Aktiengesetz: Band 7/2 §§ 131-146 [5th revised edition] 9783110493696, 9783110494792

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Großkommentare der Praxis

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AktG

Aktiengesetz ||

Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage Herausgegeben von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert, Markus Roth Siebter Band Teilband 2 §§ 131–146 Bearbeiter: Tilman Bezzenberger, Christian E. Decher, Andreas Gaschler, Stefan Grundmann, Dirk A. Verse

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Stand der Bearbeitung: März 2019 Zitiervorschlag: zB Verse in Großkomm AktG, § 143 Rdn 26 Großkomm/Verse § 143 Rdn 26 Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-049479-2 e-ISBN (PDF) 978-3-11-049369-6 e-ISBN (E-Pub) 978-3-11-049209-5 Library of Congress Control Number: 2015372176 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2020 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

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Verzeichnis der Bearbeiter

Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Verzeichnis der Bearbeiter Verzeichnis der Bearbeiter https://doi.org/10.1515/9783110493696-202

Dr. Johannes Adolff, LL.M. (Cambridge), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Michael Arnold, Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Gregor Bachmann, LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Alfred Bergmann, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe, Honorarprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Tilman Bezzenberger, M.A., Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Volker Butzke, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Johann Wolfgang Goethe-Universität in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Max Foerster, LL.M.eur., Akademischer Rat a.Z., Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Andreas Gaschler, LL.M. (Cambridge), Richter (Amtsgericht Peine) Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin und am Europäischen Hochschulinstitut, Florenz Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in Köln Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg, MdB Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, ehem. Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Patrick C. Leyens, LL.M. (London), Professor an der Erasmus Universiteit Rotterdam/ Lehrstuhlvertreter an der Universität Hamburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br., Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe Dr. Sebastian Mock, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor, Wirtschaftsuniversität Wien Dr. Florian Möslein, Dipl.-Kfm., LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), LL.M. I.B.L. (UCP Lisboa), Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Richter am Oberlandesgricht Jena Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. Karl Riesenhuber, M.C.J. (Austin/Texas), Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School, Hamburg Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Alexander Schall, M.Jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Leuphana Universität Lüneburg Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Universität zu Köln Dr. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham), Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn und Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg

V https://doi.org/10.1515/9783110493696-202

Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Claudia Schubert, Universitätsprofessorin an der Universität Hamburg Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich Dr. Felix Steffek, LL.M. (Cambridge), University Lecturer, University of Cambridge Dr. Dirk Verse, M.jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Eberhard Vetter, Rechtsanwalt in Köln Dr. Hartmut Wicke, LL.M., Notar in München Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessorin a.D. an der Humboldt-Universität zu Berlin

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Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht https://doi.org/10.1515/9783110493696-203 Bearbeiterverzeichnis | V Abkürzungsverzeichnis | IX Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur | XIX Vorwort entfällt!!

Aktiengesetz ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft VIERTER ABSCHNITT Hauptversammlung DRITTER UNTERABSCHNITT Verhandlungsniederschrift. Auskunftsrecht § 131 Auskunftsrecht des Aktionärs | 1 § 132 Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | 248 VIERTER UNTERABSCHNITT Stimmrecht § 133 Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit | 290 § 134 Stimmrecht | 362 § 135 Ausübung des Stimmrechts durch Kreditinstitute und geschäftsmäßig Handelnde | 420 § 136 Ausschluss des Stimmrechts | 485 § 137 Abstimmung über Wahlvorschläge von Aktionären | 532 FÜNFTER UNTERABSCHNITT Sonderbeschluß § 138 Gesonderte Versammlung. Gesonderte Abstimmung | 535 SECHSTER UNTERABSCHNITT Vorzugsaktien ohne Stimmrecht § 139 Wesen | 554 § 140 Rechte der Vorzugsaktionäre | 616 § 141 Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs | 639 SIEBENTER UNTERABSCHNITT Sonderprüfung. Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 142 Bestellung der Sonderprüfer | 690 § 143 Auswahl der Sonderprüfer | 833 § 144 Verantwortlichkeit der Sonderprüfer | 857 VII

Inhaltsübersicht

§ 145 Rechte der Sonderprüfer. Prüfungsbericht | 887 § 146 Kosten | 923 Sachregister | 939

VIII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110493696-204

aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP Action Plan

ADHGB aE AEUV

aF AG AG-S AGB AGG AktG AktG 1937 AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr AnSVG Anm AR ARUG ARUG II ArbGG Art Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb BAV BAWe

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) European Commission, Action Plan: European company law and corporate governance – a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies, Brussels 12.12.2012, COM(2012) 740 final Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der seit dem 1.12.2009 geltenden Fassung (ABlEU 2008 Nr C 115/1, ber ABlEU 2009 Nr C 290/1) alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) v 14.8.2006 (BGBl I 1897, BGBl III/ FNA 402-40) Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630) Anmerkung Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) RegE: Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrichtlinie (ARUG II) idF v 20.3.2019 Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Artikel Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin

IX https://doi.org/10.1515/9783110493696-204

Abkürzungsverzeichnis

BayObLG BayObLGZ BB Bd, Bde Begr, begr BegrRegE Beil Bek Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG BilMoG BilReG

BiRiLiG

BKR BörsG BR BRD BRDrucks BReg BSG BSGE Bsp BStBl BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CCZ CEO CII

Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006) Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Börsengesetz v 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift, Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unternehmen (Jahr und Seite) chief executive officer Council of Institutional Investors (USA)

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Abkürzungsverzeichnis

c.i.c. Combined Code

Company Law Action Plan 2003 CorpGov DAX DB DBW DCGK ders dG dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung DrittelbG DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

E EBOR ECLE ECFR ECGI ed(s) éd EG EGAktG EGBGB EGHGB EGKomm EGV EHUG

Einf Einl end Entsch entspr

XI

culpa in contrahendo The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London), Combined Code on Corporate Governance, June 2006, nunmehr UK Corporate Governance Code Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final, siehe auch Action Plan Corporate Governance Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe der Gründe (bei Urteilen ohne Randnummern) dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company Law Experts European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/ FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/ FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/ FNA 4100-1) Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend

Abkürzungsverzeichnis

Emittentenleitfaden ErgG ESUG etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl EWG EWiR EWIV f, ff FamFG

FASB FG FinG FN FNA fragl FS Fußn G GBl GbR GD gem GenG Ges GesR GesRÄG GesRZ GG ggf GmbH GmbHG GmbHR grds GrS GRUR GS GuV GVBl

Emittentenleitfaden der BaFin, November 2013 Ergänzungsgesetz Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v 7.12.2011 (BGBl I 2562) et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102, FNA 315-24) Financial Accounting Standards Board Finanzgericht, Festgabe Finanzgericht (s auch FG) Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 16.10.2006 (BGBl I 2230; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/ FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite) grundsätzlich Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt

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Abkürzungsverzeichnis

hA Hb, Hdb HFA HGB High Level Group

hL hM HReg HRR Hrsg, hrsg HRV

Hs HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN IDW NA IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax ISS iÜ iVm JBl JCLS Jg JherJ

jew

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herrschende Ansicht Handbuch Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/ FNA 315-20) Halbsatz Hauptversammlung International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2), jetzt KAGB Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) Institutional Shareholder Service im Übrigen in Verbindung mit Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Journal of Corporate Law Studies (Band, Jahr, Seite) Jahrgang Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) jeweils

Abkürzungsverzeichnis

JR JuS JW JZ

Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite)

KAGB KAGG

Kapitalanlagesetzbuch v 4.7.2013 (BGBl I 1981; BGBl III/FNA 7612-3) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) kritisch Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/ FNA 7610-1)

KapMuG KfH Kfm KG KGaA KGJ KOM Komm KonTraG KostREuroUG krit KSzW KTS KWG

LAG LG li Sp Lit LS

Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz

m maW MDR MinG MitbestBeiG

mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) Ministergesetz Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (MitbestimmungsBeibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/ FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Marburg Law Review Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347)

MitbestErgG

MitbestG Mitt MLR MoMiG Montan-MitbestG

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Abkürzungsverzeichnis

mwN MwSt mWv

mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom

Nachw NASDAQ NaStraG

Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite)

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ PublG

pVV RabelsZ RAG RBegrG RdA RDG Rdn RdW Recht RefE RegE re Sp RG RGBl I, II RGZ RIW RJA RL

XV

Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Rechtsdienstleistungsgesetz v 12.12.2007 (BGBl I 2841, BGBl III FNA 303-20) Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Reichsgericht (Band, Seite) Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie

Abkürzungsverzeichnis

Rn ROHG ROHGE Rspr

Randnummer(n) (s auch Rdn) Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Rechtsprechung

s S SE SEAG

siehe Seite; Satz Societas Europaea, Europäische (Aktien-)Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/ FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/ FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/1 v 10.11.2001) Sammlung sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (Jahr, Seite) Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite)

SEBG

SEC SEEG SeuffArch SE-VO Slg sog SprAuG

Spark StGB str st Rspr StückAG SZW/RSDA

TransPuG TUG

u ua überw UG UMAG UmwG unstr unzutr

Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) unten unter anderem; und andere überwiegend Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/ FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend

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Abkürzungsverzeichnis

Urt USA US-GAAP usw

Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter

v VAG

von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 1.4.2015 (BGBl I 434) idF v 30.6.2016 (BGBl I 1514) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (VorstandsvergütungsOffenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267)

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG VorstOG

WiB wistra WM WP WPg WpHG WPK WpÜG WuB zB ZBB ZCG ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

XVII

Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Corporate Governance (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

XVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur https://doi.org/10.1515/9783110493696-205

ADS American Law Institute AnwKomm ArbHdbHV ARHdb Armbrüster Assmann/Pötzsch/ Schneider Assmann/Schneider Assmann/Schütze BankRHdb BankRKomm Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma Bayer Bayer/Habersack BeckBil-Komm BeckFormularbuch BeckHdbAG Beckmann/Scholtz/ Vollmer Beuthien Böckli Bonner HdR Boos/Fischer/SchulteMattler Bork/Schäfer Bork/Jacoby/Schwab Brodmann BuB Bumiller/Harders von Büren/Stoffel/Weber Bürgers/Körber Butzke Cahn/Donald Consbruch/Fischer Cozian/Viandier/ Deboissy

Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff American Law Institute, Principles of Corporate Governance, St. Paul, Minn, 1994 Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Auflage 2003, jetzt Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2014 (s auch Heidel) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Semler, Volhard, Reichert, 4. Auflage 2018 (s auch Semler/Volhard/Reichert) Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 4. Auflage 2013 (s auch Semler/Volhard) Fallsammlung zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2. Auflage 2013 Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 7. Auflage 2018 Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Auflage 2015 Bankrechts-Handbuch, hrsg v Schimansky, Bunte, Lwowski, 5. Auflage 2017 Bankrechts-Kommentar, hrsg von Langenbucher, Bliesener, Spindler, 2. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, 38. Auflage 2018 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2017 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 ff 11. Aktualisierung 2016 Aktienrecht in Zahlen, 2010 Aktienrecht im Wandel, 2007 Beck’scher Bilanz-Kommentar, 11. Auflage 2018 Beck’sches Formularbuch Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, hrsg von Hoffmann-Becking, Rawert, 13. Auflage 2019 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller (Welf), Rödder, 3. Auflage 2018 Investment, Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Loseblatt, 11. Aktualisierung 2017 Genossenschaftsgesetz, 16. Auflage 2018 Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Loseblatt, 94. Aktualisierung 2018, später: Rechnungslegung Kreditwesengesetz, 4. Auflage 2012/KWG, CRR-VO, 5. Auflage 2016 Bork, Schäfer, Hrsg, GmbHG, Kommentar, 4. Auflage 2019 FamFG, 3. Auflage 2018 Aktienrecht, Kommentar, 1928 Hellern/Steuer Bankrecht und Bankpraxis, 137. Lieferung 2018 FamFG, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 12. Auflage 2019 Grundriss des Aktienrechts, 3. Auflage, Zürich 2011 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage 2017 Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011 Comparative Company Law, Germany, the UK and the US, Cambridge 2010 Kreditwesengesetz, 114. Auflage 2018 Droit des sociétés, 31e èd, Paris 2018

XIX https://doi.org/10.1515/9783110493696-205

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Davies/Hopt/ van Solinge/Nowak Dörner/Menold/Pfitzer/ Oser Doralt/Nowotny/Kalss Drygala/Staake/Szalai Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn ErfK Ehricke/Ekkenga/ Oechsler Emmerich/Habersack Emmerich/Habersack KonzernR Erman Fahr Feddersen/Hommelhoff/ Schneider Fitting Fitting/Wlotzke/ Wißmann Fleischer Forstmoser/MeierHayoz/Nobel Frankfurter Kommentar WpÜG Fuchs Fuchs/Köstler/Pütz Geibel/Süßmann Geßler GKHGB Goette (v) Godin/Wilhelmi Gower/Davies Grigoleit GroßKoAktG oder Großkomm Großkomm HGB Grundmann Grunewald Haarmann/Riehmer/ Schüppen Habersack Habersack/Drinhausen Habersack/Mülbert/ Schlitt Habersack/Mülbert/ Schlitt

Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013 Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage Wien 2012 Kapitalgesellschaftsrecht, 2012 Handelsgesetzbuch, 4. Auflage 2019 begr v Boujong, Ebenroth, hrsg v Joost, Strohn Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 19. Auflage 2019 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 8. Auflage 2016 Konzernrecht, Lehrbuch, 10. Auflage 2013 Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 15. Auflage 2017 Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann, Versicherungsaufsichtsgesetz, 6. Auflage 2019 Corporate Governance, 1996 Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 29. Auflage 2018 MitbestimmungsG, 1. Auflage 1976, 2. Auflage 1978, 4. Auflage siehe Wlotzke/ Wißmann/Koberski/Kleinsorge Handbuch des Vorstandsrechts, 2006 Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996 Haarmann, Schüppen, Hrsg, Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 4. Auflage 2019 Wertpapierhandelsgesetz, 2. Auflage 2016 Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 6. Auflage 2016 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 3. Auflage 2017 Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2./3./4./5. Auflage s MünchKomm Gemeinschaftskommentar zum HGB, hrsg v Ensthaler, 8. Auflage 2015 Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008 Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 10th ed, London 2016 Aktiengesetz, 2. Auflage 2019 Aktiengesetz, Großkommentar, begr v Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff, 5. Auflage hrsg v Hirte, Mülbert, Roth, 2015 ff 3. Auflage 1967 ff, 4. Auflage 1983 ff, 5. Auflage siehe Staub Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, European Company Law, 2nd ed 2012 Gesellschaftsrecht, 10. Auflage 2017 Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Haarmann, Schüppen, 2008 Die Mitgliedschaft, 1996 SE-Recht, 2. Auflage 2016 Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013 Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Auflage 2019

XX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Habersack/Verse Hachenburg Hallstein Happ Haußleiter HdbAG Hdb börsennot AG HdR Heidel Heidel/Schall HeidelbergKomm von Hein Henn/Frodermann/ Jannott Henssler/Strohn Heymann Hirte Kapitalgesellschaftsrecht Hoffmann/Lehmann/ Weinmann Hoffmann/Preu Hölters Hommelhoff/Hopt/ von Werder Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer Hopt Hopt Kapitalanlegerschutz Hopt/Fleckner Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/ Kanda/Baum Hucke/Ammann Hüffer/Koch Jabornegg/Strasser Kallmeyer Kalss Kalss/Klampfl Keidel KK KK WpHG KK WpÜG

XXI

Europäisches Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2019 GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Die Aktienrechte der Gegenwart, 1931 Aktienrecht, Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 5. Auflage 2019 FamFG, 2. Auflage 2017 Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Nirk, Ziemons, Binnewies, Ziemons/ Binnenwies 81. Lieferung 2019 Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 4. Auflage 2017 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting/Pfitzer/Weber, 22. Lieferung 2016 Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Kommentar, 3. Auflage 2011/4. Auflage 2014/5. Auflage 2019 (s auch AnwKomm) Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2015 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, 4. Auflage 2017 (s auch Bürgers/Körber) Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts, 2008 Handbuch des Aktienrechts, 9. Auflage 2017 Gesellschaftsrecht, Kommentar, 4. Auflage 2019 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg v Horn, 1995 ff Kapitalgesellschaftsrecht, 8. Auflage 2016 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Aktiengesetz, 3. Auflage 2017 Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Auflage 2013 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, Cambridge 2013 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 13. Auflage 2018, bearb v Koch Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 5. Auflage, Wien 2011 Umwandlungsgesetz, 6. Auflage 2017 Anlegerinteressen, Wien 2001 Europäisches Gesellschaftsrecht, 2015 FamFG, hrsg v Engelhardt, Sternat, 19. Auflage 2017 Kölner Kommentar, 3. Auflage hrsg v Zöllner, Noack, 2004 ff Kölner Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, hrsg v Hirte, Möllers, 2. Auflage 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Klausing

Koch Köstler/Müller/Sick Koller/Kindler/Roth/ Morck Kraakman et al Kremer/Bachmann/ Lutter/von Werder Kropff AktG Kübler/Assmann GesR Kümpel/Hammen/ Ekkenga Kümpel/Wittig Lang/Weidmüller Langenbucher Lettl Lutter/Bayer/Schmidt Lutter Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter/Hommelhoff/ Teichmann SE Lutter Information Lutter/Krieger/Verse Manz/Mayer/Schröder Marsch-Barner/Schäfer Matties/Wank Merkt Merkt US-GesR Mestmäcker Michalski/Heidinger/ Leible/Schmidt Mülbert Aktiengesellschaft Mülbert/Kiem/Wittig Müller/Rödder MünchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG MünchKomm

MünchKomm-BGB MünchKomm-FamFG

Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Gesellschaftsrecht, 10. Auflage 2017 Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Auflage 2013 Ingo Koller, Wulf-Henning Roth, Winfried Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 8. Auflage 2015 Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda/Rock, The Anatomy of Corporate Law, 2nd ed Oxfort 2009 Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 7. Auflage 2018, bis 5. Auflage Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006 Kapitalmarktrecht, Loseblatt Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2011 Genossenschaftsgesetz, 39. Auflage 2018 Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2018 Fälle zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016 Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Auflage 2017 Umwandlungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage hrsg von Bayer, J. Vetter, 2014 GmbH-Gesetz, Kommentar, 19. Auflage 2016 SE-Kommentar, 2. Auflage 2015 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage 2014 Europäische Aktiengesellschaft SE, 3. Auflage 2019 Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 4. Auflage 2017 Handels- und Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2016 Unternehmenspublizität, 2001 US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013; Merkt/Probst/Fink Rechnungslegung nach HGB und IFRS, hrsg v Merkt, Probst, Fink, 2017 Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, 1958 GmbH-Gesetz, 3. Auflage 2017 Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 10 Jahre WpÜG, 2011 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller, Rödder, 3. Auflage 2018 Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub, 3. Auflage 2018 2010 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v Hoffmann-Becking, 4. Auflage 2015 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage hrsg v Kropff, Semler, 2000 ff, 3. Auflage 2008 ff, 4. Auflage 2014 ff,5. Auflage 2019 hrsg v Goette, Habersack, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rixecker, Säcker, Oetker/Limperg, 7. Auflage 2015 ff Münchener Kommentar zum FamFG, hrsg v Rauscher, 2. Auflage 2013

XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

MünchKomm-HGB MünchKomm-GmbHG MünchKomm-InsO MünchKomm-ZPO MünchVertragsHdb Musielak Oetker Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs Potthoff/Trescher Prölss Prütting/Helms gesellschaften Raiser/Veil KapitalReischauer/Kleinhans Raiser/Veil/Jacobs Ritter Röhricht/Graf von Westphalen Rowedder/SchmidtLeithoff Roth Altersvorsorge Roth Ermessen

Roth/Altmeppen Roth/Kindler Saenger Schaaf Schäfer Schäfer/Hamann Schlegelberger/ Quassowski K Schmidt GesR Schmidt/Lutter Scholz

Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre Schubert/Hommelhoff Weimarer Republik Schwark/Zimmer Schwennicke/Auerbach Semler XXIII

Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v K. Schmidt, 3. Auflage 2012 ff, 4. Auflage 2016 Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, hrsg v Fleischer, Goette, 3. Auflage 2018 f Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Kirchof, Stürner, Eidenmüller, 3. Auflage 2013 f Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Krüger, Rauscher, 4. Auflage 2012 f, 5. Auflage 2015 f Münchener Vertragshandbuch, Band 1: Gesellschaftsrecht, 8. Auflage 2018 Zivilprozessordnung, 14. Auflage 2017 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Auflage 2017 Bürgerliches Gesetzbuch, 78. Auflage 2019 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 2. Auflage 2005 hrsg v Pfitzer, Oser, Orth Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage 2012 Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb v Theisen Versicherungsaufsichtsgesetz, 13. Auflage 2018 FamFG, 4. Auflage 2018 Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Auflage 2010, 6. Auflage 2015 Kreditwesengesetz, Loseblatt Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2015 Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 4. Auflage 2014 GmbHG, Kommentar, 6. Auflage 2017 Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge, Eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009 Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der unternehmerischen Krise, 2001 Günter H. Roth, Holger Altmeppen, GmbHG, Kommentar, 9. Auflage 2019 Günter H. Roth, Peter Kindler, The Spirit of Corporate Law, Core Principles of Corporate Law in Continental Europe, Munich 2013 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2018 Die Praxis der Hauptversammlung, hrsg v A. Schaaf, 4. Auflage 2018 Carsten Schäfer, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2018 Frank A. Schäfer, Uwe Hamann, Hrsg, Kapitalmarktgesetze, Loseblatt Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2017 Aktiengesetz, 3. Auflage 2015 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Auflage 2010, 11. Auflage 2015 ff, 12. Auflage 2018 (Band 1 und 2) Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Texte und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit Einführungen, 1985 Schubert, Hommelhoff, Hrsg, Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010 Kreditwesengesetz, 2. Auflage 2013, 3. Auflage 2016 Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Semler/Volhard Seibert/Kiem/Schüppen Siems Soergel Spindler/Stilz Staub

Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Auflage 2013 (s auch ARHdb) Handbuch der kleinen AG, 5. Auflage 2008 Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff Aktiengesetz, 4. Auflage 2019 Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 1, 2, 3, 5, 6, 7/1, 7/2, 9 und 12/2 in 5. Auflage hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer, 2008 ff Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff Stein/Jonas Zivilprozessordnung, 22. Auflage 2002 ff, 23. Auflage hrsg v Bork, H. Roth Steinmeyer WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 4. Auflage 2019, bis 2. Auflage Steinmeyer/Häger Teichmann/Koehler Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Theisen Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008 Thomas/Putzo Zivilprozessordnung, 40. Auflage 2019 Uhlenbruck Insolvenzordnung, InsO, Kommentar in zwei Bänden, 14. Aufl. 2015 Ulmer/Habersack/ Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, des DrittelbG, Henssler MitbestR des SEBG und des MgVG, 4. Auflage 2018, 1. Auflage Hanau/Ulmer Ulmer/Habersack/Winter GmbHG, Großkommentar, 2005–2008, 2. Auflage hrsg v Ulmer/Habersack/ Löbbe Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006 VGR Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Schriftenreihe der VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung(en), Jahr, Seite Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorwerk Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Kommentar, 2007 Wachter Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 4. Auflage 2018 Wachter AktG Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2018 Weller/Prütting Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Westermann Handbuch Personengesellschaftsrecht, hrsg v Westermann, Wertenbruch, Loseblatt, seit 10/2014 Westermann/Wertenbruch Wicke GmbHG, 3. Auflage 2016 Wiedemann GesellGesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, 1980, Band II, Recht der Personenschaftsrecht gesellschaften, 2004 Wiedemann/Frey Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Widmann/Mayer Umwandlungsrecht, Kommentar, hrsg v Widmann, Mayer, Loseblatt, 175. Aktualisierung 2019 Wieczorek/Schütze Zivilprozeßordnung, 3. Auflage 1994 ff, 4. Auflage (div Bände) 2013 ff Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961 Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht, 4. Auflage 2018 Wilsing Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 2012 Windbichler Gesellschaftsrecht, 24. Auflage 2017 Wirth/Arnold/MorsCorporate Law in Germany, 3rd edition 2017 häuser/Greene Wißmann/Kleinsorge/ Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 5. Auflage 2017 Schubert Zahn Wirtschaftsführertum und Vertragsethik im neuen Aktienrecht, 1934 Zöller Zivilprozessordnung, 32. Auflage 2018

XXIV

Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft VIERTER ABSCHNITT Hauptversammlung DRITTER UNTERABSCHNITT Verhandlungsniederschrift. Auskunftsrecht § 131 Auskunftsrecht des Aktionärs § 131 Auskunftsrecht des Aktionärs Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Decher https://doi.org/10.1515/9783110493696-001

(1) 1 Jedem Aktionär ist auf Verlangen in der Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit sie zur sachgemässen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist. 2 Die Auskunftspflicht erstreckt sich auch auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen. 3 Macht eine Gesellschaft von den Erleichterungen nach § 266 Abs 1 Satz 3, § 276 oder § 288 des Handelsgesetzbuchs Gebrauch, so kann jeder Aktionär verlangen, dass ihm in der Hauptversammlung über den Jahresabschluss der Jahresabschluss in der Form vorgelegt wird, die er ohne Anwendung dieser Vorschriften hätte. 4 Die Auskunftspflicht des Vorstands eines Mutterunternehmens (§ 290 Abs 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) in der Hauptversammlung, der der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht vorgelegt werden, erstreckt sich auch auf die Lage des Konzerns und der in den Konzernabschluss einbezogenen Unternehmen. (2) 1 Die Auskunft hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. 2 Die Satzung oder die Geschäftsordnung gemäss § 129 kann den Versammlungsleiter ermächtigen, das Frage- und Rederecht des Aktionärs zeitlich angemessen zu beschränken, und Näheres dazu bestimmen. (3) 1 Der Vorstand darf die Auskunft verweigern, 1. soweit die Erteilung der Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen; 2. soweit sie sich auf steuerliche Wertansätze oder die Höhe einzelner Steuern bezieht; 3. über den Unterschied zwischen dem Wert, mit dem Gegenstände in der Jahresbilanz angesetzt worden sind, und einem höheren Wert dieser Gegenstände, es sei denn, dass die Hautversammlung den Jahresabschluss feststellt; 4. über die Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden, soweit die Angabe dieser Methoden im Anhang ausreicht, um ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft im Sinne des § 264 Abs 2 des Handelsgesetzbuchs zu vermitteln; dies gilt nicht, wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt; 5. soweit sich der Vorstand durch die Erteilung der Auskunft strafbar machen würde; 6. soweit bei einem Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut Angaben über angewandte Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden sowie vorgenom1 https://doi.org/10.1515/9783110493696-001

Decher

§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

mene Verrechnungen im Jahresabschluss, Lagebericht, Konzernabschluss oder Konzernlagebericht nicht gemacht zu werden brauchen; 7. soweit die Auskunft auf der Internetseite der Gesellschaft über mindestens sieben Tage vor Beginn und in der Hauptversammlung durchgängig zugänglich ist. 2 Aus anderen Gründen darf die Auskunft nicht verweigert werden. (4) 1 Ist einem Aktionär wegen seiner Eigenschaft als Aktionär eine Auskunft ausserhalb der Hauptversammlung gegeben worden, so ist sie jedem anderen Aktionär auf dessen Verlangen in der Hauptversammlung zu geben, auch wenn sie zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung nicht erforderlich ist. 2 Der Vorstand darf die Auskunft nicht nach Absatz 3 Satz 1 Nr 1 bis 4 verweigern. 3 Sätze 1 und 2 gelten nicht, wenn ein Tochterunternehmen (§ 290 Abs 1, 2 des Handelsgesetzbuchs), ein Gemeinschaftsunternehmen (§ 310 Abs 1 des Handelsgesetzbuchs) oder ein assoziiertes Unternehmen (§ 311 Abs 1 des Handelsgesetzbuchs) die Auskunft einem Mutterunternehmen (§ 290 Abs 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) zum Zwecke der Einbeziehung der Gesellschaft in den Konzernabschluss des Mutterunternehmens erteilt und die Auskunft für diesen Zweck benötigt wird. (5) Wird einem Aktionär eine Auskunft verweigert, so kann er verlangen, dass seine Frage und der Grund, aus dem die Auskunft verweigert worden ist, in die Niederschrift über die Verhandlung aufgenommen werden. * Die Kommentierung der §§ 131, 132 wurde zum 31.12.2016 erstellt und für die online-Vorveröffentlichung zum 1.10.2017 aktualisiert. Seither erschienene Rechtsprechung und Literatur konnten im Wesentlichen nur noch in den Fußnoten berücksichtigt werden. Neuere Entwicklungen konnten im Gesamtkonzept der Kommentierung nicht mehr und im Text nur noch vereinzelt berücksichtigt werden. ** Meiner Sekretärin, Frau Nadine Wolff, und Frau Iris Heppel danke ich für die sorgfältige Erstellung des umfangreichen Manuskripts. Für die Aufbereitung der Rechtsprechung sowie der rechtsvergleichenden Hinweise der Ersterstellung danke ich Staatsanwältin Julia Groll sowie den Rechtsanwälten Hasan Kaya und Thomas Schnülle.

Schrifttum Angerer Die Beschränkung des Rede- und Fragerechts des Aktionärs in der Hauptversammlung – Besprechung der Entscheidung BGH, NJW 2010, 1604, Redezeitbeschränkung – ZGR 2011, 27–37; Arnold/Carl/ Götze Aktuelle Fragen bei der Durchführung der Hauptversammlung, AG 2011, 349–362; Arnold/Gärtner Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre – Ist eine Anpassung der Satzung wirklich sinnvoll?, GWR 2010, 288–290; Bachmann Kapitalmarktpublizität und informationelle Gleichbehandlung, FS Schwark, 2009, S 331–347; ders Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat, in VGR (Hrsg), Bd. 22, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S 135–180; H Bälz Der Auskunftsanspruch gemäß § 131 AktG und das Informationsbedürfnis des Aktionärs als Verbandsmitglied und Kapitalanleger, 2001; Barz Das Auskunftsrecht nach §§ 131, 132 AktG in der Rechtsprechung, FS Möhring, 1975, 153–171; Baums in Deutscher Juristentag (Hrsg), Verhandlungen des 63. Deutschen Juristentages Leipzig 2000, Bd I Gutachten, Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeit von Aktionären? Gutachten F, 2000, F 1–F 263; ders (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance: Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts, 2001; W Bayer in Deutscher Juristentag (Hrsg), Verhandlungen des 67. Deutschen Juristentages Erfurt 2008, Bd I, Gutachten, Empfehlen sich besondere Regelungen für börsennotierte und für geschlossene Gesellschaften?, Gutachten E, 2008, E 9–E 126; Benner-Heinacher Kollidiert die Auskunftspflicht des Vorstands mit dem Insidergesetz?, DB 1995, 765–766; Bredol „Noch offene Fragen?“ – Zur Nachfrageobliegenheit des Aktionärs auf der Hauptversammlung, NZG 2012, 613–616; Bungert Die UMAG-Hauptversammlung aus Sicht des Praktikers, in VGR (Hrsg), Bd 9, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004, 2005, S 59–101; Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen, Abhängigkeits- und Konzernlagen bei der Aktiengesellschaft, 1990; Busche Die Information der Aktionäre über Angelegenheiten der Gesellschaft, FS Reuter, 2010, S 939–955; Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Aufl 2011; ders Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern als Thema der Hauptver-

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sammlung, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 229–246; Casper in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Band II – Grundsatzfragen des Aktienrechts, 12. Kapitel: Informationsrechte der Aktionäre, 2007, S 546– 578; ders Information im Konzern und Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 131 Abs 4 AktG, ZHR 158 (1994), 473–494; ders Die Information der Aktionäre über die Unternehmensbewertung bei Strukturmaßnahmen in der Hauptversammlungs- und Gerichtspraxis, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 295–312; ders Das Auskunftsrecht der Aktionäre zur Aufdeckung von Pflichtverletzungen der Verwaltung, FS Marsch-Barner, 2018, S 128– 143; Druey Die Pflicht zur Halbwahrheit – Über die Aporien organisationsrechtlicher Informationsansprüche anhand des Aktionärs-Auskunftsrechts, FS K Schmidt, 2009, S 249–268; Duden Gleichbehandlung bei Auskünften an Aktionäre, FS von Caemmerer, 1978, 499–515; Ebenroth Das Auskunftsrecht des Aktionärs und seine Durchsetzung im Prozeß unter besonderer Berücksichtigung des Rechtes der verbundenen Unternehmen, 1970; ders/Koos Die Verfassungsmäßigkeit des Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs 3 AktG bei Aktionärsanfragen bezüglich stiller Reserven, BB 1995 Beil 8, S 1–14; ders/Wilken Zum Auskunftsrecht des Aktionärs im Konzern, zugleich Anmerkung zu LG Berlin, Beschl v 24.6.1993 – 93 O 244/92 –, BB 1993, 1827, BB 1993, 1818–1823; Ek Praxisleitfaden für die Hauptversammlung, 3. Aufl 2018; Fleischer Investor Relations und informationelle Gleichbehandlung im Aktien-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2009, 505–541; ders Anforderungen an Anfechtungskläger im Aktienrecht: Widerspruchserfordernis – Verbot widersprüchlichen Verhaltens – Rügeobligenheit, FS Stilz, 2014, S 142–158; Franken/Heinsius Das Spannungsverhältnis der allgemeinen Publizität zum Auskunftsrecht des Aktionärs, FS Budde, 1995, S 213–242; E Gessler Auskunftsrechts des Aktionärs – Gedanken zur Aktienrechtsreform, DB 1957, 1254–1259; Geißler Der aktienrechtliche Auskunftsanspruch an Grenzbereich des Missbrauchs, NZG 2001, 539–545; W Goette Neuere aktienrechtliche Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, DStR 2010, 2579–2588; HN Götz Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Referat, in Deutscher Juristentag (Hrsg), Bd II Sitzungsberichte, Sitzungsbericht R, 2000; J Götz Die unbefugte Weitergabe von Insidertatsachen – Anmerkungen zu § 14 Abs 1 Nr 2 WpHG –, DB 1995, 1949–1953; Grage Das Auskunftsrecht des Aktionärs unter besonderer Berücksichtigung von Minderheitsbeteiligungen als Gegenstand aktienrechtlicher Auskunftsbegehren, 1999; Groß Informations- und Auskunftsrecht des Aktionärs, AG 1997, 97–107; Großfeld/Möhlenkamp Zum Auskunftsrecht des Aktionärs – Eine Besprechung des „Allianz“-Beschlusses des Kammergerichts vom 30.6.1994, ZIP 1994, 1267, ZIP 1994, 1425– 1428; Grüner Zeitliche Einschränkung des Rede- und Fragerechts auf Hauptversammlungen – zugleich Besprechung der BVerfG-Entscheidung „Wenger/Daimler-Benz“, NZG 2000, 192, NZG 2000, 770–779; Habersack/ Verse Zum Auskunftsrecht des Aktionärs im faktischen Konzern – Zugleich Besprechung des Beschlusses des OLG Frankfurt aM vom 6.1.2003 – 20 W 449/93, AG 2003, 300–307; Haggeney/Hausmanns Der Einfluß von Geheimhaltungsvereinbarungen auf die Informationsrechte des Aktionärs und des GmbH-Gesellschafters, NZG 2016, 814–818; Hefermehl Umfang und Grenzen des Auskunftsrechts des Aktionärs in der Hauptversammlung, FS Duden 1977, 109–135; Hellwig Der Auskunftsanspruch des Aktionärs nach unrichtiger Auskunftserteilung, FS Budde, 1995, S 265–286; Herrler Generelle Beschränkung der Frage- und Redezeit durch den Versammlungsleiter – Erweiterte Befugnisse durch eine Regelung i.S. von § 131 Abs 2 Satz 2 AktG – Zugleich Anmerkungen zum Urt. des BGH v 8.2.2010 – II ZR 94/08, DNotZ 2010, 331–345; Hirte Die ad hoc-Publizität im System des Aktien- und Börsenrechts in: Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, Bankrechtstag 1995, 1996, S 47–93; ders Der Einfluss neuer Informationstechniken auf das Gesellschaftsrecht und die corporate-governance-Debatte, FS Buxbaum, 2000, S 283–297; ders Die Ausübung der Informationsrechte von Gesellschaftern durch Sachverständige, FS Röhricht, 2005, S 217–233; Höfs Das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung und die Folgen seiner Verletzung, 2013; Hoffmann-Becking Das erweiterte Auskunftsrecht des Aktionärs nach § 131 Abs 4 AktG, FS Rowedder 1994, S 155–170; ders (Hrsg) Stellungnahmen des Handelsrechtsausschusses des DAV, 2016; ders Der Aufsichtsrat der AG und sein Vorsitzender in der Hauptversammlung. Einige bekannte und weniger bekannte Aspekte, NZG 2017, 281–291; Holle Aufarbeitung pflichtwidrigen Vorstandhandelns durch Aufsichtsrat und Aktionäre, ZHR 182 (2018), 569–602; Hüffer Minderheitsbeteiligungen als Gegenstand aktienrechtlicher Auskunftsbegehren, ZIP 1996, 401–411; Jerczynski Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre in der Hauptversammlung, NJW 2010, 1566–1568; Joussen Auskunftspflicht des Vorstands nach § 131 AktG und Insiderrecht, DB 1994, 2485–2489; ders Der Auskunftsanspruch des Aktionärs, Versuch einer Neuorientierung, AG 2000, 241–257; Kamprad Informationsund Auskunftspflicht über die steuerliche Tarifbelastung und Rücklagen im Jahresabschluß der AG?, AG 1991, 396–398; Kaserer Offenlegung stiller Reserven – Eine internationale Perspektive, Anmerkungen zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. September 1999 – 1 BvR 168/93, ZIP 1999, 2085–2087; Kersting Eine Niederlage für Berufskläger? Zur Zulässigkeit inhaltlicher Beschränkungen des Frage- und Rederechts der

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Aktionäre gem § 131 II 2 AktG. Zugleich Besprechung von BGH, Urt v 8.2.2010 – II ZR 94/08 – Redezeitbeschränkung, NZG 2010, 446–449; ders Erforderlichkeit der Auskunft und Aktionärsrechterichtlinie, FS HoffmannBecking, 2013, S 651–668; Kiethe Das Recht des Aktionärs auf Auskunft über riskante Geschäfte (Risikovorsorge), NZG 2003, 401–408; Kocher Einschränkungen des Anspruchs auf gleiche Information für alle Aktionäre – Keine Angst vor § 131 Abs 4 AktG?, Der Konzern 2008, 611–617; Kocher/Lönner Das Auskunftsrecht nach der Aktionärsrechterichtlinie, AG 2010, 153–158; dies Erforderlichkeit, Nachfrageobliegenheiten und Gremienvertraulichkeit – Begrenzungen des Auskunftsrechts in der Hauptversammlung, Kommentar zu BGH v 5.11.2013 – II ZB 28/12, AG 2014, 81–84; Kocher/Sambulski Insiderinformationen in der Hauptversammlung, DB 2018, 1905–1910; Kort Das Informationsrecht des Gesellschafters der Konzernobergesellschaft, ZGR 1987, 46–75; ders Entlastung der Organmitglieder einer Holding und „Dieselthematik“ – Auskunftsrecht, Risikofrüherkennung und Compliance, NZG 2018, 641–648; Kremer Zur Praxis der Hauptversammlungsleitung, FS HoffmannBecking, 2013, S 697–709; Krieger Auskunftsanspruch der Aktionäre hinsichtlich der an anderen AG gehaltenen Anteile – Anmerkung zum KG-Beschluss vom 26.8.1993, 2 W 6111/92 –, DStR 1994, 177–179; ders Unbeantwortete Aktionärsfragen im notariellen Hauptversammlungsprotokoll, FS Priester, 2007, S 387–404; Kubis Die „formunwirksame“ schriftliche Auskunftserteilung nach § 131 AktG, FS Kropff, 1997, S 171–189; ders Auskunft ohne Grenzen? Europarechtliche Einflüssse auf den Informationsanspruch nach § 131 AktG – Zugleich eine Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 5.11.2013 (II ZB 28/12, ZGR 2014, 608–628); Lack Rechtsfragen des individuellen Auskunftsrechts des Aktionärs nach dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, 2009; Leyens System der Aktionärsinformation, ZGR 2019, 544–587; Lieder Höchstrichterliche Fingerzeige in Sachen Porsche/VW-Beteiligungsaufbau, NZG 2014, 601–609; Luther Überlegungen zur Handhabung von Auskunftsrecht und Auskunftspflicht in Hauptversammlungen von Publikums-Aktiengesellschaften, FS Möhring 1975, S 221–249; Mader Informationsfluss im Unternehmensverbund, 2016; Marsch-Barner Zum Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung, zugleich Anmerkung zum Beschluss des OLG Frankfurt vom 22.7.1983, WM 1984, 41–43; ders Zu den Rechtsfolgen von Fehlern bei der Leitung der Hauptversammlung, FS Brambring, 2011, S 267–282; ders Zur Anfechtung der Wahl des Abschlussprüfers wegen Verletzung von Informationsrechten, FS Hommelhoff, 2012, S 691–709; Martens Mißbrauch des Auskunfts-, Frage- und Rederechts sowie im Spruchstellenverfahren – Theoretische Grundlagen, in: Timm (Hrsg), Mißbräuchliches Aktionärsverhalten, 1990, 63–84; ders Leitfaden für die Leitung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, 3. Aufl 2003; ders Reform der aktienrechtlichen Hauptversammlung, AG 2004, 238–245; Mayer/Richter Konzerndimensionale Auskunfts- und Überwachungspflichten der Obergesellschaft bei Rechtsverstößen der Tochtergesellschaft, AG 2018, 220–227; H Meilicke Ist die Tarifbelastung des verwendbaren Eigenkapitals im Jahresabschluß der AG und gegenüber dem Aktionär offenzulegen?, BB 1991, 241–242; Merkner/Schmidt-Bendun Auskunftserteilung des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung – Ein weiteres Thema für die Aktienrechtsnovelle 2011/2012?, AG 2011, 734–740; Merkt Unternehmenspublizität: Offenlegung von Unternehmensdaten als Korrelat der Marktteilnahme, 2001; Meyer-Landrut Der „Mißbrauch“ aktienrechtlicher Minderheits- oder Individualrechte, insbesondere des Auskunftsrechts, FS Schilling, 1973, S 235– 251; Meyer-Löwy Das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung und seine Grenzen bei Fragenkatalogen und Massenauskünften, 2000; Moser Verantwortlichkeit von Vorstandsmitgliedern bei Verletzung des Auskunftsrechts nach § 131 AktG, NZG 2017, 1419–1427; Mutter Auskunftsansprüche des Aktionärs in der HV – die Spruchpraxis der Gerichte von A bis Z, 2002; Nitschke/Bartsch Über Bedeutung und Umfang des Auskunftsrechts, insbesondere im Zusammenhang mit Entlastungsbeschlüssen, AG 1969, AG 1969, 95–100; Noack Die Reform der Hauptversammlung – insbesondere durch das UMAG, in VGR (Hrsg), Bd 9, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004, 2005, S 37–57; Pentz Erweitertes Auskunftsrecht und faktische Unternehmensverbindungen, ZIP 2007, 2298–2301; Pütz Funktion und Reichweite der aktien- und kapitalmarktrechtlichen Aktionärsinformation in Deutschland, Frankreich und England, 2006; Pöschke Auskunft ohne Grenzen? Die Bedeutung der Aktionärsrechterichtlinie für die Auslegung des § 131 Abs 1 Satz 1 AktG, ZIP 2010, 1221–1224; Reger Neues zum Auskunftsrecht in der Hauptversammlung, NZG 2013, 48–50; A Reuter Das Auskunftsrecht des Aktionärs – neuere Rechtsprechung zu § 131 AktG, DB 1988, 2615–2620; Saenger Zum Auskunftsanspruch des Aktionärs über Minderheitsbeteiligungen, DB 1997, 145–151; Schaaf Praxis der Hauptversammlung, 4. Aufl 2018; Schäfer Das Recht des Aktionärs auf Auskunft über Beteiligungen, 1999; Schäfers Informationsrechte von Aktionären, 2006; Schiessl Die Kontrollfunktion der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1999, 2000, S 57–80; K Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; UH Schneider Der Auskunftsanspruch des Aktionärs im Konzern – Ein Beitrag zum Konzernverfassungsrecht, FS Lutter, 2000, S 1193–1205; ders/Singhof Weitergabe von Insidertatsachen in der konzernfreien Aktiengesellschaft, insbesondere im Rahmen der Hauptversammlung und an einzelne Aktionäre – Ein

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Beitrag zum Verhältnis von Gesellschaftsrecht und Kapitalmarktrecht –, FS Kraft, 1998, 585–605; Schwartzkopff Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung, 2012; Seibert UMAG und Hauptversammlung – Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), WM 2005, 157–161; Seibt Kapitalmarktrechtliche Überlagerungen im Aktienrecht, in VGR (Hrsg), Bd 3, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, 2000, 2001, S 37–75; Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 4. Aufl 2018; Siegel/Bareis/Rückle/D Schneider/Sigloch/Streim/Wagner Stille Reserven und aktienrechtliche Informationspflichten, ZIP 1999, 2077–2085; Simon Der „verschwundene“ Aktionär, ein Sonderfall des Rechts auf Auskunft in der Hauptversammlung, AG 1996, 540–542; Siems Die Konvergenz der Rechtsysteme im Recht der Aktionäre, 2005; Spindler Grundlagen und Grenzen der Kommunikation mit Aktionären und Investoren (Investor Relations) – de lege lata und de lege ferenda, FS Seibert, 2019, S 855–870; Spitze/Diekmann Verbundene Unternehmen als Gegenstand des Interesses von Aktionären, Inhalt des Auskunftsanspruchs nach § 131 Abs 1 S 1 und 2 AktG, ZHR 158 (1994), 447–472; Steiner Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1995; Stöber Das Auskunftsrecht der Aktionäre und seine Beschränkungen im Lichte des Europarechts DStR 2014, 1680–1684; Teichmann Fragerecht und Aktionärsrechterichtlinie NZG 2014, 401–408; Trescher Die Auskunftspflicht des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung, DB 1990, 515–516; Trouet Die Hauptversammlung – Organ der Aktiengesellschaft oder Forum der Aktionäre?, NJW 1986, 1302– 1307; Tüngler Aufsichtsrat & Kommunikation – die Büchse der Pandora? Board 2016, 173–174; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006; E Vetter Auskünfte des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung – Gedanken de lege ferenda, FS Westermann, 2008, S 1589–1604; von Holten/ Bauerfeind Ausgewählte Themen zwischen Briefwahl, virtueller Abstimmungsmöglichkeit und echter Innovation, AG 2018, 729–738; Vossel Auskunftsrecht im Aktienkonzern, 1996; Wachter Beschränkung des Frageund Rederechts von Aktionären – Chancen und Risiken der Satzungsgestaltung Aktienrecht, DB 2010, 829– 835; Wandt Die Auswirkungen des Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetzes auf das Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 AktG, DStR 2006, 1460–1464; Weißhaupt Informationsmängel in der Hauptversammlung: Die Neuregelung durch das UMAG, ZIP 2005, 1766–1773; Wenger/Knoll/Knoesel Der systematische Besuch von Hauptversammlungen im Rahmen der betriebswirtschaftlichen Hochschulausbildung, FS Schneider, 1995, 748–774; Werner Zur Treupflicht des Kleinaktionärs, FS J Semler, 1993, 419–437; Wilde Informationsrechte und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, 423–465; Wilsing/von der Linden Statutarische Ermächtigungen des Hauptversammlungsleiters zur Beschränkung des Frage- und Rederechts – Praktische Konsequenzen des BGH-Urteils v 8.2.2010 – II ZR 94/08 – „Redezeitbeschränkung“, DB 2010, S 718, für die Satzungsgestaltung, DB 2010, 1277–1280; dies Insiderinformationen in der Hauptversammlung, FS Seibert, 2019, S 1119–1129; Witt Das Informationsrecht des Aktionärs und seine Durchsetzung in den USA, Großbritannien und Frankreich – Funktionale Gesamtbetrachtung im Vergleich zum deutschen Recht, AG 2000, 257–267; Wohlleben Informationsrechte des Gesellschafters, 1989; Wüsthoff Der Auskunftsanspruch des Aktionärs nach § 131 Aktiengesetz zwischen Insider-Verboten und Ad hocPublizität nach dem Wertpapierhandelsgesetz, 2000; Zetzsche Aktionärsinformation in der börsennotierten Aktiengesellschaft, 2006; Zöllner Kontrollrechte des einzelnen Aktionärs: Beschränkung, Erweiterung und Mißbrauchsbekämpfung in: Semler/Hommelhoff/Doralt/Druey (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 147–166.

I.

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Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck a) Mittel zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs | 7 b) Kein Mittel zur Durchsetzung eines allgemeinen Rechenschaftsanspruchs des Aktionärs | 14 c) Kein Schutz des Aktionärs als Kapitalanleger | 17 3. Anwendungsbereich a) Erfasste Gesellschaften | 19 b) Börsennotierte – nicht börsennotierte Gesellschaften | 20

4. 5.

Zwingender Charakter | 21 Verhältnis des § 131 zu anderen Informationen a) Auskunftsrecht als Bestandteil eines Informationssystems | 24 b) Verhältnis zu speziellen aktienund umwandlungsrechtlichen Auskunftsrechten | 25 c) Verhältnis zu organschaftlichen Informations- und Berichtspflichten | 27 d) Verhältnis zu handelsrechtlichen Publizitätspflichten | 29 Decher

§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

e)

II.

III.

Verhältnis zu kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten aa) Verhältnis zu Stimmrechtsmitteilungen | 31 bb) Verhältnis zu ad hocPublizität | 33 f) Verhältnis zu freiwilligen Informationen | 34 6. Praktische Bedeutung, Kritik, Reformvorschläge a) Praktische Bedeutung | 35 b) Kritik | 38 c) Reformvorschläge | 42 7. Recht der EU | 46 8. Rechtsvergleichung a) Übersicht | 49 b) Frankreich | 50 c) Italien | 51 d) Österreich | 52 e) Spanien | 53 f) Vereinigtes Königreich | 54 g) Schweiz | 55 h) Japan | 56 i) USA | 57 Voraussetzungen des Auskunftsrechts (§ 131 Abs 1 Satz 1) 1. Auskunftsberechtigte a) Aktionäre | 58 b) Dritte | 60 c) Nicht Auskunftsberechtigte | 61 2. Auskunftsverpflichtete | 64 3. Auskunftsverlangen a) Verlangen | 68 b) Form | 74 c) „in der Hauptversammlung“ | 78 d) Rücknahme | 81 Gegenstand des Auskunftsrechts 1. Angelegenheiten der Gesellschaft (§ 131 Abs 1 Satz 1) a) Begriff | 82 b) Bedeutung | 85 c) Einzelfragen aa) Angelegenheiten von Organmitgliedern | 86 bb) Geschäftspartner | 90 cc) Aktionäre | 92 dd) Verbundene Unternehmen | 93 2. Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (§ 131 Abs 1 Satz 2) a) Bedeutung | 105 b) Verbundene Unternehmen | 107

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c)

IV.

Rechtliche und geschäftliche Beziehungen | 108 d) Spezielle Auskunftsrechte zu verbundenen Unternehmen | 110 3. Lage des Konzerns und konsolidierter Unternehmen (§ 131 Abs 1 Satz 4) a) Bedeutung | 111 b) Anwendungsbereich | 112 c) Lage | 114 4. Vorlage des vollständigen Jahresabschlusses (§ 131 Abs 1 Satz 3) a) Normzweck, praktische Bedeutung | 115 b) Anspruchsvoraussetzungen | 116 c) Anspruchsinhalt | 119 Erforderlichkeit der Auskunft 1. Bedeutung a) Normzweck | 121 b) Praktische Bedeutung | 122 c) Vereinbarkeit mit der Aktionärsrechterichtlinie | 124 2. Allgemeine Grundsätze a) Maßstab | 126 b) Beurteilung der Tagesordnung | 129 c) Qualitative Anforderungen | 132 d) Quantitative Grenzen | 137 e) Detaillierungsgrad | 140 f) Anderweitige Befriedigung des Informationsbedürfnisses | 142 g) Zeitliche Aspekte | 145 h) Darlegungslast | 152 3. Einzelfragen zur Erforderlichkeit der Auskunft a) Übersicht | 154 b) Vorlage des Jahresabschlusses aa) Grundsätze | 157 bb) Einzelheiten | 164 c) Verwendung des Bilanzgewinns | 171 d) Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat aa) Grundsätze | 173 bb) Aufdeckung von Pflichtverletzungen der Verwaltung | 179 cc) Einzelheiten | 189 e) Bestellung des Abschlussprüfers aa) Grundsätze | 204 bb) Einzelheiten | 209 f) Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern aa) Grundsätze | 211 bb) Einzelheiten | 214 6

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Satzungsänderungen | 216 Kapitalmaßnahmen aa) Ordentliche Kapitalerhöhung | 218 bb) Genehmigtes Kapital | 222 cc) Bedingte Kapitalerhöhung | 225 dd) Kapitalherabsetzung | 227 i) „Holzmüller“-Beschlüsse | 228 j) Unternehmensverträge, Squeeze out aa) Grundsätze | 235 bb) Unternehmensverträge | 238 cc) Squeeze-out | 243 k) Umwandlungen aa) Grundsätze | 249 bb) Verschmelzung | 252 cc) Spaltung | 256 dd) Formwechsel | 257 l) Bestätigungsbeschlüsse | 259 Anforderungen an die Auskunftserteilung 1. Gewissenhafte und getreue Rechenschaft (§ 131 Abs 2 Satz 1) | 262 2. Zeitpunkt | 271 3. Form der Auskunft | 275 4. Pflicht zur angemessenen Vorbereitung a) Grundsatz | 281 b) Grenzen | 285 Beschränkung des Auskunftsrechts (§ 131 Abs 2 Satz 2) 1. Grundlagen a) Gesetzeszweck | 291 b) Praktische Bedeutung | 293 2. Ermächtigung durch Satzung oder Geschäftsordnung a) Notwendigkeit der Ermächtigung? | 294 b) Kumulative oder differenzierte Regelung? | 297 c) Generall-abstrakte oder konkrete Ermächtigung? | 298 3. Allgemeine Frage- und Redezeitbeschränkung a) Angemesenheit | 302 b) Anordnung der allgemeinen Frage- und Redezeitbeschränkung | 311 c) Durchsetzung der allgemeinen Frage- und Redzeitbeschränkung | 323 d) Gerichtliche Überprüfung | 327 g) h)

V.

VI.

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4.

Sonstige Beschränkungen des Frageund Rederechts a) Individuelle Beschränkung des Frage- und Rederechts | 330 b) Schließung der Rednerliste | 340 c) Schluss der Debatte | 346 VII. Auskunftsverweigerungsgründe (§ 131 Abs 3) 1. Grundlagen a) Bedeutung | 350 b) Auskunftsverweigerung | 354 c) Begründung | 357 d) Pflicht | 359 e) Abschließender Katalog | 360 2. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 2 a) Bedeutung | 362 b) Eignung zur Nachteilszufügung | 364 c) Objektive Beurteilung | 367 d) Plausibilitätslast | 372 e) Einzelheiten | 378 3. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Nr 2 a) Bedeutung | 390 b) Umfang | 392 c) Einzelheiten | 395 4. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 a) Bedeutung | 396 b) Umfang | 401 c) Einzelheiten | 405 5. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 4 | 406 6. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5 a) Bedeutung | 408 b) Umfang | 410 c) Verhältnis zu Insiderverbot, Ad-hoc-Publizität | 414 7. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6 a) Bedeutung | 419 b) Umfang | 421 c) Einzelheiten | 424 8. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 a) Bedeutung | 425 b) Voraussetzungen | 428 VIII. Weitere Schranken des Auskunftsrechts 1. Grundlagen | 434 2. Fallgruppen a) Illoyale, grob eigennützige Rechtsausübung | 437 Decher

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b)

IX.

Verfolgung von gesellschaftsfremden Interessen | 441 c) Übermäßige Rechtsausübung | 443 d) Verbot widersprüchlichen Verhaltens | 449 3. Obliegenheitsverletzungen Erweiterung des Auskunftsrechts (§ 131 Abs 4) 1. Grundlagen a) Gesetzeszweck | 450 b) Bedeutung aa) Praktische Bedeutung | 451 bb) Verhältnis zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) | 452 cc) Kritik | 455 2. Anspruchsvoraussetzungen a) Auskunftserteilung an einen Aktionär | 457 b) Auskunftserteilung durch AG | 460 c) Auskunftserteilung außerhalb der Hauptversammlung | 463 d) Auskunft wegen seiner Eigenschaft als Aktionär | 464 e) Auskünfte im Konzern aa) Grundlagen | 467 bb) Vertragskonzern | 469 cc) Faktischer Konzern | 470 dd) Auskünfte an herrschendes Unternehmen | 471 ee) Auskünfte beim Squeezeout | 473 ff) Auskünfte zur Konzernrechnungslegung, § 131 Abs 4 Satz 3 | 474 f) Verbleibender praktischer Anwendungsbereich | 478 g) Konkretes Auskunftsverlangen | 484 h) Auskunft in der Hauptversammlung | 486

i)

Auskunftsverweigerungsgründe | 489 X. Anspruch auf Protokollierung (§ 131 Abs 5) 1. Bedeutung | 492 2. Voraussetzungen a) Auskunftsverlangen | 494 b) Auskunftsverweigerung | 496 c) Protokollierungsverlangen | 499 3. Aufnahme durch den Notar | 501 4. Rechtsfolgen | 503 XI. Besonderheiten der elektronischen Teilnahme an der Hauptversammlung | 505 XII. Rechtsfolgen einer Verletzung des Auskunftsrechts 1. Auskunftserzwingungsverfahren | 510 2. Beschlussanfechtung a) Praktische Bedeutung | 511 b) Gerichtliche Prüfung im Anfechtungsverfahren | 513 c) Grenzen der Anfechtbarkeit aa) Wesentlichkeit, § 243 Abs 4 Satz 1 | 517 bb) Bewertungsrelevante Auskunftspflichtverletzungen, § 243 IV S 2 | 521 cc) Rechtsmissbrauch | 524 dd) Obliegenheitsverletzungen | 526 ee) Abwägung im Freigabeverfahren | 534 3. Schadenersatzpflicht a) gegenüber der Gesellschaft | 535 b) gegenüber den Aktionären | 536 4. Strafbarkeit | 537 5. Sonderprüfung | 538 Anhang: Kasuistik (alphabetisch)

I. Grundlagen 1

1. Gesetzesgeschichte. Das HGB 1897 enthielt keine Regelung des Auskunftsrechts der Aktionäre. Gemäß § 264 Abs 1 HGB konnte lediglich die Verhandlung über die Genehmigung der Bilanz vertagt werden, wenn dies in der Generalversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschlossen oder von einer Minderheit von 10% der Aktionäre verlangt wurde, im letzteren Fall jedoch nur, soweit von ihr bestimmte Ansätze der Bilanz bemängelt wurden. Eine erneute Vertagung konnte gemäß § 264 Abs 2 HGB nur gefordert werden, wenn über die in der früheren Verhandlung bemängelten Ansätze der Decher

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Bilanz die erforderliche Aufklärung nicht erteilt worden war. In diesem Zusammenhang konnten auch Fragen in der Hauptversammlung gestellt werden, sofern deren Beantwortung ohne Verletzung der Interessen der Gesellschaft möglich war. Nach der Rechtsprechung des RG bestand jedoch kein Anspruch des einzelnen Aktionärs auf Auskunftserteilung, sondern die Generalversammlung entschied über die Stellung einer Frage mit Mehrheitsbeschluss.1 Angesichts der Kritik der Rechtslehre an der fehlenden Anerkennung des Auskunftsrechts als Individualrecht2 war erstmals in einem Entwurf eines Aktiengesetzes von 1930 das Recht des Einzelaktionärs auf Erteilung einer Auskunft in der Generalversammlung und ein Auskunftsverweigerungsrecht bei überwiegendem Interesse der Gesellschaft oder der Allgemeinheit vorgesehen. Dieser Entwurf wurde jedoch letztlich nicht umgesetzt.3 Erst mit dem Aktiengesetz 1937 wurde das individuelle Auskunftsrecht eines Aktio- 2 närs in § 112 anerkannt. Danach war jedem Aktionär auf Verlangen in der Hauptversammlung Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, die mit dem Gegenstand der Verhandlung im Zusammenhang stehen. Gemäß § 112 Abs 3 AktG 1937 durfte die Auskunft nur soweit verweigert werden, wie überwiegende Belange der Gesellschaft oder eines beteiligten Unternehmens oder der gemeinsame Nutzen von Volk und Reich es fordern. Ob diese Voraussetzung vorlag, entschied der Vorstand nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Entscheidung des Vorstands über die Auskunftsverweigerung war in der Folge Gegenstand erheblicher Kritik, weil der Vorstand Richter in eigener Sache sei.4 In § 131 AktG 1965 hat das Auskunftsrecht einige wesentliche Änderungen erfahren. 3 § 131 Abs 1 enthält im Vergleich zu § 112 Abs 1 Satz 1 AktG 1937 die Einschränkung, dass die Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich sein muss. Andererseits wurde das Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs 1 Satz 2 auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen erstreckt. Die Auskunftsverweigerungsmöglichkeiten wurden in § 131 Abs 3 enumerativ aufgeführt und sachlich präzisiert. Vor allem aber obliegt die Entscheidung über das Vorliegen eines Auskunftsverweigerungsrechts nicht mehr dem Vorstand nach pflichtgemäßem Ermessen, sondern sie ist gerichtlich voll überprüfbar. Zudem wurde mit § 132 eine gerichtliche Erzwingung der Auskunft im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ermöglicht, die die bis dahin notwendige Erhebung einer Leistungsklage im ordentlichen Zivilprozessverfahren entbehrlich machte. Die gesetzliche Regelung des § 131 hat durch das Bilanzrichtliniengesetz vom 19.12. 4 19855 (Einfügung von § 131 Abs 1 Satz 3) und durch das Bankbilanzrichtliengesetz vom 30.11.19906 (Einfügung von § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6 und § 131 Abs 4 Satz 3) erstmals Änderungen erfahren. Diese haben jedoch im Wesentlichen klarstellenden Charakter. Durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) vom 19.7.20027 wurde § 131

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1 RG 22.4.1913 – II 636/12, RGZ 82, 182, 187; RG 16.6.1922 – II 621/21, RGZ 105, 40, 42; näher Casper, in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, Kap 12 Rdn 11; Joussen AG 2000, 241; Lack S 29; Leyens ZGR 2019, 544, 548; Mader S 193; Schäfers S 31. 2 S etwa die Nachweise bei Casper, in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, Kap 12 Rdn 11; Gessler DB 1957, 1254, 1255; Joussen AG 2000, 241; Lack S 30; Mader S 193; Schäfers S 33. 3 Casper, in Bayer/Habersack, AktienR im Wandel, Bd II, Kap 12 Rdn 12; Schäfers S 36. 4 Gessler DB 1957, 1254, 1257; vgl auch BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 130; ferner die Nachweise bei Casper, in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, Kap 12 Rdn 14; KK/Kersting § 131 Rdn 2; Lack S 32; Schäfers S 40. 5 BGBl I 1985, 2355. 6 BGBl I 1990, 2570. 7 BGBl I 2002, 2681.

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Abs 1 Satz 4 angefügt, der das nahezu wortgleiche Auskunftsrecht des § 337 Abs 4 aF ersetzt. Große praktische Bedeutung hat die Anfügung von § 131 Abs 2 Satz 2 durch das Ge5 setz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.20058: Die Regelung ermöglicht erstmals eine rechtsichere Beschränkung nicht nur des Rede-, sondern auch des Fragerechts der Aktionäre. Damit verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, die Hauptversammlung zeitlich zu straffen und zu entlasten.9 Die Regelung erfolgte unter dem Eindruck überlanger Hauptversammlungen mit umfangreichen Fragekatalogen und der Häufigkeit von auf die Verletzung des Auskunftsrechts gestützten Anfechtungsklagen (Rdn 291).10 Ergänzend wurde in § 243 Abs 4 Satz 1 das Wesentlichkeitserfordernis bei Anfechtungsklagen wegen Informationspflichtverletzungen eingeführt (Rdn 517). Zudem wurde die Anfechtungsklage für bewertungsbezogene Informationspflichtverletzungen in § 243 Abs 4 Satz 2 ausgeschlossen, wenn Bewertungsrügen im Spruchverfahren verfolgt werden können (Rdn 521). Schließlich wurde ein neuer Auskunftsverweigerungsgrund in § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 normiert (Rdn 425). 6 Anlässlich der Umsetzung der europäischen Richtlinie über Aktionärsrechte vom 11.7.200711 (Aktionärsrechte-RL 2007) hat der deutsche Gesetzgeber keinen Handlungsbedarf im Bereich des § 131 gesehen.12 Insbesondere hielt der Gesetzgeber eine Einschränkung der Erforderlichkeit der Auskunft iSv § 131 Abs 1 Satz 1 nicht für europarechtlich geboten (Rdn 124). Eine praktisch bedeutsame Einschränkung der Folgen einer Rüge der Verletzung des Auskunftsrechts bei Klagen gegen wesentliche Strukturmaßnahmen hat die Erleichterung des Freigabeverfahrens des § 246a durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechte-RL vom 30.7.2009 (ARUG)13 zur Folge (Rdn 511, 534). Die Aktienrechtsnovelle vom 22.12.2015 hat zu einer redaktionellen Klarstellung des § 131 Abs 1 Satz 3 geführt.14 2. Normzweck 7

a) Mittel zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs. Das Auskunftsrecht gemäß § 131 ist ein aus der Mitgliedschaft folgendes Recht.15 Der Aktionär kann von seinen Mitgliedschaftsrechten nur dann sinnvoll Gebrauch machen, wenn er die Umstände kennt, die für die Ausübung seiner Rechte wesentlich sind. Das Auskunftsrecht des Aktionärs ist somit Mittel zur sachgerechten Ausübung der Mitgliedschaftsrechte als Aktionär.16 Ein Aktionär ist auch dann zur Auskunft berechtigt, wenn

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8 BGBl I 2005, 2802. 9 BT-Drucks 15/5092 S 17 (zu Nummer 9). 10 Dazu Baums, 63. DJT Gutachten F 129; Baums (Hrsg), Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 133, 145; Joussen AG 2000, 241, 255; Voraufl § 131 Rdn 50. 11 2007/36/EG ABl Nr L 184. 12 BT-Drucks 16/11642 S 20 ff. 13 BGBl I 2009, 2479. 14 BGBl I 2015, 2566. 15 BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 388; OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188; Casper in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, Kap 12 Rdn 18; Druey FS K Schmidt, S 249, 252; KK/Kersting § 131 Rdn 6; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 2; Lack S 44; Mader S 198; Schäfers S 62. 16 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 184; BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1799: Wenger/Daimler-Benz; BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948: Hypobank; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1744: Münchener Rück; Druey FS K Schmidt, 249, 251; Hüffer ZIP 1996, 401, 405; KK/Kersting § 131 Rdn 6; Hüffer/Koch § 131 Rdn 1; K Schmidt Informationsrechte, S 21; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 1.

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er selbst die Antwort schon kennt.17 Das Auskunftsrecht des Aktionärs dient auch der Meinungs- und Urteilsbildung der übrigen Aktionäre in der Hauptversammlung.18 Das Auskunftsrecht korrespondiert mit den vermögensrechtlichen Ansprüchen, die die mitgliedschaftliche Stellung in einer AG vermittelt. Die mit der Mitgliedschaft verbundene Eigentumsstellung des Aktionärs ist durch Artikel 14 Abs 1 GG geschützt. Dieser Grundrechtsschutz umfasst auch das Recht eines Aktionärs, Informationen über seine Gesellschaft zu erhalten.19 Das Auskunftsrecht des § 131 findet seine Legitimation, aber auch seine Grenze, in den Mitgliedschaftsrechten des Aktionärs.20 Diese Bindung und Begrenzung des Auskunftsrechts durch die Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs wird in der Literatur zum Teil überbetont, wenn das Auskunftsrecht als Hilfsrecht bezeichnet wird;21 der Bedeutung des Auskunftsrechts wird diese Bezeichnung nur unzureichend gerecht.22 Das Auskunftsrecht ist ein Individualrecht: Es steht jedem Aktionär zu, und zwar 8 unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung (Rdn 58).23 Das Auskunftsrecht schützt insbesondere auch private Kleinanleger, die unter Umständen stärker als Großaktionäre und institutionelle Anleger auf Informationen für die Beurteilung der Tagesordnung einer Hauptversammlung angewiesen sind.24 Als individuelles Recht unterscheidet sich das Auskunftsrecht von kollektiven Informationsrechten der Hauptversammlung (Rdn 27). Das Auskunftsrecht ist ein eigennütziges Recht zur Verfolgung der mitgliedschaft- 9 lichen Interessen des Aktionärs.25 Es muss also nicht im Interesse der Gesellschaft oder der übrigen Aktionäre ausgeübt werden. Den Interessen der Gesellschaft wird hinreichend durch die Erforderlichkeit der Auskunft gemäß § 131 Abs 1 Satz 1, die Auskunftsverweigerungsgründe des § 131 Abs 3 Satz 1 sowie durch immanente Ausübungsschranken des Aktionärs bei der Ausübung des Auskunftsrechts (Rdn 435) Rechnung getragen.

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17 OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, AG 1987, 21, 22 f; Butzke G 30; KK/Kersting § 131 Rdn 61; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 32. 18 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354, Rdn 20; BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 389; BGH 12.11.2001 – II ZR 225/99, BGHZ 149, 158, 164. 19 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1799: Wenger/Daimler-Benz; BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, NJW 2000, 129, 129 f; dazu Henze/Born/Drescher Rdn 1396; ferner OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 143 (juris); s auch K Schmidt Gesellschaftsrecht, S 842 und Wiedemann Gesellschaftsrecht I, S 374: mitgliedschaftliches Grundrecht; ferner Bälz S 130; Casper in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, Kap 12 Rdn 20; Heidel/Heidel § 131 Rdn 3; KK/Kersting § 131 Rdn 7; Hüffer/Koch § 131 Rdn 2; Lack S 35; Schäfers S 94; Schön FS Ulmer, 2003, S 1359, 1377; Zetsche S 136, 145. 20 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1799: Wenger/Daimler-Benz; BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 14: Redezeitbeschränkung; KK/Kersting § 131 Rdn 7; K Schmidt Informationsrechte, S 23; Schäfers S 94, 97; insow krit Heidel/Heidel § 131 Rdn 3. 21 Druey FS K Schmidt, S 249, 267; Hüffer ZIP 1996, 401, 406; Mader S 196; Lack S 43; K Schmidt Informationsrechte, S 23; Teichmann NZG 2014, 401, 402. 22 Casper in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, Kap 12 Rdn 23; Schäfers S 160; Wohlleben S 49. 23 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 185; BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 17: Asea/BBC; Butzke G 3; Hüffer/Koch § 131 Rdn 3; KK/Kersting § 131 Rdn 8; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 3; Lack S 43; K Schmidt Informationsrechte S 15; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 4. 24 OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188; vgl auch Baums, 63. DJT Gutachten F 131; Hüffer/Koch § 131 Rdn 2; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 3; Wachter/Wachter § 131 Rdn 1. 25 OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188; BayObLG 21.3.2001 – 3 Z BR 318/00, DB 2001, 1138, 1139; Casper in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, Kap 12 Rdn 23, 24; Hüffer/ Koch § 131 Rdn 2; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 4; Lack S 45; Schäfers S 164; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 6; Wachter/Wachter § 131 Rdn 1; zurückhaltend Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 2; Wohlleben S 33: selbst- und gemeinnützig.

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Nicht in § 131 geregelt, sondern nur in § 131 Abs 2 Satz 2 vorausgesetzt ist das Rederecht des Aktionärs. Dieses ergänzt das Auskunftsrecht und wird aus § 118 Abs 1 Satz 1 abgeleitet. Das Rederecht hat eine dem Auskunftsrecht vergleichbare Funktion zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs in der Hauptversammlung (Mülbert § 118 Rdn 41; zur Frage eines Stufenverhältnisses zwischen Frage- und Rederecht Rdn 316). Das Auskunftsrecht gemäß § 131 ist nicht Mittel zur Wahrnehmung jedes individuel11 len Mitgliedschaftsrechts des Aktionärs, sondern es dient (ebenso wie das Rederecht) ausschließlich der sachgerechten Ausübung der Mitgliedschaftsrechte in der Hauptversammlung. Das Auskunftsrecht soll dem Aktionär die konkreten Informationen verschaffen, die er zur sachgerechten Ausübung seines Rechts auf Teilnahme an der Hauptversammlung benötigt.26 Das Auskunftsrecht dient damit in erster Linie der Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung. Das Auskunftsrecht besteht aber auch für Tagesordnungspunkte der Hauptversammlung, die keiner Beschlussfassung bedürfen, weil es auch der Ausübung anderer Mitgliedschaftsrechte wie des Antrags- und Anfechtungsrechts sowie von Minderheitenrechten dient (Rdn 157).27 12 Mit dem Funktionsbezug des Auskunftsrechts auf die Hauptversammlung ist zugleich eine Beschränkung in zeitlicher Hinsicht verbunden. Der Aktionär kann das Auskunftsrecht nicht jederzeit, sondern nur in der Hauptversammlung geltend machen (Rdn 78). Diese Einschränkung des Auskunftsrechts in zeitlicher Hinsicht hat der Gesetzgeber damit gerechtfertigt, dass nur ein auf die Hauptversammlung beschränkter Auskunftsanspruch eine gleichmäßige Unterrichtung aller Aktionäre gewährleiste.28 Das ist eine legitime gesetzgeberische Erwägung, die in Artikel 3 Abs 1 GG eine verfassungsrechtliche Stütze hat.29 Das Auskunftsrecht ist zudem gegenständlich beschränkt durch die jeweilige Ta13 gesordnung der Hauptversammlung. Diese gegenständliche Beschränkung, die auch durch das Erfordernis der Erforderlichkeit der Auskunft für die Beurteilung der Tagesordnung betont wird, findet ihren Grund in der Verknüpfung von Auskunftsanspruch und Mitgliedschaftsrecht. Da die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre nach der Organisationsverfassung der AG beschränkt sind, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das individuelle Informationsrecht der Aktionäre in § 131 Abs 1 Satz 1 gegenständlich beschränkt hat. Der Gesetzgeber durfte berücksichtigen, dass der individuelle Auskunftsanspruch nicht die einzige Informationsquelle des Aktionärs ist (Rdn 24).30

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b) Kein Mittel zur Durchsetzung eines allgemeinen Rechenschaftsanspruchs des Aktionärs. Über die Funktion als Mittel zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs hinausgehend wird dem Auskunftsrecht des § 131 vielfach die Funktion der Verwirklichung eines allgemeinen Rechenschaftsanspruchs des Aktionärs gegenüber der AG zugesprochen. Das Auskunftsrecht dient danach auch der Verwirklichung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruchs des Aktionärs, Rechenschaft über die Verwal-

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26 OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188; BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1947: Hypobank; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1744: Münchener Rück; vgl auch BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 17: Asea/BBC; KK/Kersting § 131 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 1; vgl ferner Baums, 63. DJT Gutachten F 131. 27 Casper in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, Kap 12 Rdn 24; Hüffer/Koch § 131 Rdn 1, 2; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 1; Merkt S 259, 323, 338. 28 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 187; KK/Kersting § 131 Rdn 7; Schäfers S 94, 97. 29 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1799: Wenger/Daimler-Benz. 30 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1800: Wenger/Daimler-Benz; krit Heidel/Heidel § 131 Rdn 3.

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tung des in dem Unternehmen investierten Kapitals zu verlangen.31 Ansätze für ein derartiges Verständnis finden sich schon in den Gesetzesmaterialien, wenn davon die Rede ist, der Aktionär wolle sich durch Fragen darüber vergewissern, wie der Vorstand mit dem von den Aktionären zur Verfügung gestellten Kapital gewirtschaftet hat.32 Zutreffend ist, dass der Aktionär im Zusammenhang mit der konkret anstehenden 15 Tagesordnung, etwa zur Beurteilung der Tagesordnungspunkte „Vorlage des Jahresabschlusses“, „Gewinnverwendung“ oder „Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat“, bei Erreichen der Maßgeblichkeitsschwelle für die Erforderlichkeit einer Auskunft (Rdn 132) Fragen stellen kann, die dazu führen, dass der Vorstand Rechenschaft über die mit der Tagesordnung verbundenen Beschlussvorschläge und das zur Aussprache anstehende Geschäftsjahr ablegt. Unrichtig wäre es jedoch, dem Auskunftsrecht der Aktionäre die Funktion zur Durchsetzung eines allgemeinen Rechenschaftsanspruchs zuzuweisen.33 Ein individueller mitgliedschaftlicher Anspruch des Aktionärs auf Rechenschaft gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat einer AG ist nicht anzuerkennen. Er lässt sich auch nicht mit Hilfe des Auskunftsrechts der Aktionäre begründen, da dieses in den individuellen Mitgliedschaftsrechten des Aktionärs Legitimation und Grenze findet. Auch eine Pflicht des Vorstands zu allgemeiner Rechenschaftslegung gegenüber der Hauptversammlung entspricht nicht dem Kompetenzgefüge bei der AG, das dem Aufsichtsrat die Kontrolle über den Vorstand zuweist.34 Ohnehin entspricht eine Geltendmachung des Auskunftsrechts durch den einzelnen Aktionär zugunsten der Hauptversammlung nicht dem Verständnis des § 131 als individuelles Recht (Rdn 8).35 Aus denselben Gründen dient das Auskunftsrecht auch nicht einer allgemeinen Kontrolle der Verwaltung auf pflichtgemäßes Verhalten.36 Das schließt es nicht aus, dass die Aktionäre im Zusammenhang mit der Entlastung der Verwaltung bei konkreten Anhaltspunkten für ein pflichtwidriges Verhalten insoweit auch nähere Auskünfte verlangen können (Rdn 179). Die Frage, ob das Auskunftsrecht auch zur Durchsetzung eines allgemeinen Rechen- 16 schaftsanspruchs oder einer allgemeinen Kontrolle der Verwaltung dient, hat in der Praxis Auswirkungen für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Auskunft, insbesondere im Zusammenhang mit der Vorlage des Jahresabschlusses und der Entlastung der Verwaltung37: Soweit die Rechtsprechung, dem Auskunftsrecht eine derartige Funktion zuweist, neigt sie zu einer großzügigen Bejahung der Erforderlichkeit der Auskunft (Rdn 127).38

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31 BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 19; KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, AG 2001, 421; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587: Allianz; BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 121: Allianz; näher Grage, S 104 ff; vgl auch Merkt S 340; ferner Heidel/Heidel § 131 Rdn 1; Kiethe NZG 2003, 401, 406; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 1; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.636. 32 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 184. 33 Groß AG 1997, 97, 99 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 2; Hüffer ZIP 1996, 401, 403 f; KK/ Kersting § 131 Rdn 9; Hüffer/Koch § 131 Rdn 2; Schäfers S 154; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 7; insow zust KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, ZIP 2001, 1200, 1203: Kötitzer Ledertuch. 34 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1799; vgl auch Druey FS K Schmidt, S 249, 267. 35 Schäfers S 146. 36 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 333 (juris); OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 119 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 357 (juris); OLG Frankfurt/M 23.7.2010 – 5 W 91/09, Rdn 23 (juris); s auch BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1800. 37 Abw MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 2; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 1: keine praktische Auswirkung. 38 KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, ZIP 2001, 1200, 1202: Kötitzer Ledertuch; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587: Allianz; BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 121: Allianz; Kiethe NZG 2003, 401, 406.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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c) Kein Schutz des Aktionärs als Kapitalanleger. Das Auskunftsrecht wird teilweise auch als Mittel zum Schutz des Aktionärs in seiner Eigenschaft als Kapitalanleger angesehen. Danach haben Aktionäre als Teil ihrer Mitgliedschaftsrechte aus der Aktie immer zugleich Vermögensrechte und können in ihrer Eigenschaft als Kapitalanleger Informationen verlangen.39 Der Aktionär kann danach von seinen Rechten (insbesondere vom Stimmrecht) und von der Möglichkeit, weitere Aktien der Gesellschaft zu erwerben oder seine Aktien zu verkaufen, nur dann sinnvollen Gebrauch machen, wenn er die Lage der Gesellschaft und die Fähigkeiten der Verwaltung kennt und die Zukunftsaussichten der Gesellschaft abschätzen kann.40 Das Auskunftsrecht soll nach diesem Verständnis auch Informationen abdecken, die für eine sachgerechte Aktien- und Bilanzanalyse zum Zwecke der Unternehmensbewertung benötigt werden.41 Dieser Ansatz entspricht im Ausgangspunkt der zunehmenden Erkenntnis, dass der 18 (Klein-)Aktionär einer börsennotierten AG in erster Linie als Kapitalanleger zu sehen ist, dessen Schutz sich deshalb vorrangig auf die Vermögensinteressen konzentrieren sollte.42 Ein Ausbau des Auskunftsrechts des § 131 in der Hauptversammlung durch ein kapitalmarktrechtliches Verständnis ist jedoch nicht sachgerecht. Der Schutz des Kapitalanlegers ist mit den Mitteln des Kapitalmarktrechts und einem Vermögensschutz bei Strukturmaßnahmen sicherzustellen, vgl auch § 243 Abs 4 Satz 2. Dem Auskunftsrecht des § 131 sollte nicht die Funktion zugewiesen werden, den Schutz des Kapitalanlegers über das im Kapitalmarktrecht und das durch den Vermögensschutz bei Strukturmaßnahmen geforderte Niveau hinaus anzuheben.43 3. Anwendungsbereich 19

a) Erfasste Gesellschaften. Das Auskunftsrecht des § 131 gilt für alle Formen der AG, also auch für die Investment-Aktiengesellschaft (§§ 96 ff InvestmentG) und die REITAktiengesellschaft, § 1 Abs 3 REITG.44 Darüber hinaus gilt § 131 auch für die SE (Art 53 SEVO)45 sowie für die KGaA.46 Für die GmbH gilt gemäß § 51a GmbHG ein weitergehendes Informationsrecht der Gesellschafter auch außerhalb der Gesellschafterversammlung. Ein entsprechender Ausbau der Informationsrechte der Aktionäre jedenfalls einer nicht börsennotierten AG kommt nach geltendem Recht nicht in Betracht (Rdn 20, 22).

