Deutschland zu bestehen.“77 Davon zeugt etwa auch der Erlass des Körperschaftsstatusgesetzes durch das Land Nordrhein-Westfalen.78 Angesichts dessen besteht in der Tat – und im Sinne des hier vertretenen formellen Körperschaftsverständnisses – „ein Gleichgewicht […] zwischen aufgeweichten Voraussetzungen und entleertem Statusinhalt“79. 2. Hoheitsfähigkeit Sind die Körperschaftsrechte materiell nicht Ausdruck staatlich verliehener Hoheitsgewalt, so erweist sich die im Schrifttum aufgrund gegenteiliger Prämissen geführte Diskussion, ob eine den Körperschaftsstatus anstrebende Religionsgemeinschaft „hoheitsfähig“ sein müsse,80 als ins Leere gehend. Das gilt selbst im Hinblick auf das „hoheitliche“ Besteuerungsrecht: Ausweislich von Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 6 WRV sind korporierte Religionsgemeinschaften zur Steuererhebung „berechtigt“, nicht aber verpflichtet. Also kann auch insofern eine „Hoheitsfähigkeit“ der die Korporierung beantragenden Religionsgemeinschaft nicht abverlangt werden. II. Zweitverleihungsverfahren Sind die Körperschaftsrechte materiell nicht Ausdruck staatlich verliehener Hoheitsgewalt, so müssen die von der wohl vorherrschenden Meinung aufgrund gegenteiliger Prämissen statuierten Anforderungen an das Verfahren zur sog. Zweitverleihung des Körperschaftsstatus entweder reduziert oder anderweitig be 76 „Sri-Kamadchi-Ampal-Tempel“ in Hamm (NRW). Siehe dazu VG Arnsberg, KirchE 61, 414 (zu dieser Entscheidung siehe oben § 14 Anm. 6, 54). 77 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 220. 78 Zum KörpStG NRW siehe oben § 3 Anm. 92, § 19 Anm. 108, 135, und unten Anm. 80 f., 86. 79 Schrooten, Gleichheitssatz, S. 219, der den „Statusinhalt“ freilich nicht wie hier geschehen „entleeren“ will. 80 Bejahend P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (683): Die den Körperschaftsstatus anstrebende Religionsgemeinschaft müsse „zur grundgesetzkonformen Wahrnehmung der Hoheitsrechte fähig und bereit“ sein; folgend Link, ZevKR 43 (1998), 1 (20 f.); Tillmanns, DÖV 1999, 441 (451); ebenso § 1 Abs. 1 Nr. 1 KörpStG NW: „Religions[…]gemeinschaften werden auf Antrag die Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verliehen, wenn sie […] die Gewähr der Dauer bieten, wobei sie […] zur Ausübung der ihnen mit der Verleihung übertragenen [Hoheits- (so Beschlussempfehlung und Bericht des Hauptausschusses, LT-Drs. 16/6708 S. 12)] Rechte im Stande sein müssen“ (Hervorhebung nicht i.O.). A. A. Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 146 ff.; Lindner, Entstehung und Untergang, S. 85; H. Weber, ZevKR 34 (1989), 337 (357); ders., ZevKR 41 (1996), 172 (214 ff.); ders., RSG 2 (2001), 47 (59 ff.): „Hoheitsfähigkeit im engeren Sinne“ (Rechtstreue).

§ 24 Fazit

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gründet werden. Nicht zu überzeugen vermag daher etwa die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts, die verkürzt wie folgt lautet: Weil mit der Verleihung des Körperschaftsstatus die Übertragung hoheitlicher Befugnisse einhergeht, darf und muss – trotz bereits erfolgter Erstverleihung – in einem Verfahren zur Zweitverleihung des Körperschaftsstatus von dem fraglichen („Zweit“-) Land eigenständig geprüft werden, ob die Verleihungsvoraussetzungen auch dort vorliegen. ­Präzis: „Die Befugnis der Beschwerdeführerin [scil. Religionsgemeinschaft], als Körperschaft des öffentlichen Rechts Hoheitsgewalt auf dem Staatsgebiet [des Bundeslandes B] auszuüben, kann nicht von der rechtlichen und tatsächlichen Beurteilung der Verleihensvoraussetzungen durch das [erstverleihende] Land [A] abhängen. Das gilt insbesondere hinsichtlich der Bewertung, ob die Beschwerdeführerin die Gewähr der Rechtstreue bietet. […] Die Verantwortung für die Prüfung dieser Verleihensvoraussetzung muss bei dem Land verbleiben, auf dessen Staatsgebiet die antragstellende Religionsgemeinschaft die hoheit­lichen Befugnisse ausüben möchte. […] Die Möglichkeit, durch eine eingehende Prüfung den Missbrauchsgefahren zu begegnen, darf [dem Land B] schon deshalb nicht genommen werden, weil sie sich die Ausübung landesrechtlicher Hoheitsgewalt auf ihrem Staatsgebiet wird zurechnen lassen müssen. Mit der Zurechnung der seitens der Beschwerdeführerin ausgeübten Hoheitsgewalt auf dem Staatsgebiet [des Landes B] korrespondiert deren Kompetenz, in eigener Verantwortung zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die Gewähr dafür bietet, die ihr verliehenen hoheitlichen Befugnisse in Einklang mit Recht und Gesetz auszuüben.“81

Auch die  – im Ergebnis vorzugswürdige  – Gegenauffassung, der zufolge es konstitutiver Zweitverleihungen des Körperschaftsstatus nicht bedürfe82 bzw. „eine Pflicht der [Zweit-] Bundesländer zur Anerkennung der Erstverleihungsentscheidung“ bestehe83, kann nicht zulässigerweise davon ausgehen, „im Zuge der [Erst-] Anerkennung einer Religionsgemeinschaft als Körperschaft des öf­ fentlichen Rechts“ erfolge („länderübergreifend oder bundeseinheitlich“) eine Ver­ leihung „hoheitlicher Befugnisse“84.

81 BVerfGE 139, 321 (358 f.); eingehend aaO, S. 352 ff. mwN. Zustimmend Muckel, NVwZ 2015, 1426 (1428 ff.); ablehnend Möllers, JZ 2015, 1103 (1105). Ebenso auch § 1 Abs.  1 Nrn. 1, 3, § 2 Abs. 2 KörpStG NRW: Die „Zweitverleihung“ setze die (eigenständige) Prüfung voraus, dass die antragstellenden Religionsgemeinschaften „zur Ausübung der ihnen mit der Verleihung übertragenen [Hoheits- (so Beschlussempfehlung und Bericht des Hauptausschusses, LT-Drs. 16/6708 S. 12)] Rechte im Stande“ sind. 82 So Walter/v. Ungern-Sternberg/Lorentz, Die „Zweitverleihung“, S. 48 f. 83 Huxdorff, Rechtsfragen der Erst- und Zweitverleihung, S. 321 ff., 383. Ebenso Zacharias, NVwZ 2007, 1257 (1258 ff., 1261 f.): Die Zweitverleihung sei „nur deklaratorisch“. Dafür auch (hilfsweise) Walter/v. Ungern-Sternberg/Lorentz, Die „Zweitverleihung“, S. 49. 84 So indes Richter Voßkuhle, Hermanns und Müller in ihrem Sondervotum in BVerfGE 139, 321, 371 (371).

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6. Teil: Schluss

III. Verfahren zur Korporierung von Religionsverbänden Sind die Körperschaftsrechte materiell nicht Ausdruck staatlich verliehener­ Hoheitsgewalt, so müssen die von der wohl überwiegenden Meinung aufgrund gegen­teiliger Prämissen statuierten Anforderungen an das Verfahren zur Korporierung von Religionsverbänden durch Zusammenschluss „öffentlich-rechtlicher Religionsgesellschaften“ (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 3 WRV) entweder reduziert oder anderweitig begründet werden. Fehl geht daher die Argumentation, wegen der mit dem Körperschaftsstatus verbundenen „hoheitlichen Befugnisse“ bedürfe es „für den Erwerb des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus gemäß Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 3 WRV entgegen dem Wortlaut der Norm stets der staatlichen Mitwirkung in Form einer Anerkennung“85. IV. Verfahren zur Aberkennung des Körperschaftsstatus Sind die Körperschaftsrechte materiell nicht Ausdruck staatlich verliehener­ Hoheitsgewalt, so müssen die von der vorherrschenden Meinung aufgrund gegen­ teiliger Prämissen statuierten Anforderungen an ein  – einzuführendes86  – Verfahren zur nichtkonsentierten Aberkennung des Körperschaftsstatus87 entweder reduziert oder anderweitig begründet werden. Zu kurz greift daher die Feststellung, „der Entzug des Körperschaftsstatus“ finde „seine Rechtfertigung […] in der Schutzpflicht des Staates gegenüber jenen, die dem hoheitlichen Handeln der korporierten Religionsgemeinschaft ausgesetzt sind. […] Weil darin [scil. im Entzug des Körperschaftsstatus] die Aberkennung einer Fülle von [Hoheits-] Rechten lieg[e], handel[e] es sich um einen belastenden [staatlichen Rechts-] Akt, der einer gesetzlichen Grundlage bedarf“88. V. Mitgliedschaftsrecht Sind die Körperschaftsrechte materiell nicht Ausdruck staatlich verliehener­ Hoheitsgewalt, so müssen die von der vorherrschenden Meinung aufgrund gegenteiliger Prämissen statuierten Anforderungen an die mitgliedschaftliche Struktur 85 Lindner, Entstehung und Untergang, S. 93 f., 149. I. E. ebenso v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 140; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 29; Friesenhahn, HdbStKirchR1  I, S.  545 (558). Skeptisch gegenüber dem Erfordernis einer staatlichen Mitwirkung v.  Campenhausen/Unruh, in: v.  Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Art. 137 WRV Rn. 215; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 294. Gegen dieses Erfordernis Ebers, Staat und Kirche, S. 342; Kästner, in: BK, Art. 140 Rn. 412; Korioth, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 93. Siehe auch oben § 17 Anm. 41. 86 Bereits eingeführt in Bayern (siehe Art. 1 Abs. 3 BayKirchStG) und Nordrhein-Westfalen (siehe § 4 KörpStG NW). 87 Siehe dazu auch oben § 3 D. II. 1. b) mit Anm. 102 und § 19 C. II. 2. b) aa). 88 Bohl, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S.  107, 109 f. Ebenso argumentiert Röger, FS Rüfner, S. 749 (770 f.).

§ 24 Fazit

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von korporierten bzw. den Körperschaftsstatus anstrebenden Religionsgemeinschaften entweder reduziert oder anderweitig begründet werden. Nicht gefolgt werden kann darum der überkommenen Argumentation, die da lautet: „In jedem Fall […] muss verlässlich feststehen, wer Mitglied der Religionsgemeinschaft ist; diese muss über ihren Mitgliederbestand jederzeit Rechenschaft ablegen können. Diese Notwendigkeit ergibt sich […] aus den Hoheitsbefugnissen, die mit dem Körperschaftsstatus verbunden sind: Sie dürfen nur gegenüber den Verbandsangehörigen, nicht aber gegenüber Außenstehenden ausgeübt werden.“89 Angesichts „der mit dem Körperschaftsstatus verbundenen Hoheitsgewalt“ sei „ein klares Mitgliedschaftsrecht auf der Grundlage von Freiwilligkeit“ zu fordern.90 Demgemäß begründeten der negativen Religionsfreiheit zuwiderlaufende oder „unklare Mitgliedschaftsverhältnisse […] die Gefahr, dass die Religionsgemeinschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts Hoheitsrechte gegenüber Nichtmitgliedern ausübt“91. Diese bei Prüfung der Verleihungsvoraussetzungen („Gewähr der Dauer“ durch „Zahl ihrer Mitglieder“) zu berücksichtigende Gefahr soll der Verleihung des Körperschaftsstatus etwa an muslimische Verbände entgegenstehen.92 VI. Grundrechtsbindung Sind die Körperschaftsrechte materiell nicht Ausdruck staatlich verliehener Hoheitsgewalt, so muss die von der vorherrschenden Meinung aufgrund gegenteiliger Prämissen postulierte Grundrechtsbindung korporierter Religionsgemeinschaften relativiert,93 zumindest aber anders begründet werden. Nicht zu überzeugen vermag daher die herkömmliche Argumentation: „Die Religionsgemeinschaften üben Hoheitsrechte […] aufgrund staatlicher Beleihung aus. Deshalb sind sie insoweit grundsätzlich grundrechtsgebunden […].“94 Diese im Falle des Gebrauchs der „mit der Korporationsqualität angebotenen öffentlich-rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten“ unterstellte „Bindung der kirchlichen Hoheitsgewalt an die Grundrechte“95 wird letztlich auch vom Bundesverfassungsgericht96 bejaht. 89

Hillgruber, KuR 2011, 225 (236). Lindner, Entstehung und Untergang, S. 60 (Zitate), 63. 91 Tillmanns, DÖV 1999, 441 (446). 92 So Lindner, Entstehung und Untergang, S. 60, 63; Wallkamm, Muslimische Gemeinden, S. 226. 93 So i.E. Friehe, JZ 2014, 954 (955): Keine unmittelbare Grundrechtsbindung. 94 P. Kirchhof, HdbStKirchR2 I, S. 651 (676). Die Prämisse (= Satz 1) ist unzutreffend. 95 H. Weber, HdbStKirchR2 I, S. 573 (584 f.). 96 arg. e contrario aus  BVerfGE 102, 370 (392), unter Bezugnahme auf P. Kirchhof (siehe oben bei Anm.  94): „Die korporierten Religionsgemeinschaften sind  – soweit sie außerhalb des ihnen übertragenen Bereichs hoheitlicher Befugnisse handeln – an die einzelnen Grundrechte nicht unmittelbar gebunden.“ Zuvor heißt es: „Eine Religionsgemeinschaft, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts erwerben will, muss insbesondere die Gewähr dafür bieten, dass ihr künftiges Verhalten […] die dem staatlichen Schutz anvertrauten Grundrechte Dritter […] nicht gefährdet.“ Die letztgenannte Feststellung findet sich auch in BVerfGE 139, 321 (351). 90

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VII. Fazit Daneben sollen korporierte Religionsgemeinschaften wegen der Wahrnehmung übertragener Staatsgewalt weiteren Bindungen unterliegen, so etwa der Amtshaftungspflicht gemäß § 839 BGB/Art.  34 GG97 und einer „rechtsstaatlichen Bindung“98. Letztere leitet das Bundesverfassungsgericht aus der Rechtstreuepflicht ab: „Schon aus der Bindung aller öffentlichen Gewalt an Gesetz, Recht und Verfassung (Art. 20 Abs.  3 GG)“ folge, „dass eine Religionsgemeinschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts die Gewähr dafür bieten muss, die ihr übertragene Hoheitsgewalt in Einklang mit den verfassungsrechtlichen […] Vorgaben auszuüben.“99

Amtshaftungspflicht und (unmittelbare)  Rechtsstaatsbindung treffen korporierte Religionsgemeinschaften nur hinsichtlich solcher Handlungsfelder, auf denen sie tatsächlich staatlich verliehene Hoheitsgewalt ausüben – und das ist seltener als gemeinhin angenommen der Fall. Insofern wie auch im Hinblick auf die anderen, soeben skizzierten Bindungen (Rechtstreuepflicht, mitgliedschaftliche Strukturanforderungen, Grundrechtsbindung) führt die hier entwickelte Konzeption verglichen mit der vorherrschenden Meinung – falls eine anderweitige Pflichtenbegründung100 nicht gelingt – im Ergebnis zu einer Reduzierung der in Frage stehenden Bindungen, genauer: zu einer Reduzierung der Bereiche, in denen korporierte Religionsgemeinschaften jenen Bindungen unterliegen, und ggf. auch zu einer Reduzierung der Intensität der jeweiligen Bindung. Damit einhergeht – aus Sicht und zugunsten der Religionskörperschaften – ein Zuwachs an Freiheit resp. eine Vergrößerung des Freiheits- und Selbstbestimmungsbereichs (Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV) und damit schlussendlich eine Stärkung der „Freiheitlichkeit des Religionsverfassungsrechts“101. Demgegenüber betreibt die vorherrschende Meinung letztlich eine Wiederbele­ bung der längst überwunden geglaubten Korrelatentheorie:102 Ausgehend vom „Grundsatz der Korrelativität von Recht und Pflicht“103 unterwarf man die Kirchen in der Weimarer Zeit einer besonderen staatlichen Aufsicht, „weil die Kirchen Korporationen des öffentlichen Rechtes bleiben“104 bzw. sind. Dementsprechend wird 97

Siehe oben § 18 C. I. BVerfGE 102, 370 (390). Siehe dazu oben § 16 B. III. 2. b) aa) (2). 99 BVerfGE 102, 370 (390). Siehe auch aaO, S. 392: „Eine Religionsgemeinschaft, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts erwerben will, muss insbesondere die Gewähr dafür bieten, dass ihr künftiges Verhalten die in Art. 79 Abs. 3 GG umschriebenen fundamentalen Verfassungsprinzipien […] nicht gefährdet. […] Dazu gehören die Prinzipien von Rechtsstaat und Demokratie.“ Folgend BVerfGE 139, 321 (351). 100 Siehe oben I. 1., V., VI. 101 BVerfGE 102, 370 (393). 102 So auch der Vorwurf von Hesse, FS Weber, S. 447 (459), und Hillgruber, NVwZ 2001, 1347 (1352), jeweils im Hinblick auf die These der (umfassenden) Grundrechtsbindung. 103 Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 5 (S. 637). 104 Schoen, VerwArch. 29 (1922), 1 (20) (Hervorhebung nicht i.O.). 98

§ 24 Fazit

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heute argumentiert: Weil korporierte Religionsgemeinschaften staatlich übertragene Hoheitsrechte ausüben, unterliegen sie einer Rechtstreuepflicht, mitgliedschaftlichen Strukturanforderungen, einer Grundrechts- und Rechtsstaatsbindung, einer Amtshaftungspflicht usw. Dem kann nicht gefolgt werden. Ebenso wie die Staatsaufsicht ein Korrelat nicht des formalen Körperschaftsstatus, sondern der materiellen Übertragung staatlicher Aufgaben ist,105 sind die vorgenannten Bindungen „Korrelate“ nicht der Körperschaftsrechte, sondern der materiellen Wahrnehmung staatlich übertragener Hoheitsgewalt: Jene Bindungen bestehen nicht weil, sondern nur wenn und soweit korporierte Religionsgemeinschaften im Einzelfall tatsächlich staatlich verliehene Hoheitsgewalt ausüben. Schließlich effektuiert das hier entwickelte Konzept die dem staatlichen Religionsrecht zugrunde liegende Maxime, wonach „der Staat einer Religionsgesellschaft keine Hoheitsbefugnisse gegenüber Personen verleihen darf, die ihr nicht angehören“106. Dieser vom Bundesverfassungsgericht zum Kirchensteuerrecht getroffenen Feststellung verhilft (nur) der vorstehende Lösungsansatz zur umfassenden und ausnahmslosen Geltung; (nur) er vermag widerspruchsfrei beispielsweise die Natur der Rechtsverhältnisse an kirchlichen Monopolfriedhöfen zu erklären: Darf ein Kirchenfremder einer vom kirchlichen Monopolfriedhofsträger ausgeübten staatsabgeleiteten Hoheitsgewalt nicht unterworfen werden, so kann das in Frage stehende Nutzungsverhältnis nur formal öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur sein.107 Dementsprechend kann auch die sachenrechtliche Widmungsbefugnis (präziser: die öffentlich-rechtliche Sachherrschaftsfähigkeit) keine den Religionsgemeinschaften vom Staat übertragene „hoheitliche Befugnis […] auch […] gegenüber Anderen“108 sein.109

E. Gründe für das rechtswissenschaftliche Desiderat bei der Auslegung von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV Dass der aufgezeigte Bedeutungsverlust des Körperschaftsstatus im juristischen Schrifttum bislang nicht hinreichend erkannt wurde, liegt vornehmlich am gesunkenen Stellenwert des Religions- und Staatskirchenrechts innerhalb der Lehre vom öffentlichen Recht. „Während vormals das Staatskirchenrecht zum gewöhnlichen und beherrschten Wissensstand eines jeden öffentlich-rechtlichen Fachjuristen zählte“, überwogen jedenfalls bis vor einigen Jahren „Unwissenheit und Des 105

Siehe oben § 2 C. II. 1. BVerfGE 19, 206 (216). Ebenso BVerfGE 19, 226 (237). Folgend BGHZ 197, 61 (72). 107 Siehe oben § 13 C. I. 1. e), 5. 108 BVerfGE 102, 370 (388). Für weitere Nachweise siehe oben § 6 Anm. 24, 79. 109 Siehe oben § 6 E. III. 106

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interesse“110. Erst seit Mitte der 1990er Jahre findet das staatliche Religionsrecht „ungewohnte Aufmerksamkeit. Herkömmlich beschäftigte es einen kleinen Kreis von Spezialisten. Es galt auch unter Staatsrechtslehrern als esoterische Materie“111. Der „eigentümliche Umstand, dass aufseiten der berufsmäßigen Exegeten nicht selten in einzigartiger Weise juristische, intellektuelle und glaubensorientierte Deutungsmuster in eins fließen“112, mag mit zur extensiven, kirchenfreundlichen Auslegung des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV durch die vorherrschende Lehre beigetragen haben. Hinzu kommt eine weitere methodische Besonderheit: Die Vertreter der vorherrschenden Lehre gehen bisweilen ohne hinreichende Begründung von der Existenz und verfassungskräftigen Absicherung zahlreicher Körperschaftsrechte der Religionsgemeinschaften aus und verlagern die Beweislast dafür, dass dem nicht so sei, auf ihre Kritiker. Dabei sollte man meinen, die Argumentationslast liege bei denen, die das Bestehen und die Gewährleistung von (Körperschafts-) Rechten propagieren, und nicht bei denen, die eben dies in Frage stellen. Wie hier anhand „eines der markantesten Kennzeichen des deutschen Staatskirchenrechts“113 – scil. des Körperschaftsstatus – exemplarisch gezeigt, ist das mutmaßlich „wie geölt funktionierende System des Staatskirchenrechts“114 durchaus anfällig: Es findet sich Sand im Getriebe; das Knirschen ist kaum zu überhören, wenngleich es von der vorherrschenden Meinung nur unzureichend wahrgenommen wird. Auch jenseits christlicher Kruzifixe und islamischer Kopftücher, liturgischen Läutens und rituellen Schächtens, modifizierter Austrittserklärungen und religiös motivierter Beschneidungen, Jehovas Zeugen und islamischer Gemeinschaften – alles vieldiskutiert – bestehen religionsrechtswissenschaftliche Desiderate. Dies gilt auch und insbesondere hinsichtlich der Auslegung von Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV. Insofern stellen sich trotz der Vielzahl einschlägiger Publikationen und Judikate der vergangenen Jahre nach wie vor „außerordentlich intrikate Sachfragen“, infolge derer „der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus zu vielfältiger Klärung komplexer Probleme nötigt“115 – eine Klärung, zu der diese Abhandlung im Hinblick auf einige Teilaspekte des Körperschaftsstatus einen Beitrag zu leisten versucht. Es trifft wie gezeigt eben nicht zu, dass „der Spielraum für originelle oder weiterführende Überlegungen […] gering“ ist116. Dieser Spielraum ist im gesamten Religions- und Staatskirchenrecht, jenem mutmaßlich „hochent 110

Renck, ZRP 1996, 16 (16). Isensee, DVBl. 2007, 428 (428). Siehe auch Renck, ThürVBl. 1996, 73 (74 Anm. 10). 112 Bethge, DVBl. 1989, 579. 113 Jestaedt, KuR 2012, 151 (152). 114 v. Campenhausen, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, S. 71 (93). 115 Stern, Staatsrecht IV/2, S.  1278. Ähnlich Heinig, Art.  137 Abs.  5 Satz 2 WRV, S.  213 (228), und ders., Gesetzgeberische Gestaltungsoptionen, S. 232 (243): „ausgesprochen intrikates Unterfangen“. So harren zahlreiche der hier behandelten Themenbereiche (u. a. §§ 4, 7, 9–12, 14–17) der eingehenden monografischen Untersuchung. 116 So aber Pirson, FS Maurer, S. 409 (410). 111

§ 24 Fazit

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wickelten Rechtsgebiet“117, größer, als es die Vertreter der vorherrschenden Lehre meinen. Es ist durchaus selbsttrügerisch, wenn man mit v. Campenhausen zufrieden konstatiert, die heutige Lehre vom Staatskirchenrecht sei „von einer bemerkenswerten Übereinstimmung gekennzeichnet, die durch wenige Außenseiter eher bestätigt als in Frage gestellt“ werde118. Anhänger jener Denkweise mögen diese Abhandlung als Bestätigung der vorherrschenden Meinung empfinden.

117

Ehlers, VVDStRL 59 (2000), 349 (349). v. Campenhausen, JZ 2000, 777 (777).

118

§ 25 Zusammenfassung 1. Teil: Einleitung 1. Die rechtliche Bedeutung von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 bzw. Sinn und Zweck des Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften sind vielfältig: Die Körperschaftsgarantie bewirkt einen individuellen und institutionellen Bestandsschutz korporierter Religionsgemeinschaften. Sie relativiert das Trennungsprinzip und schließt eine besondere Staatsaufsicht über korporierte Religionsgemeinschaften aus. Sie hebt deren öffentliche Bedeutung hervor. Sie charakterisiert deren Verhältnis zum Staat. Der Körperschaftsstatus dient dem einfachen Gesetzgeber als Anknüpfungspunkt. Hingegen bewirkt er nicht die Anerkennung der Rechtstreue korporierter Religionsgemeinschaften, deren umfassende Zuordnung zum öffentlichen Recht, die Gewährleistung öffentlich-rechtlicher Befugnisse und die Entfaltung des Grundrechts der Religionsfreiheit. 2. Der genetischen Interpretation des Art. 137 Abs. 5 WRV anhand der Proto­ kolle der Weimarer Nationalversammlung steht weder entgegen, dass jene Norm heute Bestandteil des Grundgesetzes ist, noch dass die Auslegung der Weimarer religionsverfassungsrechtlichen Vorschriften sich von den Wertungen des Grundgesetzes leiten zu lassen hat, noch dass Art. 137 Abs. 5 WRV Teil bzw. Ausdruck eines dilatorischen Formelkompromisses ist. Die Entstehungsgeschichte des Art. 137 Abs. 5 WRV ist für die Auslegung von Bedeutung, weil sie die Richtigkeit einer nach den übrigen Interpretationsgrundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt. Der objektivierte Wille des Gesetzgebers kann und muss bei der Interpretation des Art. 137 Abs. 5 WRV berücksichtigt werden, weil er in dieser Norm einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat. Nach dem objektivierten Willen des Verfassungsgebers soll ausschließlich das Landesrecht über den Fortbestand der Körperschaftsrechte entscheiden. Die vom Verfassungsausschuss zunächst verabschiedete Fassung („Den Religionsgesellschaften stehen die Rechte einer öffentlichen Körperschaft zu […]“) wurde bewusst durch die später in die Reichsverfassung aufgenommene Formulierung („Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechts […]“) ersetzt. Damit wurde eben jene Gesetzesfassung fallengelassen, die der heute vorherrschenden These von der Gewährleistung der Körperschaftsrechte durch Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  5 Satz 1 WRV entspricht. Dem Rechtsanwender ist es versagt, dem Gesetzestext die parlamentarisch gescheiterte Sinnvariante zu unterlegen.

§ 25 Zusammenfassung

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Die Formulierung des Art.  137 Abs.  5 Satz 2 WRV beruht auf einem Redaktionsversehen. Die Norm ist heute folgendermaßen zu lesen: „Anderen Religionsgesellschaften ist […] der Körperschaftsstatus zu gewähren, wenn […].“ Nach einhelliger Auffassung im Schrifttum der Weimarer Zeit garantiert Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV lediglich die Eigenschaft als öffentlich-rechtliche Körperschaft im Allgemeinen, nicht aber jedes einzelne, aus dieser Eigenschaft möglicherweise ableitbare Recht. Vielmehr sollen diese Einzelrechte nach Art und Maß freier landesgesetzlicher Regulierung unterliegen. Die Weimarer Lehre vom Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften darf heute in der wissenschaftlichen Diskussion nicht etwa deshalb ausgeblendet werden, weil sie ganz überwiegend die unzutreffende Korrelatentheorie vertreten habe oder weil Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV einem Bedeutungswandel unterworfen gewesen sei. Die Weimarer Staatspraxis liegt auf einer Linie mit der damals vorherrschenden Lehre vom religionsrechtlichen Körperschaftsbegriff. 3. Die dem Privilegienbündel zugeordneten einfachgesetzlichen Vergünstigungen, Schutz- und Beteiligungsrechte kommen zumeist nur korporierten Religionsgemeinschaften zugute. Kirchengemeinden sind keine Religionsgemeinschaften. Gleichwohl zählen sie als rechtlich selbständige Teile der verfassten Kirchen grundsätzlich zum Kreis der landes- und bundesrechtlich privilegierten religiösen Rechtssubjekte, es sei denn, die Gesetzesauslegung ergibt im Einzelfall, dass ausschließlich die korporierten Oberverbände in den Genuss der fraglichen Bevorrechtigung kommen. Die durch die Kopplung einfachgesetzlicher Bevorrechtigungen an den religionsrechtlichen Körperschaftsstatus bewirkten formalen Ungleichbehandlungen korporierter und nichtkorporierter Religionsgemeinschaften müssen den Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) gerecht werden. Das Vorliegen der Verleihungsvoraussetzungen („Gewähr der Dauer“, Rechtstreue) sowie eine mit dem Körperschaftsstatus verbundene staatliche Gemeinwohlerwartung können jene Ungleichbehandlungen gleichheitsrechtlich nicht rechtfertigen. Die besondere Bedeutung gewisser Religionsgemeinschaften kann ein sachlicher Grund für die Bevorrechtigung nur dann sein, wenn und soweit ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen jener besonderen Bedeutung und der konkreten reli­ gionsfördernden Maßnahme des Staates existiert, wenn also den korporierten Religionsgemeinschaften eine Vergünstigung gerade dank ihrer besonderen Bedeutung zugestanden wird. Sofern eine einfachgesetzlich (zumeist nur korporierten Religionsgemeinschaften) eingeräumte Privilegierung aufgrund von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verfassungsrechtlich geboten ist, darf der Gesetzgeber die Privilegierung aus dem jeweiligen Gesetz nicht ersatzlos streichen.

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6. Teil: Schluss

2. Teil: Körperschaftsrechte 4. Dienstherrnfähigkeit setzt die Existenz normativ geltenden Beamtenrechts voraus, nicht aber notwendig die eigene Befugnis des Dienstherrn, jenes normative Beamtenrecht selber zu setzen. Dienstherrnfähigkeit und Autonomie sind rechtskonstruktiv zu trennen. Die normative Geltung religionsgemeinschaftlichen Dienstrechts im weltlichen Rechtskreis beruht auf § 135 Satz 2 BRRG bzw. § 146 Satz 2 BBG und auf sozialversicherungsgesetzlichen Vorschriften, nicht aber auf Art.  140 GG/Art.  137 Abs. 3, Abs. 5 Satz 1 WRV oder Staatskirchenverträgen. In § 135 Satz 2 BRRG bzw. § 146 Satz 2 BBG ermächtigt der Staat die Religionsgemeinschaften, sich zur Ordnung ihrer Dienstverhältnisse rein formal des öffentlichen Rechts zu bedienen. Der Staat stellt den Religionsgemeinschaften nur jene öffentlich-rechtliche Handlungsform zur Verfügung, nicht aber seine Hoheitsgewalt. Hinsichtlich der weltlichen Elemente religionsgemeinschaftlicher Dienstverhältnisse muss das religionsgemeinschaftliche Dienstrecht, soll es sich um dem Beamtenrechtsrahmengesetz bzw. dem Beamtenstatus- oder Bundesbeamtengesetz „entsprechendes“ (§ 135 Satz 2 BRRG), mithin öffentlich-rechtliches Beamtenrecht handeln, „unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufs­ beamtentums“ (Art.  33 Abs.  5 GG) geregelt sein. Außenwirksames religionsgemeinschaftliches Dienstrecht muss die das Berufsbeamtentum konstituierenden Strukturprinzipien beachten. § 135 Satz 2 BRRG enthält kein den korporierten Religionsgemeinschaften unterbreitetes Angebot, den staatlichen Gerichten kirchendienstrechtliche Streitigkeiten zur Entscheidung zuzuweisen. Die Zuständigkeit staatlicher Gerichte in dienstrechtlichen Angelegenheiten religionsgemeinschaftlicher Beamter ist mit der allgemeinen Justizgewährungspflicht des Staates verfassungsrechtlich be­ gründet. Die Dienstherrnfähigkeit korporierter Religionsgemeinschaften beruht auf § 135 Satz 2 BRRG bzw. § 146 Satz 2 BBG. Sie ergibt sich weder aus Art.  140 GG/ Art. 137 Abs. 3 bzw. Abs. 5 Satz 1 WRV noch aus der staatskirchenvertraglichen Anerkennung des kirchlichen Dienstes als „öffentlicher Dienst“. Die Wahrnehmung der Dienstherrnfähigkeit durch korporierte Religionsgemeinschaften erfolgt nicht in Ausübung staatlich-öffentlicher Gewalt. 5. Durch § 135 Satz 2 BRRG i. V. m. § 47 BeamtStG bzw. § 146 Satz 2 i. V. m. § 77 BBG verleiht der Staat den korporierten Religionsgemeinschaften die Fähigkeit, verbindliche Normen objektiven, öffentlichen Disziplinarrechts zu setzen. Auf staatlicher Delegation beruhen die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur und mit ihr die säkulare Außenwirksamkeit des religionsgemeinschaftlichen Disziplinarrechts, nicht aber die ausgeübte „Hoheitsgewalt“.

§ 25 Zusammenfassung

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Das religionsgemeinschaftliche Disziplinarrecht muss, soll es sich um dem Beamtenstatus- bzw. Bundesbeamtengesetz „entsprechendes“ (§ 135 Satz 2 BRRG, § 146 Satz 2 BBG), mithin öffentlich-rechtliches Disziplinarrecht handeln, „unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ (Art. 33 Abs. 5 GG) geregelt sein. Auch die säkular-rechtliche Relevanz religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen beruht auf § 135 Satz 2 BRRG bzw. § 146 Satz 2 BBG. Lediglich jene öffentlich-rechtliche Natur und mit ihr die weltliche Außenwirksamkeit religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen fußen auf staatlicher Delegation. Religionsgemeinschaften üben insofern keine vom Staat übertragene öffentliche Gewalt aus. Die weltlich-rechtliche Wirksamkeit religionsgemeinschaftlicher Disziplinarmaßnahmen kommt primär in der Gewährung staatlichen Rechtsschutzes in Gestalt einer Wirksamkeits- und Rechtmäßigkeitskontrolle zum Ausdruck. 6. Mangels einfachgesetzlicher, gewohnheitsrechtlicher oder verfassungsrechtlicher Verleihung einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsfähigkeit können Religionsgemeinschaften jedenfalls seit Inkrafttreten des Grundgesetzes res sacrae und sonstige Vermögensgegenstände nicht mehr zu öffentlichen Sachen im Sinne des staatlichen Verwaltungsrechts widmen. Vor- wie nachkonstitutionell gewidmete res sacrae besitzen heute keine öffentlich-rechtliche Sacheigenschaft (mehr), deren Sachherrin – die jeweilige Religionskörperschaft – kann zur Sicherung ihrer mutmaßlichen Sachherrschaft also nicht etwa unter Berufung auf eine öffentlichrechtliche Sachherrschaftsfähigkeit dinglich-absolut wirkende Sachherrschaftsrechte geltend machen, etwa Nutzungsrechte ausüben, Störungen bzw. Herausgabeverlangen Dritter abwehren oder eigene Herausgabeansprüche verfolgen. Das gilt gerade auch in den neuralgischen Fällen der Veräußerung oder Ersitzung. Die in Frage stehenden Vermögensgegenstände unterfallen sachenrechtlich ausschließlich dem Regime des bürgerlichen Rechts. 7. Sofern der Staat auf seine Mitwirkungsbefugnisse bei der Errichtung religionsgemeinschaftlicher Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts nicht gesetzlich oder vertraglich verzichtet hat, bedarf es zu einer solchen Errichtung des Erlasses eines Gesetzes oder eines sonstigen staatlichen Rechtsakts. Daran ändert Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV nichts. Die Kirchen haben keinen verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Ausweitung ihrer Organisationsgewalt auf das Recht zur autonomen Konstituierung von Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Der Körperschaftsstatus von Kirchengemeinden und die Qualität kirchlicher Rechtssubjekte als Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts werden von Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV nicht gewährleistet. 8. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV verpflichtet den Staat, die Voraussetzun­gen der Besteuerung von Mitgliedern korporierter Religionsgemeinschaften durch den

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6. Teil: Schluss

Erlass von Landesgesetzen zu schaffen und dabei die Möglichkeit einer zwangsweisen Beitreibung vorzusehen. Der Staat ist verfassungsrechtlich nicht gehalten, auch die Verwaltung der Kirchensteuer durch seine Finanzämter zu übernehmen. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV verleiht und garantiert den korporierten Religionsgemeinschaften einen gegen den Staat gerichteten Anspruch auf Übermittlung personenbezogener Daten steuerpflichtiger Religionsangehöriger insoweit, wie die Kenntnis der Daten für die Realisierung des Besteuerungsrechts durch die Religionsgemeinschaft erforderlich ist. Religionsgemeinschaften mit dem Status einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft können nicht bereits allein wegen dieser Organisationsform ihren Angehörigen die Entrichtung einer „echten“ Steuer abverlangen. Jene Rechtsmacht beruht vielmehr auf ausdrücklicher staatlicher Zuerkennung durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV. 9. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verpflichtet den Staat zur Anerkennung religionsgemeinschaftlicher Mitgliedschaftsregelungen für seinen Bereich. Art. 4 Abs. 1, 2 GG schließt die weltlich-rechtliche Geltung solcher religionsgemeinschaftlicher Mitgliedschaftsregelungen aus, kraft derer Personen ohne oder gegen ihren Willen von einer Religionsgemeinschaft als Mitglied in Anspruch genommen werden. Demgemäß ist der Wille einer Person, einer Religionsgemeinschaft anzugehören, entscheidend auch für die Frage der Kirchensteuerpflicht. Insofern bedarf es der Manifestation jenes Willens in einem positiven Bekenntnis. Das Parochialrecht ist keine den Religionsgemeinschaften vom Staat verliehene Hoheitsbefugnis zur Mitgliedschaftsbegründung ohne den Willen des Betroffenen. Parochialrechtliche Normen der Religionsgemeinschaften entfalten Geltung im weltlichen Rechtskreis dank einfachem Kirchensteuerrecht sowie kraft Verfassungsrechts (Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 6 WRV). 3. Teil: Privilegienbündel 10. Gerichte und Behörden der Religionsgemeinschaften sind „zur eidlichen Vernehmung von Zeugen […] zuständige Stellen“ i. S. von § 153 StGB nur dann, wenn sich dies aus einem staatlichen Rechtssatz ergibt. Ist das nicht der Fall, sind vor religionsgemeinschaftlichen Stellen getätigte unwahre Aussagen von Zeugen straflos. Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  3 und 5 Satz 1 WRV vermögen den Religionsgemeinschaften die in den Straftatbeständen vorausgesetzte Befugnis zur Vereidigung von Zeugen nicht zu vermitteln. 11. Organe korporierter Religionsgemeinschaften können in ihren öffentlichrechtlichen Tätigkeitsbereichen öffentliche Urkunden i. S. von §§ 415, 417 ff. ZPO

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errichten. Sie können keine öffentlichen Urkunden i. S. von § 29 GBO errichten. Von religionsgemeinschaftlichen Stellen errichtete öffentliche Urkunden unterfallen dem Urkundenbegriff der §§ 271, 348 StGB, soweit sie volle Beweiswirkung entfalten. Als Garant für die Sicherheit des öffentlich-rechtlichen und privaten Rechtsverkehrs muss der Staat eindeutig zu erkennen geben, dass er die dort in Frage stehende Anerkennung kirchen-amtlicher Beglaubigungen von Abschriften kirchlicher oder nicht-kirchlicher Urkunden als amtliche Beglaubigungen oder als diesen gleichwertig billigt. Sofern es an landesgesetzlichen oder staatskirchenvertraglichen Normen, die von kirchlichen Beglaubigungen handeln, fehlt, besitzen solche Beglaubigungen im weltlichen Rechtsverkehr nicht die Beweiskraft amtlicher Beglaubigungen. 12. Gemäß Art. 140 GG/Art. 136 Abs. 3 Satz 2 WRV ist eine staatliche Übermittlung von Meldedaten an Religionsgemeinschaften nur dann zulässig, wenn die jeweilige Religionsgemeinschaft von ihrem Steuererhebungsrecht Gebrauch macht, und nur soweit, wie die Daten für die Steuererhebung durch die Religionsgemeinschaft erforderlich sind. Damit steht § 42 Abs. 1, 2 BMG nicht in Einklang. Entsprechendes gilt auch für die Zulässigkeit einer staatlichen Datenübermittlung in Kirchensteuerangelegenheiten. Die in § 14 Abs.  1 Nrn.  4–6 EGGVG vorgesehenen Datenübermittlungen an­ Religionsgemeinschaften verletzen den Betroffenen in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. § 15 Abs. 4 BDSG mit seiner Vielzahl an Übermittlungszwecken genügt nicht den engen Vorgaben des Art.  140 GG/Art.  136 Abs.  3 Satz 2 WRV. Zudem beschränkt § 15 Abs.  4 BDSG den Kreis der Datenempfänger paritätswidrig auf „Stellen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften“. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 6 WRV verleiht und garantiert den korporierten Religionsgemeinschaften einen gegen den Staat gerichteten Anspruch auf Übermittlung solcher personenbezogenen Daten, deren Kenntnis zur Verwirklichung des Kirchensteuererhebungsrechts erforderlich ist. Art. 35 Abs. 1, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1, Art. 138 Abs. 1 Satz 1 WRV und Verfassungsgewohnheitsrecht lassen Voraussetzungen und Umfang einer Daten­übermittlung nicht klar erkennen und scheiden daher als Grundlage eines verfassungsrechtlichen Anspruchs korporierter Religionsgemeinschaften auf staatliche Übermittlung personenbezogener Daten aus. Die Kirchen trifft grundsätzlich keine Pflicht zur Datenübermittlung aus ihren Kirchenbüchern. 13. Der Körperschaftsstatus ist nicht Voraussetzung für die Fähigkeit einer Religionsgemeinschaft, Träger eigener Friedhöfe zu sein. Entgegenstehende landesgesetzliche Bestimmungen sind verfassungswidrig.

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6. Teil: Schluss

Die Befugnis kirchlicher Friedhofsträger zur öffentlich-rechtlichen Ordnung der Nutzungsverhältnisse an ihren Friedhöfen beruht weder auf einer ungeschriebenen generellen Verwaltungsaktsbefugnis kirchlicher Friedhofsträger noch auf einer staatlichen Anerkennung kirchlicher Gewalt oder auf dem Anstaltscharakter kirchlicher Friedhöfe, sondern allenfalls auf einer Beleihung der kirchlichen Friedhofsträger mit staatlichen Hoheitsrechten, vorausgesetzt, das einschlägige Landesrecht (Bestattungsgesetz oder Staatskirchenvertrag) enthält einen Beleihungsakt in Gestalt einer Regelung, der zufolge kirchliche Friedhofsträger Satzungen erlassen können. Die Annahme einer solchen Beleihung ist zwar möglich, aber nicht notwendig. Tatsächlich üben kirchliche Friedhofsträger keine staatsabgeleiteten Hoheitsbefug­ nisse aus und sind keine Beliehenen, sondern handeln allenfalls formal öffentlich-rechtlich: Im Falle einer staatsgesetzlichen Ermächtigung kirchlicher Friedhofsträger zum Gebrauch der Handlungsform des öffentlichen Rechts sind die Nutzungsverhältnisse an kirchlichen Friedhöfen formal öffentlich-rechtlicher, anderenfalls privatrechtlicher Natur. Ist eine staatliche Ermächtigung kirchlicher Friedhofsträger zum Gebrauch der Handlungsform des öffentlichen Rechts in concreto nicht nachweisbar, so sind kirchliche Friedhofsordnungen keine Satzungen und Einzelfallregelungen kirchlicher Friedhofsträger keine Verwaltungsakte im Sinne des staatlichen Rechts; Nutzungsverhältnisse an kirchlichen Friedhöfen sind dann zivilrechtlicher Natur. Die Befugnis, Gebühren für die Friedhofsbenutzung durch Verwaltungsakt festzusetzen, steht den Kirchen nur im Falle ihrer staatsgesetzlichen Ermächtigung zum Gebrauch der Handlungsform der öffentlich-rechtlichen Gebührenerhebung zu. Die Befugnis bzw. Ermächtigung zur Gebührenerhebung beruht nicht auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV. 4. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften im Rechtsverkehr 14. Aus dem Verständnis der „Korporationsrechte“ im Sinne der PreußVU als Privatrechtsfähigkeit darf nicht der Schluss gezogen werden, dass auch unter den „Körperschaftsrechten“ des Art.  137 Abs.  5 WRV lediglich die privatrechtliche Rechtsfähigkeit zu verstehen sei. Art.  140 GG/Art.  137 Abs.  4 WRV findet auf korporierte Religionsgemeinschaften keine Anwendung. Die privatrechtliche Rechtsfähigkeit ist im Körperschaftsstatus der Religions­ gemeinschaften enthalten und den altkorporierten Religionsgemeinschaften durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungskräftig gewährleistet bzw. den nichtkorporierten Religionsgemeinschaften durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV verfassungskräftig in Aussicht gestellt, so dass Letztere mit Verleihung des Körperschaftsstatus kraft Verfassungsrechts automatisch rechtsfähig werden.