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39 KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587: Allianz; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1480, 1483: Allianz; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1619: Siemens; näher Merkt S 259, 323; Zetzsche S 137, 171, 192, 196; ferner Großfeld/Möhlenkamp ZIP 1994, 1425, 1426; Hommelhoff ZGR 2000, 748, 768; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 2; Wenger ZIP 1993, 1622; im Ansatz schon Hopt Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S 309, 334. 40 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186. 41 KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, ZIP 2001, 1200, 1202; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1480, 1483; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1619; vgl auch Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 2, 3. 42 Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl 1996, S 5, 97, 154; ferner etwa Bälz S 62, 82; Joussen AG 2000, 241, 252; KK/Kersting § 131 Rdn 40, 170; Lack S 56; Möllers ZGR 1997, 334; Röhricht, ZGR 1999, 445, 474; Schiessl AG 1999, 442, 446; vgl auch Bayer 67. DJT, Gutachten E 101, 107. 43 Ebenroth/Wilken BB 1983, 1818, 1820; Hüffer ZIP 1996, 401, 408; KK/Kersting § 131 Rdn 15, 19, 42; Hüffer/Koch § 131 Rdn 2; Lack S 60; Noack DZWiR 1994, 121, 122; Saenger DB 1997, 145, 147; Schäfer, S 105; Seibt in VGR (Hrsg) Bd 3, S 37, 43; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 7. 44 KK/Kersting § 131 Rdn 56. 45 BGH 10.7.2012 – II ZR 48/11, BGHZ 194, 14 Rdn 35: Fresenius; s auch BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 24 (juris): Porsche. 46 Beispielhaft BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NJW-RR 1999, 1487; LG Landshut 27.7.2005 – 1 HKO 1446/05, AG 2005, 934.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

b) Börsennotierte – nicht börsennotierte Gesellschaften. Das Auskunftsrecht des 20 § 131 unterscheidet nicht zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Aktiengesellschaften. Das AktG 1965 orientiert sich am Leitbild der großen börsennotierten AG.47 Die Spruchpraxis der Gerichte betrifft ganz überwiegend börsennotierte Aktiengesellschaften.48 Auch die Rechtsliteratur orientiert sich bei der Befassung mit dem Auskunftsrecht des § 131 an der börsennotierten AG. Die vorliegende Kommentierung konzentriert sich ebenfalls auf die börsennotierte AG (im weitesten Sinne, also über § 3 Abs 2 und über § 2 Abs 5 WpHG hinausgehend auch unter Einschluss von Publikumsgesellschaften mit im börslichen Freiverkehr gehandelten Aktien). Die Ergebnisse dieser Kommentierung werden dagegen trotz der fehlenden Differenzierung im Gesetz nicht immer ohne weiteres auf die – zahlenmäßig bei weitem überwiegende49 – nicht börsennotierte AG mit einem geschlossenen Aktionärskreis anwendbar sein. Die beträchtlichen Unterschiede in der Realstruktur zwischen einer börsennotierten AG und einer geschlossenen, nicht börsennotierten AG50 und die mit der verstärkten Ausstrahlung des Kapitalmarktrechts auf das Aktienrecht verbundene Entwicklung zu einem Sonderrecht der börsennotierten AG51 könnten schon nach geltendem Recht im Einzelfall eine unterschiedliche Wertung über das Bestehen eines Auskunftsrechts – insbesondere mit Blick auf die Erforderlichkeit der Auskunft – rechtfertigen.52 Der Gesetzgeber, der erstmals im Jahre 1994 Sonderregeln für die „kleine“ (nicht börsennotierte) AG eingeführt hat, könnte de lege ferenda auch beim Auskunftsrecht des § 131 differenzieren (Rdn 45).53 4. Zwingender Charakter. Das Auskunftsrecht des § 131 hat zwingenden Charakter. 21 Es kann durch die Satzung nicht eingeschränkt werden, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich diese Möglichkeit vorsieht, § 23 Abs 5.54 § 131 Abs 2 Satz 2 sieht seit dem UMAG die Möglichkeit einer zeitlich angemessenen Beschränkung des Frage- und Rederechts des Aktionärs durch den Versammlungsleiter auf der Grundlage einer entsprechenden Satzungsermächtigung vor (Rdn 291). Für die elektronische Teilnahme an einer Hauptversammlung räumt § 118 Abs 1 Satz 2 dem Satzungsgeber einen größeren Gestaltungsspielraum für eine Einschränkung des Auskunftsrechts ein (Rdn 505; näher Mülbert § 118 Rdn 104). Mangels einer gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit ist auch die Erweiterung des Auskunftsrechts durch die Satzung unzulässig.55 Eine derartige Erweiterung müsste sich auch daran messen lassen, ob sie das allgemeine Kompetenzgefüge der Organe und

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47 Bayer 67. DJT, Gutachten E 22; Lutter FS Vieregge, 1995, S 603, 603; Mülbert 67. DJT, Referat, 2008, N 51; K Schmidt Gesellschaftsrecht S 771 f; Wiedemann Gesellschaftsrecht I 1980, S 319. 48 Allg Baums/Vogel/Tacheva ZIP 2000, 1649, 1651. 49 Baums/Vogel/Tacheva ZIP 2000, 1649; Bayer 67. DJT, Gutachten E 14, 20. 50 Friedewald, Personalistische Aktiengesellschaft, 1991, S 3 ff; ferner die Unterscheidung bei Albach/ Corte/Friedewald/Lutter/Richter, Deregulierung des Aktienrechts: Das 3-Stufen-Modell, 1988, S 36 ff; Bayer 67. DJT, Gutachten E 14. 51 Bayer 67. DJT, Gutachten E 57; Fleischer ZHR 165 (2001), 514, 515; Hommelhoff ZGR 2000, 748, 769; Lutter FS Zöllner I, 1998, 363; Seibt in VGR (Hrsg), Bd 3, S 37, 38. 52 Lack S 50, 57. 53 Dafür Bayer 67. DJT, Gutachten E 108; offen Baums (Hrsg), Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 132. 54 LG Heidelberg 7.8.1996 – O 4/96 KfH II, AG 1996, 523; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 45; Franken/ Heinsius FS Budde, 213, 218; KK/Kersting § 131 Rdn 57; Hüffer/Koch § 131 Rdn 2a; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 8; Wachter/Wachter § 131 Rdn 3. 55 LG Heidelberg 7.8.1996 – O 4/96 KfH II, AG 1996, 523, 523; Franken/Heinsius FS Budde, 213, 218; K Schmidt Gesellschaftsrecht, S 842; KK/Kersting § 131 Rdn 58; Hüffer/Koch § 131 Rdn 1, 3; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 8; Wachter/Wachter § 131 Rdn 3; abw Hirte FS Röhricht, S 217, 230; Heidel/ Heidel § 131 Rdn 4; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 4; eingeschr auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 183, 184.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

die austarierte Regelung des § 131 stört.56 Sie hat deshalb jedenfalls für börsennotierte Aktiengesellschaften bislang keine praktische Bedeutung erlangt. Auch durch einen auf eine Einzelfallregelung bezogenen Hauptversammlungsbeschluss kann das Auskunftsrecht nicht erweitert oder eingeschränkt werden.57 Ebensowenig darf eine gemäß § 129 Abs 1 Satz 1 erlassene Geschäftsordnung für die Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung eine Erweiterung oder Einschränkung des Auskunftsrechts der Aktionäre enthalten.58 Die durch § 131 Abs 2 Satz 2 eingeführte Möglichkeit einer zeitlichen Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre ist für die Geschäftsordnung praktisch nicht relevant (Rdn 293). 22 Regelungen in Satzung oder Geschäftsordnung über das Verfahren der Ausübung des Auskunftsrechts werden für zulässig gehalten; dabei soll es jedoch nur um eine Konkretisierung der Art und Weise der Ausübung des Auskunftsrechts gehen, die weder eine Einschränkung noch eine Erweiterung (Rdn 21) des Auskunftsrechts darstellen.59 Schon angesichts der nicht immer klaren Grenze zwischen klarstellender Regelung und Abweichung von § 13160, aber auch angesichts der hinsichtlich des Verfahrens der Ausübung des Auskunftsrechts weitreichenden originären Anordnungskompetenz des Versammlungsleiters (Rdn 294, 330) wird sich eine derartige Regelung regelmäßig nicht empfehlen und hat in der Praxis auch bislang keine wesentliche Bedeutung erlangt.61 Für unter Beachtung der Grenze des § 93 Abs 1 Satz 3 zulässig gehalten wird ferner 23 eine Regelung in Satzung oder Geschäftsordnung, mit der Informationsrechte der Aktionäre außerhalb der Hauptversammlung begründet werden.62 Praktische Bedeutung haben derartige Regelungen bislang jedenfalls für die börsennotierte AG nicht erlangt. Eine Regelung, dass Aktionäre in Anlehnung an § 51a GmbHG auch außerhalb der Hauptversammlung Informations- und Einsichtsrechte haben, ist auch für die nicht börsennotierte AG mit § 23 Abs 5 nicht vereinbar.63 5. Verhältnis des § 131 zu anderen Informationen 24

a) Auskunftsrecht als Bestandteil eines Informationssystems. Das Auskunftsrecht des Aktionärs gemäß § 131 ist Bestandteil eines umfassenden Systems von Informationsrechten und Informationspflichten, die insbesondere im Aktien- und Umwandlungsrecht, im Bilanzrecht und im Kapitalmarktrecht bestehen.64 Dieses Gesamtsystem von Informationsrechten und -pflichten kann auf den Umfang und die Auslegung des indivi-

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56 KK/Kersting § 131 Rdn 58; Hüffer/Koch § 131 Rdn 3; insow auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 183, 184. 57 LG Heidelberg 7.8.1996 – O 4/96 KfH II, AG 1996, 523, 523. 58 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 45; Hüffer/Koch § 131 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 8; eingeschr MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 187; gegen eine Regelungskompetenz in der Geschäftsordnung Mülbert § 129 Rdn 24. 59 Butzke G 8; KK/Kersting § 131 Rdn 59; Hüffer/Koch § 131 Rdn 3; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 185; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 2. 60 Insow auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 183, 185. 61 S die Beispiele bei Butzke G 8; Hüffer/Koch § 131 Rdn 3; insow auch Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 1; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 182. 62 Butzke G 8; KK/Kersting § 131 Rdn 60; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 186; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 8. 63 Nur de lege ferenda dafür Bayer 67. DJT, Gutachten E 108; offen Baums (Hrsg), Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 132. 64 Grundlegend Merkt S 13, 22; K Schmidt Informationsrechte, passim; Zetzsche, passim; ferner etwa Franken/Heinsius FS Budde, 213; Hirte, FS Buxbaum, 2000, 283, 292; Hommelhoff ZGR 2000, 748; KK/ Kersting § 131 Rdn 24; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 6; Möllers ZGR 1997, 334; Voraufl § 131 Rdn 21–33.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

duellen Auskunftsrechts des Aktionärs gemäß § 131 Einfluss haben und es fortentwickeln, dieses aber auch begrenzen (Rdn 27, 28, 30, 32). Darüber hinausgehende freiwillige Informationen, die eine Gesellschaft ihren Aktionären, dem Kapitalmarkt oder der Öffentlichkeit erteilt, gewinnen in der Praxis eine immer größere Bedeutung. Auch derartige Informationen können einen Einfluss auf das Auskunftsrecht des § 131 haben (Rdn 34). b) Verhältnis zu speziellen aktien- und umwandlungsrechtlichen Auskunfts- 25 rechten. Neben § 131 bestehen eine Reihe spezialgesetzlicher Regelungen zum Auskunftsrecht der Aktionäre. Die speziellen aktien- und umwandlungsrechtlichen Auskunftsrechte der Aktionäre insbes im Zusammenhang mit Unternehmensvertrag (§ 293g Abs 3, § 295 Abs 2 Satz 3), Verschmelzung und Spaltung (§ 64 Abs 2, § 73 UmwG und §§ 125, 135, 64 Abs 2 UmwG) stellen keine Einschränkung des allgemeinen Auskunftsrechts der Aktionäre gemäß § 131 dar. Insbesondere kann nicht im Umkehrschluss aus diesen Vorschriften geschlossen werden, dass außerhalb dieser Spezialregelungen oder des § 131 Abs 1 Satz 2 Auskünfte zu verbundenen Unternehmen oder zu einem anderen Vertragspartner im Zusammenhang mit Strukturmaßnahmen nicht begehrt werden können. Die speziellen aktien- und umwandlungsrechtlichen Auskunftsrechte stellen andererseits auch keine Erweiterung des allgemeinen Auskunftsanspruchs gemäß § 131 dar. Über die wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteils haben die Aktionäre bei solchen Strukturmaßnahmen bereits gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 einen Anspruch auf Auskunft, weil sie für die Strukturmaßnahme von Bedeutung sind und damit zugleich eine Angelegenheit der Gesellschaft selbst betreffen. Dies gilt nicht nur dann, wenn der andere Vertragsteil – wie im Regelfall – ein verbundenes Unternehmen ist (Rdn 93), sondern auch für nicht konzernverbundene Vertragspartner (Rdn 83, 90). Die aktien- und umwandlungsrechtlichen Auskunftsrechte zu wesentlichen Angele- 26 genheiten des anderen Vertragsteils haben daher lediglich klarstellende Bedeutung.65 Demgegenüber stellt die Erstreckung des Auskunftsrechts auf alle Angelegenheiten eines eingegliederten Unternehmens gemäß § 326 eine Erweiterung des allgemeinen Auskunftsanspruchs gemäß § 131 dar.66 In der Praxis haben die spezialgesetzlichen individuellen Auskunftsrechte bislang keine größere praktische Bedeutung gewonnen. Vielmehr beurteilen die Gerichte die Frage des Bestehens von Auskunftsrechten der Aktionäre häufig allein anhand oder kumulativ mit der allgemeinen Regelung des § 131. c) Verhältnis zu organschaftlichen Informations- und Berichtspflichten. Neben 27 den individuellen Auskunftsrechten gemäß § 131 sowie den speziellen aktien- und umwandlungsrechtlichen Auskunftsrechten stehen kollektive Informations- und Berichtspflichten des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung67 (insbesondere bei Grundlagen- und Strukturentscheidungen, s § 186 Abs 4 Satz 2, § 293a, § 319 Abs 4, § 327c Abs 2 Satz 1, § 8 UmwG, ferner etwa § 121 Abs 3, § 124 Abs 1, 3, § 124 Abs 2 Satz 2 1. Altern,

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65 RegBegr UMAG, BT-Drucks 15/5092, 17; Grage, S 92; Groß AG 1997, 97, 99; Habersack/Verse AG 2003, 300, 303 f; KK/Kersting § 131 Rdn 39; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 9, 69; Henssler/Strohn/Liebscher § 131 AktG Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 38; offenlassend etwa BayObLG 25.6.1975 – 2 Z 15/75, AG 1997, 325, 326; abw für Erweiterung OLG Frankfurt/M 6.1.2003 – 20 W 449/93, AG 2003, 335, 336; OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, BeckRS 2001, 10422; Butzke G 63; Ebenroth S 62 ff; Hüffer/Koch § 293g Rdn 3, § 319 Rdn 12; Mutter S 21. 66 MünchKomm/Grunewald § 326 Rdn 2, 4; KK/Kersting § 131 Rdn 38; Hüffer/Koch § 326 Rdn 1; Hölters/ Leuering/Goertz § 326 Rdn 1; Schäfer S 161 ff. 67 K Schmidt Informationsrechte, S 15; zust Casper in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, 12. Kap Rdn 22, 25; Groß AG 1997, 97, 100; Hüffer ZIP 1996, 401, 404; Schäfers S 102; Wilde ZGR 1998, 423, 423; Wohlleben S 2.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

2. Altern, § 179a Abs 2 Satz 3, § 293f, § 327c Abs 3, § 63 UmwG). Von großer Bedeutung und im internationalen Vergleich besonders weitreichend sind insbesondere die Anforderungen an die Berichterstattung zur Angemessenheit von Umtauschverhältnis und Barabfindung, die in der Praxis zur Offenlegung der aktuellen Unternehmensplanungen bei Umwandlungsfällen (insbes Verschmelzung), bei Unternehmensvertrag und Squeeze out führen. Mittelbar werden durch solche weitreichenden Informationen auch dem individuellen Auskunftsrecht des Aktionärs neue Bereiche erschlossen, etwa soweit es um Fragen zur Plausibilisierung und um Verständnisfragen zu den erstellten Berichten geht. Insoweit hat das Auskunftsrecht des § 131 eine ergänzende Funktion, wenn Auskünfte zur sachgerechten Beurteilung der Behandlung der betreffenden Grundlagenund Strukturmaßnahme erforderlich sind.68 Andererseits hat das vielfach erreichte hohe Niveau der Berichterstattung des Vor28 stands sowie des Prüfungsberichts des gerichtlich bestellten Prüfers69 auch eine das individuelle Auskunftsrecht begrenzende Wirkung.70 Eine umfängliche Information im Vorfeld der Hauptversammlung hat auf die Beurteilung der Erforderlichkeit weiterer Auskünfte in der Hauptversammlung gemäß § 131 Einfluss.71 So ist die Erforderlichkeit weiterer Auskünfte gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 zu einer Grundlagen- und Strukturmaßnahme um so eher zu verneinen, je ausführlicher und transparenter der Bericht des Vorstands zu der betreffenden Maßnahme ist.72 Die Entscheidung des Gesetzgebers, durch organschaftliche Berichtspflichten zu Grundlagen- und Strukturmaßnahmen den Aktionären eine Plausibilitätskontrolle, nicht aber eine Detailkontrolle zu ermöglichen,73 setzt auch dem Auskunftsrecht gemäß § 131 Grenzen. Das Auskunftsrecht des Aktionärs soll diesen nicht in die Lage versetzen, selbst die Richtigkeit aller Einzelheiten einer Grundlagen- und Strukturentscheidung oder etwa die Richtigkeit einer Unternehmensbewertung in diesem Zusammenhang zu beurteilen und damit letztlich sein eigenes wirtschaftliches Urteil an die Stelle des Urteils von Vorstand und Aufsichtsrat einer AG zu setzen (Rdn 235, 246, 249).74 29

d) Verhältnis zu handelsrechtlichen Publizitätspflichten. Für das Verhältnis des Auskunftsrechts gemäß § 131 zur Rechnungslegungspublizität gemäß §§ 242 ff, 325 ff HGB lässt sich den Gesetzesmaterialien zum AktG 1965 ein Nebeneinander der beiden Informationspflichten entnehmen. Danach können die allgemeinen Publizitätsvorschriften

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68 Vgl Groß AG 1996, 111, 118; Heidel/Heidel § 131 Rdn 2; KK/Kersting § 131 Rdn 27; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 7; Lutter FS Fleck 1988, S 169, 180; Schäfers S 170; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 12; Wilde ZGR 1998, 423, 443; abw LG Berlin 26.2.1997 – 99 O 178/96, AG 1997, 335, 336. 69 Näher Decher FS Hoffmann-Becking, S 297, 299, 300. 70 KK/Kersting § 131 Rdn 29; Hüffer/Koch § 131 Rdn 26 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 7, 9; Spindler/Stilz/ Siems § 131 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 12; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 2. 71 Groß AG 1996, 111, 118; Hüffer/Koch § 131 Rdn 26; Schiessl in VGR (Hrsg) Bd 2, S 57, 66; Spindler/Stilz/ Siems § 131 Rdn 10; Zöllner AG 2000, 145, 153; vgl auch Joussen AG 2000, 241, 250. 72 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, AG 1992, 34, 36 (zur Rechnungslegungspublizität); Casper, in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, Kap 12 Rdn 28; Groß AG 1996, 111, 118; KK/Kersting § 131 Rdn 29; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 7; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 12; Wilde ZGR 1998, 423, 443; Zöllner AG 2000, 145, 153; ähnlich Schäfers S 172. 73 S zum Squeeze out BGH 18.9.2006 – II ZR 225/04, ZIP 2006, 2580, 2083, Rdn 17; OLG Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, Rdn 103 (juris); OLG Stuttgart 3.12.2008 – 20 W 12/08, AG 2009, 204, Rdn 124; OLG München 30.4.2008 – 7 U 3326/07, Rdn 21 (juris); zum Unternehmensvertrag KG 9.6.2008 – 2 W 101/ 07, 3K294774 Absch III.6.1 (cas.curion.de); zur Verschmelzung BGH 22.5.1989 – II ZR 206/88, BGHZ 107, 296, 302: Kochs Adler; BGH 18.12.1989 – II ZR 254/88, ZIP 1990, 168, 169: DAT/Altana II; OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/05, Rdn 45 (juris); OLG Düsseldorf 15.3.1999 – 17 W 18/99, ZIP 1999, 793, 795 und OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99, ZIP 1999, 798, 802: Thyssen/Krupp. 74 S zur Verschmelzung OLG Celle 7.5.2008 – 9 U 195/07, Rdn 16 (juris); zu „Holzmüller“-Beschlüssen LG München I 29.10.1997, 15 HKO 14613/94 (nv): Viag; LG Berlin 24.6.1998, 100 O 62/98 (nv): O & K.

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nicht berücksichtigen, dass nach den Besonderheiten des einzelnen Falls der Aktionär noch weiterer Aufklärungen bedarf, um seine Rechte angemessen ausüben zu können. Sie gewährleisten deshalb noch nicht eine ausreichende Unterrichtung der Aktionäre. Vielmehr müssen sie durch das Auskunftsrecht des Aktionärs ergänzt werden, mit dessen Hilfe er sich die zusätzlichen Kenntnisse verschaffen kann, die er für den sinnvollen Gebrauch seiner Rechte benötigt.75 Die Gliederungsvorschriften für die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die kontinuierlich ausgebauten Offenlegungspflichten im Anhang und im Lagebericht legen danach nur ein Mindestmaß an Publizität fest.76 Aus heutiger Sicht fällt die Beurteilung angesichts des zwischenzeitlich erfolgten 30 erheblichen Ausbaus der bilanzrechtlichen, aber auch hinzugekommener nicht finanzieller handelsrechtlicher (Rdn 136), kapitalmarktrechtlicher und aktien- und umwandlungsrechtlicher Informationspflichten (Rdn 24) differenzierter aus. Insbesondere zur Beurteilung der Tagesordnungspunkte „Vorlage des Jahresabschlusses“, „Gewinnverwendung“ und „Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat“ können Auskünfte gemäß § 131 zum besseren Verständnis des handelsrechtlichen Jahresabschlusses erforderlich sein. Das Auskunftsrecht ergänzt insoweit die handelsrechtliche Publizität. Umgekehrt kann das Auskunftsrecht des § 131 mangels Erforderlichkeit einer (erneuten) Information entfallen, wenn die erbetene Information aufgrund einer Erfüllung der bilanzrechtlichen Informationspflichten schon im Vorfeld der Hauptversammlung erteilt worden ist und wenn den Aktionären diese Information in der Hauptversammlung zugänglich ist (Rdn 142).77 Zudem kann mit der Entscheidung des Gesetzgebers zum Ausbau der bilanzrechtlichen Publizität gleichzeitig zum Schutz der Gesellschaft vor der Nachteiligkeit der Offenlegung weiterer Informationen eine Begrenzung darüber hinausgehender Informationsrechte und mithin auch des individuellen Auskunftsrechts des § 131 verbunden sein.78 e) Verhältnis zu kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten. aa) Verhältnis 31 zu Stimmrechtsmitteilungen. Das Verhältnis des § 131 zu den kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten hat insbesondere im Zusammenhang mit Fragen von Aktionären nach dem Beteiligungsbesitz großer börsennotierter Aktiengesellschaften Bedeutung erlangt. Nach verbreiteter Auffassung setzen die Regelungen der §§ 21 ff WpHG einen Mindeststandard für die Transparenz von mit Beteiligungen verbundenen Stimmrechten (bzw zurechenbaren Stimmrechten), der auch für das Auskunftsrecht des § 131 Geltung beansprucht. Die kapitalmarktrechtlichen Meldepflichten bilden danach den Maßstab für die Information, die ein durchschnittlicher Aktionär auch gemäß § 131 erwarten darf.79 Gegen die Möglichkeit einer Erweiterung des Auskunftsrechts des § 131 durch die

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75 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 184; ebenso etwa BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 162; BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 124; OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555, 1558; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186. 76 OLG Frankfurt 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232: Deutsche Bank; OLG Düsseldorf 26.6.1997 – 19 W 2/97 AktE, AG 1997, 420; LG München I 1.4.1985 – 7 HKO 3971/84, AG 1987, 26, 27; Grage S 94; Heidel/ Heidel § 131 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 12. 77 Casper in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, Kap 12 Rdn 28; Franken/Heinsius FS Budde, 213, 241; KK/Kersting § 131 Rdn 37; Hüffer/Koch § 131 Rdn 26; s auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 6: Erfüllungswirkung. 78 Druey FS K Schmidt, S 249, 265; Zetzsche S 253 ff. 79 KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1619: Siemens; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1483: Allianz; KG 26.8.1995 – 2 W 115/95, ZIP 1995, 1590; BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1746; Großfeld/Möhlenkamp ZIP 1994,

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kapitalmarktrechtlichen Offenlegungspflichten der §§ 21 ff WpHG spricht nicht von vornherein das Verständnis, dass das Auskunftsrecht nicht zum Schutz des Aktionärs als Kapitalanleger dient (Rdn 17).80 Die Fortentwicklung von kapitalmarktrechtlichen Offenlegungspflichten kann auch zur Ausweitung des Auskunftsanspruchs gemäß § 131 über bis dahin anerkannte Standards hinaus führen. Mit der Etablierung kapitalmarktrechtlicher Standards einer Offenlegung ist zugleich ein Urteil des Gesetzgebers über die Wesentlichkeit von Informationen verbunden, die eine (Neu-)Bewertung der Maßgeblichkeitsschwelle für die Beurteilung der Angelegenheiten einer Gesellschaft (Rdn 83) und der Erforderlichkeit einer Auskunft (Rdn 132) im Sinne von § 131 Abs 1 Satz 1 zur Folge haben kann.81 Die Erforderlichkeit kann bei Fragen über bedeutsame Minderheitsbeteiligungen einer AG für den Tagesordnungspunkt „Vorlage des Jahresabschlusses“ zu bejahen sein (Rdn 167). 32 Zu weit ginge es allerdings, dem Auskunftsrecht des § 131 die Aufgabe zuzuweisen, das Informationsniveau der Aktionäre im Sinne einer umfassenden Ermöglichung einer Aktienanalyse sicherzustellen und so die kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten auszubauen. Eine Erweiterung des aktienrechtlichen Auskunftsrechts durch ein kapitalmarktrechtliches Verständnis ist nicht angezeigt (Rdn 17). Zudem kann eine Erfüllung der kapitalmarktrechtlichen Offenlegungspflichten der §§ 21 ff WpHG gleichzeitig das Auskunftsrecht des § 131 begrenzen. Soweit eine Gesellschaft im Vorfeld einer Hauptversammlung ihren kapitalmarktrechtlichen Verpflichtungen nachgekommen ist und die entsprechende Information auch in der Hauptversammlung zugänglich ist, ist eine erneute Information nicht erforderlich.82 Im Übrigen kann die Entscheidung des Gesetzgebers für ein bestimmtes Maß an kapitalmarktrechtlicher Offenlegung zugleich ein Negativurteil für weitergehende Informationspflichten bedeuten. 33

bb) Verhältnis zur ad hoc-Publizität. Die Notwendigkeit der Veröffentlichung von Insiderinformationen gemäß Art 17 MAR (früher § 15 WpHG) kann Auswirkungen auf das Auskunftsrecht gemäß § 131 in der Hauptversammlung haben. Das gilt nicht für die nur von § 131 erfassten vergangenheitsbezogenen Auskünfte zum in der Hauptversammlung behandelten letzten Geschäftsjahr, wohl aber für aktuelle Informationen, die Gegenstand eines Auskunftsbegehrens sein können (Rdn 150). Eine gemäß Art 17 MAR ad hoc-veröffentlichungspflichtige Tatsache stellt wegen Erreichens der Maßgeblichkeitsschwelle bei einer ordentlichen Hauptversammlung in aller Regel gleichzeitig eine Angelegenheit der Gesellschaft dar (Rdn 83), deren Kenntnis auch zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich ist (Rdn 132).83 Umgekehrt kann im Einzelfall die Erforderlichkeit einer Auskunft zu verneinen sein, wenn die begehrte Auskunft keine kursrelevanten Informationen betrifft (Rdn 132).84 Liegen Gründe für einen Aufschub der ad hoc-Publizität gemäß Art 17 Abs 4 MAR vor, wird gleichzeitig davon auszugehen sein, dass die Veröffentlichung der Informa-

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1425, 1427; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 12; Seibt in VGR (Hrsg), Bd 3, S 37, 45; Wenger ZIP 1993, 1622; grundlegend Merkt S 259 ff, 323. 80 Abw LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1931, 1932; Ebenroth/Wilken BB 1993, 1818, 1820; Hüffer ZIP 1996, 401, 409; KK/Kersting § 131 Rdn 42; Noack DZWiR 1994, 121, 123; Saenger DB 1997, 145, 149. 81 Vgl auch Zetzsche S 227. 82 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 8; Leyens ZGR 2019, 544, 551; Seibt in VGR (Hrsg), Bd 3, S 37, 45. 83 Joussen DB 1994, 2485, 2487; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 12; Wilsing/von der Linden FS Seibert S 1119, 1126; Wüsthoff S 70; s auch Hirte in: Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, S 47, 56, 91; Möllers ZGR 1997, 334, 357 f. 84 Vgl auch Hüffer/Koch § 131 Rdn 27; weitergehend für Gleichsetzung Hirte aaO; s auch Joussen DB 1994, 2485, 2487.

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tion geeignet ist, den berechtigten Interessen der Gesellschaft zu schaden, mit der Folge eines Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 (Rdn 384).85 Ist eine Insiderinformation gemäß Art 17 MAR unverzüglich zu veröffentlichen, die Veröffentlichung aber noch nicht vorgenommen worden, und werden in der Hauptversammlung gemäß § 131 insoweit Auskünfte verlangt, so bedarf es zunächst – ggf aus der Hauptversammlung heraus – einer Veröffentlichung gemäß Art 17 MAR (Rdn 416).86 f) Verhältnis zu freiwilligen Informationen. Neben gesetzlichen Informations- 34 und Offenlegungspflichten gewinnen in der Praxis der börsennotierten Gesellschaft zusätzliche freiwillige Informationen eine immer größere Rolle. In Investor Relations-Veranstaltungen, Road Shows bei aktuellen oder potentiellen Investoren, Analysten-Präsentationen, durch Pressearbeit, Informationen auf der Homepage der Gesellschaft und auf anderem Wege kann die Gesellschaft freiwillig Informationen erteilen, die die Bindung zu aktuellen Aktionären festigen, neue Aktionäre anziehen, die Einschätzung von Analysten oder der Öffentlichkeit zu der Gesellschaft positiv gestalten sollen.87 Auch derartige freiwillige Informationen können Einfluss auf das Auskunftsrecht des § 131 haben. Je mehr entsprechende Informationen bei vergleichbaren Gesellschaften zum Standard werden, desto eher können solche Informationen auch zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich werden. Zudem stellt sich die Frage, ob entsprechende Informationen von den Aktionären in der Hauptversammlung auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung gemäß § 131 Abs 4 verlangt werden können (Rdn 482). Umgekehrt kann sich ein Informationsstand im Vorfeld der Hauptversammlung, der auch von einem Durchschnittsaktionär aufgrund freiwilliger Informationen erwartet werden kann, auf die Erforderlichkeit entsprechender Informationen in der Hauptversammlung auch begrenzend auswirken88 (Rdn 143). 6. Praktische Bedeutung, Kritik, Reformvorschläge a) Praktische Bedeutung. Das Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 131 hat eine 35 für die Praxis börsennotierter Aktiengesellschaften außerordentlich hohe Bedeutung.89 Diese Bedeutung ist Ausdruck des nach wie vor verbreiteten Verständnisses (auch) vom (Kleinst-)Aktionär als wirtschaftlichem Eigentümer der Gesellschaft (Rdn 14, aber Rdn 18) und des Auskunftsrechts als Mittel zur sachgerechten Ausübung von Stimm-, Minderheits- und Individualrechten des Aktionärs90 (Rdn 7). Auskunftsrechte werden dementsprechend in der Praxis deutscher Hauptversammlungen selbstverständlich und extensiv geltend gemacht. Hauptversammlungen sind nicht selten durch Hunderte von Aktionärsfragen und stundenlange Antwortenrunden der Verwaltung geprägt. Die Qualität der Fragen schwankt dabei beträchtlich. Insbesondere die Aktionärsschutzvereinigungen und Vertreter institutioneller Anleger stellen vielfach die Diskussion und die Behandlung der Tagesordnung weiterführende und fördernde Fragen. Andere Aktionäre sind eher an Nebensächlichkeiten interessiert, wieder andere Aktionäre verfolgen mit

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85 Franken/Heinsius FS Budde, 213, 241; Hirte, aaO, S 47, 61; KK/Kersting § 131 Rdn 46; Hüffer/Koch § 131 Rdn 27; Wüsthoff S 159. 86 KK/Kersting § 131 Rdn 47; Hüffer/Koch § 131 Rdn 27. 87 Zur Praxis Butzke G 5; allg Zetzsche S 71. 88 Hirte FS Buxbaum, S 283, 293; abw Seibt in VGR (Hrsg), Bd 3, S 37, 45. 89 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 2; Hüffer/Koch § 131 Rdn 1; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 5; Spindler/Stilz/ Siems § 131 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 11. 90 Kropff Aktiengesetz 1965, S 14; Lutter AcP (1980), 84 ff; K Schmidt Gesellschaftsrecht, S 842; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, S 357 ff.

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ihren Fragen eher allgemeinpolitische oder eigennützige Ziele (Rdn 39). Die Antworten auf die Fragen werden regelmäßig nicht vom Vorstand auf der Bühne, sondern von internen und externen Experten im Backoffice vorbereitet (Rdn 283) und dann auf der Bühne wörtlich verlesen. Dies ist nicht selten auch dann der Fall, wenn der Vorstand die Fragen ohne weiteres aus eigener Kenntnis selbst spontan beantworten könnte. Auch die Qualität der Antworten durch die Verwaltung ist unterschiedlich. Es kommt immer noch vor, dass die Aktionäre eher inhaltsleere, floskelhafte Auskünfte erhalten. Insbesondere bei größeren Aktiengesellschaften ist für den Regelfall aber eher festzustellen, dass die Verwaltung bemüht ist, die Fragen möglichst vollständig zu beantworten.91 Das führt nicht selten auch zur Beantwortung von Fragen trotz fehlender Betroffenheit einer Angelegenheit der Gesellschaft oder fehlender Erforderlichkeit der Auskunft (Rdn 119). 36 Der Grund für diese überwiegend vorsichtige Praxis ist die Sorge, dass jede Verletzung des Auskunftsrechts einen Hauptversammlungsbeschluss zu Fall bringen kann.92 Der Umstand, dass insbesondere die Erforderlichkeit der Auskunft nicht immer rechtsicher beantwortet werden kann (Rdn 122, 124) und dass zudem für die Prüfung in der Hauptversammlung regelmäßig nur wenig Zeit zur Verfügung steht, begünstigt eine risikoaverse Haltung bei der Beantwortung von Fragen. Denn auf die Verletzung des Auskunftsrechts reagieren Aktionäre oft mit der Anfechtungsklage gemäß § 243 gegen die Hauptversammlungsbeschlüsse. Tatsächlich ist die Rüge der Verletzung des Auskunftsrechts in der Praxis ein häufiger Anfechtungsgrund. Sie findet sich als flankierende Rüge neben anderen Anfechtungsrügen in nahezu jeder Anfechtungsklage und bildet nicht selten einen wesentlichen Anfechtungsgrund.93 Dementsprechend sind allein in den letzten 25 Jahren mehr als 600 veröffentlichte Entscheidungen zu verzeichnen, die die Behandlung von behaupteten Informationspflichtverletzungen des § 131 zum Gegenstand haben (unter Einschluss von Verfahren nach § 132).94 Dazu kommt eine erhebliche Anzahl von unveröffentlichten Entscheidungen. 37 Die Einfügung des § 243 Abs 4 Satz 2, wonach bewertungsrelevante Rügen nicht mehr im Wege der Anfechtungsklage geltend gemacht werden können, wenn insoweit das Spruchverfahren eröffnet ist (Rdn 5), und die Erleichterung des Freigabeverfahrens (§ 246 a, § 16 Abs 3 UmwG) durch das ARUG (Rdn 6) haben für Grundlagen- und Strukturmaßnahmen zu einem Rückgang von Klagen und damit auch zur Rüge von Informationspflichtverletzungen geführt (Rdn 511). Dagegen gewannen Klagen gegen die Beschlüsse ordentlicher Hauptversammlungen – insbesondere gegen die Entlastung, die Bestellung des Abschlussprüfers und gegen Aufsichtsratswahlen – an praktischer Bedeutung, wobei insbesondere bei Klagen gegen die Entlastung die Berufung auf die Verletzung des Auskunftsrechts eine große Rolle spielte (Rdn 173). Seit 2016 ist allerdings

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91 Martens S 16; zurückhaltend MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 5; abw Wenger/Knoll/Knoesel FS D Schneider, 748, 753. 92 Butzke G 46; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 6. 93 Baums 63. DJT Gutachten F 55, 129; Baums/Vogel/Tacheva ZIP 2000, 1649, 1652, 1654; Butzke G 46, O 24; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 5; Martens, S 17; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 17; Zöllner in Semler/Hommelhoff/Doralt/Druey (Hrsg) Reformbedarf im Aktienrecht, S 147, 151; beispielhaft OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 328–440 (juris): Porsche HV 2013; OLG Frankfurt/M 2.10.2012 – 5 U 10/12: Deutsche Bank HV 2011 (nv); OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09: Deutsche Bank HV 2008; OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11: Deutsche Bank HV 2010; OLG Köln 28.7.2011 – 18 U 213/10: IVG; OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10: Deutsche Bank HV 2008; LG Stuttgart 17.5.2011 – 31 O 30/10 KfH: Porsche HV 2009. 94 626 Urteile und Beschlüsse veröffentlicht seit 1993 in beck online, Stand Mitte Februar 2016, Quelle: eigene Erhebung.

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auch insoweit ein Rückgang von Gerichtsentscheidungen zu § 131 zu konstatieren (Rdn 511). Die Quantität von Fragen und von Antworten in der Hauptversammlung hat jedoch nicht wesentlich abgenommen (Rdn 237, 249), sodass das Auskunftsrecht für die Praxis deutscher Hauptversammlungen nach wie vor eine hohe Bedeutung hat. b) Kritik. Die große Bedeutung des Auskunftsrechts in der Praxis börsennotierter 38 Aktiengesellschaften ist mit Blick auf die zentrale Rolle des Auskunftsrechts als Mittel zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs verständlich (vgl Rdn 7). Stehen wichtige Tagesordnungspunkte zur Beschlussfassung an, kann ein erheblicher Diskussions- und Informationsbedarf bestehen. Auch bei Hauptversammlungen mit einer Standard-Tagesordnung kann etwa bei einer unbefriedigenden Ertragslage oder Börsenkursentwicklung Anlass zu vermehrten Fragen bestehen. Dennoch wird von dem Auskunftsrechts des § 131 nicht selten allzu extensiv Gebrauch gemacht. Die Einfügung von § 131 Abs 2 Satz 2, die eine Begrenzung des Rede- und Fragerechts der Aktionäre ermöglicht (Rdn 291), hat zwar insoweit eine gewisse Erleichterung gebracht. Dementsprechend gehören zweitägige Hauptversammlungen bei wesentlichen Grundlagenund Strukturmaßnahmen der Vergangenheit an und können auch große Hauptversammlungen bei gewöhnlicher Tagesordnung meist deutlich unter acht Stunden beendet werden (Rdn 305, 306). Dennoch dauern Hauptversammlungen im internationalen Vergleich immer noch zu lange. Zu dieser Praxis haben vor allem zwei Typen von Aktionären beigetragen, die das 39 Auskunftsrecht aus unterschiedlichen Beweggründen extensiv nutzen. Diese prägen nicht selten die weitere Aussprache in der Hauptversammlung, nachdem in einer ersten Rednerrunde die Aktionärs- und Kapitalanlegerschutzvereinigungen sowie institutionelle Investoren im wesentlichen bereits die für die Beurteilung der Tagesordnung erforderlichen Fragen gestellt haben. Eine erste Gruppe von Aktionären setzt das Auskunftsrecht zur Verfolgung insbesondere öffentlicher oder politischer Interessen ein. Diese Aktionäre stellen in mehreren Redebeiträgen eine Vielzahl von thematisch aufeinander abgestimmten Fragen etwa zu den Themen Rüstungsexporte, Umweltbelastung oder ethische Standards bei Zulieferfirmen in Entwicklungsländern. Damit verfolgen sie das Ziel, die Diskussion in der Hauptversammlung thematisch auf diese Bereiche zu konzentrieren (s auch Rdn 149).95 Die entsprechenden Fragen lassen häufig die Erforderlichkeit zur Beurteilung der Tagesordnung vermissen; die Abgrenzung ist aber nicht immer eindeutig, zumal die corporate social responsibility von Unternehmen an Bedeutung gewinnt (Rdn 136, 149). Eine zweite Gruppe von Aktionären verfolgt eigene finanzielle Interessen. Diese professionellen Aktionäre stellen – ebenfalls abgestimmt – eine Vielzahl von Fragen zur Vorbereitung von Kapitalanlegerklagen, zur Unterstützung von Auseinandersetzungen Dritter mit der Gesellschaft oder zur Provokation von Informationspflichtverletzungen mit dem Ziel einer anschließenden Anfechtungsklage.96 Die Fragen dieser Aktionäre sind oft im Ausgangspunkt für die Beurteilung der Tagesordnung erforderlich, die Vielzahl und Detailtiefe der Fragen geht aber nicht selten über das notwendige Maß hinaus. Auch insoweit fällt eine rechtsichere Verneinung der Erforderlichkeit der Auskünfte in der Kürze der Prüfungszeit oft nicht leicht (Rdn 137, 140).

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95 Kallmeyer AG 1998, 123; Hüffer/Koch § 131 Rdn 1; Lack S 64; Lehmann in Timm (Hrsg) Mißbräuchliches Aktionärsverhalten 1990, S 51, 57; Martens, S 9 f; Trouet NJW 1986, 1302. 96 Baums 63. DJT Gutachten F 56; Joussen AG 2000, 241, 248; Hüffer/Koch § 131 Rdn 1; Krieger ZHR 163 (1999), 343, 358; Lack S 66, 74; Martens, S 1 1 ff; Schiessl in: VGR (Hrsg) Bd 2, S 57, 67; Wilde ZGR 1998, 423, 444; s auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 5; Leyens ZGR 2019, 544, 560.

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Als Folge der dargestellten Praxis werden deutsche Hauptversammlungen von der Verwaltung, aber auch von institutionellen Anlegern und der interessierten Öffentlichkeit als langwierige technische Veranstaltungen ohne hohen Informationswert angesehen. Die Fragen und deren Beantwortung in der Hauptversammlung haben nur in seltenen Fällen Einfluss auf die Stimmabgabe in der Hauptversammlung. Maßgebliche Aktionäre geben ihre Stimmen im Vorfeld ab und vermeiden den Zeitaufwand der Teilnahme an der Hauptversammlung. Eine Verkürzung der Hauptversammlung bei gleichzeitiger Steigerung ihrer Attraktivität erscheint danach wünschenswert. Dazu können auch konzentrierte Ausführungen der Verwaltung in der HV (Vorstandsrede, Bericht des Aufsichtsratsvorsitzenden) sowie eine striktere Linie der Verwaltung bei der Fragenbeantwortung beitragen. Rechtlich kann sich die Gesellschaft darauf beschränken, die unter Berücksichtigung der qualitativen und quantitativen Anforderungen zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlichen Antworten zu erteilen (Rdn 132, 137, 140); bei aus Kommunikationssicht dennoch sinnvollen Antworten kann auf Informationsstände am Rande der Hauptversammlung mit geschulten Mitarbeitern verwiesen werden (s auch Rdn 122). 41 In jüngerer Zeit sind darüber hinaus gehend erste Überlegungen aufgekommen, die Hauptversammlung in Richtung auf ein Informations- und Entscheidungsforum mit einer eher strategischen und Marketing bezogenen Kommunikation zu entwickeln.97 Eine derartige Veränderung der Praxis deutscher Hauptversammlung stößt allerdings nach geltendem Recht an Grenzen, weil Auskünfte in der Hauptversammlung zu erteilen sind. Vorstellungen von einer innovativen Hauptversammlung als strategische Informations- und Marketingveranstaltung sind nur de lege ferenda zu verwirklichen.

c) Reformvorschläge. Reformüberlegungen stehen unter dem Eindruck der unbefriedigenden Praxis deutscher Hauptversammlungen. Sie zielen auf eine Verlagerung des Auskunftsrechts in das Vorfeld der Hauptversammlung (Rdn 43) und eine (weitere) Einschränkung der Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse bei Verletzung des Auskunftsrechts ab (Rdn 44). Dagegen sind frühere Forderungen nach einer Ausgestaltung des Auskunftsrechts als Minderheitenrecht, das nur ab einem bestimmten Quorum in der Hauptversammlung geltend gemacht werden kann98, nicht mehr europarechtskonform: Die Aktionärsrechterichtlinie hat das Auskunftsrecht als Individualrecht ausgestaltet (Rdn 48). Die Reformüberlegungen differenzieren zudem zwischen der börsennotierten und der nicht börsennotierten Gesellschaft. Für letztere wird eher ein Ausbau des Auskunftsrechts erwogen (Rdn 45). Der Vorschlag einer Verlagerung des Auskunftsrechts in das Vorfeld der Haupt43 versammlung99 trägt dem kontinuierlichen Ausbau von aktien- und umwandlungsrechtlichen, bilanzrechtlichen, kapitalmarktrechtlichen und freiwilligen Informationen im Vorfeld der Hauptversammlung (Rdn 24) sowie der Erkenntnis Rechnung, dass die maßgeblichen institutionellen Anleger ihr Stimmrecht bereits im Vorfeld der Hauptversammlung ausüben. Werden die für die Beschlussfassung der Hauptversammlung erforderli42

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97 Seibt FAZ 2.9.2015 S 16; s auch Seibert Board 2016, 50; weitergehend de lege ferenda für Abschaffung Bachmann, FS Roth, 2011, S 37, 48; Noack in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter, 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 163, 180. 98 Joussen AG 2000, 241, 253; vgl auch schon Gessler DB 1957, 1253, 1256; dazu Casper in Bayer/ Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, 12. Kap Rdn 41. 99 Baums 63. DJT, Gutachten F 108; 63. DJT DB 2000, 2108, 2109; Casper in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, 12. Kap Rdn 38; Habersack ZHR 165 (2001), 172, 199; Hirte FS Buxbaum, 2000, S 283, 293 f; Noack in VGR (Hrsg), Bd 9, S 37, 56; Schiessl in VGR (Hrsg), Bd 2, S 57, 68; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 10, 11; s auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 5; rechtsvergleichend und zur rechtstatsächlich eingeschränkten Funktion Leyens ZGR 2019, 544, 552, 557 ff, 583.

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chen Informationen in Fortentwicklung des Gedankens des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 und im Ausgangspunkt übereinstimmend mit Art 9 Aktionärsrechte-RL-E (Rdn 48) den Aktionären auf deren Anforderung gemeinsam mit den kollektiven Informationspflichten rechtzeitig vor der Hauptversammlung online zugänglich gemacht, so könnte das Auskunftsrecht des § 131 in der Hauptversammlung entsprechend abgebaut und die Hauptversammlung wesentlich entlastet werden. Gleichzeitig würde die Qualität der Antworten erhöht, weil diese nicht unter dem Zeitdruck der Hauptversammlung stehen. In der Hauptversammlung selbst wären allenfalls noch Nachfragen zum Verständnis der vorab zugänglich gemachten Informationen zuzulassen. Eine derartige Verlagerung des Auskunftsrechts in das Vorfeld der Hauptversammlung findet sich insbes in Frankreich (Rdn 50) sowie im Ansatz auch in Spanien (Rdn 53). Sie ist europarechtlich zulässig, da die Aktionärsrechte-RL den Mitgliedstaaten die Regelung des individuellen Auskunftsrechts vor und/oder in der Hauptversammlung überlässt.100 Allerdings sollte mit einer Verlagerung der Auskunftspflicht in das Vorfeld der 44 Hauptversammlung kein (auch unter Berücksichtigung der Entlastung der Hauptversammlung) wesentlich erhöhter Aufwand für die Unternehmen und kein erhöhtes Anfechtungsrisiko verbunden sein. Dem zunehmenden Missbehagen über die Kassation des Hauptversammlungsbeschlusses aufgrund von Beschlussmängelklagen als primärem Rechtsbehelf der Aktionäre bei Verletzung des Auskunftsrechts (Rdn 511) sollte durch eine Reform der Rechtsfolgen einer Verletzung des Auskunftsrechts Rechnung getragen werden. Dazu bedarf es jedoch einer Generalreform des Beschlussmängelrechts, die bereits vorgeschlagen wurde und die weiterer Erörterung wert ist.101 Eine Reform der Rechtsfolgen einer Verletzung des Auskunftsrechts wird zu berücksichtigen haben, dass die Rechtschutzmöglichkeiten der Aktionäre im Gesamtkontext nicht unangemessen eingeschränkt werden und angemessene Sanktionen zur Verfügung stehen. Für die nicht börsennotierte, geschlossene AG besteht für eine Verlagerung des 45 Auskunftsrechts ins Vorfeld der Hauptversammlung kein praktisches Bedürfnis. Zudem fallen bei ihr kapitalmarktrechtliche Informationspflichten und freiwilligen Informationen (Rdn 34) aus. Stattdessen könnte das Informationsrecht in der geschlossenen AG in Anlehnung an § 51a GmbHG auch außerhalb der Hauptversammlung gewährt werden.102 Eine Reform des Beschlussmängelrechts erscheint ebenfalls vorrangig für die börsennotierte Gesellschaft sinnvoll. 7. Recht der EU. Die auf der Ebene der EU ergangenen Richtlinien haben für die Re- 46 gelung des individuellen Auskunftsrechts der Aktionäre gemäß § 131 nur in Randbereichen unmittelbare Auswirkungen gehabt. Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6 für Banken geht auf die Bankbilanzrichtlinie der EU von 1986103 und das zu ihrer Umsetzung ergangene Bankbilanzrichtliniegesetz von 1990104 zurück, entspricht aber in der Sache der früher in § 26a Abs 3 Satz 2 KWG enthaltenen Regelung. Auch die Sondervorschrift des § 131 Abs 4 Satz 3 für die Konzernrechnungslegung ist auf die Bankbilanzrichtlinie zurückzuführen; sie enthält mit der Einschränkung der erweiterten

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100 Lack S 264; Noack FS Westermann, 2008, S 1203, 1213. 101 Arbeitskreis Beschlussmängelrecht AG 2008, 617; Baums/Drinhausen ZIP 2008, 145; Bayer/Fiebelkorn ZIP 2012, 2181; Florstedt AG 2009, 465; Habersack/Stilz ZGR 2010, 710; Koch 72. DJT, Gutachten, 2018, F 9, 30; Mülbert 67. DJT, Referat, 2008, N 51, 69; C Schäfer in Veil (Hrsg), Unternehmensrecht in der Reformdiskussion, 2013, S 97, 102. 102 Bayer 67. DJT, Gutachten E 57. 103 (Richtlinie) 86/635/EWG des Rates vom 8. Dezember 1986 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten, ABl Nr L 372 S 1. 104 BGBl I S 2570.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Auskunftspflicht im Bereich der Konzernrechnungslegung jedoch im Wesentlichen nur eine Klarstellung im Vergleich zum bisherigen Recht. Einzelne EU-Richtlinien haben sich mittelbar auf den Umfang des Auskunftsrechts 47 der Aktionäre gemäß § 131 ausgewirkt, so zB die Neuerungen des Bilanzrichtliniengesetzes von 1985105 (aufgrund der 4. EU-Richtlinie und der 7. (Konzernbilanz-)Richtlinie106 für Fragen zur Rechnungslegung und die Einführung einer Berichtspflicht im UmwG bei Verschmelzungen und Spaltungen gemäß der 3. (Fusions-)Richtlinie107 und der 6. (Spaltungs-)Richtlinie.108 Ebenfalls mittelbare Auswirkungen hatte die SE-VO;109 gemäß Art 53 SE-VO unterliegt zB das Frage- und Rederecht in der SE den aktienrechtlichen Regeln. Die Aktionärsrechte-RL 2007110 hat erstmals eine Regelung des Auskunftsrechts der 48 Aktionäre einer börsennotierten Gesellschaft für alle Mitgliedstaaten zum Gegenstand. Gemäß Art 9 Abs 1 und Erwägungsgrund 8 der Richtlinie hat jeder Aktionär grundsätzlich die Möglichkeit, Fragen zu Punkten auf der Hauptversammlung zu stellen und Antworten hierauf zu erhalten. Die Modalitäten der Fragestellung und der Antworten können die Mitgliedstaaten selbst regeln. Der Vorschlag für eine Aktionärsrechte-RL hatte in Art 9 RL-E noch ein Auskunftsrecht der Aktionäre vorgesehen, das in der Hauptversammlung, aber auch im Vorfeld der Hauptversammlung ausübbar sein sollte.111 Diese kumulative Möglichkeit wurde nach Kritik an einer übermäßigen Belastung der Unternehmen112 auf ein Wahlrecht der Mitgliedstaaten zurückgeführt. Nach Auffassung des deutschen Gesetzgebers ergab sich für das Auskunftsrecht des § 131 kein Regelungsbedarf.113 Insbesondere ist das Merkmal der Erforderlichkeit iSv § 131 Abs 1 Satz 1 mit dieser Richtlinie vereinbar (Rdn 125). 8. Rechtsvergleichung 49

a) Übersicht. Alle wesentlichen ausländischen Rechtsordnungen teilen das Anliegen, den Aktionären eine sachgerechte Information über ihr Unternehmen zu ermöglichen. Auch der OECD-Kodex zur Corporate Governance aus dem Jahr 2004 spricht sich für eine regelmäßige, volle und zeitgerechte Information der Aktionäre aus; von einem individuellen Auskunftsrecht der Aktionäre in der Hauptversammlung ist insoweit nicht explizit die Rede.114 Für die EU-Mitgliedstaaten hat die Akionärsrechte-RL ein individuelles Auskunftsrecht der Aktionäre einer börsennotierten AG etabliert (Rdn 48). Auch in vielen Staaten außerhalb der EU wird die Information durch ein individuelles Auskunftsrecht der

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105 BGBl I S 2355. 106 (Vierte Richtlinie) 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 aufgrund von Art 54 Abs 3 g des Vertrages über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, ABl Nr L 222 S 11 und (Siebte Richtlinie) 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983 aufgrund von Art 54 Abs 3 g des Vertrages über den konsolidierten Abschluss, ABl Nr L 193 S 1. 107 (Dritte Richtlinie) 78/855/EWG des Rates vom 9. Oktober 1978 gemäß Art 54 Abs 3 g des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABl Nr L 295 S 36. 108 (Sechste Richtlinie) 82/891/EWG des Rates vom 17. Dezember 1982 gemäß Art 54 Abs 3 g des Vertrages gemäß die Spaltung von Aktiengesellschaften, ABl Nr L 378 S 48. 109 Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8. 10. 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl EG Nr L 294 S 1 (SE-VO). 110 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl Nr L 184. 111 KOM (2005) 685 endg, S 16. 112 Für Deutschland etwa: Gemeinsame Stellungnahme des BDA, BDI, DAI, DIHK/GDV, NZG 2006, 300, 302; DAV-HRA NZG 2006, 577, 578. 113 BT-Drucks 16/11642 S 26. 114 Abrufbar unter: http://www.oecd.org/corporate/ca/corporategovernanceprinciples/32159487.pdf.

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Aktionäre sichergestellt. Allerdings führt die Verletzung des Auskunftsrechts innerhalb und außerhalb der EU zumeist nicht wie in Deutschland zur Kassation des entsprechenden Hauptversammlungsbeschlusses. 115 Insbesondere im anglo-amerikanischen Rechtsraum entspricht nicht die Einräumung eines individuellen Rechtsanspruchs der Aktionäre auf Auskunft der Rechtstradition, sondern staatliche Aufsichtsämter nehmen die Funktion wahr, eine angemessene Information der Aktionäre sicherzustellen. Für das Vereinigte Königreich und Irland ergab sich aus der Aktionärsrechte-RL die Notwendigkeit zu einer Änderung dieses Konzeptes. Im Einzelnen: b) Frankreich. Das französische Recht sieht ein nach der Höhe der Beteiligungen der 50 Aktionäre gestaffeltes Auskunftsrecht vor. Gemäß Article L 225–108 Abs 3 des Code de Commerce116 können Aktionäre bis vier Tage vor der Hauptversammlung schriftlich Fragen zu den nach Abs 1 der Vorschrift zur Verfügung zu stellenden Dokumenten stellen, welche der Vorstand oder die Verwaltung im Laufe der Hauptversammlung zu beantworten hat, es sei denn, die Information ist auf der Internetseite der Gesellschaft in einer speziellen Rubrik (questions-réponses) verfügbar (Abs 4). In der Hauptversammlung können Aktionäre mündlich Fragen stellen. Ein Auskunftsverweigerungsrecht ist nicht vorgsehen. Nach der Literatur steht der Gesellschaft jedoch der Missbrauchseinwand zu.117 Gemäß Art L 225–231 Code de Commerce118 haben Aktionäre, die allein oder als Vereinigung mehr als 5% des Gesellschaftskapitals inne halten, ein Fragerecht auch zu Geschäftsführungsmaßnahmen der Gesellschaft und ihrer kontrollierten Unternehmen. Die binnen eines Monats zu erteilende Antwort ist auch den Rechnungsprüfern mitzuteilen. Auch insoweit ist kein Auskunftsverweigerungsrecht vorgesehen.119 Nach Art L 225–232 Code de Commerce120 besteht zusätzlich ein Fragerecht für Aktionäre, die mehr als 5% des Gesellschaftskapitals inne

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115 Baums, 63. DJT Gutachten F 44; Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz, DSW-Europastudie 1999; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 10; diesen Aspekt vernachlässigt Heidel/Heidel § 131 Rdn 6. 116 Art L 220-108: „(1) Le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, doit adresser ou mettre à la disposition des actionnaires les documents nécessaires pour permettre à ceux-ci de se prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société. (2) La nature de ces documents et les conditions de leur envoi ou de leur mise à la disposition des actionnaires sont déterminées par décret en Conseil d’Etat. (3) A compter de la communication prévue au premier alinéa, tout actionnaire a la faculté de poser par écrit des questions auxquelles le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, est tenu de répondre au cours de l’assemblée. Une réponse commune peut être apportée à ces questions dès lors qu’elles présentent le même contenu. (4) La réponse à une question écrite est réputée avoir été donnée dès lors qu’elle figure sur le site internet de la société dans une rubrique consacrée aux questions-réponses.“ 117 Zum Ganzen Basuyeux/Delpech/de Labrouhe in Wegen/Spahlingen/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Frankreich Rdn 23 ff; Jung/Kühl, Wohlgemuth in Jung/Krebs/Stiegler, GesellschaftsR in Europa, 1. Aufl 2019, § 13 Rdn 573, 576; KK/Kersting § 131 Rdn 83 mwN; Pütz S 103 mwN. 118 Art L 225-231: „(1) Une association répondant aux conditions fixées à l’article L. 225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d’administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l’intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes. (2) A défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. […]“. 119 Pütz S 106 mwN; Siems S 159. 120 Art 225-232: „Un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social ou une association répondant aux conditions fixées à l’article L. 225-120 peuvent, deux fois par exercice, poser par écrit des questions au président du conseil d’administration ou au directoire sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse est communiquée au commissaire aux comptes.“

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

halten, betreffend alle Umstände, welche die Kontinuität der Geschäftstätigkeit gefährden.121 Diese Möglichkeit kann zwei Mal pro Jahr schriftlich wahrgenommen werden. 51

c) Italien. Im italienischen Recht sind Gesellschafter berechtigt, von der Verwaltung über Geschäftsfragen Auskunft zu erhalten und in die dafür notwendigen Unterlagen Einsicht zu nehmen; eine Grenze bildet nur Missbrauch.122 Für die Einsichtnahme können die Gesellschafter auch Fachleute ihres Vertrauens beiziehen, Art 2476 Abs 2 Codicé Civile.123 Darüber hinaus normiert Art 2422 Abs 1 Codicé Civile ein allgemeines Einsichtnahmerecht in die Bücher der Gesellschaft. Art 2429 Abs 3 Codicé Civile sieht ein Recht zur Einsichtnahme in die Bilanz, in die Gewinn- und Verlustrechnung und in die Geschäftsberichte des Vorstands und des Aufsichtsrats innerhalb von fünfzehn Tagen im Vorfeld der Hauptversammlung vor. Zudem ist in Art 2409 Abs 1 lit f) Codicé Civile normiert, dass in der Hauptversammlung Vorfälle in der Geschäftsführung bekanntgegeben und erläutert werden, die ein Gesellschafter (außerhalb der Hauptversammlung) dem Aufsichtsrat angezeigt hat, damit dieser der Versammlung darüber berichtet.124

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d) Österreich. Österreich hat die Aktionärsrechterichtlinie zum Anlass genommen, das noch weitgehend dem früheren Rechtszustand in Deutschland gemäß § 112 AktG 1937 ähnelnde Auskunftsrecht zu ändern und durch § 118 Abs 1 des österreichischen Aktiengesetzes weitgehend an § 131 AktG anzulehnen.125 Das Auskunftsverweigerungsrecht ist in § 118 Abs 3, Abs 4 Satz 1 weniger umfassend als in Deutschland geregelt. Daneben ist ein ungeschriebenes Auskunftsverweigerungsrecht aufgrund rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Aktionärs anerkannt.126 Eine Beschränkung des Fragerechts durch den Versammlungsleiter ist aufgrund seiner Leitungskompetenz zulässig.127 In Anlehnung an § 243 Abs 4 Sätze 1, 2 ist in § 195 Abs 4 öAktG seit 2009 die Anfechtungsmöglichkeit wegen unrichtiger Information durch das Merkmal der Wesentlichkeit beschränkt und eine

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121 Pütz S 107 mwN; Siems S 159. 122 Falco in Wegen/Spahlingen/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Italien Rdn 49; Jung/Mondini in Jung/Krebs/Stiegler, GesellschaftsR in Europa, 1. Aufl 2019, § 14 Rdn 441. 123 Art 2476 Abs 2: „I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relative all’amministrazione.“ 124 Falco (Fn 122) aaO. 125 § 118 Österreichisches AktG 2009: Auskunftsrecht – „(1) Jedem Aktionär ist auf Verlangen in der Hauptversammlung Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit sie zur sachgemäßen Beurteilung eines Tagesordnungspunkts erforderlich ist. Die Auskunftspflicht erstreckt sich auch auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen. 3Werden in der Hauptversammlung eines Mutterunternehmens (§ 244 UGB) der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht vorgelegt, so erstreckt sich die Auskunftspflicht auch auf die Lage des Konzerns sowie der in den Konzernabschluss einbezogenen Unternehmen. (2) Die Auskunft hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. (3) Die Auskunft darf verweigert werden, soweit 1.sie nach vernünftiger unternehmerischer Beurteilung geeignet ist, dem Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen, oder 2.ihre Erteilung strafbar wäre. (4) Die Auskunft darf auch verweigert werden, soweit sie auf der Internetseite der Gesellschaft in Form von Frage und Antwort über mindestens sieben Tage vor Beginn der Hauptversammlung durchgehend zugänglich war; § 108 Abs 4 letzter Satz gilt sinngemäß. 2 Auf den Grund der Auskunftsverweigerung ist hinzuweisen.“ Näher MünchKomm/M Doralt § 131 Rdn 251 ff; Kalss/Nowotny/Schauer, GesR, 2. Aufl 2017, Abschn I Rdn 42 ff. 126 MünchKomm/M Doralt § 131 Rdn 289 mwN; Kalss/Nowotny/Schauer, GesR, 2. Aufl 2017, Abschn I Rdn 50. 127 MünchKomm/M Doralt § 131 Rdn 280 mwN.

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Anfechtung für bewertungsrelevante Informationen ausgeschlossen, soweit für deren Überprüfung ein besonderes gerichtliches Verfahren vorgesehen ist. e) Spanien. Das spanische Aktiengesetz (Ley de Sociedades de Capital128) sieht in 53 Art 93 No 4 ein generelles Informationsrecht der Aktionäre vor,129 welches für die sociedad anónima (AG) in Art 197 konkretisiert wird.130 Nach Abs 1 können Aktionäre bis sieben Tage vor der Hauptversammlung schriftlich alle Informationen abfragen, die ihnen für die Beurteilung der Tagesordnungspunkte bedeutsam erscheinen oder die sie aus Klarstellungsgründen benötigen. In diesem Fall sind administradores verpflichtet, die Antworten spätestens bis zum Tag der Hauptversammlung schriftlich zur Verfügung zu stellen. Nach Abs 2 besteht das Recht, in der Hauptversammlung Fragen zu stellen, die nach Ansicht der Aktionäre zur sachgemäßen Beurteilung der Tagesordnungspunkte erforderlich erscheinen. Die Antwort hat dann grundsätzlich auch mündlich zu erfolgen, es sei denn, eine Beantwortung in der Hauptversammlung ist nicht möglich. In diesem Fall muss die Antwort binnen sieben Tagen nach Ende der Hauptversammlung schriftlich erteilt werden. Gemäß Art 197 Abs 3 kann die Auskunft grundsätzlich verweigert werden, wenn die Offenlegung der Information dem öffentlichen Interesse zuwider laufen würde oder wenn die Auskunft nicht zur Wahrnehmung der Aktionärsrechte erforderlich erscheint. Allerdings greift dieses Auskunftsverweigerungsrecht dann nicht, wenn Aktionäre, die mindestens ein Viertel des Grundkapitals repräsentieren, das Auskunftsverlangen aufrecht erhalten (Abs 4). Nach Art 197 Abs 5 kann die Informationserteilung gerichtlich durchgesetzt und darüber hinaus Schadensersatz geltend gemacht werden. Eine Anfechtung des unter Verletzung des Informationsrechts zustande gekommenen Beschlusses ist ausgeschlossen, es sei denn, der Aktionär konnte in der Folge sein Stimmrecht nicht ordnungsgemäß ausüben, Art 204 Abs 3c. Gemäß Abs 6 trifft den Aktionär eine Schadenersatzpflicht, wenn er die erteilte Information missbräuchlich verwendet. Bei virtueller Anwesenheit auf Hauptversammlungen besteht gemäß Art 182

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128 Ley de Sociedades de Capital, in der Fassung vom 24.12.2014, in englischer Sprache abrufbar unter: http://www.mjusticia.gob.es. 129 Artículo 93 – Derechos del socio „En los términos establecidos en esta Ley, y salvo en los casos previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: […] 4° El de información.“ 130 Artículo 197 – Derechos de información en la sociedad anónima „(1) Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes. Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general. (2) Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. (3) Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas. (4) La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social. (5) La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general. (6) En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados.“ Näher Naharro FS Baums, 2017, S 447, 451; zur Frage der Anfechtung gemäß Art 204 Abs 3c Gimena Riebers/Liefke in Jung/Krebs/Stiegler. GesellschaftsR in Europa, 1. Aufl 2019, § 15 Rdn 252.

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Satz 3 ebenfalls ein Auskunftsrecht der Aktionäre; allerdings sind derart gestellte Fragen (nur) innerhalb von 7 Tagen nach der Hauptversammlung schriftlich zu antworten.131 54

f) Vereinigtes Königreich. Im Vereinigten Königreich wurde in Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie 2007 ein Auskunfts- und Fragerecht in den Companies Act 2006132 eingefügt. Dieses gilt jedoch gemäß Sec 319A Abs 1 Hs 1133 nur für börsennotierte Aktiengesellschaften. Vom Auskunftsrecht erfasst sind alle Fragen, die sich auf Umstände beziehen, die auf der Hauptversammlung behandelt werden. Die Notwendigkeit einer Erforderlichkeit der Auskunft besteht nicht; allerdings ist der Verwaltung ein weitreichendes Auskunftsverweigerungsrecht eingeräumt. Es genügt, dass der Hauptversammlungsleiter eine Antwort als für den geordneten Ablauf der Hauptversammlung „nicht wünschenswert“ ansieht. Die Republik Irland hat die Vorgaben der Aktionärsrechterichtlinie 2009 umgesetzt, unter Übernahme des Konzepts des Vereinigten Königreiches Sec 134C in den Companies Act 1963 (No 33 of 1963) eingefügt und durch den Companies Act 2014 (No. 38 of 2014)134 geringfügig sprachlich modifiziert.

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g) Schweiz. Im schweizerischen Obligationsrecht (OR) ist das Auskunftsrecht des Aktionärs in Art 697 geregelt.135 Anlässlich der Generalversammlung ist jeder Aktionär berechtigt, vom Verwaltungsrat Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und von der Revisionsstelle über Durchführung und Ergebnis der Prüfung zu verlangen, wobei dieses Recht unter dem Vorbehalt des Geschäftsgeheimnisses und anderer schutzwürdiger Gesellschaftsinteressen steht (Abs 2 Satz 2).136 Daneben sieht Art 697 Abs 3 OR unter engen

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131 Artículo 182.-Asistencia telemática […] „Las respuestas a los accionistas que ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta.“ 132 Statutory Instrument 2009 No 1632 – The Companies (Shareholders’ Rights) Regulation 2009. 133 319A Traded companies: questions at meetings „(1) At a general meeting of a traded company, the company must cause to be answered any question relating to the business being dealt with at the meeting put by a member attending the meeting. (2) No such answer need be given – (a) if to do so would – (i) interfere unduly with the preparation for the meeting, or (ii) involve the disclosure of confidential information; (b) if the answer has already been given on a website in the form of an answer to a question; or (c) if it is undesirable in the interests of the company or the good order of the meeting that the question be answered.“ Zur geringen praktischen Bedeutung Leyens ZGR 2019, 544, 553 Fn 45. 134 Right to ask questions.1107. „(1) A member of a traded PLC has the right to ask questions related to items on the agenda of a general meeting and to have such questions answered by the PLC subject to any reasonable measures the PLC may take to ensure the identification of the member. (2) An answer to a question asked pursuant to subsection (1) is not required where—(a) to give an answer would interfere unduly with the preparation for the meeting or the confidentiality and business interests of the PLC, (b) the answer has already been given on the PLC’s website by means of what is commonly known as „a question and answer forum“; or (c) it appears to the chairperson of the meeting that it is undesirable in the interests of good order of the meeting that the question be answered.“. 135 Art 697 OR: Auskunft und Einsicht „(1) Jeder Aktionär ist berechtigt, an der Generalversammlung vom Verwaltungsrat Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und von der Revisionsstelle über Durchführung und Ergebnis ihrer Prüfung zu verlangen. (2) Die Auskunft ist insoweit zu erteilen, als sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. Sie kann verweigert werden, wenn durch sie Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden. (3) Die Geschäftsbücher und Korrespondenzen können nur mit ausdrücklicher Ermächtigung der Generalversammlung oder durch Beschluss des Verwaltungsrates und unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse eingesehen werden. (4) Wird die Auskunft oder die Einsicht ungerechtfertigterweise verweigert, so ordnet das Gericht sie auf Antrag an.“ S auch Entwurf einer Aktienrechtsrevision 2016 (hier: Auskunftsrecht, Einsichtsrecht und Sonderuntersuchung, E OR 697, 697a–h), BBl 2017, 683, 707. 136 Rudin in Fischer/Drenckhan/Gwelessiami/Simoni (Hrsg), Hdb Schweizer AktienR, 2014, Rdn 52.44 ff; Schäfer S 139; Schärer/Grünblatt/Eisenhut in Wegen/Spahlingen/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Schweiz Rdn 45.

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Voraussetzungen auch ein Einsichtsrecht in Geschäftsbücher und Korrespondenzen in der Generalversammlung vor.137 Wird die Auskunft verweigert, so kann der Aktionär bei ungerechtfertigter Verweigerung einen Antrag an das Gericht auf Anordnung der Auskunftserteilung stellen, Art 697 Abs 4. Zudem besteht gemäß Art 697a OR das Recht, in der Generalversammlung einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung zu stellen. Wird dem Antrag von der Generalversammlung nicht stattgegeben, so können Aktionäre unter vergleichbaren Voraussetzungen wie in § 142 eine gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung beantragen, Art 697b OR. Die Rechtsbehelfe nach Art 697a und Art 697 Abs 4 stehen in einem Alternativverhältnis zueinander.138 h) Japan. In Japan besteht nach Art 314 des Companies Act 2005 ein allgemeines 56 Auskunftsrecht der Aktionäre, das schon im Vorfeld der Aktionärsversammlung geltend gemacht und erfüllt werden kann.139 Den japanischen Wertvorstellungen soll eine Wahrnehmung des Auskunftsrechts durch Stellen von Fragen in einer Aktionärsversammlung allerdings nicht entsprechen, so dass in der Praxis regelmäßig keine Fragen gestellt werden. Es wird jedoch berichtet, dass sog Aktionärsgangster (sôkaiya) systematisch japanische Aktiengesellschaften mit der Androhung erpresst haben, als Aktionäre Versammlungen zu besuchen und dort eine Vielzahl von unbequemen Fragen zu stellen. Das hat in der Praxis dazu geführt, dass die Hauptversammlungen der meisten Unternehmen am selben Tag stattfinden.140 i) USA. Weder in einzelstaatlichen Kodifikationen noch im Federal Security Law 57 (insbesondere dem Security Act von 1933 und dem Security Exchange Act von 1934 sowie den dazu erlassenen SEC Rules) finden sich Regeln über ein Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung. An der Hauptversammlung nehmen regelmäßig nur eine kleine Anzahl von Aktionären in Person teil, während die überwältigende Mehrheit der Aktionäre über eine schriftliche Stimmabgabe durch Einsendung von sog Proxies ihr Stimmrecht ausübt.141 Im Allgemeinten erfolgt die Aktionärsinformation in den USA bereits vor der Hauptversammlung, diese dient eher der Feststellung als der Bildung des kollektiven Willens der Aktionäre.142 Aktionäre haben unabhängig von in der Hauptversammlung gestellten Fragen ein Recht auf volle Offenlegung aller wesentlichen Informationen, die im Zeitpunkt einer Beschlussvorlage vernünftigerweise verfügbar sind.143 Die American Bar Association empfiehlt, Fragen von erschienenen Aktionären aus Gründen der Höflichkeit und Vorsicht zu beantworten.144 In der Praxis werden Fragen einzelner Aktionäre beantwortet, es wird aber alsbald – ggf unter Abbruch der Fragenrunde – in

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137 Rudin aao, Rdn 52.66; Schäfer S 138. 138 BGer Lausanne 20.12.2006 – 4 C 278/06, BeckRS 2009, 24378; Rudin aao, Rdn 52.79. 139 Law number: Act No 86 of 2005, in englischer Fassung abrufbar unter http://www.japaneselaw translation.go.jp/ 140 Burian/Shinkawa in Wegen/Spahlingen/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Japan Rdn 54; Siems, S 142, 159 mwN. 141 Hellgardt/Hoger ZGR 2011, 38, 40 ff; zu sog proxy fights etwa Schockenhoff NZG 2015, 657. 142 Gevurtz Corporation Law, 2000, S 210 ff; Hellgardt/Hoger ZGR 2011, 38, 44; Siems S 155, 160. 143 So explizit in Loudon v. Archer-Daniels-Midland Co., 700 A.2d 135 (Del. 1997): „We recognize that the Delaware law of the fiduciary duties of directors, as developed in our judicial decisions, establishes a general duty of directors to disclose to stockholders all material information reasonably available when seeking stockholder action.“; für den Bereich der Vorstandsvergütung vgl auch Schmidt-Bendun, Prusko NZG 2010, 1128, 1130. 144 American Bar Association, Handbook for the Conduct of Shareholders’ Meetings, 2. Aufl 2010, zitiert nach KK/Kersting § 131 Rdn 88.