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Korporierte Religionsgemeinschaften besitzen öffentlich-rechtliche Rechtsfähig­ keit nicht etwa deshalb, weil sie Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, sondern weil ihnen der Staat bestimmte öffentliche Rechte durch Gesetz einzeln übertragen hat. Sie sind Körperschaften, weil sie öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit besitzen bzw. besitzen sollen, genauer: weil sie Träger öffentlicher Rechte sind bzw. sein sollen. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV gewährleistet korporierten Religionsgemeinschaften nicht die öffentlich-rechtliche Rechtsfähigkeit. 15. Der Charakterisierung religionsgemeinschaftlichen Wirkens als privat- oder öffentlich-rechtlich bedarf es immer und nur dann, wenn das in Frage stehende religionsgemeinschaftliche Wirken von einer korporierten Gemeinschaft ausgeht und säkular-staatliche Belange berührt. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV eröffnet den Religionsgemeinschaften keine Formenwahlfreiheit in dem Sinne, dass sie eigenständig bestimmen könnten, ob ihr Handeln in den Kategorien des weltlichen Rechts privat- oder öffentlich-rechtlicher Natur ist. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV bewirkt keine generelle Zuordnung religionsgemeinschaftlicher Betätigungen zum öffentlichen Recht. Aus der Körperschaftsgarantie folgt keine Vermutung für die öffentlich-rechtliche Qualifikation religionsgemeinschaftlichen Handelns. Von Religionsgemeinschaften gesetztes Recht besitzt säkulare Außenwirkung und ist formell öffentliches Recht nur dann, wenn sich dies aus einem besonderen staatlichen Rechtssatz ergibt. Entsprechendes gilt für das tatsächliche, nicht-rechtsförmige Handeln korporierter Religionsgemeinschaften. So sind etwa herabsetzende Äußerungen religionsgemeinschaftlicher Amtsträger ebenso privatrechtlich zu qualifizieren wie von Kirchenglocken ausgehende Lärmemissionen. Es gilt eine widerlegbare Vermutung für die privatrechtliche Natur des Handelns korporierter wie nichtkorporierter Religionsgemeinschaften. 16. Die Vertretungs-, Genehmigungs- und Formvorschriften des PreußKVVG sind wegen Verstoßes gegen Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verfassungs­ widrig. Art. 20 Abs. 3 GG und das Rechtlichkeitsprinzip fordern für die Herbeiführung von Außenwirksamkeit eine den rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechende Veröffentlichung der von den Kirchen erlassenen Vertretungs-, Genehmigungsund Formvorschriften in weltlichen Bekanntmachungsorganen. Eine Veröffentlichung ausschließlich in kirchlichen Amtsblättern genügt nicht. Der Staat darf die Kundgabe kirchenrechtlicher Vertretungs-, Genehmigungs- und Formvorschriften in seinen Publikationsorganen oder die Vorlage jener Regelungen

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6. Teil: Schluss

den Kirchen gegen ihren Willen nicht abverlangen; er kann sich dies jedoch vertraglich zusichern lassen. Falls bzw. soweit die Kirchen ihre Genehmigungsbestimmungen weder dem Staat anzeigen noch in einem weltlichen Bekanntmachungsorgan publizieren lassen, geben sie zu erkennen, dass die fraglichen Genehmigungsvorbehalte lediglich kircheninterne Wirkung entfalten sollen. Sofern Rechtsgeschäfte einer kirchlichen Körperschaft der kirchenaufsichtlichen Genehmigung bedürfen, ist die Rechtsmacht der Körperschaft, sich autonom rechtsgeschäftlich zu verpflichten, beschränkt. Die Kirchen können ihre Vertragspartner nicht per Leistungsbescheid zur Entrichtung echter Gebühren für die Erteilung der kirchenaufsichtlichen Genehmigung verpflichten. Bei kirchengesetzlichen Formvorschriften handelt es sich um Vertretungsbestimmungen. Das von einem nicht vertretungsberechtigten Organ, ohne die notwendige kirchenaufsichtliche Genehmigung bzw. nicht in der vorgeschriebenen Form ab­ geschlossene Rechtsgeschäft ist bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam; endgültig unwirksam wird es mit der Versagung der Genehmigung. Macht die kirchliche Körperschaft wegen des Vertretungs-, Genehmigungs- oder Formmangels die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts geltend und verweigert sie infolgedessen die Vertragserfüllung, so handelt sie grundsätzlich nicht wider Treu und Glauben. 17. Das jeweilige evangelische Landeskirchenamt bzw. der zuständige katholische Diözesanbischof kann Kirchengemeinden durch einen inhaltlich § 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG entsprechenden hoheitlichen Kirchenrechtsakt (Gesetz, Verwaltungsakt) derart zusammenschließen, dass mit Bekanntmachung der kirchenrechtlichen Verschmelzungsanordnung in einem weltlichen Publikationsorgan das Grundeigentum von der erlöschenden Kirchengemeinde auf eine andere (bestehende oder neue) Kirchengemeinde auflassungsfrei übergeht. Der anlässlich des Gemeindezusammenschlusses durch kirchlichen Rechtsakt bewirkte Übergang des Grundeigentums auf die übernehmende oder neue Kirchengemeinde macht das Grundbuch unrichtig. Dieses ist zu berichtigen. Soll Grundeigentum von einer Kirchengemeinde auf einen neu gegründeten Kirchengemeindeverband übergehen, so bedarf es gemäß §§ 873, 925 BGB der Auflassung und Eintragung. Das Landeskirchenamt bzw. der Diözesanbischof kann eine Kirchengemeinde durch einen inhaltlich § 126 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 Satz 1, 2 UmwG entsprechenden hoheitlichen Kirchenrechtsakt derart teilen, dass mit Bekanntmachung der kirchenrechtlichen Teilungsanordnung in einem weltlichen Publikationsorgan das

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Grundeigentum entsprechend der in der Teilungsanordnung vorgesehenen Aufteilung von der geteilten Kirchengemeinde auf eine oder mehrere andere (bestehende oder neue) Kirchengemeinden auflassungsfrei übergeht. 18. Ein öffentliches Amt i. S. von Art. 34 Satz 1 GG wird nur im Falle der Ausübung staatlicher bzw. staatlich verantworteter Hoheitsgewalt wahrgenommen. Religionsgemeinschaftliche Bedienstete handeln „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ (Art. 34 Satz 1 GG) nur dann, wenn sie vom Staat verliehene Hoheitsgewalt ausüben. Kein öffentliches Amt wird wahrgenommen bei sonstigen Tätigkeiten in öffentlich-rechtlicher Form, bei Handlungen in Ausübung religions­ gemeinschaftlicher Gewalt sowie bei Tätigkeiten in Erfüllung sonstiger kirchlicher Aufgaben. Sofern eine schadenstiftende Tätigkeit religionsgemeinschaftlicher Bediensteter überhaupt in Ausübung eines öffentlichen Amtes erfolgt, haftet unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung nicht die betreffende religionsgemeinschaftliche Körperschaft, wohl aber bisweilen (und ausschließlich) der Staat. Der Staat ist für schadenverursachendes und in Ausübung eines öffentlichen Amtes erfolgendes Fehlverhalten solcher religionsgemeinschaftlicher Amtsträger schadensersatzpflichtig, denen er die in Frage stehende Aufgabe bzw. das betreffende Amt anvertraut hat (z. B. Religionslehrer, Militärgeistliche, Anstaltsseel­ sorger). Religionsgemeinschaftliche Körperschaften haften für schadenstiftendes öffentlich-rechtliches Fehlverhalten ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter (landes-) öffentlich-rechtlich analog §§ 823, 89 Abs. 1, § 31 BGB. Das gilt unabhängig davon, ob dieses Fehlverhalten in Ausübung eines öffentlichen Amtes erfolgt oder nicht. Eine staatsgesetzliche Ermächtigung korporierter Religionsgemeinschaften, ihre Amtshaftung durch Kirchengesetz einzuführen, ist nicht sinnvoll. 19. Ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer korporierten Religions­ gemeinschaft ist zulässig; korporierte Religionsgemeinschaften sind insolvenz­ (ver­fahrens)fähig. Korporierte Religionsgemeinschaften sind nicht etwa deshalb von der Pflicht zur Entrichtung der Insolvenzgeldumlage ausgenommen, weil ihre Zahlungsfähigkeit gesetzlich gesichert sei. Denn sie sind keine „juristischen Personen des öffentlichen Rechts, bei denen der Bund, ein Land oder eine Gemeinde kraft Gesetzes die Zahlungsfähigkeit sichert“ i. S. von § 358 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 SGB III. Korporierte Religionsgemeinschaften sind auch nicht gemäß § 358 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 SGB III von der Pflicht zur Zahlung der Insolvenzgeldumlage ausgenommen. Denn sie gehören nicht zu den „Körperschaften […] des öffentlichen Rechts, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren nicht zulässig ist“.

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6. Teil: Schluss

Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer korporierten Religionsgemeinschaft wahrt deren Selbstbestimmungsrecht, sofern das Verfahren in Eigenverwaltung durchgeführt und ein Insolvenzplan aufgestellt wird. Eröffnung und Abschluss eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Religionsgemeinschaft lassen deren Stellung als Religionsgemeinschaft unberührt und beenden auch nicht deren Existenz als juristische Person des öffentlichen Rechts. Korporierte Religionsgemeinschaften sind von der Pflicht zur Zahlung der Insolvenzgeldumlage nicht aufgrund des Einwandes entbunden, bei ihnen sei die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens deshalb ausgeschlossen, weil sie tatsächlich nicht zahlungsunfähig werden können. Korporierte Religionsgemeinschaften sind zur Zahlung der Umlage für das Insolvenzgeld verpflichtet. Demgemäß haben deren Arbeitnehmer, sofern diesen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers noch Arbeitsentgelt zusteht, Anspruch auf Insolvenzgeld, nicht aber einen vom Staat zu erfüllenden Entgeltersatzanspruch. 5. Teil: Korporierte Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft 20. Religionsgemeinschaften eignet mangels demokratischer Legitimation keine materiell-öffentliche Stellung. Die Kirchen sind im Bereich des faktisch Öffentlichen zu verorten. Sie leisten einen Dienst am Gemeinwesen u. a. durch Stellungnahmen zu gesellschaftspolitischen Fragen und durch den Betrieb öffentlicher Einrichtungen. Der Körperschaftsstatus spielt insofern keine Rolle. Die öffentliche Stellung der Religionsgemeinschaften ist nicht Konsequenz ihrer körperschaftlichen Organisationsform, sondern das Ergebnis freiheitlicher Grundrechtsentfaltung. Die öffentliche Betätigung bzw. Stellung der Religionsgemeinschaften wird von den Grundrechten gewährleistet. Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV ist keine Öffentlichkeitsgarantie. Der Erkenntniswert einer Ansiedlung im Bereich des faktisch Öffentlichen beschränkt sich darauf, dass die Religionsgemeinschaften dort zu beteiligen sind, wo alle Kräfte des gesellschaftlichen Raums beratend oder gestaltend herangezogen werden sollen. 21. Die in ihrer Präambel vom kirchlichen Öffentlichkeitsauftrag sprechenden Staatskirchenverträge bewirken keine staatliche Anerkennung dieses Auftrags. Dem religiös neutralen Staat sind nur die öffentlichen Auswirkungen religionsgemeinschaftlichen Handelns zugänglich, nicht aber das Wesen und der (Öffentlichkeits-) Auftrag von Religionsgemeinschaften.

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Auch der kirchliche Öffentlichkeitsanspruch ist einer Anerkennung durch den Staat nicht zugänglich. Aus der landesverfassungsrechtlichen Hervorhebung der öffentlichen Bedeutung der Kirchen kann eine Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrags bzw. -anspruchs ebenso wenig gefolgert werden wie aus Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV. Die sich im Öffentlichkeitsanspruch bzw. -auftrag abzeichnende gesellschaftliche Relevanz der Kirchen kann in der Rechtsordnung des religiös neutralen Staates zum Ausdruck kommen und Anerkennung finden. Es besteht kein Bedürfnis für eine staatliche Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags bzw. -anspruchs. Die Freiheit öffentlichen Wirkens ist den Kirchen unabhängig davon verfassungsrechtlich gewährleistet (Art.  4 Abs.  1, 2, Art. 5 Abs. 1, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV). 22. Die eine Mitwirkung am Religionsunterricht anstrebende Religionsgemeinschaft muss weder den Körperschaftsstatus aufweisen noch die materiellen Kriterien des Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV erfüllen. Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG muss nicht als institutionelle Garantie des Religionsunterrichts gedeutet werden. Jene Norm verpflichtet Legislative und Exekutive, alle rechtlichen und organisatorischen Voraussetzungen für die Einrichtung und Durchführung des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach zu schaffen und zu erhalten. Art. 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 GG vermittelt Schülern und Eltern religionsunmündiger Kinder ein Recht auf Einrichtung und Durchführung von Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach. Dieses Grundrecht auf Religionsunterricht ist ausschließlich gegen den Staat und nur darauf gerichtet, dass von diesem verlangt werden kann, die rechtlichen und organisatorischen Voraussetzungen für die Einrichtung und Durchführung des Religionsunterrichts zu schaffen, sofern die betreffende Religionsgemeinschaft die notwendigen Glaubensgrundsätze aufstellt und eine hinreichende Anzahl von Schülern am Religionsunterricht teilnehmen will. Art. 7 Abs. 3 GG, Art. 4 Abs. 1, 2 und Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV vermitteln Religionsgemeinschaften kein Grundrecht auf Einrichtung von Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach. 23. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vermittelt den Kirchen keinen Anspruch auf Präsenz in den Kollegialorganen des öffentlichen oder privaten Rundfunks. Aus Art.  5 Abs.  1 Satz 2 GG folgt ein verfassungsrechtliches Gebot zur Einbeziehung von Glaubensfragen in das von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten veranstaltete Programm. Dieses objektive Verfassungsgebot vermittelt den Kirchen keinen subjektiven Anspruch darauf, im Gesamtprogramm zu Wort zu kommen. Eine völlige Ausblendung religiöser Themen und Meinungen aus dem redaktio­ nellen Programm privater Rundfunkveranstalter würde dem Grundstandard gleich-

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6. Teil: Schluss

gewichtiger Vielfalt nicht mehr gerecht. Gleichwohl besitzen die Kirchen kein subjektiv-öffentliches Recht darauf, in den Programmen privater Rundfunkveranstalter zu Wort zu kommen. Aufgrund ihrer Staatsfreiheit kommen korporierte Religionsgemeinschaften als Privatfunkunternehmer in Betracht. Weder das Ausgewogenheits- noch das Vielfaltsgebot erfordern ein einfach­ gesetzliches Drittsenderecht korporierter Religionsgemeinschaften. Ein durch Drittsendungen zu erfüllender Anspruch auf Ausstrahlung von Verkündigungssendungen fällt nicht in den Bereich der von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten wahrzunehmenden Grundversorgung. Die Grundversorgung schließt nur solche Sendungen ein, die von den öffentlich-rechtlichen Anstalten selbst verantwortet werden; das ist bei Drittsendungen nicht der Fall. Der Grundstandard gleichgewichtiger Vielfalt erfordert keine Drittsendungen korporierter Religionsgemeinschaften im privaten Rundfunk. Einfachgesetzliche Drittsenderegelungen sind weder im öffentlich-rechtlichen noch im privaten Rundfunk zur Sicherung der Rundfunkfreiheit erforderlich. Korporierte Religionsgemeinschaften haben kein durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vermitteltes subjektiv-öffentliches Recht auf Erlass einfachgesetzlicher Drittsenderegelungen. Auch Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1, Art. 139 und Art. 141 WRV gewähren bzw. gewährleisten korporierten Religionsgemeinschaften keinen verfassungsunmittelbaren Drittsendeanspruch. Einfachrechtliche Drittsendevorschriften dienen nicht der Sicherung der Rundfunkfreiheit, sind also keine die Rundfunkfreiheit ausgestaltenden Regelungen i. S. von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und daher von der Ausgestaltungsfreiheit des einfachen Gesetzgebers nicht mehr gedeckt. Die Drittsenderegelungen stehen mit dem im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 GG zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht in Einklang. Sie enthalten bzw. bewirken eine Beschränkung der Rundfunkfreiheit, welche durch Art. 5 Abs. 2 GG nicht gedeckt ist und daher gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt. Die Drittsende­ vorschriften sind verfassungswidrig. 6. Teil: Schluss 24. Verfassungskräftig gilt Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV, nicht aber dessen Interpretation durch die vorherrschende Meinung. Die Feststellung, dass zahlreiche den korporierten Religionsgemeinschaften herkömmlich zugebilligte Rechte nicht an den Körperschaftsstatus gekoppelt und nicht durch Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV verfassungskräftig gewähr-

§ 25 Zusammenfassung

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leistet sind, führt zwangsläufig zu einem Bedeutungsverlust von Körperschaftsstatus und -garantie. Dem Körperschaftsstatus und Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV liegt ein formelles Verständnis zugrunde, und zwar unter jedwedem Aspekt (verwaltungsorganisationsrechtliche Stellung; Funktion; Rechtsnatur religionsgemeinschaftlichen Handelns; Innehabung, rechtliche Gewährleistung und Rechtsqualität von Körperschaftsrechten). Sind die Körperschaftsrechte materiell nicht Ausdruck staatlich verliehener Hoheitsgewalt, so müssen die von der vorherrschenden Meinung aufgrund gegenteiliger Prämissen statuierten Anforderungen an die (Erst- und Zweit-) Verleihung bzw. Aberkennung des Körperschaftsstatus abgesenkt oder zumindest anderweitig begründet werden. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Grundrechtsbindung korporierter Religionsgemeinschaften.

Rechtsprechungssynopse Die im Fettdruck hervorgehobenen Fundstellen werden in den Anmerkungen zitiert.

A. Verfassungsgerichtsbarkeit I. Bundesverfassungsgericht Urt. v. 21.5.1952, 2 BvH 2/52: BVerfGE 1, 299 = JZ 1952, 419. Urt. v. 15.1.1958, 1 BvR 400/51: BVerfGE 7, 198 = NJW 1958, 257 = JZ 1958, 208 = MDR 1958, 146 = DVBl. 1958, 425 = DÖV 1958, 153 = BayVBl. 1958, 109. Beschl. v. 17.5.1960, 2 BvL 11/59 u. a.: BVerfGE 11, 126 = NJW 1960, 1563 = JZ 1960, 602 = MDR 1960, 996 = DÖV 1960, 625 = BayVBl. 1960, 349. Urt. v. 28.2.1961, 2 BvG 1/60 u. a.: BVerfGE 12, 205. Beschl. v. 17.2.1965, 1 BvR 732/64: BVerfGE 18, 385 = NJW 1965, 961 = JZ 1965, 358 = MDR 1965, 547 = DVBl. 1965, 437 = DÖV 1965, 341 = BayVBl. 1965, 271 = ZevKR 11 (1964/65), 413 = KirchE 7, 172. Beschl. v. 3.3.1965, 1 BvR 208/59: BVerfGE 18, 392 = NJW 1965, 1013 = JZ 1965, 356 = MDR 1965, 543 = DVBl. 1965, 396 = DÖV 1965, 342 = BayVBl. 1965, 271 = KirchE 7, 175. Beschl. v. 28.4.1965, 1 BvR 346/61: BVerfGE 19, 1 = NJW 1965, 1427 = JZ 1965, 608 = DVBl. 1965, 852 = DÖV 1965, 454 = Rpfleger 1965, 268 = KirchE 7, 192. Beschl. v. 4.10.1965, 1 BvR 498/62: BVerfGE 19, 129 = NJW 1965, 2339 = JZ 1966, 269 = DVBl. 1966, 215 = DÖV 1965, 768 = BayVBl. 1966, 18 = KirchE 7, 242. Urt. v. 14.12.1965, 1 BvR 413/60 u. a.: BVerfGE 19, 206 = NJW 1966, 147 = MDR 1966, 208 = DVBl. 1966, 26 = DÖV 1966, 57 = ZevKR 12 (1966/67), 374 = KirchE 7, 338. Urt. v. 14.12.1965, 1 BvL 31/62 u. a.: BVerfGE 19, 226 = NJW 1966, 103 = MDR 1966, 117 = DVBl. 1966, 219 = DÖV 1966, 60. Urt. v. 14.12.1965, 1 BvR 571/60: BVerfGE 19, 253 = NJW 1966, 150 = MDR 1966, 117. Urt. v. 14.12.1965, 1 BvR 329/63: BVerfGE 19, 288 = KirchE 7, 310. Beschl. v. 16.10.1968, 1 BvR 241/66: BVerfGE 24, 236 = NJW 1969, 31 = MDR 1969, 116 = DVBl. 1969, 29 = DÖV 1968, 873 = BayVBl. 1969, 59 = KirchE 10, 181. Beschl. v. 31.3.1971, 1 BvR 744/67: BVerfGE 30, 415 = NJW 1971, 931 = JZ 1971, 373 = DVBl. 1971, 551 = DÖV 1971, 344 = ZevKR 16 (1971), 218 L = KirchE 12, 101. Urt. v. 27.7.1971, 2 BvF 1/68 u. a.: BVerfGE 31, 314 = NJW 1971, 1739 = JZ 1971, 582 = DÖV 1971, 595 = BayVBl. 1971, 343.

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Beschl. v. 11.4.1972, 2 BvR 75/71: BVerfGE 33, 23 = NJW 1972, 1183 = JZ 1972, 515 = MDR 1972, 760 = DVBl. 1972, 857 = DÖV 1972, 565. Beschl. v. 14.2.1973, 2 BvR 667/72: BVerfGE 34, 293 = NJW 1973, 696 = JZ 1973, 311 = DÖV 1973, 276 = BayVBl. 1973, 302. Beschl. v. 17.12.1975, 1 BvR 63/68: BVerfGE 41, 29 = NJW 1976, 947 = EuGRZ 1976, 125. Beschl. v. 17.12.1975, 1 BvR 548/68: BVerfGE 41, 88 = NJW 1976, 952 = EuGRZ 1976, 136. Beschl. v. 21.9.1976, 2 BvR 350/75: BVerfGE 42, 312 = NJW 1976, 2123 = DVBl. 1976, 901 = DÖV 1977, 51 = BayVBl. 1977, 338 L = EuGRZ 1976, 404 = ZevKR 22 (1977), 173 = KirchE 15, 320. Beschl. v. 8.2.1977, 1 BvR 329/71 u. a.: BVerfGE 44, 37 = NJW 1977, 1279 = JZ 1977, 434 = DÖV 1977, 442 = BayVBl. 1977, 336 = EuGRZ 1977, 170 = HFR 1977, Nr. 305 = ZevKR 22 (1977), 418. Beschl. v. 11.10.1977, 2 BvR 209/76: BVerfGE 46, 73 = NJW 1978, 581 = BayVBl. 1978, 145 L = ZevKR 22 (1977), 414. Beschl. v. 14.2.1978, 2 BvR 523/75 u. a.: BVerfGE 47, 198 = NJW 1978, 1043 = DVBl. 1978, 338 = DÖV 1978, 514 = BayVBl. 1978, 599 = EuGRZ 1978, 143. Beschl. v. 28.11.1978, 2 BvR 316/78: NJW 1980, 1041 = DÖV 1979, 516 = ZevKR 24 (1979), 387 = KirchE 17, 120. Beschl. v. 25.3.1980, 2 BvR 208/76: BVerfGE 53, 366 = NJW 1980, 1895 = JZ 1980, 397 = MDR 1981, 818 = DVBl. 1980, 552 = DÖV 1980, 696 L = EuGRZ 1980, 295 = ZevKR 26 (1981), 80 = KirchE 18, 69 = AfkKR 149 (1980), 237. Urt. v. 1.7.1980, 1 BvR 23/75: BVerfGE 54, 224 = NJW 1980, 1900 = JZ 1980, 605 = BayVBl. 1980, 533 = EuGRZ 1980, 418. Beschl. v. 1.9.1980, 2 BvR 197/80: NJW 1983, 2571 = ZevKR 27 (1982), 188 = KirchE 18, 251. Beschl. v. 25.11.1980, 2 BvL 7/76 u. a.: BVerfGE 55, 207 = NJW 1981, 971 = DVBl. 1981, 450 = BayVBl. 1981, 176 = EuGRZ 1981, 152. Beschl. v. 17.2.1981, 2 BvR 384/78: BVerfGE 57, 220 = NJW 1981, 1829 = JZ 1981, 531 = MDR 1981, 817 = DVBl. 1981, 761 = DÖV 1981, 630 = BayVBl. 1981, 717 = EuGRZ 1981, 338 = KirchE 18, 392. Urt. v. 16.6.1981, 1 BvL 89/78: BVerfGE 57, 295 = NJW 1981, 1774 = JZ 1981, 581 = DVBl. 1981, 915 = DÖV 1981, 625 = BayVBl. 1981, 560 = EuGRZ 1981, 295 = AfP 1981, 398. Beschl. v. 13.1.1982, 1 BvR 848/77 u. a.: BVerfGE 59, 231 = NJW 1982, 1447 = JZ 1982, 366 = MDR 1982, 635 = DÖV 1983, 431 L = EuGRZ 1982, 181 = ZUM 1982, 679 = AfP 1982, 93. Beschl. v. 9.2.1982, 2 BvK 1/81: BVerfGE 60, 53 = NJW 1982, 1451 = DÖV 1983, 87 L. Beschl. v. 1.6.1983, 2 BvR 453/83: NJW 1983, 2569 = KirchE 21, 132. Beschl. v. 5.7.1983, 2 BvR 514/83: NJW 1983, 2569 = ZevKR 28 (1983), 426 = KirchE 21, 171. Beschl. v. 22.11.1983, 2 BvL 25/81: BVerfGE 65, 283 = NVwZ 1984, 430 = DVBl. 1984, 183 = EuGRZ 1984, 343 = BauR 1984, 45 = WuM 1984, 58 L.

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Beschl. v. 13.12.1983, 2 BvL 13/82 u. a.: BVerfGE 66, 1 = NJW 1984, 2401 = JZ 1984, 471 = BayVBl. 1984, 686 = EuGRZ 1984, 241 = Rpfleger 1984, 327 L = ZevKR 29 (1984), 481 = KirchE 21, 307 = AfkKR 153 (1984), 228. Urt. v. 15.12.1983, 1 BvR 209/83 u. a.: BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419 = DVBl. 1984, 385 = NVwZ 1984, 167 L = DÖV 1984, 156 = BayVBl. 1984, 147 L = EuGRZ 1983, 577. Beschl. v. 30.3.1984, 2 BvR 1994/83: NJW 1985, 788 L = NVwZ 1985, 105 = DÖV 1984, 974 = BayVBl. 1986, 465 = EuGRZ 1986, 307 = KirchE 22, 64. Beschl. v. 4.5.1984, 2 BvR 1837/83: ZevKR 31 (1986), 90 = KirchE 22, 88. Beschl. v. 4.6.1985, 1 BvL 14/84: BVerfGE 70, 126 = NJW 1986, 915 = VersR 1985, 852. Beschl. v. 4.6.1985, 2 BvR 1703/83 u. a.: BVerfGE 70, 138 = NJW 1986, 367 = JZ 1986, 131 = MDR 1985, 908 L = DÖV 1985, 975 = BayVBl. 1986, 111 = EuGRZ 1985, 488 = ZevKR 31 (1986), 77 = KirchE 23, 105 = AfkKR 154 (1985), 253. Beschl. v. 3.12.1985, 1 BvL 15/84: BVerfGE 71, 206 = NJW 1986, 1239 = JZ 1986, 491 = MDR 1986, 462 = DVBl. 1986, 669 = EuGRZ 1986, 697 = ZUM 1986, 137 = AfP 1986, 35. Beschl. v. 14.5.1986, 2 BvL 19/84: BVerfGE 72, 278 = NJW 1987, 427 = DVBl. 1986, 1101 = DÖV 1986, 837 = BayVBl. 1987, 176 = EuGRZ 1986, 656 = ZevKR 32 (1987), 670 =­ KirchE 24, 119. Beschl. v. 23.10.1986, 2 BvL 7/84 u. a.: BVerfGE 73, 388 = NJW 1987, 943 = DVBl. 1987, 129 = EuGRZ 1987, 219 L = HFR 1987, 143 = ZevKR 33 (1988), 73 = KirchE 24, 267 = AfkKR 155 (1986), 527. Urt. v. 4.11.1986, 1 BvF 1/84: BVerfGE 73, 118 = NJW 1987, 239 = JZ 1987, 293 = DVBl. 1987, 30 = NVwZ 1987, 125 L = DÖV 1987, 66 = BayVBl. 1987, 79 = EuGRZ 1986, 577 = ZUM 1986, 602 = AfP 1986, 314. Beschl. v. 25.2.1987, 1 BvR 47/84: BVerfGE 74, 244 = NJW 1987, 1873 = DVBl. 1987, 619 = NVwZ 1987, 676 L = DÖV 1987, 687 = BayVBl. 1987, 432 = ZevKR 32 (1987), 675 = KirchE 25, 39 = AfkKR 156 (1987), 200. Beschl. v. 24.3.1987, 1 BvR 147/86 u. a.: BVerfGE 74, 297 = NJW 1987, 2987 = JZ 1987, 928 = DVBl. 1987, 834 = NVwZ 1987, 1067 L = DÖV 1987, 776 = EuGRZ 1987, 261 = ZUM 1987, 391 = AfP 1987, 478 = FamRZ 1987, 919. Beschl. v. 30.11.1989, 1 BvR 756/88 u. a.: n.v.; juris. Urt. v. 5.2.1991, 1 BvF 1/85 u. a.: BVerfGE 83, 238 = NJW 1991, 899 = JZ 1991, 346 = MDR 1991, 402 L = DVBl. 1991, 310 = NVwZ 1991, 465 L = DÖV 1991, 391 L = BayVBl. 1991, 365 = EuGRZ 1991, 49 = ZUM 1991, 176 = AfP 1991, 389. Beschl. v. 5.2.1991, 2 BvR 263/86: BVerfGE 83, 341 = NJW 1991, 2623 = JZ 1992, 248 = DVBl. 1991, 435 = NVwZ 1991, 1072 L = BayVBl. 1992, 174 = EuGRZ 1991, 179 = ZevKR 36 (1991), 408 = KirchE 29, 9 = AfkKR 161 (1992), 200. Beschl. v. 13.2.1992, 1 BvR 1626/89: NJW 1992, 2879 L = NVwZ 1992, 766 = AfP 1992, 131. Beschl. v. 6.10.1992, 1 BvR 1586/89 u. a.: BVerfGE 87, 181 = NJW 1992, 3285 = JZ 1993, 255 = DVBl. 1992, 1594 = NVwZ 1993, 54 L = DÖV 1993, 113 = EuGRZ 1992, 606 = ZUM 1992, 619 = AfP 1992, 350.

Rechtsprechungssynopse

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Beschl. v. 26.1.1993, 1 BvL 38/92 u. a.: BVerfGE 88, 87 = NJW 1993, 1517 = NVwZ 1993, 663 L = EuGRZ 1993, 100 = FamRZ 1993, 657. Beschl. v. 13.7.1993, 1 BvR 960/93: NJW 1994, 930 L = DVBl. 1993, 1204 = NVwZ 1994, 159 = BayVBl. 1993, 683 = ZevKR 39 (1994), 101 = KirchE 31, 275 = AfkKR 162 (1993), 545. Beschl. v. 9.9.1993, 2 BvR 1952/93: NJW 1994, 40 = NVwZ 1994, 159 L = AfP 1993, 647. Beschl. v. 5.10.1993, 1 BvL 35/81: BVerfGE 89, 144 = NJW 1994, 1466 = NVwZ 1994, 677 L = ZUM 1994, 633 = AfP 1993, 732. Urt. v. 12.10.1993, 2 BvR 2134/92 u. a.: BVerfGE 89, 155 = NJW 1993, 3047 = JZ 1993, 1100 = MDR 1993, 1135 L = DVBl. 1993, 1254 = DÖV 1994, 119 = BayVBl. 1994, 16 L = EuGRZ 1993, 429. Urt. v. 22.2.1994, 1 BvL 30/88: BVerfGE 90, 60 = NJW 1994, 1942 = JZ 1994, 515 = MDR 1994, 630 L = DVBl. 1994, 465 = NVwZ 1994, 892 L = DÖV 1994, 429 = BayVBl. 1994, 342 L = EuGRZ 1994, 120 = ZUM 1994, 173 = AfP 1994, 32. Beschl. v. 13.4.1994, 1 BvR 23/94: BVerfGE 90, 241 = NJW 1994, 1779 = JZ 1994, 900 = MDR 1994, 738 = DVBl. 1994, 688 = NVwZ 1994, 892 L = DÖV 1994, 780 = BayVBl. 1994, 433 = EuGRZ 1994, 448 = AfP 1994, 126. Beschl. v. 14.7.1994, 1 BvR 1595/92 u. a.: BVerfGE 91, 125 = NJW 1995, 184 = JZ 1995, 295 = NStZ 1995, 40 = NVwZ 1995, 263 L = EuGRZ 1994, 499 = ZUM 1994, 636 = AfP 1994, 213. Beschl. v. 16.5.1995, 1 BvR 1087/91: BVerfGE 93, 1 = NJW 1995, 2477 = JZ 1995, 942 = MDR 1995, 1076 = DVBl. 1995, 1069 = NVwZ 1995, 1197 L = DÖV 1995, 905 = BayVBl. 1995, 720 = EuGRZ 1995, 359 = ZevKR 40 (1995), 477 = KirchE 33, 191 = AfkKR 164 (1995), 187. Beschl. v. 7.11.1995, 1 BvR 209/93: DVBl. 1996, 97 = NVwZ 1996, 781 = DÖV 1996, 167 = ZUM 1996, 515 = AfP 1996, 56. Beschl. v. 26.2.1997, 1 BvR 2172/96: BVerfGE 95, 220 = NJW 1997, 1841 = JZ 1998, 300 = DVBl. 1997, 604 = NVwZ 1997, 781 L = DÖV 1997, 503 = EuGRZ 1997, 121 = ZUM-RD 1997, 321 = AfP 1997, 616. Beschl. v. 14.1.1998, 1 BvR 1861/93 u. a.: BVerfGE 97, 125 = NJW 1998, 1381 = EuGRZ 1998, 227 = ZUM 1998, 315 = AfP 1998, 184 = VersR 1998, 774. Urt. v. 17.2.1998, 1 BvF 1/91: BVerfGE 97, 228 = NJW 1998, 1627 = JZ 1998, 510 = DVBl. 1998, 393 = BayVBl. 1998, 334 = EuGRZ 1998, 41 = ZUM 1998, 240 = AfP 1998, 192. Beschl. v. 20.2.1998, 1 BvR 661/94: BVerfGE 97, 298 = NJW 1998, 2659 = DVBl. 1998, 469 = NVwZ 1998, 1060 L = DÖV 1998, 469 = EuGRZ 1998, 343 = ZUM 1998, 306 = AfP 1998, 198. Beschl. v. 25.8.1998, 1 BvR 2487/94: NVwZ 1999, 175 = ZUM 1998, 1030 = AfP 1998, 617. Beschl. v. 18.9.1998, 2 BvR 1476/94: NJW 1999, 349 = NVwZ 1999, 294 L = KirchE 36, 409 = AfkKR 167 (1998), 602 L. Beschl. v. 13.10.1998, 2 BvR 1275/96: BVerfGE 99, 100 = NJW 1999, 2430 L = DVBl. 1999, 693 = NVwZ 1999, 753 = DÖV 1999, 394 L = BayVBl. 1999, 558 = ZevKR 44 (1999), 283 = KirchE 36, 436 = AfkKR 167 (1998), 576.

650

Rechtsprechungssynopse

Beschl. v. 30.9.2000, 2 BvR 708/96: NJW 2001, 1270 L = DVBl. 2001, 273 = NVwZ 2001, 318 = ZevKR 46 (2001), 335 = KirchE 38, 394. Urt. v. 19.12.2000, 2 BvR 1500/97: BVerfGE 102, 370 = NJW 2001, 429 = DVBl. 2001, 284 = NVwZ 2001, 316 L = BayVBl. 2001, 720 L = EuGRZ 2001, 659 = ZevKR 46 (2001), 224 = KirchE 38, 502 = AfkKR 169 (2000), 625 L. Beschl. v. 26.3.2001, 2 BvR 943/99: NJW 2002, 53 L = DVBl. 2001, 984 = NVwZ 2001, 908 = BayVBl. 2001, 495 = ZevKR 46 (2001), 341 = KirchE 39, 79 = AfkKR 170 (2001), 228. Urt. v. 15.1.2002, 1 BvR 1783/99: BVerfGE 104, 337 = NJW 2002, 663 = JZ 2002, 500 = DVBl. 2002, 328 = NVwZ 2002, 335 L = DÖV 2002, 383 = BayVBl. 2002, 300 = ZevKR 48 (2003), 207 = KirchE 40, 1. Beschl. v. 19.8.2002, 2 BvR 443/01: NJW 2003, 2084 L = DVBl. 2002, 1624 = NVwZ 2002, 1496 = DÖV 2003, 159 = HFR 2002, 1129 = ZevKR 48 (2003), 510 L = KirchE 41, 62 = AfkKR 171 (2002), 544. Beschl. v. 8.1.2004, 1 BvR 1406/02: EuGRZ 2004, 112 = KirchE 45, 1. Beschl. v. 27.1.2004, 2 BvR 496/01: BVerfGE 111, 1 = NJW 2004, 3099 = JZ 2004, 791 = NVwZ 2005, 77 L = ZevKR 49 (2004), 777 = KirchE 45, 69 = AfkKR 173 (2004), 231. Urt. v. 9.6.2004, 1 BvR 636/02: BVerfGE 111, 10 = NJW 2004, 2363 = DVBl. 2004, 889 = NVwZ 2004, 1346 L = BayVBl. 2005, 142 = ZevKR 49 (2004), 781 = KirchE 45, 282. Beschl. v. 23.6.2004, 1 BvQ 19/04: BVerfGE 111, 147 = NJW 2004, 2814 = DVBl. 2004, 1230 = NVwZ 2004, 1483 L = EuGRZ 2004, 536 = KirchE 45, 348. Beschl. v. 13.6.2006, 1 BvR 1160/03: BVerfGE 116, 135 = NJW 2006, 3701 L = DVBl. 2007, 53 = NVwZ 2006, 1396 = DÖV 2007, 251 = BayVBl. 2007, 758 L = BauR 2007, 98. Beschl. v. 25.1.2007, 2 BvR 26/07: BVerfGK 10, 216 = NJW 2007, 1865 = ZevKR 52 (2007), 221 = KirchE 49, 65 = AfkKR 176 (2007), 242. Beschl. v. 15.3.2007, 1 BvR 1887/06: BVerfGK 10, 416 = NJW 2007, 2317 = BayVBl. 2008, 480 = ZevKR 52 (2007), 680 = KirchE 49, 227. Urt. v. 11.9.2007, 1 BvR 2270/05 u. a.: BVerfGE 119, 181 = NJW 2008, 838 L = DVBl. 2007, 1292 = NVwZ 2007, 1287 = BayVBl. 2008, 533 L = ZUM 2007, 712 = AfP 2007, 457. Urt. v. 12.3.2008, 2 BvF 4/03: BVerfGE 121, 30 = NJW 2008, 2907 L = DVBl. 2008, 507 = NVwZ 2008, 658 = ZUM-RD 2008, 281 = AfP 2008, 174. Beschl. v. 9.12.2008, 2 BvR 717/08: BVerfGK 14, 485 = NJW 2009, 1195 = DVBl. 2009, 238 = DÖV 2009, 253 L = BayVBl. 2009, 466 = EuGRZ 2009, 51 = ZevKR 54 (2009), 232 = KirchE 52, 337 = AfkKR 177 (2008), 599 L. Beschl. v. 15.1.2009, 2 BvR 2044/07: BVerfGE 122, 248 = NJW 2009, 1469 = JZ 2009, 675 = JR 2009, 245 = DVBl. 2009, 533 L = EuGRZ 2009, 143. Beschl. v. 12.5.2009, 2 BvR 890/06: BVerfGE 123, 148 = DVBl. 2009, 986 L = NVwZ 2009, 1217 = DÖV 2009, 680 L = EuGRZ 2009, 388 = KirchE 53, 290. Beschl. v. 6.10.2009, 2 BvL 5/09: NVwZ 2010, 247.

Rechtsprechungssynopse

651

Beschl. v. 4.11.2009, 1 BvR 2150/08: BVerfGE 124, 300 = NJW 2010, 47 = JZ 2010, 298 = DVBl. 2010, 41 = DÖV 2010, 189 L = BayVBl. 2010, 234 = EuGRZ 2009, 631. Urt. v. 1.12.2009, 1 BvR 2857/07 u. a.: BVerfGE 125, 39 = JZ 2010, 137 = DVBl. 2010, 108 = NVwZ 2010, 570 = DÖV 2010, 189 L = BayVBl. 2010, 466 L = EuGRZ 2009, 658 = ZevKR 55 (2010), 433 L = KirchE 54, 402 = AfkKR 178 (2009), 603. Beschl. v. 25.1.2011, 1 BvR 918/10: BVerfGE 128, 193 = NJW 2011, 836 = MDR 2011, 424 = DÖV 2011, 365 L = EuGRZ 2011, 167 = FamRZ 2011, 437. Beschl. v. 26.9.2011, 2 BvR 2216/06 u. a.: BVerfGK 19, 89 = NJW 2012, 669. Beschl. v. 16.2.2012, 1 BvR 127/10: BFH/NV 2012, 909 L = HFR 2012, 545. Beschl. v. 27.3.2012, 2 BvR 2258/09: BVerfGE 130, 372 = NJW 2012, 1784 = DÖV 2012, 567 L = EuGRZ 2012, 338 = Rpfleger 2012, 573. Beschl. v. 3.7.2012, 2 PBvU 1/11: BVerfGE 132, 1 = JZ 2012, 1119 = DVBl. 2012, 1227 = NVwZ 2012, 1239 = DÖV 2012, 853 L = EuGRZ 2012, 536. Urt. v. 11.7.2012, 1 BvR 3142/07 u. a.: BVerfGE 132, 99 = NJW 2012, 3081 = JZ 2012, 1065 = NVwZ 2012, 1313 L = DÖV 2012, 689 L. Beschl. v. 1.10.2012, 1 BvR 918/10: BVerfGE 132, 294 = NJW 2013, 676. Beschl. v. 18.12.2012, 1 BvL 8/11 u. a.: BVerfGE 132, 372 = NJW 2013, 1797 = DÖV 2013, 278 L = DGVZ 2013, 49. Urt. v. 19.3.2013, 2 BvR 2628/10 u. a.: BVerfGE 133, 168 = NJW 2013, 1058 = JZ 2013, 676 = JR 2013, 315 = DÖV 2013, 394 L = EuGRZ 2013, 212. Beschl. v. 26.6.2013, 1 BvR 1148/13: r+s 2013, 442. Beschl. v. 11.7.2013, 2 BvR 2302/11 u. a.: BVerfGE 134, 33 = NJW 2013, 3151 = JZ 2013, 1097 = DÖV 2013, 818 L = EuGRZ 2013, 536 = FamRZ 2013, 1543 L. Beschl. v. 17.9.2013, 1 BvR 1928/12: NJW-RR 2014, 105 = BFH/NV 2014, 142 L = HFR 2013, 1156. Urt. v. 25.3.2014, 1 BvF 1/11 u. a.: BVerfGE 136, 9 = JZ 2014, 560 = DVBl. 2014, 649 = NVwZ 2014, 867 = DÖV 2014, 493 L = EuGRZ 2014, 351 = ZUM 2014, 501. Beschl. v. 22.10.2014, 2 BvR 661/12: BVerfGE 137, 273 = JZ 2015, 188 = NVwZ 2015, 517 L = NZA 2014, 1387 = DÖV 2015, 240 = EuGRZ 2014, 698 = FamRZ 2015, 118 L = AfkKR 183 (2014), 584. Urt. v. 17.12.2014, 1 BvL 21/12: BVerfGE 138, 136 = NJW 2015, 303 = DÖV 2015, 162 L = EuGRZ 2015, 204 = BFH/NV 2015, 301 L = FamRZ 2015, 213. Beschl. v. 17.12.2014, 2 BvR 278/11: NVwZ 2015, 517 = EuGRZ 2015, 250. Beschl. v. 27.1.2015, 1 BvR 471/10 u. a.: BVerfGE 138, 296 = NJW 2015, 1359 = JZ 2015, 666 = DVBl. 2015, 565 = NVwZ 2015, 884 = DÖV 2015, 471 = BayVBl. 2015, 445, 484 = EuGRZ 2015, 181 = FamRZ 2015, 813 = AfkKR 184 (2015), 241 L. Beschl. v. 30.6.2015, 2 BvR 1282/11: BVerfGE 139, 321 = JZ 2015, 1093 = NVwZ 2015, 1434 = DÖV 2015, 891 L = DÖV 2016, 124 = EuGRZ 2015, 503.

652

Rechtsprechungssynopse

Beschl. v. 2.7.2015, 1 BvR 1312/13: NVwZ 2016, 135 = FamRZ 2015, 1685. Beschl. v. 27.11.2015, 2 BvQ 43/15: NJW 2016, 788. Urt. v. 20.4.2016, 1 BvR 966/09 u. a.: NJW 2016, 1781 = NVwZ 2016, 839 L = DVBl. 2016, 770 = DÖV 2016, 530 L = BayVBl. 2016, 589 L = EuGRZ 2016, 149.

II. Verfassungsgerichte der Länder BayVerfGH, Entsch. v. 29.8.1996, Vf. 77-VI-96: VerfGHE 49, 126 = NJW 1997, 1844 L = NVwZ 1997, 379 = BayVBl. 1997, 238 = KirchE 34, 325 = AfkKR 165 (1996), 568. – Entsch. v. 23.12.2004, Vf. 6-VII-03: VerfGHE 57, 175 = DVBl. 2005, 436 = NVwZ-RR 2005, 757 = BayVBl. 2005, 237. – Entsch. v. 12.10.2010, Vf. 19-VII-09: VerfGHE 63, 173 = NVwZ 2011, 40 = DÖV 2011, 282 L = BayVBl. 2011, 107 = KirchE 56, 292. BremStGH, Urt. v. 15.1.2002, St 1/01: StGHE 13, 209 = NVwZ 2003, 81. LVerfG LSA, Urt. v. 15.1.2013, LVG 2/12: NVwZ-RR 2013, 393.