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die Stimmauswertung eingetreten.145 Darüber hinausgehend bestehen in zahlreichen Bundesstaaten gesetzliche Regelungen, die den Aktionären das Recht auf Einsichtnahme (right of inspection) in bestimmte Gesellschaftsdokumente einräumen.146 II. Voraussetzungen des Auskunftsrechts (§ 131 Abs 1 Satz 1) 1. Auskunftsberechtigte a) Aktionäre. Das Auskunftsrecht ist ein Individualrecht (Rdn 8). Auskunftsberechtigt ist daher jeder Aktionär, und zwar unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung. Auch ein Aktionär, der nur eine einzige Aktie besitzt und dessen Stimmabgabe angesichts der bestehenden Mehrheitsverhältnisse für das Zustandekommen eines Hauptversammlungsbeschlusses ohne Bedeutung ist, kann von der Gesellschaft Auskunft verlangen.147 Das Auskunftsrecht ist an die Aktionärsstellung, nicht jedoch an die Stimmberechtigung des Aktionärs geknüpft. Dementsprechend besteht ein Auskunftsrecht auch zu Tagesordnungspunkten, bei denen keine Beschlussfassung der Hauptversammlung erforderlich ist (Rdn 11). Auskunftsberechtigt ist auch ein Aktionär, der in der Hauptversammlung kein Stimmrecht hat, weil er seiner Einlagepflicht noch nicht nachgekommen ist (§ 134 Abs 2) oder der hinsichtlich einzelner Beschlussgegenstände gemäß § 136 einem Stimmverbot unterliegt; ebenso ist der stimmrechtslose Vorzugsaktionär (§§ 139 ff) erfasst (s auch Mülbert § 118 Rdn 67).148 Die Auskunftsberechtigung eines Aktionärs entfällt nicht deshalb, weil er seine Aktie dinglich belastet (s auch Mülbert § 118 Rdn 69). Auskunftsberechtigt ist auch derjenige, der im Verhältnis zur Gesellschaft gemäß § 67 Abs 2 wegen seiner Eintragung im Aktienbuch als Aktionär gilt, mag er auch materiellrechtlich nicht (mehr) Aktionär sein.149 Eine isolierte Abtretung des Auskunftsrechts unabhängig von der Aktionärsstellung ist rechtlich ebenso unzulässig wie die Abtretung des Rederechts (Abspaltungsverbot, § 8 Abs 5).150 Voraussetzung für das Auskunftsrecht ist das Recht auf Teilnahme an der Hauptver59 sammlung und die tatsächliche Teilnahme an der Hauptversammlung; das Auskunftsrecht ist in der Hauptversammlung geltend zu machen (zur online Teilnahme Rdn 505). Dementsprechend ist nicht auskunftsberechtigt, wer die satzungsgemäßen Anforderungen für die Teilnahme an der Hauptversammlung wie die Anmeldung (§ 123 Abs 2) oder den Record Date-Nachweis des § 123 Abs 3 nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt hat. Erwirbt ein Aktionär nach dem Record Date Aktien, so ist – ebenso wie bei fehlender Eintragung des Namensaktionärs im Aktienregister (Rdn 58) – nicht der materiell berechtigte Aktionär zur

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145 Schiessl in VGR (Hrsg) Bd 2 S 57, 58: zur Hauptversammlung bei Chrysler betreffend den Zusammenschluss mit Daimler. 146 Bungert Gesellschaftsrecht in den USA S 47; Gevurtz Corporation Law, 2000, S 210 ff; KK/Kersting § 131 Rdn 88; Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl 2013, S 91, 442; Paeffgen AG 1992, 133, 149; Siems S 162; Witt AG 2000, 258, 259; zum Recht von New York: Harrison in Wegen/Spahlingen/Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, USA-New York Rdn 53. 147 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 185; BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 17 (zu § 293 Abs 4 aF); BayObLG 8.5.1974 – 2 Z 73/73, NJW 1974, 2094, 2094; KK/Kersting § 131 Rdn 61; Hüffer/Koch § 131 Rdn 4; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 13. 148 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 515 (juris): Porsche HV 2009; Geißler NZG 2001, 539, 540; KK/Kersting § 131 Rdn 61; Hüffer/Koch § 131 Rdn 4; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 10; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 12; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 13. 149 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 3; Hüffer/Koch § 131 Rdn 4; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 11; Bürgers/ Körber/Reger § 131 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 13. 150 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 6; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 2; Wachter/Wachter § 131 Rdn 1; zum Rederecht OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 84 (juris): HRE.

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Teilnahme an der Hauptversammlung und der Ausübung des Auskunftsrecht berechtigt, sondern dessen Rechtsvorgänger.151 Der materiell Berechtigte kann sich aber bevollmächtigen lassen (Rdn 60). Wird ein nicht teilnahmeberechtigter Aktionär als Gast zur Hauptversammlung zugelassen, so hat er als solcher kein Auskunftsrecht (Rdn 61). Nicht auskunftsberechtigt ist derjenige Aktionär, dessen Mitgliedschaftsrechte insgesamt ruhen, zB wegen fehlender Offenlegung seiner Stimmrechte gemäß § 20 Abs 7, § 28 WpHG oder wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Unterbreitung eines Übernahmeangebotes, § 59 WpÜG.152 b) Dritte. Das Auskunftsrecht ist kein höchstpersönliches Recht; es kann daher auch 60 durch Dritte ausgeübt werden, sofern sie von einem Aktionär bevollmächtigt werden (s auch Mülbert § 118 Rdn 71).153 In der Praxis werden insbesondere Aktionärsvereinigungen und andere professionelle Aktionäre mit der Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigt. Die Vollmacht zur Ausübung des Stimmrechts gemäß § 134 Abs 3 schließt die Ausübung des Auskunftsrechts ein.154 Eine Vollmacht an den Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft (§ 134 Abs 3 Satz 5) legitimiert diesen jedoch nicht zur Ausübung des Auskunftsrechts. Trotz insoweit fehlender Vollmacht kann das Auskunftsrecht auch für Tagesordnungspunkte ausgeübt werden, bei denen keine Stimmabgabe erforderlich ist, die jedoch – wie die Vorlage des Jahresabschlusses – typischerweise mit Beschlussgegenständen (insbesondere der Entlastung) im Zusammenhang stehen.155 Eine Bevollmächtigung kann auch noch im Laufe der Hauptversammlung durch einen Aktionär erfolgen, der die Hauptversammlung selbst verlässt; ein Auskunftsbegehren ist durch die Bevollmächtigung bis zur Schließung der Aussprache gedeckt (Rdn 80). Das Auskunftsrecht ausüben kann auch der Legitimationsaktionär, ein gesetzlicher Vertreter, ein Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter oder eine sonstige Partei kraft Amtes (s auch Mülbert § 118 Rdn 71, 75, 76).156 c) Nicht Auskunftsberechtigte. Nicht zur Auskunft berechtigt sind die Inhaber von 61 Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen oder von Genussrechten.157 Nicht auskunftsberechtigt ist auch der Inhaber eines Pfandrechts oder der Nießbraucher (Rdn 58).158 Ebenso wenig sind der Vorstand oder der Aufsichtsrat als Organe

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151 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 3; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 12; Lack S 90; Bürger/Körber/Reger § 131 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 13. 152 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 5; KK/Kersting § 131 Rdn 62; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.650; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 13. 153 BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, BayObLGZ 1999, 193; Hölters/Drinhausen § 118 Rdn 20, 23 und § 131 Rdn 4; Hüffer/Koch § 131 Rdn 5; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 15; Heidel/Heidel § 131 Rdn 8; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 15; zur Hinzuziehung eines Sachverständigen als Hilfsperson Hirte FS Röhricht, S 217, 231. 154 Butzke G 10; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 4; Ek Rdn 335; Spindler/Stilz/Hoffmann § 118 Rdn 13; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 5; KK/Kersting § 131 Rdn 66; Hüffer/Koch § 131 Rdn 5; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 15; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 14. 155 LG Köln 2.4.1990 – 91 O 132/89, AG 1991, 38; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 4; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 6; Heidel/Heidel § 131 Rdn 8; KK/Kersting § 131 Rdn 66; Hüffer/Koch § 131 Rdn 5; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 15. 156 LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH AktE 1/67, NJW 1967, 1715, 1716 f(zum Legitimationsaktionär); Butzke G 10; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 6; KK/Kersting § 131 Rdn 64–66; Hüffer/Koch § 131 Rdn 5; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 16, 17; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 31. 157 Heidel/Heidel § 131; Hüffer/Koch § 221 Rdn. 26; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 13; Stöber NZG 2017, 1401, 1404. 158 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 5; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 5; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 5; zweifelnd für Nießbrauch KK/Kersting § 131 Rdn 63.

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auskunftsberechtigt; das gilt auch für einen von der Hauptversammlung gemäß § 147 bestellten besonderen Vertreter.159 Nicht auskunftsberechtigt sind ferner Pressevertreter, Arbeitnehmer (als solche) oder Gäste;160 diesen kann ein Auskunftsrecht auch nicht durch den auskunftsberechtigten Aktionär übertragen werden (Rdn 58). Im Einzelfall räumen spezialgesetzliche Regelungen auch Nichtaktionären, die kei62 ne Legitimation von einem Aktionär ableiten können, Auskunftsrechte gegenüber der Gesellschaft und ein Teilnahmerecht an der Hauptversammlung ein; ein solches Auskunfts- und Teilnahmerecht besteht insbesondere zugunsten von Aufsichtsbehörden, § 44 Abs 1 Nr 1, Abs 4 Satz 2 KWG, § 33 Abs 1 Nr 5, 5 VAG (Mülbert § 118 Rdn 87). Diese öffentlich-rechtlichen Auskunftsrechte vermitteln jedoch keine Auskunftsberechtigung gemäß § 131.161 Neben dem Auskunftsrecht des Aktionärs besteht kein Auskunftsrecht der Haupt63 versammlung gemäß § 131, und zwar auch nicht aufgrund eines entsprechenden Hauptversammlungsbeschlusses.162 Das Auskunftsrecht gemäß § 131 ist als individuelles Recht des Aktionärs von organschaftlichen Informationsrechten der Hauptversammlung zu unterscheiden (Rdn 27). Die Hauptversammlung kann auch nicht durch Beschluss nicht auskunftsberechtigten Personen ein Auskunftsrecht zugestehen (Rdn 21).163 Der Versammlungsleiter kann zwar Dritte (zB Gäste, Presse) zur Hauptversammlung zulassen (Mülbert § 118 Rdn 93), zur Einräumung eines Auskunftsrechts ist er jedoch nicht befugt.164 64

2. Auskunftsverpflichtete. Auskunftsverpflichtet ist ungeachtet des Wortlautes des § 131 Abs 1 Satz 1 die Gesellschaft und nicht etwa der Vorstand.165 Der Vorstand vertritt lediglich die AG bei der Erfüllung ihrer Auskunftspflicht. Dementsprechend richtet sich auch ein Verfahren nach § 132 gegen die AG, vertreten durch den Vorstand (§ 132 Rdn 28). Zuständig für die Erfüllung der Auskunftspflicht ist der Vorstand als Gesamtorgan. Die Auskunftserteilung erfolgt durch den amtierenden Vorstand. Ausgeschiedene Vorstandsmitglieder sind auch dann keine Auskunftspersonen, wenn sich die Fragen auf das Geschäftsjahr oder Vorgänge der Amtszeit des damaligen Vorstands beziehen.166 Die Auskunftserteilung bedarf als Geschäftsführungsmaßnahme gemäß § 77 eines einstimmigen Beschlusses des Vorstands, sofern nicht Satzung oder Geschäftsordnung einen Mehrheitsbeschluss vorsehen.167

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159 LG München I 28.7.2008 – 5 HKO 12504/08, ZIP 2008, 1588, 1590; KK/Kersting § 131 Rdn 73; Hüffer/ Koch § 131 Rdn 4; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 17a. 160 Ek Rdn 335; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 14; Henssler/Strohn/Liebscher § 131 AktG Rdn 2; Wachter/Wachter § 131 Rdn 5; vgl aber AG Nürtingen 14.10.1993 – I 1160/93, AG 1995, 287. 161 Butzke G 12; Ebenroth, S 13 f; KK/Kersting § 131 Rdn 69; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 14. 162 Butzke G 11; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 5; KK/Kersting § 131 Rdn 68; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 18; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 4; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 13. 163 Butzke G 11; KK/Kersting § 131 Rdn 68 f; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 4. 164 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 5; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 5; s auch Butzke G 11. 165 OLG Stuttgart 12.8.1998 – 20 U 111/97, ZIP 1998, 1482, 1491; vgl auch BGH 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 51: zu § 51a GmbHG; Casper in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, 12. Kap Rdn 26; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 6; Geißler NZG 2001, 539, 540; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 7; KK/Kersting § 131 Rdn 70; Hüffer/Koch § 131 Rdn 6; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 19; Merkner/Schmidt-Bendun AG 2011, 734, 735; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 16. 166 KK/Kersting § 131 Rdn 71; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 20; Schlitt in Semler/Volhard/Reichert § 10 Rdn 111; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 17; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 16. 167 LG München I 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09, AG 2011, 211, 218 – HRE; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 6; KK/Kersting § 131 Rdn 74; Hüffer/Koch § 131 Rdn 8; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 20; Merkner/Schmidt-

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In der Praxis erfolgt die Auskunftserteilung durch den Vorstandsvorsitzenden 65 oder das für die betreffende Frage besonders sachkundige Ressortmitglied. Darin ist eine Auskunftserteilung durch den Gesamtvorstand zu sehen: Er macht sich die Ausführungen des auskunftgebenden Vorstandskollegen konkludent zu eigen, wenn kein Vorstandsmitglied den Ausführungen widerspricht.168 Ein Aktionär kann nicht verlangen, dass ihm die Auskunft durch ein von ihm bestimmtes Vorstandsmitglied erteilt wird.169 Der Vorstand darf für einzelne Fragen(-komplexe) die Auskunftserteilung auch auf besonders sachkundige Dritte (zB Mitarbeiter, Abschlussprüfer, Steuerberater, Rechtsberater) delegieren.170 Sofern insoweit nicht eine ausdrückliche Bitte des Vorstands zur Auskunfterteilung erfolgt, macht sich der Vorstand in einem solchen – praktisch seltenen – Fall die Auskünfte sachkundiger Dritter konkludent zu eigen. Jedenfalls in der Praxis großer Publikumshauptversammlungen ist es im Übrigen die Regel, dass sich der Vorstand bei der Vorbereitung der Antwort eines mit unternehmensinternen und gegebenenfalls externen Experten besetzten Back Office bedient und die dort erstellten Antwortvorschläge nach Prüfung – oft unverändert – verliest (Rdn 284). Nicht zur Auskunftserteilung verpflichtet ist der Aufsichtsrat und hier insbesonde- 66 re der Aufsichtsratsvorsitzende in seiner Eigenschaft als Leiter der Hauptversammlung.171 Dies gilt auch dann, wenn eine Frage ausdrücklich an ihn gerichtet ist oder eine Handlung des Aufsichtsrats betrifft.172 In der Praxis werden derartige Fragen dessen ungeachtet regelmäßig vom Versammlungsleiter in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsvorsitzender beantwortet. Diese auch aus der Sicht der Aktionäre sinnvolle Praxis entspricht einem (oft unausgesprochenen) Vorverständnis zwischen Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzendem. Damit geht eine konkludente Delegation der Auskunftserteilung vom Vorstand auf den Aufsichtsratsvorsitzenden einher.173 Eine Erfüllung der Auskunftspflicht tritt ein, wenn sich der Vorstand die vom Aufsichtsratsvorsitzenden gegebenen Auskünfte konkludent zu eigen macht. An die insoweit vielfach geforderte Erkennbar-

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Bendun AG 2011, 734, 736; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 17; Wachter/Wachter § 131 Rdn 6; anders noch wegen § 70 Abs 2 S 2 AktG 1937 s BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 129; s aber Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 286: Realakt. 168 BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 127; LG München I 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09, Rdn 266 (juris): HRE Squeeze-out; Butzke G 26; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 6; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 6; KK/Kersting § 133 Rdn 175; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 20; Merkner/Schmidt-Bendun AG 2011, 734, 736; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 5; Schlitt in Semler/Volhard/Reichert § 10 Rdn 113; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 17; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 16. 169 Butzke G 26; Heidel/Heidel § 131 Rdn 17; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 7; Hüffer/Koch § 131 Rdn 8. 170 RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 169; Ek Rdn 336; KK/Kersting § 131 Rdn 75; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 21; Lack S 102; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 34; Schmid in Nirk/Ziemons/ Binnewies, Rz I 10.654; Schlitt in Semler/Volhard/Reichert § 10 Rdn 119; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 16; Wachter/Wachter § 131 Rdn 6. 171 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1800: Daimler Benz; RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 161; OLG Celle 24.11.2004 – 9 U 119/04, AG 2005, 438, 440; OLG Hamburg 12.1.2001 – 11 U 162/00, AG 2001, 359, 362; OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, AG 1995, 234, 235: Daimler Benz. 172 OLG München 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Rdn 52 (juris); Bachmann in VGR (Hrsg), Bd 22, S 135, 156; Casper in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, 12. Kap Rdn 26; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 6; Geißler NZG 2001, 539, 540; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 7; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 7; KK/Kersting § 131 Rdn 72; Hüffer/Koch § 131 Rdn 7; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 22; Schlitt in Semler/Volhard/Reichert § 10 Rdn 110; Wachter/Wachter § 131 Rdn 6; krit Butzke G 28; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 17a; Steiner § 11 Rdn 7; Roth FS Bergmann, 2018, S 565, 575; Trescher DB 1990, 515. 173 Butzke G 28; Ek Rdn 336; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 757, 759; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.653; Schlitt in Semler/Volhard/Reichert § 10 Rdn 109; für eigenes Recht des Aufsichtsratsvorsitzenden s Groß AG 1997, 97, 99; KK/Kersting § 131 Rdn 72; Hüffer/Koch § 131 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 18; Voraufl Rdn 91; s auch Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 286: Recht aus § 176 Abs 1 S 2; abw Ebenroth, S 17.

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keit174 eines konkuldenten Zueigenmachens sollten keine hohen Anforderungen gestellt werden: es genügt, wenn der Vorstand der Auskunft nicht widerspricht.175 Angesichts dieser pragmatisch niedrigen Anforderungen an eine Zurechenbarkeit der vom Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung gegebenen Auskünfte zum Vorstand erschiene es de lege ferenda konsequenter, für originäre Aufsichtsratsangelegenheiten auch eine Verpflichtung des Aufsichtsrats zur Auskunftserteilung gemäß § 131 vorzusehen.176 Damit würden auch Zweifelsfragen vermieden, wenn im Vorfeld der Hauptversammlung oder in der Hauptversammlung selbst unterschiedliche Auffassungen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zur Behandlung von Gesellschaftsangelegenheiten deutlich werden. Fragen, die sich nicht an den Vorstand, sondern an den Aufsichtsratsvorsitzenden persönlich richten, brauchen nicht beantwortet zu werden, wenn und weil sie keine Angelegenheit der Gesellschaft betreffen, sondern die persönlichen Meinungen und Motive des Versammlungsleiters (Rdn 88, s aber Rdn 68). Nicht zur Auskunft verpflichtet ist ferner der Abschlussprüfer, § 176 Abs 2 Satz 3. 67 Auch der Besondere Vertreter (§ 147) oder ein Sonderprüfer (§ 142) sind nicht auskunftspflichtig,177 und zwar auch dann nicht, wenn deren Bericht Gegenstand der Aussprache in der Hauptversammlung ist. Auch ein Repräsentant des Hauptaktionärs, der im Rahmen eines Squeeze-out gemäß § 327d Satz 2 in der Hauptversammlung mündlich Stellung nehmen darf, wenn der Vorstand ihm dazu Gelegenheit gibt, ist keine Auskunftsperson gemäß § 131. 3. Auskunftsverlangen 68

a) Verlangen. Die Pflicht zur Auskunftserteilung setzt ein entsprechendes Verlangen eines Aktionärs (Rdn 58) oder eines sonstigen zur Ausübung Berechtigten (Rdn 60) voraus, § 131 Abs 1 Satz 1. Das Verlangen muss auf Erteilung einer Auskunft zu Tatsachen, Prognosen oder Meinungen betreffend die Gesellschaft oder – in begrenztem Umfang (Rdn 135) – zu rechtlichen Sachverhalten gerichtet sein. Das Auskunftsverlangen wird in der Regel ausdrücklich gestellt. Es genügt, wenn das Auskunftsverlangen gestellt wird, ohne dass ein konkreter Adressat (insbes der Vorstand) benannt wird. Wird ein Verlangen an den Versammlungsleiter gerichtet, ist es nicht unzulässig, sondern der AG zuzurechnen: Derartige Fragen werden von der Gesellschaft im Backoffice aufgenommen (Rdn 284) und an das vorab für die Beantwortung der Fragen bestimmte Organmitglied (mit vorbereiteter Antwort) weitergeleitet (s auch Rdn 66);178 die Frage muss aber ggf nicht beant-

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174 OLG Celle 24.11.2004 – 9 U 119/04, AG 2005, 438, 440; OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555 (zur Auskunftsverweigerung); s auch BGH 15.3.1993 – II ZR 118/92 (nv) m Anm Goette DStR 1993, 733, 734; Groß AG 1997, 97, 99; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 21; Merkner/Schmidt-Bendun AG 2011, 734, 737; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 16. 175 KK/Kersting § 131 Rdn 72; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 7; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 35; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 5; E Vetter FS Westermann, S 1589, 1590. 176 Merkner/Schmidt-Bendun AG 2011, 734, 738; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 17; E Vetter FS Westermann, S 1589, 1592, 1600; s auch Butzke G 28; Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 286; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 21 Fn 32; zurückhaltend Bachmann in VGR (Hrsg), Bd 22, S 135, 156, 158; abw Baums (Hrsg), Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 61. 177 LG München I 28.7.2008 – 5 HKO 12504/08, Rdn 27 (juris); HVB/UniCredit; KK/Kersting § 131 Rdn 73; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 23; Leyens ZGR 2019, 544, 571; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 33; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 5; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 19 und 59; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 17a; eingeschr Schmidt/Lutter/Mock § 147 Rdn 146. 178 KK/Kersting § 131 Rdn 74; Hüffer/Koch § 131 Rdn 9; Lack S 103; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 23; abw MünchKomm/Kubis 131 Rdn 26; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 6; vgl auch OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, AG 1995, 234, 235.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

wortet werden, wenn keine Angelegenheit der Gesellschaft betroffen ist (Rdn 88). Andere Aktionären können sich eine Frage zu eigen machen. Es genügt allerdings nicht, dass sich ein Aktionär pauschal alle Fragen seiner Vorredner oder alle Fragen eines bestimmten Aktionärs zu eigen macht, sondern er muss eine konkrete Frage benennen.179 Es kann auch ein konkludentes Verlangen genügen, wenn es dem Aktionär erkenn- 69 bar um eine Auskunft geht.180 Ob ein Auskunftsverlangen vorliegt und welchen Inhalt es hat, ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB durch Auslegung aus der Sicht eines objektiven Empfängers zu bestimmen.181 Dementsprechend ist die Aufforderung zur Aufschlüsselung einer Bilanzposition als Frage zu verstehen.182 Ist unklar, ob ein Aktionär eine konkrete Frage stellt oder lediglich eine mangelhafte Aufklärung rügen will, geht dies zu Lasten des Aktionärs (Rdn 268).183 Bei in Frageform gekleidete Behauptungen des Aktionärs oder sonstigen Suggestivfragen liegt kein Auskunftsverlangen vor.184 Eine vorherige Ankündigung ist nicht Voraussetzung für das Auskunftsrecht. Ins- 70 besondere ist der Auskunftsberechtigte nicht verpflichtet, seine Fragen im Vorfeld der Hauptversammlung schriftlich bei der Gesellschaft einzureichen.185 Die fehlende vorherige Ankündigung von Fragen kann im Einzelfall aber Auswirkungen auf den Umfang der Auskunftspflicht haben (zur Vorbereitungspflicht der Gesellschaft s Rdn 281). Die Pflicht zur Beantwortung von Fragen kann mangels entsprechender Vorbereitungsmöglichkeit entfallen, wenn der Vorstand mit diesen Fragen nicht ohne weiteres rechnen musste (Rdn 286). Eine vorherige schriftliche Ankündigung eines Auskunftsverlangens ist aber auch nicht ausreichend, da das Verlangen „in der Hauptversammlung“ gestellt werden muss (Rdn 78).186 Die Pflicht zur Auskunfterteilung besteht nur „auf Verlangen“. Werden keine Fragen 71 gestellt, so besteht kein Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 131. Es kommt nicht darauf an, ob eine Frage gestellt worden wäre, wenn sich der Vorstand in der Hauptversammlung auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen hätte, sondern nur darauf, obdie Frage tatsächlich gestellt worden ist.187 Der Vorstand hat seine Auskunftspflicht nach § 131 selbst dann nicht verletzt, wenn er Informationen zurückgehalten oder ungefragt

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179 OLG Frankfurt/M 17.7.2007 – 5 U 229/05, AG 2007, 672, 673 f; LG Frankfurt/M 24.1.2005 – 3-05 O 61/03, NZG 2005, 937, 938; LG Frankfurt/M 18.1.2005 – 3-5 O 83/04, AG 2005, 259, 259; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 11; KK/Kersting § 131 Rdn 487; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 32; Bürgers/ Körber/Reger § 131 Rdn 6a; vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 27. 180 LG München I 28.1.2010 – 5 HKO 15937/09, Rdn 58 (juris); Butzke G 30; Heidel/Heidel § 131 Rdn 11; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 9; KK/Kersting § 131 Rdn 471; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 23; abw OLG Celle 7.9.1983 – 9 U 43/83, AG 1984, 266, 272; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 13; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 26; Wachter/Wachter § 131 Rdn 7. 181 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 399 (juris): Porsche HV 2010; OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 547 (juris): Porsche HV 2009; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 28; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 20. 182 LG München I 28.1.2010 – 5 HKO 15937/09, Rdn 58 (juris). 183 OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 91, 92 (juris). 184 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 396 (juris): Porsche HV 2012; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 32 O 14/09 (nv): Porsche HV 2010; LG Stuttgart 28.5.2010 – 31 O 56/09, Rdn 265 (juris): Porsche HV 2009; LG Düsseldorf 20.10.2005 – 32 O 113/05, Rdn 79 (juris); Butzke G 29; KK/Kersting § 131 Rdn 471; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 28; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 13; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 23. 185 LG Stuttgart 17.5.2011 – 32 O 33/10, Rdn 341 (juris): Porsche HV 2010; LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 53 (juris); LG Frankfurt/M 22. 11. 2006 – 3/4 O 68/06, AG 2007, 375, 376: Mangusta/ Commerzbank; Butzke G 29; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 15; Heidel/Heidel § 131 Rdn 14, 21; KK/Kersting § 131 Rdn 481; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 31; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 21. 186 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 8; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 6; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 22. 187 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 122; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 20.

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unrichtige Mitteilungen gemacht hat. Die Vorschrift ist nur berührt, wenn eine tatsächlich verlangte Auskunft zu Unrecht verweigert oder unrichtig erteilt wird.188 Dennoch darf der Vorstand auch ungefragt nicht lügen. Ungefragt unrichtige Mitteilungen können daher wegen Verstoßes gegen Informationspflichten gegenüber der Hauptversammlung (Rdn 27) oder gemäß § 400 Rechtsfolgen auslösen (Rdn 537). Es besteht auch dann keine Pflicht zu unaufgeforderten Auskünften, wenn diese 72 für das Abstimmungsverhalten für Bedeutung sein könnten.189 Erst recht besteht keine Pflicht des Vorstands, von sich aus alles, was er weiß und was auch nur mittelbar mit den Tagesordnungspunkten zusammenhängt, zu offenbaren.190 Ebenso wenig besteht eine Verpflichtung, ohne konkrete Fragen über den Stand laufender Vertragsverhandlungen über ein Milliarden-Projekt Auskunft zu geben oder zur unaufgeforderten Offenbarung von internen Management-Überlegungen in diesem Zusammenhang.191 Bei einem ausdrücklichen Auskunftsverlangen sind allerdings auch damit zusammenhängende Tatsachen oder sonstige Umstände mitzuteilen, wenn das Verlangen des Aktionärs erkennbar darauf abzielt, mag der Aktionär auch nicht ausdrücklich danach gefragt haben (Rdn 68). 73 Eine Pflicht zu unaufgeforderten Informationen kann sich außerhalb von § 131 aufgrund besonderer Pflichten des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung ergeben (Rdn 27). Darüber hinausgehend ist eine Pflicht zur unaufgeforderten Information in Fällen denkbar, in denen die betreffende Tatsache ohnehin aus der Hauptversammlung heraus im Wege der ad hoc-Publizität gemäß Art 17 MAR (früher § 15 WpHG) bekannt gemacht werden muss (Rdn 415), ebenso bei Nichterfüllung einer bilanziellen oder organschaftlichen Informationspflicht im Vorfeld der Hauptversammlung. Auch in diesen Fällen lässt sich die Pflicht zur unaufgeforderten Information in der Hauptversammlung angesichts des gesetzlichen Erfordernisses eines Aktionärsverlangens nicht aus § 131 herleiten, wohl aber aus §§ 76, 93 iVm § 176 Abs 1 Satz 2.192 Die Verletzung einer solchen Pflicht kann eine Anfechtbarkeit des unter Verletzung der Pflicht zustandegekommenen Hauptversammlungsbeschlusses über die Entlastung rechtfertigen.193 74

b) Form. Das Auskunftsverlangen erfolgt mündlich.194 Wird ein Auskunftsverlangen schriftlich durch Einreichung einer Fragenliste gestellt, so ist es nur beachtlich,

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188 OLG Celle 7.9.1983 – 9 U 43/83, AG 1984, 266, 272: Pelikan; vgl auch RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 165, 167; Bälz S 103; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 24. 189 LG Frankfurt/M 20.12.2013 – 3-05 O 157/13, ZIP 2014, 322, 325; Bälz S 103; Butzke G 36; Hölters/ Drinhausen § 131 Rdn 13; Hüffer/Koch § 131 Rdn 9; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 24; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert, § 11 Rdn 36; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 20; vgl auch BGH 9.10.2018 – II ZR 78/17, Rdn 44 (juris): über kapitalmarkt- und handelsrechtliche Informationspflichten hinaus keine aktive Informationspflicht; abw LG Berlin 2.12.1996 AG 1997, 183, 185; de lege ferenda Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 18. 190 KG 31.1.1996 – 23 U 3989/94, AG 1996, 421, 423: Viag (Nichtannahmebeschluss BGH 26.5.1997 – II ZR 119/96); vgl auch LG Köln 10.6.1998 – 91 O 15/98, AG 1999, 137, 138: Connex Holding; Butzke G 36; Hüffer/Koch § 131 Rdn 9. 191 KG 31.1.1996 – 23 U 3989/94, AG 1996, 421, 423: Viag (Nichtannahmebeschluss BGH 26.5.1997 – II ZR 119/96). 192 Bälz S 104; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Fn 91. 193 Im Ergebnis daher zutreffend LG Berlin 2.12.1996 – 99 O 173/96, AG 1997, 183, 185: Unregelmäßigkeiten bei der Grundstücksverwaltung, die drei Tage nach der Hauptversammlung durch Presseveröffentlichung bekannt wurden. 194 OLG Frankfurt/M 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 39 (juris); OLG Frankfurt/M 19.9.2006 – 20 W 55/05, Rdn 15 (juris); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 31; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 29; Hüffer/Koch § 131 Rdn 9; Lack S 104; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 36; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 6; Wachter/Wachter § 131 Rdn 7; de lege ferenda für Zulassung moderner Kommunikationsmittel Martens AG 2004, 238, 244.

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wenn es von der Gesellschaft entgegengenommen und dabei gegenüber dem Aktionär durch ausdrückliche Zusage oder konkludent der Eindruck erweckt wird, die Gesellschaft sei zur Beantwortung bereit. Davon wird man bei einer vorbehaltlosen Entgegennahme eines schriftlichen Fragenkataloges zur Abkürzung eines Rede- und Fragebeitrages eines Aktionärs durch den Versammlungsleiter oder den Vorstand vor Schließung der Rednerliste (Rdn 340) ausgehen können. Die bloße Entgegennahme eines schriftlichen Kataloges angeblich nicht beantworteter Fragen zu Protokoll des Notars genügt dagegen nicht (vgl auch Rdn 503).195 Die Entgegennahme schriftlicher Fragen kann von der Gesellschaft auch abgelehnt oder zusätzlich ein mündliches Auskunftsverlangen gefordert werden.196 Bei Entgegennahme eines schriftlichen Fragenkataloges und (konkludenter) Zusage der Beantwortung muss den Aktionären der Gegenstand der Fragen durch deren wortwörtliche Wiederholung oder Zusammenfassung im Rahmen der Auskunfterteilung zur Kenntnis gebracht werden.197 Die Einreichung eines schriftlichen Fragenkatalogs durch den Aktionär kann weder vom Versammlungsleiter198 noch aufgrund Satzung oder Geschäftsordnung verlangt werden.199 In der Praxis bittet der Versammlungsleiter zur Erleichterung der Fragenaufnah- 75 me und zur Beschleunigung der Fragenbeantwortung gelegentlich einen Aktionär um die Überlassung des schriftlichen Fragenkatalogs, sofern sich abzeichnet, dass ein Aktionär eine Vielzahl von Fragen stellen will. Seit der Möglichkeit einer zeitlichen Beschränkung des Auskunftsrechts (und damit im Ergebnis auch der Anzahl der Fragen) durch den Versammlungsleiter gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 (Rdn 291) ist ein derartiges Vorgehen allerdings oft nicht empfehlenswert, da mit ihm die Zusage der Beantwortung (sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind) verbunden ist. 200 Zudem begibt sich der Versammlungsleiter dadurch der Möglichkeit, den Aktionär bei einer übermäßigen Anzahl von Fragen zu deren Reduzierung aufzufordern (Rdn 138, 338, 452). Das Auskunfsbegehren ist in deutscher Sprache vorzubringen.201 In ausländischer 76 Sprache gestellte Auskunftsverlangen können deshalb zurückgewiesen werden. Für die SE wird die Zulässigkeit von Redebeiträgen und Fragen in englischer Sprache befürwortet.202 In der Praxis der Publikumshauptversammlungen werden fremdsprachig vorgetragene Fragen oft durch eine den Aktionär begleitende Person in die deutsche Sprache

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195 OLG Frankfurt/M 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 39 (juris); LG München I 21.1.2011 – 5 HKO 18800/09, Rdn 289 (juris): HRE Squeeze-out; LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 390 (juris): HVB; LG Köln 2.4.1990 – 91 O 132/89, AG 1991, 38, 38; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 11, 22; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 24; vgl auch Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 19; Voraufl Rdn 98. 196 OLG Frankfurt/M 19.9.2006 – 20 W 55/05, Rdn 15 (juris); Wachter/Wachter § 131 Rdn 7. 197 OLG Frankfurt/M 19.9.2006 – 20 W 55/05, Rdn 15 (juris); LG Köln 2.4.1990 – 91 O 132/89, AG 1991, 38; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 13; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 9; KK/Kersting, § 131 Rdn 470; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 24; Wachter/Wachter § 131 Rdn 7. 198 MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 31; Heidel/Heidel § 131 Rdn 11; Hüffer/Koch § 131 Rdn 9; Kubis FS Kropff, S 171, 189; abw Luther FS Möhring, 221, 223; Wohlleben, S 69. 199 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 9; Hüffer/Koch § 131 Rdn 9; Kubis FS Kropff, S 171, 189; Lack S 104; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 24; abw für Geschäftsordnung vgl Bachmann AG 1999, 210, 212. 200 Weitergehend Lack S 104: unzulässige Aushebelung von § 131 Abs 2 Satz 2. 201 MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 31; KK/Kersting § 131 Rdn 476; Krause/Jenderek NZG 2007, 246; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 27; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 37; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 25; eingeschr Spindler/Stilz/Siems Rdn 19; Wachter/Wachter § 131 Rdn 8: wenn alle Versammlungsteilnehmer die Fremdsprache verstehen; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 11: sofern ein Vorstandsmitglied die Fremdsprache versteht. 202 Habersack/Drinhausen/Bücker SE-VO Art 53 Rdn 26; Spindler/Stilz/Eberspächer SE-VO Art 53 Rdn 6; weitergehend MünchKomm/Kubis SE-VO Art 53 Rdn 15: alle EU-Amtssprachen.

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übersetzt. Bei Vorhandensein eigener Dolmetscher kann der Versammlungsleiter auch eine Übersetzung durch die Gesellschaft zulassen; einer Zustimmung der übrigen Versammlungsteilnehmer bedarf es nicht.203 Wird ein in ausländischer Sprache gestelltes Auskunftsverlangen in ausländischer Sprache beantwortet, so muss die Frage und die Antwort den übrigen Aktionären auch übersetzt in deutscher Sprache mitgeteilt werden (Rdn 276). Bei einer geschlossenen Gesellschaft mit ausschließlich der Fremdsprache mächtigen Aktionären spricht rechtlich nichts gegen die Möglichkeit fremdsprachiger Fragen und Antworten.204 Eine Pflicht zur Begründung des Auskunftsverlangens besteht nicht.205 Der Aktionär 77 muss im Rahmen einer Generaldebatte auch nicht von sich aus darlegen, auf welchen Tagesordnungspunkt er sich mit seiner Frage bezieht (Rdn 153).206 Im Einzelfall hat der Aktionär allerdings die Erforderlichkeit der Auskunft darzulegen, wenn diese zweifelhaft ist und der Vorstand ihn auf die nach seiner Auffassung fehlende Erforderlichkeit hingewiesen hat (Rdn 152). Im Übrigen muss der Aktionär bei unklaren Fragen oder offenkundigen Missverständnissen seine Frage präzisieren (Rdn 268). c) „in der Hauptversammlung“. Das Auskunftsrecht ist in der Hauptversammlung auszuüben. Diese ausdrückliche Regelung in § 131 Abs 1 Satz 1 verdeutlicht, dass das Auskunftsrecht zwar als Individualrecht dem einzelnen Aktionär zusteht und von ihm geltend zu machen ist, dass es aber auch auf die Meinungsbildung aller Aktionäre in der Hauptversammlung abzielt (Rdn 7).207 Im Vorfeld der Hauptversammlung mündlich oder schriftlich angekündigte Fragen müssen in der Hauptversammlung wiederholt werden (Rdn 70).208 Zum Auskunftsverlangen bei einer online-Teilnahme an der Hauptversammlung gemäß § 118 Abs 1 Satz 2, 3 s Rdn 505. Ebenso wie das Auskunftsverlangen muss auch die Auskunftserteilung in der Hauptversammlung erfolgen (Rdn 270). Das Auskunftsverlangen erfolgt in der Praxis größerer börsennotierter Hauptver79 sammlungen in dem vom Versammlungsleiter konkret gesetzten zeitlichen Rahmen (Rdn 311) und nur nach Wortmeldung und Aufnahme in eine Rednerliste sowie Aufruf durch den Versammlungsleiter. Außerhalb eines Aufrufs erfolgende Auskunftsverlangen durch Zwischenruf aus dem Auditorium sind ebenso unbeachtlich209 wie am Rande der Hauptversammlung (zB in einer Pause) an einen Mitarbeiter des Unternehmens, den Vorstand oder Versammlungsleiter gerichtete Fragen.210 Auf aus dem Auditorium erfolgende Zwischenrufe wird der Versammlungsleiter zweckmäßig reagieren,

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203 Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 25; KK/Kersting § 131 Rdn 476; Krause/Jenderek NZG 2007, 246; s auch Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 757, 764; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 27, § 118 Rdn 77; abw Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 10; Hüffer/Koch § 131 Rdn 9. 204 Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 19. 205 OLG Frankfurt/M 24.6.2009 – 23 U 90/07, AG 2009 542, 546; KG 24.8.1995 – 2 W 4557/94, AG 1996, 135, 135; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2152; OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 51; KK/Kersting § 131 Rdn 477; Hüffer/Koch § 131 Rdn 9; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 30; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 38; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 25. 206 OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 15; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 25, 30; vgl aber Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 13; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 38; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 6. 207 OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188; Hüffer ZIP 1996, 401, 405; Lieder NZG 2014, 601, 602; vgl aber Kubis FS Kropff, 171, 182: Information der Hauptversammlung als Organ. 208 Butzke G 29; KK/Kersting § 131 Rdn 481; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 25; Schlitt in Semler/Volhard/ Reichert § 10 Rdn 115; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 21. 209 Butzke G 29; KK/Kersting § 131 Rdn 406; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 10; Hüffer/Koch § 131 Rdn 9; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 25; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 6; offen lassend OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 203 (juris); abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 11. 210 KK/Kersting § 131 Rdn 470, 483; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 25.

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indem er den betreffenden Aktionär bittet, sich in die Rednerliste einzutragen und sein Anliegen nach Aufruf zu Gehör aller Aktionäre zu bringen. In einer späten Phase der Hauptversammlung verfahren Versammlungsleiter und Vorstand gelegentlich pragmatisch und beantworten aus dem Auditorium erfolgende Nachfragen zu erteilten Antworten. Das Auskunftsverlangen kann zeitlich während der gesamten Dauer der Aus- 80 sprache in der Hauptversammlung geltend gemacht werden. Wird eine Einzeldebatte zu den Tagesordnungspunkten geführt oder erfolgt eine Debatte in Form von Themenblöcken, so kann ein Auskunftsverlangen auch noch nach Beendigung der Debatte zu dem einzelnen Tagesordnungspunkt bzw dem Themenblock gestellt werden, solange die Aussprache im übrigen noch andauert.211 Deshalb ist es vorzugswürdig und entspricht es verbreiteter Praxis, eine Generaldebatte zu allen Tagesordnungspunkten zu führen. Solange der Versammlungsleiter keine Maßnahmen zur Sicherung einer zeitgerechten Beendigung der Hauptversammlung ergriffen hat (Rdn 340), kann ein Auskunftsverlangen zu einem Tagesordnungspunkt grundsätzlich bis zum Eintritt in die Abstimmung erfolgen. Bei Fragen eines Aktionärs, der erst im Verlauf der Aussprache an der Hauptversammlung teilnimmt, kann allerdings auf zu inhaltsgleichen Fragen erteilte Antworten ohne die Notwendigkeit einer Wiederholung verwiesen werden (Rdn 271). Nach Eintritt in eine konzentrative Abstimmung zu allen Tagesordnungspunkten kann ein Auskunftsverlangen nicht mehr gestellt werden; möglich bleiben nur noch Verständnisfragen zum Abstimmungsverfahren.212 d) Rücknahme. Angesichts des Charakters des Auskunftsrechts als Individualrecht 81 (Rdn 8) kann ein Aktionär sein Auskunftsverlangen im Laufe der Hauptversammlung jederzeit zurücknehmen, auch wenn die Frage für die Willensbildung der Hauptversammlung von Bedeutung sein mag.213 Aus den Umständen kann sich auch eine konkludente Rücknahme eines Auskunftsverlangen ergeben. Von einer konkludenten Rücknahme des Auskunftsverlangens ist auszugehen, wenn ein Aktionär die Hauptversammlung vorzeitig verlässt, ohne einem anderen Aktionär Vollmacht (Rdn 59) zu erteilen (Rdn 273).214 Der Versammlungsleiter oder der Vorstand haben in diesem Fall darauf hinzuweisen, dass sie die Frage nicht mehr beantworten, damit die übrigen Aktionäre Gelegenheit haben, sich die Fragen des betreffenden Aktionärs zu eigen zu machen215 (Rdn 68). Keine konkludente Rücknahme eines Auskunftsverlangens liegt vor, wenn ein Aktionär auf die Frage des Versammlungsleiters, ob noch Fragen offen sind, schweigt216 (zur Frage einer Obliegenheitsverletzung vgl Rdn 528).

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211 KK/Kersting § 131 Rdn 483; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 22. 212 KK/Kersting § 131 Rdn 483; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 22; s auch KG 9.6.2008 – 2 W 101/07, Rdn 97 (juris); abw für Auskunftsverlangen bis zur Schließung der HV (aber ggf fehlende Erforderlichkeit der Auskunft) MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 25. 213 Butzke G 30; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 14; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 11; KK/Kersting § 131 Rdn 486; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 32; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 32; Bürgers/ Körber/Reger § 131 Rdn 6a; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 27; Wachter/Wachter § 131 Rdn 9. 214 Butzke G 30; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 14; KK/Kersting § 131 Rdn 487; Hüffer/Koch § 131 Rdn 8; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 34; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 6a; s aber Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 27: im Zweifel Beantwortung anzuraten, da Bevollmächtigung nicht auszuschließen; vgl auch Wachter/Wachter § 131 Rdn 9; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 22; Steiner § 11 Rdn 20. 215 Butzke G 30; Hüffer/Koch § 131 Rdn 9; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 34; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 27; abw Simon AG 1996, 540, 541; Voraufl Rdn 108: Frage, ob noch Antworten offen, genügt. 216 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 11; KK/Kersting § 131 Rdn 486; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 33; s auch Hüffer/Koch § 131 Rdn 9; abw LG Mainz 13.7.1987 – 10 HO 141/86.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

III. Gegenstand des Auskunftsrechts 1. Angelegenheiten der Gesellschaft (§ 131 Abs 1 Satz 1) a) Begriff. Die begehrte Auskunft muss gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 Angelegenheiten der Gesellschaft betreffen. Der Begriff „Angelegenheiten der Gesellschaft“ – der sich auch für das Auskunftsrecht des § 51a GmbHG findet – ist weit auszulegen:217 Er umfasst alles, was sich auf die Gesellschaft (oder ihre Rechtsvorgänger218) und ihre Tätigkeit bezieht.219 Angelegenheiten der Gesellschaft sind danach alle Tatsachen und Umstände, die die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft, ihre rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse, ihre Geschäftspolitik und die Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit oder ihre Beziehungen zu Dritten, insbesondere Vertragspartnern, betreffen.220 Die Frage der nummerischen Aufschlüsselung der Verwaltungskosten betrifft ebenso Angelegenheiten der Gesellschaft221 wie Fragen nach der Höhe von Prozesskosten aufgrund einer Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft und des Bestehens von Kostenerstattungsansprüchen von Aktionären, die hieraus resultieren.222 Die Frage nach den Beteiligungen einer Gesellschaft, die auf dem Gebiet der Vermögensverwaltung und Finanzierung tätig ist, betrifft ebenfalls deren Angelegenheiten.223 83 Über fremde Angelegenheiten – etwa über eine andere Gesellschaft oder Person – ist grundsätzlich keine Auskunft geschuldet.224 Ebensowenig ist jede irgendwie geartete Beziehung einer Drittgesellschaft oder eines Dritten zur Gesellschaft ausreichend. Auch fremde Angelegenheiten können allerdings zu mittelbaren Angelegenheiten der Gesellschaft werden.225 Das ist etwa der Fall, wenn sich fremde Angelegenheiten auch auf die Gesellschaft auswirken und wenn diese Auswirkungen für die Gesellschaft von einiger Bedeutung sind.226 Es muss also eine Erheblichkeitsschwelle überschritten werden.227 Das ist der Fall, wenn bei einer an sich fremden Angelegenheit eine Schmälerung

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217 BayObLG 4.4.2001 – 3 Z BR 70/00, NZG 2001, 608, 610; LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 116 (juris); LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 31 (juris); Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 8; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 12; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 9; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28. 218 BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, AG 2005, 87, 88; Heidel/Heidel § 131 Rdn 28. 219 BayObLG 22.3.1999 – 3 Z BR 250/98, AG 1999, 320, 321: ERC Frankona Rückversicherungs AG; BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1949: Hypobank; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1746: Münchener Rück; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 8; Heidel/Heidel § 131 Rdn 28; Hüffer/ Koch § 131 Rdn 12; KK/Kersting § 131 Rdn 91; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28; Wachter/Wachter § 131 Rdn 10. 220 LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 31 (juris); Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 8; Heidel/ Heidel § 131 Rdn 28; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 12; KK/Kersting § 131 Rdn 91; Hüffer/Koch § 131 Rdn 12; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 36; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7; Schaaf/Schaaf Rdn 759; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28. 221 LG München I 28.1.2010 – 5 HKO 15937/09, Rdn 57 (juris). 222 LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 31, 32 (juris). 223 KG 15.2.2001 – 2W 328/00, Rdn 59 (juris). 224 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1949. 225 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 8; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 12; Hüffer/Koch § 131 Rdn 12; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 35, 37; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7; Wachter/Wachter § 131 Rdn 10; vgl auch LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 122 (juris). 226 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 185: Vorgänge bei einem verbundenen Unternehmen; OLG Köln 27.9.2001 – 18 U 49/01, AG 2002, 89, 91; BayOblG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NZG 1999, 1218, 1219; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, DStR 1997, 832, 833; OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, AG 1988, 53, 53 f; Heidel/Heidel § 131 Rdn 28; KK/Kersting § 131 Rdn 92; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 37. 227 BayObLG 4.4.2001 – 3 Z BR 70/00, NZG 2001, 608, 610; LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 117 (juris); Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 8; Grigoleit/7 (juris); Herrler § 131 Rdn 12; MünchHdb AG/

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

des Geschäftsergebnisses der Gesellschaft oder Schadenersatzansprüche gegen die Gesellschaft konkret zu befürchten sind.228 Auch relevante Daten von Wettbewerbern können im Einzelfall mittelbare Angelegenheit der Gesellschaft sein.229 Selbst externe Faktoren, die vordergründig keine Angelegenheit der Gesellschaft sind, können wegen ihrer Auswirkungen auf die Gesellschaft zu derer mittelbaren Angelegenheit werden. So können etwa das tatsächliche Umfeld, wie zB wirtschaftliche oder politische Verhältnisse an einem ausländischen Produktionsstandort230 oder sonstige externe Risikofaktoren,231 bei entsprechender Erheblichkeit für die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft selbst das Wetter232 oder der Klimawandel, zu Angelegenheiten der Gesellschaft werden. Bei insoweit relevanter Geschäftstätigkeit, insbesondere in Produktion oder Finanzierung, kann die Frage nach der Erreichung der Klimaziele des Pariser Abkommens eine eigene Angelegenheit der Gesellschaft betreffen. Ist ein Auskunftsrecht nicht gegeben, weil keine Angelegenheiten der Gesellschaft 84 betroffen sind, so lässt es sich auch nicht dadurch begründen, dass der Gegenstand des Auskunftsverlangens durch einen Antrag auf Sonderprüfung zum Beschlussgegenstand der Hauptversammlung gemacht wird.233 Erschließt sich aus der Frage eines Aktionärs nicht, dass eine fremde Angelegenheit wegen Erreichens der Erheblichkeitsschwelle gleichzeitig eine mittelbare Angelegenheit der Gesellschaft darstellt, so trägt der Aktionär die Darlegungslast (s auch Rdn 152).234 b) Bedeutung. Trotz des weiten Begriffsverständnisses ist die Notwendigkeit einer 85 Betroffenheit von Angelegenheiten der Gesellschaft nicht überflüssig, sondern sie stellt eine selbstständige tatbestandliche Einschränkung der Reichweite des Auskunftsrechts dar.235 Die Spruchpraxis belegt, dass das Tatbestandsmerkmal als Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 131 nicht ohne praktische Bedeutung ist. Zutreffend ist aber, dass ein Auskunftsbegehren in der Gerichtspraxis viel seltener an der fehlenden Angelegenheit der Gesellschaft als an der fehlenden Erforderlichkeit der Auskunft oder einem Auskunftsverweigerungsrecht scheitert.236 Der Umstand, dass die AktionärsrechteRL keine ausdrückliche Beschränkung des Auskunftsrechts auf Angelegenheiten der Gesellschaft enthält, führt nicht zur fehlenden Konformität des Tatbestandsmerkmals mit EU-Recht (vgl auch Rdn 125).237

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Hoffmann-Becking § 38 Rdn 10; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 67; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28, 40; Wohlleben, S 102, 108; weitergehend Wüsthoff S 7. 228 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1949. 229 Kiethe NZG 2003, 401, 403; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 37. 230 Kiethe NZG 2003, 401, 403; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 37; eingeschränkt Trouet NJW 1986, 1302, 1303. 231 Kiethe NZG 2003, 401, 403; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7. 232 Heidel/Heidel § 131 Rdn 28. 233 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1949: Hypobank: Abstimmungsempfehlungen Kreditinstitut gegenüber Depotkunden (Rdn 91); Butzke G 40; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7. 234 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 8; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 12; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 35, 37; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7. 235 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1949: Hypobank; Groß AG 1997, 97, 104; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 9; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 35; Schäfer S 64; Spitze/ Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 453; eingeschr Hüffer/Koch § 131 Rdn 12; abw KK/Kersting § 131 Rdn 94, 96, 98; s auch Bälz S 12, 37; Heidel/Heidel § 131 Rdn 28; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.666; Schwartzkopff Rdn 422; Wachter/Wachter § 131 Rdn 10. 236 Butzke G 40; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 35, 37; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28. 237 Abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 29; KK/Kersting § 131 Rdn 98.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

c) Einzelfragen aa) Angelegenheiten von Organmitgliedern. Persönliche Angelegenheiten von einzelnen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern sind grundsätzlich keine Angelegenheiten der Gesellschaft. Die persönlichen Einkommensverhältnisse von Organmitgliedern sind daher keine Angelegenheit der Gesellschaft; nur wenn sie einen erheblichen Bezug zur Organtätigkeit haben, können sie zu einer Angelegenheit der Gesellschaft werden (s auch Rdn 87).238 Die Frage nach der Gesamtvergütung und auch der Vergütung der einzelnen Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat betrifft nicht nur deren persönliche Angelegenheit, sondern auch eine Angelegenheit der Gesellschaft, s § 285 Nr 9 a, 10 HGB. Die Frage nach der Gesamtvergütung der nicht im Vorstand vertretenen Mitglieder eines Management-Committees betrifft ebenfalls eine Angelegenheit der Gesellschaft.239 87 Fragen nach Nebentätigkeiten und Vorbildung betreffen nicht nur persönliche Angelegenheiten der einzelnen Organmitglieder, sondern zugleich Angelegenheiten der Gesellschaft:240 Sie können Rückschlüsse darauf zulassen, ob die Organmitglieder zur Übernahme ihrer Aufgaben geeignet und befähigt sind und ob sie sich ihrer Organtätigkeit hinreichend sorgfältig und intensiv widmen können (Rdn 195). Gleiches gilt für die Wahrnehmung von konzernfremden Aufsichtsratsmandaten durch ein Vorstandsmitglied,241 s für börsennotierte Gesellschaften auch § 125 Abs 1 Satz 3 und § 285 Nr 10 HGB. Auch Fragen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen von Organmitgliedern wie die Frage nach persönlichen bzw wirtschaftlichen Verpflichtungen können im Einzelfall eine Angelegenheit der Gesellschaft betreffen.242 Die Frage nach den wirtschaftlichen Beziehungen eines Kandidaten für den Aufsichtsrat zu einem Großaktionär der Gesellschaft (quantitativer Anteil von Honorareinkünften als Rechtsanwalt) betrifft eine mittelbare Angelegenheit der Gesellschaft (s aber Rdn 215).243 Bei der Frage nach der Teilnahme einzelner Aufsichtsratsmitglieder an Aufsichtsrats88 sitzungen handelt es sich im Lichte von § 109 und Ziff 5.4.7.D.8 (idF 9.5.2019) DCGK um eine Angelegenheit der Gesellschaft.244 Konkrete Vorgänge in der Aufsichtsratssitzung betreffen eine Angelegenheit der Gesellschaft.245 Dennoch besteht regelmäßig kein Auskunftsrecht mangels Erforderlichkeit der Auskunft (Rdn 189) und wegen eines Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 (Rdn 384).246 Die Frage nach persönlichen 86

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238 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 12; Hüffer/Koch § 131 Rdn 13; Wachter/Wachter § 131 Rdn 10. 239 OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20W 52/05, Rdn 10 (juris). 240 OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 56/05, AG 2006, 336, 337; OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557, 1558: RWE; KK/Kersting § 131 Rdn 92; Hüffer/Koch § 131 Rdn 13; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 36, 230; Lutter ZGR 1985, 117, 121. 241 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 121: Allianz; KG 24.8.1995 – 2 W 4557/94, ZIP 1995, 1592, 1594: Siemens; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 13; Hüffer/Koch § 131 Rdn 13; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 198; einschränkend OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, WM 1986, 1435, 1436; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 873/92, WM 1994, 1929, 1931. 242 OLG Frankfurt/M 21.3.2006 – 10 U 17/05, AG 2007, 374, 375; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 37. 243 LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 915: Continental; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 13; Hüffer/Koch § 131 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7. 244 OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 161 (juris). 245 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 74 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20W 5/11, Rdn 521 (juris): Porsche HV 2010; Heidel/Heidel § 131 Rdn 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 13; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 199; abw OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21W 33/11, Rdn 36, 42 (juris); LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 382 (juris); Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 13; Hüffer/Koch § 131 Rdn 14; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7. 246 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12 Rdn 74 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20W 5/11, Rdn 521 (juris): Porsche HV 2010; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 199; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 13; vgl

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Erwägungen, Motiven und Auffassungen des Aufsichtsratsvorsitzenden oder einzelner Aufsichtsratsmitglieder im Zusammenhang mit der Beschlussfassung im Aufsichtsrat betrifft dagegen keine Angelegenheiten der Gesellschaft.247 Auch die Frage nach der persönlichen Einschätzung des Vorstandsvorsitzenden oder eines zuständigen Vorstandsmitgliedes zu etwaigen Unregelmäßigkeiten im Unternehmen oder ihrer strafrechtlichen Verantwortung in diesem Zusammenhang betrifft keine Angelegenheit der Gesellschaft. Die Frage nach der Kenntnis der Gesellschaft über das Vorliegen einer Strafanzeige 89 gegen ein ehemaliges Vorstandsmitglied, das in den Aufsichtsrat gewechselt ist, betrifft jedenfalls bei Unklarheit über die Einleitung von Ermittlungen keine Angelegenheit der Gesellschaft.248 Dagegen können laufende Strafverfahren gegen Organmitglieder, sofern sie die Organtätigkeit eines Organmitglieds betreffen oder deren Ausübung beeinträchtigen können, eine mittelbare Angelegenheit der Gesellschaft sein.249 Die Kommunikation eines Vorstandsmitglieds mit seinem Strafverteidiger stellt keine Angelegenheit der Gesellschaft dar.250 bb) Geschäftspartner. Vertragliche Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten wie 90 Kunden- und Lieferantenbeziehungen sind gleichzeitig unmittelbare Angelegenheiten der Gesellschaft.251 Dementsprechend sind Fragen bezüglich der Vergabe von Mandaten an eine Rechtsanwaltskanzlei sowie hinsichtlich der Bezahlung und der Genehmigung durch den Aufsichtsrat Angelegenheiten der Gesellschaft.252 Auch eine verweigerte Geschäftsbeziehung, wie zB ein Liefer- oder Bezugsboykott, kann als Gesellschaftsangelegenheit anzusehen sein.253 Dagegen handelt es sich bei Vorgängen, die sich ausschließlich in der Sphäre eines Geschäftspartners abspielen, grundsätzlich nicht gleichzeitig um eine mittelbare Angelegenheit der Gesellschaft. Anders ist nur dann zu entscheiden, wenn sich aus dem Vorgang in der Sphäre des Geschäftspartners erhebliche Auswirkungen auf die Gesellschaft ergeben.254 So kann etwa die wirtschaftliche Lage eines Geschäftspartners und ggf dessen Eigentümerstruktur zur mittelbaren Angelegenheit der Gesellschaft werden, wenn zu besorgen ist, dass der Geschäftspartner seine Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft nicht erfüllen kann.255 Auch die Kundenstruktur kann eine mittelbare Angele-

_____ auch BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, NJW 2000, 349, 351; OLG Stuttgart 15.2.1999 – 3U 118/94, WM 1995, 617, 620: Daimler-Benz/Wenger; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 29. 247 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1800 und OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, WM 1995, 617, 620: Daimler Benz/Wenger; BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12 Rdn 74 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20W 5/11, Rdn 519 (juris): Porsche HV 2010; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12681/07, Rdn 557 (juris); LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 382 (juris); LG München I 13.4.2006 – 5 HKO 4326/05, Rdn 73 (juris), Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28; Wachter/Wachter § 131 Rdn 10; abw KK/Kersting § 131 Rdn 93, 94; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 199; Schmid in Nirk/Ziemons/ Binnewies, Rz I 10.665. 248 LG Frankfurt/M 24.1.2005 – 3-5 O 61/03, NZG 2005, 937, 940; Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 285; Hüffer/Koch § 131 Rdn 11; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 242; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 28; abw KK/Kersting § 131 Rdn 94. 249 Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 285; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 13; Hüffer/Koch § 131 Rdn 13; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 242; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28. 250 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, Rdn 44: Kirch/Deutsche Bank; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28. 251 MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 10; Hüffer/Koch § 131 Rdn 11; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 36; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28; Wohlleben, S 109. 252 OLG Frankfurt/M 23.7.2010 – 5W 91/09, Rdn 30 (juris); Hüffer/Koch § 131 Rdn 13. 253 Hüffer/Koch § 131 Rdn 13; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 36. 254 Heidel/Heidel § 131 Rdn 28; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 10; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 37. 255 Heidel/Heidel § 131 Rdn 28; Wohlleben, S 109.

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genheit der Gesellschaft sein, wenn sie etwa Rückschlüsse auf eine Abhängigkeit von einzelnen Abnehmern oder Lieferanten oder eine starke geographische Fokussierung zulässt.256 Auch Mißstände bei einem Geschäftspartner (zB unzumutbare Arbeitsbedingungen) können angesichts der zunehmenden Bedeutung der corporate social responsibility (Rdn 136) zu einer eigenen Angelegenheit der Gesellschaft werden. Die Frage nach berufsrechtlichen Verfahren gegen den Abschlussprüfer oder nach 91 dessen Prüfungsaufträgen bei anderen Unternehmen betrifft keine Angelegenheit der Gesellschaft, sofern sich daraus nicht erhebliche Auswirkungen auf die Gesellschaft ergeben.257 Die Frage nach den Abstimmungsempfehlungen einer Bank gegenüber ihren Depotkunden betreffend die Ausübung des Vollmachtstimmrechts bei Drittgesellschaften betrifft ebenfalls keine Angelegenheit der Gesellschaft.258 92

cc) Aktionäre. Die Frage nach dem Namen von Aktionären, nach der Höhe des Aktienbesitzes oder dem Buchwert der Beteiligung von Aktionären betrifft keine Angelegenheit der Gesellschaft.259 Über das Einsichtsrecht der Aktionäre gemäß § 129 Abs 4 in der Hauptversammlung hinaus besteht keine Auskunftspflicht. Gleiches gilt für Fragen nach der Aktionärsstruktur.260 Etwas anderes gilt nur für Informationen betreffend gemäß §§ 21, 22 WpHG oder §§ 20, 21 meldepflichtige Stimmrechtsanteile, die dem Vorstand infolge der Mitteilung bekannt geworden sind. Soweit keine Kenntnis der Gesellschaft besteht, besteht auch keine Auskunftspflicht.261 Auch die Frage nach der Staatsangehörigkeit und der regionalen Struktur der Anleger betrifft keine Angelegenheit der Gesellschaft.262 Keine Angelegenheit der Gesellschaft betreffen Fragen nach der Zahl und dem Abstimmungsverhalten von Briefwählern oder nach Weisungen von Aktionären an Stimmrechtsvertreter.263 Die Frage nach der Benennnung von an dem Verkauf von Aktien interessierten Personen betrifft auch dann eine Privatangelegenheit und keine Angelegenheit der Gesellschaft, wenn es um An- und Verkaufsgespräche eines Vorstandsmitglieds in seiner Eigenschaft als Aktionär geht.264 Zu Fragen betreffend den Großaktionär s Rdn 101.

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dd) Verbundene Unternehmen. Mit der Gesellschaft verbundene Unternehmen (Rdn 107) können nicht generell der Gesellschaft selbst gleichgestellt werden. Deshalb ist die Angelegenheit eines verbundenen Unternehmens nicht stets eine Angelegenheit

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256 Heidel/Heidel § 131 Rdn 28; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 221. 257 LG Frankfurt/M 20.1.1992 – 3/1 O 169/91, AG 1992, 235, 236: Hornblower Fischer; Butzke G 59; KK/ Kersting § 131 Rdn 226 Fn 408; Hüffer/Koch § 131 Rdn 13; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 60. 258 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1949: Hypobank; Butzke G 40; Hüffer/Koch § 131 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 29; KK/Kersting § 131 Rdn 95; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 190, 191. 259 LG Frankfurt/M 24.4.2007 – 3-5 O 80/06, BeckRS 2007, 16382, Rdn 24; LG Düsseldorf 25.4.2008 – 39 O 144/07, Rdn 84 (juris); LG Bonn 9.3.2004 – 11 O 35/03, Rdn 34 (juris); Hüffer/Koch § 131 Rdn 13; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 192; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28; Wachter/Wachter § 131 Rdn 10; vgl auch KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93 und 4642/93, WM 1994, 1479, 1487: keine Auskunft über alle Aktionäre, die mehr als 0,5% des Grundkapitals halten. 260 LG Düsseldorf 25.4.2008 – 39 O 144/07, Rdn 84 (juris); LG München I 13.4.2006 – 5 HKO 4326/05, Rdn 74 (juris); LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3-3 O 83/92, WM 1994, 1929; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 192; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28; Wachter/Wachter § 131 Rdn 10; weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 85: „Aktionärskreis“; Mutter S 17. 261 LG Düsseldorf 25.4.2008 – 39 O 144/07, Rdn 84 (juris). 262 LG München I 13.4.2006 – 5 HKO 4326/05, Rdn 74 (juris). 263 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 359; Kocher BB 2014, 2317, 2318; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Briefwahl“. 264 OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274, 275.

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der Gesellschaft selbst.265 Auch die wirtschaftliche Lage eines verbundenen Unternehmens ist nicht stets gleichzeitig eine Angelegenheit der Gesellschaft im Sinne von § 131 Abs 1 Satz 1 (zur Erfassung durch § 131 Abs 1 Satz 4 s Rdn 111).266 Gleichwohl führt die enge Beziehung zwischen der Gesellschaft und einem verbundenen Unternehmen häufig dazu, dass eine unmittelbare Angelegenheit der Gesellschaft selbst betroffen ist. Insbesondere betreffen die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu einem verbundenen Unternehmen Angelegenheiten der Gesellschaft. Die ausdrückliche gesetzliche Regelung der Auskunftspflicht in § 131 Abs 1 Satz 2 hat lediglich klarstellenden Charakter (Rdn 106). Auch außerhalb von § 131 bestehen besondere Auskunftsrechte der Aktionäre zu verbundenen Unternehmen bei Unternehmensverträgen (§ 293g Abs 3), bei der Eingliederung (§ 319 Abs 3 Satz 4), der Umwandlung (§ 64 Abs 2 UmwG) sowie zum Konzernabschluss (§ 326) (Rdn 110). Weder § 131 Abs 1 Satz 2 noch diese besonderen Vorschriften schränken das allgemeine Auskunftsrecht des Aktionärs gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 ein. Deshalb wäre ein argumentum e contrario unrichtig, dass außerhalb dieser Vorschriften gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 keine Auskünfte zu verbundenen Unternehmen zu erteilen sind.267 Ein Vorgang bei einem verbundenen Unternehmen kann auch außerhalb rechtlicher 94 und geschäftlicher Beziehungen mit der Gesellschaft von solcher Bedeutung sein, dass er zu einer mittelbaren Angelegenheit der Gesellschaft iSv § 131 Abs 1 wird.268 Ebenso wie bei anderen Vorgängen, die sich in der Sphäre eines Dritten abspielen (Rdn 83), sind nur solche Vorgänge bei einem verbundenen Unternehmen, die eine erhebliche Auswirkung auf die Gesellschaft haben, gleichzeitig Angelegenheiten der Gesellschaft.269 Auch Angelegenheiten einer 100%-Tochtergesellschaft sind nicht stets Angelegenheit der Muttergesellschaft selbst, sondern nur bei wichtigen Tochtergesellschaften oder Vorgängen mit erheblicher Auswirkung auf die Muttergesellschaft. Erheblichkeit in diesem Sinne ist bei Erreichen der Maßgeblichkeitsschwelle für die Erforderlichkeit der Auskunft iSv § 131 Abs 1 Satz 1 zu bejahen (Rdn 126, 132).270 Soweit die Gesellschaft nicht über die Information zur Auskunftserteilung verfügt, muss sie sich bei einem verbundenen Unternehmen um entsprechende Informationen bemühen (Rdn 290).

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265 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 185; LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 117 (juris); Hüffer/Koch § 131 Rdn 15; Kort ZGR 1987, 46, 53; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 453; Wohlleben, S 105; abw KK/Kersting § 131 Rdn 94, 249, 252; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.663; UH Schneider FS Lutter, S 1193, 1195; ferner (für GmbH) OLG Hamm 6.2.1986 – 8 W 52/85, AG 1987, 20. 266 Begr RegE bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S 185; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1746; OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 52; LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, NZG 1999, 674, 676; abw KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1485 (unter unzutr Bezugnahme auf BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238); KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1588: Allianz; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1620; hiergegen zutr Krieger DStR 1994, 177, 178. 267 BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1746; OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555, 1556; OLG Bremen 20.10.1980 – 2 W 35/80, AG 1981, 229, 230; Kort ZGR 1987, 46, 51; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 67, 69; Lutter AG 1985, 117, 120; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 24; abw Trouet NJW 1986, 1302, 1303; Vossel, S 87. 268 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 185; OLG Köln 27.9.2001 – 18 U 49/01, AG 2002, 89, 91; BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NZG 1999, 1218, 1219: Patrizier Bräu; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1746: Münchener Rück; OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555, 1556; ebenso zum Vereinsrecht BGH 11.11.2002 – II ZR 125/02, NZG 2003, 396, 397. 269 OLG München 12.3.2014 – 7 U 476/13, Rdn 43, 44: Münchener Rück/Ergo (juris); Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 9; Heidel/Heidel § 131 Rdn 31; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 14; Kort ZGR 1987, 46, 61; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 67; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 41; Spitze/ Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 454; Wohlleben, S 102, 108. 270 Vgl auch KK/Kersting § 131 Rdn 252; Kort ZGR 1987, 46, 62, 66; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 457; abw Grage S 198; Voraufl Rdn 119.

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Von einer hinreichenden Erheblichkeit ist bei allen Vorgängen auf der Ebene einer verbundenen Gesellschaft auszugehen, die den originären Bereich der Konzernleitung durch die Obergesellschaft betreffen.271 So sind alle Vorgänge auf der Ebene von verbundenen Unternehmen, die der konzernweiten Unternehmensplanung, Koordination, Kontrolle und Besetzung der Führungsstellen zuzuordnen sind, gleichzeitig Angelegenheiten der (Ober-)Gesellschaft. Deshalb betrifft die Bestellung zum Vorstandsvorsitzenden einer wesentlichen Vertriebsgesellschaft durch den Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft eine unmittelbare Angelegenheit der Gesellschaft.272 Ebenso können Fragen nach den (Gesamt-)Bezügen von Vorständen verbundener Unternehmen eine Angelegenheit der Gesellschaft betreffen.273 Auch Compliance-Verstöße auf der Ebene einer wesentlichen Tochtergesellschaft 95a können eine Angelegenheit der Obergesellschaft sein, wenn insoweit ein Verstoß gegen eine konzernweite Überwachungspflicht in Rede steht.274 Ebenso können Informationen oder Tatsachen auf der Ebene einer Tochtergesellschaft eine eigene Angelegenheit der Obergesellschaft sein, wenn sie bei letzterer eine kurserhebliche Insiderinformation begründen (Art 17 MAR).275 Die tatsächliche Befassung der Konzernspitze mit Angelegenheiten eines wesentlichen Tochterunternehmens ist dagegen ebenso wenig ausreichend zur Begründung einer eigenen Angelegenheit276 wie die bloße Existenz von Doppelmandaten bei angenommener Kenntnis als Organmitglied der Tochtergesellschaft von wesentlichen Vorfällen.277 Für die Beurteilung ist auch die Intensität der Unternehmensverbindung zwi96 schen der Gesellschaft und ihren Tochtergesellschaften von Bedeutung.278 Bei der intensivsten Form der Konzernbeziehung aufgrund Eingliederung wird durch § 326 klargestellt, dass eine Angelegenheit der eingegliederten Gesellschaft stets eine Angelegenheit der Gesellschaft ist. Auch beim Bestehen eines Unternehmensvertrages sind Angelegenheiten verbundener Unternehmen angesichts der Verlustausgleichspflicht gemäß § 302 unmittelbare Angelegenheiten der Gesellschaft, sofern es sich nicht um unbedeutende Tochtergesellschaften mit unwesentlichem Verlustrisiko handelt.279 Bei faktischen Konzernbeziehungen werden Vorgänge auf der Ebene der Tochter97 gesellschaft wie größere Einzelverluste nicht ohne weiteres gleichzeitig zur Angelegenheit der Obergesellschaft. Rechtliche und geschäftliche Beziehungen zu einer Tochtergesellschaft sind allerdings stets unmittelbare Angelegenheiten der Gesellschaft (Rdn 93), s auch § 131 Abs 1 Satz 2 (Rdn 108). Die Veranlassung von Nachteilen bei der Tochtergesell-

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271 Heidel/Heidel § 131 Rdn 31; KK/Kersting § 131 Rdn 252; Lutter AG 1985, 117, 121; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 245; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 456; im Ergebnis abw OLG München 12.3.2014 – 7 U 476/13, Rdn 44, 45: Münchener Rück/“Bonusveranstaltungen“ Ergo (juris). 272 OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 64 (juris): Postbank; Lieder/Scholz WuB 2016, 23, 24; vgl auch Lutter AG 1985, 117, 121. 273 OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555, 1557; LG Dortmund 1.10.1998 – 20 AktE 8/98, AG 1999, 133; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 14; Hüffer/Koch § 131 Rdn 18. 274 Vgl auch LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 121 (juris) und LG Stuttgart 5.12.2017 – 31 O 28/16 KfH (nv): Porsche/VW-Diesel; Kort NZG 2018, 641, 644; krit Mayer/Richter AG 2018, 220, 222. 275 LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 120 (juris) und LG Stuttgart 5.12.2017 – 31 O 28/16 KfH (nv): Kort NZG 2018, 641, 644; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 41; krit Mayer/Richter AG 2018, 220, 223. 276 Kort NZG 2018, 641, 643; Mayer/Richter AG 2018, 220, 223; Rieckers DB 2019, 109, 116 (Fn 132); Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 41; insow abw LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 119 (juris). 277 Rieckers DB 2019, 109, 116; insow abw LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 119, 131, 166 (juris)und LG Stuttgart 5.12.2017 – 31 O 28/16 KfH (uv). 278 OLG München 12.3.2014 – 7 U 476/13, Rdn 43 (juris); Butzke G 56; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 14; KK/Kersting § 131 Rdn 252; Hüffer/Koch § 131 Rdn 18; Kort ZGR 1987, 46, 62; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 72; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 25; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 41. 279 Hüffer/Koch § 131 Rdn 16; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 72; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 41.

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schaft begründet einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Nachteilsausgleich gemäß §§ 311, 317, so dass Fragen zu nachteiligen Maßnahmen und Einzelgeschäften eine unmittelbare Angelegenheit der Gesellschaft betreffen.280 Deshalb können auch Fragen nach Konzernumlagen eine Angelegenheit der Gesellschaft betreffen.281 Das Auskunftsrecht des Aktionärs einer abhängigen AG über Beziehungen zu einem 98 herrschenden Unternehmen wird nicht durch die Pflicht zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts (§ 312) eingeschränkt.282 Der Abhängigkeitsbericht kann schon deshalb nicht eine Information der Aktionäre über Beziehungen und Vorgänge im Verhältnis zum herrschenden Unternehmen ersetzen, weil er nur durch den Abschlussprüfer und den Aufsichtsrat zu prüfen ist und den Aktionären gegenüber nicht offen gelegt wird. Gegenüber den Aktionären ist der Abhängigkeitsbericht nicht offenlegungspflichtig; deshalb kann der Inhalt des Abhängigkeitsberichts auch nicht zum Gegenstand eines Auskunftsverlangens gemacht werden.283 Für die Beurteilung des Vorliegens einer Angelegenheit der Gesellschaft kann es 99 auch eine Rolle spielen, ob die Gesellschaft eine unternehmensleitende Holding ist oder ob sie selbst ein operatives Geschäft wahrnimmt. Im ersteren Fall sind Vorgänge bei verbundenen Unternehmen eher auch Angelegenheiten der Holding-Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand gerade in der Leitung der Tochtergesellschaften besteht.284 Besteht der Unternehmensgegenstand einer Gesellschaft fast ausschließlich aus einer Mehrheitsbeteiligung an einer operativ tätigen Gesellschaft, so gehören die für die Bewertung dieser operativen Gesellschaft wesentlichen Umstände (hier: Umsatz, Eigenkapital, Ergebnis des letzten Geschäftsjahres) zu den Angelegenheiten der Gesellschaft.285 Schließlich kann für die Beurteilung, ob eine Angelegenheit einer Tochtergesellschaft zugleich eine Angelegenheit der Muttergesellschaft ist, auch der Grad der Konzernstufung eine Rolle spielen. Bei einer unmittelbaren Tochtergesellschaft wird eher eine unmittelbare Auswirkung auf die Muttergesellschaft bestehen als bei einer über viele Konzernstufen vermittelten Beteiligungsgesellschaft.286 Fragen über Anteile von verbundenen Unternehmen an börsennotierten Akti- 100 engesellschaften in Höhe von mindestens 3% erreichen die Erheblichkeitsschwelle und betreffen damit eine mittelbare Angelegenheit der (Ober-)Gesellschaft (Rdn 94).287 Ein

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280 Kort ZGR 1987, 46, 63; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 41; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 457. 281 Heidel/Heidel § 131 Rdn 32; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 218; s auch OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82: Asia/BBC; LG Frankfurt/M 14.10.1993 – 3/3 O 65/93, DB 1993, 2371; abw OLG Frankfurt/M 6.1.2003 – 20W 449/93, NZG 2003, 223, 225. 282 OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 968; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2154; OLG Karlsruhe 30.5.1972 – 8 U 231/71, AG 1973, 28, 29; Habersack/Verse AG 2003, 300, 304; Heidel/Heidel § 131 Rdn 32; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 15; Hüffer/Koch § 131 Rdn 15; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 189; UH Schneider FS Lutter, S 1193, 1198; offen lassend OLG Frankfurt/M 20.10.2009 – 5 U 22/09, Rdn 153 (juris); abw OLG Frankfurt/M 26.8.2009 – 23 U 69/08, Rdn 64 (juris); OLG Frankfurt/M 6.1.2003 – 20 W 449/93, NZG 2003, 223, 225; KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, 2309. 283 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 189; insow zutr OLG Frankfurt/M 6.1.2003 – 20 W 449/93, NZG 2003, 223, 225. 284 Butzke G 56; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 19; Heidel/Heidel § 131 Rdn 31; MünchHdbAG/HoffmannBecking § 38 Rdn 14; KK/Kersting § 131 Rdn 252; Hüffer/Koch § 131 Rdn 18; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 72, 226; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 41; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 457; vgl auch LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16, Rdn 119, 125 (juris): Porsche/VW-Diesel. 285 BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NZG 1999, 1218, 1219: Patrizier Bräu/Tucher. 286 Ebenroth/Wilken BB 1993, 1818, 1819; s aber MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 73; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 468: Auswirkung auf Erforderlichkeit der Auskunft. 287 S für Beteiligungen von 5% (vor Einführung der Meldepflicht für 3%) KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, AG 2001, 421, 421; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1746: Münchener Rück; in der Sache

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Aktionär der Obergesellschaft darf Auskunft über gemäß § 21 WpHG offenlegungspflichtige Stimmrechtsanteile der Tochter an anderen Gesellschaften erwarten (Rdn 31). Dagegen kann die Erheblichkeitsschwelle nicht an absoluten Wertgrenzen festgemacht werden, sondern es kommt in jedem Einzelfall auf die Auswirkungen auf die konkrete Gesellschaft an. Ein Wert von EUR 50 Mio. kann im Einzelfall die Erheblichkeitsschwelle bei weitem überschreiten, bei Großunternehmen mit Milliardenumsätzen und entsprechenden Bilanzsummen jedoch so wenig ins Gewicht fallen, dass eine Angelegenheit bei einer verbundenen Gesellschaft nicht bereits zur mittelbaren Angelegenheit der Gesellschaft wird288 (Rdn 94, 168). 101 Angelegenheiten eines herrschenden Unternehmens oder von Schwestergesellschaften sind nicht im gleichen Maße mittelbare Angelegenheiten der Gesellschaft wie Vorgänge auf der Ebene einer Tochtergesellschaft.289 Anders ist die Beurteilung, wenn sie für deren Bestands-, Vermögens-, Gewinn- und Marktinteressen von Bedeutung sind.290 Rechtliche und geschäftliche Beziehungen zur Muttergesellschaft oder zu einer Schwestergesellschaft sind stets unmittelbare Angelegenheiten der Gesellschaft (Rdn 93, 110). Auch die Frage nach Sachverhalten, die einen Anspruch der Gesellschaft auf Nachteilsausgleich gemäß §§ 311, 317 gegen die Muttergesellschaft begründen können, betrifft eine eigene Angelegenheit der (abhängigen) Gesellschaft (Rdn 97). Eine unmittelbare Angelegenheit der Gesellschaft betreffen auch deren Geschäfte mit Mitgliedern der Verwaltung der herrschenden Gesellschaft.291 Der Buchwert der Beteiligung des Großaktionärs an der Gesellschaft betrifft 102 grundsätzlich keine Angelegenheit der Gesellschaft selbst.292 Die Frage, wann der Großaktionär zuletzt Aktien der Gesellschaft zu welchem bestimmtem Preis gekauft hat, betrifft grundsätzlich keine Angelegenheit der Gesellschaft (Rdn 103, 240).293 Persönliche Angelegenheiten eines Großaktionärs können nur dann Angelegenheiten der Gesellschaft sein, wenn erhebliche Auswirkungen auf die Gesellschaft möglich sind.294 Keine Angelegenheiten der Gesellschaft sind Vorgänge auf der Ebene eines Mehr103 heits- oder Hauptaktionärs, die sich nicht gleichzeitig auf die Gesellschaft erheblich auswirken. Fragen nach der Bonität oder Solvenz des Hauptaktionärs im Zusammenhang mit einem Squeeze out betreffen ebenso wenig eine Angelegenheit der Gesellschaft295 wie

_____ noch weitergehend (unter Heranziehung von § 131 Abs 1 S 2) KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, AG 2001, 421, 421; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1588: Allianz; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1485; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1620; Großfeld/Möhlenkamp ZIP 1994, 1425, 1425; KK/Kersting § 131 Rdn 92; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 226; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 10. 288 Ebenroth/Wilken BB 1993, 1818, 1819; Grage, S 199; Hüffer ZIP 1996, 401, 406; Krieger DStR, 1994, 177, 178; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 218; Saenger DB 1997, 145, 147; Schäfer, S 122; abw KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, ZIP 2001, 1200, 1201; BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1745; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587; KG 24.8.1995 – 2 W 4557/94, ZIP 1995, 1592; noch weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 28 Fn 151. 289 Butzke G 40. 290 LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981; Vossel, S 42; ebenso für den GmbH-Konzern etwa Roth/Altmeppen GmbHG § 51a Rdn 8; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG § 51a Rdn 12; weitergehend Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 51a Rdn 18; UH Schneider FS Lutter, S 1193, 1199. 291 OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 219: AGIV; BayObLG 22.3.1999 – 3 ZBR 250/98, AG 1999, 320, 321. 292 LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 525: Formwechsel Scheidemandel. 293 LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 525; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981. 294 LG Berlin 19.7.2000 – 105 O 32/00, AG 2001, 95, 97. 295 OLG Düsseldorf 19.12.2008 – 17 U 63/08, Rdn 68 (juris) und LG Krefeld 20.8.2008 – 11 O 14/08, Rdn 65 (juris); LG Düsseldorf 25.4.2008 – 39 O 144/07, Rdn 84 (juris); LG Bonn 9.3.2004 – 11 O 35/03, Rdn 78 (juris).