B. Verwaltungsgerichtsbarkeit I. Bundesverwaltungsgericht Urt. v. 29.5.1964, VII C 87.63: BVerwGE 18, 341 = JR 1966, 34 = DVBl. 1964, 1023 = DÖV 1964, 633 = ZevKR 11 (1964/65), 418 = KirchE 7, 74. Urt. v. 27.10.1966, II C 98.64: BVerwGE 25, 226 = NJW 1967, 1672 = JZ 1967, 410 = DVBl. 1967, 729 = BayVBl. 1967, 133 = ZevKR 13 (1967/68), 419 = KirchE 8, 213. Urt. v. 16.12.1966, VII C 45.65: BVerwGE 25, 364 = MDR 1967, 429 = DVBl. 1967, 451 = DÖV 1967, 574 = ZevKR 14 (1968/69), 402 L = KirchE 8, 254. Urt. v. 15.12.1967, VI C 68.67: BVerwGE 28, 345 = NJW 1968, 1345 = JZ 1968, 302 = MDR 1968, 694 = DÖV 1968, 657 = ZevKR 14 (1968/69), 158 = KirchE 9, 306. Urt. v. 25.10.1968, VI C 1.65: BVerwGE 30, 326 = DVBl. 1969, 467 = KirchE 10, 194. Urt. v. 23.3.1971, I C 54.66: BVerwGE 37, 344 = NJW 1971, 1377 L = JR 1971, 519 = DVBl. 1971, 616 = DÖV 1971, 777 = ZevKR 16 (1971), 419 = KirchE 12, 64. Urt. v. 17.4.1973, VII C 38.70: BVerwGE 42, 128 = MDR 1973, 961 L = DÖV 1974, 285 L = KirchE 13, 221. Urt. v. 14.12.1973, IV C 71/71: BVerwGE 44, 244 = NJW 1974, 811. Urt. v. 1.2.1980, 4 C 40/77: NJW 1980, 2538 = DVBl. 1980, 686 = DÖV 1981, 189 L = BayVBl. 1980, 664 = BauR 1980, 333. Urt. v. 25.11.1982, 2 C 21/78: BVerwGE 66, 241 = NJW 1983, 2580 = NVwZ 1983, 738 L = DÖV 1984, 585 = BayVBl. 1984, 22 = ZevKR 30 (1985), 409 = KirchE 20, 208.

Rechtsprechungssynopse

653

Urt. v. 25.11.1982, 2 C 38/81: NJW 1983, 2582 = DVBl. 1983, 507 = NVwZ 1983, 738 L = DÖV 1984, 26 = ZevKR 28 (1983), 421 = KirchE 20, 217. Urt. v. 7.10.1983, 7 C 44/81: BVerwGE 68, 62 = NJW 1984, 989 = JZ 1984, 228 = MDR 1984, 606 = DVBl. 1984, 227 = NVwZ 1984, 306 L = DÖV 1984, 255 = BayVBl. 1984, 186 = ZevKR 29 (1984), 492 = KirchE 21, 251 = AfkKR 152 (1983), 591. Urt. v. 13.11.1984, 2 C 74/81: NVwZ 1987, 699 = BayVBl. 1986, 216 = KirchE 22, 239 = AfkKR 159 (1990), 276 L. Urt. v. 16.8.1985, 7 B 177/84: JZ 1985, 957 = NVwZ 1986, 379 = DÖV 1985, 1014 = AfP 1985, 304 = ZevKR 31 (1986), 266 L = KirchE 23, 161. Beschl. v. 10.7.1986, 7 B 27/86: DVBl. 1986, 1202 = NVwZ 1987, 677 = ZevKR 33 (1988), 94 L = KirchE 24, 170. Urt. v. 15.1.1987, 3 C 3/81: BVerwGE 75, 318 = NJW 1987, 3017 = NVwZ 1987, 1081 L = DÖV 1987, 552 L = AfP 1987, 640 = VersR 1987, 600 L. Urt. v. 24.4.1987, 7 C 24/85: NVwZ 1987, 678 = KirchE 25, 133. Beschl. v. 18.9.1989, 8 B 32/89: NJW 1990, 1616 L = MDR 1990, 770 = NVwZ 1990, 359 = ZevKR 36 (1991), 84 = KirchE 27, 262 = AfkKR 158 (1989), 547. Urt. v. 15.11.1990, 7 C 9/89: BVerwGE 87, 115 = NJW 1991, 2851 L = JZ 1991, 616 = NVwZ 1991, 774 = DÖV 1992, 81 L = BayVBl. 1991, 214 = ZevKR 36 (1991), 56 = KirchE 28, 294 = AfkKR 159 (1990), 570. Beschl. v. 18.12.1990, 4 NB 19/90: NJW 1992, 254 L = DVBl. 1991, 826 L = NVwZ 1991, 778 = BayVBl. 1991, 341 = BauR 1991, 301 = ZevKR 37 (1992), 311 L = KirchE 28, 433 = AfkKR 159 (1990), 583. Urt. v. 11.1.1991, 7 C 13/90: BVerwGE 87, 270 = NJW 1991, 938 = NVwZ 1991, 472 L. Beschl. v. 17.11.1992, 2 B 160/92: Buchholz 230 § 135 BRRG Nr. 5. Beschl. v. 12.8.1993, 7 B 86/93: NJW 1994, 144 = NVwZ 1994, 265 L. Beschl. v. 28.1.1994, 7 B 198/93: NJW 1994, 956 = JZ 1994, 5 = DVBl. 1994, 762 = NVwZ 1994, 577 L = DÖV 1994, 1011 = ZevKR 39 (1994), 329 = KirchE 32, 29 = AfkKR 163 (1994), 207 L. Urt. v. 28.4.1994, 2 C 23/92: BVerwGE 95, 379 = NJW 1994, 3367 = DVBl. 1994, 1081 = NVwZ 1995, 164 L = DÖV 1994, 961 = ZevKR 40 (1995), 92 = KirchE 32, 148 = AfkKR 163 (1994), 208 L. Beschl. v. 7.6.1994, 7 B 48/94: NJW 1994, 2500 = JZ 1995, 401 = DVBl. 1994, 1245 = NVwZ 1994, 1205 L = DÖV 1995, 156 = BayVBl. 1995, 216 = ZUM 1995, 146 = AfP 1994, 332. Beschl. v. 17.1.1995, 8 B 213/94: n.v.; juris. Beschl. v. 7.3.1997, 3 B 173/96: DVBl. 1997, 1292 L = NVwZ 1998, 852 = BayVBl. 1997, 599 = ZevKR 45 (2000), 552 L = KirchE 35, 93. Urt. v. 26.6.1997, 7 C 11/96: BVerwGE 105, 117 = NJW 1997, 2396 = JZ 1997, 1114 = DVBl. 1997, 1238 = NVwZ 1997, 991 L = DÖV 1998, 29 = BayVBl. 1998, 154 = ZevKR 43 (1998), 105 = KirchE 35, 248 = AfkKR 166 (1997), 208 L.

654

Rechtsprechungssynopse

Urt. v. 15.10.1997, 7 C 21/96: BVerwGE 105, 255 = NJW 1998, 253 = DVBl. 1998, 472 = NVwZ 1998, 178 L = DÖV 1998, 290 = ZevKR 43 (1998), 114 = KirchE 35, 403. Urt. v. 17.6.1998, 6 C 11/97: BVerwGE 107, 75 = NJW 1999, 2688 L = JZ 1999, 353 = DVBl. 1998, 1344 = NVwZ 1999, 769 = DÖV 1998, 1058 = ZevKR 44 (1999), 293 L = KirchE 36, 265 = AfkKR 167 (1998), 225. Urt. v. 23.2.2000, 6 C 5/99: BVerwGE 110, 326 = NJW 2000, 3224 L = DVBl. 2000, 1001 = NVwZ 2000, 922 = DÖV 2001, 832 L = ZevKR 45 (2000), 655 L = KirchE 38, 90 = AfkKR 169 (2000), 222. Urt. v. 28.2.2002, 7 C 7/01: BVerwGE 116, 86 = NJW 2002, 2807 L = JZ 2002, 1102 = DVBl. 2002, 987 = NVwZ 2002, 987 = DÖV 2002, 952 = KirchE 40, 140 = AfkKR 171 (2002), 236. Urt. v. 30.10.2002, 2 C 23/01: BVerwGE 117, 145 = NJW 2003, 2112 = DVBl. 2003, 623 L = NVwZ 2003, 1383 L = DÖV 2003, 377 = ZevKR 48 (2003), 333 = KirchE 41, 148. Urt. v. 13.5.2004, 3 C 26/03: BVerwGE 121, 17 = NJW 2004, 2844 = DVBl. 2004, 1495 = DÖV 2004, 960 = BayVBl. 2005, 119 = ZevKR 50 (2005), 132 L = KirchE 45, 243. Urt. v. 23.2.2005, 6 C 2/04: BVerwGE 123, 49 = NJW 2005, 2101 = DVBl. 2005, 1128 = NVwZ 2005, 1187 L = DÖV 2005, 914 = NWVBl. 2005, 296 = ZevKR 50 (2005), 651 = KirchE 47, 57 = AfkKR 174 (2005), 221. Urt. v. 9.3.2005, 6 C 3/04: NJW 2005, 2330 = DVBl. 2005, 1324 = NVwZ 2005, 1335 L = DÖV 2005, 873 = KirchE 47, 99. Urt. v. 21.9.2006, 2 C 22/05: NVwZ-RR 2007, 145 = KirchE 48, 326 = AfkKR 175 (2006), 602 L. Urt. v. 11.10.2006, 10 CN 2/05: BVerwGE 126, 388 = NJW 2007, 1483 L = NVwZ 2007, 334 = DÖV 2007, 296 = ThürVBl. 2007, 106. Beschl. v. 18.10.2006, 9 B 6/06: DVBl. 2007, 198 L = NVwZ 2007, 216 = BauR 2007, 437 L. Urt. v. 5.7.2007, 5 C 30/06: NVwZ-RR 2007, 814 = DÖV 2008, 472 L. Urt. v. 10.4.2008, 7 C 47/07: DVBl. 2008, 869 L = NVwZ 2008, 1357 = BayVBl. 2008, 700 = ThürVBl. 2008, 222 = ZevKR 53 (2008), 352 = KirchE 51, 162 = AfkKR 177 (2008), 251. Beschl. v. 8.1.2009, 7 B 42/08: DVBl. 2009, 395 L = NVwZ 2009, 390 = DÖV 2009, 296 L = ZevKR 54 (2009), 376 = AfkKR 177 (2008), 243 L. Beschl. v. 4.6.2009, 2 B 28/09: KirchE 53, 349. Urt. v. 26.8.2010, 3 C 35/09: BVerwGE 137, 377 = DVBl. 2010, 1434 = NVwZ 2011, 368 = DÖV 2010, 1027 L. Urt. v. 23.9.2010, 7 C 22/09: DVBl. 2011, 180 L = NVwZ-RR 2011, 90 = DÖV 2011, 283 L = ZevKR 56 (2011), 75 = KirchE 56, 266 = AfkKR 179 (2010), 621 L. Beschl. v. 29.12.2011, 2 B 88/11: KirchE 58, 478. Urt. v. 26.9.2012, 6 C 7/12: BVerwGE 144, 171 = JZ 2013, 149 = NVwZ 2013, 64 = BFH/NV 2013, 175 L = ZevKR 58 (2013), 91 = KirchE 60, 134 = AfkKR 181 (2012), 597. Urt. v. 28.11.2012, 6 C 8/12: NVwZ 2013, 943 = DÖV 2013, 568 L = ZevKR 58 (2013), 401 = KirchE 60, 364 = AfkKR 182 (2013), 599.

Rechtsprechungssynopse

655

Urt. v. 27.11.2013, 6 C 21/12: BVerwGE 148, 271 = NVwZ 2014, 1029. Urt. v. 27.2.2014, 2 C 19/12: BVerwGE 149, 139 = NJW 2014, 2810 L = JZ 2014, 950 = DVBl. 2014, 993 = NVwZ 2014, 1101 = DÖV 2014, 804 L = NWVBl. 2014, 375 = AfkKR 183 (2014), 235. Urt. v. 16.4.2014, 6 C 11/13: NVwZ 2014, 1163 = DÖV 2014, 930 = BayVBl. 2015, 136 = AfkKR 183 (2014), 261 L. Urt. v. 16.7.2015, 1 C 29/14: BVerwGE 152, 283 = NVwZ-RR 2015, 953 = DÖV 2015, 978 L. Urt. v. 25.11.2015, 6 C 21/14: BVerwGE 153, 282 = NVwZ 2016, 453 = DÖV 2016, 486 L. Urt. v. 21.9.2016, 6 C 2/15: NVwZ 2017, 65.

II. Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe BayVGH, Beschl. v. 28.3.1968, 21 V 67: BayVBl. 1968, 213 = ZevKR 14 (1968/69), 406 = KirchE 10, 44. – Beschl. v. 14.3.1980, 157 VII 72: NJW 1980, 1973 = BayVBl. 1980, 563 = VersR 1980, 1131 L = ZevKR 25 (1980), 418 = KirchE 18, 66. – Beschl. v. 28.1.1982, 7 CE 81 A.2144: VGHE 35, 28 = NJW 1982, 2789 L = NVwZ 1982, 562 = DÖV 1982, 371 = BayVBl. 1982, 408 = KirchE 19, 202. – Urt. v. 18.12.1985, 7 B 83 A.264: VGHE 39, 42 = NVwZ 1986, 273 = BayVBl. 1986, 271 = KirchE 23, 309. – Urt. v. 6.5.1987, 7 B 85 A.385: BayVBl. 1987, 720 = ZevKR 33 (1988), 216 = KirchE 25, 145. – Urt. v. 30.7.1990, 7 B 90.136: BayVBl. 1991, 205 = KirchE 28, 206 = AfkKR 159 (1990), 600 L. – Urt. v. 5.12.1990, 4 B 87.2014: VGHE 44, 7 = NJW 1991, 3050 L = NVwZ 1991, 794 = BayVBl. 1991, 465 = ZevKR 38 (1993), 477 = KirchE 28, 359 = AfkKR 160 (1991), 190 L. – Beschl. v. 27.5.1993, 7 CE 93.1650: NVwZ 1994, 598 = BayVBl. 1993, 692 = KirchE 31, 188. – Beschl. v. 16.7.1993, 20 B 92.1841: BayVBl. 1994, 441. – Beschl. v. 28.3.1994, 7 CE 93.2403: NJW 1994, 2845 L = DVBl. 1994, 651 L = NVwZ 1994, 787 = AfP 1995, 446 L = KirchE 32, 107 = AfkKR 163 (1994), 210 L. – Beschl. v. 14.4.1994, 7 CE 93.3071: BayVBl. 1995, 564 = AfkKR 164 (1995), 562. – Beschl. v. 4.5.1994, 4 B 92.1966: NVwZ-RR 1995, 59 = BayVBl. 1995, 310 = ZevKR 39 (1994), 327 = KirchE 32, 152 = AfkKR 163 (1994), 209 L. – Beschl. v. 1.6.1999, 7 CE 99.11: BayVBl. 2000, 52 = KirchE 37, 131. – Urt. v. 1.3.2002, 22 B 99.338: BayVBl. 2003, 241 = KirchE 40, 155 = AfkKR 171 (2002), 242.

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Rechtsprechungssynopse

– Beschl. v. 19.3.2004, 22 C 04.679: DVBl. 2004, 839 = NVwZ-RR 2004, 722 = BayVBl. 2004, 471 = KirchE 45, 193. – Beschl. v. 11.1.2005, 22 ZB 04.3246: NJW 2005, 1740 L = NVwZ-RR 2005, 315 = BayVBl. 2005, 312 = KirchE 47, 1. – Beschl. v. 13.1.2005, 22 ZB 04.2931: NJW 2005, 1882. – Urt. v. 29.9.2005, 7 B 03.1369: NVwZ-RR 2006, 587 = KirchE 47, 366. – Beschl. v. 24.2.2006, 7 CE 05.3199: NJW 2007, 715 L = NVwZ-RR 2006, 586 = KirchE 48, 92 = AfkKR 175 (2006), 276 L. – Urt. v. 29.1.2007, 7 BV 06.764: VGHE 60, 207 = ZUM-RD 2007, 217 = KirchE 49, 72. – Beschl. v. 5.9.2008, 7 CE 08.2158: DVBl. 2008, 1512 = DÖV 2009, 86 L = BayVBl. 2009, 175 = KirchE 52, 130 = AfkKR 177 (2008), 600 L. – Beschl. v. 16.2.2015, 7 ZB 14.357: NJW 2015, 1625 = AfkKR 184 (2015), 224. HessVGH, Urt. v. 13.6.1995, 11 UE 438/94: NZA 1995, 1201 = DVBl. 1995, 1258 L = DÖV 1996, 259 L = KirchE 33, 216 = AfkKR 164 (1995), 573 L. – Beschl. v. 11.11.1998, 24 DH 2230/98: NJW 1999, 377 = NVwZ 1999, 314 L = KirchE 36, 492 = AfkKR 167 (1998), 604 L. – Beschl. v. 6.11.2002, 10 UZ 2439/00: ESVGH 53, 81 = DVBl. 2003, 624 L = NVwZ 2003, 1002 L = DÖV 2003, 256 = KirchE 41, 155. – Urt. v. 14.9.2005, 7 UE 2223/04: ESVGH 56, 65 = DÖV 2006, 702 L = KirchE 47, 334 = AfkKR 174 (2005), 598 L. – Urt. v. 22.9.2011, 8 A 1978/10: ESVGH 62, 95 = DVBl. 2011, 1498 = NVwZ 2011, 1531 = DÖV 2012, 37 L = ZevKR 57 (2012), 202 = KirchE 58, 231. NdsOVG, Urt. v. 9.8.1962, I A 127/61: OVGE 18, 396 = DVBl. 1962, 794 = ZevKR 10 (1963/64), 196. – Urt. v. 26.1.1984, 3 C 7/83: OVGE 37, 453 = NVwZ 1987, 708 = DÖV 1986, 38 L = ZevKR 30 (1985), 426 = KirchE 22, 4. – Urt. v. 10.6.1988, 8 A 34/86: NVwZ 1990, 94 = ZevKR 34 (1989), 206 = KirchE 26, 159. – Urt. v. 11.10.1988, 5 A 75/88: NVwZ 1989, 492 = ZevKR 35 (1990), 447. – Beschl. v. 25.1.1989, 13 A 22/85: KirchE 27, 34. – Urt. v. 13.2.1990, 9 L 163/89: NVwZ-RR 1991, 206 = KirchE 28, 20. – Urt. v. 11.12.1990, 5 A 61/88: KirchE 28, 381. – Urt. v. 16.1.1991, 13 A 108/88: NJW 1991, 2789 L = DVBl. 1991, 647 = NVwZ 1991, 796 = ZevKR 39 (1994), 318 = KirchE 29, 1 = AfkKR 160 (1991), 191 L. – Urt. v. 30.11.1994, 8 K 3623/92: NVwZ 1995, 809 = KirchE 32, 424. – Entsch. v. 9.1.1997, 8 K 4934/95: n.v.; juris. – Beschl. v. 20.4.2010, 13 ME 37/10: NJW 2010, 2679 = KirchE 55, 244. – Urt. v. 19.5.2015, 8 LB 92/14: n.v.; juris.

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OVG Berlin, Urt. v. 4.11.1998, 7 B 4/98: DVBl. 1999, 554 = NVwZ 1999, 786 = ZevKR 44 (1999), 554 L = KirchE 36, 472 = AfkKR 167 (1998), 588. – Urt. v. 14.12.1999, 4 B 94/94: KirchE 37, 446. OVG Bremen, Beschl. v. 4.5.1988, 2 BA 43/86: ZevKR 34 (1989), 59 = KirchE 26, 98. – Beschl. v. 28.3.1995, 1 B 75/94: NJW 1995, 2574 L = NVwZ 1995, 793 = KirchE 33, 138 = AfkKR 164 (1995), 230 L. OVG Hamburg, Urt. v. 14.3.1984, Bf III 228/82: NVwZ 1985, 124 = KirchE 22, 26. OVG LSA, Beschl. v. 24.2.1997, B 2 S 30/96: NJW 1998, 3070 = NVwZ 1998, 1213 L = KirchE 35, 52. – Beschl. v. 19.5.2016, 2 L 33/14: LKV 2016, 378. OVG NW, Urt. v. 14.2.1962, III A 726/61: OVGE 18, 1 = JZ 1962, 767 = DVBl. 1963, 112 = ZevKR 9 (1962/63), 428 = KirchE 6, 3. – Urt. v. 1.12.1965, III A 1579/64: OVGE 22, 49. – Urt. v. 9.2.1978, VIII A 169/75: NJW 1978, 2111 = DVBl. 1978, 926 = ZevKR 24 (1979), 177. – Urt. v. 13.9.1979, XVI A 2693/78: OVGE 34, 201 = NJW 1980, 1406 = JZ 1980, 93 = DÖV 1980, 528. – Urt. v. 28.9.1989, 9 A 2511/86: ZevKR 36 (1991), 74 = KirchE 27, 267 = AfkKR 159 (1990), 601 L. – Urt. v. 15.11.1991, 19 A 1492/88: NVwZ 1992, 1214 = NWVBl. 1992, 214 = KirchE 29, 388. – Beschl. v. 28.11.1991, 19 A 1925/90: DÖV 1992, 1021 L = NWVBl. 1992, 261 = ZevKR 37 (1992), 286 = KirchE 29, 418. – Urt. v. 25.2.1993, 20 A 1289/91: NJW 1993, 2635 = NVwZ 1993, 1115 L = DÖV 1993, 869 = NWVBl. 1993, 348. – Urt. v. 22.3.1994, 5 A 2378/93: NJW 1994, 3368 = DVBl. 1994, 1084 = NVwZ 1995, 179 L = DÖV 1995, 564 L = ZevKR 40 (1995), 237 = KirchE 32, 97 = AfkKR 163 (1994), 210 L. – Beschl. v. 15.11.1995, 16 B 2652/95: OVGE 45, 133 = NJW 1996, 2809 L = NVwZ 1996, 812 = KirchE 33, 518 = AfkKR 164 (1995), 570. – Urt. v. 2.12.2003, 19 A 997/02: NVwZ-RR 2004, 492 = DÖV 2004, 934 L = NWVBl. 2004, 224 = KirchE 44, 307 = AfkKR 172 (2003), 540 L. – Urt. v. 18.9.2012, 5 A 1941/10: DVBl. 2012, 1585 = DÖV 2013, 79 L = NWVBl. 2013, 68 = KirchE 60, 92. – Urt. v. 27.6.2013, 2 A 2668/11: KirchE 61, 546. – Urt. v. 29.4.2014, 5 A 1385/12: NWVBl. 2014, 354 = DÖV 2014, 808 L = AfkKR 183 (2014), 261 L. – Beschl. v. 6.6.2016, 19 A 1039/15: NWVBl. 2016, 501 = DÖV 2016, 792 L.

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Rechtsprechungssynopse

OVG RP, Urt. v. 28.11.1977, 7 A 1/77: AS 15, 51 = DÖV 1978, 853 L = ZevKR 24 (1979), 411. – Urt. v. 5.7.1996, 2 A 12622/95: AS 26, 218 = DVBl. 1996, 1331 L = NVwZ 1997, 802 = KirchE 34, 237. – Urt. v. 28.11.2008, 2 A 10495/08: AS 37, 65 = NJW 2009, 1223 = DVBl. 2009, 241 = DÖV 2009, 260 L = ZevKR 54 (2009), 370 = KirchE 52, 298 = AfkKR 177 (2008), 600 L. – Urt. v. 18.7.2014, 6 A 10976/13: DVBl. 2014, 1339 = NVwZ-RR 2014, 906 = DÖV 2014, 940 L. – Beschl. v. 23.7.2014, 2 B 10323/14: ZUM-RD 2015, 35. OVG Saarland, Urt. v. 16.5.1991, 8 R 7/91: NJW 1992, 1061 L = NVwZ 1992, 72 = KirchE 29, 134 = AfkKR 160 (1991), 597 L. ThürOVG, Urt. v. 11.4.2007, 1 KO 1110/04: ZevKR 53 (2008), 71. VGH BW, Urt. v. 11.3.1999, 3 S 1524/96: NVwZ-RR 1999, 625 = KirchE 37, 50 = AfkKR 168 (1999), 267 L. – Urt. v. 20.6.2008, 1 S 1940/07: ESVGH 59, 26 = KirchE 51, 326. – Urt. v. 15.3.2011, 4 S 684/10: KirchE 57, 203. – Urt. v. 3.4.2012, 1 S 241/11: DVBl. 2012, 1055 = DÖV 2012, 740 L = KirchE 59, 272 = AfkKR 181 (2012), 278 L. – Beschl. v. 18.12.2012, 4 S 1540/12: KirchE 60, 462. – Urt. v. 23.1.2013, 9 S 2180/12: ESVGH 63, 250 = DVBl. 2013, 519 = DÖV 2013, 395 L = KirchE 61, 90.

III. Verwaltungsgerichte VG Aachen, Urt. v. 28.3.2014, 7 K 2219/12: n.v.; juris. VG Arnsberg, Urt. v. 7.6.2013, 12 K 2195/12: KirchE 61, 414. VG Augsburg, Urt. v. 1.10.2002, Au 9 K 02.537: n.v.; juris. – Beschl. v. 13.11.2006, Au 3 E 06.1264: KirchE 48, 419. VG Berlin, Urt. v. 25.10.1993, 27 A 214/93: NVwZ 1994, 609 = KirchE 31, 475 = AfkKR 163 (1994), 212 L. – Urt. v. 29.9.1994, 28 A 261/92: NVwZ 1995, 512 = KirchE 32, 346. – Urt. v. 10.10.1994, 27 A 1/93: NVwZ 1995, 513 = KirchE 32, 371. – Urt. v. 19.4.1995, 1 A 145/92: n.v.; juris. – Urt. v. 25.10.2001, 27 A 254/01: NVwZ 2002, 1011 = KirchE 39, 328 = AfkKR 170 (2001), 583 L. – Beschl. v. 22.10.2002, 12 A 687.02: KirchE 41, 132. – Beschl. v. 4.5.2004, 12 A 117.04: KirchE 45, 236.

Rechtsprechungssynopse

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– Beschl. v. 15.9.2004, 27 A 208.04: KirchE 46, 115. – Beschl. v. 26.10.2004, 12 A 680.04: KirchE 46, 225. – Gerichtsbescheid v. 9.8.2006, 27 A 55.06: KirchE 48, 243. VG Düsseldorf, Urt. v. 13.2.1998, 1 K 10671/95: NWVBl. 1998, 454 = KirchE 36, 68. – Beschl. v. 18.7.2000, 1 L 1224/00: NVwZ-RR 2000, 789 = NWVBl. 2001, 110 = AfkKR 169 (2000), 627 L. – Urt. v. 2.11.2001, 1 K 10519/98: NWVBl. 2002, 196 = KirchE 39, 345. – Urt. v. 19.4.2002, 1 K 8559/99: NVwZ-RR 2003, 807 = NWVBl. 2003, 69 = KirchE 40, 252. – Urt. v. 19.10.2007, 1 K 3310/07: KirchE 50, 274. – Urt. v. 26.4.2012, 1 K 1665/11: n.v.; juris. VG Freiburg i. Br., Urt. v. 10.2.2010, 2 K 1700/09: KirchE 55, 72. – Urt. v. 21.9.2011, 2 K 638/10: n.v.; juris. VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 20.3.2001, 4 M 20/00: NVwZ 2002, 1023 = DÖV 2002, 748 = NWVBl. 2002, 363 = AfkKR 170 (2001), 583 L. – Urt. v. 23.1.2003, 13 K 4860/01: n.v.; juris. – Beschl. v. 3.2.2010, 14 L 22/10: KirchE 55, 58. – Urt. v. 22.2.2012, 4 K 3829/09: DVBl. 2012, 856 L = NVwZ-RR 2012 420 L = KirchE 59, 142 = AfkKR 181 (2012), 278 L. – Urt. v. 22.8.2014, 14 K 744/12: n.v.; juris. VG Gießen, Urt. v 22.2.2013, 1 K 1970/11.GI: KirchE 61, 233. VG Göttingen, Urt. v. 14.1.1999, 3 A 3487/97: NVwZ 1999, 794. – Urt. v. 13.2.2001, 3 A 3138/99: NVwZ 2001, 953 = ZevKR 47 (2002), 600 = KirchE 39, 30. – Urt. v. 4.8.2004, 3 A 3235/02: KirchE 46, 63. VG Hamburg, Urt. v. 16.5.2006, 4 K 4989/04: n.v.; juris. – Urt. v. 17.8.2011, 8 K 3632/09: KirchE 58, 87. VG Hannover, Urt. v. 30.5.2008, 2 A 813/07: ZevKR 54 (2009), 88 = KirchE 51, 293. – Urt. v. 16.3.2010, 6 A 4904/09: KirchE 55, 160. VG Köln, Urt. v. 9.10.1975, 7 K 1287/74: ZevKR 22 (1977), 165. VG Minden, Beschl. v. 27.9.2013, 2 L 595/13: n.v.; juris. VG München, Urt. v. 12.12.1984, M 4562 VII 83: BayVBl. 1985, 281 = ZevKR 30 (1985), 226. – Urt. v. 15.12.1993, M 7 K 93.363: KirchE 31, 531 = AfkKR 162 (1993), 562. – Beschl. v. 3.5.2004, M 17 E 04.1908: KirchE 45, 231. – Beschl. v. 12.9.2007, M 3 E 07.3369: n.v.; juris. – Urt. v. 15.7.2010, M 12 K 10.451: KirchE 56, 51.

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Rechtsprechungssynopse

– Urt. v. 4.8.2011, M 17 K 09.2791: n.v.; juris. – Urt. v. 19.5.2016, M 12 K 15.3334: n.v.; juris. VG Münster, Urt. v. 22.1.2010, 7 K 1088/08: KirchE 55, 36. VG Neustadt, Urt. v. 24.2.2011, 4 K 1213/10.NW: KirchE 57, 170. VG Osnabrück, Beschl. v. 24.9.1999, 3 B 41/99: NVwZ 2000, 961 = ZevKR 46 (2001), 101 = KirchE 37, 327 = AfkKR 168 (1999), 552 L. – Beschl. v. 1.10.2003, 3 C 5/03: NVwZ-RR 2004, 261 = KirchE 44, 228. – Urt. v. 21.3.2006, 1 A 491/05: NJW 2006, 3158 = KirchE 48, 114 = AfkKR 175 (2006), 261. VG Regensburg, Urt. v. 11.1.2006, RO 3 K 05.01073: KirchE 48, 1. – Beschl. v. 21.1.2013, RO 1 K 1921: KirchE 61, 88. VG Saarlouis, Gerichtsbescheid v. 5.4.2013, 3 K 530/12: KirchE 61, 270. VG Schleswig, Urt. v. 23.11.1976, 6 A 130/76: NJW 1977, 1412 = ZevKR 24 (1979), 202 = KirchE 15, 409. VG Stade, Urt. v. 17.12.2004, 1 A 1712/02: KirchE 46, 393. VG Weimar, Urt. v. 7.11.2002, 2 K 1581/01.We: ThürVBl. 2003, 90 = KirchE 41, 161. VG Wiesbaden, Beschl. v. 10.11.1995, 8/V G 853/95: KirchE 33, 482. VG Würzburg, Beschl. v. 1.6.1971, 391 II 71: BayVBl. 1972, 23 = ZevKR 16 (1971), 431 = KirchE 12, 179. – Urt. v. 7.6.1972, 435 II 71: DÖV 1973, 685 L = KirchE 12, 491. – Beschl. v. 14.10.1997, W 6 E 97.1217: NVwZ 1999, 799 = KirchE 35, 397. – Urt. v. 28.9.2004, W 4 K 03.1654: KirchE 46, 152.

C. Ordentliche Gerichtsbarkeit I. Reichsgericht Urt. v. 5.7.1926, IV 608/25: RGZ 114, 220. Urt. v. 14.11.1932, III 746/32: RGSt 66, 407.

II. Bundesgerichtshof Beschl. v. 24.10.1955, GSSt 1/55: BGHSt 8, 301. Urt. v. 17.12.1956, III ZR 89/55: BGHZ 22, 383 = NJW 1957, 542 = JZ 1957, 506 = DÖV 1957, 731 = ZevKR 5 (1956), 425 = KirchE 3, 430. Urt. v. 20.2.1957, V ZR 125/55: BGHZ 23, 342 = NJW 1957, 830 = Rpfleger 1957, 374.

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Urt. v. 18.9.1957, V ZR 153/56: BGHZ 25, 200 = NJW 1958, 59 = JZ 1958, 277 = DVBl. 1958, 250 = ZevKR 6 (1957/58), 213. Beschl. v. 20.9.1957, V ZB 19/57: BGHZ 25, 186 = NJW 1957, 1673 = JR 1958, 24 = DVBl. 1958, 70 L = Rpfleger 1958, 209 = VersR 1957, 681. Urt. v. 28.11.1960, III ZR 200/59: BGHZ 34, 20 = JZ 1961, 257 = MDR 1961, 209 = ZevKR 8 (1961/62), 210 = KirchE 5, 270. Urt. v. 30.1.1961, III ZR 227/59: VersR 1961, 437. Beschl. v. 16.10.1963, IV ZB 171/63: BGHZ 40, 225 = NJW 1964, 299 = MDR 1964, 128 = VersR 1964, 95. Urt. v. 27.1.1977, III ZR 173/74: BGHZ 68, 217 = NJW 1977, 1238 = JZ 1977, 558 = MDR 1977, 735 = JR 1977, 331 = DVBl. 1977, 573 = BayVBl. 1977, 642 = VersR 1977, 541. Urt. v. 16.11.1978, III ZR 81/77: NJW 1980, 117 = MDR 1979, 381 = DVBl. 1979, 514 = DÖV 1979, 609. Urt. v. 17.10.1979, 2 StR 791/78: NJW 1980, 462 = KirchE 17, 345. Urt. v. 20.11.1980, III ZR 122/79: BGHZ 79, 26 = NJW 1981, 623 = JZ 1981, 396 = MDR 1981, 296 = VersR 1981, 252. Urt. v. 13.10.1983, III ZR 158/82: NJW 1984, 606 = MDR 1984, 294 = DVBl. 1984, 335 = NVwZ 1984, 265 L = DÖV 1984, 386. Urt. v. 20.9.1984, III ZR 47/83: BGHZ 92, 164 = NJW 1985, 1778 = MDR 1985, 298 = NVwZ 1985, 607 L. Urt. v. 4.4.1989, VI ZR 269/87: NJW-RR 1989, 921 = MDR 1989, 982 = BauR 1989, 504 = VersR 1989, 917 = ZevKR 35 (1990), 332 = KirchE 27, 77 = AfkKR 159 (1990), 287 L. Urt. v. 15.2.1990, III ZR 293/88: BGHZ 110, 253 = NJW 1990, 2675 = JZ 1990, 865 = MDR 1990, 803 = DVBl. 1990, 770 = NVwZ 1990, 1103 L = DÖV 1990, 841 = VersR 1990, 897. Urt. v. 5.7.1990, III ZR 166/89: NJW 1991, 97 L = MDR 1991, 227 = NVwZ 1990, 1103 = DÖV 1990, 1027 = BayVBl. 1991, 29 = VersR 1991, 324. Urt. v. 4.6.1992, III ZR 93/91: BGHZ 118, 304 = NJW 1992, 2882 = MDR 1992, 750 = DVBl. 1992, 1293 = NVwZ 1992, 1229 L = DÖV 1992, 1017 = VersR 1992, 1397. Urt. v. 24.11.1993, XII ZR 51/92: BGHZ 124, 173 = NJW 1994, 245 = MDR 1994, 1155 = ZevKR 39 (1994), 202 = KirchE 31, 504. Urt. v. 20.1.1994, VII ZR 174/92: NJW 1994, 1528 = MDR 1994, 480 = DÖV 1994, 703 L = BauR 1994, 363. Urt. v. 15.4.1998, VIII ZR 129/97: NJW 1998, 3058 = NVwZ 1998, 1219 L. Urt. v. 10.6.1999, IX ZR 409/97: BGHZ 142, 51 = NJW 1999, 3335 = JZ 2000, 149 = MDR 1999, 1280 = NVwZ 1999, 1375 L = VersR 1999, 1020. Urt. v. 11.2.2000, V ZR 271/99: NJW 2000, 1555 = JZ 2000, 1111 = MDR 2000, 718 = DVBl. 2000, 999 = NVwZ 2000, 963 L = ZevKR 45 (2000), 650 = KirchE 38, 60 = AfkKR 169 (2000), 216.

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Rechtsprechungssynopse

Urt. v. 6.6.2000, XI ZR 235/99: NJW 2001, 1065 L = MDR 2000, 1247 = DVBl. 2001, 69 = NVwZ 2001, 116 = VersR 2002, 70. Urt. v. 26.10.2000, III ZR 53/99: NJW 2001, 2402 L = DVBl. 2001, 80 L = NVwZ 2001, 709 = DÖV 2002, 88 L = VersR 2002, 55. Urt. v. 10.5.2001, III ZR 111/99: BGHZ 147, 381 = NJW 2001, 2626 = JZ 2002, 194 = MDR 2001, 1053 = JR 2002, 278 = DVBl. 2001, 1273 = NVwZ 2001, 1193 L = DÖV 2001, 868 = BauR 2001, 1415 = VersR 2002, 568. Beschl. v. 24.7.2001, VI ZB 12/01: BGHZ 148, 307 = NJW 2001, 3537 = JZ 2002, 191 = JR 2002, 378 = DVBl. 2001, 1839 = NVwZ 2001, 1449 L = DÖV 2002, 86 = ZevKR 49 (2004), 662 = KirchE 39, 245. Urt. v. 27.6.2002, III ZR 234/01: BGHZ 151, 198 = NJW 2002, 3096 = MDR 2002, 1311 = DVBl. 2002, 1407 = VersR 2003, 250. Urt. v. 18.7.2002, IX ZR 195/01: BGHZ 151, 353 = NJW 2002, 3326 = MDR 2002, 1454 L = Rpfleger 2002, 640 = DZWIR 2002, 470. Urt. v. 20.2.2003, III ZR 224/01: BGHZ 154, 54 = NJW 2003, 1308 = JZ 2004, 195 = MDR 2003, 809 L = JR 2004, 145 = DVBl. 2003, 1010 L = NVwZ 2003, 768 L = DÖV 2003, 689 L = AfP 2003, 326 = VersR 2003, 1301 = ZevKR 49 (2004), 666 = KirchE 43, 105 = AfkKR 172 (2003), 191. Urt. v. 28.3.2003, V ZR 261/02: BGHZ 154, 306 = NJW 2003, 2097 = NZA-RR 2004, 426 = DVBl. 2003, 1541 = NVwZ 2004, 127 L = DÖV 2003, 772 = ZevKR 48 (2003), 336 =­ KirchE 43, 201 = AfkKR 172 (2003), 220 L. Urt. v. 28.11.2003, V ZR 123/03: BGHZ 157, 133 = NJW 2004, 1662 = MDR 2004, 389 = FamRZ 2004, 435 L. Urt. v. 4.12.2003, III ZR 30/02: BGHZ 157, 168 = DVBl. 2004, 577 = NVwZ 2005, 484 = VersR 2005, 790. Urt. v. 2.12.2004, I ZR 92/02: BGHZ 161, 216 = NJW 2005, 978 = JR 2006, 151 = FamRZ 2005, 265 = AfP 2005, 300 L = KirchE 46, 354 = AfkKR 173 (2004), 600. Urt. v. 22.3.2005, XI ZR 286/04: BGHZ 162, 349 = NJW 2005, 1863 = JZ 2006, 46 = MDR 2005, 1065 = FamRZ 2005, 1171 = Rpfleger 2005, 452 = DZWIR 2005, 508. Urt. v. 22.9.2005, VII ZR 34/04: BGHZ 164, 166 = NJW 2006, 60 = MDR 2006, 411 = FamRZ 2006, 118 L = BauR 2005, 1918. Urt. v. 27.10.2008, II ZR 158/06: BGHZ 178, 192 = NJW 2009, 289 = JR 2009, 507 = Rpfleger 2009, 222 = BauR 2009, 293 L. Urt. v. 22.9.2009, XI ZR 286/08: NJW 2010, 144 = MDR 2009, 1345 = NVwZ 2010, 72 L = DÖV 2010, 240 L = ThürVBl. 2010, 58 = BauR 2010, 463. Beschl. v. 21.1.2010, IX ZB 127/09: n.v.; juris. Urt. v. 15.4.2010, 4 StR 650/09: NStZ 2010, 646 = KirchE 55, 226 = AfkKR 179 (2010), 213. Urt. v. 16.7.2010, V ZR 217/09: NJW 2010, 3158 = BauR 2010, 1810 L. Urt. v. 15.3.2013, V ZR 156/12: BGHZ 197, 61 = MDR 2013, 665 L = DÖV 2013, 700 L = ZevKR 58 (2013), 392 = KirchE 61, 244.

Rechtsprechungssynopse

663

Beschl. v. 19.6.2013, V ZB 130/12: NJW 2013, 940 L = NJW-RR 2014, 183 = MDR 2013, 1135 = KirchE 61, 492. Beschl. v. 22.5.2014, IX ZB 72/12: NJW-RR 2014, 1009 = MDR 2014, 861 = DÖV 2014, 988 L = Rpfleger 2014, 540 = ZInsO 2014, 1213. Beschl. v. 2.12.2014, 1 StR 31/14: BGHSt 60, 66 = NJW 2015, 802 = NStZ 2015, 278. Urt. v. 22.1.2016, V ZR 27/14: BGHZ 208, 316 = NJW 2016, 3162 = JZ 2016, 1173 = MDR 2016, 320 = Rpfleger 2016, 330. Urt. v. 4.2.2016, IX ZR 77/15: BGHZ 209, 8 = NJW 2016, 2412 = MDR 2016, 1051 = ZInsO 2016, 632. Beschl. v. 18.3.2016, V ZR 266/14: MDR 2016, 697 = BayVBl. 2016, 716. Urt. v. 22.9.2016, VII ZR 298/14: NJW 2017, 71 = MDR 2016, 1444 = BauR 2017, 100.

III. Bayerisches Oberstes Landesgericht Beschl. v. 30.12.1954, BReg. 2 Z 171/54: BayObLGZ 1954, 322. Urt. v. 6.4.1967, RReg. 1a Z 236/65: BayObLGZ 1967, 93 = KirchE 9, 80. Urt. v. 12.12.1980, RReg. 2 Z 146/79: BayObLGZ 1980, 381 = JZ 1981, 190 = DVBl. 1981, 841 = BayVBl. 1981, 438 = KirchE 18, 358. Beschl. v. 23.9.1985, BReg. 3 Z 36/84: BayObLGZ 1985, 325 = Rpfleger 1985, 510 L = KirchE 23, 189. Beschl. v. 5.10.1989, BReg. 3 Z 114/89: BayObLGZ 1989, 387 = NJW-RR 1990, 476 = Rpfleger 1990, 56 L = KirchE 27, 280. Beschl. v. 22.5.2001, 2 Z BR 49/01: BayObLGZ 2001, 132 = NJW-RR 2001, 1237 = Rpfleger 2001, 486 = VersR 2001, 486 = KirchE 39, 137.

IV. Oberlandesgerichte Brandenburgisches OLG, Urt. v. 6.6.1995, 6 U 124/94: n.v.; juris. – Urt. v. 19.4.2006, 4 U 169/05: KirchE 48, 170 = AfkKR 175 (2006), 278 L. KG Berlin, Beschl. v. 22.9.1970, 1 WKf 4205/69: ZevKR 16 (1971), 60 = KirchE 11, 288. – Urt. v. 14.11.2000, 15 U 9368/99: KirchE 38, 459. – Beschl. v. 5.2.2013, 1 W 236/12 u. a.: Rpfleger 2013, 387 L = KirchE 61, 209. OLG Braunschweig, Beschl. v. 19.2.1962, 2 W 44/60: FamRZ 1962, 193 = ZevKR 9 (1962/63), 329 = KirchE 6, 24. – Beschl. v. 25.6.1991, 2 W 19/91: NJW-RR 1992, 440 = Rpfleger 1991, 452 = ZevKR 37 (1992), 205 = KirchE 29, 199 = AfkKR 161 (1992), 241 L. OLG Bremen, Beschl. v. 8.2.2001, 5 W 41/2000: NVwZ 2001, 957.

664

Rechtsprechungssynopse

OLG Celle, Urt. v. 12.7.1972, 3 U 15/72: DVBl. 1974, 44. – Urt. v. 29.6.2011, 4 U 199/09: NJW-RR 2011, 1585 = BauR 2011, 1710 L = ZevKR 56 (2011), 460 = KirchE 57, 446. – Beschl. v. 25.8.2011, 13 Verg 5/11: VergabeR 2012, 182 = BauR 2012, 694 L = KirchE 58, 109. OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.2.1969, 18 U 92/67: NJW 1969, 1350 = KirchE 10, 289. – Urt. v. 6.9.1983, 2 Ss 308/83: NJW 1984, 2959 = MDR 1984, 600 L = ZevKR 31 (1986), 87. – Beschl. v. 28.3.2000, 12 W 9/00: KirchE 38, 174 = AfkKR 169 (2000), 248 L. – Urt. v. 26.10.2000, 18 U 48/00: NVwZ 2001, 1449 = KirchE 38, 425. – Urt. v. 27.8.2013, 21 U 107/12: n.v.; juris. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 24.1.1985, 1 U 175/81: NJW-RR 1986, 735 = DVBl. 1985, 861 = KirchE 23, 2. – Urt. v. 11.3.1997, 11 U 60/96: n.v.; juris. – Urt. v. 5.9.2000, 14 U 174/99: NJW 2002, 73 L = NVwZ 2001, 958 = ZevKR 47 (2002), 717 = KirchE 38, 368 = AfkKR 170 (2001), 244 L. – Beschl. v. 17.1.2012, 11 AR 140/11: BauR 2012, 692 L = juris. OLG Hamburg, Beschl. v. 21.6.1982, 2 W 6/81: NJW 1983, 2572 = MDR 1982, 936 = Rpfleger 1982, 373 = ZevKR 28 (1983), 290 = KirchE 20, 75. – Urt. v. 10.7.1987, 1 U 36/87: MDR 1988, 860 = KirchE 25, 241. OLG Hamm, Beschl. v. 30.5.1974, 15 Wx 74/74: Rpfleger 1974, 310. – Beschl. v. 20.12.1979, 15 W 238/78: OLGZ 1980, 170 = NJW 1980, 843 L = Rpfleger 1980, 148 = ZevKR 27 (1982), 179 = KirchE 17, 398. – Beschl. v. 1.10.1980, 15 W 179/80: OLGZ 1981, 129 = Rpfleger 1981, 60 = KirchE 18, 280. – Urt. v. 16.11.1987, 17 U 72/87: NJW-RR 1988, 467 = MDR 1988, 860 = BauR 1988, 742 = KirchE 25, 365. – Urt. v. 17.9.1991, 7 U 74/91: OLGZ 1991, 8 = NJW-RR 1992, 1402 = MDR 1992, 620 = KirchE 29, 321 = AfkKR 160 (1991), 579. – Beschl. v. 27.5.1993, 15 W 27/93: OLGZ 1993, 303 L = NJW-RR 1993, 1106 = NVwZ 1994, 207 L = Rpfleger 1994, 19 = KirchE 31, 178. – Urt. v. 7.10.1993, 2 U 82/93: NVwZ 1994, 205 = KirchE 31, 424 = AfkKR 162 (1993), 556. – Beschl. v. 12.11.1998, 15 W 39/98: OLGZ 1999, 95 = NJW-RR 1999, 797 = KirchE 36, 507 = AfkKR 167 (1998), 610 L. – Beschl. v. 10.4.2001, 15 W 416/99: OLGZ 2001, 283 = NJW-RR 2001, 1368 = KirchE 39, 113. – Beschl. v. 29.9.2010, I-15 W 615/10 u. a.: KirchE 56, 284. – Beschl. v. 12.6.2014, I-15 W 403/13 u. a.: n.v.; juris.