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Fragen nach der Kapitalausstattung eines Kreditinstituts, das gegenüber dem Hauptaktionär eine Gewährleistung für die Erfüllung der Barabfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre gemäß § 327b Abs 3 übernommen hat.296 Nur bei Anhaltspunkten für eine Gefährdung der Zahlung der angemessenen Barabfindung kann sich eine Auswirkung auf die Gesellschaft ergeben, weil sie einen Squeeze out dann nicht unterstützen dürfte. Ebenso wenig betreffen im Rahmen eines Squeeze out Fragen nach dem Buchwert der Gesellschaft bei dem Hauptaktionär oder nach dem letzten Jahresabschluss des Hauptaktionärs eine Angelegenheit der Gesellschaft (Rdn 244).297 Fragen nach einem Bescheid der BaFin und nach dem zugrunde liegenden Befrei- 104 ungsantrag eines Großaktionärs sowie nach einem in diesem Zusammenhang von dem Großaktionär eingeholten Sanierungsgutachten betreffen keine Angelegenheit der Gesellschaft.298 Ebenso wenig betrifft die Frage, wann die Hauptaktionärin sich zur Hauptversammlung angemeldet hat, eine Angelegenheit der Gesellschaft.299 Keine Angelegenheiten der Gesellschaft sind Gewinne von nicht mit dem Großaktionär verbundenen Unternehmen aus Geschäften mit dem Großaktionär. So betrifft die Frage nach Gewinnen von Drittgesellschaften aus Derivatgeschäften, die diese mit wesentlichen Aktionären der Gesellschaft abgeschlossen hat, selbst dann keine Angelegenheit der Gesellschaft, wenn die Derivatgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Großaktionären abgesprochen sein sollten.300 2. Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (§ 131 Abs 1 Satz 2) a) Bedeutung. Gemäß § 131 Abs 1 Satz 2 erstreckt sich die Auskunftspflicht auch auf 105 die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen. Die Ausdehnung auf verbundene Unternehmen ist ausweislich der Gesetzesmaterialien erforderlich, weil die Kenntnis der Beziehungen zu allen verbundenen Unternehmen für die Beurteilung der Lage der Gesellschaft wesentlich sei.301 Die Beschränkung auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu einem verbundenen Unternehmen soll klarstellen, dass sich das Auskunftsrecht nicht auf die Lage der verbundenen Unternehmen erstreckt. Sofern ein Vorgang bei einem verbundenen Unternehmen allerdings so bedeutungsvoll ist, dass er die Lage der Gesellschaft beeinflussen kann, besteht zwar kein Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs 1 Satz 2, wohl aber gemäß § 131 Abs 1 Satz 1, weil es sich dann um eine Angelegenheit der Gesellschaft handelt (Rdn 94).302 Die Regelung des § 131 Abs 1 Satz 2 ist nicht als Einschränkung des § 131 Abs 1 106 Satz 1 zu verstehen. Die begehrte Auskunft nach den rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu ihren verbundenen Unternehmen, aber auch zu Drittunternehmen, ist zugleich eine Angelegenheit der Gesellschaft iSv § 131 Abs 1 Satz 1 (Rdn 90, 93). Die Regelung des § 131 Abs 1 Satz 2 bedeutet umgekehrt auch keine Erweiterung des Auskunftsrechts gemäß § 131 Abs 1 Satz 1. Insbesondere unterliegt auch die Auskunftspflicht gemäß § 131 Abs 1 Satz 2 der sich aus Satz 1 ergebenden Beschränkung, wonach nur insoweit Auskunft zu geben ist, wie dies zur sachgemäßen Beurteilung des

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296 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 564 (juris). 297 OLG Düsseldorf 19.12.2008 – 17 U 63/08, Rdn 68 (juris) und LG Krefeld 20.8.2008 – 11 O 14/08, Rdn 65 (juris); LG Bonn 9.3.2004 – 11 O 35/03, Rdn 34, 38 (juris). 298 OLG Frankfurt/M 16.2.2009 – 5 W 38/08, Rdn 33 (juris); Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 28. 299 LG Frankfurt/M 28.10.2008 – 3-5O 113/08, Rdn 53 (juris). 300 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 350 (juris): Porsche. 301 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 185. 302 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 185.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich ist. Die Vorschrift des § 131 Abs 1 Satz 2 hat demnach insgesamt nur deklaratorische Bedeutung.303 107

b) Verbundene Unternehmen. Der Begriff des verbundenen Unternehmens iSv § 131 Abs 1 Satz 2 entspricht demjenigen des § 15. Neben unmittelbaren und mittelbaren Tochtergesellschaften der Gesellschaft sind auch deren Schwestergesellschaften sowie mittelbare und unmittelbare Obergesellschaften und wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 19) oder der andere Vertragsteil eines Unternehmensvertrags (§§ 291, 292) erfasst.304 Einer Ausdehnung des Begriffes des verbundenen Unternehmens über die Legaldefinition des § 15 hinaus auch auf maßgebliche Minderheitsbeteiligungen bedarf es nicht,305 zumal auch in solchen Fällen eine Angelegenheit der Gesellschaft iSv § 131 Abs 1 Satz 1 betroffen sein kann. Lediglich schuldrechtliche Abreden der Gesellschaft mit einem Drittunternehmen, wie zB ein Lizenzvertrag, begründen keine Beziehung zwischen verbundenen Unternehmen und damit auch kein Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs 1 Satz 2.306 Auch die Beziehung der Gesellschaft oder ihres Mehrheitsaktionärs zu stillen Gesellschaftern ist nicht von § 131 Abs 1 Satz 2 erfasst.307

108

c) Rechtliche und geschäftliche Beziehungen. Unter rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen im Sinne des § 131 Abs 1 Satz 2 sind alle Umstände zu verstehen, die die Beziehung der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen begründen oder ausgestalten.308 Hierunter fallen etwa der Umfang des Beteiligungsbesitzes an einem verbundenen Unternehmen, personelle Verflechtungen, die Entwicklung der gegenseitigen Beziehungen durch etwaige Unternehmensverträge und der Abschluss und Inhalt von sonstigen Verträgen aller Art mit verbundenen Unternehmen.309 Erfasst sein können etwa wesentliche Aspekte von Service-Agreements und Kooperationsverträgen mit der Muttergesellschaft,310 die vom herrschenden Unternehmen berechneten Vertriebskosten,311 die Höhe von Konzernumlagen312 oder die Tatsache einer Mithaftung für verbundene Unternehmen.313 Von § 131 Abs 1 Satz 2 gedeckt ist auch die Frage, ob die Abrechnungs-

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303 BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1746: Münchener Rück; OLG Bremen 20.10.1980 – 2 W 35/80, AG 1981, 229, 230; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981; Heidel/Heidel § 131 Rdn 30; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 14; KK/Kersting § 131 Rdn 249; Hüffer/Koch § 131 Rdn 15; Kort ZGR 1987, 46, 51; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 69; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 37; abw Vossel, S 74, 87. 304 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 14; Hüffer/Koch § 131 Rdn 16; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 70; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 39; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 451. 305 KK/Kersting § 131 Rdn 251; Hüffer/Koch § 131 Rdn 16; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 70; MarschBarner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 51; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 39; abw wohl Hölters/ Drinhausen § 131 Rdn 19. 306 Hüffer/Koch § 131 Rdn 16; Kort ZGR 1987, 46, 51; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 70; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 39; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 452; abw LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH AktE 1/67, AG 1967, 81, 82. 307 BGH 21.7.2003 – II ZR 109/02, Rdn 13 (juris). 308 Heidel/Heidel § 131 Rdn 30; KK/Kersting § 131 Rdn 250; Hüffer/Koch § 131 Rdn 17; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 71; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 40; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 453. 309 KK/Kersting § 131 Rdn 250; Hüffer/Koch § 131 Rdn 17; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 8; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 40; Spitze/Diekmann, ZHR 158 (1994), 447, 453. 310 OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20U 3/04, NZG 2004, 966, 968. 311 Vgl OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 968; Hüffer/Koch § 131 Rdn 17; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 40; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994) 447, 453; abw OLG Frankfurt/M 6.1.2003 – 20 W 449/93, AG 2003, 335, 335 f; KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, 2309. 312 OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11W 57/89, AG 1990, 82: Asea/BBC; LG Frankfurt/M 14.10.1993 – 3/3 O 65/93, DB 1993, 2371; abw OLG Frankfurt/M 6.1.2003 – 20 W 449/93, NZG 2003, 224, 225. 313 LG Frankfurt/M 7.6.1993 – 3/1 O 10/93, ZIP 1994, 784, 785: Diskuswerke/Naxos.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

preise für Rohöl zwischen einer Muttergesellschaft und ihrer Tochter die Marktpreise übersteigen.314 Eine geschäftliche Beziehung der Gesellschaft zu der Muttergesellschaft betrifft auch die Frage, ob die Muttergesellschaft Geschäftschancen der Gesellschaft (corporate opportunities) für sich selbst ausgenutzt hat. Wie sich schon aus den Gesetzesmaterialien ergibt, ist mit rechtlichen und geschäftli- 109 chen Beziehungen iSv § 131 Abs 1 Satz 2 nicht die wirtschaftliche Lage der verbundenen Unternehmen erfasst (Rdn 105); ein Anspruch aus Auskunft hierüber kann sich im Einzelfall bei Erreichen der Erheblichkeitsschwelle aus § 131 Abs 1 Satz 1 ergeben, da dann gleichzeitig eine Angelegenheit der Gesellschaft selbst betroffen ist (Rdn 94).315 Zudem besteht ein Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs 1 Satz 4 zur Lage des Konzerns (Rdn 111). d) Spezielle Auskunftsrechte zu verbundenen Unternehmen. Außerhalb von 110 § 131 Abs 1 Satz 2 und dem allgemeinen Auskunftsanspruch gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 bestehen eine Reihe von spezialgesetzlichen Auskunftsansprüchen der Aktionäre zu verbundenen Unternehmen. So bestehen Auskunftsrechte im Zusammenhang mit dem Abschluss und der Änderung eines Unternehmensvertrages (§ 293g Abs 3, § 295 Abs 2 Satz 3), im Zusammenhang mit und infolge einer Eingliederung (§ 319 Abs 3 Satz 4, § 320 Abs 4 Satz 3, § 326) sowie anlässlich einer Verschmelzung (§ 64 Abs 2 UmwG) oder einer Spaltung (§ 125 UmwG). Diese speziellen Auskunftsrechte schränken den Auskunftsanspruch des § 131 nicht ein und stellen – mit Ausnahme des § 326 – auch keine Erweiterung des § 131 dar, sondern haben lediglich klarstellenden Charakter (Rdn 25). 3. Lage des Konzerns und konsolidierter Unternehmen (§ 131 Abs 1 Satz 4) a) Bedeutung. Gemäß § 131 Abs 1 Satz 4 erstreckt sich die Auskunftspflicht in der 111 Hauptversammlung, der der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht vorgelegt werden, auch auf die Lage des Konzerns und der Unternehmen, welche in den Konzernabschluss einbezogen sind. Die Vorschrift wurde 2002 durch das TransPuG eingefügt und ersetzt den nahezu wortgleichen § 337 Abs 4 aF.316 Die Auskunftspflicht des Vorstands eines Mutterunternehmens (§ 290 Abs 1, 2 HGB) wird durch § 131 Abs 1 Satz 4 inhaltlich erweitert.317 Die Lage des Konzern und der in den Konzernabschluss einbezogenen Unternehmen ist gemäß § 131 Abs 1 Satz 1, 2 nur dann als Angelegenheit der Gesellschaft erfasst, wenn sie erhebliche Bedeutung für die Bedeutung selbst hat (Rdn 83, 94, 109). Abgesehen von dieser Erweiterung besteht auch gemäß § 131 Abs 1 Satz 4 nur dann eine Auskunftsverpflichtung, wenn die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 131 erfüllt sind. Die verlangte Auskunft muss deshalb iSv § 131 Abs 1 Satz 1 zur sachgerechten Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich sein.318 Auch das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 gilt uneingeschränkt, und zwar gleichermaßen bezüglich der in die Konso-

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314 OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372. 315 Begr RegE bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S 185; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1746; OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 52; LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, NZG 1999, 674, 676; Krieger DStR 1994, 177, 178; abw KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1485 (unter unzutr Bezugnahme auf BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238); KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1588: Allianz; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1620. 316 BGBl I 2002, 2681. 317 OLG München 12.3.2014 – 7 U 476/13, Rdn 47 (juris); Butzke G 56; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 15; KK/Kersting § 131 Rdn 254; Hüffer/Koch § 131 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 42; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 49; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 17: Klarstellung. 318 Heidel/Heidel § 131 Rdn 49; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 15; KK/Kersting § 131 Rdn 256; Hüffer/Koch § 131 Rdn 20; MünchKommAktG/Kubis § 131 Rdn 68; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 42.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

lidierung einbezogenen Einzelabschlüsse wie für den Konzernabschluss selbst.319 Die Gegenausnahmen in § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 und 4 bei Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung sind jedoch nicht einschlägig.320 b) Anwendungsbereich. Erfasst sind von § 131 Abs 1 Satz 4 alle gemäß §§ 294, 296 HGB voll konsolidierten Unternehmen. Darüber hinaus erstreckt sich der Anwendungsbereich auch auf quotenkonsolidierte Unternehmen (§ 310 HGB), nicht aber auf assoziierte Unternehmen iSd §§ 311 f HGB.321 Im letzteren Fall kann nur bei Erreichen der Erheblichkeitsschwelle eine Angelegenheit der Gesellschaft gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 betroffen sein (Rdn 83). Über den Wortlaut hinausgehend sind von § 131 Abs 1 Satz 4 alle Unternehmen erfasst, die gesetzlich in den Konzernabschluss einzubeziehen sind, auch wenn sie pflichtwidrig nicht einbezogen wurden.322 Die Auskunftspflicht des § 131 Abs 1 Satz 4 gilt nur in der Hauptversammlung, der der 113 Konzernabschluss und der Konzernlage vorgelegt werden; sie gilt damit nur für die ordentliche Hauptversammlung der konsolidierungspflichtigen Muttergesellschaft; für außerordentliche Hauptversammlungen, in denen der Konzernabschluss nicht vorgelegt wird, kommen Auskünfte zur Lage der Konzerns und der in den Konzernabschluss einzubeziehenden Unternehmen nur bei Erreichen der Erheblichkeitsschwelle des § 131 Abs 1 Satz 1 in Betracht (Rdn 94, 132), wobei zusätzlich die Erforderlichkeit der Auskunft zur Beurteilung eines konkreten Tagesordnungspunktes zweifelhaft sein kann (Rdn 154 ff).323 Ist die Muttergesellschaft nicht konsolidierungspflichtig, weil sie gemäß §§ 341i, 291 HGB wegen Aufstellungen des Konzernabschlusses durch die Konzerngroßmutter befreit ist, so greift § 131 Abs 1 Satz 4 in der ordentlichen Hauptversammlung der Muttergesellschaft nicht; entsprechende Auskünfte können dann nur bei Erreichen der Erheblichkeitsschwelle (Rdn 94) für eine Angelegenheit der Muttergesellschaft selbst gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 verlangt werden.324 112

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c) Lage. Auskünfte zur Lage des Konzerns und der in den Konzernabschluss einbezogenen Gesellschaften betreffen nicht nur einen groben Gesamtüberblick über die geschäftliche Entwicklung des Konzerns und der Unternehmen insgesamt, sondern auch Jahresergebnisse der in den Konzern einbezogenen Unternehmen.325 Allerdings besteht keine Verpflichtung zu Auskünften über alle Einzelergebnisse von Konzerngesellschaften, sondern es müssen Vorgänge von Bedeutung für die Gesellschaft selbst betroffen sein.326 Erfasst sind danach nur solche Auskünfte, die unter Beachtung der Bilanzdimension der näheren Erläuterung bedeutender Bilanzansätze und Geschäftsvorfälle bzw dem Ver-

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319 Heidel/Heidel § 131 Rdn 54; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 17; Hüffer/Koch § 131 Rdn 20; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 68; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 42. 320 Hüffer/Koch § 131 Rdn 20; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 68; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 42. 321 Heidel/Heidel § 131 Rdn 50; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 16; KK/Kersting § 131 Rdn 255; Hüffer/Koch § 131 Rdn 19; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 68; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 42. 322 Hölters/Drinhausen AktG § 131 Rdn 20; Heidel/Heidel § 131 Rdn 50; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 17; KK/Kersting § 131 Rdn 255; MünchKommAktG/Kubis § 131 Rdn 68; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 42. 323 Hölters/Drinhausen AktG § 131 Rdn 20; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 17; KK/Kersting § 131 Rdn 257; MünchKommAktG/Kubis § 131 Rdn 68; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 42; vgl auch Heidel/Heidel § 131 Rdn 53. 324 Abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 53. 325 OLG Hamburg 24.2.1994 – 11 W 6/94, ZIP 1994, 373; Heidel/Heidel § 131 Rdn 51; abw Bürgers/Körber/ Reger § 131 Rdn 16; vgl auch OLG Karlsruhe 9.6.1999 – 1 U 288/98, AG 2000, 78. 326 OLG Hamburg 24.2.1994 – 11 W 6/94, ZIP 1994, 373; OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50; weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 49.

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gleich mit den Ergebnissen der Vorjahre dienen oder die für die Beurteilung der Ertragslage der Gesellschaft selbst wesentlich sind (Rdn 94, 109). 4. Vorlage des vollständigen Jahresabschlusses (§ 131 Abs 1 Satz 3) a) Normzweck, praktische Bedeutung. Macht eine kleine bzw. mittelgroße Gesell- 115 schaft iSv § 267 Abs 1, 2 HGB von der Möglichkeit der Aufstellung eines abgekürzten Jahresabschlusses gemäß § 266 Abs 1 Satz 3 HGB, § 276 HGB oder § 288 HGB Gebrauch, so kann jeder Aktionär verlangen, dass ihm in der Hauptversammlung über den Jahresabschluss der vollständige Jahresabschluss vorgelegt wird, § 131 Abs 1 Satz 3. Die Vorschrift ist im Rahmen des Bilanzrichtliniengesetzes327 angefügt worden. Durch die Aktienrechtsnovelle 2016 wurde das redaktionelle Versehen beseitigt, dass ursprünglich auf § 266 Abs 1 Satz 2 HGB (statt Satz 3) abgestellt wurde.328 § 131 Abs 1 Satz 3 soll dem Umstand Rechnung tragen, dass ein abgekürzter Jahresabschluss keine vollständige Rechenschaft enthält. Die Gesellschafter sollen in die Lage versetzt werden, die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage ihrer Gesellschaft beurteilen zu können.329 Die Regelung des § 131 Abs 1 Satz 3 hat nur geringe praktische Bedeutung,330 weil Aktiengesellschaften typischerweise die Merkmale auch von mittelgroßen Kapitalgesellschaften des § 267 Abs 2 HGB überschreiten und als große Kapitalgesellschaften nicht die Möglichkeit zur Erstellung eines abgekürzten Jahresabschlusses haben. b) Anspruchsvoraussetzungen. Voraussetzung für einen Anspruch gemäß § 131 116 Abs 1 Satz 3 ist, dass eine der Erleichterungen für kleine und mittelgroße Kaitalgesellschaften für die Aufstellung der Bilanz (§ 266 Abs 1 Satz 3 HGB), die Aufstellung der Gewinn- und Verlustrechnung (§ 276 HGB) oder für den Anhang (§ 288 HGB) in Anspruch genommen wird; eine kumulative Inanspruchnahme dieser Erleichterungen ist nicht erforderlich.331 Der Anspruch auf Vorlage des vollständigen Jahresabschlusses besteht ausschließlich, aber auch stets in der Hauptversammlung, die sich mit dem Jahresabschluss zu befassen hat, also in der ordentlichen Hauptversammlung. Nicht erforderlich ist, dass die Hauptversammlung den Jahresabschluss selbst feststellt.332 Die Anspruchsvoraussetzungen entsprechen – mit wesentlichen Ausnahmen (Rdn 118) – den allgemeinen Anforderungen an das Auskunftsrecht des § 131 Abs 1. Ebensowenig wie dort ist für den Anspruch gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 die vorherige Ankündigung des Verlangens auf Vorlage durch den Aktionär erforderlich333 (Rdn 70). Ein analoge Anwendung von § 131 Abs 1 Satz 3 auf Fälle, in denen die Gesellschaft 117 von anderen gesetzlichen Erleichterungen als denen nach § 266 Abs 1 Satz 3, § 276 oder § 288 HGB Gebrauch macht (zB nach § 286, § 291 HGB), kommt mangels vergleichbaren Informationsbedürfnisses der Aktionäre nicht in Betracht. Unberührt bleibt ein etwaiger Anspruch gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 bei Erforderlichkeit der Auskunft zur Beurteilung der Tageordnung.334 Dagegen ist (erst recht) ein Anspruch gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 (analog) in Fällen zu bejahen, in denen die Gesellschaft ohne gesetzliche Grundlage einen unvoll-

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327 BGBl I 1985, S 2355. 328 BT Drucks 18/4349 S 25. 329 Begr RegE bei Biener/Bernecke BiRiliG 1986, S 495. 330 Heidel/Heidel § 131 Rdn 45. 331 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 21; KK/Kersting § 131 Rdn 261; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 96; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 43. 332 Heidel/Heidel § 131 Rdn 45; KK/Kersting § 131 Rdn 261; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 96. 333 Heidel/Heidel § 131 Rdn 47; KK/Kersting § 131 Rdn 262. 334 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 101.

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ständigen Jahresabschluss erstellt.335 Ebenso liegt eine analoge Anwendung des § 131 Abs 1 Satz 3 in Fällen nahe, in denen eine Kleinstgesellschaft (§ 267a HGB) von den gesetzlichen Erleichterungen zur Aufstellung eines Jahresabschlusses gemäß § 264 Abs 1 Satz 4 HGB Gebrauch macht.336 § 131 Abs 1 Satz 3 fordert nicht, dass die Vorlage des vollständigen Jahresabschlus118 ses gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich sein muss. Eine solche Erforderlichkeit ist ohnehin gegeben, weil die bilanzrechtliche Publizität einen Standard auch für die Informationen setzt, die ein Aktionär gemäß § 131 erwarten darf (Rdn 31). Erleichterungen für kleine oder mittelgroße Gesellschaften bei der Aufstellung des Jahresabschlusses ändern nichts am Inforamationsbedürfnis der Aktionäre gemäß § 131 über den vollständigen Jahresabschluss. 337 Eine Auskunftsverweigerung nach § 131 Abs 3 Satz 1 ist ausgeschlossen.338 c) Anspruchsinhalt. § 131 Abs 1 Satz 3 gewährt einen Anspruch des Aktionärs auf Vorlage eines vollständigen Jahresabschlusses in der Hauptversammlung. Dieser Anspruch beinhaltet lediglich eine besondere, genauere Art der Auskunft.339 Die Besonderheit besteht darin, dass die Auskunft nicht mündlich zu erteilen ist, sondern durch Vorlage eines schriftlichen Dokuments. Die Gesellschaft muss sich durch Vorhalten einer ausreichenden Anzahl von Exemplaren des vollständigen Jahresabschlusses auf die Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 vorbereiten.340 Der Anspruch auf Vorlage schließt den Erhalt einer Abschrift oder Kopie ein. Angesichts des klaren Wortlautes des § 131 Abs 1 Satz 3 wird man es grundsätzlich (Rdn 120) nicht genügen lassen können, dass die Gesellschaft dem Aktionär nur die im abgekürzten Jahresabschluss fehlenden Angaben vorlegt.341 Der Anspruch des § 131 Abs 1 Satz 3 kann gemäß § 132 durchgesetzt342 oder zum Gegenstand einer Anfechtungsklage wegen Verletzung des Auskunftsrechts gemacht werden. Neben dem Anspruch auf Vorlage eines Jahresabschlusses in nicht abgekürzter 120 Form gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 ist ein inhaltsgleicher Anspruch auf mündliche Auskunft gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 ausgeschlossen. Wird in der Hauptversammlung ein Jahresabschluss in nicht abgekürzter Form gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 vorgelegt, ist der Anspruch des die Auskunft begehrenden Aktionärs erfüllt.343 Wird ein Jahresabschluss entgegen der Verpflichtung aus § 131 Abs 1 Satz 3 nicht vorgelegt, kann der Aktionär aber nach eigener Wahl eine entsprechende Auskunft in mündlicher Form begehren.344 Verlangt ein Aktionär von vornherein statt einer Vorlage des Jahresabschlusses in nicht abgekürzter Form eine mündliche Auskunft, so wäre es ein unnötiger Formalismus, der Ge119

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335 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 101. 336 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 16; Hüffer/Koch § 131 Rdn 39. 337 Heidel/Heidel § 131 Rdn 46; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 71; KK/Kersting § 131 Rdn 261; Hüffer/Koch § 131 Rdn 20; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 96; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 43. 338 KK/Kersting § 131 Rdn 262. 339 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2151; KK/Kersting § 131 Rdn 262; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 96; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 43. 340 Heidel/Heidel § 131 Rdn 47; KK/Kersting § 131 Rdn 262; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 97; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 43. 341 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 16;KK/Kersting § 131 Rdn 262; abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 97. 342 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2151; Hüffer/Koch § 131 Rdn 39; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 100. 343 BGH 29.1.1985 – X ZR 54/83, BGHZ 93, 327, 329; OLG Karlsruhe 9.6.1999 – 1 U 288/98, DB 1999, 1998, 1999; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153; KK/Kersting § 131 Rdn 263; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 98. 344 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153: Anspruch nach § 131 Abs 1 S 1; KK/ Kersting § 131 Rdn 263; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 98; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 43; abw LG Köln 2.4.1990 – 91 O 132/89, AG 1991, 38.

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sellschaft, die sich darauf einlässt, die Möglichkeit einer Erfüllung durch mündliche Auskunft zu versagen und stattdessen die Vorlage des vollständigen schriftlichen Jahresabschlusses zu verlangen.345 Die Gesellschaft kann aber grundsätzlich nicht den Anspruch auf Vorlage gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 durch eine mündliche Auskunft erfüllen (Rdn 119).346 Sofern es nur um wenige Positionen des Anhangs geht, deren mündliche Mitteilung ein Aktionär leicht nachvollziehen kann, dürfte aber kein schutzwürdiges Interesse eines Aktionärs auf gerichtliche Durchsetzung einer schriftlichen Vorlage eines vollständigen Jahresabschlusses gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 bestehen.347 IV. Erforderlichkeit der Auskunft 1. Bedeutung a) Normzweck. Die Auskunftspflicht ist auf solche Auskünfte beschränkt, die zur 121 sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich sind. Die Notwendigkeit der Erforderlichkeit der Auskunft soll Missbräuche des Auskunftsrechts verhindern und einen ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung gewährleisten. Die Hauptversammlung soll nicht durch Fragen gestört werden, die zwar mit dem Gegenstand der Verhandlung im Zusammenhang stehen, deren Beantwortung jedoch nicht nötig ist, um ihn sachgemäß zu beurteilen.348 Nach § 112 Abs 1 Satz 1 AktG 1937 genügte es dagegen, dass die begehrte Auskunft mit dem Gegenstand der Verhandlung im Zusammenhang stand. Für die dementsprechend seinerzeit geübte großzügige Auslegung349 besteht im Hinblick auf die vom Gesetzgeber mit dem Merkmal der Erforderlichkeit beabsichtigte Einschränkung des Auskunftsrechts kein Raum mehr (Rdn 127). b) Praktische Bedeutung. Das Merkmal der Erforderlichkeit ist – neben Maßnah- 122 men zur Beschränkung des Rede- und Fragerechts durch den Versammlungsleiter gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 (Rdn 291) – ein wesentlicher Filter zur Abwicklung der Hauptversammlung in einem angemessenen zeitlichen Rahmen. Dennoch ist dieses vom Gesetzgeber mit dem begrenzenden Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit verfolgte Ziel in der Hauptversammlungspraxis nach wie vor nicht vollständig erreicht worden. Das Auskunftsrecht wird immer noch zu häufig für nicht an den Tagesordnungspunkten der Hauptversammlung orientierte oder bis ins Detail gehende Fragen genutzt (Rdn 35, 39). Die Verwaltung vieler Gesellschaften ist dennoch bei der Beantwortung der Aktionärsfragen großzügig, weil sie die Konfrontation mit den Aktionären scheut und in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit für die Prüfung der Erforderlichkeit einer Vielzahl von Fragen sowie der nicht immer klaren rechtlichen Beurteilung der Erforderlichkeit (Rdn 156) keine rechtlichen Risiken eingehen will.350 Immerhin gibt es bei großen Hauptversammlungen erste Anzeichen für eine restriktivere Linie bei der Fragenbeantwortung mit Blick auf die fehlende Erforderlichkeit von Auskünften.351

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345 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 71; KK/Kersting § 131 Rdn 263; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 98; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 43. 346 KK/Kersting § 131 Rdn 263; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 39. 347 LG München I 3.5.2001 – 5 HKO 23950/00, ZIP 2001, 1148, 1151; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 98; abw KK/Kersting § 131 Rdn 263; Voraufl Rdn 243. 348 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 185. 349 BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 165. 350 Butzke G 46; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 20; Kubis ZGR 2014, 608, 611; Noack in VGR (Hrsg), Bd 9, S 37, 44; Tüngler Board 2016, 173, 174. 351 Ebenso Tüngler Board 2016, 173, 174.

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Ihre eigentliche Bedeutung erlangt die Erforderlichkeit der Auskunft in der Gerichtspraxis. Dort scheitern entsprechende Rügen der Aktionäre einer Verletzung ihres Auskunftsrechts in Anfechtungsverfahren und Verfahren gemäß § 132 am häufigsten daran, dass die Erforderlichkeit der Auskunft verneint wird (Rdn 132 ff). Das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit der Auskunft hat damit große Bedeutung für die Begrenzung des Auskunftsrechts.352

c) Vereinbarkeit mit der Aktionärsrechterichtlinie. Die Aktionärsrechte-RL353 gewährleistet in Art 9 für börsennotierte Gesellschaften354 ein Auskunftsrecht der Aktionäre. Eine ausdrückliche Einschränkung auf zur sachgemäßen Beurteilung eines Tagesordnungspunktes erforderliche Informationen findet sich nicht. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Umsetzung der Aktionärsrechte-RL durch das ARUG355 keine Veranlassung zu einer Änderung des § 131 im Allgemeinen sowie des Merkmals der Erforderlichkeit gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 im Besonderen gesehen. Dem gegenüber wurde in der Literatur vereinzelt aus Art 9 Abs 1 Aktionärsrechte-RL die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen einschränkenden Auslegung der Erforderlichkeit der Auskunft im Sinne eines bloßen Bezuges zur Tagesordnung gefolgert.356 Der BGH hat in Übereinstimmung mit der hL zu Recht die Vereinbarkeit der Erforder125 lichkeit der Auskunft gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 mit der Aktionärsrechte-RL festgestellt.357 Zwar lässt sich die Erforderlichkeit der Auskunft nicht auf Art 9 Abs 1 Aktionärsrechte-RL stützen, da es insoweit genügt, dass eine Frage zu einem Punkt der Tagesordnung gestellt wird, was sachlich der großzügigeren Regelung des § 112 Abs 1 Satz 1 AktG 1937 entspricht (Rdn 121).358 Auch die Entstehungsgeschichte der Aktionärsrechte-RL und deren auf börsennotierte Gesellschaften beschränkter Anwendungsbereich lassen keine Rückschlüsse auf die Zulässigkeit einer Beschränkung der Auskunft im Sinne einer Erforderlichkeit zu.359 Das einschränkende Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit ist aber eine zulässige Maßnahme zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Vorbereitung und eines ordnungsgemäßen Ablaufes der Hauptversammlung im Sinne von Art 9 Abs 2 Aktionärsrechte-RL. Dabei handelt es sich nicht nur um Maßnahmen organisatorischer Art (§ 131 Abs 2 Satz 2), sondern es sind auch Maßnahmen erfasst, die wie die Erforder-

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352 Butzke G 42; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 18; Hüffer/Koch § 131 Rdn 21; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 29; s auch Heidel/Heidel § 131 Rdn 33: „Klippe“. 353 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl Nr L 184. 354 S aber KK/Kersting Rdn 80: Bedeutung für Auslegung des § 131 auch bei nicht börsennotierten Gesellschaften. 355 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtline vom 30.7.2009, BGBl I 2009, 2479. 356 KK/Kersting § 131 Rdn 112, 128; ders FS Hoffmann-Becking, 651, 652; zust Heidel/Heidel § 131 Rdn 35. 357 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 21: Deutsche Bank HV 2010; bestätigt durch BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 27 (juris): Porsche; ebenso schon OLG Frankfurt/M 8. 11. 2012 – 21 W 33/11, AG 2013, 302; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 378 (juris); Busche FS Reuter, 939, 948; Grigoleit/ Herrler § 131 Rdn 20; Höfs S 15; Hüffer/Koch § 131 Rdn 21; Kocher/Lönner AG 2010, 153, 155; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 66; Pöschke ZIP 2010, 1221, 1223; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 3a, 11; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 29; Wachter NJW 2014, 547; J Wagner BB 2014, 337; trotz Kritik im Ergebnis auch Teichmann NZG 2014, 401, 407. 358 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 23; KK/Kersting § 131 Rdn 113; ders. FS HoffmannBecking, 651, 652; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 66; Lack S 264; Pöschke ZIP 2010, 1221, 1222; zurückhaltend OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 377 (juris): Porsche; insow abw Busche FS Reuter, 939, 948; Teichmann NZG 2014, 401, 405. 359 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 25, 26; Kersting FS Hoffmann-Becking, 651, 653; Kubis ZGR 2014, 608, 618; abw OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 378 (juris); Schmid in Nirk/ Ziemons/Binnewies, Rz I 10.667.

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lichkeit der Auskunft Missbräuche des Auskunftsrechts verhindern und einen ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung gewährleisten sollen (Rdn 121).360 Der BGH hat daraus abgeleitet, dass die Erforderlichkeit der Auskunft offenkundig ein geeignetes und nicht über das erforderliche Maß hinausgehendes Mittel zur Erreichung der der Aktionärsrechte-RL zugrunde liegenden Ziele ist und hat deshalb von einer Vorlage an den EuGH abgesehen.361 2. Allgemeine Grundsätze a) Maßstab. Für die Beurteilung der Erforderlichkeit kommt es nicht auf die subjektive 126 Sicht des auskunftbegehrenden Aktionärs oder auf die Sicht des Vorstands als Auskunftsperson (Rdn 64) an, sondern es gilt ein objektiver Maßstab. Dieser objektive Maßstab gilt unabhängig davon, ob der eine Auskunft begehrende Aktionär eine wesentliche Beteiligung oder nur eine einzige Aktie hält.362 Abzustellen ist auf einen objektiv denkenden (Durchschnitts-)Aktionär, der die Gesellschaftsverhältnisse nur auf Grund allgemein bekannter Tatsachen kennt und deshalb die Auskunft zur Beurteilung der Tagesordnung als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt.363 Ungeachtet dieser seit Jahrzehnten etablierten Formel wird das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit in der Literatur vielfach als unbestimmt und als wesentlicher Grund für die fehlende Rechtsicherheit in der Hauptversammlungspraxis bei der Beantwortung von Fragen (Rdn 122) kritisiert.364 Die Rechsprechung hat die Erforderlichkeit in jüngerer Zeit dahingehend konkretisiert, dass sie das Auskunftsrecht in qualitativer (Rdn 132) und quantitativer (Rdn 137) Hinsicht sowie hinsichtlich seines Detailierungsgrads (Rdn 140) begrenzt.365 Das Vorliegen der Erforderlichkeit ist vom Gericht voll überprüfbar; es besteht weder ein Beurteilungs- noch gar ein Ermessensspielraum des Vorstands (s auch Rdn 513, 515).366 Bei der Anwendung dieses Maßstabs bestand in Spruchpraxis und Literatur lange 127 Unsicherheit darüber, ob relativ strenge oder eher großzügige Anforderungen gelten. In

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360 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 27, 28; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 379 (juris); Hüffer/Koch § 131 Rdn 21; Kocher/Lönner AG 2010, 153, 156; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 66; Lack S 265; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 29; Stöber DStR 2014, 1680, 1683; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 35; KK/Kersting § 131 Rdn 117; ders. FS Hoffmann-Becking, 651, 660; insow auch Pöschke ZIP 2010, 1221, 1222; Teichmann NZG 2014, 401, 404. 361 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 27, 37; Kocher/Lönner AG 2014, 81, 82; krit Kersting ZIP 2013, 2460, 2462; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 29; Stöber DStR 2014, 1680, 1684; Teichmann NZG 2014, 401, 406. 362 KK/Kersting § 131 Rdn 101; abw LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 980: 10%-Beteiligung an Springer AG. 363 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 26 (juris): Porsche; BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 20: Deutsche Bank HV 2010; BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 39: Kirch/Deutsche Bank HV 2003; BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 389: ThyssenKrupp; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 61 (juris): Postbank; OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 332 (juris): Porsche HV 2012; OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, BeckRS 2015, 11164, Rdn 18; OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 24. 364 Butzke G 44; Hüffer/Koch § 131 Rdn 22; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 38, 196. 365 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 26 (juris): Porsche HV 2010; BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 20: Deutsche Bank HV 2010; BGH 16.2.2009 – II ZR 18507, BGHZ 180, 9, Rdn 39: Kirch/Deutsche Bank; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14, Rdn 56 (juris); OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 332 (juris): Porsche HV 2012; OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 118 (juris): Celesio; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 19; Hüffer/Koch § 131 Rdn 29; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 38; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 29. 366 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 185; KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, 2308; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 18; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 20; KK/Kersting § 131 Rdn 106; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 45; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 33; abw Ebenroth, S 42.

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der Literatur wird zum Teil allgemein ein strenger Maßstab angelegt.367 Die Spruchpraxis wendete früher zur Beurteilung der Entlastung der Verwaltung einen strengen Maßstab der an (Rdn 174).368 Demgegenüber fanden sich auch Entscheidungen, in denen die Erforderlichkeit einer Auskunft ohne eine nähere Auseinandersetzung mit der konkreten Tagesordnung bejaht wurde.369 Dahinter steht offenbar die Erwägung, dass jedenfalls Tagesordnungspunkte wie die Vorlage des Jahresabschlusses oder die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat in weitgehendem Umfang Fragen ermöglichen.370 Weitergehend wird eine einschränkende Auslegung des Erforderlichkeitmerkmals und damit ein großzügiger Maßstab damit begründet, dass das Tatbestandsmerkmal nur der Missbrauchsvermeidung diene (Rdn 121).371 In der jüngeren Rechtsprechung finden sich demgegenüber keine Festlegungen mehr auf einen strengen oder weiten Prüfungsmaßstab der Erforderlichkeit der Auskunft. Die Gerichte konzentrieren sich vielmehr sachgerecht auf die Prüfung, ob eine Frage im Einzelfall zur Beurteilung der konkreten Tagesordnung erforderlich ist. Die neuere Spruchpraxis belegt, dass es sich letztlich um Leerformeln handelt, wenn die Erforderlichkeit der Auskunft großzügig oder streng zu handhaben sein soll (Rdn 132 ff).372 Da auf den Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs abzustellen ist, steht 128 der Erforderlichkeit der Auskunft nicht entgegen, dass die entsprechenden Umstände dem die Auskunft begehrenden Aktionär (nicht aber den übrigen Aktionären) bereits bekannt sind.373 Entsprechend der Funktion des Auskunftsrechts, das auch zur Meinungs- und Urteilsbildung anderer Aktionäre in der Hauptversammlung beitragen soll (Rdn 7), entfällt die Erforderlichkeit nicht schon deshalb, weil der auskunftsbegehrende Aktionär seine persönliche Entscheidung unabhängig von dieser Auskunft bereits im voraus getroffen hat. Eine Auskunft kann der Aktionär allein deshalb fordern, damit er andere Aktionäre in der Hauptversammlung „auf seine Seite ziehen“ und von seiner bereits feststehenden Entscheidung überzeugen kann.374

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367 Ebenroth S 38; Groß AG 1997, 97, 100; MünchKommAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 18; Henssler/ Strohn/Liebscher § 131 AktG Rdn 6; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 11; Trouet NJW 1986, 1301, 1303; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 23; grds auch KK/Kersting § 131 Rdn 101 (aber richtlinienkonforme Auslegung, dazu Rdn 125); abw Burgard, S 76; Busche FS Reuter, 939, 948; Grigoleit/ Herrler § 131 Rdn 20; Hüffer/Koch § 131 Rdn 25; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 38; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 29. 368 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153; OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557, 1558: RWE; KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71 NJW 1972, 2307, 2308; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186; LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 81: Paulaner; LG Berlin 17.10.1975 – 91 Akt. E 1/75, AG 1976, 109, 110. 369 S etwa die Spruchpraxis des KG und des BayObLG zu Auskünften betreffend Unternehmensbeteiligungen, näher Rdn 167. 370 Grage, S 50; vgl auch Butzke G 43; Hüffer/Koch § 131 Rdn 12; Schaaf/Schaaf Rdn 774. 371 LG Köln 7.11.2013 – 91 O 64/13 (nv): Deutsche Postbank (aufgehoben durch OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 AktE); Heidel/Heidel § 131 Rdn 35; Kiethe NZG 2003, 401, 406; vgl auch Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 10. 372 Bälz S 18; Hefermehl FS Duden 109, 112; Luther FS Möhring, 222, 238; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 29; Wüsthoff S 10. 373 OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557, 1558: RWE; Butzke G 44; KK/Kersting § 131 Rdn 156; Hüffer/Koch § 131 Rdn 26; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 31; Wohlleben, S 71; abw LG Dortmund 25.10.1985 – 18 AktE 2/85, AG 1987, 21, 22 (Vorinstanz); A Reuter DB 1988, 2615, 2616; Werner FS Semler, 419, 425. 374 OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557, 1558: RWE; KK/Kersting § 131 Rdn 105; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 31.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

b) Beurteilung der Tagesordnung. Ob und in welchem Umfang eine Auskunft er- 129 forderlich ist, kann nur im Zusammenhang mit der konkreten Tagesordnung der Hauptversammlung beurteilt und beantwortet werden (Rdn 154 ff).375 Das Auskunftsrecht ist kein Vehikel zur allgemeinen Informationsbefriedigung.376 Nicht erforderlich ist, dass der Gegenstand der Tagesordnung, zu dessen sachgemäßer Beurteilung die Auskunft verlangt wird, mit einer Beschlussfassung verbunden ist. Auch die Entgegennahme von Berichten, insbesondere die Vorlage des Jahresabschlusses als erster Tagesordnungspunkt jeder ordentlichen Hauptversammlung, berechtigt zur Einholung von Auskünften (Rdn 157).377 An die Erforderlichkeit einer Auskunft sind insoweit keine anderen Anforderungen zu stellen als bei Tagesordnungspunkten, zu denen eine Beschlussfassung der Hauptversammlung erfolgt.378 Maßgeblich für die Beurteilung ist nicht die angekündigte, sondern die tatsächlich abgehandelte Tagesordnung. Durch Ergänzungsanträge gemäß §§ 122 Abs 2, 124 Abs 1 sowie Anträge auf Bestel- 130 lung eines Sonderprüfers (§§ 122 Abs 2, 142) kann zulässigerweise die Tagesordnung erweitert werden. Auch wenn die entsprechenden Anträge in der Hauptversammlung entsprechend dem Vorschlag der Verwaltung regelmäßig mit großer Mehrheit abgelehnt werden, können Auskünfte zur ergänzten Tagesordnung erforderlich sein.379 Wird ein Tagesordnungspunkt abgesetzt oder vertagt, so entfällt insoweit auch das Auskunftsbedürfnis.380 Durch die Stellung von Gegenanträgen gemäß § 126 wird die Tagesordnung nicht erweitert; soweit Fragen zu dem Tagesordnungspunkt, auf den sich der Gegenantrag bezieht, nicht erforderlich sind, werden sie deshalb auch nicht erforderlich zur Beurteilung des Gegenantrags.381 Werden in der Hauptversammlung Geschäftsordnungsanträge gestellt, über die eine Beschlussfassung der Hauptversammlung erforderlich ist (zB Antrag auf Vertagung der Hauptversammlung oder einzelner Tagesordnungspunkte, in Ausnahmefällen Abwahl des Versammlungsleiters, s Mülbert § 129 Rdn 119, 175, 181), so können Fragen zur Behandlung solcher Anträge erforderlich werden. Da die Erforderlichkeit einer Auskunft nur im Zusammenhang mit einem konkreten 131 Tagesordnungspunkt gegeben sein kann, müssen bei einer Einzeldebatte über die Tagesordnungspunkte die hierauf bezogenen Fragen vor dem Abschluss der Stimmabgabe zum betreffenden Tagesordnungspunkt gestellt werden.382 Werden beispielsweise in einer ordentlichen Hauptversammlung zunächst die regulären Tagesordnungspunkte zur Aussprache und Abstimmung gestellt, so kann in der anschließenden Aussprache über einen Squeeze out nicht mehr eine Frage gestellt werden, die nur für die Vorlage des Jah-

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375 BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 14: Asea/BBC; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 46 (juris); OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 24; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 357 (juris); KG 3.5.2010 – 23 U 63/09, Rdn 55 (juris); OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 52/09, Rdn 8 (juris); OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188. 376 OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14, Rdn 57 (juris); OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 201 (juris): Deutsche Bank HV 2008; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 12. 377 BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NZG 1999, 1218, 1219; OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82; Heidel/Heidel § 131 Rdn 36; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 40; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 30. 378 Heidel/Heidel § 131 Rdn 36; KK/Kersting § 131 Rdn 109; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 40; abw Trouet NJW 1986, 1302, 1304. 379 Franken/Heinsius FS Budde, 213, 228, 230; KK/Kersting § 131 Rdn 108; abw BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, Rdn 82 f(juris); zweifelnd LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 82/92, WM 1994, 1931, 1932. 380 KK/Kersting § 131 Rdn 108. 381 Franken/Heinsius FS Budde, 213, 226 f; Schäfer, S 69; abw Grage, S 48. 382 BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 14: Asia/BBC; LG Köln 2.4.1990 – 91 O 132/89, AG 1991, 38; KK/Kersting § 131 Rdn 107; Hüffer/Koch § 131 Rdn 23; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 39; Bürgers/Körber/ Reger § 131 Rdn 11a; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 39; Kiethe NZG 2003, 401, 406.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

resabschlusses und die Entlastung von Bedeutung ist (näher Rdn 243). Umgekehrt können im Rahmen der Aussprache über die Standardtagesordnungspunkte noch keine Fragen zum Squeeze out gestellt werden, sondern diese müssen ggf wiederholt werden. In der Praxis ist allerdings eine Generaldebatte zu allen Tagesordnungspunkten üblich. In einem solchen Fall genügt es, wenn die Auskunft nur für einen der Tagesordnungspunkte erforderlich ist.383 c) Qualitative Anforderungen. Der Aktionär muss die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigen.384 Die Auskunft muss also ein wesentliches Element für die Beurteilung der Tagesordnung bilden.385 Die Erforderlichkeit der Auskunft setzt daher das Erreichen einer gewissen Maßgeblichkeitsschwelle voraus.386 Auch insoweit kann die Beurteilung letztlich nur im Zusammenhang mit dem konkreten Tagesordnungspunkt der Hauptversammlung erfolgen (Rdn 157 ff). Ein irgendwie gearteter loser Zusammenhang mit den Tagesordnungspunkten genügt im Unterschied zur alten Rechtslage (Rdn 121) nicht.387 In der Rechtsprechung werden der Begriff der Erforderlichkeit des § 131 Abs 1 Satz 1 133 und der Begriff der Wesentlichkeit gemäß § 243 Abs 4 Satz 1 für die Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses vielfach als inhaltsgleich angesehen.388 Zwar wird bei einer Anfechtbarkeit wegen einer Auskunftspflichtverletzung gemäß § 243 Abs 4 Satz 1 auch der Tatbestand der Erforderlichkeit der Auskunft erfüllt sein; es ist aber nicht zulässig, von einer fehlenden Anfechtbarkeit mangels einer wesentlichen Informationspflichtverletzung auf die mangelnde Erforderlichkeit der Auskunft zu schließen.389 Entgegen der Rechtsprechung sollte auch nicht umgekehrt von dem Vorliegen einer erforderlichen Auskunft auf die Wesentlichkeit der Rechtsverletzung und damit die Anfechtbarkeit im Sinne 132

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383 OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 88 (juris): Deutsche Bank HV 2009; OLG Frankfurt/M 18.3.2008 – 5 U 171/06, Rdn 41 (juris): Deutsche Bank HV 2005; OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188; OLG München 3.12.1997 – 7 U 1849/97, AG 1998, 238; Heidel/Heidel § 131 Rdn 36, 39; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 22; KK/Kersting § 131 Rdn 107; Hüffer/Koch § 131 Rdn 23; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 39; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 11a. 384 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 26 (juris): Porsche; BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 20: Deutsche Bank HV 2010; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-36 W 16/14 (AktE), NZG 2015, 1115, 1116; OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 678; OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14, Rdn 28 (juris); OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 45 (juris); OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 24; OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 95 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 511 (juris). 385 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 39: Kirch/Deutsche Bank; OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 678; OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14, Rdn 24 (juris); OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 24; OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 189 (juris); KG 3.5.2010 – 23 U 63/09, Rdn 55 (juris); OLG Stuttgart 13.6.2001 – 20 U 75/00, NZG 2001, 1089, 1092. 386 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 333 (juris); OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14, Rdn 28 (juris); OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 119 (juris); OLG Düsseldorf 13.6.2013 – I-6 U 148/12, Rdn 166 (juris); OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, Rdn 40 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 511 (juris). 387 KG 31.1.1996 – 23 U 3989/94, AG 1996, 421, 423: Viag; KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, 2308; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 82/92, WM 1994, 1929, 1930; abw zu § 112 AktG 1937 vgl BGH 7.4.1960 BGHZ 32, 159, 165; ebenso noch zu § 131 AktG 1965 vgl OLG Hamburg 11.4.1969 – 11 W 77/68, AG 1969, 150. 388 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 331 (juris); OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 117 (juris); LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 169 (juris): Porsche/VW-Diesel; LG Stuttgart 17.5.2011 – 31 O 30/10, Rdn 338 (juris): Porsche HV 2010; vgl auch OLG Düsseldorf 13.6.2013 – I-6 U 148/12, Rdn 167 (juris); für die Relevanz des Verfahrensverstoßes gemäß § 243 Abs 4 aF s BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 392; ebenso Lack S 213; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 30; zurückhaltend Butzke G 46; abw OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 132 (juris): Deutsche Bank HV 2007; Noack/Zetsche ZHR 170 (2006), 218, 226; Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1771. 389 Heidel/Heidel § 131 Rdn 34; KK/Kersting § 131 Rdn 111.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

von § 243 Abs 4 Satz 1 geschlossen werden. Es handelt sich bei der Wesentlichkeit des § 243 Abs 4 Satz 1 um eine zusätzliche Voraussetzung, die für die Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses wegen Informationspflichtverletzung erfüllt sein muss (Rdn 518). Es ist nicht notwendig, dass die Auskunft für sich genommen die Beurteilung eines 134 Tagesordnungspunkts ermöglicht. Vielmehr können auch Auskünfte verlangt werden, die den bisherigen Kenntnisstand eines Aktionärs nur ergänzen. Deshalb ist es im Ansatz zu eng, wenn Fragen schon deshalb für nicht erforderlich gehalten werden, weil sie isoliert nicht zur an sich erstrebten Kenntnis führen.390 Fragen, deren Beantwortung das Verständnis in keiner Weise erweitern, sind allerdings nicht erforderlich.391 Ungeeignet sind außerdem Fragen, deren Beantwortung einen objektiven Durchschnittsaktionär bei der sachgemäßen Beurteilung der Tagesordnung in die Irre führen.392 Das Auskunftsrecht dient auch nicht dazu, lediglich die Grundlage für weitere Fragen zu schaffen. Ebensowenig sind in Abwesenheit unklarer oder widersprüchlicher Auskünfte Fragen erforderlich, die nur dazu dienen, die Richtigkeit einer gegebenen Antwort zu prüfen.393 Anders kann die Beurteilung sein, wenn eine weitere Frage zur Klärung von objektiv bestehenden Unklarheiten im Zusammenhang mit einer gegebenen Auskunft dient, zB bei einem Widerspruch zu anderen Auskünften, abweichenden Presseberichten oder bei mehrdeutigen Auskünften. Das Auskunftsrecht dient nicht zur Klärung allgemeiner Rechtsfragen eines Aktio- 135 närs. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass eine begehrte Auskunft zur Beurteilung der Tagesordnung stets nicht erforderlich ist, wenn sie eine Rechtsfrage zum Gegenstand hat. Die rechtliche Einschätzung der Gesellschaft – etwa zur Frage der Beurteilung einer Schadenersatzverpflichtung des früheren Vorstands – kann zur Beurteilung der Entlastung dieses Vorstands erforderlich sein. Auf reine Tatsachen muss sich also eine Auskunft nicht beziehen.394 Fragen ins Blaue hinein oder spekulative Fragen mit lediglich hypothetischem Charakter, für die es an konkreten Anhaltspunkten fehlt, sind zur Beurteilung der Tagesordnung nicht erforderlich.395 Nicht erforderlich sind auch Auskünfte zu künftigen ungewissen Ereignissen, deren Eintritt nicht hinreichend wahrscheinlich ist.396 Fragen betreffend Alternativszenarien können erforderlich sein, sofern sie die Begründung betreffen, warum die Gesellschaft diese nicht für berücksichtigens-

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390 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 24; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 362 (juris); OLG Frankfurt/M 7.12.2012 – 5 U 29/10, Rdn 84 (juris); KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994, 1479, 1483; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1619; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 19; KK/Kersting § 131 Rdn 102; Hüffer/Koch § 131 Rdn 24; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 41; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 30; abw LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188; A Reuter DB 1988, 2615, 2616. 391 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 362 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 717 (juris); im Erg LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188; KK/Kersting § 131 Rdn 104. 392 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 363 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 796 (juris). 393 KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, 2308; Trouet NJW 1986, 1302, 1304; vgl auch Luther FS Möhring, 221, 229. 394 Wüsthoff S 53; s auch Butzke G 44; abw LG Dortmund 9.1.1987 – 18 AktE 3/86, AG 1987, 190: Westfalia Separator; OLG Frankfurt/M 15.11.1996 – 20 W 610/94, DB 1997, 85, 86 (zu § 51a GmbHG); A Reuter DB 1988, 2616, 2620. 395 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 111, 130, 184 (juris); LG Berlin 25.5.2005 – 99 O 110/04, Rdn 23 (juris); Butzke G 46; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 11; vgl auch BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 41: öffentliches Sensationsinteresse. 396 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 360 (juris), bestätigt durch BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 84 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 585 (juris); KG 3.5.2010 – 23 U 63/09, Rdn 93 (juris); OLG Hamburg 29.9.2004 – 11 W 78/04, ZIP 2004, 2288, 2289; KK/Kersting § 131 Rdn 164.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

wert hielt; dagegen sind Fragen zu den Auswirkungen, die sich bei Anwendung der hypothetischen Alternativszenarien ergeben hätten, nicht erforderlich (Rdn 231).397 Es genügt auch nicht ein allgemeines öffentliches, politisches oder persönliches 136 Interesse an einer Auskunft.398 Allerdings gewinnt die Haltung des Unternehmens zur Erreichung der Klimaziele des Pariser Abkommens, zu ethischen und sozialen Standards bei Tochtergesellschaften, Niederlassungen oder Zulieferfirmen in Drittländern, zu Rüstungsexporten oder zur Diversity zunehmende Bedeutung. Dementsprechend müssen ab dem 1.1.2017 Erklärungen nach dem Corporate Social Responsibility (CSR)-RL-Umsetzungsgesetz399 zu Umweltbelangen, Arbeitnehmerbelangen, Sozialbelangen, Achtung der Menschenrechte und Bekämpfung von Korruption entlang der Lieferkette (§§ 289b–e HGB, §§ 315b–d HGB) im Lagebericht und Konzernlagebericht oder einem gesonderten nichtfinanziellen Bericht enthalten sein. Die Erforderlichkeit von Fragen hierzu kann vorbehaltlich der Beachtung der Maßgeblichkeitsschwelle (Rdn 132) nicht mehr von vornherein abgelehnt werden.399a Zudem können erhebliche Störfälle oder Unfälle oder andere aktuelle Entwicklungen wie politische Veränderungen zusätzliche Fragen zum Engagement des Unternehmens in Drittländern oder zu Drittunternehmen entlang der Lieferkette erforderlich machen. Das allgemeine gesellschafts- und wirtschaftspolitische Interesse an der Aufdeckung der nationalen und internationalen Verflechtungen der Kapitalgesellschaften reicht jedoch nicht zur Begründung der Erforderlichkeit einer Auskunft aus.400 137

d) Quantitative Grenzen. Nach der jüngeren Rechtsprechung begrenzt das Kriterium der Erforderlichkeit das Auskunftsrecht auch in quantitativer Hinsicht.401 In der Literatur wird diese Aussage zum Teil dahingehend konkretisiert, dass eine unangemessene Zahl von Fragen trotz der Erforderlichkeit der Einzelfragen die Erforderlichkeit der Fragen insgesamt entfallen lassen kann.402 Nach anderer Auffassung kann die Überschreitung einer quantitativen Grenze von Fragen nicht dazu führen, dass für sich gesehen qualitativ zur Beurteilung der Tagesordnung erforderliche Fragen nicht zu beantworten sind.403 Denkbar sei nur eine quantitative Begrenzung von Fragen unter dem Aspekt des Verstoßes gegen immanente Ausübungsschranken des Aktionärs (Rdn 443).404 Eine ab-

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397 OLG München 22.12.2010 – 7 U 1584/10, Rdn 99 (juris): HVB; abw LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, Rdn 346, 348; LG Frankfurt/M 27.8.2003 – 3-13 O 205/02, NZG 2003, 1027, 1028; KK/Kersting § 131 Rdn 164; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.672. 398 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 201 (juris); OLG Frankfurt/M 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 32 (juris); OLG Stuttgart 12.8.1998 – 20 U 111/97, ZIP 1998, 1482, 1492: Wenger/Daimler-Benz; KK/ Kersting § 131 Rdn 248; Kubis ZGR 2014, 608, 611; A Reuter DB 1988, 2615; vgl auch Schmid in Nirk/Ziemons/ Binnewies, Rz I 10.615. 399 Gesetz zur Stärkung der nichtfinanziellen Berichterstattung der Unternehmen in ihren Lage- und Konzernlageberichten, BT Drucks 18/11450. 399a Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 768. 400 KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1619: Siemens. 401 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 26 (juris): Porsche; BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 20: Deutsche Bank HV 2010; BGH 16.2.2009 – II ZR 18507, BGHZ 180, 9, Rdn 39: Kirch/Deutsche Bank; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14, Rdn 56 (juris); OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 332 (juris); OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14, Rdn 28 (juris); OLG Düsseldorf 13.6.2013 – I-6 U 148/12, Rdn 166 (juris); OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, NZG 2013, 178, 179; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 355 (juris), OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 511 (juris). 402 Butzke G 45; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 19; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 38, 62; Bürgers/Körber/ Reger § 131 Rdn 11; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.669; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 35. 403 Heidel/Heidel § 131 Rdn 40; KK/Kersting § 131 Rdn 160; Hüffer/Koch § 131 Rdn 24, 66. 404 KK/Kersting § 131 Rdn 163; vgl auch Hüffer/Koch § 131 Rdn 24, 66; für zusätzliche Berücksichtigung Butzke G 45; auch insow abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 43.

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solute quantitative Grenze, bei deren Überschreitung die Erforderlichkeit der Auskunft zu verneinen ist, wird in der Literatur überwiegend abgelehnt (s auch Rdn 446).405 Auch die Rechtsprechung ist hinsichtlich der Verneinung der Erforderlichkeit der Auskunft wegen der Überschreitung einer absoluten quantitativen Grenze von verlangten Auskünften zurückhaltend.406 Zudem ist Voraussetzung für die Verneinung des Auskunftsrechts, dass der Versammlungsleiter den Aktionär zunächst zur Reduzierung seiner Fragen auf eine quantitativ angemesssene Zahl aufgefordert hat (Rdn 447).407 Zutreffend erscheint, dass die Beurteilung einer für sich gesehen qualitativ zur Beur- 138 teilung der Tagesordnung erforderlichen Frage (Rdn 132) nicht per se bei Überschreiten einer quantitativen Grenze zu einer fehlenden Erforderlichkeit der Auskunft führt. Dennoch kann der Umstand, dass eine Vielzahl von Auskünften verlangt wird, im Rahmen einer Gesamtwürdigung mit deren Detaillierungsgrad und den qualitativen Anforderungen eine fehlende Erforderlichkeit einzelner oder sogar sämtlicher begehrter Auskünfte rechtfertigen. In der Praxis treffen eine hohe Quantität der Fragen und ein hoher Detaillierungsgrad (Rdn 140) oft zusammen, weshalb es im Zusammenwirken beider Elemente zugleich an der Qualität der begehrten Auskünfte als wesentliches Element für die Beurteilung der Tagesordnung fehlen kann (Rdn 132).408 Wird dagegen ein Vielzahl von Fragen gestellt, die – praktisch eher selten – für sich 139 gesehen auch unter Berücksichtigung des (geringen) Detaillierungsgrades und der Maßgeblichkeitsschwelle jeweils zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich sind, kommt eine Begrenzung der Auskunftspflicht nur unter dem Aspekt des Übermaßverbotes in Frage (Rdn 443). Daneben besteht die Möglichkeit des Versammlungsleiters, bei übermäßiger Inanspruchnahme von Fragezeit dem Aktionär individuell das Wort zu entziehen (Rdn 336). Im Übrigen kann gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 durch ein konsequentes Zeitmanagement mit einer verschärften Beschränkung der Rede- und Fragezeit die Möglichkeit einer hohen quantitativen Zahl von Fragen eingedämmt werden (Rdn 311). e) Detaillierungsgrad. Nach verbreiteter jüngerer Rechtsprechung wird das Aus- 140 kunftsrecht durch das Kriterium der Erforderlichkeit auch hinsichtlich seines Detaillierungsgrads begrenzt.409 Das Auskunftsrecht dient nicht dazu, die Rechnungslegung der Gesellschaft im Detail nachvollziehen zu können (Rdn 158), eine Detailkontrolle des Verhaltens der Verwaltung zu ermöglichen (Rdn 181) oder Unternehmensbewertungen bei der Akquisition, Veräußerung oder bei in die Rechte der Aktionäre eingreifenden Grund-

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405 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 19; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 35; insow auch KK/Kersting § 131 Rdn 163; abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 63: > 50 Fragen; > 20 Fragen Darlegungslast Aktionär (näher Rdn 152); ferner Franken/Heinzius FS Budde, S 233: 100 Fragen; Martens S 65; Max AG 1991, 75, 93; Quack AG 1985, 145, 148. 406 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 358, 365 (juris); bejahend im Einzelfall KG 16.7.2009 – 23 W 69/08, Rdn 43 (juris): Einzelergebnisse von über 100 Tochtergesellschaften einer erworbenen Unternehmensgruppe. 407 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 365 (juris); OLG Frankfurt 23.7.2010 – 5 W 91/09, Rdn 26 (juris); LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 52 (juris); Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 19; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 64; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 35. 408 Vgl auch OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 40, 55, 57, 64 (juris): Deutsche Bank HV 2008; LG Essen 8.2.1999 – 44 O 249/98, AG 1999, 329, 333. 409 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12 Rdn 26 (juris): Porsche; BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 20: Deutsche Bank HV 2010; BGH 16.2.2009 – II ZR 18507, BGHZ 180, 9 Rdn 39: Kirch/Deutsche Bank; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14, Rdn 56 (juris); OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 332 (juris); OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14, Rdn 28 (juris); OLG Düsseldorf 13.6.2013 – I-6 U 148/12, Rdn 166 (juris); OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, NZG 2013, 178, 179; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 355, 498 (juris), OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 511, 617 (juris); Hüffer/Koch § 131 Rdn 24.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

lagen- und Strukturmaßnahmen (Unternehmensvertrag, Squeeze out, Verschmelzung) im Einzelnen nachvollziehen zu können (Rdn 235, 246, 248). Anders als bei Überschreiten der quantitativen Anforderungen (Rnd 138) kann eine Detailfrage schon für sich gesehen nicht zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich sein. Sie wird dann gleichzeitig die qualitativen Anforderungen an die Wesentlichkeit der für die Beurteilung der Tagesordnung erforderlichen Auskunft verfehlen (Rdn 132). 141 In der Praxis werden häufig eine hohe Quantität der Fragen und ein hoher Detailierungsgrad zusammentreffen. Zudem wird für die Beurteilung zu berücksichtigen sein, ob der Aktionär zunächst weniger detaillierte Fragen gestellt hat, deren Beantwortung bereits die Beurteilung des betreffenden Tagesordnungspunktes im Großen und Ganzen ermöglicht. Weitere Detailfragen wird ein objektiv denkender Durchschnittsaktionär dann nicht mehr als wesentliches Element für die Beurteilung der Tagesordnungs benötigen. Wird beispielsweise auf die Frage eines Aktionärs zur kritischen Hinterfragung des Erwerbs einer Unternehmensgruppe die Auskunft erteilt, diese und ihre Einzelgesellschaften seien hinsichtlich ihrer Finanzlage vor Erwerb geprüft worden, so bedarf es nicht einer Auskunft über die Einzelergebnisse der mehr als 100 Tochtergesellschaften der erworbenen Unternehmensgruppe.410 Die Beurteilung hängt zudem wesentlich vom konkreten Tagesordnungspunkt und den Umständen des Einzelfalls ab. Je wesentlicher die von einer Frage betroffenen Vorgänge für die Gesellschaft sind, desto eher wird man Detailfragen für erforderlich halten können. Liegen ungewöhnliche Umstände vor wie hohe Verluste,411 hinreichend konkrete Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung (Rdn 181) oder für nachteilige Rechtsgeschäfte mit dem Mehrheitsaktionär oder stehen ungewöhnliche Geschäfte der Gesellschaft mit einem Organmitglied in Rede (Rdn 193),412 so kann im Einzelfall ein höherer Detaillierungsgrad von Fragen zur Beurteilung erforderlich sein. f) Anderweitige Befriedigung des Informationsbedürfnisses. Die an sich gegebene Erforderlichkeit der begehrten Auskunft für die sachgerechte Beurteilung der Tagesordnung kann im Einzelfall entfallen, wenn dem Informationsbedürfnis des Aktionärs zu dieser Frage bereits im Vorfeld der Hauptversammlung Genüge getan worden ist. Dementsprechend wurde durch das UMAG das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 eingeführt, soweit die Auskunft auf der Internetseite der Gesellschaft über mindestens sieben Tage vor Beginn und in der Hauptversammlung durchgängig zugänglich ist (Rdn 4, 425). Andere Möglichkeiten der Befriedigung des Informationsbedürfnisses der Aktionäre außerhalb der Hauptversammlung mit der Folge eines Entfallens der Erforderlichkeit der Auskunft werden durch § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 nicht ausgeschlossen. Für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer begehrten Auskunft ist zu berücksichtigen, von welchem Informationsniveau aus gefragt wird.413 Eine Erfüllung insbesondere der aktien- und umwandlungsrechtlichen, bilanz143 rechtlichen oder kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten der Gesellschaft (Rdn 24) kann dazu führen, dass diesbezügliche Fragen in der Hauptversammlung gemäß § 131 nicht (mehr) zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich sind.414 Allerdings kann

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410 KG 16.7.2009 – 23 W 69/08, Rdn 43 (juris). 411 OLG Hamburg 20.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513: Spar Handels AG; LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 53 (juris); vgl auch BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 390: Anteile der verschmolzenen Rechtsträger an enttäuschendem Jahresergebnis. 412 OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 219. 413 Marsch-Barner WM 1984, 41, 42; Meyer-Löwy, S 33; vgl auch Grüner NZG 2000, 770, 778. 414 OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I-6 AktG 1/17, Rdn 89 (juris): METRO; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 404 (juris); KG 9.6.2008 – 2 W 101/07, Rdn 82 (juris); Hüffer/Koch § 131 Rdn 26; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 6; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 8, 10, 29; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 31.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

von einem Aktionär nicht erwartet werden, dass er sämtliche die Gesellschaft betreffenden Informationen zur Kenntnis nimmt. Auch erscheint es nicht sachgerecht, den Aktionär in der Hauptversammlung darauf zu verweisen, er möge die Information einem voluminösen Prospekt entnehmen, der auf der Website der Gesellschaft allen Aktionären zugänglich gemacht worden sei. Vielmehr müssen die entsprechenden Informationen auch in der Hauptversammlung zugänglich sein und es muss ggf bei umfänglichen Dokumenten konkret auf die entsprechende Passage in der Informationsquelle verwiesen werden.415 Sind diese Vorausssetzungen erfüllt, so kann die Erforderlichkeit einer Auskunft nicht nur bei einer gesetzlich erforderlichen Information der Aktionäre bzw des Kapitalmarkts entfallen, sondern auch bei freiwilligen Informationen auf der Website durch Presseberichte etc (Rdn 34), die in der Hauptversammlung zugänglich gemacht werden.416 Auch Presseberichte können im Einzelfall dazu führen, dass Tatsachen dem objektiven Durchschnittsaktionär bekannt sind und die Wiederholung der dort berichteten Tatsachen in der Hauptversammlung zur Beurteilung der Tagesordnung nicht erforderlich ist.417 Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Information der Aktio- 144 näre im Geschäftsbericht, der neben den Pflichtangaben im Jahresabschluss (Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang) im Lagebericht nebst Erklärung zur Unternehmensführung (einschließlich CSR-Berichtserstattung) und im Bericht des Aufsichtsrats sowie im Vergütungsbericht des § 162 idF ARUG II eine Vielzahl von zusätzlichen Informationen über das Unternehmen enthält. Soweit sich die begehrte Auskunft eines Aktionärs ohne weiteres dem in der Hauptversammlung vorliegenden Geschäftsbericht und dem Vergütungsbericht entnehmen lässt, entfällt eine sonst gegebene Erforderlichkeit der Auskunft. Ebenso fehlt es an der Erforderlichkeit, wenn in der Hauptversammlung ein Jahresabschluß in nicht abgekürzter Form gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 vorgelegt wird, aus welchem sich eine Beantwortung des Auskunftsbegehrens ergibt.418 So enthalten etwa die Pflichtangaben im Anhang gemäß § 285 HGB mittlerweile Informationen ua zur Vergütung von Vorstand und/oder Aufsichtsrat (Nr 9, Nr 10), die früher häufig Gegenstand von Auskunftsverlangen waren (Rdn 170). g) Zeitliche Aspekte. Das Auskunftsrecht des Aktionärs ist grundsätzlich be- 145 schränkt auf Geschäftsvorfälle des Zeitraums, auf den sich die Hauptversammlung bezieht. Die Tagesordnungspunkte einer ordentlichen Hauptversammlung betreffen regelmäßig das abgeschlossene vorangegangene Geschäftsjahr (Rdn 157, 171, 173). Auskünfte über länger zurückliegende Vorfälle müssen nur gegeben werden, 146 wenn und soweit sie sich gerade in dem betreffenden Geschäftsjahr ausgewirkt haben, wenn diese erst in dem betreffenden Geschäftsjahr bekanntgeworden sind oder wenn Gesichtspunkte bekannt werden, die einen zurückliegenden Vorgang in einem neuen Licht erscheinen lassen, so dass die seinerzeit erfolgte Beschlussfassung der Hauptver-

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415 Butzke G 65; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 21; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 22; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 6; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.670; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 31; s auch Hüffer/Koch § 131 Rdn 27; für Erfüllungswirkung KK/Kersting § 131 Rdn 405; vgl auch Zetzsche S 263: Abrufbarkeit genügt. 416 S auch Hirte FS Buxbaum, S 283, 293; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 8, 10, 29; einschr Heidel/Heidel § 131 Rdn 36; KK/Kersting § 131 Rdn 156, 408. 417 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, 30 Rdn 41; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 11; Spindler/ Stilz/Siems § 131 Rdn 10. 418 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 404, 693 (juris); OLG Karlsruhe 9.6.1999 – 1 U 288/98, DB 1999, 1998, 1999; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153; Butzke G 53; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 21; Hüffer/Koch § 131 Rdn 19; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 49; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 13.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

sammlung (zB Entlastung) nicht in Kenntnis aller maßgebenden Umstände erfolgte.419 Erforderlich sein können auch Auskünfte zu dem Geschäftsjahr, das dem in der Hauptversammlung behandelten Geschäftsjahr unmittelbar vorangeht, wenn und weil ein solcher Vergleich mit den Vorjahreszahlen für die Behandlung der konkreten Tagesordnung wesentliche Erkenntnisse liefert.420 Das ist aber beispielsweise nicht der Fall, wenn in der vorangegangenen Hauptversammlung eine Grundlagen- und Strukturmaßnahme zur Beschlussfassung anstand und die begehrten Auskünfte in der nachfolgenden Hauptversammlung nur eine Verprobung der im vorangegangenen Jahr zur Beschlussfassung gegebenen Informationen ermöglichen soll. Darüber hinausgehend sind Auskünfte zu länger zurückliegenden Vorfällen zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich, wenn die Tagesordnung ausnahmsweise solche länger zurückliegenden Geschäftsjahre oder Vorfälle zum Gegenstand hat, zB bei der Beschlussfassung über eine auf einer früheren Hauptversammlung vertagten Entlastung oder bei der Entscheidung über einen Antrag auf Sonderprüfung betreffend Vorgänge aus zurückliegenden Jahren. Der Umstand, dass ein in der Vergangenheit liegender Geschäftsvorfall Dauerwir147 kungen bis hinein in das auf der Hauptversammlung zu behandelnde Geschäftsjahr hat, rechtfertigt nicht stets Auskünfte zu diesem Geschäftsvorfall, wenn dieser bereits in früheren Hauptversammlungen Gegenstand von Erörterungen und Beschlüssen gewesen ist: Es ist nicht Sinn und Zweck des Auskunftsrechts des Aktionärs, den Vorstand der Gesellschaft ohne zeitliche Begrenzung zur Auskunft über die Folgen aus solchen unternehmerischen Entscheidungen zu verpflichten, die bereits Jahre zurückliegen und die Gegenstände der aktuellen Tagesordnung nur deswegen berühren, weil die damalige Weichenstellung sich seither – und für alle Zukunft – auch auf die Ertragslage des Unternehmens auswirkt.421 Die Erforderlichkeit von Auskünften zu solchen Vorgängen mit Dauerwirkungen besteht nur dann, wenn neue Sachverhalte eingetreten oder bekanntgeworden sind, die den Vorgang in einem anderen Licht erscheinen lassen.422 Der Umstand, dass zu einem Fragenkomplex, der sich (auch) im relevanten Ge148 schäftsjahr ausgewirkt hat, in der vergangenen Hauptversammlung Auskünfte verweigert oder nicht umfassend erteilt wurden, führt nicht dazu, dass sich unabhängig von den vorstehenden Grundsätzen das Auskunftsrecht fortsetzt.423 Umgekehrt führt nicht generell der Umstand, dass ein bestimmter Sachverhalt in früheren Hauptversammlungen bereits diskutiert und hierzu Fragen beantwortet sind, dazu, dass erneute Fragen zu diesem Sachverhalt nicht mehr zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich sind424 (s aber Rdn 149).