Rechtsprechungssynopse

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OLG Koblenz, Urt. v. 5.7.1991, 8 U 1927/89: KirchE 29, 218. OLG Köln, Urt. v. 19.2.1931, 6 U 131/30: HRR 7 (1931), 1044. – Urt. v. 21.4.1993, 13 U 240/92: OLGZ 1993, 286 = NJW-RR 1994, 211 = BauR 1994, 112 = KirchE 31, 134. – Urt. v. 10.8.1999, Ss 293/99: NJW 2000, 1053 = NVwZ 2000, 596 L = KirchE 37, 269 = AfkKR 168 (1999), 541. – Urt. v. 19.9.2013, 24 U 15/10: n.v.; juris. OLG München, Urt. v. 24.7.1970, 1 U 988/69: KirchE 11, 255 = AfkKR 141 (1972), 579. – Beschl. v. 21.9.2006, 32 Wx 135/06: OLGZ 2006, 845 = Rpfleger 2007, 115. – Urt. v. 17.4.2008, 1 U 5608/06: KirchE 51, 190. OLG Nürnberg, Urt. v. 25.11.1987, 4 U 2721/87: NJW-RR 1988, 979. OLG Saarbrücken, Urt. v. 25.3.1998, 1 U 474/97: OLGZ 1998, 349 = NJW-RR 1998, 1479 = KirchE 36, 113 = AfkKR 167 (1998), 241. OLG Schleswig, Beschl. v. 8.1.2013, 2 W 134/12: NJOZ 2013, 969 = KirchE 61, 9. OLG Stuttgart, Urt. v. 15.2.2012, 3 U 115/11: n.v.; juris. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 14.12.2011, 3 W 126/11: KirchE 58, 443. ThürOLG, Urt. v. 6.3.2007, 5 U 615/06: OLGR Jena 2007, 569 = ZevKR 53 (2008), 76 L = KirchE 49, 171.

V. Landgerichte LG Arnsberg, Urt. v. 29.4./24.6.2008, 5 S 43/07: NVwZ-RR 2008, 774 = KirchE 51, 338. LG Aschaffenburg, Urt. v. 26.8.1999, 2 S 391/98: NJW 2001, 237 L = NVwZ 2000, 965 = ZevKR 46 (2001), 338 = KirchE 37, 282 = AfkKR 169 (2000), 629 L. LG Berlin, Urt. v. 21.10.1986, 63 S 70/86: ZevKR 33 (1988), 69 = KirchE 24, 265. – Urt. v. 15.4.2010, 5 O 152/09: n.v.; juris. LG Bielefeld, Beschl. v. 11.10.2010, 23 T 80/09: KirchE 56, 289. – Beschl. v. 12.10.2010, 23 T 23/09: n.v.; juris. LG Bochum, Beschl. v. 25.10.1966, 7 T 266/66: ZevKR 13 (1967/68), 316 = KirchE 8, 211. LG Duisburg, Urt. v. 24.5.2012, 1 O 312/11: n.v.; juris. LG Ellwangen, Beschl. v. 14.11.1995, 5 T 44/95: Rpfleger 1996, 154. LG Essen, Beschl. v. 11.9.1969, 4 O 244/69: MDR 1970, 505 = KirchE 11, 29. LG Freiburg i. Br., Beschl. v. 12.8.1992, 6 T 66/91: DGVZ 1993, 11. LG Fulda, Beschl. v. 28.10.1982, 2 T 145/82: ZevKR 28 (1983), 296 = KirchE 20, 173. LG Hamburg, Urt. v. 23.12.2005, 324 O 476/05: n.v.; juris.

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LG Heidelberg, Beschl. v. 3.11.2008, 6 T 56/08a: KirchE 52, 197. LG Köln, Urt. v. 25.7.2007, 14 O 257/07: n.v.; juris. – Beschl. v. 7.4.2011, 11 T 316/08: ZevKR 57 (2012), 443 = KirchE 57, 323. LG Memmingen, Beschl. v. 3.6.1981, 4 T 665/81: Rpfleger 1981, 397. – Beschl. v. 23.10.1989, 4 T 1577/89: NJW 1990, 2069 = Rpfleger 1990, 70 = KirchE 27, 305. LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 12.11.2008, 7 O 7937/07: KirchE 52, 246. LG Osnabrück, Urt. v. 5.7.1984, 8 O 112/84: NJW 1985, 388 = NVwZ 1985, 140 L = KirchE 22, 131 = AfkKR 153 (1984), 518. – Urt. v. 11.8.1995, 3 O 145/95: KirchE 33, 304. LG Paderborn, Beschl. v. 14.2.2008, 5 T 1/08: KirchE 51, 33. LG Stendal, Beschl. v. 14.5.2013, 21 O 8/13: n.v. LG Zweibrücken, Urt. v. 25.11.1997, 3 S 134/97: NJW 1998, 3360 L = NVwZ 1998, 879 = AfP 1998, 662 L = KirchE 35, 502 = AfkKR 166 (1997), 614 L.

VI. Amtsgerichte AG Bad Bramstedt, Urt. v. 6.11.1997, 5 C 127/97: WuM 1998, 414 = KirchE 35, 451. AG Berlin-Schöneberg, Urt. v. 8.8.1989, 16 C 185/89: WuM 1990, 282. AG Bonn, Urt. v. 7.3.1989, 6 C 574/88: NJW-RR 1990, 156 = WuM 1989, 361 = KirchE 27, 55. AG Kehl, Urt. v. 15.4.2011, 8 C 36/09: n.v.; juris. AG Lüneburg, Urt. v. 30.4.1987, 12 C 114/87: ZevKR 33 (1988), 215 = KirchE 25, 143. AG Neuss, Urt. v. 25.7.2003, 77/32 C 6064/02: NJW 2003, 3785 = KirchE 44, 100. AG Potsdam, Beschl. v. 1.8.2001, 35 IN 538/01: DZWIR 2001, 526 = KirchE 39, 260.

D. Arbeitsgerichtsbarkeit BAG, Urt. v. 30.10.1991, 5 AZR 385/90: n.v.; juris. – Urt. v. 20.3.2002, 4 AZR 101/01: BAGE 101, 9 = NJW 2003, 989 L = NZA 2002, 1402 = KirchE 40, 203. – Urt. v. 12.4.2002, 2 AZR 148/01: BAGE 101, 39 = NJW 2002, 3271 = MDR 2002, 1255 = JR 2003, 132 L = NZA 2002, 1081 = KirchE 40, 247. – Urt. v. 13.11.2002, 4 AZR 73/01: BAGE 103, 353 = NZA 2004, 274 = KirchE 41, 169 = AfkKR 171 (2002), 549. – Urt. v. 16.9.2004, 2 AZR 447/03: JR 2006, 132 L = NZA 2005, 1263 L = KirchE 46, 126 = AfkKR 173 (2004), 605.

Rechtsprechungssynopse

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– Beschl. v. 22.2.2005, 3 AZR 499/03 (A): BAGE 114, 1 = NJW 2005, 3371 = MDR 2005, 875 = JR 2006, 219 L = NZA 2005, 639 = DZWIR 2005, 425. – Urt. v. 8.6.2005, 4 AZR 412/04: NZA 2006, 611 = AfkKR 175 (2006), 279 L. – Urt. v. 11.10.2006, 4 AZR 354/05: NZA 2007, 712 L = KirchE 48, 380. – Urt. v. 25.3.2009, 7 AZR 710/07: BAGE 130, 146 = MDR 2009, 1174 = JR 2010, 459 L = NZA 2009, 1417 = KirchE 53, 138 = AfkKR 177 (2008), 245 L. – Urt. v. 12.10.2010, 9 AZR 554/09: NZA-RR 2011, 216 = KirchE 56, 301. – Urt. v. 29.9.2011, 2 AZR 523/10: NZA 2012, 628. – Beschl. v. 22.8.2016, 2 AZB 26/16: NVwZ-RR 2016, 924 = NZA 2016, 1296. HessLAG, Urt. v. 6.12.2005, 1 Sa 1018/05: KirchE 47, 504. LAG Düsseldorf, Urt. v. 5.6.2003, 11 (1) Sa 1/03: NZA-RR 2004, 255. – Urt. v. 12.6.2003, 5 Sa 1324/02: n.v.; juris. LAG Hamm, Urt. v. 14.6.2013, 10 Sa 18/13: KirchE 61, 454. LAG Köln, Urt. v. 28.8.1996, 11 Sa 64/96: KirchE 34, 317. LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 24.8.2012, 6 Sa 511/11: n.v.; juris. – Urt. v. 16.1.2015, 1 Sa 554/14: n.v.; juris. LAG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 18.1.2000, 11 (10a) Sa 100/99: KirchE 38, 3. ArbG Bochum, Urt. v. 13.5.1993, 3 Ca 2629/92: NJW-RR 1993, 1143 = NZA 1993, 1134 = KirchE 31, 159. ArbG Dessau, Urt. v. 1.12.1998, 6 Ca 117/98: KirchE 36, 530. ArbG Essen, Urt. v. 15.12.2006, 2 Ca 3652/05: NZA-RR 2007, 560 L = KirchE 48, 476. ArbG Trier, Urt. v. 23.1.2013, 4 Ca 1255/12: n.v.; juris.

E. Sozialgerichtsbarkeit BSG, Vorlagebeschl. v. 17.9.1981, 10/8b RAr 11/80: n.v.; juris. – Urt. v. 26.3.2014, B 10 KG 1/13 R: n.v.; juris. – Urt. v. 23.7.2014, B 8 SO 14/13 R: BSGE 116, 210 = FamRZ 2015, 407 L.

F. Finanzgerichtsbarkeit BFH, Urt. v. 24.3.1999, I R 124/97: BFHE 188, 245 = NJW 1999, 3799 L = NVwZ 1999, 1149 = BFH/NV 1999, 1291 = HFR 1999, 735 = KirchE 37, 63. – Urt. v. 28.1.2004, I R 63/02: BFH/NV 2004, 814 = HFR 2004, 677 = KirchE 45, 76.

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Rechtsprechungssynopse

– Urt. v. 3.8.2005, I R 85/03: BFHE 210, 573 = NVwZ-RR 2007, 59 = BFH/NV 2006, 209 = HFR 2006, 180 = KirchE 47, 302. – Beschl. v. 15.5.2007, I B 147/06: BFH/NV 2007, 1710 = KirchE 49, 357. – Urt. v. 30.6.2010, II R 12/09: BFHE 230, 93 = NVwZ 2010, 1384 L = BFH/NV 2010, 1940 = HFR 2010, 1067 = KirchE 55, 419. – Urt. v. 26.8.2010, III R 47/09: BFHE 230, 563 = NJW 2011, 1248 = BFH/NV 2010, 2342 = HFR 2011, 30 = FamRZ 2010, 2076 L. – Urt. v. 1.9.2011, II R 16/10: BFHE 235, 182 = NVwZ-RR 2012, 40 = BFH/NV 2011, 2173 = HFR 2011, 1311 = KirchE 58, 123. – Urt. v. 18.1.2012, II R 49/10: BFHE 235, 151 = BFH/NV 2012, 475 = HFR 2012, 295 = KirchE 59, 42. FG BW, Urt. v. 18.12.1998, 9 K 252/93: n.v.; juris. FG Hamburg, Urt. v. 5.11.2009, 3 K 71/09 u. a.: EFG 2010, 1154 = KirchE 54, 324. – Urt. v. 5.2.2013, 3 K 74/12: EFG 2013, 956 = KirchE 61, 154. FG München, Urt. v. 22.5.2007, 13 K 1871/05: EFG 2007, 1806 = KirchE 49, 363. HessFG, Urt. v. 19.11.2002, 5 K 5100/99: EFG 2003, 877.

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Personen- und Sachverzeichnis* Abgabenrecht  112 f.16, 243, 352 f., 431 Amtsblatt, kirchliches  181154, 405 ff., 459 f., 462 Amtshaftung 28982, 369, 386, 471 ff., 628 f. Anerkennung, staatliche –– der besonderen Bedeutung von ­ Religionsgemeinschaften  142 ff., 52311, 542 –– der Errichtung kirchlicher juristischer Personen  223 f., 22858, 229 ff.60 ff., 80, 236, 36446, 451, 455, 626 –– der Rechtstreue  61 ff. –– des kirchlichen Dienstes als öffentlicher Dienst  156 ff., 185 –– des öffentlichen Status  522 ff., 593 –– des Öffentlichkeitsauftrags  534 ff., 538 ff., 542 ff., 562, 595 –– kirchlichen (Dienst-) Rechts  152 ff., 376 –– kirchlicher Beglaubigungen  276, 285 ff., 289 ff. –– kirchlicher Gebühren  342 –– kirchlicher Gewalt  345 f. –– kirchlicher Mitgliedschaftsordnungen  252 f., 25549, 259, 263 f., 266 f. –– kirchlicher Sachenrechtsakte  204, 213 –– kirchlicher Urkunden  275 Anschütz, Gerhard  96, 384, 548, 620 Anstalt des öffentlichen Rechts  58, 67 f., 129 f., 222 ff., 234 ff., 347 f., 395, 409 f. Anstaltsseelsorge  477, 484, 555, 596 Arbeitsrecht –– kirchliches 15315, 175 f.119, 423139 –– staatliches 11743, 26696 Auslegung, historische/genetische  71 ff., 87 ff., 93 f., 421, 476 Außenwirksamkeit –– der Widmung kirchlich-öffentlicher ­ Sachen  203, 205 f., 211 f., 214, 629

–– kirchlichen Dienstrechts  149, 152 ff., 423139 –– kirchlichen Disziplinarrechts  189 ff. –– kirchlichen Friedhofsrechts  327 ff. –– kirchlichen Haftungsrechts  490 –– kirchlichen Sachenrechts  205, 445 –– kirchlichen Vertretungsrechts  393, 400 ff., 419 ff., 437 ff. –– kirchlicher Disziplinarmaßnahmen  192 ff. –– kirchlicher Vereidigungen  270 ff. –– kirchlicher Verwaltungsakte  327, 341 ff., 351 f., 431 ff., 458 ff. –– parochialrechtlicher Normen  259 ff. –– staatlicher Anwendungs-/Geltungsbefehl  152 ff., 159 f., 291 f., 404 –– Voraussetzungen  401 ff., 420 ff. Autonomie, siehe Rechtssetzungsautonomie Bahá’í 137161, 250, 44622, 447, 457, 623 Beamtenrecht –– kirchliches  151 ff. –– staatliches  109, 149 ff., 157 ff., 189 ff. Bedeutungswandel  69, 102 ff., 105178 Beglaubigung, kirchliche als öffentliche/ amtliche  276, 282 ff., 293 f. Behörde, kirchliche als öffentliche  84, 271, 277 ff., 285, 30637, 315, 386 Bekanntmachung –– kirchlichen Dienstrechts  181154 –– kirchlichen Vertretungsrechts  401 ff., 420 ff., 428, 438 f. –– kirchlicher Friedhofsordnungen  352191 –– kirchlicher Verschmelzungs-/ Spaltungsanordnungen  459 ff., 469 Beleihung 37826, 380, 384, 621, 627 –– Beglaubigungsbefugnis 291 –– Besteuerungsrecht  247, 483 –– Betriebspflicht  333 f.

* Im Fließtext genannte Personen (nur Autoren; ohne Abgeordnete).

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Personen- und Sachverzeichnis

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Dienstherrnfähigkeit  185 f. Friedhofswesen  325, 328 ff., 348 ff. Gesetzesvorbehalt  334 ff. Gewohnheitsrecht  329, 338 f. Sachenrecht 212 Verteilung staatlicher Fördermittel  32967 Bestandsgarantie/-schutz  56, 73, 215, 239, 344, 507, 510 f., 593 Besteuerungsrecht –– Amtshaftung  477, 483 f. –– Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt  243 f., 253, 402, 477 –– Beleihung  247, 483 –– Datenübermittlung  245 f., 300 f., 303 ff., 307 f., 314 –– Gewährleistung  63 f., 96, 241 ff., 620 f. –– staatliche Zuerkennung  243 f., 247 f. –– Weimarer Nationalversammlung  7730, 78 f., 81 ff., 247, 370 f. Beurkundungsbefugnis  275 ff.

Differenzierungskriterium, Körperschaftsstatus als  65, 109 ff. Disziplinarbehörde/-gericht, kirchliche(s)  189, 195, 198, 270, 272 f. Disziplinargewalt, kirchliche  54, 63 f., 187, 192 f., 269, 620 Disziplinarmaßnahme, kirchliche  187 ff. –– Außenwirksamkeit  192 ff. –– keine Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt  193 f. Disziplinarrecht, kirchliches –– Außenwirksamkeit  189 ff. –– eigene Angelegenheit  188 –– keine Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt  190 Drittsenderechte  130, 560 ff. Drittsendevorschriften –– als „allgemeines Gesetz“  604 ff. –– als Ausgestaltungsregelung  597 ff. –– Verfassungsmäßigkeit  597 ff. –– Verhältnismäßigkeit  608 ff., 612

v. Campenhausen, Axel Frhr.  55, 224, 293, 631

Eid, siehe Vereidigungsrecht eigene Angelegenheit –– Antrag auf Körperschaftsverleihung  137 –– Beglaubigung  288, 291 ff. –– Beitragserhebung 243 –– Beurkundung  288, 293 –– Dienstrecht  151 f., 156, 159, 162 –– Disziplinarmaßnahme 198 –– Disziplinarrecht  188, 191 –– Errichtung juristischer Personen  226, 232, 449 –– Friedhof  322 ff., 331 f., 355 –– Gebührenerhebung 353 –– Kirchenbücher 317 –– Mitgliedschaftswesen  251 f. –– Parochialrecht  258 f., 265 f. –– Religionsunterricht  550 f., 557 –– Vereidigung  270 f. –– Vertretungsrecht  396 f., 403, 408, 431 –– Widmung öffentlicher Sachen  205, 211 f. Ewigkeitsgarantie (Art. 79 Abs. 3 GG) –– keine Gefährdung durch ­ Religionskörperschaft 61 –– Prüfkompetenz staatlicher Gerichte  171105, 179 f., 196, 62899

Datenschutzrecht  246, 296 ff. Datenübermittlung –– Anspruch  245 f., 301, 305, 307, 313 ff. –– Kirchenbücher  279 f., 295, 316 ff. –– Kirchensteuer  245 f., 300 f., 303 ff., 307 f., 314 –– kirchliche ~ an den Staat  316 ff. –– Meldedaten  246, 296 ff., 305, 315 –– Personenstandsdaten  279 f., 305 ff. –– Strafverfahren  308 f. Demokratieprinzip 90102, 166 ff., 397, 525 f., 62899 Denkmalschutzrecht 11214, 11637, 146 Dienstherrnfähigkeit –– Autonomie  148 ff. –– Gewährleistung  63 f., 182 ff. –– keine Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt  161 ff., 185 f. –– Rechtsgrundlage  182 ff. Dienstrecht, kirchliches  148 ff., 151 ff. –– Außenwirksamkeit  149, 152 ff., 423139 –– Typenzwang  166, 170 ff. Dienstwohnung, kirchliche  378, 388 f.