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419 BGH 18.10.2004 – II ZR 215/02, BGHZ 160, 385, 391; OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 335 (juris); OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 71, 92, 215 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 373 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 370; OLG Frankfurt/M 18.12.2007 – 5 U 177/06, Rdn 45 (juris); OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1621; OLG Zweibrücken 11.12.1989 – 3 W 148/89, AG 1990, 496; KK/Kersting § 131 Rdn 150, 152; Hüffer/Koch § 131 Rdn 27; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 55; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 32. 420 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 50. 421 BGH 21.9.2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272, Rdn 24; OLG Zweibrücken 11.12.1989 – 3 W 148/89, AG 1990, 496: Umsatzerlöse aus lange zurückliegenden Geschäftsjahren; OLG Düsseldorf 28.11.1967 – 19 W 2/67, AG 1968, 23, 24; Butzke G 58; KK/Kersting § 131 Rdn 153; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 55; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 32; vgl aber LG Frankfurt/M 24.1.2005 – 3-5 O 61/03, ZIP 2005, 1275. 422 S die Nachweise Fn 416; ferner Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 22; Trouet NJW 1986, 1302, 1304; enger OLG Düsseldorf 28.11.1967 – 19 W 2/67, AG 1968, 23, 24. 423 S auch Butzke G 58; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 37. 424 OLG München 24.9.2008 – 7 U 4230/07, Rdn 41 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 153; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 44; abw OLG Düsseldorf 16.1.1997 – 6 U 280/66, AG 1968, 19, 21; Ebenroth S 39; Nitschke/Bartsch AG 1969, 95, 98.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Es ist nicht Sinn und Zweck des Auskunftsrechts der Aktionäre, Jahr für Jahr eine un- 149 ternehmenspolitische Grundsatzdiskussion zu ermöglichen. Sofern sich eine solche Grundsatzdiskussion wesentlich auf die Gesellschaft auswirkt (Rdn 132) und bereits in früheren Jahren in der Hauptversammlung geführt worden ist, sind über kurze zusammenfasssende Antworten hinausgehende Auskünfte in den Folgejahren häufig nicht mehr erforderlich.425 Anders ist die Beurteilung, wenn wesentliche neue Sachverhalte – zB neue Anhaltspunkte für eigene Pflichtverletzungen der Gesellschaft oder politische Veränderungen – eingetreten oder bekanntgeworden sind. Allerdings wird die Haltung des Unternehmens zur Erreichung der Klimaziele des Pariser Abkommens, zu ethischen und sozialen Standards bei Zulieferunternehmen in Entwicklungsländern, zu Rüstungsexporten oder zur Diversity im Rahmen der ab dem 1.1.2017 erforderlichen Erklärung im CSR-Bericht in Zukunft jährlich Auskünfte erforderlich machen können, etwa wenn der Bericht Anlass für Fragen gibt (Rdn 136). Fragen nach Geschäftsvorfällen, die sich erst im laufenden Geschäftsjahr ergeben 150 haben oder die erst im laufenden Geschäftsjahr bekanntgeworden sind, können im Einzelfall zur Beurteilung der Vorlage des Jahresabschlusses und der Gewinnverwendung sowie der Entlastung der Verwaltung erforderlich sein, wenn sie von besonderer Bedeutung sind.426 So können etwa Fragen zu aktuellen, publizitierten Quartalszahlen427 oder zu erst im laufenden Geschäftsjahr bekannt gewordenen wesentlichen neuen Entwicklungen erforderlich sein (Rdn 162, 178). Fragen zu noch nicht veröffentlichten Geschäftszahlen betreffen die Zukunft und sind daher grundsätzlich zur Beurteilung der Vorlage des Jahresabschlusses oder der Entlastung nicht erforderlich (vgl aber Rdn 151).428 Ebensowenig sind regelmäßig Planzahlen zum laufenden Geschäftsjahr zur Beurteilung von Jahresabschluss, Gewinnverwendung oder Entlastung erforderlich429 (zu bewertungsrelevanten Strukturmaßnahmen Rdn 239, 246, 252). Fragen nach zukünftigen Vorgängen oder Entwicklungen sind grundsätzlich nicht 151 erforderlich.430 Die Auskunft nach der Möglichkeit einer groben Prognose der Geschäftsentwicklung für das laufende Geschäftsjahr oder der Dividendenpolitik für das laufende Geschäftsjahr kann allerdings angesichts der insoweit üblichen Information des Kapitalmarktes erwartet werden.431 h) Darlegungslast. Ist bei einer Frage nicht erkennbar, dass die Auskunft zur sach- 152 gemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist, muss der Aktionär konkret darlegen, inwieweit die erbetene Auskunft nicht nur für ihn, sondern für den objektiven Durchschnittsaktionär relevant sein soll (zur Darlegungslast im Anfechtungsverfahren Rdn 515; im Auskunftserzwingungsverfahren § 132 Rdn 49).432 Hierauf

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425 S auch Martens in Timm (Hrsg) Mißbräuchliches Aktionärsverhalten, S 64, 75. 426 RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 166; BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 164; OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 316 (juris); OLG Düsseldorf 28.11.1967 – 19 W 2/67, AG 1968, 23, 24; Butzke G 15, 43; KK/Kersting § 131 Rdn 154; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 32; vgl auch Kocher/ Sambulski DB 2018, 1905, 1907; enger MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 55. 427 Mutter S 33. 428 OLG Hamburg 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513, 515: Frage in HV vom 1.7. zu Halbjahreszahlen; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Ergebnisse, zukünftige“. 429 OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 322 (juris); BayObLG 4.4.2001 – 3 Z BR 70/00, NZG 2001, 608, 610; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 32. 430 OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 317, 322 (juris): Künftige Abschreibungen, Planzahlen für künftige Geschäftsjahre. 431 Weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Ergebnisse, zukünftige Vorhersagen“. 432 OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 526 (juris); OLG Frankfurt/M 20.10.2009 – 5 U 22/09, Rdn 149 (juris); KG 16.7.2009 – 23 W 69/08, Rdn 61 (juris); KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994, 1479,

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

muss er aber vom Versammlungsleiter hingewiesen werden. Zu seiner Versammlungsleitung gehört, dass er seines Erachtens nicht zur Sache gehörende Fragen eindeutig als solche zurückweist und so den Fragesteller ggf zu einer Ergänzung veranlasst.433 Weigert sich der Fragesteller in einem solchen Fall, die Erforderlichkeit der Auskunft konkret darzulegen, so ist die Auskunft vom Vorstand nicht zu geben. Insbesondere ist der Vorstand nicht verpflichtet, eine Frage auf ein zulässiges Maß zu reduzieren.434 153 Auch im übrigen trifft den Aktionär bei einem Hinweis des Versammlungsleiters eine Konkretisierungspflicht dahingehend, ob er konkret zu dem Tagesordnungspunkt Auskunft verlangt, der gerade abgehandelt wird. Er kann nicht bei einer Einzeldebatte oder bei einer Debatte nach Themenblöcken sein Auskunftsbegehren vortragen und dem Vorstand die Entscheidung darüber überlassen, welcher Punkt der Tagesordnung davon betroffen ist und zu welchem Tagesordnungspunkt die Antwort gegeben wird.435 Dagegen trifft den Aktionär keine Konkretisierungspflicht bei der – in der Praxis verbreiteten – Generaldebatte zu allen Punkten der Tagesordnung.436 Ohnehin erklären bei einer Generaldebatte erfahrene Aktionäre auf dem Wortmeldeformular oder zu Beginn ihrer Ausführungen routinemäßig, dass sie zu allen Punkten der Tagesordnung sprechen.437 3. Einzelfragen zur Erforderlichkeit der Auskunft 154

a) Übersicht. Ob und in welchem Umfang eine Auskunft zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich ist, kann nur im Einzelfall und im Zusammenhang mit dem konkreten Tagesordnungspunkt der Hauptversammlung beurteilt werden.438 Die Tagesordnungspunkte „Vorlage des Jahresabschlusses“, „Gewinnverwendung“, „Entlastung von Vorstand“, „Entlastung von Aufsichtsrat“ und „Wahl des Abschlußprüfers“ sind zwingende Tagesordnungspunkte einer ordentlichen Hauptversammlung. Zusätzlich ist turnusgemäß alle fünf Jahre die Wahl des Aufsichtsrats Gegenstand der ordentlichen Hauptversammlung. Soweit es um die Erforderlichkeit der Auskunft zur sachgemäßen

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1487; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1621: Siemens; OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 51; s auch LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186; KK/Kersting § 131 Rdn 478; Meyer-Löwy, S 125; K Schmidt, Informationsrechte, S 50; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 28; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 34; weitergehend Wilhelm DB 2001, 520, 522; einschränkend MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 46. 433 BGH 21.9.2009 – II ZR 223/08, ZIP 2009, 2203: Springer; OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 51; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 189; vgl auch OLG Frankfurt/M 22.7. 1983 – 20 W 843/82, WM 1983, 1071; Heidel/Heidel § 131 Rdn 38; Hüffer/Koch § 131 Rdn 29; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 46; Luther FS Möhring, 221, 239; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 11a; krit A Reuter DB 1988, 2615, 2617. 434 Franken/Heinsius FS Budde, 213, 234; Groß AG 1997, 97, 103; Grüner NZG 2000, 770, 772; Kubis ZGR 2014, 608, 623; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 79; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 34; offenlassend BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 44; abw KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1589; Heidel/Heidel § 131 Rdn 38; s auch KK/Kersting § 131 Rdn 162: richtlinienkonforme Auslegung. 435 LG Köln 2.4.1990 – 91 O 132/89, AG 1991, 38; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 39, 47; s auch BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 14; Hüffer ZIP 1996, 401, 407; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 39. 436 BGH 21.9.2009 – II ZR 223/08, ZIP 2009, 2203; OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 88 (juris); OLG Frankfurt/M 24.6.2009 – 23 U 90/07, BeckRS 2009, 17982; OLG Brandenburg 6.6.2001 – 7 U 145/00, Rdn 35 (juris); OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2001, 187, 188; BayObLG 21.3.2001 – 3 Z BR 318/00, DB 2001, 1138; Heidel/Heidel § 131 Rdn 39; abw Hüffer ZIP 1996, 401, 407; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 39, 47; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 11a. 437 S Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 50. 438 BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 14: Asea/BBC; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 46 (juris); OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 24; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 357 (juris); KG 3.5.2010 – 23 U 63/09, Rdn 55 (juris); OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 52/09, Rdn 8 (juris); OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Beurteilung einer ordentlichen Hauptversammlung geht, werden Auskünfte häufig zur Beurteilung mehrerer Tagesordnungspunkte erforderlich sein. Beispielsweise sind Fragen zu dem Tagesordnungspunkt „Vorlage des Jahresabschlusses“ häufig auch für die „Gewinnverwendung“ und die „Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat“ erforderlich. Daneben können Tagesordnungspunkte mit einer mehrjährigen Geltungsdauer (ins- 155 bes genehmigtes Kapital) sowie anlassbezogene, außergewöhnliche Tagesordnungspunkte gemeinsam mit den üblichen Tagesordnungspunkten Gegenstand einer ordentlichen Hauptversammlung sein. Solche außergewöhnlichen Tagesordnungspunkte wie insbes die Beschlussfassung über Grundlagen- und Strukturmaßnahmen können auch allein oder gemeinsam mit anderen Tagesordnungspunkten Gegenstand einer außerordentlichen Hauptversammlung sein. Bei einer außerordentlichen Hauptversammlung mit nur einem oder wenigen Tagesordnungspunkten muss die Auskunft zur Beurteilung der konkreten Tagesordnung erforderlich sein. Es genügt nicht, wenn die Erforderlichkeit bei einer ordentlichen Hauptversammlung typischerweise zu bejahen wäre.439 Die Rechtsprechung vermittelt ein reichhaltiges Anschauungsmaterial für die Beur- 156 teilung der Erforderlichkeit einer Auskunft. Sie belegt die große praktische Bedeutung der Beurteilung der Erforderlichkeit der Auskunft bei Anfechtungs- und Auskunftserzwingungsverfahren und die vielfältigen Zweifelsfragen, die sich bei der rechtlichen Beurteilung ergeben können.440 Auch wenn es jeweils auf den Einzelfall ankommt und hinsichtlich einer Generalisierung von Entscheidungen Vorsicht geboten ist, lassen sich aus der Rechtsprechung doch für einzelne Tagesordnungspunkte einige allgemeine Grundsätze für die Beurteilung ableiten.441 Nachfolgend wird – gegliedert nach einzelnen Tagesordnungspunkten – eine Übersicht über die Spruchpraxis gegeben. Hinsichtlich Einzelheiten s die alphabetische Übersicht im Anhang. b) Vorlage des Jahresabschlusses aa) Grundsätze. Die Vorlage des Jahresabschlusses gemäß §§ 176, 175 Abs 2 be- 157 rechtigt zur Einholung von Auskünften auch dann, wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluss nicht gemäß § 173 Abs 1 festzustellen hat, wenn also zu diesem Tagesordnungspunkt kein Beschluss zu fassen ist (Rdn 11).442 Die Erörterung des Jahresabschlusses und der Berichte des Vorstands und des Aufsichtsrats über das Geschäftsjahr soll dem Aktionär das Verstehen, die Prüfung und Bewertung des Jahresabschlusses ermöglichen.443 Die Entgegennahme des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung wäre sinnlos, wenn sie nicht auch der kritischen Diskussion Raum geben dürfte, die aber ohne Auskunftspflichten des Vorstands oft nicht weit führen würde.444 Zudem soll die Entgegennahme des Jahresabschlusses den Beschluss über die Gewinnverwendung

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439 LG Frankfurt/M 16.5.1966 – 31 O 63/66, AG 1968, 24, 25; Trouet NJW 1986, 1302, 1304. 440 Insow krit Hüffer/Koch § 131 Rdn 21; s auch Butzke G 44. 441 S auch Butzke G 48–61; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 23–25; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking § 38 Rdn 21–30; KK/Kersting § 131 Rdn 165–248; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 188–250; Mutter S 9–87; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 45–58; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 55–56; abw Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 29. 442 BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NZG 1999, 1218, 1219; OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82; KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, 2308; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 48. OLG Hamburg 11.4.1969 – 11 W 77/68, AG 1969, 150, 151; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186; Hefermehl FS Duden, 109, 128; Wüsthoff S 28; einschränkend Trouet NJW 1986, 1302, 1304; KK/Kersting § 131 Rdn 109. 443 OLG Hamburg 24.2.1994 – 11 W 6/94, ZIP 1994, 373, 374. 444 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186; s auch BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NZG 1999, 1218, 1219.

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vorbereiten.445 Darüber hinaus soll die Befassung mit dem Jahresabschluss eine Grundlage für die Beurteilung der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat schaffen.446 Deshalb können Fragen zum Jahresabschluss zur Beurteilung auch dieser Tagesordnungspunkte erforderlich sein (Rdn 171, 191) und haben in der Praxis erhebliche Bedeutung. Zur sachgemäßen Beurteilung der Vorlage des Jahresabschlusses sind Fragen erfor158 derlich, die unter Beachtung der Bilanzdimensionen der näheren Erläuterung bedeutender Bilanzansätze und Geschäftsvorfälle und dem Vergleich mit den Ergebnissen der Vorjahre dienen und für die Beurteilung der Ertragslage der Gesellschaft wesentlich bzw die Bilanz der Gesellschaft prägend sind.447 Deshalb ist eine Aufschlüsselung der Bilanz bis in letzte Einzelheiten nicht zur Beurteilung der Vorlage des Jahresabschlusses erforderlich.448 Die allgemein für die Erforderlichkeit der Auskunft erforderliche Maßgeblichkeitsschwelle (Rdn 136) ist für die Beurteilung des Jahresabschlusses unter Berücksichtigung der Größe (insbes Höhe der Bilanzsumme und des Umsatzes) der Gesellschaft zu beurteilen.449 Für die Beurteilung kann auch der Unternehmensgegenstand eine Rolle spielen, insbesondere der Umstand, ob die Gesellschaft eine Holding oder eine operativ tätige Gesellschaft ist und in welcher Branche sie tätig ist.450 Zudem sind der Erforderlichkeit von Auskünften für die Beurteilung der Vorlage des Jahresabschlusses durch deren Detaillierungsgrad Grenzen gesetzt (Rdn 137). 159 Eine Auskunft ist zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung nicht erforderlich, wenn in der Hauptversammlung ein Jahresabschluß in nicht abgekürzter Form vorgelegt wird, aus welchem sich eine Beantwortung des Auskunftsbegehrens ergibt (Rdn 142).451 Im Übrigen können die Auskunftsverweigerungsgründe insbes gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1–3, 6 der Pflicht zur Erteilung an sich zur Vorlage des Jahresabschlusses erforderlicher Auskünfte entgegenstehen (Rdn 383, 394, 401, 424). 160 Zur Beurteilung von Jahresabschluß und Lagebericht sind alle Auskünfte erforderlich, die auf eine Beurteilung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft abzielen. Dazu gehört die Vermittlung der Kenntnis von der allgemeinen Geschäftsentwicklung, der Ertragskraft und der Konkurrenzfähigkeit der Gesellschaft. Fragen können sich zunächst auf die bilanzrechtlichen Pflichtangaben in Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht beziehen. Sie können aber auch darüber hinausgehen, weil die gesetzlichen Vorschriften nur ein Mindestmaß an Publizität festlegen, das auch für die Erforderlichkeit der Auskunft gemäß § 131 maßgeblich ist

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445 OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232. 446 OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 187; Ebenroth S 110; KK/Kersting § 131 Rdn 207. 447 BayObLG 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, WM 1996, 1177, 1179; OLG Frankfurt/M 6.11.1990 – 5 U 191/84, AG 1991, 206; OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232; OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70 AG 1970, 372; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 187; Hefermehl FS Duden, 109, 129; Hüffer/Koch § 131 Rdn 30; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 48, 196; Noack DZWiR 1994, 121, 122; A Reuter DB 1988, 2615, 2618; Wüsthoff S 30. 448 BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 163; OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 287 (juris); BayObLG 22.3.1999 – 3 Z BR 250/98, AG 1999, 320, 321; OLG München 3.12.1997 – 7 U 1849/97, AG 1998, 238, 239; LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 53 (juris); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 22; abw KK/Kersting § 131 Rdn 168: richtlinienkonforme Auslegung (dazu Rdn 124). 449 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 48, 196. 450 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 48. 451 OLG Hamburg 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513, 515; OLG Karlsruhe 9.6.1999 – 1 U 288/98, DB 1999, 1998, 1999; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153; LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 52 (juris); Butzke G 53; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 22; Hüffer/Koch § 131 Rdn 30; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 49; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 13; s auch OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 404 (juris): Erfüllung.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

(Rdn 29).452 Beispielsweise können Auskünfte erforderlich sein betreffend die Gründe für einen Umsatzrückgang, die Nennung wesentlicher Verlustquellen, die Konzepte zur Steigerung der Profitabilität oder zu Investitionsplänen nach dem Verkauf von nicht mehr zum Kerngeschäft zählenden Aktivitäten, ferner zum Zeitpunkt der Wiederaufnahme einer Dividendenzahlung. Jedenfalls seit Einführung der Segmentberichterstattung im Konzernanhang (§ 297 161 Abs 1 Satz 2 HGB) erstreckt sich das Auskunftsrecht bei börsennotierten Gesellschaften auch auf Umsätze, Ergebnisse, Investitionen, Abschreibungen und das Anlagevermögen im Konzernabschluß der einzelnen Geschäftsfelder (Unternehmenssparten) oder auf geographische Regionen von einiger Bedeutung.453 Eine hinreichend wesentliche Bilanzdimension ist insoweit in Anlehnung an den entsprechenden Significance Test von IFRS 8 und SFAS No 131 gegeben, wenn die Umsätze, Gewinn oder Verlust oder das Vermögen des Segments 10% oder mehr aller zusammengefaßten entsprechenden Bezugsgrößen erreichen.454 Angaben zu den Bilanzkennzahlen von verbundenen Unternehmen sind erforderlich, wenn es sich aufgrund ihrer Bedeutung in der Gruppe oder der Auswirkungen auf die Bilanz der Muttergesellschaft um eine wesentliche Gesellschaft handelt.455 Der Jahresabschluss bezieht sich auf den Bilanzstichtag des abgeschlossenen Ge- 162 schäftsjahres. Dementsprechend sind Auskünfte zum Jahresabschluß grundsätzlich nur dann erforderlich, wenn sie sich auf das abgeschlossene Geschäftsjahr und nicht auf weiter zurückliegende Geschäftsjahre beziehen (Rdn 145). Allerdings hat sich der ebenfalls der Hauptversammlung vorzulegende Lagebericht auch auf Vorgänge zu beziehen, die nach dem Schluss des Geschäftsjahres eingetreten sind, soweit sie von besonderer Bedeutung sind (§ 289 Abs 2 Nr 1 HGB). Dementsprechend kann sich das Auskunftsrecht gemäß § 131 auch auf Vorgänge des laufenden Geschäftsjahres von besonderer Bedeutung beziehen (Rdn 150). So können wesentliche aktuelle Geschäftsentwicklungen wie der Gewinn oder der Verlust von Großaufträgen, unerwartete Verlustentwicklungen oder erst recht Gewinnwarnungen Auskünfte erforderlich machen.456 Erforderlich sein können auch Auskünfte zu früheren Geschäftsjahren, insbesondere zum dem Rechnungslegungszeitraum unmittelbar vorangehenden Geschäftsjahr, wenn und weil ein Vergleich mit den Vorjahreszahlen die Behandlung des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung ermöglicht oder erleichtert.457 Bei der KGaA sind zur Beurteilung der gemäß § 286 zwingenden Beschlussfassung 163 der Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses auch Auskünfte über den Gewinnanteil des persönlich haftenden Gesellschafters sowie seine Berechnung zur Beschlussfassung erforderlich.458 Der Umstand, dass der Gewinnanteil des phG der Gewinn- und Verlustrechnung nicht gesondert ausgewiesen ist (§ 286 Abs 3) und auch nicht als Bestandteil der Gesamtbezüge auszuweisen ist (§ 286 Abs 4), steht nicht entgegen: Die Gliederungsvorschriften für die Bilanz und die Gewinn und Verlustrechnung legen nur ein Mindestmaß an Publizität fest (Rdn 29).

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452 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 22; KK/Kersting § 131 Rdn 167. 453 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 238. 454 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 238; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 Fn 497. 455 OLG Hamburg 24.2.1994 – 11 W 6/94, ZIP 1994, 373; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 209; enger LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, NZG 1999, 674, 676: Hypobank/Porta. 456 BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 165: Begründung für Umsatzrückgang. 457 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153: Umsatzerlöse; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 50; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 45. 458 OLG Hamm 11.4.1969 – 8 W 22/69, AG 1969, 295; Barz FS Möhring, 153, 160.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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bb) Einzelheiten. Auskünfte zu Abschreibungen auf Anteile oder Wertberichtigungen auf Forderungen können erforderlich sein, sofern diese ungewöhnlich hoch sind;459 im Einzelfall kommt allerdings ein Auskunftsverweigerungrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 in Betracht (Rdn 364, 401). Zu Einzelgeschäften sind Auskünfte grundsätzlich nicht erforderlich, es sei denn, sie prägen die Bilanz460 oder es liegen besondere Umstände vor (Rdn 158).461 Dieser Maßstab gilt auch für Anschaffungskosten einer Beteiligung462 oder eines Grundstücks463 sowie für Veräußerungserlöse bei derartigen Geschäften.464 Auskünfte betreffend die fünf größten Verlustgeschäfte können bei einem negativen Gesamtergebnis im Effektenbereich in der Höhe des doppelten Grundkapitals verlangt werden.465 Auskünfte betreffend außerordentliche Erträge aus der Veräußerung von Beteiligungen sind grundsätzlich nicht erforderlich, sofern nicht besondere Umstände vorliegen oder sie keine wesentliche Auswirkungen auf die Bilanz haben.466 Für die Beurteilung der Ertragskraft von Unternehmen mitgeteilte Kennzahlen bzw Konzernsteuerungsgrößen (zB EBITDA) können hinsichtlich ihrer Ermittlung hinterfragt werden.467 Angaben zur Ertragsstruktur könenn bei besonderen Umständen erforderlich sein.468 Auskünfte zur Forschung und Entwicklung sind bei Branchenüblichkeit hinsicht165 lich der Gesamtkosten erforderlich;469 für Einzelkosten ist die Erforderlichkeit vorbehaltlich eines bedeutenden Umfangs zu verneinen.470 Fragen zum Buchwert, Einheitswert, Feuerversicherungswert oder Verkehrswert von Immobilien sind vorbehaltlich besonderer Umstände regelmäßig nicht zur Beurteilung der Vorlage des Jahresabschlusses erforderlich; 471 anders kann die Beurteilung sein, wenn die Bewertung des Unternehmens im Rahmen einer Grundlagen- und Strukturmaßnahme Gegenstand der Beschlussfassung der Hauptversammlung ist (Rdn 252). Fragen zu Investitionen können hinsichtlich ihres Gesamtumfangs zur Beurteilung der Vorlage des Jahresabschlusses

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459 OLG Frankfurt/M 6.11.1990 – 5 U 191/84, AG 1991, 206; OLG Frankfurt/M 15.4.1986 – 3 U 191/84, AG 1986, 233, 234; Butzke G 53; Hüffer/Koch § 131 Rdn 30; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 196; Mutter S 42; Noack DZWiR 1994, 121, 122; A Reuter DB 1988, 2615, 2618. 460 BayObLG 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, WM 1996, 1177, 1179; Mutter S 41. 461 OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 45 (juris); OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/ 10, Rdn 87 (juris); Hüffer/Koch § 131 Rdn 30. 462 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2155; LG Ingolstadt 12.6.1990 – HKO 763/89, WM 1991, 685; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978; Hüffer/Koch § 131 Rdn 30; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 193: Gegenleistung 10% des Grundkapitals; weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Anschaffungskosten“. 463 BayObLG 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, WM 1996, 1177, 1179: Bedeutender Umfang im Verhältnis zum Grundkapital und zum ausgewiesenen Gewinn; Hüffer/Koch § 131 Rdn 30; Mutter S 42. 464 LG München I 29.8.1995 – 5 HKO 19424/94, AG 1996, 89; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 245. 465 OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 45 (juris); Hüffer/Koch § 131 Rdn 30; Mutter S 42. 466 Enger LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188: Lediglich Gesamtangabe der Gewinne aus Anlageabgängen und Zuschreibungen. 467 LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 80: Gewinn je Aktie; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 210. 468 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 187: Verdacht, dass defizitäres Geschäft durch Einnahmen aus Lizenzen und aus Vermietung und Verpachtung subventioniert wurde. 469 Ebenroth S 109; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 211; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 45; abw LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH AktE 1/67, AG 1967, 81; bei unbedeutendem Umfang KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2308; Barz FS Möring, 153, 163. 470 Ebenroth S 109; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 211; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 45. 471 KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1487: Allianz; LG Berlin 24.6.1993 – 93 O 244/92, WM 1994, 27, 31; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1930; Butzke G 54; abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 213.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

erforderlich sein.472 Dagegen sind Fragen zu bestimmten Investitionsvorhaben oder Einzelinvestitionen regelmäßig nicht erforderlich.473 Bei einem Jahresfehlbetrag können kritische Fragen zu dessen Gründen und zum 166 Beitrag von Beteiligungen im In- und Ausland erforderlich sein.474 Erforderlich sein kann die Auskunft zum Gesamtverlust im Kerngeschäft475 oder inwieweit der Jahresfehlbetrag auf verbundene Unternehmen entfällt.476 Im Übrigen sind Auskünfte zu einzelnen Verlustgeschäften erforderlich, wenn diese bilanzprägend sind oder sonst wesentliche Bedeutung für den Jahresabschluss haben (Rdn 158, 164). Dementsprechend kann eine Frage zum Verlust aus dem Verkauf einer wesentlichen Beteiligung erforderlich sein.477 Fragen zur Kundenstruktur können erforderlich sein, wenn sie zur Beurteilung einer etwaigen wirtschaftlichen Abhängigkeit der Gesellschaft erforderlich sind.478 Die Fragen nach Lizenzeinnahmen kann bei Wesentlichkeit im Einzelfall ebenso erforderlich sein479 wie die Frage nach Lizenzgebühren.480 Auskünfte zu einzelnen Produkten oder Produktgruppen sind dagegen insoweit regelmäßig nicht erforderlich.481 Eine große Bedeutung hatte zwischenzeitlich in der Rechtsprechung die Frage der 167 Erforderlichkeit von Auskünften zu Minderheitsbeteiligungen. Von der Rechtsprechung wurde eine Auskunftspflicht über Beteiligungen der AG an börsennotierten deutschen Gesellschaften bejaht, wenn diese mindestens 5% des Grundkapitals oder der Stimmrechte ausmachen oder bei Beteiligungen von DAX30-Gesellschaften einen Börsenwert von mindestens EUR 50 Mio482 sowie bei kleineren Gesellschaften einen Börsenwert von EUR 10 Mio haben.483 Eine Aufgliederung der Beteiligungen in direkte und indirekte Beteiligungen war nach dieser Rechtsprechung nicht erforderlich.484 Auch soweit es sich bei Beteiligungen um Handels- oder Spekulationsbestände handelt, bestand danach grundsätzlich eine Auskunftspflicht.485 Die Auskunftspflicht wurde auch für Anteilsbesitz verbundener Unternehmen an solchen börsennotierten deutschen

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472 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 215. 473 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188: Abwerbung von attraktiven Gaststätten; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 215. 474 LG München I 1.4.1985 – 7 HKO 3971/84, AG 1987, 26, 27; Hüffer/Koch § 131 Rdn 30. 475 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188; krit A Reuter DB 1988, 2616, 2618. 476 OLG Bremen 20.10.1980 – 2 W 35/80, AG 1981, 229; LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, NZG 1999, 674, 675. 477 RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 159; LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, NZG 1999, 674, 675: Verluste bei Verkauf einer wesentlichen Beteiligung an Braunbrunn AG durch Tochtergesellschaft. 478 Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Kundenstruktur“; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 221; einschränkend OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2154: Existenz einzelner/Vielzahl von Kunden ja, konkrete Anzahl der Kunden nein. 479 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 187: Paulaner; LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH AktE 1/67, AG 1967, 81: Audi/NSU; Barz FS Möring, 153, 157; Butzke G 53; Ebenroth S 112; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 223. 480 Ebenroth S 112; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 223; enger KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, 2308. 481 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 223. 482 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948: Hypobank; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1745; ebenso schon (für Beteiligung von 10% am Grundkapital bzw. der Stimmrechte) vgl KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587: Allianz; KG 24.8.1995 – 2 W 115/95, ZIP 1995, 1590: Allianz; KG 24.8.1995 – 2 W 4557/94, ZIP 1995, 1592: Siemens; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994, 1479, 1483; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1619: Siemens; abw LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1930; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 82/92, WM 1994, 1931, 1932. 483 KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, ZIP 2001, 1200, 1201. 484 KG 30.6.1994 –2 W 4531/93, WM 1994, 1479, 1485. 485 KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1588.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Gesellschaften bejaht.486 Für auskunftspflichtig gehalten wurden auch Beteiligungen, soweit sie von konzernfremden Vermögensverwaltungsgesellschaften für Rechnung der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens gehalten werden (§ 16 Abs 2 Satz 3).487 Dagegen wurde von der Rechtsprechung abgelehnt eine Auskunftspflicht zu Beteiligungen von Kapitalanlagegesellschaften, weil sie für Rechnung der Einleger gesondert vom eigenen Vermögen angelegt werden.488 168 Diese Rechtsprechung wurde hinsichtlich der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen an großen Kapitalgesellschaften in Höhe von 5% der Stimmrechte zwischenzeitlich durch § 285 Nr 11 HGB bestätigt: Durch diese bilanzielle Regelung wird ein Mindestmaß an Publizität begründet, das auch die Beurteilung der Erforderlichkeit einer Auskunft gemäß § 131 beeinflusst (Rdn 29). 489 Darüber hinausgehend bestätigt § 21 WpHG, dass auch ein Aktionär in der Hauptversammlung eine Auskunft über offenlegungspflichtige Beteiligungen an börsennotierten Gesellschaften erwarten darf (Rdn 31).490 Nach der Absenkung der Offenlegungspflicht auf Stimmrechte in Höhe von 3% besteht nunmehr auch insoweit ein Auskunftsrecht gemäß § 131.491 Eine Ausdehnung des Auskunftsrechts auch auf Minderheitsbeteiligungen an nicht börsennotierten Gesellschaften, börsennotierten ausländischen Gesellschaften oder an kleinen bzw mittleren Kapitalgesellschaften ist jedoch auch bei Erreichen oder Überschreiten eines Stimmanteils bzw Kapitalanteils von 5% nicht zu befürworten.492Abzulehnen ist auch die Rechtsprechung, dass sich die Auskunftspflicht bereits bei einem Börsenwert von mindestens EUR 50 bei DAX30-Gesellschaften oder von EUR 10 Mio bei kleineren Gesellschaften ergeben soll. Insbesondere lässt sich insoweit ein Auskunftsrecht weder unter Hinweis auf die Notwendigkeit der Durchsetzung eines allgemeinen Rechenschaftsanspruchs des Aktionärs noch der Ermöglichung einer Aktien- oder Bilanzanalyse zum Zwecke der Unternehmensbewertung durch den Aktionär begründen (Rdn 15,18).493 Eine Auskunftspflicht kann sich vielmehr entsprechend den allgemeinen Anforderungen an die Erforderlichkeit der Auskunft nur dann ergeben, wenn im konkreten Einzelfall die Beteiligung eine wesentliche Bedeutung für den Jahresabschluss der Gesellschaft hat (Rdn 158).494

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486 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1746; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1588; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994, 1479, 1484. 487 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994, 1479, 1485. 488 KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1588. 489 Butzke G 55; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 24; KK/Kersting § 131 Rdn 174; Hüffer/Koch § 131 Rdn 31; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 228; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 29; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 57. 490 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948: Hypobank; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/ 96, ZIP 1996, 1743, 1745; ebenso KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587: Allianz; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994 1479, 1483. 491 Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 10, 14; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 12, 57; abw LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3-3 O 83/92, WM 1994, 1931, 1932; Butzke G 55; Ebenroth/Wilcken BB 1993, 818, 820; Hüffer ZIP 1996, 401, 409; KK/Kersting § 131 Rdn 42; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 228; Noack DZWiR 1994, 121, 123; Saenger DB 1997, 145, 149. 492 Abw für börsennotierte Gesellschaften und kleine/mittlere Kapitalgesellschaften KK/Kersting § 131 Rdn 175; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 228. 493 Abw KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, ZIP 2001, 1200, 1202: Kötitzer Ledertuch; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587: Allianz. 494 Butzke G 55; Ebenroth/Wilcken BB 1993, 1818, 1820; Groß AG 1997, 97, 106; Hüffer ZIP 1996, 401, 403; KK/Kersting § 131 Rdn 176; Hüffer/Koch § 131 Rdn 31; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 228; Noack DZWiR 1994, 121, 123; Saenger DB 1997, 145, 147; Schäfer S 124; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 29.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Erforderlich sein können Auskünfte über Art, Höhe und Bewertung wesentlicher bi- 169 lanzieller Risiken.495 Zu Rückstellungen können ebenfalls Auskünfte erforderlich sein, wenn sie für die Bilanz wesentlich sind.496 Für die Beurteilung der Vorlage des Jahresabschlusses sind hinsichtlich der Maßgeblichkeitsschwelle (Rdn 158) höhere Anforderungen zu stellen als bei der Beschlussfassung über Grundlagen- und Strukturmaßnahmen, in denen Rückstellungen die Barabfindung der Aktionäre mindern können (Rdn 247). Zur Frage nach Erfolgsausssichten und Rückstellungen betreffend einzelne Rechtstreitigkeiten ist bei Nichterreichen der Maßgeblichkeitsschwelle keine Auskunft erforderlich497; im Übrigen kommt insoweit ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 in Betracht (Rdn 386). Die Gesamtzahl wesentlicher Rechtsstreitigkeiten auf Kläger- und Beklagtenseite (unter Einschluss von behördlichen Verfahren) kann bei Erreichen der Maßgeblichkeitsschwelle erforderlich sein. Details zu den involvierten Parteien und zum Verfahrensgegenstand sind regelmäßig nicht erforderlich. Wesentliche Eckdaten des Verfahrens können bei besonderer Bedeutung des Verfahrens erforderlich sein. Fragen nach der Vergütung von Mitarbeitern sind in der Regel nicht zur Beur- 170 teilung des Jahresabschlusses erforderlich. Dies gilt für die Gehaltsstruktur,498 eine Aufschlüsselung der Bezüge499 oder für Abfindungen einzelner namentlich genannter Mitarbeiter oder Mitarbeitergruppen,500 sofern nicht Anhaltspunkte für überhöhte Vergütungen oder sonstige ungewöhnliche Umstände vorliegen (Rdn 203). Fragen betreffend Vorstandsbezüge sind in erster Linie für die Entlastung des Aufsichtsrats erforderlich, s auch § 120 Abs 4 (Rdn 200). Soweit § 285 Nr 9, 9a, § 314 Abs 1 Nr 6a HGB eine individualisierte Offenlegung der Vorstandsbezüge börsennotierter Gesellschaften sowie eine Offenlegung der Gesamtbezüge und der Gesamtpensionsverpflichtungen sowie der Gesamtbezüge der Vergütungen in Tochtergesellschaften vorsehen, wird damit gleichzeitig ein Mindeststandard auch für die Beurteilung des Jahresabschluses gemäß § 131 gesetzt (Rdn 29).501 Besteht gemäß §§ 288, 285 Nr 9b HGB keine Pflicht zu einem gesonderten Ausweis von Pensionsverpflichtungen, so ist die Frage nach dem Grund für den fehlenden gesonderten Ausweis nicht erforderlich.502 c) Verwendung des Bilanzgewinns. Hinsichtlich der Gewinnverwendung (§ 174 171 Abs 1) sind Fragen zulässig, die die Gewinnermittlung und die Bildung von Rückstel-

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495 OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 45; OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188; BayObLG 21.3.2001 – 3 Z BR 318/00, NJW-RR 2002, 104; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Risikovorsorge“; Kiethe NZG 2003, 401, 406; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 235; Mutter S 63. 496 LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 524: Formwechsel Scheidemandel; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 237: 5% der Bilanzsumme; weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Rückstellungen“: 5% des Ergebnisses der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit oder sonst signifikantern Beträgen. 497 LG Frankfurt/M 28.1.2014 – 3-5 O 162/13, Rdn 122 (juris). 498 LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1931; KK/Kersting § 131 Rdn 185; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 246. 499 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 123; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1487; Mutter S 17. 500 KG 24.8.1995 – 2 W 4557/94, ZIP 1995, 1592, 1594: 10 höchste Abfindungsbeträge bei Siemens; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Arbeitnehmervergütung“; KK/Kersting § 131 Rdn 185; Mutter S 17. 501 S zur damals nur für Gesamtbezüge bestehenden Publizität OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, 1987, 1555, 1557; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 982; KK/Kersting § 131 Rdn 178; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 248, 249. 502 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2155.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

lungen einschließlich der Reservepolitik betreffen.503 Da sich der Bilanzgewinn als letzter Posten der Gewinn- und Verlustrechnung aus dem Saldo aus Jahresüberschuß und Jahresfehlbetrag sowie den übrigen Posten gemäß § 158 Abs 1 Satz 1 ergibt, können sich Fragen grundsätzlich auf sämtliche Posten der Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 275 HGB und § 158 Abs 1 Satz 1 beziehen; darüberhinaus bedürfen die Aktionäre zur Beurteilung des Gewinnverwendungsbeschlusses auch Informationen über die Eigenkapitalsituation einschließlich eines absehbaren Kapitalbedarfs und der Finanzlage der Gesellschaft.504 Insoweit überschneiden sich Auskünfte zum Tagesordnungspunkt „Gewinnverwendung“ partiell mit Fragen, die zum Tagesordnungspunkt „Vorlage des Jahresabschlusses“ erforderlich sind (Rdn 160).505 Ebenso wie allgemein für die Beurteilung der Erforderlichkeit (Rdn 132) und vergleichbar mit der Behandlung der Vorlage des Jahresabschlusses müssen Auskünfte für die Beurteilung der Gewinnverwendung wesentlich sein (Rdn 132, 158). 172 Im Mittelpunkt des Interesses der Aktionäre stehen bei der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung Fragen zur Dividende. Dementsprechend können Fragen erforderlich sein, die auf die Möglichkeit einer Erhöhung der vorgeschlagenen Dividende abzielen, auch wenn die Hauptversammlung an den festgestellten Jahresabschluss gebunden ist.506 Fragen zu einer von der Gesellschaft verlautbarten künftigen Dividendenpolitik (angestrebte Dividendenhöhe, Anteil zB am operativen Ergebnis) oder zum Finanzierungsspielraum für die Ausschüttung einer Dividende können erforderlich sein,507 nicht jedoch allgemein zu zukünftigen Dividenden.508 Ebenso können Fragen zu Rückstellungen erforderlich sein, wenn sie die Gewinnverwendung wesentlich beeinflussen. Im Übrigen können – ebenso wie zur Beurteilung der Vorlage des Jahresabschlusses (Rdn 164 ff) – Auskünfte zu außerordentlichen Erträgen509 sowie zu weiteren die Gewinn- und Verlustrechnung wesentlich beeinflussenden Faktoren erforderlich sein. Fragen zu Stimmrechtsmitteilungen einer Großaktionären zuzurechnenden Gesellschaft nach §§ 21, 22 WpHG können mit Blick auf dessen möglichen Dividendenverlust nach § 28 WpHG erforderlich sein.510 d) Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat 173

aa) Grundsätze. Die Entlastung bedeutet eine Billigung der Arbeit der Verwaltung für das abgelaufene Geschäftsjahr und eine Vertrauenskundgabe für die künftige Tätigkeit (näher Mülbert § 120 Rdn 34 ff). Ein Verzicht der AG auf Schadenersatzansprüche gegen die Verwaltung ist mit der Entlastung nicht verbunden, § 120 Abs 2 Satz 2. Trotz ihrer eingeschränkten rechtlichen Bedeutung haben Rügen einer Verletzung des Auskunftsrechts im Zusammenhang mit der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat in der Spruchpraxis eine besonders große Bedeutung:511 Über den Erfolg oder Misser-

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503 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 370 (juris); LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 81; KK/Kersting § 131 Rdn 201; Hüffer/Koch § 131 Rdn 32. 504 OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232; KK/Kersting § 131 Rdn 201; enger MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 52, 196. 505 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 26; KK/Kersting § 131 Rdn 201. 506 RG 12.6.1941 – II ZR 122/40, RGZ 167, 151, 162; BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 135; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 24; KK/Kersting § 131 Rdn 205; Hüffer/Koch § 131 Rdn 32. 507 KG 3.5.2010 – 23 U 63/09, Rdn 69 (juris); LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 28/16 KfH, Rdn 180 (juris). 508 Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 47. 509 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 5: Deutsche Bank; OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232. 510 OLG Düsseldorf 13.6.2013 – I-6 U 148/12, Rdn 167 (juris); Hüffer/Koch § 131 Rdn 32. 511 Baums/Keinath/Gajek ZIP 2007, 1629, 1639; Baums/Vogel/Tacheva ZIP 2000, 1649, 1652; Decher, FS Hopt, 2010, S 499, 502; Kiethe NZG 2003, 401, 404; Hüffer/Koch § 131 Rdn 33; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 53; Mülbert § 120 Rdn 23; Mutter S 32: „Einfallstor“.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

folg entscheidet dabei – neben der Frage des Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 (Rdn 366,379) – vor allem die Erforderlichkeit der begehrten Auskunft. In Spruchpraxis und Literatur bestand lange Unsicherheit darüber, ob neben dem 174 allgemeinen Maßstab für die Beurteilung der Erforderlichkeit (Rdn 126) bei der Beurteilung der Entlastung ein besonderer Maßstab besteht. Im Hinblick darauf, dass die Entlastung auch eine Vertrauenskundgabe für die künftige Tätigkeit beinhaltet, werden in der Literatur zum Teil eher großzügige Maßstäbe angelegt.512 In der Spruchpraxis führt der auch in § 120 Abs 3 zum Ausdruck kommende enge Zusammenhang zwischen den Tagesordnungspunkten Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, Vorlage des Jahresabschlusses und Gewinnverwendung nicht selten dazu, dass die Erforderlichkeit einer Auskunft bejaht wird, ohne dass diese konkret auf einen Tagesordnungspunkt bezogen wird.513 Dahinter steht offenbar die Erwägung, dass die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat in weitgehendem Umfang Fragen ermöglichen.514 Andere Gerichte haben aus der eingeschränkten rechtlichen Bedeutung der Entlastung die Schlussfolgerung gezogen, dass bei der Prüfung der Erforderlichkeit einer Auskunft im Hinblick auf die Entlastung der Verwaltung ein strenger Maßstab anzulegen sei.515 Die jüngere Spruchpraxis hat sich zu Recht einer Festlegung auf einen weiten oder einen strengen Prüfungsmaßstab der Erforderlichkeit der Auskunft auch zur Entlastung enthalten (Rdn 127). Berücksichtigt man, dass schon mit dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit einer Auskunft eine Einschränkung des Auskunftsrechts verbunden ist (Rdn 122), so bedarf es speziell für die Entlastung keiner weiteren Einschränkungen.516 Auch für die Erforderlichkeit einer Auskunft zur Beurteilung der Entlastung der 175 Verwaltung müssen die begehrten Auskünfte die Maßgeblichkeitsschwelle erreichen (Rdn 132). Über unbedeutendere Geschäftsvorfälle brauchen (auch) im Zusammenhang mit einer Entlastung keine Auskünfte erteilt werden. Es muss sich vielmehr um Fragen handeln, die Vorgänge oder Angelegenheiten von einigem Gewicht betreffen.517 Die Auskunft muss ein wesentliches Element dafür sein, ob der Aktionär die Tätigkeit der

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512 Hüffer/Koch § 131 Rdn 17; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.668; Schwartzkopff Rdn 423; allg LG Köln 7.11.2013 – 91 O 64/13 (nv): Postbank; Heidel/Heidel § 131 Rdn 35; vgl auch Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 10. 513 Exemplarisch die Rechtsprechung des KG und des BayObLG zu Auskünften betreffend Unternehmensbeteiligungen, BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948: Hypobank; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1745; vgl KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587: Allianz; KG 24.8.1995 – 2 W 115/95, ZIP 1995, 1590: Allianz; KG 24.8.1995 – 2 W 4557/94, ZIP 1995, 1592: Siemens; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994, 1479, 1483; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1619: Siemens, näher Rdn 140. 514 Grage, S 50; vgl auch Butzke G 14, 43; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.668. 515 OLG Hamburg 24.2.1994 – 11 W 6/94, ZIP 1994, 373, 374; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1930; LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 81; vgl auch OLG Frankfurt/M 4.8.1993 – 20 W 295/90, DB 1993, 2274; Groß AG 1997, 97, 100, 106; Hüffer/Koch § 131 Rdn 22, 33; Henssler/Strohn/Liebscher § 131 AktG Rdn 6; MarschBarner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 50; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 11. 516 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 44: Deutsche Bank HV 2010; OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, BeckRS 2010, 25449: Deutsche Bank HV 2007. 517 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 26 (juris); BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354, Rdn 20; BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, Rdn 39; BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, Rdn 10; BGH 25.11.2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, Rdn 17; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 56 (juris); OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 333 (juris); OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 24 (juris); OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 199 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012, 20 W 5/11, Rdn 356 (juris); Hefermehl FS Duden, 109, 123; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 27; Hüffer/Koch § 131 Rdn 33; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 53; Lutter AG 1985, 117, 122; Wüsthoff S 19.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Verwaltung als im Großen und Ganzen gesetzes- und satzungsmäßig beurteilen kann und ob er ihm für die Zukunft das Vertrauen bekundet. Neben diesem qualitativen Maßstab setzt die Erforderlichkeit der Auskunft auch dem Detailierungsgrad und der Quantität von Fragen Grenzen (Rdn 137, 140). Obwohl die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat in der Hauptversammlung 176 zwei verschiedene Tagesordnungspunkte betrifft und es um verschiedene Organe geht, werden in Praxis und Schrifttum im Ausgangspunkt insoweit keine unterschiedlichen Anforderungen an die Erforderlichkeit einer Auskunft gestellt.518 Dennoch muss die Erforderlichkeit mit Blick auf den konkreten Einzelfall beurteilt werden. Dementsprechend sind Fragen zu Sachverhalten, die in die Zuständigkeit des Vorstandes fallen, nicht notwendig auch zur Beurteilung der Entlastung des Aufsichtsrats erforderlich und umgekehrt.519 Bei der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat entscheiden die Aktionäre regel177 mäßig über alle Mitglieder des betreffenden Organs gleichzeitig (Gesamtentlastung). Die Entscheidung über die Einzelentlastung einzelner Organmitglieder wird der Hauptversammlung nur selten von der Verwaltung zur Beschlussfassung vorgeschlagen, das Minderheitenquorum des § 120 Abs 1 Satz 2 zur Durchsetzung einer Einzelentlasung wird in der Praxis oft nicht erreicht. Auch wenn es damit regelmäßig nicht zu einer Beschlussfassung über eine Einzelentlastung kommt, rechtfertigt dieser Umstand nicht per se die Ablehnung der Erforderlichkeit einer Auskunft zu für die Beurteilung der Vorstandstätigkeit wesentlichen persönlichen Verhältnissen einzelner Vorstandsmitglieder, etwa betreffend Nebentätigkeiten oder Vorstrafen.520 Ebenso können Fragen, die sich auf die Ressortzuständigkeit oder das Verhalten nur einzelner Vorstandsmitglieder beziehen, gleichwohl zur Beurteilung der Gesamtentlastung erforderlich sein, weil den Vorstand insoweit eine Gesamtverantwortung trifft. 178 Grundsätzlich ist nur die Kenntnis derjenigen Vorfälle oder Tatsachen erforderlich, die sich auf den Entlastungszeitraum beziehen. Darüber hinausgehend können auch Fragen zu wesentlichen Vorgängen des laufenden Geschäftsjahres zur Beurteilung der Entlastung geeignet sein, zumal diese auch eine Vertrauensbekundung für die Zukunft darstellt (Rdn 150).521 Auskünfte über länger zurückliegende Vorfälle müssen nur ausnahmsweise gegeben werden (Rdn 146). Auskünfte können sich insoweit nur auf die Beurteilung der zu entlastenden Organmitglieder und nicht auf bereits früher ausgeschiedene Organmitglieder beziehen. Auskünfte sind insbesondere erforderlich, wenn die Frage einer pflichtwidrigen Nichtverfolgung von Schadenersatzansprüchen durch die zu entlastenden Organmitglieder gegen frühere Organmitglieder im Raum steht (Rdn 181).522 Soweit die Organmitglieder einer durch Verschmelzung entstandenen AG mit denjenigen der übertragenden Rechtsträger personengleich sind, kann sich das Informationsrecht eines

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518 Beispielhaft BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 39, 40; BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 389; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 57 (juris); OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 335; OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 23, 25; MünchHdbAG/HoffmannBecking § 38 Rdn 27; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 53. 519 KG 16.7.2009 – 23 W 69/08; OLG Frankfurt/M 24.6.2009 – 23 U 90/07, Rdn 93 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 206. 520 In der Sache ebenso MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 54; Trouet NJW 1986, 1302, 1305; KK/Kersting § 131 Rdn 216 ff; abw OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557, 1559; LG Dortmund 19.2.1987 – 18 AktE 2/86, WM 1987, 376, 377; vgl auch OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555, 1557 f; A Reuter DB 1988, 2616, 2619. 521 OLG München 24.9.2008 – 7 U 4230/07, ZIP 2009, 1667, 1668; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 27; Kiethe NZG 2003, 401, 405; vgl auch Kocher/Sambulski DB 2018, 1905, 1907; enger MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 55; abw Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 32. 522 OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 31 (juris) und OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12, Rdn 48 (juris): IKB.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Aktionärs des neuen Rechtsträgers im Rahmen der Entlastungsentscheidung auch auf mögliche Pflichtwidrigkeiten im Zusammenhang mit der Verschmelzung erstrecken.523 bb) Aufdeckung von Pflichtverletzungen der Verwaltung. In der jüngeren Ge- 179 richtspraxis haben Fragen von Aktionären zur Aufdeckung von vermuteten Pflichtverletzungen der Verwaltung besondere Bedeutung gewonnen.524 Die Spruchpraxis ist insoweit uneinheitlich. Gesichert ist im Ausgangspunkt, dass dem Aktionär nicht zugemutet werden kann, die Tätigkeit der Verwaltung ohne die dafür erforderlichen Informationen „abzusegnen“ und ihr das Vertrauen auszusprechen.525 Daraus folgt jedoch nicht, dass ein Aktionär ohne weiteres in der Hauptversammlung Auskünfte zur Beurteilung verlangen kann, ob die Verwaltung pflichtgemäß gehandelt hat oder ob sie für die Zukunft Vertrauen genießt (Rdn 181). Erforderlich sind zudem nur Fragen, die auf die Beurteilung eines gesetzes- und satzungsgemäßen Verhaltens der Verwaltung im Großen und Ganzen (Mülbert § 120 Rdn 36) im Rahmen einer Gesamtbeurteilung526 abzielen. Aufgrund der allgemein für die Erforderlichkeit der Auskunft geltenden Maßgeb- 180 lichkeitsschwelle (Rdn 132) kann ein Aktionär – ebenso wie zur Vorlage des Jahresabschlusses (Rdn 158) – Fragen zu einzelnen Maßnahmen oder Einzelgeschäften der Verwaltung nur dann stellen, wenn sie wesentlich sind, also die Bilanz prägen. Das kann insbesondere beim Kauf oder Verkauf bedeutender Unternehmensbeteiligungen der Fall sein.527 Ferner können erhebliche Verluste im abgelaufenen oder aktuellen Geschäftsjahr, eine unbefriedigende Geschäftsentwicklung528 und erst recht objektive Anhaltspunkte für erhebliche Liquiditätsprobleme529 oder eine existenzbedrohende Krise530 Fragen nach den wesentlichen Ursachen und den Gründen hierfür erforderlich machen. Die Hinterfragung von Einzelgeschäften und Einzelmaßnahmen, die für sich gese- 181 hen nicht bilanzprägend sind oder sonst die Unternehmenstätigkeit wesentlich beeinflusst haben, ist ohne das Vorliegen besonderer Umstände nicht zur Beurteilung der Entlastung erforderlich. Aus der aktienrechtlichen Kompetenzordnung und der Bedeutung der Entlastung (Rdn 173) folgt, dass die Hauptversammlung keine allgemeine

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523 BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 180, 385, 390: ThyssenKrupp; Hüffer/Koch § 131 Rdn 34; Weitemeyer NZG 2005, 341, 342. 524 Aus jüngerer Zeit BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12 und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11: Porsche HV 2010; BGH 10.7.2012 – II ZR 48/11: Fresenius; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE): Postbank; OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14: Porsche HV 2013; OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE): IKB HV 2013; OLG München 12.3.2014 – 7 U 476/13: Münchener Rück/“Bonusveranstaltungen“ Ergo; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12: IKB HV 2011; OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11: Deutsche Bank HV 2010; OLG Frankfurt/M 2.10.2012 – 5 U 10/12: Deutsche Bank HV 2011; OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 114/09: Deutsche Bank HV 2008; OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11: Deutsche Bank HV 2010; OLG Köln 28.7.2011 – 18 U 213/10: IVG; OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10: Deutsche Bank HV 2009; OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10: Commerzbank; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10: Porsche HV 2009; LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH: Porsche/VW-Diesel. 525 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354, Rdn 39; BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 390; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 57 (juris). 526 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 199 (juris): Gesamteindruck; s auch Druey FS K Schmidt S 249, 266. 527 Beispielhaft BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12 und OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11: Erwerb Sal Oppenheim durch Deutsche Bank; OLG Frankfurt/M 2.10.2012 – 5 U 10/12 und OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10: Übernahme der Postbank durch die Deutsche Bank; OLG Stutgart 29.2.2012 – 20 W 5/11 und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10: Versuch der Übernahme von VW durch Porsche; OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10: Erwerb der Dresdner Bank durch Commerzbank. 528 Beispielhaft BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02: ThyssenKrupp. 529 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 84 (juris): Porsche HV 2010 (im konkreten Fall verneint). 530 OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE) und OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE): IKB; LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 150, 180 (juris): Porsche/VW-Diesel (insoweit bejahend).

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Kontrolle des Verhaltens der Verwaltung ausübt und dementsprechend auch das individuelle Auskunftsrecht des Aktionärs hierauf nicht zur Beurteilung der Entlastung der Verwaltung abzielen kann (Rdn 15).531 Deshalb ist die Aufdeckung von Pflichtverletzungen oder Fehlern der Organmitglieder nur Anlass, nicht aber per se Rechtfertigung der Erforderlichkeit von Auskünften. Auskünfte betreffend für sich gesehen nicht wesentliche Einzelmaßnahmen der Verwaltung sind vielmehr nur dann zur Beurteilung der Entlastung erforderlich, wenn objektiv die konkrete Möglichkeit eines Fehlverhaltens der Verwaltung besteht.532 Bloße Spekulationen, subjektive Überzeugungen und Hinweise auf hypothetische Szenarien reichen nicht. Bei konkreten Anhaltspunkten, die den objektiven Anfangsverdacht einer Pflichtwidrigkeit der Verwaltung begründen, können auch im Einzelfall detailiertere Fragen oder Nachfragen erforderlich werden.533 Durch diese Maßgeblichkeitssschwelle für die Überprüfung von Pflichtverletzungen 182 der Verwaltung bei für sich gesehen nicht wesentlichen Einzelmaßnahmen oder Einzelgeschäften wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass ein Aktionär die Entlastungsentscheidung der Hauptversammlung nur bei eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstößen erfolgreich angreifen kann (näher Mülbert § 120 Rdn 149).534 Daraus kann zwar nicht geschlossen werden, dass Auskünfte zur Beurteilung der Entlastung nur bei konkreten Anhaltspunkten für eindeutige und schwerwiegende Pflichtverletzungen der Verwaltung zu bejahen sind (vgl auch Rdn 133).535 Es wäre aber nicht wertungskonsistent für die Anfechtbarkeit der Entlastung mit Blick auf Pflichtverletzungen der Verwaltung hohe Anforderungen zu stellen, Auskünfte hierzu aber ohne weiteres für erforderlich zu halten.536 Ausreichend konkrete Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten der Verwaltung wur183 den von der Rechtsprechung bejaht bei Vorliegen eines Sonderprüfungsberichts, der Pflichtverstöße der Verwaltung nahelegt537 (Rdn 197), bei riskanten und ungewöhnlichen

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531 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 333 (juris): Porsche HV 2013; OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 119 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 357 (juris): Porsche HV 2010; OLG Frankfurt/M 23.7.2010 – 5 W 91/09, Rdn 23 (juris): Fresenius; LG Mannheim 21.9.2009 – 24 O 55/09 (nv): EnBW; vgl auch BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1800: Wenger/Daimler Benz; Leyens ZGR 2019, 544, 564; kompetenzbezogene Auslegung der Erforderlichkeit. 532 OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 57, 60, 61 (juris): Postbank; OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 31 (juris): IKB HV 2013; OLG München 12.3.2014 – 7 U 476/13, Rdn 43: Münchener Rück/Ergo „Bonusveranstaltungen“ (juris); OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 45, 49 (juris): IKB HV 2011; OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 200, 201 (juris): Deutsche Bank HV 2008; OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 137 (juris): Deutsche Bank HV 2010; OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, BeckRS 2010, 25449: Deutsche Bank HV 2007; OLG Frankfurt/M 23.7.2010 – 5 W 91/09, Rdn 31 (juris): Fresenius; OLG Stutgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 968; LG Mannheim 21.9.2009 – 24 O 54/09 (nv): EnBW; LG Hannover 30.5.1995 – 26 AktE 5/90, AG 1996, 37: ADV; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1931; Decher FS Marsch-Barner, S 129, 135; KK/Kersting § 131 Rdn 222, 223; Leyens ZGR 2019, 544, 563; Zetzsche S 143; weitergehend aber etwa LG München I 28.1.2010 – 5 HKO 15937/09, Rdn 57 (juris). 533 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 359 (juris); beispielhaft OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 27, 31: IKB HV 2013; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 43, 45, 48 (juris): IKB HV 2011. 534 BGH 10.7.2012 – II ZR 48/11, BGHZ 194, 14: Fresenius; BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 388: ThyssenKrupp; BGH 25.11.2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 51: Macrotron. 535 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 359: Porsche HV 2010; OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 967; Hüffer/Koch § 131 Rdn 33. 536 Decher FS Marsch-Barner, S 129, 140; weitergehend OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 61 (juris): Postbank; insow krit Lieder/Scholz WuB 2016, 23, 24. 537 OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 31: IKB HV 2013; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 49 (juris): Gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung; LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 177, 220 (juris): Porsche/VW-Diesel; dazu Decher FS Marsch-Barner, S 129, 135.

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Finanztransaktionen (Kurssicherungsgeschäfte,538 Derivatgeschäfte539), die außerhalb des satzungsgemäßen Unternehmensgegenstandes liegen können, bei aufgrund von bekannt gewordenen Ermittlungen der BaFin möglichen Verstößen gegen das WpHG (insbesondere wegen Insiderhandels),540 bei Einführung eines Konzerngremiums außerhalb der üblichen Organstruktur,541 bei durch den Vorstand veranlassten Zahlungen ungewöhnlich hoher Abfindungen an Mitarbeiter542 sowie bei Artikeln in der seriösen Wirtschaftspresse, die sich nicht auf Spekulationen beschränken, sondern über konkrete Hinweise auf Pflichtverletzungen berichteten.543 Hinreichend konkrete Anhaltspunkte für ein mögliches pflichtwidriges Verhalten der 184 Verwaltung wurden dagegen verneint bei fehlender Ersichtlichkeit eines Schadens oder eines Interessenkonflikts,544 bei einem Hinweis auf einen Presseartikel, der seinerseits auf unbenannte Presse zum Vorwurf der Kursmanipulation verweist545 oder bei einem der Verwaltung bekannten und bei der Anstellung berücksichtigten eingestellten Strafverfahren.546 Ob im konkreten Einzelfall eine konkrete Möglichkeit einer Pflichtverletzung vorliegt, 185 hängt auch davon ab, ob eine unternehmerische Entscheidung der Verwaltung mit der Folge der Anwendbarkeit des § 93 Abs 1 Satz 2 in Rede steht, ob es sich um eine Entscheidung mit einem gewissen Beurteilungsspielraum handelt oder ob sich die Verwaltung bei ihrem Handeln strikt an der Legalitätspflicht orientieren muss. Handelt es sich um unternehmerische Entscheidungen im Rahmen der Business Judgement Rule wie wesentliche Käufe oder Verkäufe oder Personalentscheidungen, so wird es häufig wegen des weiten Ermessensspielraums der Verwaltung an konkreten Anhaltspunkten für ein pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung fehlen.547 Es können dann Fragen der Aktionäre dazu erforderlich sein, ob die formalen Regeln in Satzung oder Geschäftsordnung für einen ordnungsgemäßen Entscheidungsprozess eingehalten wurden und ob wesentliche Tatsachen für die Entscheidungsfindung bekannt waren und gewürdigt wurden (handeln auf der Grundlage angemessener Information, § 93 Abs 1 Satz 2). Werden diese Fragen beantwortet, so bedürfen die Aktionäre nicht zusätzlicher Detailinformationen. Umgekehrt kann die Erforderlichkeit detailierter Fragen der Aktionäre eher zu bejahen 186 sein, wenn ein pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung im Bereich der Legalitätspflicht in Rede steht, wie bei einem möglichen Handeln der Verwaltung außerhalb des satzungsgemäßen Unternehmensgegenstandes oder bei möglichen Gesetzesverstößen der Verwaltung (Insiderhandel,548 strafrechtlich relevantes Verhalten). Ebenso können bei related party transactions (Geschäfte mit Organmitgliedern, Geschäfte mit dem herrschenden Unternehmen und sonstigen nahestehenden Personen iSv § 111a ARUG II) im Einzelfall ob-

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538 LG Stuttgart 17.5.2011 – 31 O 30/10 KfH, Rdn 401 (juris): Porsche HV 2010. 539 OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE): IKB HV 2013; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE): IKB HV 2011; Decher FS Marsch-Barner, S 129, 136. 540 Weitergehend OLG München 24.9.2008 – 7 U 4230/07, Rdn 39. 541 OLG Frankfurt/M 18.3.2008 – 5 U 171/06; OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 52/05 und OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 56/05: Group Executive Committee Deutsche Bank. 542 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 27 (juris) und OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 137 (juris): „Spitzelaffäre“ Deutsche Bank. 543 OLG Köln 28.7.2011 – 18 U 213/10, Rdn 67, 72, 74 (juris): IVG (im konkreten Fall zw). 544 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 373: Porsche HV 2013. 545 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 482 (juris). 546 OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 62 (juris): Postbank. 547 OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 60 (juris): Personalentscheidungen des Aufsichtsrats; OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 199 (juris); OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 194: Erwerb der Dresdner Bank durch Commerzbank; Decher FS Marsch-Barner, S 129, 136; Lieder/Scholz WuB 2016, 23, 24. 548 OLG München 24.9.2008 – 7 U 4230/07, Rdn 39 (juris).

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jektive Anhaltspunkte (zB Interessenkonflikte) für mögliche Pflichtverstöße bestehen, die auch einzelne Detailfragen zur Verprobung ermöglichen (Rdn 193).548a Dabei werden neben Auskünften zum pflichtgemäßen Verhalten des Vorstands auch Fragen nach einer pflichtgemäßen Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 111b idF ARUG II an Bedeutung gewonnen. Detailauskünfte und Ausforschungen, mit denen das Verhalten der Verwaltung im 187 Einzelnen durch die Aktionäre hinterfragt werden soll, sind auch bei konkreten Anhaltspunkten für ein pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung regelmäßig nicht zur Beurteilung der Entlastung erforderlich.549 Zudem sind Auskünfte zu wirtschaftlich zu vernachlässigenden Sachverhalten, die keine Rückschlüsse auf das Handeln der Verwaltung als im Großen und Ganzen pflichtgemäß zulassen (Rdn 179), nicht erforderlich.550 Erst ein objektiv begründeter Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen rechtfertigt nach der Rechtsprechung ein vorrangiges Aufklärungsinteresse der Aktionäre, das sogar ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 überwinden (Rdn 369) und dann auch die Erforderlichkeit einer Auskunft begründen kann. Allerdings hat die Rechtsprechung ein vorrangiges Aufklärungsinteresse der Aktionäre und in diesem Zusammenhang eine Detailkontrolle der Verwaltung mit Hilfe des Auskunftsrechts bislang nur selten bejaht (Rdn 377). 188 Eine Detailkontrolle der Verwaltung durch die Hauptversammlung und erst recht durch den einzelnen Aktionär mit Hilfe des Auskunftsrechts ist auch mit dem aktienrechtlichen Kompetenzgefüge nicht vereinbar. Es ist Sache des Aufsichtsrats, ein pflichtwidriges Verhalten des Vorstands aufzuklären und gegebenenfalls zu verfolgen (Hopt/Roth § 111 Rdn 333 ff, § 116 Rdn 116). Das Auskunftsrecht gemäß § 131 ermöglicht nicht eine allgemeine Rechtskontrolle der Kontrolleure.551 Die Hauptversammlung kann gemäß § 142 Abs 1 durch Mehrheitsbeschluss eine Sonderprüfung durchsetzen; zudem kann eine qualifizierte Aktionärsminderheit gemäß § 142 Abs 2 bei einem konkreten Verdacht für eine schwerwiegende Pflichtverletzung der Verwaltung die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung erreichen. Diese hohen Anforderungen an eine subsidiäre Kontrolle dürfen durch das Auskunftsrecht des einzelnen Aktionärs nicht unterlaufen werden: Es dient nicht dazu, wie bei einer Sonderprüfung Einzelheiten zum Verhalten der Verwaltung in der Hauptversammlung aufzuklären.552 Das Auskunftsrecht hat aber auch nicht die Funktion, den Aktionären die Informationen zu verschaffen, die sie für einen Antrag gemäß § 142 Abs 2 benötigen. Im Zusammenhang mit der Entlastung der Verwaltung geht es allein um die Beurteilung des Verhaltens der Verwaltung als im Großen und Ganzen gesetzes- und satzungsgemäß und um eine zukünftige Vertrauensbekundung, nicht um die Beurteilung oder gar Schaffung der Voraussetzungen für gerichtliche Minderheitsanträge auf Zulas-

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548a Vgl auch Leyens ZGR 2019, 544, 566. 549 OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 60 (juris); OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 194, 199 f, 205, 224, 229, 234 (juris): Erwerb der Dresdner Bank durch Commerzbank; OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 516 (juris): Porsche HV 2009; LG Mannheim 21.9.2009 – 24 O 55/09 (nv): EnBW. 550 Vgl auch OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 81 (juris); LG Mannheim 21.9.2009 – 24 U 54/09 (nv): EnBW; abw LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 33: vierstelliger Kostenerstattungsanspruch aus Anfechtungsklage. 551 Decher FS Marsch-Barner, S 129, 141; Leyens ZGR 2019, 544, 548, 567; vgl auch (mit weitergehenden Einschränkungen) Holle ZHR 182 (2018), 569, 585; Mayer/Richter AG 2018, 220, 226. 552 LG Stuttgart 17.5.2011 – 31 O 30/10 KfH, Rdn 203 (juris): Porsche HV 2010; LG Frankfurt/M 19.6.2008 – 3-05 O 158/07, Rdn 55 (juris); Arnold AG 2004, R 70, 71; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38; Decher FS MarschBarner, S 129, 141 f; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 53; allg zur Überprüfung der Entlastung s OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 192 (juris).

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sung einer Sonderprüfung. Allenfalls im Zusammenhang mit der Beschlussfassung der Hauptversammlung über einen von einer Aktionärsminderheit gemäß § 122 Abs 1 auf die Tagesordnung gesetzten Sonderprüfungsantrag (§ 142 Abs 1) kommen bei einem ausreichenden Anfangsverdacht (Rdn 181) weitergehende Fragen in Betracht, die darauf abzielen, ob ein konkreter Verdacht auch für eine schwerwiegende Pflichtverletzung der Verwaltung vorliegt.553 cc) Einzelheiten. Fragen nach der Anzahl der Aufsichtsratssitzungen und der An- 189 zahl der Sitzungen von Aufsichtssratsausschüssen können ebenso erforderlich sein wie Fragen nach der Häufigkeit der Teilnahme einzelner Aufsichtsratsmitglieder, sofern die Angaben nicht bereits im Bericht des Aufsichtrats gemäß § 171 Abs 2 Satz 2 enthalten sind.554 Bei einer niedrigen Teilnahmequote eines Aufsichtsratsmitglieds kann die Frage nach dem Grund hierfür erforderlich sein. Detailfragen zu Vorgängen in Aufsichtsratssitzungen oder Aussschusssitzungen, die über den generellen Gegenstand hinaus gehen555, insbesondere Fragen zur Aussprache und den Abstimmungsergebnissen in den Aufsichtsratssitzungen, sind regelmäßig nicht erforderlich; derartige Fragen würden auf eine durch das Auskunftsrecht nicht gedeckte Detailkontrolle des Verhaltens des Aufsichtsrats hinauslaufen (Rdn 181).556 Erst recht besteht kein Auskunftsanspruch auf Mitteilung des Inhalts von Aufsichtsratsprotokollen.557 Zudem besteht insoweit regelmäßig ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 (Rdn 380). Zur Beurteilung der Entlastung erforderlich sein können auch Auskünfte zu der Ent- 190 sprechenserklärung der Gesellschaft (§ 161), insbesondere bei Aussagen zur Handhabung von Interessenkonflikten der Aufsichtsratsmitglieder (Ziff 5.5.3 Satz 1 DCGK, E.1 DCGK idF 9.5.2019, s auch Rdn 215).558 Nach einer Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien gemäß § 71 Abs 1 Nr 8 kann der Vorstand im Rahmen der Unterrichtung der nächsten Hauptversammlung gemäß § 71 Abs 3 Satz 1 zur Beurteilung der Entlastung zur Auskunft gehalten sein, ob von einzelnen Aktionären unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz Aktien erworben wurden und zu welchem Preis dies der Fall

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553 Arnold AG 2004, R 70, 71; Decher FS Marsch-Barner, S 129, 142; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38; allg zur Überprüfung der Entlastung s OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 192 (juris); vgl auch KK/Rieckers/ J Vetter § 142 Rdn 296; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 53, 54a; weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 62; insow auch Holle ZHR 182 (2018), 569, 587. 554 LG Frankfurt/M 15.1.2008 – 3-5 O 144/07, BeckRS 2009, 08314; Butzke G 51; Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 284; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 52. 555 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 25: keine Auskunft über Behandlung vorlagepflichter Engagements; LG Mannheim 7.4.2005 – 23 O 102/04, AG 2005 – 780, 781: Kein Anspruch auf Mitteilung der Tagesordnung einer Aufsichtsratssitzung; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 52; s aber Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 284 zum Einfluss der Berichterstattung gemäß § 171 zu konkreten Themen der Sitzung (mit Kritik an der neuen Praxis). 556 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 25; OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 104 (juris); OLG Köln 28.7.2011 – 18 U 213/10, Rdn 72, 73 (juris); OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, WM 1995, 617, 620: Daimler Benz/Wenger; Butzke G 51; Ebenroth S 119; Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 284; Leyens ZGR 2019, 544, 564; Mutter S 19; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 52; nur für Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Nr 1 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, Rdn 47; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 65; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 521; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 199; Wüsthoff S 26. 557 BGH 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 54: anders bei mitbestimmter GmbH; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 24; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 52. 558 OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 79, 99 (juris); LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 917: Aufsichtsratswahl (näher Rdn 211); Butzke G 52; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „DCGK“; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 197; zur begrenzenden Wirkung der Erfüllung der kodeximmanenten Begründungspflicht Leyens ZGR 2019, 544, 565.

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war.559 Fragen zu monatlichen, wöchentlichen oder gar taggenauen Erwerbs- und Veräußerungsumsätzen sind dagegen regelmäßig nicht erforderlich.560 Zu Auskünften betreffend einzelne Positionen im Jahresabschluss und Angaben im 191 Lagebericht gelten die für die Erforderlichkeit der Vorlage des Jahresabschlusses geltenden Grundsätze (Rdn 158 ff). Ohne konkrete Anhaltspunkte für ein nicht sachgerechtes Kostenmanagement ist eine Aufschlüsselung der Verwaltungskosten nicht erforderlich.561 Fragen zur Verwendung von Mitteln aus einer Kapitalerhöhung können in der nachfolgenden Hauptversammlung zur Beurteilung der Entlastung erforderlich sein (Rdn 223)562, zu einem späteren Zeitpunkt nur bei konkreten Anhaltspunkten für ein pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung (Rdn 181).563 Auskünfte zum Kauf oder zur Veräußerung von Immobilien564 oder Unterneh192 mensbeteiligungen565 sind grundsätzlich nur erforderlich, wenn sie bilanzprägend sind (Rdn 158), im Übrigen bei konkreten Anhaltspunkten für ein pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung oder für das Vorliegen von Interessenkonflikten (Rdn 186, 193).566 Fragen zum due diligence-Bericht sind als Detailfragen regelmäßig nicht erforderlich;567 auch Fragen zu den bei der due diligence wichtigsten aufgedeckten Risiken sind jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn diese zum großen Teil nicht übernommen worden sind.568 Fragen zu Höhe und Einzelheiten eines Kreditengagements sind bei Kreditinstituten grundsätzlich nicht erforderlich, sofern nicht die Besorgnis eines pflichtwidrigen Verhaltens der Verwaltung besteht.569 Bei Geschäften mit Organmitgliedern können konkrete Anhaltspunkte für Inte193 ressenkonflikte Auskünfte dazu erforderlich machen, ob die wesentlichen Vertragskonditionen denjenigen entsprechen, wie sie mit unabhängigen Dritten (at arm’s length) abgeschlossen werden (Rdn 185, s auch Rdn 190).570 Fragen zu Darlehen an Organmitglieder sind erforderlich, sofern sie nicht ohnehin gemäß § 285 Nr 9c HGB offengelegt

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559 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 17; OLG Frankfurt/M 6.11.1990 – 5 U 191/84, AG 1991, 206; OLG Frankfurt/M 22.7.1983 – 20 W 843/82, WM 1983, 1071; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Aktien, eigene der AG“; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 208; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 53. 560 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 208; vgl auch OLG Frankfurt/M 22.7.1983 – 20 W 843/82, WM 1983, 1071: Rechtsmissbrauch (dazu Rdn 446); abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Aktien, eigene der AG“. 561 Abw LG München I 28.1.2010 – 5 HKO 15937/09, Rdn 57 (juris). 562 OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 87, 94 (juris). 563 LG Hannover 30.5.1995 – 26 AktE 5/90, AG 1996, 37: ADV: Verdacht auf verdeckte Sacheinlage; KK/Kersting § 131 Rdn 223; OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 87, 94 (juris). 564 BayObLG 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, WM 1996, 1177, 1179; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1487. 565 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 42: Erwerb der in existenzieller Krise befindlichen Sal Oppenheim durch Deutsche Bank; OLG Frankfurt/M 2.10.2012 – 5 U 10/12 (nv) und LG Frankfurt/M 20.12.2011 – 3-5 O 37/11, Rdn 84, 85, 92, 93 (juris): Übernahmeangebot Deutsche Bank für Postbank, Vereinbarungen mit Deutsche Post; OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 87 (juris): Erwerb Postbank durch Deutsche Bank. 566 OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 219; BayObLG 22.3.1999 – 3 Z BR 250/98, AG 1999, 320, 321; LG Mannheim 22.10.2007 – 24 O 70/07 (nv): Verkauf APCOA durch Salamander; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1931, 1932; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981: Springer/Kirch. 567 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 25: Erwerb Sal Oppenheim durch Deutsche Bank; OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 205, 228: Erwerb Dresdner Bank durch Commerzbank. 568 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 25. 569 LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1931. 570 OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 219: Immobilienerwerb; BayObLG 22.3.1999 – 3 Z BR 250/98, AG 1999, 320, 321: ERC Francona Rückversicherungs AG – Verkauf Grundstück; KK/Kersting § 131 Rdn 221; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 48.

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sind (Rdn 29).571 Bei Anhaltspunkten für Pflichtverletzungen können über gemäß § 285 Nr 9c HGB hinausgehende Informationen erforderlich sein.572 Ebenso können Fragen betreffend eine zu Unrecht bezogene Aufsichtsratsvergütung573 und im Hinblick auf §§ 113, 114 zu Beratungsverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern erforderlich sein.574 So kann die Frage erforderlich sein, wann und unter welchen Voraussetzung der Aufsichtsrat Zahlungen an eine Rechtsanwaltskanzlei, der ein Mitglied des Aufsichtsrats angehört, zugestimmt hat.575 Die Einbeziehung von Organmitgliedern in den Begriff der nahestehenden Person iSv § 111a Abs 2 ARUG II kann darüber hinausgehend Fragen zur ordnungsgemäßen Zustimmung zu nicht in ordentlichen Geschäftsgang abgeschlossenen Geschäften eröffnen. Auch bei Geschäften mit dem Großaktionär/herrschenden Unternehmen können 194 wegen konkreter Anhaltspunkte für einen Konzernkonflikt eher Auskünfte erforderlich sein als bei Geschäften mit unabhängigen Dritten (Rdn 185).576 Der Erforderlichkeit von Fragen zu Geschäften mit dem herrschenden Unternehmen steht nicht schon von vorherein die fehlende Verpflichtung zur Offenlegung des Abhängigkeitsberichts entgegen (Rdn 97).577 Über die Erklärungen des Aufsichtsrats gemäß § 314 Abs 3 hinausgehende Fragen zu Einzelheiten des Abhängigkeitsberichts können allerdings nicht erfragt werden (s auch Rdn 98).578 Die Auskunft zu einzelnen Vertragsbedingungen von Geschäften mit verbundenen Unternehmen ist regelmäßig erforderlich, sofern es sich um wesentliche Vertragsbedingungen bei wesentlichen Verträgen handelt, Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten oder für Interessenkonflikte bestehen.579 Dementsprechend können Fragen zur Konzernumlage und zu Konzernverrechnungspreisen erforderlich sein.580 Die Ausdehnung von related party transactions auch auf wesentlich beteiligte Unternehmen und deren Erfassung in § 111a, b ARUG II kann darüber hinaus gehend Raum für Auskunftsbegehren schaffen. Fragen zu Nebentätigkeiten von Organmitgliedern können für die Beurteilung der 195 Aktionäre von Bedeutung sein, ob sich die Organmitglieder den Belangen des Unternehmens ausreichend widmen können. Nicht erforderlich ist, dass objektiv begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Nebentätigkeit (zB Aufsichtsratsmandate) mit der Vorstandstätigkeit bestehen, s § 125 Abs 1 Satz 5.581 Darüber hinausgehend ist die Auskunft über konzernin-

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571 BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 166; BayObLG 22.3.1999 – 3 Z BR 250/98, AG 1999, 320, 321; KK/Kersting § 131 Rdn 221; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 220; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 48. 572 S auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 220. 573 OLG Koblenz 23.11.2000 – 6 U 1434/95, BeckRS 2000, 30145429. 574 BGH 10.7.2012 – II ZR 48/11, BGHZ 194, 14 Rdn 38 und OLG Frankfurt/M 15.2.2011 – 5 U 30/10, Rdn 25 ff: Fresenius; OLG München 24.9.2008 – 7 U 4230/07, Rdn 38 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 221; Bürgers/Körber/ Reger § 131 Rdn 13; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 31; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 48. 575 OLG Frankfurt/M 15.2.2011 – 5 U 30/10, Rdn 87 (juris) und LG Frankfurt/M 2.2.2010 – 3-5 O 178/09, Rdn 51, 57 (juris): Fresenius (bestätigt durch BGH 10.7.2012 – II ZR 48/11, BGHZ 149, 14, Rdn 38). 576 OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 968; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 24. 577 OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 968; Habersack/Verse AG 2003, 300, 304; abw OLG Frankfurt/M 6.1.2003 – 20 W 449/93, NZG 2003, 223, 225. 578 LG Köln 10.6.1998 – 91 O 15/98, AG 1999, 137, 138: Connex Holding; Hüffer/Koch § 131 Rdn 30; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 189; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Abhängigkeitsbericht nach § 312“. 579 Ebenroth S 118; weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Verbundene Unternehmen, Bedingungen von Geschäften mit“. 580 OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82: Asea/BBC; vgl auch BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 13: Asea/BBC; OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372; LG Frankfurt/M 14.10.1993 – 3/3 O 65/93, DB 1993, 2371; Hüffer/Koch § 131 Rdn 30; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 218, 219. 581 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 121: Allianz; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1592, 1594: Siemens; Butzke G 50; KK/Kersting § 131 Rdn 182; Hüffer/Koch § 131 Rdn 35; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 230; Nitschke/Bartsch AG 1969, 95, 97; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 50; Trouet NJW 1986, 1302, 1305; Wenger/Knoll/Knösel FS D Schneider, 748, 771; abw OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W

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terne Aufsichtsratsmandate sowie über Mitgliedschaften in dem Aufsichtsrat vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen zu erwarten.582 Im Übrigen können Fragen zu persönlichen Angelegenheiten von Organmitgliedern 196 erforderlich sein, sofern sie die Eignung bzw die Qualifikation der Organmitglieder betreffen (vgl auch Rdn 212, 214).583 Dies betrifft Fragen zum beruflichen Werdegang eines im für die Entlastung relevanten Geschäftsjahr bestellten Vorstandsmitglieds.584 Soweit sich die entsprechenden Informationen der website der Gesellschaft entnehmen lassen, sind darüber hinaus gehende Informationen nicht erforderlich (Rdn 142, 212).585 Persönliche Angaben wie Familienstand, Religionszugehörigkeit oder Zugehörigkeit zu einer studentischen Verbindung586 sind grundsätzlich nicht erforderlich. Etwas anderes gilt nur bei Vorliegen von konkreten Anzeichen für eine mangelnde Eignung, zB aufgrund fehlender beruflicher Qualifikation (Rdn 214).587 Fragen zum konkreten Auswahlverfahren und den Vorzügen eines bestellten Organmitglieds gegenüber Mitbewerbern sowie zu den generellen „K.o.-Krite-rien“ für die Besetzung von Organpositionen gehen angesichts des weiten Ermessens des Aufsichtsrats bei Personalentscheidungen über das erforderliche Maß hinaus.588 Weitere Einzelheiten können zur Beurteilung der Wahl eines Aufsichtsratmitglieds erforderlich sein (Rdn 212, 214). Hat die Gesellschaft eine internal investigation (früher auch freiwillige Sonderprü197 fung genannt) zur Frage der Pflichtgemäßheit des Verhaltens des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats in Auftrag gegeben, so ist der insoweit erstattete Bericht – anders als bei der von der Hauptversammlung gemäß § 142 Abs 1 beschlossenen oder durch das Gericht gemäß § 142 Abs 2 angeordneten Sonderprüfung (§ 145 Abs 6 Satz 4) – nicht gegenüber den Aktionären offen zu legen. Es können jedoch Auskünfte zum wesentlichen Inhalt eines vorliegenden Untersuchungsberichts zur Beurteilung der Entlastung erforderlich sein.589 Weitergehende Fragen zu Einzelheiten des Berichtes und erst recht eine Mitteilung des gesamten Inhalts sind jedoch nicht erforderlich, weil sie auf eine unzulässige Detailkontrolle hinaus liefen (Rdn 188).590 Im Übrigen kommt im Einzelfall ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 in Betracht, wenn Auskunft mit Blick auf drohende oder laufende Verfahren oder Rechtsstreitigkeiten nachteilig sein können (Rdn 369). Auskünfte zum Gesamtbetrag von Spenden oder die Gesamtkosten für Sponsoring 198 können zur Beurteilung der Entlastung erforderlich sein.591 Fragen zu Einzelbeträgen sind

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2/86, ZIP 1986, 1557; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1931; LG München I 24.6.1993 – 17 HKO 20038/90, ZIP 1993, 1630. 582 OLG Düsseldorf 15.11.1987 – 19 W 6/87, AG 1988, 53; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „AR-Mandate“; Mutter S 18. 583 OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, AG 1987, 21, 23; KK/Kersting § 131 Rdn 216; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 51. 584 KK/Kersting § 131 Rdn 216; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 51; enger OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557, 1559 und LG Dortmund 19.2.1987 – 18 AktE 2/86, WM 1987, 376, 377: nur bei Anhaltspunkten für fehlende hinreichende Qualifizierung. 585 OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, NZG 2013, 178, 179. 586 KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, ZIP 1994, 1267, 1274; Butzke G 50; KK/Kersting § 131 Rdn 217. 587 OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, NZG 2013, 178, 180; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 13. 588 OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 61 (juris); abw noch Vorinstanz LG Köln 7.11.2013 – 91 O 64/13 (nv): Postbank. 589 LG Nürnberg-Fürth 18.10.2007 – 1 HKO 6564/07, Rdn 65 (juris); Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 54a; abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 240. 590 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 240; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 54a; abw OLG Köln 17.2.1998 – 22 U 163/97, ZIP 1998, 994, 996: KHD; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Sonderprüfungsberichte“; KK/Kersting § 131 Rdn 220. 591 OLG Frankfurt/M 4.8.1993 – 20 W 295/90, DB 1993, 2274, LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 81; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Spenden und Sponsoring“; KK/Kersting § 131 Rdn 225;

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nicht erforderlich, sofern nicht der Betrag die Maßgeblichkeitsschwelle erreicht (Rdn 158), Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung oder sonstige ungewöhnliche Umstände vorliegen.592 Für Spenden an politische Parteien gelten keine Besonderheiten:593 Eine Aufgliederung von Spenden in solche an politische Parteien insgesamt und in sonstige Spenden oder gar in Spenden für einzelne Parteien kann regelmäßig nicht verlangt werden. Die Veröffentlichung von Parteispenden über 50.000 Euro durch den Bundestag führt nicht per se zu einer entsprechenden Auskunftspflicht des Unternehmens nach § 131. Fragen zur Unternehmensorganisation gewinnen im Bereich des Risk Management 199 (s § 91 Abs 2, § 322 HGB) und insbesondere im Bereich der Compliance zunehmende Bedeutung und können deshalb hinsichtlich Art und Umfang zur Beurteilung der Entlastung erforderlich sein, s auch A. 2 Satz 1 DCGK idF 9.5.2019.594 Sind in diesem Zusammenhang Schadensfälle aufgrund von Korruption, Kartellverstößen etc bekannt geworden, können auch Fragen erforderlich werden, die darauf abzielen, warum die Organisation diese Schadensfälle nicht verhindert hat und wie auf die Fälle in Zukunft durch Änderung der Organisation reagiert wird. Wird außerhalb des Vorstands ein Konzernleitungsgremium (group executive commitee) gebildet, können Fragen erforderlich sein, ob und wie der Vorstand seiner Leitungspflicht sowie der Aufsichtsrat seiner Überwachungspflicht nachkommt (s auch Rdn 203).595 Auskünfte über die Vergütung des Vorstands haben zur Beurteilung der Entlastung 200 des Aufsichtsrats früher eine große praktische Rolle gespielt. Seitdem zunächst gemäß § 285 Nr 9a HGB eine Verpflichtung zur Offenlegung der Gesamtbezüge und seit 2005 auch für die Bezüge jedes Vorstandsmitglieds einer börsennotierten Gesellschaft (§ 285 Nr 9a Satz 5–8) eingeführt wurde, haben diese bilanzrechtlichen Publizitätspflichten gleichzeitig den Mindeststandard für Auskünfte gemäß § 131 (Rdn 29) gesetzt. Die Ausweitung der Publizitätspflicht durch § 162 idF ARUG II erhöht diesen Mindeststandard. Werden die Publikationspflichten zum Vergütungssystem im Vergütungsbericht erfüllt, so kann dadurch zugleich die Erforderlichkeit von Verständnisfragen in der Hauptversammlung gemäß § 131 begründet (Rdn 142), hinsichtlich weitergehender Auskünfte aber zugleich begrenzt werden596 (Rdn 203a). Machte die Hauptversammlung bislang von der Möglichkeit einer Befreiung von der individuellen Offenlegung der Vorstandsbezüge gemäß § 286 Abs 4 HGB Gebrauch, so konnte dadurch nicht das individuelle Auskunftsrecht des Aktionärs gemäß § 131 Abs 1 beseitigt werden597; durch das ARUG II wird auch

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Hüffer/Koch § 131 Rdn 33; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 241; Mutter S 67; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 54. 592 OLG Karlsruhe 9.4.2008 – 7 U 271/06 (nv): SAP Sponsoring der TSG Hoffenheim; OLG Frankfurt/M 4.8.1993 – 20 W 295/90, DB 1993, 2274; KK/Kersting § 131 Rdn 225; Hüffer/Koch § 131 Rdn 33; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 241; Mutter S 68; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 54; abw LG Mannheim 17.9.2007 – 24 O 66/07 (nv): EnBW Ersteigerung des „Lehmann-Fußballzettels“. 593 Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 54; abw Ebenroth S 114; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 241. 594 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 24; Hüffer/Koch § 131 Rdn 33; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 49; weitergehend LG München I 28.1.2010 – 5 HKO 15937/09, Rdn 62 (juris): materielle und inhaltliche Kriterien; Kiethe NZG 2003, 401, 405. 595 OLG Frankfurt/M 18.3.2008 – 5 U 171/06, NZG 2008, 429, 431: Deutsche Bank; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 49. 596 Leyens ZGR 2019, 544, 566. 597 Für Befreiungsbeschluss gemäß § 286 Abs 4 HGB OLG Düsseldorf 26.6.1997 – 19 W 2/97 AktE, AG 1997, 520; LG Köln 18.12.1996 – 91 O 147/96, AG 1997, 188: Cremer und Breuer; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 982: Springer; ebenso für Beschluss gemäß § 286 Abs 5 HGB Butzke G 49; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Verwaltungsmitglieder, Bezüge einzelner“; KK/Kersting § 131 Rdn 179; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 48; Wandt DStR 2006, 1460, 1463; abw Annuß/Theusinger BB 2009, 2434, 2441; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 25; Henssler/Strohn/Liebscher § 131 AktG Rdn 8;

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die Befreiungsmöglichkeit entfallen. Die individualisierte Information über die Vorstandsbezüge bei börsennotierten Gesellschaften entspricht ohnehin mittlerweile einem anerkannten internationalen Standard reifer Kapitalmärkte. Die Auskunft zur Gesamthöhe von Abfindungszahlungen an ausgeschiedene Vorstandsmitglieder ist erforderlich (§ 285 Nr 9b HGB), in Abwesenheit von Anhaltspunkten für pflichtwidriges Verhalten oder sonstiger ungewöhnliche Umstände dagegen nicht die Auskunft zum wesentlichen Inhalt von Vereinbarungen mit einzelnen ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern.598 Die Auskunftspflicht bezieht sich auch auf die Gesamthöhe der Vergütung von Vorstandsmitgliedern in Konzernunternehmen, s § 314 Abs 1 Nr 6a, b HGB. Auch Auskünfte zur Vergütung von Vorstandsmitgliedern für die Wahrnehmung von Aufsichts- und Beiratsmandaten bei Konzernunternehmen sind hinsichtlich ihrer Gesamthöhe erforderlich, sofern sie nicht bereits gemäß § 314 Abs 1 Nr 6a HGB offengelegt sind. Ebenso besteht eine Auskunftspflicht über die Gesamthöhe der Ruhestandsbezüge, § 285 Nr 9b HGB. Angesichts der ausdifferenzierten bilanzrechtlichen Publizitätspflicht sind darüberhinaus gehende Auskünfte betreffend die konkrete Höhe von geldwerten Leistungen an den Vorstand und dessen Rechtfertigung zur Beurteilung der Entlastung des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht erforderlich, der bilanzrechtliche Standard setzt insoweit zugleich Grenzen (Rdn 30).599 Etwas anderes gilt nur dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen des Aufsichtsrats bestehen, wenn die Vorstandsvergütung ungewöhnlich hoch ist oder ungewöhnliche Elemente enthält (Rdn 181).600 Möglich bleiben Verständnisfragen zum Vergütungsbericht des Aufsichtsrats. Fragen zur Gesamtvergütung und zur Vergütungsstruktur eines Geschäftsleitungsgremiums außerhalb des Vorstands (group executive committee) können zur Beurteilung der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat erforderlich sein.601 Auskünfte zu Einzelvergütungen können jedoch nur dann verlangt werden, wenn Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung bestehen (Rdn 181).602 Auch der Umstand, dass ein leitender Mitarbeiter in den Vorstand berufen wird, ermöglicht nicht Auskünfte über seine individualisierte Vergütung aus der Zeit vor der Vorstandstätigkeit.603 Steht eine Billigung des Vergütungssystems gemäß § 120 Abs 4 zur Beschlussfassung der Hauptversammlung, so können zusätzliche Fragen erforderlich werden, etwa zur nachhaltigen Ausgestaltung der Vorstandsvergütung, zu Vergleichswerten im Markt, im Börsensegment oder bei Wettbewerbern, zu Ermessensspielräumen des Aufsichtsrats bei einzelnen Vergütungselementen, zur theoretischen Maximalvergütung pro Vorstandsmitglied bei Unterstellung eines best case Szenarios, zur Beratung des Aufsichtsrats durch ex-

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Hohenstatt/Wagner ZIP 2008, 945, 953; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 13; für Auskunftsverweigerungsrecht MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 248. 598 Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 48; weitergehend MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 248. 599 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 25; Wandt DStR 2006, 1460, 1464. 600 OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555, 1558; OLG Koblenz 13.10.1967 – 2 U 614/66, WM 1967, 1288, 1291: Pensionsbezüge; LG Mannheim 21.9.2009 – 24 O 54/09 (nv): Aufschlüsselung Vergütungsvorschüsse an einzelne Mitglieder des Vorstands; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 982; Mutter S 82; Wandt DStR 2006, 1460, 1464. 601 OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, BeckRS 2010, 25499; OLG Frankfurt/M 24.6.2009 – 23 U 90/07, BeckRS 2009, 17982; OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 56/05, Rdn 15 (juris); OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 52/05, Rdn 10 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 184; Hüffer/Koch § 131 Rdn 35; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 246; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 48. 602 OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 137 (juris): Vom Vorstand veranlasste Zahlungen könnten als Schweigegeld dienen; OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, BeckRS 2010, 25499; OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 52/05 Rdn 9, 11 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 185; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 48. 603 Butzke G 49.

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terne Vergütungsexperten, zur Angemessenheitsprüfung durch den Aufsichtsrat (näher Mülbert § 120 Rdn 166).604 Die praktische Bedeutung derartiger Fragen wird mit der Einführung eines zwingenden Votums gemäß § 120a durch das ARUG II an Bedeutung gewinnen. Zudem können auch Fragen zum Vergütungsbericht zur Beurteilung von dessen Billigung gemäß § 120a Abs 4 erforderlich werden. Insoweit können insbesondere Fragen zum Verständnis und gegebenenfalls ergänzende Fragen mit Blick auf eine Plausibilitätskontrolle erforderlich werden (Rdn 27 f, 143 f). Soweit der Vergütungsbericht gemäß § 162 Abs 5 idF ARUG II keine Daten zu personenbezogenen Angaben einzelner Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats enthalten muss, bildet diese Regelung gleichzeitig eine die Erforderlichkeit der Auskunft begrenzende Wirkung (s auch Rdn 389a). e) Bestellung des Abschlußprüfers aa) Grundsätze. Fragen zur Beschlussfassung über die Bestellung des Abschlußprü- 204 fers haben in den letzten Jahren zugenommen.605 Angesichts der zunehmenden Anforderungen an die Unabhängigkeit der Abschlussprüfer ist damit zu rechnen, dass sie in Zukunft weiter an Bedeutung gewinnen. Erforderlich sein können insbesondere Fragen, die die Anforderungen an seine Eignung iSv § 319 Abs 2 HGB betreffen.606 Angesichts der zunehmenden Konzentration der Wirtschaftsprüfungsbranche können auch Fragen betreffend Interessen- und Branchenkonflikte erforderlich sein.607 Fragen nach sämtlichen Prüfungsaufträgen des Abschlußprüfers außerhalb der Gesellschaft oder außerhalb des Konzerns der Gesellschaft betreffen schon keine Angelegenheit der Gesellschaft (Rdn 90). Im Fokus der Fragen insbesondere von Aktionärsschutzvereinigungen stehen Nach- 205 fragen zum im Anhang (§ 285 Nr 17 HGB) offenzulegenden Verhältnis des Honorarvolumens des Abschlussprüfers bei der Abschlussprüfung zum Honorarvolumen aus sonstiger Tätigkeit für die Gesellschaft, weil sich hieraus eine gewisse Abhängigkeit des Abschlußprüfers von der Gesellschaft ergeben könnte.608 Insbesondere können Fragen zu den Gründen für hohe Beratungshonorare erforderlich sein. Infolge der für börsennotierte Gesellschaften gemäß § 318 Abs 1a HGB eingeführten zwingenden Rotation des Abschlussprüfers, erhöhten Anforderungen an die Überprüfung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers durch den Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats und des Rechts einer qualifizierten Minderheit zur Beantragung einer gerichtlichen Ersetzung des Abschlussprüfers (§ 318 Abs 3 Satz 1 HGB) werden hierzu Fragen der Aktionäre zunehmen. So können Fragen erforderlich sein, wie lange der Abschlussprüfer bereits die Gesellschaft geprüft und wann ein Wechsel vorgesehen ist; ebenso können Fragen zum Ausschreibungsverfahren erforderlich sein. Ein Anspruch auf Informationen über den Inhalt des Prüfungsberichts oder gar auf 206 Einsichtnahme in den Prüfungsbericht besteht nicht. Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Auskunft über das Auftragsschreiben der Gesellschaft an den Abschlussprüfer oder über den Inhalt des Management-Letter an den Vorstand.609 Der Abschlussprüfer selbst ist nicht verpflichtet, dem Aktionär Auskunft zu erteilen, § 176 Abs 2 Satz 2 (Rdn 67).

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604 Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 8; Schüppen ZIP 2010, 905, 906; zurückhaltend Schick ZIP 2011, 593, 600. 605 Hüffer/Koch § 131 Rdn 36; Marsch-Barner FS Hommelhoff, S 691, 699; abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 60. 606 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 372; Butzke G 59; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 28; Hüffer/Koch § 131 Rdn 36; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 55. 607 OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-64 18/12, Rdn 104 (juris): IKB HV 2010; Hüffer/Koch § 131 Rdn 36; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 60. 608 Butzke G 59; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 60; Marsch-Barner FS Hommelhoff, S 691, 699. 609 Abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Abschlussprüfer, Mangement-Letter an den Vorstand“: Bei Aussagekraft für den Prüfungsvermerk.

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Bei Fragen zur Wiederbestellung des Abschlußprüfers stehen weniger Fragen zur Eignung des Abschlussprüfers als zu seiner bisherigen Prüfungstätigkeit im Fokus (vgl auch Rdn 213). Sie können sich auf wesentliche oder besonders auffällige Positionen des Jahresabschlusses beziehen610 und darauf abzielen, Verstöße gegen Bilanzierungsvorschriften offen zu legen, die vom Abschlussprüfer pflichtwidrig nicht beanstandet wurden.611 Dementsprechend kann Anlass zu Fragen bestehen, wenn bilanzielle Unregelmäßigkeiten bekannt werden. Fragen sind insoweit nicht notwendigerweise auf das abgeschlossene Geschäftsjahr beschränkt, sondern können auch einen früheren Zeitraum betreffen, für den der Abschlussprüfer bestellt war (vgl auch Rdn 213).612 Die Anfechtbarkeit der Bestellung des Abschlussprüfers wegen Informationspflicht208 verletzungen ist erheblich eingeschränkt. Soweit ein gesetzlicher Ausschlussgrund in der Person des Prüfers oder eine Inkompatibilität gemäß §§ 319 ff HGB vorliegt, ist das Ersetzungsverfahren nach § 318 Abs 3 HGB vorrangig und die Anfechtung ausgeschlossen, § 243 Abs 3 Nr 3. Der daraus folgende Ausschluss einer Anfechtbarkeit der Bestellung des Abschlussprüfers (auch) wegen einer Auskunftspflichtverletzung betreffend eine Befangenheit des Abschlussprüfers613 lässt nicht den Schluss zu, dass insoweit Fragen generell nicht zur Bestellung des Abschlussprüfers erforderlich sind (vgl auch Rdn 133). bb) Einzelheiten. Fragen zur Aufdeckung von Unregelmäßigkeiten bei der Bilanzierung sind zur Beurteilung der Wahl des Abschlussprüfers erforderlich, wenn es um wesentliche Bilanzpositionen (Rdn 132) geht oder wenn konkrete Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten des Abschlussprüfers bestehen (vgl auch Rdn 181). So können bei ungewöhnlich hohen Abschreibungen Fragen zum Ausweis von Beteiligungen erforderlich sein614, ferner Fragen im Zusammenhang mit dem Verhalten des Abschlussprüfers bei einem Devisenskandal in früheren Geschäftsjahren.615 Fragen zu einem berufsrechtlichen Verfahren gegen den Abschlussprüfer betref210 fen schon keine Angelegenheit der Gesellschaft, sofern sich aus den Ergebnissen des Verfahrens nicht Auswirkungen auf Testat, Ergebnis der Abschlussprüfung oder sonstige Prüfungsergebnisse der Gesellschaft ergeben (Rdn 91).616 Die Frage, ob Regressforderungen gegen den Abschlussprüfer wegen gegen eine ausländische Tochtergesellschaft verhängten erheblichen Steuerstrafzahlungen geprüft wurden, kann zur Beurteilung der Wahl des Abschlussprüfers erforderlich sein; eine nähere juristische Begründung dafür, warum derartige Ansprüche nach Auffassung der Gesellschaft nicht bestehen, kann jedoch nicht verlangt werden.617 Fragen im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Teilveräußerung von an die Gesellschaft verpfändeten Aktien und daraus vermuteter Pflichtverstöße der Verwaltung sind für die Beurteilung der Eignung und Zuverlässigkeit des erneut zu wählenden Abschlussprüfers irrelevant, weil streitige Schadenersatzansprüche erst bei rechtskräftiger Titulierung in der Bilanz zu aktivieren sind.618

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610 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 28; Marsch-Barner FS Hommelhoff, S 691, 699; vgl auch OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 372 (juris); sehr weitgehend MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 60. 611 Butzke G 59; Marsch-Barner FS Hommelhoff, S 691, 699. 612 LG Braunschweig 6.4.1990 – 22 O 97/89, AG 1991, 36, 37: VW Devisenskandal; Butzke G 59; KK/ Kersting § 131 Rdn 226; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 55. 613 Marsch-Barner FS Hommelhoff, S 691, 700; abw Heidel/Heidel § 243 Rdn 36c. 614 OLG Frankfurt/M 6.11.1990 – 5 U 191/84, AG 1991, 206. 615 LG Braunschweig 6.4.1990 – 22 O 97/89, AG 1991, 36; Marsch-Barner FS Hommelhoff, S 691, 699. 616 LG Frankfurt/M 20.1.1992 – 3/1 O 169/91, AG 1992, 235, 236: Hornblower Fischer; KK/Kersting § 131 Rdn 226; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 60; Volhard in Semler/Volhard/Reichert HV-Hdb § 11 Rdn 56. 617 OLG Frankfurt/M 2.10.2012 – 5 U 10/12 (nv); insow abw Vorinstanz LG Frankfurt/M 20.12.2011 – 3–5 O 37/11, Rdn 92, 93 (juris): Deutsche Bank HV 2011. 618 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 48.

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f) Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern aa) Grundsätze. Fragen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern haben angesichts 211 der gesetzlich und durch den DCGK ausgebauten Anforderungen und Empfehlungen hinsichtlich der Eignung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats an Bedeutung gewonnen. Bei einer Erstwahl können insbesondere Fragen erforderlich sein, die sich auf die gesetzlichen und satzungsgemäßen Voraussetzungen für die Wählbarkeit der Aufsichtsratsmitglieder beziehen. 619 Dementsprechend können Fragen erforderlich sein, soweit sie sich auf Aufsichtsratsmandate in anderen Handelsgesellschaften oder Geschäftsführungsmandate beziehen, die einer Bestellung zum Aufsichtsrat gemäß § 100 Abs 2 oder § 105 entgegenstehen. Über die bei börsennotierten Gesellschaften zur Mitgliedschaft in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten gemäß § 125 Abs 1 Satz 5 erforderlichen Angaben hinausgehend können Fragen auch zu Mandaten in ausländischen Kontrollgremien und in inländischen freiwilligen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen mit Blick auf drohende Mehrfachbelastungen oder die Gefahr von Interessenkollisionen erforderlich sein.620 Zudem können Fragen erforderlich sein, die sich auf die Entsprechenserklärung der Gesellschaft gemäß § 161 zu Empfehlungen des DCGK betreffend die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Ziff 5.4.1 und 5.4.2, C.1 idF 9.5.2019) beziehen,621 etwa zur Unabhängigkeit der Kandidaten (vgl auch C.6–C.9 DCGK idF 9.5.2019),622 zur Frage der Eignung als Finanzexperte, zur Erklärung der Gesellschaft betreffend die Zielgröße für diversity bzw zu den Gründen für das Fehlen weiblicher Kandidaten bei der Aufsichtsratswahl623 oder zur Überschreitung einer gemäß Ziff 5.4.1, C.2 idF 9.5.2019 DCGK festgelegten Regelaltersgrenze.624 Zur Beurteilung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern können insbesondere Fra- 212 gen zur Eignung der Aufsichtsratsmitglieder erforderlich sein.625 In diesem Zusammenhang können – über § 124 Abs 3 Satz 4 (ausgeübter Beruf, Wohnort) hinausgehend – Fragen nach persönlichen Angelegenheiten erforderlich sein (zB beruflicher Werdegang, Branchenkenntnisse) (Rdn 214).626 In der Praxis werden häufig Informationsblätter zum Werdegang und zur beruflichen Qualifikation von Aufsichtsratskandidaten in der Hauptversammlung ausgelegt und mit der Einladung auf der website der Gesellschaft veröffentlicht, s auch C.14 DCGK idF 9.5.2019. Zudem wird den Kandidaten und Kandidatinnen nicht selten die Gelegenheit gegeben, sich persönlich den Aktionären in der

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619 LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 915, 917: Continental; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „AR-Wahlen – Kandidaten“. 620 Butzke FS Hoffmann-Becking, 229, 144; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „AR-Mandate“; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 24; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 29; Hüffer/Koch § 131 Rdn 37; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 197. 621 LG Frankfurt/M 28.1.2014 – 3-5 O 162/13, Rdn 116 (juris); Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „AR-Mitglieder – Qualifikation“; Kocher GWR 2013, 509; vgl auch BGH 9.10.2018 – II ZR 78/17, Rdn 44 (juris). 622 LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 915, 917. 623 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 24; Hüffer/Koch § 131 Rdn 37; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 57. 624 OLG München 6.8.2008 – 7 U 5628/07 Rdn 42 (juris) und LG München I 6.9.2007 – 5 HKO 10614/07, DB 2007, 2759, 2761: MAN. 625 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 74 (juris); LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 915, 917: Continental; LG Frankfurt/M 16.1.2007 – 3-5 O 56/06, BeckRS 2009, 08313: Deutsche Bank HV 2006; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 29, Hüffer/Koch § 131 Rdn 37; für weitgehende Auskunftspflicht MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 59; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 35. 626 Abw OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, Rdn 57 (juris): nur bei Anhaltspunkten für mangelnde Eignung; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 24; Hüffer/Koch § 131 Rdn 37; zurückhaltend auch Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 285.

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Hauptversammlung vorzustellen. Insoweit sind dann zur persönlichen Eignung oft keine weiteren Fragen mehr erforderlich627 (Rdn 142). Bei der Wiederwahl von Aufsichtsratsmitgliedern stehen weniger Fragen zur Eig213 nung als zur bisherigen Aufsichtsratstätigkeit im Fokus (vgl auch Rdn 207).628 So können Fragen nach Vorgängen im Rahmen der bisherigen Aufsichtsratstätigkeit erforderlich sein, die Rückschlüsse auf Pflichtverletzungen in der Vergangenheit wegen mangelnder Überwachung erlauben,629 etwa zur Überprüfung des Risikomanagements, der Compliance oder der Krisenvorsorge. Derartige Auskünfte sind – insoweit weitergehend als bei der Entlastung (Rdn 145) – nicht grundsätzlich auf die Aufsichtsratstätigkeit im abgeschlossenen Geschäftsjahr beschränkt. Fragen können sich auf Vorgänge in der gesamten Aufsichtsratsperiode beziehen, sofern sie für die Beurteilung der Wiederwahl wesentlich sind, unter Umständen sogar auf Vorgänge in einer vorherigen Aufsichtsratsperiode.630 Ebenso können beim zur Beschlussfassung anstehenden Wechsel eines bisherigen Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat Fragen zu dessen Vorstandstätigkeit in den letzten Jahren erforderlich sein, wenn sie Rückschlüsse auf die Vertrauenswürdigkeit und Unabhängigkeit als Aufsichtsratsmitglied zulassen.631 Ebenso wie bei der Entlastung (Rdn 181) sind jedoch Fragen, die auf eine allgemeine Kontrolle der bisherigen Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied bzw bisheriges Vorstandsmitglied abzielen, nicht erforderlich; es bedarf konkreter Anhaltspunkte für eine fehlende Eignung zur Erstwahl oder zur Wiederwahl.632 214

bb) Einzelheiten. Fragen nach Verbindungen zwischen den Aufsichtsratskandidaten und dem vorgeschlagenen Abschlussprüfer können erforderlich sein.633 Fragen nach persönlichen Angelegenheiten sind erforderlich, wenn und weil sie für die Eignung Rückschlüsse zulassen. Das wird bei langjähriger beruflicher Erfahrung auch hinsichtlich der Frage nach Studienabschlüssen nicht immer zu bejahen sein.634 Grundsätzlich sind Auskünfte nicht erforderlich zu Hobbys, politischer Zugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer Studentenverbindung, Zugehörigkeit zu Vereinen, Religion oder Familienstand (vgl auch Rdn 197),635 sofern nicht konkrete Anzeichen für eine hierdurch bedingte Be-

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627 Insow zutr OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, Rdn 55 (juris): IKB HV 2010; Hüffer/Koch § 131 Rdn 37. 628 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 79 (juris). 629 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, Rdn 38 und OLG Frankfurt/M 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 32 (juris): Kirch/Deutsche Bank; OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 79 (juris): Deutsche Bank HV 2008; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 371 (juris): Porsche HV 2010; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 56. 630 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 79 (juris): Deutsche Bank HV 2008; OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, BeckRS 2010, 25449: Deutsche Bank HV 2007; OLG Frankfurt/M 26.6.2009 – 5 U 144/09, Rdn 78 (juris); Butzke G 15. 631 OLG Frankfurt/M 28.10.2008 – 17 U 176/07, Rdn 144 (juris): Deutsche Bank HV 2006. 632 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 371 (juris); OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-64 18/12, Rdn 57 (juris); OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 75, 78 (juris): Klärung etwaiger Pflichtverletzungen; weitergehend OLG Frankfurt/M 28.10.2008 – 17 U 176/07, Rdn 144 (juris): öffentliche Aufmerksamkeit und öffentliches Interesse für Geschäftsvorfälle ausreichend; abw LG Frankfurt/M 16.1.2007 – 3-5 O 56/06, BeckRS 2009, 08313 (Vorinstanz): weite Auslegung; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 59: nahezu unbeschränkte Auskunftspflicht. 633 OLG Frankfurt/M 21.3.2006 – 10 U 17/05, Rdn 29 (juris). 634 Weitergehend MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 59 (aber Rdn 56); enger OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, Rdn 57 (juris) unter Hinweis auf § 124 Abs 3 S 4 (dazu Rdn 212). 635 KG 30.6.1994 – 2 W 4531 und 4642/93, AG 1994, 469, 473: „Allianz“; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 25; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 28; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 56.

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einträchtigung der Eignung für die Aufsichtsratstätigkeit vorliegen.636 Das gilt auch für Fragen zum Gesundheitszustand, zu nicht unternehmensbezogenen Vorstrafen637 oder zur Mitgliedschaft in einer konspirativen Vereinigung.638 Bei einem zur Wahl anstehenden anwaltlichen Berater des Großaktionärs der Gesell- 215 schaft ist die Frage nach den Honorarumsätzen mit diesem nicht zur Beurteilung der Eignung erforderlich.639 Bei der Wahl des früheren Finanzvorstands in den Aufsichtsrat sollen Fragen nach der Einflussnahme von Käufern und Politikern bei der Verwertung eines Aktienpakets erforderlich sein, weil sie einen Schluss darauf zulassen, ob der Aufsichtsratskandidat eine allein an den wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft orientierte Entscheidung getroffen hat.640 Für die Wiederwahl wurden die entsprechenden Fragen dagegen nicht mehr als erforderlich angesehen.641 Zur Beurteilung der Wiederwahl eines Aufsichtsratsmitglieds sollen Fragen nach hohen bilanziellen Abschreibungen auf Anteile erforderlich sein (zum Jahresabschluss Rdn 164, zur Entlastung Rdn 181, 191, zur Wahl des Abschlussprüfer Rdn 208);642 dem wird man nur bei konkreten Anhaltspunkten für eine unzureichende Kontrolle zustimmen können (Rdn 213). Erforderlich sein können Auskünfte zur Handhabung aufgetretener Interessenkonflikte (Ziff 5.5.3 Satz 1, E.1 (idF 9.5.2019) DCGK, s auch Rdn 190).643 Fragen zu einem etwaigen Interessenkonflikt aufgrund der Anwaltstätigkeit zu einem mehr als 10 Jahre vor der Wahl zurückliegenden Vorgang sind jedoch nicht zur Beurteilung der Eignung des Aufsichtsratskandidaten erforderlich.644 g) Satzungsänderungen. Die Ausübung des Auskunftsrechts zur Beurteilung der 216 Beschlussfassung der Hauptversammlung über eine Satzungsänderung (§ 179 Abs 1 Satz 1) hat in der Praxis nur eine geringe Bedeutung. In der Einladung der Hauptversammlung wird nicht selten der bisherige Satzungstext dem Wortlaut der vorgeschlagenen Satzungsänderung gegenübergestellt. Zudem macht der Vorstand im mündlichen Rechenschaftsbericht vor Beginn der Aussprache in der Hauptversammlung häufig Ausführungen zur Sinnhaftigkeit einer Satzungsänderung. Soweit dies nicht der Fall ist, können Auskünfte zum Grund für eine Satzungsänderung zur Beurteilung der Tagesordnung ebenso erforderlich sein wie Auskünfte betreffend den Unterschied zur bisherigen Satzungsregelung.645 Die schriftliche Vorlage einer Synopse kann jedoch nicht verlangt werden.

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636 OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, Rdn 57; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 56; vgl auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 56 (aber Rdn 59). 637 Weitergehend Ebenroth S 113; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 58; Nitschke/Bartsch AG 1969, 95, 97; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 51; Voraufl § 131 Rdn 197. 638 OLG Hamburg 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513, 515: Organisation der „Musketiere“; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 56. 639 Hüffer ZIP 2010, 1979, 1984; Hüffer/Koch § 131 Rdn 37; abw LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 917: Continental; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „AR-Mitglieder – Qualifikation“. 640 OLG Frankfurt/M 28.10.2008 – 17 U 176/07, Rdn 144 (juris) und LG Frankfurt/M 16.1.2007 – 3-5 O 56/06, BeckRS 2009, 08313: Deutsche Bank HV 2006. 641 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 79 ff (juris): Deutsche Bank HV 2008. 642 OLG Frankfurt/M 6.11.1990 – 5 U 191/84, AG 1991, 206; KK/Kersting § 131 Rdn 227. 643 OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 99 (juris); LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 917; Butzke FS Hoffmann-Becking, 229, 244; sehr weitgehend MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 197. 644 LG Frankfurt/M 28.1.2014 – 3-5 O 162/13, AG 2014, 869, 871. 645 KK/Kersting § 131 Rdn 228.

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Bei einer Beschlussfassung über die Erhöhung der Aufsichtsratsvergütung können etwa Auskünfte erforderlich sein, ob und warum die vorgeschlagene Aufsichtsratsvergütung die von Wettbewerbern oder von im gleichen Börsenindex gelisteten Gesellschaften übersteigt. h) Kapitalmaßnahmen

aa) Ordentliche Kapitalerhöhung. Bei einer Barkapitalerhöhung können Auskünfte erforderlich sein zum Kapitalbedarf der Gesellschaft und zur beabsichtigten Verwendung des neuen Kapitals.646 Weiterhin können Fragen zum Emissionskurs erforderlich sein.647 Dagegen müssen dem Aktionär mangels Vergleichbarkeit nicht ebenso wie einem Kreditgeber Auskünfte erteilt werden.648 Die Nichtvorlage von Jahresabschlüssen kann im Rahmen einer Kapitalerhöhung selbst dann nicht als Verletzung von Informationsrechten gemäß § 131 geltend gemacht werden, wenn die Aufstellungsfristen abgelaufen sind.649 Fragen zu nicht mit der Kapitalerhöhung in Zusammenhang stehenden steuerlichen Tatbeständen, nach der Steuer- oder Handelsbilanz oder zu finanziellen Verhältnissen von Tochtergesellschaften sind deshalb nicht zur sachgemäßen Beurteilung der Kapitalerhöhung erforderlich.650 Bei der ohnehin nur unter engen Voraussetzungen zulässigen Barkapitalerhöhung 219 unter Ausschluss des Bezugsrechts wird dem Informationsbedürfnis der Aktionäre zunächst durch den mit Einberufung der Hauptversammlung zu veröffentlichenden Bericht über den Ausschluss des Bezugsrechts gemäß § 186 Abs 4 Satz 2 Rechnung getragen. Der Bericht, der Angaben über die sachliche Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses enthält, soll die Hauptversammlung in die Lage versetzen, die Interessen der Gesellschaft an einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss gegenüber anderen Alternativen zu bewerten, die Nachteile für die ausgeschlossenen Aktionäre zu erkennen und beides gegeneinander abzuwägen.651 Er ist nicht nur Vorstufe oder Grundlage für die Geltendmachung des Auskunftsrechts gemäß § 131, sondern soll bereits die wesentlichen Informationen für die Beschlussfassung enthalten.652 Das bedeutet nicht, dass bei Erstattung eines den rechtlichen Anforderungen entsprechenden Berichts keinerlei Fragen mehr zulässig wären. Raum bleibt insbesondere für Fragen zur Plausibilisierung und für Verständnisfragen (Rdn 27). Der Bericht hat bei ausreichender Information im Vorfeld der Hauptversammlung aber insoweit gleichzeitig eine begrenzende Wirkung (Rdn 28). 220 Bei einer sanierenden Barkapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts können etwa Fragen nach der Fortführungsprognose, nach dem Restrukturierungskonzept und dem wesentlichen Inhalt der Vereinbarung mit einem sanierungswilligen neuen Großaktionär erforderlich sein.653 Die Frage nach den Ursachen für die aktuelle 218

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646 LG München I 23.2.2012 – 5 HKO 12377/09, Rdn 110 (juris): HRE; LG Frankfurt/M 16.5.1966 – 31 O 63/66, AG 1968, 24, 25; Ebenroth, S 110; KK/Kersting § 131 Rdn 238; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 217. 647 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 30; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38. 648 LG Frankfurt/M 16.5.1966 – 31 O 63/66, AG 1968, 24, 25. 649 OLG München 18.7.2012 – 7 AktG 1/12, Rdn 17 (juris); zurückhaltend Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Kapitalerhöhung, Jahresabschluss“. 650 LG Frankfurt/M 16.5.1966 – 31 O 63/66, AG 1968, 24, 25; Barz FS Möhring, 153, 159; KK/Kersting § 131 Rdn 238. 651 BGH 19.4.1982 – II ZR 55/81, BGHZ 83, 319, 326: Holzmann. 652 Bayer AG 1988, 323, 327; MünchKomm/Schürnbrand § 186 Rdn 80; Spindler/Stilz/Servatius § 186 Rdn 25, 27. 653 OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 55 ff (juris): Notwendigkeit gleichzeitiger Kapitalherabsetzung; LG München I 23.2.2012 und LG München I 28.4.2010 – 5 HKO 12377/09, Rdn 111, 117,

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Insolvenzgefahr und die Bewertung eventueller Verstöße im Prüfbericht der Deutschen Bundesbank sind jedoch für die Frage der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ebenso wenig erforderlich wie Fragen nach zum Zweck einer Unternehmensbewertung tätigen Wirtschaftprüfern und/oder Rechtsanwälten.654 Fragen zur Aufdeckung der Unzulässigkeit einer Bareinlage als verdeckte Sacheinlage können erforderlich sein.655 Bei einer Sachkapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts können insbe- 221 sondere bei Einbringung eines Unternehmens über den Bericht gemäß § 186 Abs 4 Satz 2 hinausgehend ergänzende oder vertiefende Fragen zur Plausibilisierung erforderlich sein.656 Insbesondere können Fragen zum einer Sachkapitalerhöhung zugrunde liegenden wesentlichen Inhalt des Kaufvertrages erforderlich sein, sofern sich dieser nicht bereits aus dem Bericht ergibt.657 Auch Fragen zu wesentlichen Ergebnissen der Bewertung der Sacheinlage können erforderlich sein;658 einer Detailkontrolle bedarf es jedoch nicht (Rdn 230, 249). Fragen können zu den letzten drei Jahresabschlüssen der einzubringenden Gesellschaft sowie nach dem Inhalt von Aktienoptionsplänen mit einem möglichen Verwässerungseffekt erforderlich sein.659 Fragen können sich auch darauf beziehen, ob die Sacheinlage durch Eigenkapital ersetzende Mittel erbracht werden soll.660 Bei einer Sacheinlage durch die Muttergesellschaft besteht keine Auskunftspflicht über die Geschäftsbeziehungen der Gesellschaft mit sämtlichen Konzerngesellschaften.661 bb) Genehmigtes Kapital. Zur Beurteilung der Ermächtigung zur Schaffung eines 222 genehmigten Kapitals können Auskünfte erforderlich sein, ob eine Nutzung des genehmigten Kapitals bereits geplant ist oder unter welchen Voraussetzungen sich die Gesellschaft gezwungen sieht, zur Sicherung des Eigenkapitals von einem genehmigten Kapital Gebrauch zu machen.662 Ist das der Fall, so wird man jedenfalls abstrakte Auskünfte erwarten müssen. Dagegen wird der Vorstand eine Auskunft zu konkreten Einzelheiten gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 verweigern können, wenn und weil die Offenlegung laufender Vertragsverhandlungen den Erfolg des Vertragsabschlusses gefährden kann (Rdn 393).663 Ist seit Einberufung der Hauptversammlung ein Vertragsabschluss erfolgt, so sind insoweit auf Fragen grundsätzlich die wesentlichen Konditionen zu nennen. Wird im Bericht über einen möglichen Bezugsrechtsausschluss sowohl im Rahmen eines genehmigten Kapitals zur Sachkapitalerhöhung als auch zur Barkapitalerhöhung auf

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120 und Rdn 104 ff (juris): HRE Kapitalerhöhung; LG Berlin 25.5.2005 – 99 O 110/04, Rdn 20: Sanierungskonzept bei Sachkapitalerhöhung; s aber KG 18.5.2010 – 14 AktG 1/10, Rdn 37 (juris): Auskunftsverweigerungsrecht § 131 Abs 3 Nr 1. 654 LG München I 23.2.2012 – 5 HKO 12377/09, Rdn 110, 114 (juris): HRE. 655 S (zur Entlastung bei Mittelverwendung aus Kapitalerhöhung) LG Hannover 30.5.1995 – 26 AktE 5/90, AG 1996, 37: ADV (Rdn 191). 656 LG München I 3.5.2001 – 5 HKO 23950/00, ZIP 2001, 1148, 1151; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Kapitalerhöhung, Sacheinlage“; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 30; KK/Kersting § 131 Rdn 239; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 217. 657 Butzke G 60; KK/Kersting § 131 Rdn 239; weitergehend LG Koblenz 17.5.2000 – 1 HO 156/99, DB 2000, 1606: Auskunft über Wortlaut des Kaufvertrages. 658 Butzke G 60. 659 LG München I 3.5.2001 – 5 HKO 23950/00, ZIP 2001, 1148, 1151: Direktanlage Bank/Self Trade. 660 Vgl auch KG 18.5.2010 – 14 AktG 1/10, Rdn 46 ff (juris). 661 OLG Frankfurt/M 1.7.1998 – 21 U 166/97, AG 1999, 231, 232: SAI Automotive. 662 OLG Frankfurt/M 8.6.2009 – 23 W 3/09, Rdn 30 ff (juris). 663 S auch LG Heidelberg 26.6.2001 – 11 O 175/00 KfH, BB 2001, 1809 (mit Anm Bungert): Berichtspflicht § 146 Abs 4 S 2 geht analog § 131 Abs 3 Nr 1 nicht weiter als Auskunftsrecht (im Ergebnis bestätigt durch OLG Karlsruhe 28.8.2008 – 7 U 137/01, NZG 2002, 959: MLP.

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eine strategische Neuorientierung bzw mögliche strategisch wichtige Partner verwiesen, so muss diese strategische Neuausrichtung auf Fragen näher erläutert werden.664 Zur Beurteilung der Schaffung eines genehmigten Kapitals können auch Auskünfte über den wesentlichen Inhalt einer durch ad hoc-Mitteilung bekannt gemachten Investorenvereinbarung über die Gewinnung eines neuen wesentlichen Aktionärs erforderlich sein.665 In der auf die Ausnutzung des genehmigten Kapitals folgenden Hauptver223 sammlung hat der Vorstand unaufgefordert die Aktionäre über die Ausnutzung und den Grund für einen Ausschluss des Bezugsrechts zu informieren.666 Dementsprechend haben die Aktionäre Anspruch auf Auskunft über die Ausgabebedingungen, insbesondere über den angemessenen Ausgabebetrag667 und über die Mittelverwendung,668 bei einer Sachkapitalerhöhung auch zum Umtauschverhältnis. Diese Auskünfte sind für die Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals erforderlich, da zur Beschlussfassung das Vertrauen darauf erforderlich ist, dass der Vorstand den Anforderungen an eine nachträgliche Berichterstattung genügt (s auch Rdn 191).669 Für die Beschlussfassung über die Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals soll 224 die Auskunft erforderlich sein, wie der Vorstand eine zwei Jahre früher durchgeführte Kapitalerhöhung abgewickelt hat.670 Zu einer vier Jahre vor der erneuten Schaffung eines genehmigten Kapitals abgewickelten Kapitalerhöhung wurde dagegen die Erforderlichkeit von Auskünften verneint.671 Demgegenüber sind Fragen über die Mittelverwendung solcher früheren Kapitalerhöhungen nicht erforderlich, weil insoweit bereits ein Auskunftsrecht in der auf die Ausnutzung des genehmigten Kapitals folgenden Hauptversammlung bestand (Rdn 223, 146). Ohne konkrete Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten der Organe ist eine Überprüfung vergangener Kapitalerhöhungen auf ihre Pflichtgemäßheit zur Beurteilung der Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals nicht erforderlich (s auch Rdn 181).672 Dementsprechend sind Fragen, die darauf abzielen, ob bei einer im Jahr vor der erneuten Ermächtigung durchgeführten Kapitalerhöhung unter Ausnutzung des damals genehmigten Kapitals „alles mit rechten Dingen“ zugegangen sei, nicht erforderlich.673 Dagegen können bei Anhaltspunkten für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage Fragen zur Mittelverwendung aus einer vorangegangenen Kapitalerhöhung erforderlich sein.674 225

cc) Bedingte Kapitalerhöhung. Zur Beurteilung der Beschlussfassung der Hauptversammlung über eine bedingte Kapitalerhöhung zur Unterlegung von Aktienoptionen für Führungskräfte können über die gemäß § 193 Abs 2 Nr 4 im Beschluss festzule-

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664 LG München I 25.1.2001 – 5 HKO 12702/00, BB 2001, 748, 749: MHM Mode Holding. 665 OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, BeckRS 2015, 11164, Rdn 18. 666 BGH 23.6.1997 – II ZR 132/93, BGHZ 136, 133, 140: Siemens/Nold; BGH 10.10.2005 – II ZR 90/03, Rdn 10: Mangusta II; OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 72 (juris). 667 Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Kapitalerhöhung – Genehmigtes Kapital, Ausnutzung der Ermächtigung“; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 217. 668 OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 94 (juris). 669 Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Kapitalerhöhung-Genehmigtes Kapital, Ausnutzung der Ermächtigung“; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 217. 670 OLG München 24.9.2008 – 7 U 4230/07, Rdn 41 (juris); Heidel/Heidel § 131 Rdn 37, 85 „Kapitalerhöhung, frühere“; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 30; KK/Kersting § 131 Rdn 153, 240; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 44; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 32. 671 OLG Frankfurt/M 15.2.2011 – 5 U 30/10, Rdn 39 (juris). 672 S auch OLG Frankfurt/M 23.7.2010 – 5 W 91/09, Rdn 58 (juris). 673 OLG Frankfurt/M 23.7.2010 – 5 W 91/09, Rdn 55, 58: Frage nach Provisionszahlungen an namentlich zu nennende Berater unter Angabe der Höhe und des Datums der jeweiligen Überweisung. 674 LG Hannover 30.5.1995 – 26 AktE 5/90, AG 1996, 37: ADV (zur Entlastung); weitergehend MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 217.

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genden Eckdaten, die bilanzrechtliche Offenlegungspflicht des § 285 Nr 9a Satz 4 HGB und den Bericht über das Aktienoptionsprogramm hinausgehend Auskünfte erforderlich sein. Beispielsweise können Auskünfte erforderlich sein zur Aufteilung des Gesamtvolumens eines Aktienoptionsprogramms auf den Vorstand und auf Arbeitnehmer675, ferner zur Begründung, warum aus der Sicht der Gesellschaft die erzielte Unternehmenswertsteigerung den negativen Kapitalverwässerungseffekt übersteigt oder zum Grund für einen Verzicht auf ein relatives Erfolgsziel oder zum Grund für die Wahl eines bestimmten Branchenindex als benchmark. Auch soweit Angaben zu den voraussichtlichen Auswirkungen eines Aktienoptionsprogramms auf die Gesellschaft bzw auf die vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre möglich sind, können Auskünfte erforderlich sein. Erforderlich können auch Auskünfte darüber sein, warum statt eines Aktienoptionsprogramms nicht lediglich virtuelle Wertrechte (phantom stock) eingeräumt werden sollen, die zu keinem Verwässerungseffekt zu Lasten der Aktionäre führen. Fragen zur Bedienung eines Aktienoptionsprogramms in früheren Jahren sind für die Beurteilung der Beschlussfassung über den Erwerb eigener Aktien nicht erforderlich.676 Hinsichtlich des Gesamtwertes eines Aktienoptionsplans hielt es die Rechtspre- 226 chung für ausreichend, wenn der Nominalwert der Option, der Umfang des zu ihrer Bedienung bestimmten bedingten Kapitals und die darauf resultierende Zahl an Aktien mitgeteilt wurde.677 Seit der Neuregelung des § 285 Nr 9a Satz 4 HGB ist diese Rechtsprechung insofern überholt, als der bei Zuteilung der Aktienoptionen beizulegende Zeitwert publizitätspflichtig ist, und zwar für börsennotierte Gesellschaften individualisiert (Satz 5). Damit wird auch für § 131 der Mindeststandard erhöht (Rdn 29). Die Angabe des aktuellen Wertes der auszugebenden Optionen – etwa nach der Black/Scholes-Formel – ist dagegen nach wie vor nicht erforderlich.678 Dafür lässt sich anführen, dass der Vermögensvorteil für den begünstigten Personenkreis vom aktuellen Börsenkurs zum Ausübungszeitpunkt abhängt und zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über das bedingte Kapital hierzu keine Aussagen möglich sind.679 Es bleibt abzuwarten, ob die bilanzrechtlichen Offenlegungspflichten in Anlehnung an anglo-amerikanische Standards zu einer Transparenz auch zum konkreten Zielwert der auszugebenden Optionen ausgebaut werden und dann auch das Auskunftsrecht des § 131 erweitern (Rdn 30). dd) Kapitalherabsetzung. Bei Beschlüssen über eine Kapitalherabsetzung steht in 227 der Praxis die Beschlussfassung über einen Kapitalschnitt im Vordergrund, bei der das Kapital der Gesellschaft zum Ausgleich von Wertminderungen oder zur Deckung von sonstigen Verlusten gemäß § 229 vereinfacht herabgesetzt und anschließend im Wege der sanierenden Kapitalerhöhung wieder erhöht wird. Zur Beurteilung beider im Zu-

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675 OLG München 27.2.2002 – 7 U 1906/01, ZIP 2002, 1150, 1151; OLG Stuttgart 12.8.1998 – 20 U 111/97, ZIP 1998, 1482, 1490: Wenger/Daimler Benz; OLG Braunschweig 29.7.1998 – 3 U 75/98, ZIP 1998, 1585, 1590: Wenger/VW; LG Stuttgart 30.10.1997 – 5 KfH O 96/97, AG 1998, 41, 44: Daimler-Benz; LG Heidelberg 24.9.1997 – O 62/96 KfH II, ZIP 1997, 1787, 1791: SAP; Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Aktienoptionen des Managements“; KK/Kersting § 131 Rdn 241; Mutter S 14. 676 KG 3.5.2010 – 23 U 63/09, Rdn 119 (juris). 677 OLG Stuttgart 12.8.1998 – 20 U 111/97, ZIP 1998, 1482, 1491; OLG Braunschweig 29.7.1998 – 3 U 75/98, ZIP 1998, 1585, 1591. 678 OLG München 27.2.2002 – 7 U 1906/01, ZIP 2002, 1150, 1151; OLG Stuttgart 13.6.2001 – 20 U 75/00, ZIP 2001, 1367, 1371: DaimlerChrysler; OLG Stuttgart 12.8.1998 – 20 U 111/97, ZIP 1998, 1482, 1490, 1491: Wenger/Daimler-Benz; OLG Braunschweig 29.7.1998 – 3 U 75/98, ZIP 1998, 1585, 1590, 1591: Wenger/VW; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 231; Mutter S 14; abw LG Bonn 20.2.2001 – 11 O 83/00, Rdn 75 (juris); Knoll ZIP 1998, 413, 414; Knoll/Möller ZBB 1999, 69, 71; Zeidler NZG 1998, 789, 798. 679 OLG München 27.2.2002 – 7 U 1906/01, ZIP 2002, 1150, 1151; LG München I 7.12.2000 – 5 HKO 14099/00, ZIP 2001, 287, 289; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 231.

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sammenhang stehenden Tagesordnungspunkte sind regelmäßig Auskünfte zu den wesentlichen Eckpunkten eines Sanierungskonzepts erforderlich (Rdn 220). Die Aktionäre müssen zur Beurteilung der Plausibilität eines Sanierungskonzepts in die Lage versetzt werden, da sie mit ihren Mitteln zur Sanierung des Unternehmens beitragen sollen.680 i) „Holzmüller“-Beschlüsse. In der Praxis spielten früher Beschlussfassungen über Grundlagen- und Strukturmaßnahmen, die tief in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen und die deshalb im Anschluss an die „Holzmüller“-Entscheidung des BGH681 der Hauptversammlung vorgelegt wurden, eine große Rolle. Über den vom BGH entschiedenen Fall einer Ausgliederung des wertvollsten Betriebsteils einer AG auf eine Tochtergesellschaft682 hinausgehend wurden in der Praxis aus Gründen äußerster Vorsorge auch die Einbringung von wesentlichen Vermögensgegenständen in ein Joint Venture mit Dritten, 683 der Verkauf wesentlicher Unternehmensbeteiligungen684 und – bei gleichzeitiger Satzungsänderung – der Kauf wesentlicher Unternehmensbeteiligungen685 der Hauptversammlung zur Zustimmung vorgelegt und in diesen Zusammenhang Auskünfte gemäß § 131 gefordert. Auch bei grenzüberschreitenden Unternehmenszusammenschlüssen wurden im Einzelfall im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über eine Strukturmaßnahme auch die Zustimmung der Hauptversammlung zu einem vorhergehenden Business Combination Agreement eingeholt und/oder Auskünfte hierzu gefordert.686 Darüber hinaus gehend nahm der BGH zunächst auch die Notwendigkeit einer Beschlussfassung über ein Delisting an.687 Entsprechend hatten Auskunftsbegehren zu diesen (ungeschriebenen) Grundlagenund Strukturmaßnahmen eine erhebliche praktische Bedeutung.688 Seitdem der BGH klargestellt hat, dass eine Beschlussfassung nur in engen Ausnah229 mefällen erforderlich ist689 und weder ein Verkauf wesentlicher Unternehmensbeteiligungen (unterhalb der Schwelle des § 179 a)690 noch ein Delisting eine Befassung der Hauptversammlung erforderlich machen691 (näher Mülbert § 119 Rdn 138 ff), gibt es in der Praxis nur noch wenige (freiwillige) „Holzmüller“-Beschlüsse.692 Dementsprechend hat auch das Auskunftsrecht insoweit heute keine wesentliche praktische Bedeutung mehr.

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680 LG Berlin 25.5.2005 – 99 O 110/04, Rdn 20 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 242. 681 BGH 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 131. 682 BGH 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 131; LG Karlsruhe 6.11.1997 – O 43/97 KfH I, AG 1998, 99, 101: Badenwerk. 683 LG München I 3.2.2000 – 5 HKO 16421/99 (nv): SCA Hygiene Products/MoDo. 684 BGH 15.1.2001 – II ZR 124/99, BB 2001, 483: Altana/Milupa; OLG Dresden 23.4.2003 – 18 U 1976/02, Der Konzern 2003, 766; LG Berlin 24.6.1998 – 100 O 62/98 (nv): Verkauf der Unternehmensbereichs Mining durch O&K; LG München I 10.5.1993 – 14 HKO 257/93, AG 1993, 435: Deckel/Wanderer. 685 LG München I 3.5.2001 – 5 HKO 23950/00, ZIP 2001, 1148: Direktanlagebank/Self Trade; Groß AG 1994, 266, 273. 686 OLG Schleswig 8.12.2005 – 5 U 57/04 und LG Flensburg 7.11.2004 – 6 U 17/03: Vergleichsvereinbarung mobilCom/France Télékom über Beendigung der Zusammenarbeit; LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06: HVB; LG Nürnberg-Fürth 18.12.2008 – 1 HKO 4286/08: WaveLight/Alcon. 687 BGH 25.11.2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47: Macrotron. 688 Näher Voraufl § 131 Rdn 211–219. 689 BGH 26.4.2004 – II ZR 154/02 und II ZR 155/02, BGHZ 159, 30: Gelatine. 690 BGH 20.11.2006 – II ZR 20/05: Stuttgarter Hofbräu; BVerfG 7.9.2011 – 1 BvR 1460/10 „Strabag“; zu § 179 a s OLG Dresden 23.4.2003 – 18 U 1976/02, Der Konzern 2003, 766. 691 BGH 8.10.2013 – II ZB 26/12, Rdn 3 ff (juris): Frosta; vgl auch BVerfG 5.11.2015 – 1 BvR 1667/15, Rdn 13 (juris); BVerfG 11.7.2012 – 1 BvR 3142/07 und 1 BvR 1569/08, Rdn 69 ff (juris). 692 OLG München 22.12.2010 – 7 U 1584/10, BeckRS 2011, 00297 und LG München I 28.1.2008 – 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555: Verkauf der Bank Austria und osteuropäischer Bankaktivitäten durch HVB an UniCredit.

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Legt der Vorstand der Hauptversammlung freiwillig eine wesentliche unternehmeri- 230 sche Entscheidung zur Beschlussfassung vor, so können aufgrund der damit verbundenen Überantwortung der Entscheidungskompetenz auf die Hauptversammlung (s § 93 Abs 4 Satz 1, § 119 Abs 2) in weiterem Umfang Auskünfte erforderlich sein als bei der Beurteilung der Tätigkeit der Verwaltung im Rahmen der Entlastung (Rdn 173, 181, 185).693 Für die Erforderlichkeit von Auskünften ist von Bedeutung, ob der Vorstand über die betreffende Maßnahme bereits einen schriftlichen Bericht erstattet hat (näher Mülbert § 119 Rdn 118). Versetzen bereits dieser Bericht und der gemäß § 124 Abs 2 Satz 2 bekannt gemachte wesentliche Inhalt von Verträgen in diesem Zusammenhang die Aktionäre zu einer Plausibilitätskontrolle der Strukturmaßnahme in die Lage, so bedarf er keiner Auskünfte, die die Hauptversammlung oder gar den einzelnen Aktionär zu einer Detailkontrolle in die Lage versetzen würden (Rdn 28).694 Im Einzelfall können Verständnisfragen, ergänzende oder vertiefende Fragen zur Plausibilisierung erforderlich sein. Auch wenn zur Beurteilung einer „Holzmüller“-Maßnahme Auskünfte erforderlich sind, kann sich der Vorstand ggf auf das Vorliegen eines Auskunftsverweigerungsrechts berufen (Rdn 357). Bei einer Beschlussfassung über den Verkauf oder Kauf wesentlicher Unterneh- 231 mensbeteiligungen können Auskünfte gemäß § 131 erforderlich sein zum Veräußerungsbzw Kaufobjekt, dessen wesentlichen Bilanzpositionen, den steuerlichen, bilanziellen und gesellschaftsrechtlichen Auswirkungen des Erwerbs bzw Verkaufs, zu der Finanzierung eines Erwerbs und zu wesentlichen erwarteten Synergieeffekten, soweit nicht bereits ein Vorstandsbericht entsprechende Angaben erhält.695 Besondere Bedeutung hat die Auskunft zur Angemessenheit des Kaufpreises bzw Verkaufspreises. Insoweit ist Auskunft zu geben über etwa angewandte Bewertungsverfahren oder sonstige Anhaltspunkte, aus denen sich die Angemessenheit des Preises ergibt. Erforderlich sein können Fragen zur Einbeziehung bestimmter Beteiligungsgesellschaften in die Bewertung und zur Ertragsdynamik der zu bewertenden Gesellschaft696, Fragen nach den wesentlichen Kennziffern von Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung des zu erwerbenden Unternehmens697, zu den wesentlichen Faktoren einer Abdiskontierung geplanter Ertragserwartungen698 sowie generell zu den wesentlichen Vermögensverhältnissen der zu erwerbenden Gesellschaft oder zu einem Paketzuschlag bzw einer Kontrollprämie.699 Erforderlich sind Fragen, die eine Plausibilitätskontrolle ermöglichen; dagegen müssen weder der Aktionär noch die Hauptversammlung in die Lage versetzt werden, selbst eine eigene Bewertung der zu erwerbenden oder zu veräußernden Unternehmensbeteiligung vorzunehmen (Rdn 230).700 Dementsprechend sind nicht erforderlich Fragen zu von der Gesellschaft im Rahmen der

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693 KK/Kersting § 131 Rdn 110; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 30; vgl auch LG München I 10.5.1993 – 14 HKO 257/93, AG 1993, 435. 694 LG München I 29.10.1997, 15 HKO 14613/94 (nv): Viag; LG Frankfurt/M 29.7.1997 – 3-5 O 162/95, ZIP 1997, 1698, 1702: Altana/Milupa; LG Berlin 24.6.1998, 100 O 62/98 (nv): O & K Orenstein & Koppel. 695 OLG Dresden 23.4.2003 – 18 U 1976/02, Der Konzern 2003, 766, 767, 768; LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, Rdn 343 ff (juris): Verkauf der Bank Austria und osteuropäischer Aktivitäten durch HVB an UniCredit; LG Frankfurt/M 29.7.1997 – 3-5 O 162/95, ZIP 1997, 1698, 1702: Altana/Milupa; Groß AG 1996, 111, 117 f; KK/Kersting § 131 Rdn 230; vgl auch LG München I 3.5.2001 – 5 HKO 2395/00, ZIP 2001, 1148, 1150. 696 LG München I 29.10.1997 – 15 HKO 14613/94 (nv): Viag. 697 LG München I 10.5.1993 – 14 HKO 257/93, AG 1993, 435: Deckel/Wanderer; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38. 698 LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 557: HVB HV 2006. 699 LG München I 29.10.1997 – 15 HKO 14613/94 (nv): Viag. 700 LG München I 29.10.1997, 15 HKO 14613/94 (nv): Viag; LG Berlin 24.6.1998, 100 O 62/98 (nv): O&K; vgl auch (zur Verschmelzung) LG Essen 3.2.1999 AG 1999, 329, 332: Thyssen/Krupp (näher Rdn 249, 252).

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Wertermittlung nicht berücksichtigten Alternativszenarien,701 zu einer Bewertung aller Gesellschaften des Konzerns der Gesellschaft und des Vertragspartners oder sonstige Einzelangaben zu allen Beteiligungsgesellschaften.702 Bei einem grenzüberschreitenden Unternehmenszusammenschluss ist der 232 wesentliche Inhalt eines Business Combination Agreement (Rdn 228) gemäß § 124 Abs 2 Satz 3 den Aktionären mitzuteilen und ergänzend dazu Auskunft erforderlich, wenn der Vertrag der Hauptversammlung zur Zustimmung vorgelegt wird oder in untrennbarem Zusammenhang zu einer anderen, der Hauptversammlung zur Zustimmung vorgelegten Strukturmaßnahme steht (Verschmelzung, Sachkapitalerhöhung, Beherrschungsvertrag).703 Auch wenn das (meist) nicht der Fall ist können Fragen zu dessen Existenz und wesentlichen Eckpunkten zur Beurteilung der Entlastung erforderlich sein.703a Bei einer Beschlussfassung über eine Ausgliederung von wesentlichen Beteiligun233 gen in ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint Venture) können Fragen erforderlich sein zu den Verkehrswerten der in das Gemeinschaftsunternehmen eingebrachten Vermögensgegenstände, wenn sie für die Bemessung der Beteiligungsverhältnisse von Bedeutung sind und deshalb ermittelt wurden.704 Bei einer freiwilligen Beschlussfassung über ein Delisting kann die Frage zur Ab234 sicht einer Notierung im Freiverkehr erforderlich sein, ebenso die Frage, ob eine Absicht des Großaktionärs zu einem Squeeze-out bekannt ist, oder die Frage nach der beabsichtigten Verwendung eigener Aktien angesichts der nach dem Delisting fehlenden Veräußerungsmöglichkeit über die Börse.705 Dagegen ist die Frage nicht erforderlich, ob die Gesellschaft bei einer späteren, noch nicht konkret geplanten Notierung im Freiverkehr bereit sei, den Aktionären den Emissionsprospekt zu übermitteln.706 Fragen zur Ermittlung eines Angebots auf Barabfindung sind nach der Neuregelung des Delisting in § 39 Abs 2–6 BörsG auch bei einer freiwilligen Beschlussfassung (Rdn 228) regelmäßig nur noch zur Plausibilisierung der Aussagekraft des Börsenkurses erforderlich.707 j) Unternehmensverträge, Squeeze out 235

aa) Grundsätze. Bei der Beschlussfassung über einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit einer anderen (regelmäßig herrschenden) Gesellschaft sowie bei dem Ausschluss der außenstehenden Aktionäre aus der Gesellschaft (Squeeze out) stehen für die außenstehenden Aktionäre die Unternehmensbewertung ihres Unterneh-

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701 OLG München 22.2.2010 – 7 U 1584/10, BeckRS 2011, 00297: HVB HV 2008; LG München I 29.10.1997 – 15 HKO 14613/94 (nv): Viag; abw LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 557; KK/ Kersting § 131 Rdn 164; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.672. 702 LG München I 29.10.1997 – 15 HKO 14613/94 (nv): Viag. 703 OLG Schleswig 8.12.2005 – 5 U 57/04, WM 2006, 231, 235 und LG Flensburg 7.4.2004 – 6 O 17/03, NZG 2004, 677, 680: MC Settlement Agreement zugrunde liegendes Cooperation Framework Agreement mobilCom/France Télécom; LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, Rdn 336 (juris): Business Combination Agreement im Zusammenhang mit Veräußerung Bank Austria und osteuropäischer Bankaktivitäten durch HVB an UniCredit; LG Nürnberg-Fürth 18.12.2008 – 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179: Business Combination Agreement WaveLight/Alcon im Zusammenhang mit Abschluss eines BGAV (zum fehlenden Sachzusammenhang Decher FS Hüffer, 2009, S 145, 154); ferner OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, BeckRS 2015, 11164, Rdn 18: Investorenvereinbarung vor Schaffung genehmigten Kapitals. 703a LG München I 20.12.2018 – 5 HKO 15236/17 ZIP 2019, 266: Linde/Praxair. 704 LG München I 3.2.2000 – 5 HKO 16421/99 (nv): SCA Hygiene Products. 705 OLG Stuttgart 15.10.2008 – 20 U 19/07, Rdn 139, 141, 143 (juris). 706 Vgl auch OLG Stuttgart 15.10.2008 – 20 U 19/07, Rdn 132, 138 (juris). 707 LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 39 ff (juris) ist insoweit überholt.

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mens, die die Grundlage einer Barabfindung (§ 305, § 327b) und (beim Unternehmensvertrag) für eine Garantiedividende (§ 304) bildet, sowie (beim Unternehmensvertrag) die Bonität des zur Zahlung verpflichteten herrschenden Unternehmens im Vordergrund. Die entsprechende Plausibilitätskontrolle soll den außenstehenden Aktionären der Bericht über die Maßnahme (§ 293a, § 327c Abs 2), der (meist gesonderte) Bericht über die Unternehmensbewertung durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Erstbewerter sowie der Prüfungsbericht (§§ 293a, e; § 327c Abs 2 Satz 2) ermöglichen.708 Für die Beurteilung der Erforderlichkeit weiterer Auskünfte in der Hauptversammlung 236 gemäß § 131 ist das durch diese Berichte im Vorfeld der Hauptversammlung geschaffene Informationsniveau zu berücksichtigen (Rdn 28, 142). Das Auskunftsrecht dient nicht dazu, aufbauend auf den Bericht dem Aktionär eine Detailkontrolle zu ermöglichen, indem er die Angaben im Bericht lediglich als Ausgangspunkt für weitergehende Fragen nimmt (s auch Rdn 219).709 Der Schutz der außenstehenden Aktionäre wird durch die Prüfung des gerichtlich bestellten Prüfers sowie im Spruchverfahren gewährleistet. Das Auskunftsrecht dient insoweit schon angesichts der geringen Anforderungen an die Darlegung von Bewertungsrügen nicht dazu, die Aktionäre zur Antragstellung im Spruchverfahren in die Lage zu versetzen.710 Möglich bleiben aber Fragen zur Plausibilisierung der im Vorfeld der Hauptversammlung erlangten Informationen sowie Verständnisfragen. In der Hauptversammlungspraxis hat das Auskunftsrecht zur Hinterfragung der 237 Unternehmensbewertung im Zusammenhang mit Unternehmensverträgen und Squeeze out große Bedeutung: Nicht selten konzentrieren sich die Fragen auch bei einer ordentlichen Hauptversammlung auf die Angemessenheit von Barabfindung und ggf Garantiedividende, die nicht selten mit hunderten von Fragen beleuchtet werden. Die Fragen zielen dabei darauf ab, Argumente für die Vorbereitung und Durchführung eines Spruchverfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit der Unternehmensbewertung zu gewinnen. Dagegen haben Auskunftsrügen in der Gerichtspraxis erheblich an Bedeutung verloren. Gemäß § 243 Abs 4 Satz 2 sind seit dem UMAG bewertungsbezogene Informationspflichtverletzungen in das Spruchverfahren verwiesen (Rdn 521). Zudem kann die Rüge sonstiger Auskunftspflichtverletzungen bei Klagen gegen Unternehmensverträge und einen Squeeze out seit dem ARUG im Freigabeverfahren überwunden werden, weil sie keine besonders schwere Beeinträchtigung des Aktionärs darstellt (Rdn 534). bb) Unternehmensverträge. Bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungs- 238 vertrag hat der Vorstand über die im Vorfeld der Hauptversammlung bestehenden Informationspflichten hinausgehend (Rdn 235) den Unternehmensvertrag zu Beginn der Hauptversammlung mündlich zu erläutern, § 293g Abs 2. Für die Beurteilung der Erforderlichkeit weiterer Auskünfte gemäß § 131 sind auch die insoweit in der Hauptversammlung bereits mündlich durch die Gesellschaft gegebenen Informationen zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist jedem Aktionäre auf Verlangen Auskunft auch über alle für den Vertragsschluß wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteils zu geben, § 293g Abs 3. Diese Regelung präzisiert lediglich das allgemeine Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 131 (Rdn 25, 110). Die Rechtsprechung berücksichtigt dieses spezielle Auskunftsrecht häufig

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708 Zum Unternehmensvertrag KG 9.6.2008 – 2 W 101/07, 3K294774, Absch III.6.1 (cas.jurion.de); zum Squeeze out BGH 18.9.2006 – II ZR 225/04, ZIP 2006, 2080, 2083, Rdn 17; OLG Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, Rdn 103 (juris); OLG Düsseldorf 10.9.2008 – I-6 W 30/08, ZIP 2009, 170, 174; OLG Stuttgart 3.12.2008 – 20 W 12/08, AG 2009, 204, Rdn 124; OLG München 30.4.2008 – 7 U 3326/07, Rdn 21 (juris). 709 Vgl auch OLG Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, Rdn 103 (juris); OLG Düsseldorf 10.9.2008 – I-6 W 30/08, ZIP 2009, 170, 174; OLG München 8.8.1997 – 23 U 1974/97, WM 1997, 1939, 1943: Beherrschungsvertrag SSI/Rieter. 710 Decher FS Hoffmann-Becking, S 299, 302.