Personen- und Sachverzeichnis formal/formell/materiell –– Körperschaftsverständnis  618 ff. –– öffentliches Recht, siehe ebenda –– Öffentlichkeitsverständnis  524 ff. Formenwahlfreiheit  381 ff. Formvorschriften, kirchengesetzliche  436, 438 ff. Friedhof, kirchlicher –– Anstalt  347 f., 354 –– Befugnis zur Anlage  320 ff. –– Beleihung  325, 328 ff., 348 ff. –– Betrieb  322 ff. –– Friedwald  321, 324 f.35, 326 –– Gebühren  337 f., 342 ff., 352 ff. –– Hoheitsgewalt  328 ff., 345 f., 348 ff. –– Monopolfriedhof  340 f., 347, 350, 352191, 40555, 629 –– Nutzungsverhältnis  327 ff. –– öffentliche Sache  202, 347 –– Rechtsweg  346, 37825, 379, 390 –– Trägerschaft  129 f., 320 ff., 330 ff. Friesenhahn, Ernst  374 „für alle geltendes Gesetz“  54, 69, 146, 154, 251, 258, 291 f., 380, 401 –– Arbeits-/Sozialrecht 173 –– Art. 4 Abs. 1, 2 GG  252 f., 259 –– Art. 20 Abs. 3 GG  403, 407 –– Art. 33 Abs. 5 GG  171 –– Art. 34 GG  485 –– BGB-Sachenrecht  212, 453, 461, 463 –– Friedhofsrecht  324, 403 –– Insolvenzordnung  494, 506 –– PreußKVVG  397, 399 –– Schrankenklausel, Abwägung siehe ­ ebenda Gebühren-/Steuerbefreiung 11316 Gebührenerhebung, kirchliche –– durch Verwaltungsakt  341 ff., 432 ff. –– für Beurkundung  280 –– für kirchenaufsichtliche Genehmigung  431 ff. –– für Kirchenbuchauskunft  319 –– im Friedhofswesen  337 f., 342 ff., 352 ff. –– Rechtsweg  343 f., 378 f. –– Selbsttitulierung 354 gemeinsame Angelegenheit –– Außenvertretung 396

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–– Friedhofswesen 32218, 324, 331 –– Religionsunterricht  549, 55021 Gemeinwohldienlichkeit/-erwartung  59 f., 140 f., 144 f., 619 Genehmigungsvorbehalt, kirchenrechtlicher  417 ff. Gesamtrechtsnachfolge 11531, 41193, 444 ff., 452 ff., 463 ff. Gesamtstatus, öffentlich-rechtlicher  375, 383, 535 Gesetzesvorbehalt –– beleihungsrechtlicher  334 ff. –– institutioneller  227 f., 231, 234 –– sachenrechtlicher  207 ff. „Gewähr der Dauer“ –– Differenzierungskriterium  111, 125, 138 f., 143 –– Friedhofsträgerschaft 32535 –– Islam 627 –– Religionsunterricht  547, 551 f. –– Solvenz 513135, 514 f. Gewohnheitsrecht –– Beglaubigung  285 ff. –– Beleihung  329, 338 f. –– Datenübermittlung  314 f. –– Dienstherrnfähigkeit 185 –– Friedhof  329, 338 f., 340127 –– Gesetzesvorbehalt  218 f., 287, 339122 –– kirchliches  398, 400 –– Parochialrecht 267 –– Sachherrschaftsfähigkeit 20854, 217 ff. –– vorkonstitutionelles  218 f., 287, 339 „gleiche Rechte“  80, 91, 94, 98 Gleichheitssatz  109 ff., 131 ff., 196, 217 f., 304 f., 324, 597 Grundbuch –– Berichtigung  444, 447, 461 f., 465, 468 –– Eintragung  444, 446, 460 ff., 465, 467 –– Friedhof 32535 –– Grundbuchamt 41091, 424142, 428165 –– kirchliche Urkunde als öffentliche ­ Urkunde  276, 278 f. –– öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit  204, 20961 Grundrechtsbindung  54, 334, 369, 386, 589, 627 ff. Grundstatus, konstitutioneller  110

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Personen- und Sachverzeichnis

Grundstücksübereignung –– bei Teilung einer Kirchengemeinde  446, 467 ff. –– bei Zusammenlegung kirchlicher ­ Körperschaften  445 f., 450 ff. –– bei Zusammenlegung von Vereinen  455 ff. –– Entbehrlichkeit der Auflassung  444 ff., 451, 454 ff., 465 ff. Hausverbot 341135, 3755, 378 Heckel, Johannes  214 Hesse, Konrad  55, 535 Hochschule, kirchliche  11530, 11640, 235, 378, 477, 484 Hoheitsgewalt, siehe öffentliche/staatliche Gewalt informationelles Selbstbestimmungsrecht  296 ff. Insolvenz(un)fähigkeit  491 ff. Insolvenzverfahren –– Auflösung der Religionsgemeinschaft  492, 506 ff. –– Eigenverwaltung  498 ff. –– Geeignetheit  492, 496 f. –– Insolvenzmasse  496 ff. –– Insolvenzplan  501 ff., 505, 509 f. –– Verbraucherinsolvenz 11424 –– Verhältnismäßigkeit  497 ff. –– Vorteile  504 ff. institutionelle Garantie –– Besteuerungsrecht 248 –– Körperschaftsstatus  56, 238 –– Religionsunterricht 553 Internet  406, 582, 584 Isensee, Josef  374 Islam –– Friedhofträgerschaft  320, 326 –– Körperschaftsstatus  320, 546, 623, 627 –– Religionsgemeinschaft 12273, 12380, 55958 –– Religionsunterricht  546 f., 552, 55958 –– Rundfunkrat 56422 –– Staats(kirchen)vertrag 11641 Jehovas Zeugen –– Beglaubigung 284 –– Formvorschriften 437213 –– Grundstücksübereignung 44511, 447

jüdische Religionsgemeinschaft –– Außenvertretung 40876, 41196 –– Beleihung 32967 –– Besteuerungsrecht 107 –– Drittsenderechte 5619 –– Finanzzuwendung, staatliche  25231, 26699, 32967 –– im 19. Jahrhundert  83 f., 101 –– Körperschaftsstatus  83 f., 101, 107, 238114 –– Mitgliedschaftsrecht  255, 26070 –– Organisationsstruktur 238114, 249, 26070, 44936 –– Parochialrecht 249 –– Staats(kirchen)vertrag 11641, 25231, 26699 –– Überschuldung 512 Justizgewährungsanspruch/-pflicht 177 Kindergarten/-tagesstätte –– Gebühren 342144, 378 –– Hausverbot 3755, 378 –– Lärm/Rechtsweg 390 –– öffentliche Sache  202 –– Öffentlichkeitsauftrag  528, 537 –– öffentlich-rechtlicher Betrieb  342144, 378 Kirchenbücher  275, 279 f., 295, 303, 316 ff., 342143, 37936, 47745 Kirchengemeinde –– Außenvertretung  393, 395, 397, 399, 407, 412 f. –– Bevorrechtigung durch Privilegienbündel  128 ff. –– Errichtung  229 ff., 449 –– Genehmigungsvorbehalt  393, 418, 422 –– Insolvenzfähigkeit 50054, 50263, 504 f. –– keine Gebietskörperschaft  22959 –– keine Religionsgemeinschaft  122 ff., 238 f., 363, 45141 –– Körperschaftsstatus  125 ff., 229, 238 f., 451 –– Parochialrecht  249, 260 –– Teilung  467 ff. –– Zusammenschluss  126, 448 ff. Kirchengemeindeverband  448, 450, 462 ff. Kirchengericht –– Disziplinargericht  189, 195, 198, 272

Personen- und Sachverzeichnis –– Gebühren/Kosten 379 –– Vereidigungsrecht  270, 272 Kirchenglocken –– öffentliche Sachen  202, 39197 –– Rechtsweg  374 f., 377 ff., 390 f. Kirchengutsgarantie  110, 127108, 214 ff., 240, 363, 365, 511 Kirchensteuer, siehe Besteuerungsrecht kirchliche Gewalt –– Amtshaftung  479 f. –– staatliche Anerkennung  345 f., 348 –– Unterwerfung unter  253 f. kirchlicher Dienst als öffentlicher Dienst  156 ff., 185 Konkursfähigkeit  492 f., 497, 506 f., 511 ff. Kooperationsverhältnis 59 Koordinationslehre  105, 23068, 522, 538 Körperschaftsrechte  54 f., 63 ff., 83, 88, 96 f., 99 f., 102 ff., 111, 148 ff., 358 ff., 618 ff., 622 ff. Körperschafts(status)entzug 126102, 127, 508108, 510 f., 513135, 626 Körperschafts(status)verleihung –– „Gewähr der Dauer“, siehe ebenda –– „gleiche Rechte“, siehe ebenda –– Hoheitsfähigkeit 624 –– Rechtstreue, siehe ebenda –– „Verfassung“ 513135, 515, 551 –– Verzicht  67, 111, 127, 136 f. –– Zweitverleihung 23280, 5464, 624 f. Korrelatentheorie  84, 99 ff., 408, 550, 628 f. Kreditwesen 11319, 497 f. Landesrecht, Maßgeblichkeit  78 ff., 82 ff., 96 ff. lex canonizata  400 Meldewesen 11850 f., 246, 255, 296, 299 ff., 314 f., 317 Mitgliedschaft(srecht), ­ religionsgemeinschaftliche(s)  251 ff., 258 ff., 317 f., 435, 550, 626 ff. Namensschutz, kirchlicher  378, 621 Nationalversammlung, Weimarer  71 ff., 76 ff., 97 f., 104 f., 167 f., 247, 370 f. Neutralität, religiös-weltanschauliche  69, 214, 248, 252, 339, 539, 542, 611, 616

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Öffentlich/Öffentlichkeit  58, 61, 142 ff., 521 ff., 534 ff. öffentliche/staatliche Gewalt –– Ausübung durch Religionsgemeinschaften  243, 253, 340, 343, 385, 402, 477, 483, 549 –– keine Ausübung durch ­ Religionsgemeinschaften –– Dienstherrnfähigkeit  185 f., 478 –– Dienstrecht  161 ff., 185 –– Disziplinarmaßnahme/-gewalt 190, 193 f., 478 –– Friedhofswesen  328 ff., 349 ff., 478, 629 –– Konsequenzen  622 ff. –– Organisationsgewalt 2228 –– Parochialrecht  263, 26592 –– Realakte 390 –– Sachherrschaftsfähigkeit  213 f., 629 –– Sektenbeauftragter 479 –– Widmungsbefugnis  213 f., 629 öffentliche Sachen  200 ff. –– Eingriffscharakter  207 ff., 218 f. –– Friedhof  202, 20649, 20753, 347 –– Gewohnheitsrecht  217 ff. –– Glocken  202, 390 f.97 –– gutgläubiger Erwerb  203, 209 f., 218105, 220 –– Sachherrschaftsfähigkeit  200 ff., 205 ff., 621, 629 –– staatliche Hoheitsgewalt  213 f., 621, 629 –– Widmung  200 ff. öffentliche Urkunde, siehe Urkunde öffentlicher Dienst, siehe kirchlicher Dienst öffentlicher Status  57 f., 69, 522 ff., 531 f. öffentliches Amt  471 ff., 50053 öffentliches Recht –– formal/formell  163, 165, 168, 190, 332, 340 f., 349 ff., 386, 389 f., 620, 629 –– Rechtsweg  176 ff., 189, 374 ff., 389 ff. Öffentlichkeitsanspruch/-auftrag  528, 534 ff. –– Drittsenderechte  68, 562, 593, 595 –– Pluralisierung 543 –– staatliche Anerkennung  535 f., 538 ff. –– Staatskirchenvertrag  537 ff., 542 Öffentlichkeitsgarantie  524, 530 f. Ordnungswidrigkeitenrecht 11959, 308 f. Organisationsgewalt  54, 63 f., 222 ff.

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Personen- und Sachverzeichnis

Parität, siehe Gleichheitssatz Parochialrecht –– Begriff/Bedeutung  64, 249 ff. –– eigene Angelegenheit  258 f. –– Gewährleistung  63 f., 266 f. –– kein Hoheitsrecht  263, 26592 –– weltlich-rechtliche Verbindlichkeit  249 f., 259 ff. Personenstandsbücher/-daten/-register/ -urkunde  279 f., 305 ff., 317 ff., 477 Preußen –– Friedhöfe 338119, 341133 –– Kirchengemeinde(verband) 122, 395 ff., 462 –– Kirchenhoheit/-aufsicht 101 –– Körperschaftsstatusverleihung 106 –– Korporationsrechte  358 ff. –– öffentliche Sachen  216 f. –– Öffentlichkeit  529 f. –– Parochialrecht 2491 –– PreußALR 12275, 1504, 216 f., 2491, 341133, 35916, 426151, 529 f. –– PreußEvKirchVerfG 19840, 22962, 27219, 338119, 417117, 46289 –– PreußKVVG 338119, 395 ff., 417, 420 f.127 f., 436 ff., 462 –– PreußVU  358 ff. –– Rechtsfähigkeit  358 ff. Privilegienbündel –– Berechtigte  120 ff., 128 ff. –– Gegenstand/Inhalt  112 ff., 269 ff. –– Gleichheitssatz, siehe ebenda –– verfassungskräftige Gewährleistung  145 f., 293 f., 313 ff. Realakte, kirchliche  20644, 390 Rechtsetzungsautonomie –– Außenvertretungsrecht 3932 –– Besteuerungsrecht 24523 –– Dienstrecht  148 ff., 155 f., 160 –– Disziplinarrecht 190 –– Friedhofswesen  337, 344156, 347 f. –– Organisationsgewalt 224 –– Parochialrecht 265 Rechtsfähigkeit –– kirchenrechtliche  372 f. –– kirchliche Anstalt/Stiftung  225 ff., 234 ff., 347 f.

–– öffentlich-rechtliche  358, 368 ff. –– privatrechtliche  83 f., 357 ff., 394, 400, 49421, 508 f., 619, 621 Rechtsformgarantie  56, 374, 377, 387, 510, 531 Rechtsnatur religionsgemeinschaftlichen Handelns  374 ff. –– Formenwahlfreiheit  381 ff. –– Vermutung für öffentlich-rechtliche ­ Qualifikation  63, 16367, 374, 385 f. –– Vermutung für privatrechtliche ­ Qualifikation 391 Rechtsschutz, staatlicher –– gegen kirchliche Disziplinarmaßnahmen  194 ff. –– in kirchendienstrechtlichen ­ Angelegenheiten  176 ff. –– Prüfkompetenz staatlicher Gerichte  177129, 178 ff., 196 ff., 41196 –– Rechtmäßigkeitskontrolle  194 ff. –– staatliche Justiziabilität  380 –– Wirksamkeitskontrolle  196 ff. Rechtsstaatsprinzip –– Amtshaftung  475, 482 –– Beachtung des ~ als Gegenstand ­ staatsgerichtlicher Prüfung kirchlicher Rechtsakte  180, 196 –– Bindung von Religionsgemeinschaften  195, 369, 402 ff., 628 f. –– Normenklarheit 24629, 315 f., 411 –– Normverkündung 352191, 401 ff., 410, 420, 438 –– Rechtlichkeitsprinzip  181, 191, 352, 403 f., 407, 411 Rechtstreue –– als Rechtfertigung von ­ Ungleichbehandlungen  138 ff. –– als Verleihungsvoraussetzung  61 f., 70, 622 ff. –– Anerkennung  61 ff. –– im Rahmen des Insolvenzverfahrens  501, 509115 Rechtsweg –– ordentlicher  178, 243 f., 354, 3755, 37718, 378, 389 f., 488 –– Verwaltungs~  63, 159 f., 169, 178, 189, 191, 343 f., 346, 374 ff., 388, 432, 488

Personen- und Sachverzeichnis Religionsfreiheit –– Art. 4 Abs. 1, 2 GG als „für alle geltendes Gesetz“  252 ff. –– Drittsenderechte  561, 588 ff., 599, 602 f., 607, 609 –– Freiheit öffentlichen Wirkens  530, 544 –– Friedhofswesen  323, 355 –– Gleichheitsgehalt  131 ff., 140 –– keine demokratische Binnenstruktur  525 –– Körperschaftsstatus als Mittel zur ­ Entfaltung der ~  65 ff., 140 f., 623 –– Mitgliedschaftsrecht 22959, 252 ff., 627 –– negative  253, 256 f., 259 ff., 302, 311, 627 –– Religionsunterricht  554, 556 f., 559 –– Schutz religionsgemeinschaftlicher ­ Sachen  211, 214, 221, 511 Religionsgemeinschaft –– Begriff  121 ff. –– Kirchengemeinde als ~  122 ff., 238 f., 363, 45141 Religionspflege, positive  60, 142 Religionsunterricht –– Amtshaftung  477, 484 –– Grundrecht auf Einrichtung  553 ff. –– Eltern  555 f. –– Kinder/Schüler  553 ff. –– Religionsgemeinschaften  556 ff. –– Grundsatzkonformität  548 f., 551, 557 ff. –– institutionelle Garantie  553 –– islamischer  546, 552, 55958 –– ordentliches Lehrfach  549 f., 552 ff. Renck, Ludwig  383, 616 Rentenversicherung  173 ff., 180 res sacrae  202, 215, 217 ff. Rüfner, Wolfgang  233 Rundfunk –– Drittsenderechte, siehe ebenda –– Grundversorgung  68, 571, 573, 578 ff., 581 f., 587 –– Sondersituation  581 ff. –– Staatsferne  58, 68 f., 566, 574, 582, 584 –– Veranstaltung durch ­ Religionsgemeinschaft  560, 573 ff., 583 f., 601, 609 ff. Rundfunkanstalt  58, 67 ff., 163, 506100, 543, 565 ff.

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Rundfunkfreiheit –– „allgemeine Gesetze“  604 ff. –– ausgestaltende Gesetze  597 ff. –– dienende Freiheit  582, 585142, 597 f. –– Effektuierung/Sicherung  67 f., 565, 572, 576, 585, 588, 597 f., 601 –– Vielfaltsgebot/-sicherung  560, 563, 565 f., 569 ff., 577 f., 582, 584 ff., 597, 601, 607 Rundfunkgremien/-räte  69, 120, 563 ff., 568 ff. Rundfunkprogramm, Präsenz der Kirchen im allgemeinen ~  560, 562, 570 ff., 577, 587, 590, 592, 601, 609, 612 Sachenrecht –– kirchliches  204, 212, 445 –– öffentliches  200 ff. –– privates 11425, 210, 212, 444 ff. –– res sacrae, siehe ebenda Sachherrschaftsfähigkeit  200 ff., 205 ff., 621, 629 Satzung, kirchliche  327, 335, 337 f., 341, 345 ff., 352 ff. Scheuner, Ulrich  63 Schmitt, Carl  73 f. Schrankenklausel, Abwägung –– Amtshaftungsrecht 485 –– Beamtenrecht  151, 169 –– Bekanntmachung ­ religionsgemeinschaftlichen ­ Vertretungsrechts 407 –– Bestattungsrecht 324 –– Grundstücksübereignung  461, 463 –– Insolvenzrecht  495, 498, 503 –– öffentliches Sachenrecht  212 –– PreußKVVG 397 –– Privilegienbündel 146 –– Prüfkompetenz staatlicher Gerichte  177129, 179 Sektenbeauftragter, kirchlicher –– Amtshaftung 47639, 479, 48898 –– Rechtsweg für Abwehranspruch  377, 39094, 39199 Selbstbestimmungsrecht, ­ religionsgemeinschaftliches –– Bedeutung  53 f. –– Definition der „Religionsgemeinschaft“  12381

714 –– –– –– –– ––

Personen- und Sachverzeichnis

Drittsenderechte 591 eigene Angelegenheit, siehe ebenda Formenwahlfreiheit  381 ff. „für alle geltendes Gesetz“, siehe ebenda Prüfkompetenz staatlicher Gerichte  178 ff., 196 ff., 431 –– Rechtsfähigkeit  366, 372 –– Selbstverständnis, siehe ebenda –– subjektive Reichweite  110, 127 ff., 387 –– Vereinbarkeit eines Insolvenzverfahrens mit dem ~  492, 494 ff. Selbsttitulierungsrecht 20651, 244, 354 Selbstverständnis, religionsgemeinschaftliches –– Aufgabendefinition/-erfüllung  123, 128, 299, 306, 387, 481 –– Handlungsform  381 f., 387 –– kirchliches Dienstrecht  173, 196 –– Körperschaftsstatuserwerb 137 –– Mitgliedschaftsrecht  252, 257, 261 –– öffentliches Wirken  528, 537, 540, 568 –– Organisationsgewalt  224, 226, 236, 381 Smend, Rudolf  55, 102 f., 521, 525, 534 Sozialrecht 11744, 130, 144 f., 148 f., 158, 171, 173 ff., 180 f., 491 ff. Staatsaufsicht –– Beleihung 334 –– keine besondere ~  57, 362, 369, 494, 500, 518 –– Kirchen sind (keine) Körperschaften  95, 230 –– Korrelatentheorie  99 ff., 628 f. –– Schulwesen  550, 552 –– 19. Jahrhundert  84 f., 101 Staats(kirchen)vertrag –– Außenvertretungsrecht  394, 409 f., 421, 426, 438 –– Beglaubigung 290 –– Datenübermittlung 30535, 31783 –– Disziplinarrecht 189 –– Errichtung kirchlicher juristischer ­ Personen  229 ff., 37269, 451, 455 –– Friedhof  321, 337 f., 345, 349, 351 ff. –– islamische Gemeinschaften  11641 –– jüdische Gemeinschaften  11641, 32967 –– Kirchensteuerrecht  246, 307 –– kirchlicher Dienst  156 ff., 185 –– Kontrahierungszwang 11641 –– Öffentlichkeitsanspruch  538 ff., 542

–– Rundfunk 5619 –– Vereidigungsrecht 27011, 272, 369 –– Vermögensneuordnung  445, 454 f. Statistik 11851, 300 Stiftung des öffentlichen Rechts, kirchliche –– Außenvertretung 3946, 395 f., 409 f. –– Bestandsgarantie  239 f. –– Errichtung  222, 224 f., 227 f., 233, 235 ff. –– Grundstücksübereignung 446 –– Insolvenzfähigkeit 491 –– Privilegienbündel  129 f. –– Rechtsfähigkeit  227, 236, 36127, 36958 Strafprozessrecht/-verfahren 11961, 308 Strafrecht(sschutz)  88, 11960, 139, 221, 270 ff., 281, 28982, 30744, 605 Subvention  60, 11317, 142 systemimmanente Fortentwicklung  65, 69, 71, 105, 202, 204, 225, 342144 Taufe, Taufregister  279 f., 316 ff. Teilung einer Kirchengemeinde  446, 448 ff., 467 ff. Territorialkörperschaft 229 Trennungsprinzip  57, 80, 82, 93, 97, 362 Typenzwang –– im Abgabenrecht  352195, 434194 –– im Dienstrecht  166, 170 ff. –– im Sachenrecht  220 Umwandlungsrecht 11531, 456 ff., 467 ff. Urkunde, kirchliche –– als öffentliche Urkunde  84, 275 ff., 386 –– Beglaubigung  282 ff. –– Grundbuch  276, 278 f., 46288, 469123 –– Grundstücksübereignung  452 ff., 464 –– Personenstandsbücher/-urkunden  279 f., 306, 318 f. –– strafrechtlicher Schutz  281 Vereidigungsrecht  189, 242, 269 ff. Verein, religiöser  123, 326, 363, 457 f., 463, 467 f., 584 Vereinigungsfreiheit  110, 127, 357, 457, 548 Vereinsrecht  457 f. Verfassungswandel  65, 69, 104 Vermögensschutz, siehe Kirchengutsgarantie

Personen- und Sachverzeichnis Vermögensverwaltung(sfreiheit), kirchliche  212, 396, 399, 418, 461, 463, 494 f., 503 Vertretungsvorschriften, kirchliche  393 ff. Verwaltungsakt, kirchlicher –– Außenwirksamkeit, siehe ebenda –– Bekanntmachung 40664 –– Bestandskraft  343, 432 –– Friedhofswesen  327, 341 ff., 347 ff., 352, 354 –– Gebührenbescheid  327, 342 ff., 352 f., 432 ff. –– Genehmigung, kirchenaufsichtliche  425147, 431 ff. –– Grundstücksübereignung  446, 450, 461, 469 –– kirchliches Dienstrecht  164, 172 –– Organisationsakt  232, 458 ff., 469 –– Tatbestandswirkung  343, 432 –– Verwaltungsaktsbefugnis  341 ff., 344 ff., 433 ff. –– Vollstreckung  244, 343, 352 f., 354211, 432 –– Widmung öffentlicher Sachen  204, 20651 Verwaltungsrechtsweg, siehe Rechtsweg Vollstreckung kirchlicher Rechtsakte –– Disziplinarmaßnahme  194, 198 f. –– Friedhofsbescheid  343, 352 f.

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–– kirchengerichtliche Entscheidung  354211 –– Kirchensteuer  243 ff. –– Verwaltungsakt, siehe ebenda Weber, Hermann  64 Weimar –– Nationalversammlung  71 ff., 76 ff. –– Schrifttum  95 ff. –– Staatspraxis  105 ff. Weltanschauungsgemeinschaft 553, 83, 131, 133, 338, 543 Wesentlichkeitstheorie  218, 227, 287, 334 Widmung öffentlicher Sachen –– Außenwirksamkeit  203, 205 f., 211 f., 214, 629 –– eigene Angelegenheit  205, 211 f. –– Eingriffscharakter  208 ff. –– Gegenstände 202 –– Gewährleistung  63, 201 f., 211 ff. –– Sachherrschaftsfähigkeit, siehe ebenda Willkürverbot  134, 180, 196, 41194 Zeugen Jehovas, siehe Jehovas Zeugen Zusammenlegung kirchlicher Körperschaften  445 ff. Zwangsvollstreckung 11423, 389, 492, 496, 502, 504 f.