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kumulativ neben § 131, im Einzelfall aber auch isoliert, wobei sich die Anforderungen im Ergebnis auch hinsichtlich der erforderlichen Maßgeblichkeitsschwelle decken.711 Fragen zur Ermittlung eines angemessenen Barabfindungsangebots und einer an239 gemessenen Garantiedividende und damit zur zugrunde liegenden Bewertung der eigenen Gesellschaft können erforderlich sein etwa betreffend die Grundlagen der Planung einschließlich der Planzahlen wesentlicher Einzelgesellschaften, sofern solche Einzelplanungen vorhanden sind,712 ferner Plausibilitätsfragen zur Finanzierung der geplanten Investitionen713 oder Auskünfte über die Vergleichbarkeit der in der peer group zur Ermittlung des Beta-Faktors aufgenommenen Unternehmen.714 Zur Plausibilisierung der Planzahlen können auch Auskünfte zu den Ist-Zahlen erforderlich sein.715 Erforderlich sein kann auch die Mitteilung von Ergebnissen von wesentlichen Beteiligungsgesellschaften, sofern diese nicht bereits gemäß § 285 Nr 11 HGB offengelegt wurden.716 Erforderlich sein können Auskünfte zu Steuerrücklagen in der Bilanz, soweit diese vom Steueraufwand in der Gewinn- und Verlustrechnung abweichen.717 Zur Beeinflussung des IstErgebnisses der Gesellschaft oder der Planung durch eine Konzernumlage können ebenfalls Auskünfte erforderlich sein.718 Auskünfte zu einem dem Abschluss des Unternehmensvertrages vorangegangenen 240 Erwerb der qualifizierten Aktienmehrheit durch das herrschende Unternehmen sind in der Regel nicht erforderlich, sofern nicht konkrete Zweifel an der Wirksamkeit des Erwerbs bestehen; dies gilt für die Frage nach den Erwerbszeitpunkten, den Erwerbspreisen und nach der Identität des Veräußerers.719 Die Auskunft zum Buchwert der vom herrschenden Unternehmen gehaltenen Aktien wurde dagegen für erforderlich gehalten (s aber Rdn 523).720 Auskünfte zu Stimmrechtsmitteilungen des herrschenden Unternehmens nach §§ 21, 22 WpHG im Anschluss an den Mehrheitserwerb, die von der Gesellschaft veröffentlicht wurden, können zur Plausibilisierung der Stimmberechtigung des herrschenden Unternehmens erforderlich sein.721 Fragen können auch zur Bonität des herrschenden Unternehmens erforderlich 241 sein, weil diese zur Zahlung der Barabfindung und der Garantiedividende verpflichtet ist.722 Dementsprechend können Fragen zur Ertragslage und zur Ertragsentwicklung des anderen Vertragsteils erforderlich sein (vgl auch § 293 f Abs 1 Nr 2).723 Fragen können

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711 BGH 21.7.2003 – II ZR 109/02, BGHZ 156, 38: Deutsche Hypothekenbank. 712 Weitergehend LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 36 ff, 43 (juris): Umsätze und Jahresergebnisse verschiedener Gesellschaften aus der Nutzung des Kundenstamms der Gesellschaft. 713 LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 44 (juris). 714 Sehr weitgehend LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 45 ff (juris): Auskunft auch über unternehmenseigenen Beta, der Bewertung nicht zugrunde lag (zw). 715 OLG Frankfurt/M 16.2.2009 – 5 W 38/08, Rdn 32 (juris). 716 LG Frankfurt/M 15.2.1989 – 3-8 O 134/88, ZIP 1989, 1062, 1063: Nestlé; KK/Kersting § 131 Rdn 232. 717 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1257; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238. 718 OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82; vgl auch BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 13: Asia/BBC. 719 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1258; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 237: SSI/Rieter; OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 152 ff (juris): Celesio. 720 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1258; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 237: SSI/Rieter; OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, BeckRS 2001, 10422; OLG Koblenz 23.11.2000 – 6 U 1434/95, BeckRS 2000, 30145429. 721 OLG Frankfurt/M 16.2.2009 – 5 W 38/08, Rdn 31 (juris). 722 OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, BeckRS 2001, 10422. 723 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1258; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238: SSI/Rieter; BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 15: Asia/BBC; OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, BeckRS 2001, 10422; BayObLG 25.6.1975 – 2 Z 15/75, AG 1975, 325, 327; BayObLG 8.5.1974 – 2 Z 73/73, AG 1974, 224; KK/Kersting § 131 Rdn 232.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

auch zur Liquidität des anderen Vertragsteils erforderlich sein, ferner zu den Kapitalverhältnissen des anderen Vertragsteils.724 Zu Beteiligungen des anderen Vertragsteils an anderen Gesellschaften können Auskünfte erforderlich sein, wenn sich diese auf dessen Vermögenssituation ausgewirkt haben können.725 Im Einzelfall können auch Fragen zur Muttergesellschaft des anderen Vertrags- 242 teils erforderlich sein, insbesondere wenn diese aufgrund einer Patronatserklärung für die Erfüllung der Verbindlichkeiten des anderen Vertragsteils einsteht. Informationen über einen nicht aufgestellten Einzelabschluss der Muttergesellschaft sind aber nicht erforderlich, wenn das Informationsbedürfnis der Aktionäre über die wesentliche wirtschaftliche Lage der Muttergesellschaft durch Informationen über den Konzernabschluss befriedigt wird.726 In Abwesenheit einer Einstandspflicht der Muttergesellschaft des anderen Vertragsteils sind Auskünfte zu Einzelpositionen in der Bilanz der ausländischen Muttergesellschaft nicht erforderlich.727 Ebensowenig sind Auskünfte zu der Ertragssituation von maßgeblichen Gesellschaftern des anderen Vertragsteils erforderlich, sofern sie nicht für die Bonität des anderen Vertragsteils von Bedeutung sind.728 Bei einer stillen Beteiligung (Teilgewinnabführungsvertrag, § 292) an einer Gesellschaft sind Fragen nach den geschäftlichen Beziehungen der Großaktionärin zu den stillen Gesellschaftern nicht erforderlich, soweit sie für die Beurteilung des Vertrages und seiner Konditionen nicht wesentlich sind.729 cc) Squeeze out. Bei der Beschlussfassung über einen Squeeze out wird der Bericht 243 – anders als zum Unternehmensvertrag – allein durch den Hauptaktionär erstellt, der auch den Erstgutachter für die Unternehmensbewertung beauftragt und die gerichtliche Bestellung des Prüfers beantragt. Dennoch besteht kein Anspruch der Aktionäre auf Auskunfterteilung durch den Hauptaktionär, und zwar auch dann nicht, wenn er gemäß § 327d Satz 2 die Gelegenheit wahrnimmt, den Übertragungsbeschluss und die Bemessung der Barabfindung mündlich zu erläutern (was in der Praxis ohnehin selten der Fall ist).730 Daraus folgt jedoch nicht, dass Fragen zum Bericht und zum Bewertungsgutachten schon keine Angelegenheit der Gesellschaft darstellen und deshalb nicht beantwortet werden müssen (Rdn 82, 101). Vielmehr können Fragen zur Plausibilisierung des Berichts und der Angemessenheit der Barabfindung auch eine Angelegenheit der Gesellschaft betreffen, weil die Unternehmensbewertung auf deren Planungen beruht und mit ihr abgestimmt wird. Fragen zum Prüfungsbericht des gerichtlich bestellten Prüfers sollen keine Angelegenheit der Gesellschaft sein.731 In der Praxis werden allerdings in weitem Umfang Fragen zur Unternehmensbewertung gestellt und beantwortet, wobei die Gesellschaft auch durch Vertreter des Hauptaktionärs, des Erstbewerters und des gerichtlich bestellten Prüfers unterstützt wird. Fragen zur Bonität des Hauptaktionärs sind ungeachtet der Frage, ob es sich um ei- 244 ne Angelegenheit der Gesellschaft handelt (Rdn 103), angesichts der gemäß § 327a Abs 3 zu stellenden Bankgarantie nicht erforderlich.732 Deshalb sind auch keine Angaben zum

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724 BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 15: Asia/BBC; KK/Kersting § 131 Rdn 232. 725 BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238. 726 KG 9.6.2008 – 2 W 101/07, Rdn 82 (juris). 727 LG Wuppertal 9.2.1999 – 11 O 91/98 (nv): Eingliederung Akzo Nobel Faser/Akzo Nobel Faser Holding. 728 BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 237; KK/Kersting § 131 Rdn 232. 729 BGH 21.7.2003 – II ZR 109/02, BGHZ 156, 38. 730 Fehling/Arens AG 2010, 735, 740. 731 OLG Hamburg 11.4.2003 – 11 U 215/02, NZG 2003, 539, 544. 732 LG Krefeld 20.8.2008 – 11 O 14/08, Rdn 65 (juris).

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

letzten Jahresabschluss des Hauptaktionärs erforderlich (Rdn 103).733 Die Frage nach der Kapitalausstattung oder Solvenz des gewährleistenden Kreditinstituts betrifft keine Angelegenheit der Gesellschaft, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Zahlung der Barabfindung bestehen. Fragen nach den (über die üblichen Gründe für einen Squeeze out, die ohnehin im Übertragungsbericht darzulegen sind, hinausgehenden) Motiven des Hauptaktionärs sind ungeachtet der Frage, ob es sich um eine Angelegenheit der Gesellschaft handelt (Rdn 103), nicht zur Beurteilung der Beschlussfassung erforderlich734 (s auch Rdn 246). Im Einzelfall kann die Frage, ob unmittelbar im Anschluss an die Wirksamkeit des Squeeze out ein Börsengang oder ein Verkauf der dann bestehenden alleinigen Beteiligung durch den Hauptaktionär geplant ist, zur Beurteilung über die Sinnhaftigkeit der Maßnahme erforderlich sein. Allerdings muss die Gesellschaft hierzu nur das sagen, was ihr selbst bekannt ist. Fragen zu konkreten Details von Verkaufsgesprächen oder einem angestrebten Verkaufserlös oder zu Konditionen eines Börsengangs sind jedoch für die Beschlussfassung nicht erforderlich.735 Fragen können erforderlich sein, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für einen 245 Squeeze out vorliegen.736 Es können Fragen dazu erforderlich sein, ob der Hauptaktionär seinen Mitteilungspflichten gemäß §§ 21, 22 WpHG nachgekommen ist und aus seiner Beteiligung von 95% Mitgliedschaftsrechte ableiten kann, die ihn zur Durchführung des Übertragungsverfahrens legitimieren (Rdn 240).737 Eine Angelegenheit der Gesellschaft ist allerdings nur insoweit betroffen, als ihr Stimmrechtsmitteilungen des Hauptaktionärs sowie die Aktionärsstruktur des Hauptaktionärs mitgeteilt wurden und sie diese Informationen im Rahmen der Durchführung des Squeeze out-Verfahren berücksichtigt hat.738 Stammt die Beteiligung des Hauptaktionärs aus einer Wertpapierleihe, so können hierzu Fragen erforderlich sein.739 Ebenso können bei Verpfändung von Aktien durch den Hauptaktionär Fragen dazu erforderlich sein, ob davon das Stimmrecht betroffen ist.740 Fragen nach dem Buchwert der vom Hauptaktionär gehaltenen Beteiligung betreffen ebensowenig eine Angelegenheit der Gesellschaft wie Fragen nach den Erwerbspreisen des Hauptaktionärs (Rdn 101); derartige Fragen sind auch für die angemessene Barabfindung irrelevant und damit nicht erforderlich (Rdn 240). Auch wenn Fragen zur Unternehmensbewertung gemäß § 243 Abs 4 Satz 2 nicht 246 (mehr) anfechtungsrelevant sind (Rdn 521) und deshalb von den Gerichten ohne Prüfung ins Spruchverfahren verwiesen werden, stehen sie nach wie vor in der Hauptversammlungspraxis im Mittelpunkt des Interesses der Aktionäre. Solche Fragen können in begrenztem Umfang auch in Ergänzung eines ausreichenden Berichts zur Plausibilisierung erforderlich sein (Rdn 239).741 Detailfragen nach Planungen für die einzelnen Produkt-

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733 OLG Düsseldorf 19.12.2008 – 17 U 63/08, AG 2009, 535, 538; LG Bonn 9.3.2004 – 11 O 35/03, Rdn 34, 38 (juris). 734 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 98 (juris): HRE; Hüffer/Koch § 327d Rdn 4; Rieckers DB 2019, 107, 116. 735 Rieckers DB 2019, 107, 116: abw LG Köln 20.10.2017 – 82 O 115/15, Rdn 98 (juris): Postbank. 736 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 98 (juris): HRE; OLG Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, Rdn 128 (juris); OLG Hamburg 11.4.2003 – 11 U 215/02, NZG 2003, 539, 543. 737 OLG Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, Rdn 128; LG Frankfurt/M 29.1.2008 – 3-5 O 275/07, Rdn 73 (juris): Eurohypo. 738 LG Düsseldorf 25.4.2008 – 39 O 144/07, Rdn 84 (juris). 739 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, Rdn 104 (juris). 740 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, Rdn 104 (juris). 741 OLG Saarbrücken 11.2.2005 – 1 W 293/04-47, AG 2005, 366: Kaufhalle; OLG Hamburg 11.4.2003 – 11 U 215/02, NZG 2003, 539, 543: Philips; sehr weitgehend LG Frankfurt/M 27.8.2003 – 3-13 O 205/02, NZG 2003, 1027, 1028; LG Frankfurt/M 28.5.2003 – 3-13 O 22/03, NZG 2003, 731, 732.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

gruppen im In- und Ausland742 sind ebenso wenig erforderlich wie Einzelangaben zu die Erstellung des Bewertungsgutachtens unterstützenden Studien.743 Erforderlich sein können Fragen zur Plausibilisierung der Abzinsung der geplanten Ertragströme auf den Bewertungsstichtag einschließlich Fragen zur Erläuterung eines verwendeten Beta-Faktors bzw der angewendeten Marktrisikoprämie.744 Fragen zu tatsächlich nicht durchgeführten Alternativberechnungen sind insoweit jedoch nicht erforderlich (Rdn 135, 231).745 Erforderlich sein können ferner Auskünfte zu bewertungsrelevanten, unechten Synergieeffekten.746 Auskünfte zu einer Restrukturierung nach Wirksamwerden des Squeeze out und ihren Effekten für das Unternehmen sind dagegen als echte Synergieeffekte nicht erforderlich (s auch Rdn 244).747 Hinsichtlich der im Rahmen der Unternehmensbewertung an den Hauptaktionär weitergegebenen vielfältigen Informationen besteht kein Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs 4 (Rdn 477). Zur Plausibilisierung der Unternehmensbewertung können auch Auskünfte zu den 247 Ist-Ergebnissen der Gesellschaft und zu den gemäß § 327d Abs 3 auszulegenden letzten drei Jahresabschlüssen erforderlich sein.748 So wurden Auskünfte zur Entwicklung des Anlagevermögens und zur Gewinn- und Verlustrechnung ebenso erforderlich gehalten749 wie die Frage nach den Verkehrswerten der Immobilien (zu letzteren s aber Rdn 252).750 Ist der letzte Jahresabschluss noch nicht veröffentlicht und deshalb nicht gemäß § 327d Abs 3 ausgelegt, können sich Fragen auf bestimmte Positionen des Jahresabschlusses beziehen, sofern sie bereits bekannt sind und der Offenlegung kein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 entgegensteht; das gilt auch für die vorläufigen Zahlen des laufenden Geschäftsjahres.751 Im Einzelfall können auch Fragen für die Gründe für einen spürbaren Umsatzrückgang erforderlich sein.752 Im Einzelfall können Fragen dazu erforderlich sein, ob mögliche Schadenersatzan- 248 sprüche des Unternehmens unternehmenswerterhöhend berücksichtigt worden sind. Wird dies nachvollziehbar verneint, sind Fragen nach Einzelheiten nur bei konkreten Anhaltspunkten für ein pflichtwidriges Verhalten des herrschenden Unternehmens erforderlich (s auch Rdn 181).753 Das gilt etwa für die Frage nach Umfang und konkretem Inhalt von Weisungen des herrschenden Unternehmens an den Vorstand im Rahmen einer bestehenden Beherrschungsvertrages. Die Frage nach der Vergütung des Vorstands unter Ausrichtung der variablen Vergütungsbestandteile am Unternehmenserfolg des Hauptaktionärs kann allenfalls dann erforderlich sein, wenn sich hieraus Anhaltspunkte für eine Interesse des Vorstands an einer Unterbewertung der eigenen Gesellschaft erge-

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742 S Sachverhalt LG Düsseldorf 25.4.2008 – 39 O 144/07, Rdn 85 (juris). 743 Vgl auch OLG Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, Rdn 120; OLG Düsseldorf 10.9.2008 – I-6 W 30/08, ZIP 2009, 170, 175; abw LG Frankfurt/M 27.8.2003 – 3-13 O 205/02, NZG 2003, 1027, 1028. 744 S Sachverhalt LG Düsseldorf 25.4.2008 – 39 O 144/07, Rdn 85; LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 354. 745 OLG München 22.12.2010 – 7 U 1584/10, Rdn 99 (juris): HVB; LG Berlin 12.6.2003 – 93 O 84/03, Der Konzern 2003, 483, 488; abw LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, Rdn 346, 348; LG Frankfurt/M 27.8.2003 – 3-13 O 205/02, NZG 2003, 1027, 1028. 746 LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 357 (juris). 747 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 98, 99 (juris): HRE; Hüffer/Koch § 327d Rdn 4. 748 OLG Saarbrücken 11.2.2005 – 1 W 293/04-47, AG 2005, 366: Kaufhalle; OLG Hamburg 11.4.2003 – 11 U 215/02, NZG 2003, 539, 543: Philips. 749 OLG Hamburg 11.4.2003 – 11 U 215/02, NZG 2003, 539, 543. 750 OLG Saarbrücken 11.2.2005 – 1 W 293/04-47, AG 2005, 366: Kaufhalle. 751 S Sachverhalt LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, Rdn 106, 108 (juris). 752 S Sachverhalt LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, Rdn 109 (juris). 753 S Sachverhalt OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11 (juris), Rdn 99: HRE; LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 356 (juris): HVB; LG Frankfurt/M 30.1.2006 – 3-5 O 275/07, Rdn 72 (juris): Eurohypo.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

ben.754 Fragen zu den Stundensätzen der vom Hauptaktionär mit der Unternehmensbewertung beauftragten Wirtschaftsprüfer betreffen keine Angelegenheit der Gesellschaft (Rdn 101, 103), sind aber auch nicht erforderlich.755 Ebenso wenig erforderlich sind über das Ergebnis hinausgehende Fragen zu einem von der Gesellschaft eingeholten Rechtsgutachten sowie zur Haftpflichtversicherung der Rechtsanwälte.756 k) Umwandlungen aa) Grundsätze. Bei der Beschlussfassung über eine Umwandlung (Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel) steht – stärker als bei einem Unternehmensvertrag und anders als bei einem Squeeze out – das Interesse der Aktionäre an der wirtschaftlichen Begründung der Maßnahme, ihren Auswirkungen auf die Aktionäre und auf das Unternehmen im Vordergrund, weil die Aktionäre Gesellschafter bleiben und auch nicht auf die Rolle eines Rentnergesellschafters wie beim Unternehmensvertrag verwiesen sind. Daneben steht bei der Verschmelzung die Plausibilität des Umtauschverhältnisses unter Berücksichtigung der Bewertungsmethodik und der Bewertung der beiden Unternehmen im Fokus. Bei der Spaltung spielt der Bewertungsaspekt dagegen keine bzw nur eine geringe Rolle. In allen Fällen wird ein ausführlicher schriftlicher Bericht durch den Vorstand bzw die Vorstände der beiden Unternehmen erstattet, der den Aktionären eine Plausibilitätskontrolle ermöglichen soll; dagegen ist es nicht Aufgabe des Berichts, den Aktionären die Nachvollziehbarkeit der Umwandlungsmaßnahme bis in alle Einzelheiten zu ermöglichen.757 Für die Beurteilung der Erforderlichkeit weiterer Auskünfte in der Hauptversamm250 lung ist das Informationsniveau der Aktionäre im Vorfeld der Hauptversammlung zu berücksichtigen (Rdn 28, 142). Zusätzliche Auskünfte sind nur begrenzt erforderlich, soweit sie einer Plausibilisierung des Berichts sowie Verständnisfragen dienen (s auch Rdn 219, 236). Auch das Auskunftsrecht der Aktionäre dient nicht einer Detailkontrolle der Umwandlungsmaßnahme oder der Unternehmensbewertung; damit wäre die Hauptversammlung und erst recht der einzelne Aktionär überfordert.758 Eine Kontrolle der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses wird durch den gerichtlich bestellten Prüfer und im Spruchverfahren ermöglicht. In der Spruchpraxis hat die Regelung des § 243 Abs 4 Satz 2 dazu geführt, dass be251 wertungsrelevante Informationen in das Spruchverfahren verwiesen werden (Rdn 521). Im Übrigen wird die Rüge einer Auskunftspflichtverletzung seit der Verschärfung des Freigabeverfahrens durch das ARUG mangels Vorliegens eines besonders schweren Rechtsverstoßes regelmäßig verworfen (Rdn 534). Ungeachtet dessen werden in der Hauptversammlungspraxis bei einer Verschmelzung eine Vielzahl von Fragen nicht nur zu den Vor- und Nachteilen der Maßnahme und ihren Auswirkungen auf das verschmolzene Unternehmen, sondern auch und vor allem zur Angemessenheit des Umtauschverhältnisses gestellt (s auch Rdn 237).

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754 S Sachverhalt LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 375 (juris). 755 S Sachverhalt LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 366 (juris): HVB. 756 S Sachverhalt LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 379, 381 (juris). 757 S zur Verschmelzung BGH 22.5.1989 – II ZR 206/88; BGHZ 107, 296, 302: Kochs Adler; BGH 18.12.1989 – II ZR 254/88; ZIP 1990, 168, 169: DAT/Altana II; BGH 29.10.1990 – II ZR 146/89; ZIP 1990, 1560, 1562: SEN; OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/05, Rdn 45 (juris); OLG Düsseldorf 20.11.2001 – 19 W 2/00, AG 2002, 398, 400: Kaufhof/Metro; OLG Düsseldorf 15.3.1999 – 17 W 18/99, ZIP 1999, 793, 794 und OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99; ZIP 1999, 798, 801: Thyssen/Krupp. 758 OLG Celle 7.5.2008 – 9 U 195/07, Rdn 16 ff (juris).

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

bb) Verschmelzung. Das Auskunftsrecht bezieht sich bei der Verschmelzung auch auf alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten des oder der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, § 64 Abs 2 UmwG. Durch diese Sonderregelung wird das allgemeine Auskunftsrecht gemäß § 131 nicht erweitert, sondern nur präzisiert (Rdn 25). Der Fokus auch auf den Verschmelzungspartner trägt dem Umstand Rechnung, dass für die Angemessenheit des aus der Sicht der Aktionäre besonders wichtigen Umtauschverhältnisses weniger die absolute Bewertung ihres eigenen Unternehmens als die relative Bewertung im Verhältnis zum Verschmelzungspartner von Bedeutung ist. Über nicht für die Relation der Unternehmenswerte relevante Faktoren wie Buchwerte, Feuerversicherungswerte oder Verkehrswerte betriebsnotwendiger Grundstücke braucht keine Auskunft gegeben zu werden, sofern es sich nicht um Immobilienunternehmen handelt.759 Deshalb können insbesondere Fragen zu einer im Verschmelzungsbericht dargestellten unterschiedlichen Behandlung der Verschmelzungspartner etwa hinsichtlich der Wachstumsperspektiven oder einer unterschiedlichen Risikoeinschätzung zu einem nur bei einem Verschmelzungspartner vorhandenen werterhöhenden Sonderfaktor (zB Verlustvorträge) oder zur Begründung der Abweichung der Wertrelation von einer Eigenkapital- oder Börsenkursrelation erforderlich sein. Angesichts der fortbestehenden Beteiligung der Aktionäre an dem durch die Verschmelzung entstandenen Unternehmenszusammenschluss können auch Fragen zu den im Verschmelzungsbericht regelmäßig zur Begründung des Konzepts dargelegten erwarteten (echten) Synergieeffekten erforderlich sein, insbesondere zur Höhe der erwarteten Synergien und deren Zuordnung zu bestimmten Unternehmens- und Produktbereichen.760 Fragen nach einem detaillierten Synergiefahrplan oder einer konkreten Aufgliederung der erwarteten Kostenersparnisse und erwarteter Verschmelzungsnachteile mit Blick auf das Verhältnis zu Auftraggebern sind jedoch nicht erforderlich.761 Bei hinreichend konkretisierten Plänen können im Einzelfall Fragen zu einer Stilllegung von Produktionsstätten nach Verschmelzung und deren Kosten erforderlich sein.762 Es kann die Auskunft nach dem Grund für die geplante Wachstumsfinanzierung durch Eigenkapital-Thesaurierung statt durch Fremdfinanzierung verlangt werden, nicht jedoch zu einer Auswirkung dieses Alternativszenarios auf das Umtauschverhältnis.763 Nicht erforderlich ist die Frage nach Beraterverträgen oder vertraglichen Beziehungen von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern zur Gesellschaft, dem Verschmelzungspartner oder deren Aktionären, wenn und weil hieraus keine Rückschlüsse auf das Verschmelzungskonzept und die Bewertung möglich sind.764

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cc) Spaltung. Das Auskunftsrecht der Aktionäre wird für die Spaltung ebenfalls ge- 256 mäß § 125 UmwG dahingehend präzisiert, dass es sich auch auf die wesentlichen Angelegenheiten des abgespaltenen Rechtsträgers bezieht. Entsprechendes würde ohnehin

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759 OLG Düsseldorf 15.3.1999 – 17 W 18/99, ZIP 1999, 793, 796 und OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99, ZIP 1999, 798, 804: Thyssen/Krupp; KK/Kersting § 131 Rdn 234; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38; abw LG Essen 8.2.1999 – 44 O 249/98, AG 1999, 329, 332 (Vorinstanz): im Ergebnis aber Unzumutbarkeit der Informationserteilung (näher Rdn 446); weitergehend OLG Saarbrücken 11.2.2005 – 1 W 293/04/47, AG 2005, 366: Kaufhalle. 760 S Sachverhalt LG Hamburg 7.12.2005 – 411 O 960/05 (nv): Contitech; KK/Kersting § 131 Rdn 236. 761 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/09, Rdn 34 (juris). 762 S Sachverhalt LG Hamburg 7.12.2005 – 411 O 960/05 (nv): Contitech. 763 S Sachverhalt LG Berlin 12.6.2003 – 93 O 84/03, Der Konzern 2003, 483, 492: Vattenfall. 764 OLG Düsseldorf 15.3.1999 – 17 W 18/99, ZIP 1999, 793, 796; zurückhaltend KK/Kersting § 131 Rdn 234.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

nach § 131 Abs 1 gelten (Rdn 25, 82, 90).765 Mangels notwendiger Bewertung stehen Fragen zur Plausibilisierung und zum Verständnis der Angaben im Bericht betreffend die Vor- und Nachteile des Ausgliederungsplans und die betroffenen Aktiva und Passiva im Vordergrund.766 Zur Beurteilung der Vor- und Nachteile des Ausgliederungsplans können Auskünfte über den geplanten Inhalt von mit der durch Spaltung neu gegründeten Gesellschaft zu schließenden Pachtverträgen und der Höhe der zu erwartenden Pachterträge erforderlich sein.767 Die Auskunft zum wesentlichen Inhalt und dem Ergebnis von verbindlichen Auskünften der Finanzverwaltung betreffend die steuerliche Behandlung einer Spaltung kann erforderlich sein, soweit diese nicht schon Gegenstand des Spaltungsberichts sind (Rdn 143).768 Die Auskunft über Beispielsrechnungen zu künftigen Dividenden in verschiedenen Bilanzszenarien nach Wirksamkeit der Spaltung ist nicht erforderlich.769 dd) Formwechsel. Die Beschlussfassung über den Formwechsel einer börsennotierten AG in eine GmbH oder Personenhandelsgesellschaft hat seit der Einführung des Squeeze out kaum mehr stattgefunden, so dass auch das Auskunftsrecht in diesem Zusammenhang stark an Bedeutung verloren hat. Beim Formwechsel in eine nicht börsennotierte Gesellschaft können insbesondere Fragen zur Angemessenheit der Barabfindung gemäß § 207 UmwG erforderlich sein. Dies gilt für Fragen zu den Voraussetzungen für die Geltendmachung der Barabfindung770 und zum Inhalt des nach der Rechtsprechung ohnehin offenlegungspflichtigen Prüfungsberichts,771 ferner für Angaben zu den der Ermittlung der Barabfindung zugrunde liegenden Unternehmensplanungen, etwa nach einem insoweit angewendeten Umsatzkostenverfahren.772 Im Einzelfall wurden auch Fragen zu wesentlichen sonstigen Rückstellungen für erforderlich gehalten.773 258 Fragen können auch zu den Vor- und Nachteilen des Formwechsels erforderlich sein, sofern sie nicht bereits im Umwandlungsbericht enthalten sind. Angesichts des Umstandes, dass allein mit einem Formwechsel typischerweise keine Arbeitsplätze geschaffen werden, kann die Frage nach einem dennoch im Bericht enthaltenen entsprechenden Hinweis erforderlich sein.774 Nicht zur Beurteilung eines Formwechsels erforderlich ist die Angabe zum Buchwert der Beteiligung des Großaktionärs und nach dem vom Großaktionär gezahlten Erwerbspreis und den Zeitpunkt für den Kauf der Aktien.775 257

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l) Bestätigungsbeschlüsse. Bei einem Bestätigungsbeschluss gemäß § 244 muss der zugrundeliegende Vorgang nicht komplett neu aufgerollt werden. Gegenstand des Bestätigungsbeschlusses ist nicht eine Neuvornahme des ursprünglichen Beschlusses, son-

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765 Abw KG 17.9.2009 – 23 U 15/09, Rdn 23 (juris): Erweiterung des Auskunftsrechts durch §§ 125, 64 Abs 2 UmwG. 766 S Sachverhalt OLG München 10.4.2013 – 7 AktG 1/13, Rdn 44 (juris). 767 KG 17.9.2009 – 23 U 15/09, Der Konzern 2010, 180, 181; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38. 768 S Sachverhalt OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I 6 AktG 1/17 (nv): METRO. 769 OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I 6 AktG 1/17 (nv): METRO. 770 BGH 29.1.2001 – II ZR 368/98, WM 2001, 467: Aqua Butzke; BGH 18.12.2000 – II ZR 1/99, ZIP 2001, 199: MEZ; KK/Kersting § 131 Rdn 235. 771 BGH 29.1.2001 – II ZR 368/98, WM 2001, 467: Aqua Butzke; BGH 18.12.2000 – II ZR 1/99, ZIP 2001, 199: MEZ; LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 525; KK/Kersting § 131 Rdn 235. 772 BGH 29.1.2001 II ZR 368/98, WM 2001, 467: Aqua Butzke; BGH 18.12.2000 – II ZR 1/99, ZIP 2001, 199: MEZ. 773 LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 524; KK/Kersting § 131 Rdn 235. 774 LG München I 24.9.2009 – 5 HKO 2697/09, AG 2010, 420, 421: Rapunzel. 775 LG Heidelberg 7.6.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 525: Scheidemandel; abw LG Hanau 2.11.1995 – 5 O 149/95, DB 1995, 2515.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

dern lediglich die Beseitigung eines möglichen Mangels dieses Beschlusses.776 Die Informationsrechte der Aktionäre einschließlich des Auskunftsrechts gemäß § 131 beziehen sich nur auf den Bestätigungsbeschluss.777 Erforderlich iSv § 131 für die Beurteilung eines Bestätigungsbeschlusses ist nur die Beantwortung solcher Fragen, welche objektiv denkende Aktionäre in die Lage versetzen, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob die mögliche Anfechtbarkeit des Bestätigungsbeschlusses beseitigt werden soll.778 Dementsprechend sind die für den Ausgangsbeschluss erforderlichen Informationen nicht nochmals vollständig zu erteilen: Ein umfassendes Auskunftsrecht, das alle Aspekte des Ausgangsbeschlusses erfasst, steht den Aktionären nicht zu.779 In der Praxis der Bestätigungs-Hauptversammlung werden dennoch häufig auch Aspekte des Ausgangsbeschlusses erneut hinterfragt und hierzu häufig auch Auskünfte gegeben.780 Soll mit dem Bestätigungsbeschluss auch eine etwaige Verletzung von Auskunfts- 260 ansprüchen gemäß § 131 geheilt werden,781 so müssen die seinerzeit nicht, nicht vollständig oder unrichtig gegebenen Auskünfte ordnungsgemäß erteilt werden. Dies kann durch proaktive Erteilung der entsprechenden Informationen – zB in einem freiwilligen Bericht zum Bestätigungsbeschluss – oder auf erneute entsprechende Fragen hin geschehen. Entsprechende Fragen müssen erneut in der Bestätigungs-Hauptversammlung gestellt werden (Rdn 72).782 Zulässigerweise erneut gestellten Fragen kann regelmäßig nicht entgegengehalten werden, die Fragen seien durch Zeitablauf überholt.783 Da es im Bestätigungsbeschluss nur um die Entscheidung über die Beseitigung der 261 möglichen Anfechtbarkeit des Ausgangsbeschlusses geht, müssen sonstige, angeblich in der Hauptversammlung des Ausgangsbeschlusses nicht beantwortete, aber nicht durch Anfechtungsklage gerügte Fragen auch dann nicht beantwortet werden, wenn sie erneut gestellt werden. Auskünfte zu neuen Entwicklungen seit dem Ausgangsbeschluss sind ebenfalls grundsätzlich nicht zur Beurteilung des Bestätigungsbeschlusses erforderlich.784 Eine Erheblichkeit ist ausnahmsweise gegeben, wenn zum Ausgangsbeschluss bereits eingetretene Sachverhalte erst nachträglich bekannt werden und dessen (einem Bestätigungsbeschluss entgegenstehende) Nichtigkeit zur Folge haben können oder wenn nachträgliche Veränderungen – etwa hinsichtlich der Stimmberechtigung eines Großaktionärs

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776 BGH 15.12.2003 – II ZR 194/01, Rdn 9 (juris); OLG Karlsruhe 13.11.1998 NZG 1999, 604, 605: MEZ; OLG München 8.8.1997 – 23 U 1974/97, WM 1997, 1939, 1942: SSI/Rieter III. 777 OLG Dresden 13.6.2001 – 13 U 2639/00, Rdn 149, 152 (juris) und LG Dresden 15.9.2000 3/1 O 129/00, DB 2000, 2159, 2160; OLG München 8.8.1997 – 23 U 1974/97, WM 1997, 1939, 1943; OLG Karlsruhe 13.11.1998 NZG 1999, 604, 605; Bungert NZG 1999, 605, 606. 778 OLG München 8.8.1997 – 23 U 1974/97, WM 1997, 1939, 1943: SSI/Rieter III. 779 OLG Karlsruhe 13.11.1998 – 14 U 24/98, NZG 1999, 604, 605; OLG München 8.8.1997 – 23 U 1974/97, WM 1997, 1939, 1943; LG Frankfurt/M 12.11.2013 – 3-05 O 151/13, Rdn 134 (juris): Deutsche Bank Bestätigungsbeschluss HV 2012; LG Frankfurt/M 15.1.2008 – 3-5 O 144/07, BeckRS 2009, 08314; Bungert NZG 1999, 605, 606; Kiethe NZG 1999, 1086; KK/Kersting § 131 Rdn 237; Kocher NZG 2006, 1, 4; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 61; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 56; abw Grobecker/Kuhlmann NZG 2007, 1, 5; Heidel/Heidel § 244 Rdn 5. 780 Beispielhaft LG München I 10.12.2009 – 5 HKO 13261/08: HVB Bestätigungsbeschluss 2008. 781 OLG Dresden 3.6.2001 – 13 U 2639/00, Rdn 155 (juris); OLG München 8.8.1997 – 23 U 1974/97, WM 1997, 1939, 1943. 782 OLG Dresden 13.6.2001 – 13 U 2639/00, Rdn 155 (juris); LG Frankfurt/M 12.11.2013 – 3-5 O 151/13, Rdn 137 (juris). 783 KK/Kersting § 131 Rdn 237; abw OLG München 8.8.1997 – 23 U 1974/97, WM 1997, 1939, 1943: keine Erforderlichkeit einer Auskunft über Bilanzen des persönlich haftenden Gesellschafters des Vertragspartners bei Patronatserklärungen durch die Muttergesellschaft des phG und reibungslose Abwicklung eines Beherrschungsvertrages über Jahre; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 61. 784 LG Frankfurt/M 12.11.2013 – 3-5 O 151/13, Rdn 134, 140 (juris); s auch OLG Dresden 13.6.2001 – 13 U 2639/00, Rdn 159; abw Heidel/Heidel § 244 Rdn 5.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

(Rdn 245) – einer wirksamen Bestätigung entgegenstehen können.785 In der Praxis werden dennoch häufig Fragen zu zwischenzeitlichen Entwicklungen gestellt und beantwortet.786 V. Anforderungen an die Auskunftserteilung 1. Gewissenhafte und getreue Rechenschaft (§ 131 Abs 2 Satz 1). Gemäß § 131 Abs 2 hat die Auskunft den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Diese schon in § 112 Abs 2 AktG 1937 verwendete Formulierung findet sich auch in § 90 Abs 4 Satz 1 für die Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat. Sachlich bestehen gleichwohl erhebliche Unterschiede, weil für die Auskunftspflicht des Vorstands gegenüber dem Aktionär Einschränkungen gelten, insbesondere die Notwendigkeit einer Erforderlichkeit der Auskunft gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 und die Möglichkeit einer Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1. Auch im Übrigen wäre es unzutreffend, im Hinblick auf § 131 Abs 2 die Auskunftspflicht als Bestandteil einer Verpflichtung des Vorstands zu allgemeiner Rechenschaftslegung zu verstehen (Rdn 14). 263 Einer gewissenhaften und treuen Rechenschaft entspricht eine Auskunft, wenn sie vollständig, zutreffend und sachgemäß ist.787 Der Vorstand muss die Auskunft so geben, dass die Aktionäre ein zusammenhängendes und der Wirklichkeit entsprechendes Bild erhalten. Die Auskunft darf – vorberhaltlich mangelnder Erforderlichkeit großer Detailtiefe (Rdn 140) und/oder eines Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 – nicht Halbwahrheiten enthalten,788 irreführend oder bewusst missverstehend789 sein. Eine Antwort, die lediglich Floskeln oder Allgemeinplätze enthält, ist nicht ausreichend.790 Die Auskunft muss klar und verständlich, nicht aber bis in die letzte Einzelheit ausgearbeitet sein. Auf unnötige – weil durch eine ordnungsgemäße Auskunft vermeidbare – Berechnungen braucht sich der Aktionär nicht verweisen zu lassen.791 Lässt sich einer Auskunft die begehrte Information nicht unmittelbar, sondern nur durch weitergehende Recherchen entnehmen, so ist die Auskunft nur ausreichend, wenn diese Recherche mühelos durch den Aktionär in der Hauptversammlung vorgenommen werden kann.792 Die Pflicht zur sachgerechten Auskunft macht es erforderlich, dass der Vorstand auch Einzelheiten oder mit einer Frage zusammenhängende Tatsachen oder sonstige Umstände mitteilt, wenn die Frage des Aktionärs erkennbar darauf abzielt; es ist in solchen Fällen nicht erforderlich, dass der Aktionär ausdrücklich danach gefragt hat (Rdn 68).793 262

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785 LG Frankfurt/M 12.11.2013 – 3-5 O 151/13, Rdn 140 (juris). 786 Beispielhaft OLG München 22.12.2010 – 7 U 1584/10, Rdn 92 ff (juris) und LG München I 10.12.2009 – 5 HKO 13261/08, Rdn 285 ff: HVB Bestätigungsbeschluss 2008; OLG Frankfurt/M 5.11.2007 – 5 W 22/07, Rdn 90 ff (juris). 787 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 336 (juris); OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, Rdn 46 (juris); OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 122 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 527 (juris); OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 968; OLG Braunschweig 29.7.1998 – 3 U 75/98, ZIP 1998, 1585, 1591: VW/Wenger; BayObLG 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, WM 1996, 1177, 1179; LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 34 (juris); LG München I 24.9.2009 – 5 HKO 5697/09, Rdn 186 (juris); LG Braunschweig 6.4.1990 – 22 O 97/89, BB 1991, 856, 857: VW. 788 In der Sache trotz Bejahung einer Pflicht zur Halbwahrheit ebenso Druey FS K Schmidt, S 249, 260 ff. 789 LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 917: Continental 790 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 81. 791 BayObLG 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, WM 1996, 1177, 1179; Heidel/Heidel § 131 Rdn 55; KK/Kersting § 131 Rdn 266. 792 Offen lassend BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 40 (juris): Porsche. 793 Heidel/Heidel § 131 Rdn 55; KK/Kersting § 131 Rdn 265; Schaaf/Schaaf Rdn 755.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Ob der Gegenstand der Frage vollständig beantwortet wurde, kann auch durch den 264 Detaillierungsgrad der Frage bestimmt werden. Auf pauschale Fragen kann entsprechend pauschal geantwortet werden; besteht das Informationsbedürfnis des Aktionärs danach fort, muss er detaillierter nachfragen (s auch Rdn 531).794 Detaillierte Fragen sind nur vorbehaltlich der Erforderlichkeit der Auskunfterteilung (Rdn 140) auch detailliert zu beantworten. Dementsprechend genügt für die Frage nach Planzahlen der Gesellschaft für die nächsten drei Jahre (Umsatz und EBIT) nicht der allgemeine Hinweis auf eine Umsatzausweitung und eine Ergebnisverbesserung.795 Die Frage, zu welchem Preis ein Aufsichtsratsmitglied eine Immobilie der Gesellschaft erworben hat, wird durch die Auskunft, er habe den Zuschlag zum Höchstgebot erhalten, nicht ausreichend beantwortet (Rdn 191).796 Die Frage nach einer im Vorstandsbericht zur Schaffung eines genehmigten Kapitals erwähnten strategischen Neuorientierung der Gesellschaft, nach den strategischen Zielen und strategisch wichtigen Partnern wird durch die Auskunft, dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung die Art der strategischen Neuausrichtung noch völlig unklar sei, nicht vollständig beantwortet (Rdn 222).797 Stellt der Vorstand in der Hauptversammlung fest, dass eine von ihm erteilte Aus- 265 kunft unrichtig oder unvollständig ist, so hat er die unrichtige oder unvollständige Antwort zu korrigieren. Ergibt sich aus der Addition von durch den Vorstand mitgeteilten Teilbeträgen erkennbar eine gravierende Differenz zwischen geleisteten Zahlungen und einer Einlageverpflichtung, so ist die Antwort entweder falsch oder unvollständig, sofern der Vorstand diese Differenz nicht aufklärt.798 Zur Beurteilung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Auskunft ist der Informationsstand zum Zeitpunkt der Hauptversammlung zugrundezulegen; spätere Erkenntnisse können in einem Anfechtungs- oder Auskunftserzwingungsverfahren nicht zur Begründung einer Verletzung des Auskunftsrechts berücksichtigt werden.799 Die Pflicht zu vollständiger und wahrheitsgemäßer Auskunft gilt auch dann, wenn 266 der Vorstand trotz Bestehens eines Auskunftsverweigerungsrechts nach § 131 Abs 3 Satz 1 eine Auskunft erteilt. In diesem Fall darf er schweigen oder die Auskunft verweigern, die Unwahrheit sagen darf er jedoch nie.800 Macht der Vorstand nur für einen Teil der begehrten Auskunft von einem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch, so muss er deutlich machen, dass für einen Teil der Frage die Antwort verweigert wird und es sich nur um eine teilweise Aufklärung handelt.801 Gibt der Vorstand ohne ein entsprechen-

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794 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 44; OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14 Rdn 336 (juris); OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 679; OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 122 (juris); OLG Stuttgart 17.10.2010 – 20 U 2/10, Rdn 753 (juris); OLG Frankfurt/M 23.7.2010 – 5 W 91/09, Rdn 69, 70 (juris); OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 968; OLG Hamburg 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513, 514; OLG Stuttgart 12.8.1998 – 20 U 111/97, ZIP 1998, 1482, 1492; Butzke G 38; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 22; Heidel/Heidel § 131 Rdn 55; Henze/Born/Drescher Rdn 1418; MünchHdB AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 38; KK/Kersting § 131 Rdn 266; Hüffer/Koch § 131 Rdn 40; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 81; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 40; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 17; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 69; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 63. 795 LG München I 30.8.2007 – 5 HKO 2797/07, MittBayNot 2008, 143, 145. 796 OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 518, 519: AGIV. 797 OLG München 15.5.2002 – 7 U 2371/01, NZG 2002, 1113, 1115: MHM Mode. 798 LG München I 16.8.2007 – 5 HKO 17682/06, Rdn 214 (juris). 799 LG Bonn 14.9.1994 – 12 O 12/94, WM 1994, 1933, 1935: Viag; KK/Kersting § 131 Rdn 266; in der Sache abw LG Berlin 26.5.1994 – 104 O 19/94, WM 1994, 1246, 1248: Viag (aufgehoben durch KG 31.1.1996 – 23 U 3989/94, AG 1996, 421). 800 Butzke G 37; Heidel/Heidel § 131 Rdn 55; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 26; KK/Kersting § 131 Rdn 267; Hüffer/Koch § 131 Rdn 40; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 81; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.722; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 63. 801 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 22; Hüffer/Koch § 131 Rdn 21.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

des Auskunftsbegehren Auskünfte, so müssen diese ebenfalls zutreffend sein.802 Eine Falschauskunft rechtfertigt jedoch nicht eine Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses unter Berufung auf eine Verletzung des Auskunftsrechts oder einen Antrag nach § 132, sondern ist gemäß § 400 AktG sanktioniert (Rdn 537) und löst ggf Kostenfolgen zu Lasten der Gesellschaft in einem Gerichtsverfahren aus. Die Verpflichtung zu einer gewissenhaften und getreuen Auskunftserteilung schließt 267 nicht ein, dass der Vorstand Auskünfte begründen muss.803 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Vorstand eine Auskunftsverweigerung begründen muss (Rdn 361). Ebensowenig besteht eine Verpflichtung, die Auskunft mit Nachweisen zu belegen oder mit Unterlagen zu veranschaulichen.804 Aktionäre können nicht verlangen, dass der Vorstand die Richtigkeit der von ihm erteilten Auskunft an Eides statt versichert.805 Unklare oder unbestimmte Fragen kann der Vorstand nach ihrem objektiven Ge268 halt (§§ 133, 157 BGB) auslegen.806 Erteilt der Vorstand dementsprechend eine Auskunft auf eine Frage, wie er sie verstehen kann, so obliegt es dem Aktionär darauf hinzuweisen, dass er die Frage in einem anderen Sinne gemeint hat und entsprechende Auskunft begehrt. Der Aktionär trägt das Risiko für die Unklarheit von begehrten Auskünften; es ist nicht Sache der Gesellschaft, auftauchende Zweifel und Mißverständnisse aufzuklären (Rdn 68).807 Kann die Frage, so wie sie vom Vorstand nach Auslegung verstanden werden darf, nicht beantwortet werden, so muss das dem Aktionär unter Hinweis auf das Verständnis der Frage mitgeteilt werden. Das Gebot der Ermittlung des Erklärungsinhalts durch Auslegung aus der Sicht eines 269 objektiven Empfängers gilt auch für die erteilte Auskunft. Dabei sind nicht nur diejenigen Erklärungen zu berücksichtigen, die unmittelbar auf die Beantwortung des Auskunftsverlangens gerichtet waren, sondern auch frühere Wortbeiträge des Vorstands in der Hauptversammlung, soweit sie einen erkennbaren Bezug zu der betreffenden Frage aufweisen.808 Richtet sich die Frage auf eine subjektive Einchätzung des Vorstands, kann deren Mitteilung nicht entgegengehalten werden, die Auskunft sei objektiv falsch.809 Kann man über die Richtigkeit einer Aussage geteilter Meinung sein, so genügt der Vorstand der Aus-

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802 Butzke G 37; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 26; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 81. 803 KK/Kersting § 131 Rdn 268; Hüffer/Koch § 131 Rdn 40; abw Schaaf/Schaaf, Rdn 754. 804 OLG Frankfurt/M 7.6.1988 – 5 U 93/87, AG 1989, 330; OLG Stuttgart 21.12.1993 – 10 U 48/93, ZIP 1995, 1515, 1521; Franken/Heinsius FS Budde, 213, 234; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 27; Schaaf/Schaaf Rdn 757. 805 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559 f; LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, ZIP 2010, 2148, 2149; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 22; Heidel/Heidel § 131 Rdn 55; KK/Kersting § 131 Rdn 498; Hüffer/Koch § 131 Rdn 40; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 81. 806 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 357 (juris); OLG Frankfurt 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 42 (juris); OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 399 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 607 (juris); MünchHdB AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 38; Hüffer/Koch § 131 Rdn 40; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 77, 81, 28; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 63; abw Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 6: Verständnis der Gesellschaft. 807 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 436 (juris); OLG Frankfurt 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 44 (juris) und OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 91, 92 (juris); OLG Hamburg 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513, 516; Butzke G 47; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 38; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 81; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 63; vgl auch einschränkend Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 35a; Hüffer/Koch § 131 Rdn 35 a): nur bei offenkundigem Missverständnis; abw LG Dortmund 1.10.1998 – 20 AktE 8/98, AG 1999, 133; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188; Heidel/Heidel § 131 Rdn 55; A Reuter DB 1988, 2615, 2616; vgl auch KK/Kersting § 131 Rdn 267. 808 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 401 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 547, 548 (juris). 809 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 337 (juris); OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14 Rdn 123 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 400 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10 Rdn 571 (juris); Hüffer/Koch § 131 Rdn 40.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

kunftspflicht, wenn er die nach seiner Auffassung richtige Antwort vollständig gibt.810 Nicht erforderlich ist, dass die Auskunft den Aktionär zufrieden stellt oder dass er die Auffassung der Gesellschaft teilt.811 Bei Unsicherheiten oder Zweifeln muss aber deutlich werden, dass die Auskunft lediglich die Auffassung der Gesellschaft wiedergibt.812 Ist bei einer Frage nicht erkennbar, dass die Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung 270 des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist, so hat der Versammlungsleiter oder der Vorstand die Frage als nicht erforderlich zurückzuweisen und so den Fragesteller ggf zu einer Ergänzung zu veranlassen (Rdn 152).813 Es besteht keine Pflicht des Vorstands, unzulässige Fragen auf ein zulässiges Maß zu reduzieren und insoweit eine Auskunft zu erteilen.814 Jedenfalls dann, wenn eine Frage auf eine Vielzahl von Informationen gerichtet ist, die zumindest teilweise nicht für die Beurteilung der Tagesordnung relevant sind, muss der Aktionär, der auf seine Frage eine aus seiner Sicht unzureichende Pauschalantwort erhält, die Erforderlichkeit der begehrten Detailauskünfte durch eine Nachfrage deutlich machen (Rdn 152, 531) oder seine Frage auf ein zulässiges Maß reduzieren (Rdn 137, 448).815 2. Zeitpunkt. Ebenso wie das Auskunftsverlangen (s Rdn 78) erfolgt die Auskunftser- 271 teilung durch die Gesellschaft in der Hauptversammlung (zu Auskünften im Vorfeld der Hauptversammlung § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7, Rdn 429). Die Auskunft dient nicht nur der Unterrichtung des fragenden Aktionärs, sondern aller in der Hauptversammlung anwesender Aktionäre. Die übrigen Aktionäre müssen daher die Möglichkeit haben, von der Antwort Kenntnis zu nehmen (Rdn 7). Aktionäre haben keinen Anspruch darauf, dass die Fragen jeweils unmittelbar beantwortet werden; es ist zulässig und entspricht bewährter Praxis, wenn die Debatte in mehrere Rede- bzw Fragerunden und Antwortenrunden aufgeteilt wird, so dass erst nach den Beiträgen und Fragen mehrerer Redner die Fragen jeweils blockweise beantwortet werden.816 Bei der Fragenbeantwortung darf der Vorstand von der Reihenfolge der Fragen abweichen und muss die Fragen nicht getrennt nach Rednern beantworten, sondern er kann auch nach thematischen Bereichen zusammengefaßte Antworten erteilen.817 Der Vorstand ist bei der Erteilung von Auskünften nicht

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810 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 337 (juris); OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14 Rdn 123 (juris); OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 221 (juris); im Ergebnis wohl zutr daher LG Frankenthal 25.10.1990 – 1 (HK) AKT E 3/90 (nv): Überzeugung des Kapitalmarkts von Rentabilität der Investitionen der BASF; abw Wenger/Knoll/Knoesel FS D. Schneider, 748, 764. 811 OLG Hamburg 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513, 515; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/ Reichert § 11 Rdn 15. 812 Butzke G 37. 813 BGH 21.9.2009 – II ZR 223/08 ZIP 2009, 2203: Springer; OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 51; vgl auch OLG Frankfurt/M 22.7.1983 – 20 W 843/82, WM 1983, 1071; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85 AG 1987, 185, 189. 814 Franken/Heinsius FS Budde, S 213, 234; Groß AG 1997, 97, 103; Kubis ZGR 2014, 608, 623; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 79, 81; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 34; offenlassend BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12 Rdn 44 (juris); abw KG 24.8.1995 – 2 W 4557/94, ZIP 1995, 1585, 1589; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1620; Heidel/Heidel § 131 Rdn 38; vgl auch KK/Kersting § 133 Rdn 162: richtlinienkonforme Auslegung. 815 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 44. 816 LG Frankfurt/M 29.1.2008 – 3-5 O 275/07, Rdn 70 (juris); Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 23; Hüffer/Koch § 131 Rdn 41; KK/Kersting § 131 Rdn 499; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 82, 83; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 17a; Schlitt in Semler/Volhard/Reichert, § 10 Rdn 121; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 66; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 60; Wachter/Wachter § 131 Rdn 19; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 12. 817 OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 548 (juris); Ek Rdn 339; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 27; KK/Kersting § 131 Rdn 500; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 84; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 42; vgl auch Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 66; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 60.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

verpflichtet den die Auskunft begehrenden Aktionär zu benennen.818 Eine in der Hauptversammlung bereits erteilte Auskunft braucht einem anderen, ggf später hinzugekommenen Aktionär auf dessen Frage nicht nochmals erteilt zu werden.819 Bedarf die Vorbereitung der Antwort einer Recherche, so kann der Vorstand die Er272 teilung der Antwort bis zum Vorliegen des Ergebnisses zurückstellen.820 Es ist grundsätzlich ausreichend, wenn die begehrte Auskunft im Rahmen der Generaldebatte erteilt wird. Der Vorstand darf aber die Erteilung von Auskünften nicht bewusst verzögern und damit den Aktionären Nachfragen erschweren, indem er zB Antworten zu unbequemen oder kritischen Fragen zurückhält und er diese erst nach Schließung der Rednerliste (Rdn 340) erteilt.821 Hat der eine Auskunft begehrende Aktionär die Hauptversammlung zwischenzeit273 lich verlassen, so liegt darin eine konkludente Rücknahme des Auskunftsverlangens, sodass an sich keine Auskunftspflicht der Gesellschaft mehr besteht. Eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung besteht nur dann, wenn der Aktionär erkennbar an der Erteilung der Auskunft festhält oder er Vollmacht zur Vertretung durch einen weiter anwesenden Aktionär erteilt (s Rdn 81). Der Versammlungsleiter kann anderenfalls die Erteilung der begehrten Auskünfte unter Hinweis auf das vorzeitige Verlassen des Fragestellers ablehnen und dadurch den übrigen Aktionären Gelegenheit geben, sich dessen Fragen zu eigen zu machen (Rdn 81).822 In der Praxis werden Fragen eines „verschwundenen“ Aktionärs auch dann, wenn sie sich kein anderer Aktionär zu eigen gemacht hat, regelmäßig dennoch beantwortet.823 Da die Auskunft in der Hauptversammlung zu erteilen ist, braucht sich ein Aktionär 274 auf eine Beantwortung seiner Fragen im Anschluss an die Hauptversammlung oder auf eine nachträgliche Übersendung von Unterlagen nicht verweisen zu lassen (zur Vorbereitungspflicht der Gesellschaft Rdn 281).824 Besteht allerdings Einverständnis mit dem die Auskunft begehrenden Aktionär über eine Beantwortung im Anschluss an die Hauptversammlung, kann der Vorstand von einer Auskunftserteilung in der Hauptversammlung absehen.825 Andere Aktionäre können sich allerdings die Frage zu eigen machen und auf eine Beantwortung in der Hauptversammlung bestehen (Rdn 68). Selbst wenn alle anwesenden Aktionäre mit einer nachträglichen schriftlichen Auskunfterteilung an die dies begehrenden Aktionäre einverstanden sind, wird eine derartige, in der Praxis nicht seltene Vereinbarung allerdings oft nicht zweckmäßig sein:826 Aus der Sicht des Aktionärs muss die Auskunft rechtzeitig vor Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 132

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818 OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 548 (juris); MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 84. 819 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 561 (juris): Porsche HV 2009; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 76. 820 KK/Kersting § 131 Rdn 500; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 83. 821 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 27; KK/Kersting § 131 Rdn 500; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 83; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 66; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 60. 822 Butzke G 30; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 11; Hüffer/Koch § 131 Rdn 9; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 34; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 64; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 27; großzügiger KK/Kersting § 131 Rdn 487; Schlitt in Semler/Volhard/Reichert, § 10 Rdn 122; Simon AG 1996, 540, 541; abw für uneingeschränkte Pflicht zur Beantwortung Heidel/Heidel § 131 Rdn 22; Steiner § 11 Rdn 20. 823 Butzke G 30; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 14; Schaaf/Schaaf Rdn 747; Wachter/Wachter § 131 Rdn 9. 824 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2152. 825 Heidel/Heidel § 131 Rdn 20; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 30; KK/Kersting § 131 Rdn 493; Hüffer/Koch § 131 Rdn 22; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 89; Schlitt in Semler/Volhard/Reichert, § 10 Rdn 116; Spindler/ Stilz/Siems § 131 Rdn 65; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 62; einschr MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 40: keine Erfüllung der Auskunftspflicht, aber kein Rechtsbehelf des Aktionärs. 826 S auch Hüffer/Koch § 131 Rdn 41; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 89; abw Schwartzkopff Rdn 442; vgl auch Wachter/Wachter § 131 Rdn 20.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

erteilt werden (s auch § 132 Rdn 47); aus der Sicht der Gesellschaft kann es angesichts der insoweit eher großzügigen Praxis der Auskunftserteilung in Hauptversammlungen (Rdn 122) zweifelhaft sein, ob die Zusage Auskünfte betrifft, deren Beantwortung rechtlich erforderlich ist (vgl auch Rdn 74). Die nachträgliche Erteilung von Auskünften an einen Aktionär löst gemäß § 131 Abs 4 einen Anspruch der übrigen Aktionäre auf entsprechende Information in der nächsten Hauptversammlung aus (Rdn 463, 483). 3. Form der Auskunft. Die Auskunft auf Fragen der Aktionäre ist in der Hauptver- 275 sammlung mündlich zu erteilen.827 § 131 gewährt keinen Anspruch auf schriftliche Auskunft.828 Damit entspricht die Form der Auskunft durch die Gesellschaft der Form des Auskunftsverlangens durch den Aktionär (Rdn 74). Aufgelockert wird der Grundsatz der Mündlichkeit durch den Anspruch auf Vorlage des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 (Rdn 119). Zudem ermöglicht § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 die Erteilung von Auskünften auf der Internetseite der Gesellschaft mindestens sieben Tage vor Beginn und in der Hauptversammlung. Aus dieser Regelung kann nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Gesellschaft im übrigen einem Aktionär im Vorfeld der Hauptversammlung und in der Hauptversammlung nicht schriftlich, elektronisch, durch Projektion auf eine Leinwand, Einsichtnahme in Unterlagen oder deren Aushändigung Auskunft erteilen kann (Rdn 430).829 Ein Aktionär braucht sich zwar grundsätzlich nicht auf eine derartige Auskunfterteilung verweisen lassen, er kann sich hiermit jedoch einverstanden erklären.830 Andere Aktionäre müssen dann ebenfalls auf diesem Wege die Möglichkeit zur Kenntnisnahme haben (Rdn 280). Eine mündlich erteilte Auskunft braucht nicht gleichzeitig durch schriftliche Unterlagen oder Schaubilder auf Projektoren verdeutlicht oder belegt zu werden (Rdn 267).831 Die Auskunft ist in deutscher Sprache zu erteilen, damit sie auch die anderen 276 Hauptversammlungsteilnehmer verstehen können.832 Ist das für die zu erteilende Auskunft sachkundigste Vorstandsmitglied nicht der deutschen Sprache mächtig, so wird sich der Vorstand ggf darauf verständigen, dass Auskünfte nur durch der deutschen Sprache mächtige Vorstandsmitglieder erteilt werden. Alternativ bleibt die Möglichkeit einer Simultanübersetzung der Antwort durch einen von der Gesellschaft beauftragten

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827 BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 236; BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 15; OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 678; OLG Hamburg 22.6.2011 – 11 AktG 2/11 (nv); KG 9.6.2008 – 2 W 101/07, Rdn 77 (juris); LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, AG 2008, 904, 909; LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07 Rdn 379 (juris); LG Heidelberg 7.8.1996 – O 4/96 KfH II, AG 1996, 523, 524; KK/Kersting § 131 Rdn 489; Hüffer/Koch § 131 Rdn 41; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 85; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 17a. 828 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 15; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 29; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 85; Henze/Born/Drescher Rdn 1419 Hüffer/Koch § 131 Rdn 41; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 61; abw im Einzelfall KK/Kersting § 131 Rdn 492; Heidel/Heidel § 131 Rdn 25. 829 Heidel/Heidel § 131 Rdn 24; KK/Kersting § 131 Rdn 491; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 68; abw Noack in VGR (Hrsg), Bd 9, S 37, 48; vgl auch Martens AG 2004, 238, 244. 830 Weitergehend für Gleichwertigkeit von mündlicher und schriftlicher Auskunftserteilung Spindler/ Stilz/Siems § 131 Rdn 68; vgl auch Zetzsche S 270. 831 OLG Frankfurt/M 7.6.1988 – 5 U 93/87, AG 1989, 330; s auch KG 9.6.2008 – 2 W 101/07, Rdn 77 (juris); Ebenroth, S 129; Franken/Heinsius FS Budde, 213, 234; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 42; Volhard in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 27; abw Burgard, S 82: Konzernschaubild zur Verdeutlichung von Konzernverflechtungen; KK/Kersting § 131 Rdn 489, 490, 498: komplexe und umfangreiche Daten; noch weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 25: Vorlage von Urkunden. 832 OLG Schleswig 8.12.2005 – 5 U 57/04, AG 2006, 120, 125: mobilcom; OLG Dresden 23.4.2003 – 18 U 1976/02, AG 2003, 433, 435; LG München I 12.11.2009 – 5 HKO 12377/09, AG 2010, 378, 383; KK/Kersting § 131 Rdn 497; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 85; Martens, S 73, 75.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Dolmetscher oder die Delegation der Erteilung der Auskunft auf geeignete Dritte.833 Ist der die Auskunft begehrende Aktionär nicht der deutschen Sprache mächtig (zur Notwendigkeit eines Auskunftsverlangens in deutscher Sprache Rdn 76), so muss die Gesellschaft die Auskunft dennoch in deutscher Sprache erteilen. Es liegt im Ermessen der Gesellschaft, ob die Antwort zusätzlich unverbindlich in eine andere Sprache übersetzt wird (Rdn 76).834 Bezieht sich das Auskunftsverlangen auf fremdsprachige Dokumente oder Unterlagen, so ist deren Inhalt dennoch in deutscher Sprache wiederzugeben;835 die Verwendung von auch im deutschen Sprachgebrauch üblichen englischen Begriffen oder Abkürzungen (zB EBIT, US GAAP, etc) ist zulässig, da deren Verständnis von den Hauptversammlungsteilnehmern erwartet werden kann. Die Verlesung einer Urkunde wird als umfassendste Form der Auskunftserteilung 277 als zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs des Aktionäs geeignet angesehen.836 Ein Anspruch des Akionärs auf Verlesung besteht jedoch regelmäßig nicht.837 Nur ausnahmsweise wird von der Rechtsprechung bei Verträgen über lebenswichtige Vorgänge ein Anspruch auf Verlesung bejaht.838 Weitergehend wird man einen Anspruch auf Verlesung auch dann bejahen müssen, wenn es für die sachgerechte Beantwortung einer Frage gerade auf die genaue Kenntnis des Wortlauts ankommt. In einem solchen Ausnahmefall würde die inhaltliche Wiedergabe nicht ausreichen, den Aktionär zutreffend und vollständig zu unterrichten.839 Zu weitgehend wäre es, einen Anspruch auf Verlesung immer dann zu bejahen, wenn ein Aktionär ohne Verlesung nicht beurteilen kann, ob ihm das Wesentliche mitgeteilt worden ist.840 Eine solche Auffassung würde im Ergebnis dazu führen, dass der Ausnahmefall zur Regel gemacht und ein Anspruch des Aktionärs auf Verlesung bejaht wird.841 Ein Anspruch auf Verlesung kommt daher nur bei konkreten Anhaltspunkten für eine unvollständige oder wiedersprüchliche mündliche Auskunft in Betracht; allein vom Aktionär geäußerte Zweifel genügen nicht.842 Der ausnahmsweise bestehende Anspruch auf Verlesung bezieht sich grundsätzlich 278 nur auf einzelne Passagen oder Sätze eines Dokuments oder Vertrages und nicht auf

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833 KK/Kersting § 131 Rdn 497; Hüffer/Koch § 131 Rdn 41. 834 Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 61. 835 OLG Schleswig 8.12.2005 – 5 U 57/04, AG 2006, 120, 125: mobilcom. 836 BGH 30.3.1967 – II ZR 245/63, NJW 1967, 1462, 1463; OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 678; LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 524; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 85; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 17a; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 61. 837 BGH 30.3.1967 – II ZR 245/63, NJW 1967, 1462, 1463; OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 678; OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 372 (juris); OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 969; Butzke G 34; Ek Rdn 338; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 29; KK/Kersting § 131 Rdn 494; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert, § 11 Rdn 28; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 25; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 81. 838 BGH 30.3.1967 – II ZR 245/63, NJW 1967, 1462, 1463; OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 678; OLG Hamburg 10.5.1968 – 11 U 66/67, AG 1968, 190; LG Aachen 27.10.1998 – 41 O 162/97 (nv): AMB; weitergehend für schwierige und umfangreiche Sachverhalte vgl OLG Koblenz 13.10.1967 – 2 U 614/66, WM 1967, 1288, 1293; vgl auch Henze/Born/Drescher Rdn 1422. 839 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 23; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 29; KK/Kersting § 131 Rdn 495; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 17a; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 61; weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 25; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 85; abw Butzke G 34. 840 Schlitt in Semler/Volhard/Reichert, § 10 Rdn 118, vgl aber OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 678: Investorenvereinbarung; OLG Koblenz 13.10.1967 – 2 U 614/66, WM 1967, 1288, 1293, jeweils unter Hinweis auf BGH 30.3.1967 – II ZR 245/63, NJW 1967, 1462, 1463; Heidel/Heidel § 131 Rdn 25; Hüffer/Koch § 131 Rdn 41; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 85. 841 LG Aachen 27.10.1998 – 41 O 162/97 (nv): AMB; KK/Kersting § 131 Rdn 496; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 61. 842 Insoweit zutreffend OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 678.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

das gesamte Dokument.843 Dementsprechend wird es regelmäßig zur sachgemäßen Beurteilung der Entlastung des Vorstands genügen, wenn nur die wesentlichen Ergebnisse eines Sonderprüfungsgutachtens über existenzbedrohende Bilanzmanipulationen verlesen werden.844 Im Allgemeinen wird es jedoch ausreichen und kann aus der Sicht der Aktionäre sogar vorzugswürdig sein, wenn der wesentliche Inhalt umfangreicher Dokumente oder Verträge zusammenfassend mitgeteilt wird.845 Ein Anspruch auf Verlesung besteht auch in den dargelegten Ausnahmesituationen 279 nicht, wenn sich die Verlesung wegen der Länge der dafür benötigen Zeit, wegen der vorgerückten Stunde oder aus anderen überragenden Gründen der Verhandlungsführung nicht durchführen lässt.846 In solchen Fällen einer Unzumutbarkeit der Verlesung eines Dokuments aus Zeitgründen wird dem die Auskunft begehrenden Aktionär und den übrigen an der Hauptversammlung teilnehmenden Aktionären ein Anspruch auf Einsicht in das betreffende Dokument zugesprochen.847 Dem kann nur dann zugestimmt werden, wenn gleichzeitig die Notwendigkeit einer Unterbrechung der Hauptversammlung während der Einsichtnahme abgelehnt wird, weil anderenfalls die Hauptversammlung in gleicher Weise wie bei einer Verlesung unzumutbar in die Länge gezogen würde. Im Unterschied zum GmbH-Recht (§ 51a GmbHG) oder zum Recht der Personenge- 280 sellschaften (§§ 118, 166 HGB) besteht gemäß § 131 kein Recht auf Einsichtnahme in Bücher, Unterlagen oder Gutachten der Gesellschaft.848 Umgekehrt braucht sich ein Aktionär grundsätzlich nicht auf die Vorlage oder Aushändigung von Unterlagen verweisen zu lassen. Anders kann es sich verhalten, wenn zur Beantwortung der Fragen eines Aktionärs eine Vielzahl einzelner Daten mitgeteilt werden muss und ihm durch die Einsicht in eine Auflistung eine schnellere und zuverlässigere Unterrichtung möglich ist, als wenn die Daten mündlich vorgetragen werden.849 Im übrigen können sich Gesellschaft und Aktionär auch auf eine Einsichtnahme verständigen.850 Voraussetzung ist allerdings stets, dass allen Aktionären die Gelegenheit geboten wird, während der Dauer der

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843 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 23; Hüffer/Koch § 131 Rdn 41; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 85; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 45. 844 Jede Auskunft ablehnend vgl MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 240; abw OLG Köln 17.2.1998 – 22 U 163/97, ZIP 1998, 994, 996: Notwendigkeit einer Verlesung des gesamten Sonderprüfungsgutachtens in Sachen „KHD“; s auch OLG Koblenz 13.10.1967 – 2 U 614/66, WM 1967, 1288, 1293: Pensionsvertrag. 845 BGH 30.3.1967 – II ZR 245/63, NJW 1967, 1462, 1463; OLG Schleswig 8.12.2005 – 5 U 57/04, AG 2006, 120, 124: mobilcom; OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 969; Butzke G 34; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 40; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 27. 846 BGH 30.3.1967 – II ZR 245/63, NJW 1967, 1462, 1463; OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 678; OLG Hamburg 10.5.1968 – 11 U 66/67, AG 1968, 190; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 17a. 847 Henze/Born/Drescher Rdn 1420, 1423; ebenso Heidel/Heidel § 131 Rdn 26; vgl auch OLG Köln 17.2.1998 – 22 U 163/97, ZIP 1998, 994, 998: KHD. 848 BGH 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 54; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 237; OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 678; OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 372 (juris); OLG Düsseldorf 10.9.2008 – I-6 W 30/08, ZIP 2009, 170, 175; OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274, 276; OLG Frankfurt/M 7.6.1988 – 5 U 93/87, AG 1989, 330; LG München I 23.2.2012 – 5 HKO 12377/09, Rdn 120 (juris): HRE Kapitalerhöhung; LG München I 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09, Rdn 285 (juris): HRE Squeeze-out; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, AG 2008, 904, 909; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 554 (juris) und LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07 Rdn 379 (juris): HVB; LG Berlin 25.5.2005 – 99 O 110/04, DZWIR 2005, 479, 480; Hüffer/Koch § 131 Rdn 41; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 86; abw für komplexe Sachverhalte Heidel/Heidel § 131 Rdn 25. 849 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 15; OLG Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, Rdn 120 (juris); OLG Düsseldorf 10.9.2008 – I-6 W 30/08, ZIP 2009, 170, 175; KG 9.6.2008 – 2 W 101/07, ZIP 2009, 1223, 1232; OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/05, Rdn 71, 73 (juris); OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2152; KK/Kersting § 131 Rdn 490; Hüffer/Koch § 131 Rdn 41; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 61; Wachter/Wachter § 131 Rdn 18; zur Hinzuziehung eines Sachverständigen Hirte FS Röhricht, S 217, 232. 850 Vgl auch Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 68.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Hauptversammlung in diese Aufzeichnungen Einsicht zu nehmen.851 Andere Aktionäre können sich die Frage zu eigen machen und auf eine mündliche Beantwortung bestehen, sofern sie nicht ausnahmsweise auf eine Einsichtnahme verwiesen werden dürfen. Eine Einsichtnahme in fremdsprachige Dokumente ist nur ausreichend, wenn zusätzlich eine Übersetzung in die deutsche Sprache vorliegt oder der Inhalt zusammenfassend mündlich mitgeteilt wird.852 Einer Unterbrechung der Hauptversammlung während der Einsichtnahme durch den Aktionär bedarf es nicht, dem Aktionär muss aber ausreichend Zeit zur Einsichtnahme gegeben werden.853 4. Pflicht zur angemessenen Vorbereitung a) Grundsatz. Eine gewissenhafte Auskunftserteilung in der Hauptversammlung setzt eine angemessene Vorbereitung durch den Vorstand voraus. Das Auskunftsrecht ist nicht auf einfache und leicht zu beschaffende Auskünfte beschränkt. Vielmehr erfasst es auch Gegenstände, auf die der Vorstand vorhersehbar bei angemessener Vorbereitung und unter Beiziehung vorhandener Unterlagen und sachkundiger Mitarbeiter ohne wesentliche Verzögerung der Hauptversammlung eingehen kann.854 Der Umfang der Pflicht zur angemessenen Vorbereitung hängt von der konkreten Tagesordnung ab (Rdn 154). Bei einer normalen Hauptversammlung genügt grundsätzlich eine Vorbereitung auf die – insbesondere aus der Erfahrung vergangener Hauptversammlungen, eigener aktueller Einschätzung sowie nach Richtlinien von Schutzvereinigungen – zu erwartenden Fragen zu den Standard-Tagesordnungspunkten. Bei einer kritischen Hauptversammlung, bei der zB eine Grundlagen- und Struktur282 maßnahme zur Entscheidung ansteht, ist eine Vorbereitung auch hierzu – ggf unter Einbeziehung einer insoweit durchgeführten Unternehmensbewertung – sowie insgesamt ein erhöhter Diskussions- und Fragenbedarf der Aktionäre in Rechnung zu stellen (Rdn 237).855 Die Vorbereitungspflicht kann im Einzelfall zudem gesteigert sein, wenn der Vorstand im Vorfeld der Hauptversammlung – etwa aufgrund konkreter Kritikpunkte der Schutzvereinigungen, von institutionellen Aktionären oder professionellen Kleinanlegern oder aufgrund kritischer Presseberichterstattung – vorhersehen kann, dass ein bestimmter Themenbereich auf der Hauptversammlung besondere Aufmerksamkeit finden kann.856 281

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851 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 16; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153; Butzke G 35; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 40; Hüffer/Koch § 131 Rdn 41; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 17a; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 61; weitergehend KK/Kersting § 131 Rdn 492; einschränkend MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 88. 852 OLG Schleswig 8.12.2005 – 5 U 57/04, Rdn 166 (juris); Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 27; vgl auch LG München I 3.5.2001 – 5 HKO 23950/00, ZIP 2001, 1148, 1151. 853 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 29; KK/Kersting § 131 Rdn 490; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 24. 854 BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 165; RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 169; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 402 (juris); OLG München 6.8.2008 – 7 U 4972/07, 3K11832 (cas.jurion.de); OLG Celle 24.11.2004 – 9 U 119/04, AG 2005, 438, 439; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1589; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1485; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2152; BayObLG 25.6.1975 – 2 Z 15/75, AG 1975, 325, 327; LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 57 (juris); LG München I 28.1.2010 – 5 HKO 15937/09, Rdn 59 (juris); LG Essen 8.2.1999 – 44 O 249/98, AG 1999, 329, 333; KK/Kersting § 131 Rdn 417; Hüffer/Koch § 131 Rdn 10; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 92; Mutter S 57; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 64; Wachter/Wachter § 131 Rdn 20; zurückhaltend Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 62, 71. 855 LG München I 30.1.2008 – 5 HKO 19782/06, Rdn 349 (juris): HVB/Veräußerung der Bank Austria und wesentlicher osteuropäischer Beteiligungen. 856 Butzke G 32; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 31; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 39; KK/ Kersting § 131 Rdn 418; Hüffer/Koch § 131 Rdn 10; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 92; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 64; Wachter/Wachter § 131 Rdn 20.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Kündigen Aktionäre im Vorfeld Fragen an, so kann auch dieser Umstand – vorbehaltlich der Erforderlichkeit der Auskunft – zu einer Steigerung der Vorbereitungspflicht führen (Rdn 70, 286). In Erfüllung der Pflicht zu einer angemessenen Vorbereitung werden in der Praxis 283 in Vorbereitung der Hauptversammlung mögliche Fragen und Antworten zu den entsprechenden Tagesordnungspunkten vorbereitet.857 Wenn auch die Fragen meist nicht genau in der vorbereiteten Form gestellt werden, so dient ein solcher Q&A-Katalog einer umfassenden Vorbereitung und kann die konkrete Auskunftserteilung erleichtern. Zum Zwecke der Auskunftserteilung über Gegenstände, die der Vorstand nicht bereits aus eigener Kenntnis ohne weiteres beantworten kann, muss der Vorstand während der Hauptversammlung das notwendige Personal und geeignete sachliche Hilfsmittel zur Verfügung halten; gleiches gilt für die Ermöglichung einer sachgerechten Aufnahme der Fragen.858 Der Vorstand muss hierdurch in die Lage versetzt werden, auch nicht vorhersehbare Fragen, die zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich sind, zu beantworten, wenn die notwendigen Unterlagen und Informationen unschwer und ohne wesentliche Verzögerung der Hauptversammlung beschafft werden können.859 Dementsprechend werden regelmäßig in der Praxis für größere oder bedeutendere 284 Hauptversammlungen back offices eingerichtet, in denen Mitarbeiter des Unternehmens und ggf der Muttergesellschaft und von wesentlichen Tochtergesellschaften (Rdn 290) sowie sachkundige externe Berater und Dienstleister (zB Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Stenographen) zur Aufnahme der Fragen und zur Formulierung von Auskunftsvorschlägen zur Verfügung stehen und die entsprechenden Vorschläge dem Vorstand vorlegen.860 Zur Unterstützung der Antwortenerstellung müssen geeignete sachliche Hilfsmittel zur Verfügung stehen, wozu im Einzelfall die Gesellschaftsakten und Unterlagen über wesentliche Tochtergesellschaften, Jahresabschlüsse und Geschäftsberichte der Gesellschaft und von wesentlichen Tochtergesellschaften der letzten drei Jahre, bedeutsame Verträge oder sonstige bedeutsame rechtliche Dokumente gehören können, ferner technische Hilfsmittel wie Computer, Telefon (ggf telefonische Standleitungen zur Hauptverwaltung), Kopierer etc.861 Das Personal muss jedenfalls bei einer kritischen Hauptversammlung auch außerhalb der üblichen Geschäftszeiten und ggf bis in den späten Abend hinein erreichbar sein (Rdn 305, 310).862 Das gilt auch dann, wenn die Hauptversammlung an einem arbeitsfreien Tag (zB Sonnabend) anberaumt ist.863

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857 Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 30; Schaaf/Schaaf Rdn 725; Schwartzkopff Rdn 436. 858 Butzke G 32; KK/Kersting § 131 Rdn 420; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 93; Schwarzkopff Rdn 436; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert, § 11 Rdn 30. 859 BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 165; OLG Celle 24.11.2004 – 9 U 119/04, AG 2005, 438, 439; LG München I 28.1.2010 – 5 HKO 15937/09, Rdn 59 (juris); LG München I 10.12.2009 – 5 HKO 13261/08, Rdn 288 (juris); LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, Rdn 349 (juris); LG Frankfurt/M 22.11.2006 – 3-5 O 68/06, NZG 2007, 197, 198; Heidel/Heidel § 131 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 64. 860 Arnold AG 2004, R423; KK/Kersting § 131 Rdn 420; Hüffer/Koch § 131 Rdn 10; Schaaf/Schaaf Rdn 727; Schlitt in Semler/Volhard/Reichert, § 10 Rdn 120, 123 f; Schwartzkopff Rdn 435; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 64; Wachter/Wachter § 131 Rdn 20. 861 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 93. 862 Butzke G 32; Heidel/Heidel § 131 Rdn 14; Hüffer/Koch § 131 Rdn 11; Marsch-Barner/Schäfer/MarschBarner § 32 Rdn 7; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 64; weniger streng KK/Kersting § 131 Rdn 420. 863 BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 165; Heidel/Heidel § 131 Rdn 14; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 93; Hüffer/Koch § 131 Rdn 11; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 64.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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b) Grenzen. Der Vorbereitungspflicht des Vorstands und damit auch der Geltendmachung des Auskunftsanspruchs sind andererseits Grenzen gesetzt. Dem Vorstand ist es weder zumutbar, sich wochenlang auf potentielle Fragen in der Hauptversammlung vorzubereiten noch einen so umfangreichen Beraterstab in der Hauptversammlung vorzuhalten, dass jede theoretisch vorstellbare Frage im Zusammenhang mit der Hauptversammlung beantwortet werden kann. Eine absolute Grenze für die Zumutbarkeit einer personellen und technischen Ausstattung wird man jedoch nur schwer ziehen können.864 Auch ist zu bedenken, dass die Auskunftserteilung in der Hauptversammlung zu erfolgen hat, die (deutlich) vor Mitternacht abgewickelt werden darf (Rdn 306). Dabei müssen sich der Versammlungsleiter und der Vorstand darauf einstellen, dass die Hauptversammlung ggf zur Erteilung von Auskünften ein- oder mehrmals unterbrochen werden muss, damit Auskünfte durch das back office vorbereitet werden und ggf nicht vorhandene Informationen noch kurzfristig beschafft werden können. Trotz sachgerechter Vorbereitung kann jedoch die Situation eintreten, dass Informationen nicht in angemessener Zeit beschafft werden können. Aus diesen immanenten Grenzen für die Auskunftserteilung folgt, dass ein Auskunftsanspruch ausgeschlossen ist, wenn der Vorstand trotz angemessener Vorbereitung zur Erteilung der geforderten Auskünfte während der Hauptversammlung nicht in der Lage ist.865 Bei unvorhersehbaren Fragen, deren Beantwortung eine besondere Vorbereitung er286 fordert und die deshalb in der Hauptversammlung auch nicht ohne wesentliche Verzögerung der Hauptversammlung möglich ist, kann eine Vorbereitungspflicht des Vorstands und damit ein Auskunftsanspruch – vorbehaltlich der Erforderlichkeit der Auskunft – ausgelöst werden, wenn der Aktionär solche Fragen dem Vorstand vor der Hauptversammlung bekannt gibt.866 Insoweit bedarf es entgegen der älteren Rechtsprechung nicht der Herleitung einer Treuepflicht des Aktionärs, solche Fragen dem Vorstand im Vorfeld der Hauptversammlung bekanntzugeben (Rdn 70).867 Unangekündigte Fragen, mit denen der Vorstand in der Hauptversammlung nicht rechnen musste und zu deren Beantwortung das back office in der Hauptversammlung die notwendigen Unterlagen und Informationen auch nicht unschwer und ohne wesentliche Verzögerung der Hauptversammlung beschaffen kann, überschreiten die immanente Grenze der Anforderungen an die Auskunftserteilung.868 Die Erteilung derartigere Auskünfte wird

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864 LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 57 (juris); Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 31; vgl auch KK/Kersting § 131 Rdn 420; abw Arnold AG 2004, R423; vgl auch Hüffer/Koch § 131 Rdn 10. 865 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 403 (juris); OLG Frankfut/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 340 (juris); OLG Celle 24.11.2004 – 9 U 119/04, AG 2005, 438, 440; OLG Brandenburg 6.6.2001 – 7 U 145/00, NZG 2002, 476, 477; BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 123; Butzke G 33; KK/Kersting § 131 Rdn 416; Hüffer/Koch § 131 Rdn 11; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 90, 91, 92; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 15; Schlitt in Semler/Volhard/Reichert, § 10 Rdn 123, 126; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 26, 64; Wachter/Wachter § 131 Rdn 20. 866 BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 166; OLG Celle 24.11.2004 – 9 U 119/04, AG 2005, 438, 440; OLG Frankfurt/M 1.7.1998 – 21 U 166/97, AG 1999, 231, 232: SAI Automotive; LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 57 (juris); LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 53 (juris); LG Bielefeld 10.1.2008 – 10 O 72/07, Rdn 88 (juris); LG Frankfurt/M 22.11.2006 – 3-5 O 68/06, NZG 2007, 197, 198; LG Essen 8.2.1999 – 44 O 249/98, AG 1999, 329, 332: Thyssen/Krupp; Butzke G 33; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 39; KK/Kersting § 131 Rdn 39; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 31, 92; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 15; weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 14. 867 So BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 166; OLG Frankfurt/M 1.7.1998 – 21 U 166/97, AG 1999, 231, 232; LG Essen 8.2.1999 – 44 O 249/98, AG 1999, 329, 332; Henze/Born/Drescher Rdn 1416 f; Hüffer/Koch § 131 Rdn 8; Henssler/Strohn/Liebscher § 131 AktG Rdn 11; für Obliegenheit vgl LG Frankfurt/M 22.11.2006 – 3-5 O 68/06, NZG 2007, 197, 198; vgl auch LG Bielefeld 10.1.2008 – 10 O 72/07, Rdn 88 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 423; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 15. 868 LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 57 (juris); Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 32; Hüffer/Koch § 131 Rdn 11; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert, § 11 Rdn 33 Fn 67; vgl auch Butzke G 33.

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dementsprechend in der jüngeren Rechtsprechung und Literatur als für den Vorstand unmöglich bzw. unzumutbar angesehen.869 Fragen, die der Vorstand nicht vorhersehen konnte und die auch nicht ohne großen 287 Zeitaufwand in der Hauptversammlung beantwortet werden können, werden in vielen Fällen schon nicht zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich sein, zB weil sie eine Vielzahl von Detailinformationen zum Gegenstand haben (Rdn 140). 870 Aus diesem Grund wird die Berufung des Vorstands auf eine Unzumutbarkeit der Vorbereitung nur selten entscheidungserheblich sein.871 Liegt ein solcher Fall vor, so genügt es, wenn der Vorstand das sagt, was er weiß bzw was zumutbarerweise an Informationen in der Hauptversammlung beschafft werden kann.872 Im Übrigen ist ein Hinweis des Vorstands erforderlich, dass keine weitgehenden Informationen gegeben werden können.873 Der Erteilung einer Auskunft im Anschluss an die Hauptversammlung nach Beschaffung der erforderlichen Informationen bedarf es nicht.874 Die Spruchpraxis hat beispielsweise den Vorstand für verpflichtet gehalten, die 288 Aufschlüsselung einzelner Kostenarten, die sich aus einem Betriebsabrechnungsbogen ergaben, vorzunehmen,875 Informationen zu den fünf größten Verlustgeschäften bei einem aus dem Verkauf von Wertpapieren entstandenen Gesamtverlust von 51,4 Mio. DM vorzuhalten oder noch in der Hauptversammlung zu besorgen (s Rdn 164),876 die Frage nach der Zahl von Aktien aus früheren Kapitalerhöhungen anlässlich einer neuerlich zur Beschlussfassung stehenden Kapitalerhöhung zu beantworten877 oder die Antworten zu Fragen vorzubereiten, auf die sich in der Vergangenheit ein erfolgloser Antrag auf Sonderprüfung bezogen hatte.878 Dagegen hat die Rechtsprechung den Vorstand nicht für verpflichtet gehalten, zur 289 Vorbereitung einer ordentlichen Hauptversammlung mit den üblichen Tagesordnungspunkten (Vorlage Jahresabschluss, Verwendung Bilanzgewinn und Entlastung von Vorstand/Aufsichtsrat) Bezüge einschließlich aller Zulagen, Tantiemen und konzerninternen Aufsichtsratsvergütungen der Mitarbeiter sämtlicher Tochtergesellschaften zu ermitteln.879 Bei einer außerordentlichen Hauptversammlung, die über eine Sachkapitalerhöhung beschließt, ist der Vorstand nicht verpflichtet, sämtliche Geschäftsbeziehungen zwischen sämtlichen Konzerngesellschaften vorzubereiten, und zwar unabhängig davon, ob die Mitteilungen und Erläuterungen ca 1000 oder erheblich weniger Zahlen

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869 OLG Stuttgart 29.12.2012 – 20 W 5/11, Rdn 403 (juris); OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99, ZIP 1999, 798, 804: Thyssen/Krupp; BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 123; OLG Celle 24.11.2004 – 9 U 119/04, AG 2005, 438, 439; LG München I 10.12.2009 – 5 HKO 13261/08, Rdn 288 (juris); LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, Rdn 349 (juris); Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 37; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 32; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 39; KK/Kersting § 131 Rdn 412, 415, 424; Hüffer/Koch § 131 Rdn 11; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 80, 92; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 64; Wachter/Wachter § 131 Rdn 20. 870 LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 57 (juris); MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 39; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 90. 871 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 37. 872 Hüffer/Koch § 131 Rdn 11; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 90, 94; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 65. 873 KK/Kersting § 131 Rdn 424; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 90, 94; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 15a. 874 OLG Celle 24.11.2004 – 9 U 119/04, AG 2005, 438, 439; LG Bielefeld 10.1.2008 – 10 O 72/07, Rdn 88 (juris); Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 37; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 32; KK/Kersting § 131 Rdn 425; Hüffer/ Koch § 131 Rdn 11; Henssler/Strohn/Liebscher § 131 AktG Rdn 12; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 20. 875 LG München I 28.1.2010 – 5 HKO 15937/09, Rdn 59 (juris). 876 KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, Rdn 71 (juris). 877 LG München I 16.8.2007 – 5 HKO 17682/06, Rdn 212 (juris). 878 LG Frankfurt/M 22.11.2006 – 3-4 O 68/06, NZG 2007, 197, 198. 879 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 123.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

erfordert.880 Bei einer Beschlussfassung über eine Verschmelzung muss sich der Vorstand nicht auf die Frage nach den Werten der betriebsnotwendigen Grundstücke von 28 teilweise zu veräußernden Tochtergesellschaften vorbereiten.881 Ebensowenig muss er Fragen zu Grundstücksgröße und Versicherungswerten vieler hundert Grundstücke vorbereiten, zumal eine sachgerechte Mitteilung die Einholung von Verkehrswertgutachten erforderlich gemacht hätte.882 Es bedarf in der Hauptversammlung auch nicht einer Erstellung einer Simultationsrechnung für alternative Planungsszenarien883 oder der alternativen Ermittlung eines Unternehmenswertes nach Bewertungsmethoden oder Faktoren, die der konkreten Unternehmensbewertung nicht zugrunde lagen, ebensowenig der Vorbereitung von Angaben zu künftigen Bilanzierungsstandards.884 In diesen Fällen waren die begehrten Detailauskünfte ohnehin schon nicht zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich (Rdn 138, 140, 246, 254). 290 Als ein weiterer Fall der Unmöglichkeit bzw. der Unzumutbarkeit der Auskunftserteilung ist es von der Rechtsprechung anerkannt worden, wenn der Vorstand trotz pflichtgemäßer Bemühungen nicht in der Lage ist, sich eine Information bei der Muttergesellschaft zu beschaffen, die gleichzeitig eine Angelegenheit der Gesellschaft betrifft (Rdn 101).885 Allerdings sind an die Verpflichtung des Vorstands zur Beschaffung der Information keine geringen Anforderungen zu stellen. Dies gilt insbesondere bei erbetenen Informationen im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Unternehmensvertrages mit der Muttergesellschaft, § 293g Abs 3 (Rdn 101, 110).886 Insoweit genügt es nicht, wenn der Vorstand auf eine Bescheinigung der Muttergesellschaft verweist, aus der sich ergibt, dass die Muttergesellschaft nicht willens oder in der Lage ist, dem Vorstand der Tochtergesellschaft die gewünschte Information zu erteilen. Vielmehr muss feststehen, dass sich der Vorstand mit der gebotenen Intensität ernstlich um die Beschaffung der Information bemüht hat, wozu gegebenenfalls auch der Hinweis auf mögliche Ersatzansprüche gehört.887 Hinreichend plausibel kann etwa der Hinweis der Muttergesellschaft auf ein entsprechendes Informationsbegehren durch den Vorstand sein, dass die erbetenen Informationen nach dem auf die Muttergesellschaft anwendbaren Recht nicht offengelegt werden dürfen. Auch hinsichtlich der Beschaffung von Informationen bei einer Tochtergesellschaft ist die Darlegung eines ausreichenden Bemühens der Muttergesellschaft sowie von plausiblen Gründen dafür erforderlich, die einer Weitergabe der Informationen an die Mutter und deren Offenlegung in der Hauptversammlung gemäß § 131 entgegenstehen.888 Ein Auskunftsanspruch der Aktionäre der Mutter- oder Tochtergesellschaft gemäß § 131 Abs 4 wird durch eine Weitergabe von Informationen, deren die Mutter- bzw Tochtergesellschaft zur Erfüllung ihrer Auskunftspflichten gemäß § 131 Abs 1 Satz 1, 2 bedarf, nicht ausgelöst (Rdn 472).

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880 OLG Frankfurt/M 1.7.1998 – 21 U 166/97, AG 1999, 231, 232: SAI Automotive. 881 OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99, ZIP 1999, 798, 804: Thyssen/Krupp. 882 LG Essen 8.2.1999 – 44 O 249/98, AG 1999, 329, 333: Thyssen/Krupp. 883 LG München I 10.12.2009 – 5 HKO 13261/08, Rdn 288 (juris). 884 OLG Frankfut/M 7.12.2010 – 5 U 29/10 Rdn 340 (juris). 885 S BayObLG 17.12.1974 – 2 Z 58/74, NJW 1975, 740, 741; BayObLG 25.6.1975 – 2 Z 15/75, AG 1975, 325, 327; Hüffer/Koch § 131 Rdn 11; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 15a; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 65. 886 BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 237; OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, ZIP 2001, 1093, 1094. 887 BayObLG 17.12.1974 – 2 Z 58/74, NJW 1975, 740, 741 mit weitreichender Annahme einer Mitwirkungsund Mitteilungspflicht der Muttergesellschaft aus Beherschungsvertrag. 888 Kort ZGR 1987, 46, 70.

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VI. Beschränkung des Frage- und Rederechts (§ 131 Abs 2 Satz 2) 1. Grundlagen a) Gesetzeszweck. § 131 Abs 2 Satz 2 lässt seit dem UMAG889 erstmals eine zeitlich an- 291 gemessene Beschränkung des Frage- und Rederechts des Aktionärs durch den Versammlungsleiter in der Hauptversammlung zu, sofern die Satzung oder die Geschäftsordnung eine entsprechende Ermächtigung enthält. Vor dieser Regelung war die Zulässigkeit einer allgemeinen zeitlichen Beschränkung des Rederechts aufgrund eigener Kompetenz des Versammlungsleiters gesichert (Rdn 294).890 Eine allgemeine zeitliche Beschränkung des Auskunftsrechts durch den Versammlungsleiter war dagegen nach Rechtsprechung und hL nicht zulässig; die Zeit für das Stellen von Fragen wurde nicht auf eine zulässigerweise angeordnete Redezeitbeschränkung angerechnet.891 Die Anordnung einer allgemeinen Redezeitbeschränkung durch den Versammlungsleiter blieb wenig effizient, weil professionelle Hauptversammlungsteilnehmer durch extensive Ausübung des Fragerechts die Hauptversammlung in die Länge ziehen konnten. Mit der Regelung des § 131 Abs 2 Satz 2 wurden Forderungen aus der Praxis aufgegriffen, dem Versammlungsleiter ein effizientes Mittel zur zeitgerechten Beendigung einer Hauptversammlung an die Hand zu geben.892 Die Regelung dient dazu, die inhaltliche Qualität der Hauptversammlung zu verbessern und diese zu einer straffen, auf die wesentlichen Entscheidungen konzentrierten Plattform zu machen, die mehr an inhaltlichem Gewicht und Attraktivität für Aktionäre mit ernstzunehmenden Stimmenanteilen gewinnen soll.893 Die gesetzliche Möglichkeit einer Beschränkung des Frage- und Rederechts liegt auf 292 der Linie der Rechtsprechung des BVerfG: dieses hat die weitreichenden Befugnisse des Versammlungsleiters hervorgehoben und betont, die Gerichte seien gemäß Art 14 Abs 1 gehalten, einer missbräuchlichen Handhabung des Fragerechts durch die Aktionäre entgegenzutreten, um eine Abwicklung der Hauptversammlung in angemessener und zumutbarer Zeit zu ermöglichen.894 Dementsprechend ist die Regelung verfassungsgemäß und stellt keinen unzulässigen Eingriff in Art 14 Abs 1 GG dar.895 Die Regelung ist auch europarechtlich zulässig: Art 9 Abs 2 AktionärsrechteRL ermöglicht Einschränkungen des Auskunftsrechts zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Ablaufs der Hauptversammlung.896

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889 BGBl I 2005, S 2802 (Art 1 Nr 9 lit a). 890 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, ZIP 1999, 1798, 1800: Wenger/Daimler-Benz; Voraufl Rdn 110 mwN. 891 BGH 11.11.1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, 252; OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, WM 1995, 617; LG Frankfurt/M 21.2.2006 – 3-5 O 71/05, Rdn 99 (juris); LG Köln 6.7.2005 – 82 O 150/04, Rdn 127 (juris); abw Arnold AG 2003, R329; Mutter S 63; eingeschr auch Voraufl Rdn 111 (mwN zur hM). 892 Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 17; BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 354 Rdn 11 „Redezeitbeschränkung“; Baums (Hrsg), Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 113, 105, 106; Hemeling AG 2004, 462; Hoffmann-Becking (Hrsg), Stellungnahmen DAV-HRA, S 57, 62. 893 Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 17; BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 34; BGH 8.2.2010 – II ZR 49/08, BGHZ 184, 239 Rdn 11, 12: „Redezeitbeschränkung“; Goette DStR 2010, 2579, 2582; Seibert WM 2005, 157, 160. 894 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, ZIP 1999, 1798, 1800: Wenger/Daimler-Benz; Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 17. 895 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 354 Rdn 14 „Redezeitbeschränkung“; Goette DStR 2010, 2579, 2583; ebenso Angerer ZGR 2011, 27, 32; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 37; KK/Kersting § 131 Rdn 270; Hüffer/ Koch § 131 Rdn 42; Lack S 124; Schön FS Ulmer, 2003, S 1359, 1378; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 66; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 55b; s auch OLG Frankfurt/M 12.2.2008 – 5 U 8/07, Rdn 39, 42 (juris; Vorinstanz BGHZ 184, 239): Notwendigkeit verfassungskonform einschr Auslegung. 896 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 37; KK/Kersting § 131 Rdn 270; Hüffer/Koch § 131 Rdn 42; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 66.

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b) Praktische Bedeutung. Die praktische Bedeutung der Regelung ist hoch. Börsennotierte Gesellschaften haben weitestgehend von der Ermächtigung des § 131 Abs 2 Satz 2 durch eine entsprechende Satzungsregelung Gebrauch gemacht.897 Regelungen in einer Geschäftsordnung spielen dagegen in der Praxis börsennotierter Gesellschaften keine Rolle. Die Anordnung einer allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre ist eine wesentliche Voraussetzung für eine effiziente und zeitgerechte Abhandlung der Hauptversammlung. Nicht zuletzt in Folge der gesetzlichen Regelung ist die zeitliche Dauer deutscher Hauptversammlungen deutlich zurückgegangen (Rdn 38, 305). Zweitägige Hauptversammlungen, die früher bei Grundlagen- und Strukturmaßnahmen keine Seltenheit waren, gehören (nahezu) der Vergangenheit an, da durch eine – ggf stufenweise zeitlich verschärfte – Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre, kombiniert mit einer Schließung der Rednerliste (Rdn 340), eine rechtsichere Beendigung der Hauptversammlung (deutlich) vor 24 Uhr erreicht werden kann. 2. Ermächtigung durch Satzung oder Geschäftsordnung

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a) Notwendigkeit der Ermächtigung? Im Gesetzgebungsverfahren ist angeregt worden, die Befugnis zu einer zeitlichen Beschränkung des Frage- und Rederechts nicht von einer Ermächtigung durch die Hauptversammlung abhängig zu machen, weil der Versammlungsleiter jedenfalls für eine Redezeitbeschränkung eine originäre Anordnungskompetenz habe und diese auch für die Beschränkung des Fragerechts vorzugswürdig sei.898 Auch wenn der Gesetzgeber diese Anregung nicht aufgegriffen hat, soll § 131 Abs 2 Satz 2 ausweislich der Gesetzesmaterialien bei Fehlen einer Ermächtigung durch Satzung oder Geschäftsordnung eine davon unabhängig bestehende eigene Anordnungskompetenz des Versammlungsleiters nicht beseitigen, sondern erweitern.899 Die Hauptversammlung kann durch einen ad hoc-Beschluss Maßnahmen des Versammlungsleiters, die dieser aufgrund seiner originären Kompetenz zur zeitgerechten Beendigung der Hauptversammlung unter Einschränkung des Rede- und Fragerechts anordnet, weder aufheben noch durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung entsprechende Maßnahmen untersagen.900 Dementsprechend ist der Versammlungsleiter nach wie vor (Rdn 291; Mülbert § 129 295 Rdn 183) aus originärer Kompetenz berechtigt, das Rederecht eines Aktionärs allgemein zeitlich zu beschränken, auch wenn er hierzu nicht durch die Hauptversammlung ermächtigt wurde. Dagegen wird bei Fehlen einer Ermächtigung eine allgemeine Beschränkung des Fragerechts der Aktionäre kraft eigener Kompetenz des Ver-sammlungsleiters (ebenso wie schon vor dem UMAG, Rdn 291) überwiegend abgelehnt (Mülbert § 129 Rdn 202).901 Demgegenüber spricht für eine originäre Kompetenz des Versammlungsleiters zur allgemeinen Beschränkung auch des Fragerechts der Aktionäre jedenfalls zur Sicherstellung einer zeitgerechten Beendigung der Hauptversammlung noch am selben Tage der Um-

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897 Butzke G 22; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 1; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 37; Hüffer/Koch § 131 Rdn 42; Wachter/Wachter § 131 Rdn 41. 898 Hoffmann-Becking (Hrsg) Stellungnahmen DAV-HRA, S 74, 78; vgl auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 102. 899 Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 17; BGH 8.2.2010 – ZR 49/08, BGHZ 184, 239, Rdn 29 „Redezeitbeschränkung“; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 34, 37; Hüffer/Koch § 131 Rdn 42; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 102; Lack S 114; Mülbert § 129 Rdn 200; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18b; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 68. 900 Ihrig FS Goette, 2011, 205, 216; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 102; Marsch-Barner/Schäfer/MarschBarner § 34 Rdn 7. 901 LG Frankfurt/M 21.2.2006 – 3-5 O 71/05, Rdn 99 (juris): Celanese; Fleischer NJW 2005, 3525, 3530; Heidel/Heidel § 131 Rdn 55l; KK/Kersting § 131 Rdn 284; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 103; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 68.

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stand, dass der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien zum UMAG vom Leitbild einer eintägigen Hauptversammlung ausgegangen ist (Rdn 306).902 Die Streitfrage hat jedoch geringe praktische Bedeutung, weil ohnehin weitestgehend in Satzungen von börsennotierten Gesellschaften eine Ermächtigung gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 geregelt ist. Das Fehlen einer Ermächtigung gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 ändert ebenfalls nichts an 296 der originären Kompetenz des Versammlungsleiters zu einer individuellen Beschränkung des Rede- und Fragerechts (Rdn 330).903 Eine solche zeitliche Beschränkung (auch) des Fragerechts eines einzelnen Aktionärs kommt allerdings nur bei übermäßiger Inanspruchnahme (Rdn 333) in Betracht.904 Ebenso bleiben auch ohne Grundlage in Satzung oder Geschäftsordnung zusätzliche allgemeine Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters zur Sicherstellung einer angemessenen zeitlichen Beendigung der Hauptversammlung wie die Schließung der Rednerliste und der Schluss der Debatte zulässig (Rdn 340, 346). b) Kumulative oder differenzierte Regelung? Wird von der Ermächtigung zur Be- 297 schränkung des Frage- und Rederechts des Aktionärs Gebrauch gemacht, so legt die gesetzliche Formulierung des § 131 Abs 2 Satz 2 die Notwendigkeit einer kumulativen Regelung nahe.905 Dennoch ist eine kumulative Beschränkung von Frage- und Rederecht nicht zwingend, sondern es ist auch eine individuelle Regelung zulässig.906 Dementsprechend können sich die Aktionäre dafür entscheiden, in der Satzung nur eine Ermächtigung für die Beschränkung des Rederechts der Aktionäre vorzusehen, wenn sie dem Fragerecht eine höhere Wertigkeit zugestehen wollen. Angesichts des Umstandes, dass das Rederecht ohnehin kraft originärer Kompetenz durch den Versammlungsleiter eingeschränkt werden darf (Rdn 295), wäre eine derartige Ermächtigung in der Satzung allerdings nur eine bekräftigende Legitimation auch durch die Aktionäre. Umgekehrt ist eine Differenzierung zwischen dem Frage- und dem Rederecht etwa dergestalt, dass eine Beschränkung des Fragerechts nur ultima ratio sei, nicht geboten (vgl auch Rdn 317).907 Weder der Gesetzgeber noch das BVerfG differenzieren hinsichtlich der Möglichkeit einer Beschränkung zwischen dem Rede- und dem Fragerecht.908 Eine derartige Differenzierung wäre auch wegen der fehlenden Praktikabilität der Handhabung in der Hauptversammlung nicht sinnvoll: Redebeiträge können zur besseren Verständlichkeit einer nachfolgenden Frage vorangestellt sein, mitunter nahtlos in Fragen übergehen oder in Frageform gekleidet sein.909 Deshalb ist in der Praxis eine kumulative Beschränkung von Frage- und Rederecht üblich.

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902 Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 17; s auch Butzke G 23; Ek Rdn 329; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 36; Hüffer/Koch § 131 Rdn 50 ff; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.710: Zulässigkeit unter erhöhten Anforderungen; weitergehend Mutter AG 2006, R380, 380. 903 Butzke G 23; KK/Kersting § 131 Rdn 285; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18b; Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1767; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 13, 55e. 904 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, ZIP 1999, 1798, 1800: Wenger/Daimler-Benz; OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, WM 1995, 617, 619; Mülbert § 129 Rdn 202; Voraufl Rdn 110, 112. 905 Seibert WM 2005, 157, 160; s auch BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239 Rdn 17: Redezeitbeschränkung. 906 Herrler DNotZ 2010, 331, 343; KK/Kersting § 131 Rdn 271; Hüffer/Koch § 131 Rdn 42; Bürgers/Körber/ Reger § 131 Rdn 18. 907 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239 Rdn 17: Redezeitbeschränkung; Goette DStR 2010, 2579, 2583; ebenso Hüffer/Koch § 131 Rdn 44; Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 706. 908 Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 17; BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, ZIP 1999, 1798, 1800: Wenger/ Daimler-Benz. 909 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239 Rdn 17; Goette DStR 2010, 2579, 2583; ebenso Butzke G 13; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 37; Hüffer/Koch § 131 Rdn 44; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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c) Generell-abstrakte oder konkrete Ermächtigung? Die Regelung in der Satzung kann sich auf eine Ermächtigung beschränken, die lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergibt.910 Sie kann auch darüber hinausgehend generell-abstrakte Regelungen enthalten, indem auch die Möglichkeit einer anfänglichen oder nachträglichen allgemeinen Beschränkung des Rede- und Fragerechts, einer individuellen Beschränkung des Redeund Fragerechts sowie weitere Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters zur angemessenen Gestaltung des zeitlichen Rahmens der Hauptversammlung wie die Schließung der Rednerliste oder der Schluss der Debatte angesprochen werden.911 Dagegen war zunächst streitig, ob konkrete Regelungen in der Satzung etwa zum zeitlichen Rahmen für die Hauptversammlung, zum Zeitpunkt der Beendigung der Hauptversammlung, zur zeitlichen Bemessung einer allgemeinen Beschränkung des Rede- und Fragerechts sowie einzelner Rede- und Fragebeiträge zulässig sind, oder ob sich die Ermächtigung auf eine bloße Regelung des Verfahrens beschränken muss. Der BGH hat derartige inhaltlich konkrete Beschränkungen des Frage- und Rederechts für zulässig erklärt, wenn und weil es sich um Regelungen handelt, von denen der Versammlungsleiter Gebrauch machen kann (aber nicht muss) und die dann im Einzelfall vom Versammlungsleiter nach pflichtgemäßen Ermessen zu konkretisieren sind (näher Rdn 302).912 Konkrete Satzungsregelungen können jedoch keinen safe harbor dergestalt schaf299 fen, dass Maßnahmen, die der Versammlungsleiter anordnet und die sich im Rahmen der Satzungsermächtigung halten, in jedem Fall angemessen und rechtswirksam sind.913 Vielmehr können Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters inzident mit dem betreffenden Sachbeschluss auf ihre Angemessenheit hin gerichtlich überprüft werden (näher Rdn 327).914 Der BGH legte eine Satzungsregelung, wonach konkrete inhaltliche Beschränkungen des Rede- und Fragerechts als angemessen im Sinne des § 131 Abs 2 Satz 2 gelten, dahingehend aus, dass sie unter dem Vorbehalt einer gerichtlich überprüfbaren, ermessensfehlerfreien Ausübung durch den Versammlungsleiter stehen.915 Dennoch erscheinen derartige missverständliche Regelungen mangels Schaffung eines rechtsicheren Rahmens als nicht empfehlenswert. In jedem Fall gefährlich sind konkrete Satzungsregelungen, die dem Versammlungsleiter keinen Ermessensspielraum zur Umsetzung der Ermächtigung belassen, sondern ihn binden sollen.916

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910 S etwa § 19 der Satzung der BMW AG, www.bmw.de/satzung; Noack in VGR (Hrsg), Bd 9, S 37, 47 f. 911 S etwa § 15 der Satzung der Daimler AG, www.daimler.de/satzung; Butzke G 22; MünchHdb AG/ Hoffmann-Becking § 37 Rdn 60. 912 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239 Rdn 8; Goette DStR 2010, 2579, 2582; zust etwa Angerer ZGR 2011, 27, 36; Arnold/Gärtner GWR 2010, 288, 290; Herrler DNotZ 2010, 331, 344; Jerczynski NJW 2010, 1566, 1568; Hüffer/Koch § 131 Rdn 42, 45; Henssler/Strohn/Liebscher § 131 AktG Rdn 13; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 67; Wachter DB 2010, 829, 831; abw noch Vorinstanz OLG Frankfurt/M 12.2.2008 – 5 U 8/07, AG 2008, 592, 592 f; ebenso Heidel/Heidel § 131 Rdn 55c, d; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 104, 105. 913 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239 Rdn 28; Goette DStR 2010, 2579, 2583; insoweit auch OLG Frankfurt/M 12.2.2008 – 5 U 8/07 Rdn 35 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 281; Schmid in Nirk/Ziemons/ Binnewies, Rz I 10.706; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 55; vgl auch Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 38; abw LG Frankfurt/M 28.11.2006 – 3-5 O 93/06, Rdn 27 (juris; 1. Instanz zu BGHZ 184, 239); Seibert WM 2005, 157, 161; Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1768. 914 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 16, 28; OLG Frankfurt 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 40 (juris); LG München I 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09, Rdn 254, 264 (juris); Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 41; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 12; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 66; Wachter/ Wachter § 131 Rdn 42. 915 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239 Rdn 28; Goette DStR 2010, 2579, 2583; abw für Unzulässigkeit OLG Frankfurt 12.2.2008 – 5 U 8/07, Rdn 35, 43 (juris): Unzulässige Fiktion; insow auch Kersting NZG 2010, 446, 447; vgl auch Wilsing/von der Linden DB 2010, 1277, 1278, Fn 21. 916 Herrler DNotZ 2010, 331, 340; Jerczynski NJW 2010, 1566, 1568; KK/Kersting § 131 Rdn 281; insow zutr auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 100, 104.

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Auch unabhängig von der fehlenden Möglichkeit der Schaffung eines rechtsicheren 300 Rahmens sind inhaltlich konkrete Ermächtigungen917 nicht empfehlenswert; vielmehr sind generell-abstrakte Ermächtigungen für die Praxis besser geeignet.918 Der Versammlungsleiter muss situationsbedingt in der Hauptversammlung angemessene Anordnungen zur zeitgerechten Beendigung der Hauptversammlung treffen, die allgemeine und/oder individuelle Beschränkungen des Rede- und Fragerechts, die Schließung der Rednerliste und den Schluss der Debatte zur Folge haben können. Es ist ungesichert, ob konkrete inhaltliche Regelungen in der Satzung, die der BGH als „ermessensleitend“ bezeichnet hat, 919 dem Versammlungsleiter den nötigen Freiraum zur inhaltlichen Konkretisierung belassen, sein Ermessen beschränken920 oder ihn gar binden.921 Auch im ersteren Fall können konkret-inhaltliche Regelungen in der Satzung jedenfalls einen erhöhten Rechtfertigungsbedarf auslösen, wenn der Versammlungsleiter Maßnahmen anordnet, die über die satzungsmäßigen Regelungen hinausgehen.922 So kann etwa eine konkrete inhaltliche Regelung wie im BGH-Fall, dass eine allgemeine Redezeitbeschränkung auf 15 Minuten und ab einer bestimmten Rednerzahl auf 10 Minuten vom Versammlungsleiter angeordnet werden kann, unnötige Diskussionen über die Zulässigkeit einer im Einzelfall notwendig werdenden Verschärfung der Redezeitbeschränkung bei fortgeschrittenem Verlauf der Hauptversammlung (Rdn 314) auslösen.923 In der Praxis hat dementsprechend die Anerkennung auch inhaltlich konkreter Regelungen in der Satzung durch den BGH nicht zu einer weiten Verbreitung derartiger Regelungen geführt; vielmehr hält die Praxis überwiegend an generell-abstrakten Vorgaben fest (Rdn 298). In der Praxis überwiegen insoweit Satzungsregelungen, die nicht nur den Geset- 301 zeswortlaut des § 131 Abs 2 Satz 2 wiedergeben, sondern ausdrücklich die Möglichkeiten einer allgemeinen Frage- und Redezeitbeschränkung, einer Beschränkung des Frageund Rederechts des einzelnen Aktionärs und generell Maßnahmen zur zeitlich angemessenen Gestaltung der Hauptversammlung anzusprechen, die die Schließung der Rednerliste und den Schluss der Debatte einschließen. Derartige Regelungen können im Einzelfall dem Versammlungsleiter einen größeren Handlungsspielraum verschaffen,924 wenn er die Beendigung einer kritischen Hauptversammlung nach 10 Stunden oder einer normalen Hauptversammlung mit großer Teilnehmerzahl innerhalb von sechs bis acht Stunden anstrebt (Rdn 305 f). Die Gerichte haben bei der inzidenten Überprüfung der Angemessenheit von Maßnahmen des Versammlungsleiters auf der Grundlage derartiger generell-abstrakter Vorgaben bislang Augenmaß walten lassen, sodass für die Praxis kein Bedürfnis nach noch detaillierteren Regelungen in der Satzung besteht (Rdn 328).

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917 S § 21 Abs 5–7 der Satzung der Stada AG, www.stada.de/satzung; Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1769; für detaillierte Bestimmungen nach dem Vorbild BGHZ 184, 239 Heider/M Hirte GWR 2010, 137, 138; Herrler DNotZ 2010, 331, 341; Krause BB 2015, 852; vgl auch Goette DStR 2010, 2579, 2582; Wachter DB 2010, 829, 832. 918 Angerer ZGR 2011, 27, 36; Arnold/Gärtner GWR 2010, 288, 290; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 26; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 38; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 63; Hüffer/Koch § 131 Rdn 43, 45; Kremer FS Hoffmann-Becking, S 697, 705; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.708; Spindler/Stilz/ Siems § 131 Rdn 55; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 68a; Wilsing/von der Linden DB 2010, 1277, 1280. 919 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239 Rdn 8, 10, 16; Goette DStR 2010, 2579, 2582; Hüffer/Koch § 131 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 67. 920 Angerer ZGR 2011, 27, 37; Butzke G 23; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 38. 921 So Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18. 922 Arnold/Gärtner GWR 2010, 288, 290; Wilsing/von der Linden DB 2010, 1277, 1280. 923 Butzke G 22 Fn 60; Wilsing/von der Linden DB 2010, 1277, 1280. 924 Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 17, Rdn 38; Goette DStR 2010, 2579, 2582; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 38; Hüffer/Koch § 129 Rdn 29.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

3. Allgemeine Frage- und Redezeitbeschränkung a) Angemessenheit. Der Versammlungsleiter kann (nicht muss) in der Hauptversammlung von der Ermächtigung gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 Gebrauch machen und im Einzelfall eine allgemeine Beschränkung des Frage- und Rederechts zur Sicherstellung eines zeitgerechten Ablaufs der Hauptversammlung anordnen. Dem Versammlungsleiter obliegt es damit, die Ermächtigung „zeitlich angemessen“ im Sinne des § 131 Abs 2 Satz 2 zu konkretisieren.925 Der Versammlungsleiter hat sich dabei an den Geboten der Sachdienlichkeit, Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und Neutralität zu orientieren (Mülbert § 129 Rdn 186).926 Der Versammlungsleiter muss dementsprechend die berechtigten Interessen eines Aktionärs, vollinformiert über die Gegenstände der Tagesordnung sein Stimmrecht ausüben zu können und zu diesem Zweck das Rede- und Fragerecht auszuüben, mit dem Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre an einer effizienten, zeitgerechten Beendigung der Hauptversammlung und an einem rechtsicheren Ablauf in Einklang bringen.927 303 Hinsichtlich der Bestimmung eines angemessenen Zeitrahmens für eine allgemeine Beschränkung des Frage- und Rederechts hat der Versammlungsleiter in der konkreten Hauptversammlung nach pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden,928 dem Versammlungsleiter steht also ein weiter Handlungsspielraum und eine entsprechende Einschätzungsprärogative zu (Rdn 327).929 Das Gebot der Sachdienlichkeit, der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit setzen einen ausreichenden rechtlichen Rahmen für die Anordnung von Beschränkungen des Frage- und Rederechts des Aktionärs, dessen Einhaltung durch die Gerichte überprüft werden kann (Rdn 327). Die konkrete Anordnung einer allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rede304 rechts der Aktionäre in der Hauptversammlung dient zur effizienten Abhandlung der Hauptversammlung und zu derer zeitgerechter Beendigung. Das bedeutet in aller Regel nicht, dass eine allgemeine Beschränkung des Frage –und Rederechts auf eine Beendigung der Hauptversammlung kurz vor Mitternacht ausgerichtet sein muss. Vielmehr machen die Gesetzesmaterialien zum UMAG sowie Ziff 2.2.4 Satz 4 DCGK, A.4 DCGK (idF 9.5.2019) deutlich, dass für eine normale Hauptversammlung eine zeitliche Dauer von vier bis sechs Stunden ausreichend ist.930 Damit wird auch eine Leitlinie dafür gesetzt, in welchem zeitlichen Rahmen sich die Anordnung von Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters zur zeitlichen Beendigung der Hauptversammlung orientieren kann.931 302

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925 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 8 „Redezeitbeschränkung“. 926 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 16; OLG Köln 9.3.2017 – 18 U 19/16, Rdn 424 (juris): Strabag; OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 40 (juris); OLG Stuttgart 2.12.2014 – AktG 1/14, Rdn 109 (juris); OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 118 (juris); LG München I 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09, Rdn 254, 264 (juris); Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 33, 35, 41; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 106; Marsch-Barner FS Brambring, S 267, 275; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 66; Wachter DB 2010, 829, 835; Schmidt/Lutter/Ziemons § 129 Rdn 63, 82; zur AR-Wahl auch BGH 9.10.2018 – ZR 78/17, Rdn 54 (juris). 927 LG Frankfurt/M 20.12.2013 – 3-5 O 157/13, Rdn 91 (juris); LG Frankfurt/M 20.12.2011 – 3-5 O 37/11, Rdn 54 (juris). 928 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 8 „Redezeitbeschränkung“; OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I 6 AktG 1/17 (nv): METRO. 929 OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 118 (juris); LG Frankfurt/M 28.11.2006 – 3-5 O 93/06, Rdn 27 (juris); vgl auch OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 40 (juris); OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 32 (juris); ausführl LG Frankfurt/M 19.6.2008 – 3-05 O 158/07, Rdn 48 (juris); sehr weitgehend Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1768; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 55e; KK/Kersting § 131 Rdn 276; Mülbert § 129 Rdn 204; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 66. 930 Begr Reg-E BT-Drucks 15/5092, S 17. 931 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 20; OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 40 (juris); OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 103 (juris); OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08,

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Allerdings sind stets die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. So kann 305 bei einer DAX30-Gesellschaft, bei der mehrere tausend Aktionäre teilnehmen und zahlreiche Aktionäre (zum Teil mehrfach) das Wort ergreifen, eine Hauptversammlungsdauer von sechs Stunden oder mehr zeitlich angemessenen sein. Auch für große Gesellschaften mit hoher Teilnehmerzahl kann aber nicht generell eine Untergrenze bestimmt werden. Zwar betrug die Hauptversammlungsdauer aller DAX30-Gesellschaften zuletzt im Durchschnitt etwa sechs Stunden, die Spannbreite war und ist aber groß.932 Es muss zudem berücksichtigt werden, ob ungewöhnliche Tagesordnungspunkte zur Entscheidung durch die Aktionäre anstehen oder die Aktionäre angesichts unbefriedigender Geschäftsentwicklung oder kritischer Geschäftsvorfälle einen erhöhten Diskussionsbedarf haben. In solchen Fällen wird sich der Versammlungsleiter für die Anordnung einer allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre oft nicht an einer Gesamtdauer der Hauptversammlung von vier bis sechs Stunden orientieren können.933 Auch bei einer anstehenden Entscheidung der Aktionäre über tiefgreifende Grund- 306 lagen- und Strukturmaßnahmen oder bei aus sonstigen Gründen ungewöhnlich hohem Diskussionsbedarf der Aktionäre darf sich der Versammlungsleiter aber am Leitbild einer eintägigen Hauptversammlung934 für die Anordnung einer allgemeinen Beschränkung des Rede- und Fragerechts der Aktionäre orientieren. Die Beschränkung darf also darauf abzielen, dass die Hauptversammlung noch am selben Tag beendet wird; einer Einberufung der Hauptversammlung für zwei Tage bedarf es auch in solchen Fällen nicht.935 Wird eine Hauptversammlung dennoch aus Gründen äußerster rechtlicher Vorsorge auf zwei Tage einberufen, so werden Beschränkungen des Frage- und Rederechts der Aktionäre am ersten Tag der Hauptversammlung nicht zulässig sein, weil nur eine zeitgerechte Beendigung am zweiten Tag sichergestellt werden muss.936 Auch deshalb wird sich die Einberufung einer Hauptversammlung auf zwei Tage regelmäßig nicht empfehlen. Es ist auch nicht erforderlich, dass die Anordnung der Frage- und Redezeitbeschränkung, ggf kombiniert mit weiteren Ordnungsmaßnahmen, darauf abzielt, dass die Hauptversammlung erst möglichst kurz vor 24 Uhr endet. Es wird regelmäßig angemessen sein, wenn eine allgemeine Beschränkung des 307 Frage- und Rederechts eine zeitliche Dauer einer kritischen Hauptversammlung von 10 Stunden in Rechnung stellt.937 In besonders gelagerten Ausnahmefällen mag es rechtsicherer sein, wenn sich der Versammlungsleiter an einer Beendigung der Haupt-

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Rdn 118 (juris); Butzke G 21; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 40; Hüffer/Koch § 131 Rdn 45; Lack S 128; MarschBarner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 12; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18a; s aber Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 66: geringe Orientierungsfunktion; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 55f; MünchKomm/ Kubis § 121 Rdn 38, § 131 Rdn 105; Mülbert § 129 Rdn 178. 932 Dauer von weniger als drei Stunden (zB Fresenius SE 2015) bis mehr als 13 Stunden (Volkswagen 2016); Quelle: Eigene Auswertung der HV-Protokolle bzw Auskünfte der Gesellschaft 2014–2016, basierend auf Beginn und Ende der HV; für 2003-2008 s Lack S 281: Durchschnitt 6,5–7,1 Stunden. 933 Begr Reg-E BT-Drucks 15/5092, S 17: Keine tiefgreifenden unternehmensstrukturellen Maßnahmen zur erörtern; ferner BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184/239 Rdn 20; Hüffer/Koch § 131 Rdn 45. 934 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 24. 935 LG München I 23.2.2012 und LG München I 8.4.2010 – 5 HKO 12377/09, Rdn 95 und Rdn 90 (juris): HRE Kapitalerhöhung; LG München I 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09, Rdn 251 (juris): HRE Squeeze out; Bungert in VGR (Hrsg), Bd 9, S 59, 85; Butzke G 21; Decher FS Happ, 2006, 17, 19; Hüffer/Koch § 131 Rdn 45; KK/Noack/Zetzsche § 121 Rdn 70; Wachter/Wachter § 131 Rdn 42; Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1768; vgl auch Nagel/Ziegenhahn WM 2010, 1005, 1008; abw MünchKomm/Kubis § 121 Rdn 36; zur Notwendigkeit einer zweitägigen HV vor UMAG s LG Mainz 14.4.2005 – 12 HKO 82/04, Rdn 34 (juris). 936 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07 Rdn 90 (juris): Verkauf der Bank Austria durch HVB an ihren Mehrheitsaktionär UniCredit. 937 Zur Zulässigkeit einer entsprechenden Satzungsregelung BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 20; vgl auch Goette DStR 2010, 2579, 2583; ferner Gehling in Semler/Volhard/Reichert, § 9 Rdn 154;

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

versammlung nach 11 bis 12 Stunden orientiert (Rdn 328). Solche Ausnahmekonstellationen sind angesichts des mittlerweile etablierten Verfahrens nicht sämtliche Fälle eines Squeeze out, sondern ungewöhnlich gelagerte Fälle wie die Notverstaatlichung der HRE. Es handelt sich jedoch stets nur um Richtwerte; entscheidend sind die Umstände des 308 Einzelfalls. Insbesondere ist für die Bestimmung einer angemessenen Hauptversammlungsdauer auch das Verhalten der Gesellschaft selbst (Rdn 310) sowie das Verhalten der anwesenden Aktionäre zu berücksichtigen. Der Umstand, dass die Aktionäre im Vorfeld der Hauptversammlung umfänglich über die Tagesordnung informiert worden sind, rechtfertigt für sich gesehen keine Verkürzung der Angemessenheit der Gesamtdauer der Hauptversammlung oder des Zeitbudgets für Fragen und Redebeiträge durch die Aktionäre,938 sondern ist bei der Frage der Erforderlichkeit der konkret begehrten Auskunft zu berücksichtigen (Rdn 142). Auch für eine nicht börsennotierte Gesellschaft mit wenigen Aktionären, die 309 jeweils wesentliche Beteiligungen halten, ist die Zulässigkeit einer allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts nicht von vornherein abzulehnen.939 Für derartige Gesellschaften kann das Leitbild einer Hauptversammlung, die innerhalb von vier bis sechs Stunden abgewickelt wird, erst recht Geltung beanspruchen. Ist angesichts zu erwartender (mehrfacher) Frage- und Redebeiträge einiger weniger Aktionäre die Abwicklung der Hauptversammlung in dieser Zeit nicht gewährleistet, kann im Einzelfall eine allgemeine Beschränkung für alle Aktionäre gerechtfertigt sein, wobei der Zeitrahmen für die Rede- und Fragezeit ggf höher ist als bei einer börsennotierten Gesellschaft (Rdn 311). Alternativ kommt eine individuelle Redezeitbeschränkung bei übermäßiger Inanspruchnahme durch einen einzelnen Aktionär in Betracht (Rdn 330). Die Aktionäre haben es selbst in der Hand, ob sie den Versammlungsleiter gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 (auch) zu einer allgemeinen Beschränkung des Fragerechts ermächtigen wollen. 310 Die Prognose der angemessenen Gesamtdauer der Hauptversammlung durch den Versammlungsleiter bei Anordnung einer allgemeinen Beschränkung des Frageund Rederechts der Aktionäre wird zweckmäßig einer Reihe von zeitlich relevanten Faktoren berücksichtigen. Die Beurteilung der Angemessenheit der Frage- und Redezeitbeschränkung setzt neben einer Prognose der Anzahl der Wortmeldungen durch die Aktionäre auch eine Prognose für die Dauer der Antworten der Verwaltung auf Fragen der Aktionäre, für die Dauer der Ausführungen des Versammlungsleiters zu den Formalia, die Rede des Vorstands sowie den Abstimmungsvorgang und etwaige Unterbrechungen zur Vorbereitung ausstehender Antworten voraus.940 Daraus wird deutlich, dass die Gesellschaft selbst nicht durch überlange Reden des Vorstands oder ausufernde Antwortenrunden oder durch unnötig lange Unterbrechungen der Hauptversammlung zur Beantwortung von Fragen der Aktionäre deren Zeit für Fragen und Ausführungen unangemessen beeinträchtigen darf. Das bedeutet nicht, dass bei einer zeitlich angemessenen Dauer einer normalen Hauptversammlung von vier bis sechs Stunden die Rede des Vorstands oder sonstige Zeit, die die Gesellschaft selbst in Anspruch genommen hat, her-

_____ Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 40; KK/Kersting § 131 Rdn 273; Hüffer/Koch § 131 Rdn 22c; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18a; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 55f; sehr zurückhaltend Martens AG 2004, 238, 242; vgl auch Mülbert § 129 Rdn 178: 12 Stunden. 938 Abw Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 41. 939 Zurückhaltend auch KK/Kersting § 131 Rdn 273; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 55k; Lack S 155; Seibert WM 2005, 157, 161. 940 Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 706.

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ausgerechnet werden müsste.941 Wohl aber ist im Rahmen der Gesamtwürdigung einer angemessenen Dauer der Hauptversammlung und der insoweit den Aktionären zur Verfügung stehenden Frage- und Redezeit auch die Zeit zu berücksichtigen, die die Verwaltung in Anspruch nimmt.942 b) Anordnung der allgemeinen Frage- und Redezeitbeschränkung. Der Ver- 311 sammlungsleiter kann unter Berücksichtigung der dargestellten Leitlinien (Rdn 302, 310) situationsbedingt in der Hauptversammlung eine allgemeine Begrenzung der Frage- und Redezeit der Aktionäre anordnen. In der Praxis orientiert sich der Versammlungsleiter dabei häufig an der Möglichkeit einer sukzessive gestuften Eskalation. Danach erfolgt zunächst eine informelle Redezeitbeschränkung dergestalt, dass die Aktionäre gebeten werden, sich mit ihren Ausführungen und Fragen auf eine Zeit von 10 oder 15 Minuten zu beschränken und möglichst konzentriert und gestrafft sowie auf die Tagesordnung bezogen vorzutragen; es wird insoweit klargestellt, dass es sich lediglich um einen Rednerappell und nicht um eine formale Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre handelt. Gleichzeitig behält sich der Versammlungsleiter die Anordnung einer formalen allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre vor, sollte diese im Verlauf der Aussprache erforderlich werden, um eine effiziente und zeitlich angemessene Abhandlung der Hauptversammlung sicherzustellen.943 Sodann ordnet der Versammlungsleiter – etwa nach der ersten oder zweiten Redner- 312 runde und der entsprechenden Antwortenrunde der Verwaltung – eine allgemeine Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre an. Üblich ist in der Praxis eine Beschränkung auf 10 bis 15 Minuten bei kleinen und mittleren Hauptversammlungen und auf 10 Minuten bei größeren Hauptversammlungen.944 Zusätzlich wird nicht selten angeordnet, dass für Zweitredner nur eine Zeit von fünf Minuten zur Verfügung steht.945 Eine derartige Differenzierung insbesondere für Nachfragen von Zweitrednern ist sachgerecht.946 Im weiteren Verlauf der Hauptversammlung kann dann eine weitere Verschärfung der 313 Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre angeordnet werden, wenn dies erforderlich erscheint, um angesichts des fortgeschrittenen Verlaufs der Generaldebatte und der noch zu erwartenden Beiträge von Aktionären eine zeitgerechte Abhandlung der Hauptversammlung erreichen zu können. Sofern diese Prognose des Versammlungsleiters zum Zeitpunkt der Verhängung der weiteren Beschränkung des Frage- und Rederechts vertretbar ist, bedarf es nicht zusätzlich zwingend eines weiteren Ansteigens der Zahl der Wortmeldungen seit Verhängung der ersten Beschränkung, auch wenn ein solches Anstei-

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941 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 41; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18a; für eine entsprechende Satzungsregelung s BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 1; vorsichtiger Ek Rdn 321. 942 Begr Reg-E BT-Drucks 15/5092, S 17; BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 20; Gehling in Semler/Volhard/Reichert, § 9 Rdn 155; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 40; Hüffer/Koch § 131 Rdn 47; Spindler/Stilz/Wicke Anh § 119 Rdn 10; weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 55i; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 164; Schmidt/Lutter/Ziemons § 129 Rdn 85: Unzulässigkeit einer Beschränkung bei übermäßigem Zeitverbrauch der Verwaltung. 943 Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 705; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 8. 944 Ek Rdn 322; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 35; Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 706; Bürgers/Köber/ Reger § 131 Rdn 18a; vgl auch Hüffer/Koch § 131 Rdn 52; zurückhaltend Schmidt/Lutter/Ziemons § 129 Rdn 84. 945 MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 62. 946 OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 67 (juris); Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 40; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 62; KK/Kersting § 131 Rdn 275; Lack S 150; Mülbert §129 Rdn 206; Bürgers/ Körber/Reger § 131 Rdn 18a.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

gen praktisch häufig sein wird.947 Eine weitere Beschränkung beträgt häufig fünf Minuten für Erstredner und ggf drei Minuten für Zweitredner. Die weitere allgemeine Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre kann kombiniert oder nachfolgend eskaliert werden durch eine Schließung der Rednerliste (Rdn 340); ggf folgt als letzte Eskalationsstufe eine Anordnung des Schlusses der Debatte (Rdn 346). Eine derartige gestufte Eskalation liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Versamm314 lungsleiters und ist grundsätzlich unter dem Aspekt der Gleichbehandlung der Aktionäre nicht zu beanstanden. Insbesondere ist der Versammlungsleiter nicht grundsätzlich zu einer anfänglichen Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre (Rdn 319) verpflichtet, wenn schon zu Beginn der Aussprache absehbar ist, dass diese Beschränkung zur zeitgerechten Beendigung der Hauptversammlung erforderlich werden dürfte. Ebenso stellt es keinen Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre (Rdn 302) dar, wenn der Versammlungsleiter zunächst eine großzügigere allgemeine Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre und nachfolgend eine weitere Verschärfung der Beschränkung anordnet.948 Durch die gestufte Vorgehensweise kann zunächst das jeweils mildeste Mittel der Beschränkung des Frage-und Rederechts der Aktionäre gewählt werden. Zugleich wird erreicht, dass die Vertreter der Schutzvereinigungen und von institutionellen Anlegern, die für eine Vielzahl von Aktionären bzw. eine Vielzahl von Stimmen in der Hauptversammlung sprechen und regelmäßig vorrangig aufgerufen werden,949 ausreichend Zeit für die Darlegung des Für und Wider der Tagesordnung und für Fragen haben. 315 Die übrigen Aktionäre werden dadurch nicht unzulässig beeinträchtigt; sie haben keinen Anspruch darauf nach der zeitlichen Reihenfolge ihrer Wortmeldung durch den Versammlungsleiter aufgerufen zu werden (Mülbert § 129 Rdn 150).950 Das pflichtgemäße Ermessen des Versammlungsleiters wird nur dann überschritten, wenn das gewählte Vorgehen gezielt dazu missbraucht wird, zB dem Unternehmen „genehme“ Aktionäre aufzurufen und befürchtete „Querulanten“ in ihrer Redezeit durch einen späteren Aufruf zu benachteiligen.951 Nicht erforderlich ist eine sukzessive Eskalation der Beschränkung dahingehend, 316 dass zunächst das Rederecht der Aktionäre und erst nachfolgend das Fragerecht eingeschränkt wird oder dass innerhalb eines dem Aktionär eingeräumten Zeitbudgets zwi-

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947 Abw Mülbert § 129 Rdn 208. 948 OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I 6 1/17 AktG (nv): METRO; OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 37, 40 (juris); OLG Frankfurt/M 2.10.2012 – 5 U 10/12, Rdn 66 (juris); OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 67 (juris); OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 89, 90 (juris): HRE Squeeze-out; OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 116 (juris); OLG Frankfurt/M 23.2.2010 – 5 Sch 2/09, Rdn 68 (juris); Fischer/Pickert in Semler/Volhard/Reichert § 9 Rdn 144; Goette DStR 2010, 2579, 2583; Hüffer/Koch § 131 Rdn 46; Mülbert § 129 Rdn 208; Spindler/Stilz/Wicke Anh § 119 Rdn 11; für entsprechende Verpflichtung vgl MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 165; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 55i. 949 Fischer/Pickert in Semler/Volhard/Reichert § 9 Rdn 98; Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 699; Schwartzkopff Rdn 329. 950 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 33 (juris); OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 93 (juris): HRE Squeeze-out; LG Frankfurt/M 20.12.2013 – 3-05 O 157/13, Rdn 98 (juris); LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 512 (juris); Butzke G 20; Hüffer/Koch § 129 Rdn 23; Kremer FS HoffmannBecking, 697, 699; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18a; insow auch Heidel/Heidel Vor §§ 129–132 Rdn 32. 951 OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I 6 1/17 AktG (nv): METRO; OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 40 (juris): Commerzbank; OLG Frankfurt/M 2.10.2012 – 5 U 10/12, Rdn 66 (juris): Deutsche Bank HV 2011; OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 67 (juris): Deutsche Bank HV 2010; OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 93 ( juris); OLG Frankfurt/M 23.2.2010 – 5 Sch 2/09, Rdn 70 (juris); MarschBarner FS Brambring, S 267, 278: Neutralitätspflicht; Mülbert § 129 Rdn 150, 208.

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schen einem größeren Teil für Fragen und einem kleineren Teil für Ausführungen differenziert wird.952 Der BGH hat anlässlich der Beurteilung einer Satzungsregelung eine insoweit fehlende Differenzierung nicht beanstandet, aber ausgeführt, es obliege dem Versammlungsleiter in hinreichend eindeutig zu bestimmenden Fällen bei der Anordnung einer Beschränkungsmaßnahme zwischen dem gewichtigeren Frage- und dem für die Ausübung der Aktionärsrechte in der Hauptversammlung weniger bedeutsamen Rederecht angemessen zu differenzieren.953 Auch in der Literatur wird häufig eine höhere Wertigkeit des Fragerechts im Vergleich zum Rederecht angenommen (Mülbert § 129 Rdn 201, 202).954 Diese Sichtweise entsprach auch der hM vor dem UMAG, die dem Versammlungsleiter ein originäres Recht nur zur allgemeinen Beschränkung des Rederechts, nicht aber des Fragerechts einräumen wollte (Rdn 291, 291). Eine Höherwertigkeit des Fragerechts im Vergleich zum Rederecht ist spätestens 317 seit dem UMAG zweifelhaft, weil dort – ebenso wie in der Entscheidung des BVerfG im Fall Daimler/Wenger (Rdn 291) – nicht zwischen Frage- und Rederecht differenziert wird. Es ist auch nicht einsichtig, warum Ausführungen eines Aktionärs, mit denen er für oder gegen die Verwaltung Stellung bezieht, aus der Sicht der Entscheidungsfindung in der Hauptversammlung weniger Gewicht haben sollten als Fragen und deren Beantwortung.955 Im Übrigen lässt sich, wie der BGH für die Frage einer satzungsgemäßen Ermächtigung anerkannt hat, eine zeitliche Differenzierung zwischen Fragerecht und Rederecht oft nicht sicher durchhalten, weil allgemeine Ausführungen in Fragen übergehen können, zum Verständnis der Fragen dienen oder in Frageform gekleidet sein können (Rdn 297). Deshalb ist eine Differenzierung bei einer allgemeinen Beschränkung nach Fragezeit und Redezeit zwar rechtlich zulässig, aber nicht empfehlenswert und wird in der Praxis nicht vorgenommen.956 Insoweit ist es ausreichend, wenn sich aus der Anordnung des Versammlungsleiters hinreichend deutlich für die Aktionäre ergibt, dass die Beschränkung sowohl für die Redezeit als auch für Fragen gelten soll. Im Einzelfall ist auch eine anfängliche allgemeine Beschränkung des Frage- und 318 Rederechts zulässig (aber regelmäßig nicht zwingend geboten, Rdn 314), ohne dass zuvor die weniger einschneidende Möglichkeit einer informellen Redezeitbeschränkung mit Androhung einer formalen Redezeitbeschränkung (Rdn 311) ergriffen wird. Voraussetzung dafür ist, dass sich schon zu Beginn der Aussprache abzeichnet, dass ohne eine anfängliche Beschränkung eine effiziente und zeitgerechte Abhandlung der Hauptversammlung nicht gewährleistet ist.957 Anhaltspunkte für die Sachdienlichkeit einer an-

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952 Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 706; Lack S 126; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 12; Schäfers, S 208; Schwartzkopff Rdn 336; vgl auch Hüffer/Koch § 131 Rdn 52; abw Hölters/ Drinhausen § 131 Rdn 25; Heidel/Heidel § 131 Rdn 55g; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 103; Martens DB 2004, 238, 242; vgl auch KK/Kersting § 131 Rdn 273. 953 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 18. 954 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 25; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 103; Martens AG 2004, 238, 242; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 56; insow auch Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 40; Hüffer/Koch § 131 Rdn 44; vgl auch Schaaf/Bahr Rdn 652. 955 MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 62; Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 706; Noack in VGR (Hrsg), Bd 9, S 37, 46. 956 Arnold/Gärtner GWR 2010, 288; Gehling in Semler/Volhard/Reichert, § 9 Rdn 157; Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 706. 957 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 22; OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 37 (juris); OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 29 (juris); OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 65 (juris); OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 86 (juris): HRE Squeeze-out; OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 118 (juris) und LG Frankfurt/M 19.6.2008 – 3-5 O 158/07, Rdn 48 (juris); OLG Frankfurt 23.2.2010 – 5 Sch 2/09, Rdn 68 (juris); OLG Frankfurt/M 8.6.2009 – 23W 3/09, Rdn 19 (juris); OLG Frankfurt/M 5.11.2007 – 5 W 22/07, AG 2008, 167, 171; LG München I 23.2.2012 und LG München I 8.4.2010 – 5 HKO 12377/09, Rdn 107 und Rdn 101 (juris): HRE Kapitalerhöhung; Bungert in VGR (Hrsg), Bd 9, S 59, 83;

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

fänglichen Redezeitbeschränkung können sich etwa ergeben aus einer Vielzahl von in der Rednerliste eingetragenen Rednern und einer hohen Zahl der Teilnehmer der Hauptversammlung. Zweifellos zulässig ist eine anfängliche Redezeitbeschränkung, wenn sich zu Beginn der Aussprache bereits 40 oder mehr Aktionäre in die Rednerliste eingetragen haben.958 Aber auch bei einer deutlich niedrigeren Zahl von Wortmeldungen kann eine anfängliche Redezeitbeschränkung gerechtfertigt sein, wenn zB die Anwesenheit bekannter Aktionäre erfahrungsgemäß nachfolgende (mehrfache) Wortmeldungen erwarten lässt. Auch Erfahrungswerte zur Länge der Hauptversammlung in der Vergangenheit können insoweit Berücksichtigung finden.959 319 Stellt sich die Prognose des Versammlungsleiters im Laufe der Hauptversammlung als zweifelsfrei unzutreffend dar, so kann und muss ggf der Versammlungsleiter eine allgemeine Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre wieder aufheben.960 Eine rein vorsorgliche anfängliche Redezeitbeschränkung ohne jede Anhaltspunkte dafür, dass diese für eine zeitgerechte Beendigung der Hauptversammlung erforderlich ist, wird dagegen vielfach unzulässig sein;961 anders kann die Beurteilung sein, wenn mangels Schließung der Rednerliste (Rdn 338) für die Aktionäre die Gelegenheit besteht, sich mehrfach zu Wort zu melden. Unzulässig, weil unverhältnismäßig ist eine anfänglich Redezeitbeschränkung der Redezeit auf fünf Minuten (ohne Anrechnung der auf Fragen entfallenden Zeit), wenn sich nur zwei Aktionäre zu Wort gemeldet haben und die Hauptversammlung nach Beantwortung der Fragen und Abstimmung ohne die Gelegenheit einer erneuten Wortmeldung nach wenig mehr als zwei Stunden beendet wird.962 Eine generelle Mindestgrenze für die Rede- und Fragezeit der Aktionäre ist entge320 gen verbreiteter Auffassung nicht anzuerkennen.963 Dies folgt schon daraus, dass im Rahmen der Eskalation der Beschränkungen auch eine Schließung der Rednerliste und sogar der Schluss der Debatte zulässig sein können, mit der Folge, dass Aktionäre, die sich zu spät zu Wort melden, keinerlei Frage- und Redezeit erhalten. Die Rechtsprechung hat sukzessive Beschränkungen des Frage- und Rederechts bis auf zwei Minuten für zulässig erklärt, wenn und weil diese Beschränkung für eine zeitgerechte Beendigung der Hauptversammlung erforderlich war.964 In der Praxis erfolgt meist eine (erste) anfängli-

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Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 34; KK/Kersting § 131 Rdn 272; zurückhaltend Schaaf/Bahr Rdn 640 ff; Wachter DB 2010, 829, 834; abw Martens AG 2004, 238, 242. 958 OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 37 (juris): 45 Wortmeldungen Commerzbank Kapitalerhöhung; OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 86 (juris): 40 Wortmeldungen HRE Squeeze out; LG München I 23.2.2012 – 5 HKO 12377/09, Rdn 108 (juris): 50 Wortmeldungen HRE Kapitalerhöhung. 959 Ek Rdn 320; Gehling in Semler/Volhard/Reichert, § 9 Rdn 158; Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 707; Schwartzkopff Rdn 335; abw Mülbert § 129 Rdn 207. 960 Schaaf/Bahr Rdn 656; Heidel/Heidel § 131 Rdn 55h; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 35; Hüffer/Koch § 131 Rdn 47; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 167; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 14; Mülbert § 129 Rdn 204; Wachter DB 2010, 829, 834; einschr Gehling in Semler/Volhard/Reichert, § 9 Rdn 165. 961 Heidel/Heidel § 131 Rdn 55h; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 41; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 165; Mülbert § 129 Rdn 207; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.715; Wachter DB 2010, 829, 834; zur Rechtslage vor UMAG vgl LG Köln 6.7.2005 – 82 O 150/04, Rdn 124 (juris). 962 LG München I 11.12.2008 – 5 HKO 15201/08, Rdn 45 (juris); Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 354; KK/Kersting § 131 Rdn 272; Hüffer/Koch § 131 Rdn 48; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 104; Wachter DB 2010, 829, 834, 835. 963 Lack S 150; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 9; vgl auch Ek Rdn 322; abw für mindestens 5 Minuten Fischer/Pickert in Semler/Volhard/Reichert § 9 Rdn 149; Heidel/Heidel Vor §§ 129–132 Rdn 53 Fn 188; Mülbert § 129 Rdn 208; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.715. 964 OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 65 (juris) und LG Frankfurt/M 17.5.2011 – 3-5 O 68/10, BeckRS 2013, 21480: Deutsche Bank HV 2010; vgl auch OLG Frankfurt/M 23.2.2010 – 5 Sch 2/09, Rdn 68:

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che Redezeitbeschränkung von 10 Minuten (Rdn 300). Die Rechtsprechung hat bei hoher Anzahl von Wortmeldungen auch eine anfängliche Redezeitbeschränkung auf 8 Minuten, die sukzessive verschärft wurde, akzeptiert.965 Eine erste Beschränkung des Frageund Rederechts sollte regelmäßig trotz hoher Zahl von Wortmeldungen fünf Minuten nicht unterschreiten.966 Bei guter Vorbereitung können auch in fünf Minuten ausreichend viel Stoff vorgetragen bzw Fragen gestellt werden.967 Eine Differenzierung nach der Höhe der Stimmrechte wird vielfach für unzulässig 321 gehalten.968 Dem ist nur insoweit zuzustimmen, als nicht Aktionären mit hohem Stimmgewicht generell mehr Frage- und Redezeit eingeräumt werden darf. Dagegen ist es zulässig, wenn vom Versammlungsleiter vorrangig neben den Schutzvereinigungen, die für eine Vielzahl von Aktionären sprechen, Aktionäre aufgerufen werden, deren Beiträge im Hinblick auf ihre substantielle Beteiligung an der Gesellschaft besonderes Gewicht für die Meinungsbildung in der Hauptversammlung haben können. Fallen derartige Aktionäre noch nicht unter eine formelle Frage- und Redezeitbeschränkung oder nur unter eine weniger strenge Beschränkung, so stellt es keine sachwidrige Ungleichbehandlung dar, wenn Streuaktionäre im Ergebnis weniger Zeit für Fragen und Redebeiträge haben, weil sie erst später aufgerufen werden969 (Rdn 315). Zulässig, aber regelmäßig nicht zweckmäßig ist die Anordnung einer allgemeinen 322 Beschränkung des Frage- und Rederechts nur für einzelne Tagesordnungspunkte; in der Praxis wird üblicherweise eine Generaldebatte zu allen Tagesordnungspunkten durchgführt. Zulässig, aber nicht zweckmäßig ist die Festsetzung einer zeitlichen Obergrenze für die Generaldebatte zu den Tagesordnungspunkten.970 Die zeitliche Steuerung der Generaldebatte lässt sich flexibler und im Einzelfall sachgerechter über eine gestufte Redezeitbeschränkung und ggf eine Schließung der Rednerliste (Rdn 340) erreichen. Dagegen kann sich eine getrennte Debatte für Tagesordnungspunkte empfehlen und zweckmäßig sein, die Aktionäre aufgrund eines Minderheitsverlangens gemäß § 122 Abs 1 auf die Tagesordnung haben setzen lassen.971 Ebenso ist es zulässig und zweckmäßig, eine allgemeine Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre für eine Geschäftsordnungsdebatte anzuordnen, wenn diese etwa beim Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters gewünscht wird und die Verwaltung diesen Antrag zur Abstimmung der Aktionäre stellen will (näher Mülbert § 129 Rdn 119). Insoweit dürfte eine zeitliche Obergrenze für die Geschäftsordnungsdebatte, zum Beispiel von 30 bis 45 Minuten,

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3 Minuten (juris); insow krit Wachter DB 2010, 829, 835; zurückhaltend OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11 Rdn 42 (juris). 965 OLG Frankfurt/M 2.10.2012 – 5 U 10/12, Rdn 66 (juris); OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 65 (juris). 966 Gehling in Semler/Volhard/Reichert, § 9 Rdn 161; enger für Unzulässigkeit Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18a. 967 Für Zweitbeschränkung s OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I 6 1/17 AktG (nv): METRO; OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 40 (juris); OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 119 (juris); OLG Frankfurt/M 8.6.2009 – 23 W 3/09, Rdn 19 (juris); insow auch Fischer/Pickert in Semler/Volhard/Reichert § 9 Rdn 149; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18a. 968 Heidel/Heidel § 131 Rdn 55b; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 35, 40; KK/Kersting § 131 Rdn 275; Hüffer/ Koch § 131 Rdn 48; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 105; Mülbert § 129 Rdn 206; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18a; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 55; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 66; Wachter DB 2010, 829, 835; Schmidt/Lutter/Ziemons § 129 Rdn 84; vgl auch Butzke G 22; abw Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 27; Seibert WM 2005, 157, 161; Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1769; für Satzungsautonomie Lack S 140. 969 Lack S 151; Mülbert § 129 Rdn 206; Spindler/Stilz/Wicke Anh § 119 Rdn 10; zurückhaltend Volhard in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 9. 970 LG Frankfurt/M 28.11.2006 – 3-5 O 93/06, Rdn 30 (juris). 971 OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 118 (juris).

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zulässig sein, aus der sich ein entsprechendes Zeitbudget für einzelne Aktionäre ableiten lässt, die sich zu dem Geschäftsordnungsantrag zu Wort gemeldet haben.972 c) Durchsetzung der allgemeinen Frage- und Redezeitbeschränkung. Der Versammlungsleiter hat für eine Durchsetzung der von ihm verhängten allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts Sorge zu tragen. Auch insoweit hat der Versammlungsleiter nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (Rdn 302, 311) seine Ordnungsmaßnahmen sukzessiv zu verschärfen. Hat ein Aktionär den Zeitrahmen ausgeschöpft, so wird er vom Versammlungsleiter zunächst gebeten, seine Ausführungen zu beenden. Häufig wird ein Aktionär auch optisch durch eine am Rednerpult angebrachte blinkende Lampe auf das nahende Ende der zur Verfügung stehenden Zeit hingewiesen, wobei die Lampe dann bei Erreichen der Zeit auf Dauerlicht schaltet.973 Kommt der Aktionär der Aufforderung des Versammlungsleiters zur Beendigung seines Beitrags nicht nach, darf ihm der Versammlungsleiter das Wort – etwa durch Abstellen des Mikrophons am Rednerpult – entziehen.974 Es entspricht pflichtgemäßem Ermessen des Versammlungsleiters, wenn er den Aktionär nach Ermahnung noch eine bereits begonnene Aussage oder Frage innerhalb eines kurzen Zeitraums beenden lässt.975 Unter Berücksichtigung von Ermahnung und Beendigung des Beitrags sollte bei einer Beschränkung auf 10 Minuten die Beendigung der Ausführungen regelmäßig spätestens innerhalb von ein bis zwei Minuten durchgesetzt werden. Folgt der Aktionär nicht der Aufforderung seinen Beitrag zu beenden und das Red324 nerpult zu verlassen, kann der Versammlungsleiter – ggf nach weiterer Ermahnung – die Saalordner bitten, den Aktionär wieder zu seinem Platz zu geleiten. Wiedersetzt sich der Aktionär dieser Maßnahme, so kann er zunächst vorübergehend mit einem Saalverweis belegt und ggf nach erneuter Störung endgültig aus der Hauptversammlung ausgeschlossen werden976 (näher Mülbert § 129 Rdn 219). Da die Schärfe auch kritischer Hauptversammlungen in den letzten Jahren deutlich nachgelassen hat (Rdn 38), kommt es zu einer derartigen Eskalation nur noch selten. Der Versammlungsleiter ist hinsichtlich der Einhaltung der Beschränkung des Fra325 ge- und Rederechts gehalten, die Aktionäre gleich zu behandeln (Rdn 302).977 Eine sekundengenaue Gleichbehandlung kann nicht verlangt werden.978 Beispielsweise kann 323

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972 Hüffer/Koch § 129 Rdn 29; Mülbert § 129 Rdn 207; zurückhaltend Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 35. 973 Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 705; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 8; Schwartzkopff Rdn 336. 974 BVerfG 20.9.1999 – 1BvR 168/93, ZIP 1999, 1798, 1800: Wenger/Daimler-Benz; OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 50 (juris); LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 514 (juris); Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 707. 975 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 36 (juris); Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 707: „Fingerspitzengefühl gefordert“. 976 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, ZIP 1999, 1798, 1800 und OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, WM 1995, 617: Daimler-Benz/Wenger; BGH 11.11.1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, Rdn 12, 37, 39; KG 9.6.2008 – 2 W 101/07, 3K294774 (cas.jurion); OLG Bremen 10.4.2007 – 2 U 113/06, AG 2007, 550, 551; LG Köln 6.7.2005 – 82 O 150/04, Rdn 131 (juris); Butzke D 71; Grigoleit/Herrler § 129 Rdn 32; MünchHdb AG/HoffmannBecking § 37 Rdn 74, 75; Hüffer/Koch § 129 Rdn 31, 32; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 173; Marsch-Barner/ Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 19; Spindler/Stilz/Wicke Anh § 119 Rdn 13. 977 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11 Rdn 88 (juris): HRE; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 511 (juris); Bungert in VGR (Hrsg), Bd 9, S 59, 85; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 27; Hüffer/Koch § 131 Rdn 46; Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 705; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 106; Marsch-Barner FS Brambring, S 267, 277. 978 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 36 (juris); Marsch-Barner FS Brambring, S 267, 276 Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18a.

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die Ermahnung durch den Versammlungsleiter geringfügig später erfolgen, wenn der Aktionär bereits angekündigt hatte, zu Ende zu kommen. Zudem darf der Versammlungsleiter einem Aktionär, der innerhalb der gesetzten Redezeit zusätzlich einen von ihm gestellten Antrag zur Ergänzung der Tagesordnung begründen will, eine Überziehung der Redezeit um zwei Minuten zugestehen.979 Ein Aktionär hat aber keinen Anspruch darauf, zunächst die volle Zeit für Fragen und Ausführungen zu nutzen und erst nach Erschöpfung der Zeit mit der Stellung und Begründung von Gegenanträgen oder Tagesordnungsergänzungsanträgen zu beginnen. Im Einzelfall kann auch das unterschiedliche Gewicht der Fragen bzw angesprochenen Themenkomplexe eine Differenzierung rechtfertigen. 980 Beispielsweise darf bei der Durchsetzung einer Rede- und Fragezeitbeschränkung durch den Versammlungsleiter berücksichtigt werden, ob einzelne Aktionäre sich mit ihren Redebeiträgen erkennbar aufeinander abgestimmt haben und insgesamt eine vergleichsweise hohe Zeit für einen oder mehrere sich ergänzende Themenkomplexe in Anspruch nehmen oder ob völlig neue Aspekte angesprochen werden. Ein Aktionär, dem der Versammlungsleiter das Wort entziehen will, kann sich nicht 326 darauf berufen, ein anderer noch auf der Wortmeldeliste stehender Aktionär habe ihm sein Zeitbudget ganz oder teilweise übertragen, oder er spreche für mehrere Aktionäre und beanspruche deshalb eine entsprechend erhöhte Frage- und Redezeit.981 Setzt ein Aktionär nach Entziehung des Rede- und Fragerechts durch den Versammlungsleiter dennoch seine Ausführungen fort und stellt Fragen, so sind diese unbeachtlich und müssen nicht beantwortet werden.982 Es ist nicht erforderlich, dass der Vorstand ausdrücklich die Auskunftserteilung verweigert; dadurch, dass der Versammlungsleiter einem anderen Redner das Wort erteilt oder er erkennbar weitere Ausführungen nach Wortentzug nicht zulässt, wird hinreichend deutlich, dass die Gesellschaft weitere Fragen für unbeachtlich hält.983 Derartige unbeachtliche Fragen nach Wortentziehung kann die Gesellschaft aber freiwillig beantworten, sofern insoweit eine Gleichbehandlung der Aktionäre erfolgt.984 d) Gerichtliche Überprüfung. Die konkrete Anordnung einer anfänglichen oder 327 nachträglichen allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre sowie ggf deren Verschärfung durch den Versammlungsleiter können inzident mit dem betreffenden Sachbeschluss gerichtlich überprüft werden.985 Die Konkretisierung der Ermächtigung in der Satzung durch den Versammlungsleiter erfolgt nach pflichtgemäßem Ermessen. So hat der Versammlungsleiter bei der Entscheidung, ob er eine allgemeine Beschränkung des Frage- und Rederechts anordnet, eine Reihe von Prog-

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979 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 37 (juris); OLG Frankfurt/M 8.6.2009 – 23 W 3/09, Rdn 20 (juris); Marsch-Barner FS Brambring, S 267, 277. 980 OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 119 (juris) und LG Frankfurt/M 19.6.2008 – 3/05 O 158/07, Rdn 48: Deutsche Bank HV 2007 (juris). 981 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11 Rdn 84; Heidel/Heidel Vor §§ 129–132 Rdn 52; Marsch-Barner/ Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 11. 982 Hoffmann-Becking (Hrsg), Stellungnahmen DAV-HRA, S 57, 62; Hüffer/Koch § 131 Rdn 22a; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 107; Schäfers, S 215; Seibert WM 2005, 157, 160. 983 Hoffmann-Becking (Hrsg), Stellungnahmen DAV-HRA, S 57, 62; KK/Kersting § 131 Rdn 277; Hüffer/ Koch § 131 Rdn 22a; abw Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 69. 984 Hoffmann-Becking (Hrsg), Stellungnahmen DAV-HRA, S 57, 62; abw KK/Kersting § 131 Rdn 277. 985 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 8, 16; Goette DStR 2010, 2579, 2583.

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noseentscheidungen in der konkreten Situation der Hauptversammlung über den voraussichtlichen weiteren zeitlichen Ablauf der Hauptversammlung zu treffen (Rdn 310). Bei diesen Einschätzungen gibt es nicht eine einzige richtige Festlegung, sondern es werden sich zeitliche Bandbreiten ergeben und es sind Zweckmäßigkeitsaspekte zu berücksichtigen, wie etwa bei der Frage einer sukzessiven Verschärfung der Beschränkungen (Rdn 311), eines bevorrechtigten Aufrufs einzelner Aktionäre oder des richtigen Zeitpunkts für den Entzug des Frage- und Rederechts bei Überschreitung der Zeit. Diese und andere Entscheidungen des Versammlungsleiters unterliegen nicht einer vollen gerichtlichen Überprüfung. Vielmehr folgt aus der Anerkennung eines Ermessens des Versammlungsleiters eine Einschätzungsprärogative: bei der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens hat der Versammlungsleiter einen Handlungsspielraum (Rdn 303).986 Dementsprechend hat die Rechtsprechung insbesondere des OLG Frankfurt/M987 328 – unbeanstandet durch den BGH988 – davon Abstand genommen, ein eigenes richterliches Ermessen an die Stelle des Ermessens des Versammlungsleiters zu setzen; vielmehr hat sie das Verhalten des Versammlungsleiters zur Frage einer anfänglichen oder nachträglichen Anordnung einer generellen Beschränkung des Frage- und Rederechts oder zur Frage der Gleichbehandlung bei einem nicht strikt an den zeitlichen Wortmeldungen orientierten Aufruf der Redner in der Sache darauf überprüft, ob die Anordnung innerhalb einer Bandbreite vertretbaren Ermessens lag oder ob sie eindeutig fehlerhaft und damit rechtsmissbräuchlich war. Das Urteil eines pflichtgemäßen Verhaltens des Versammlungsleiters haben die Gerichte vielfach auf die tatsächliche Dauer der Hauptversammlung gestützt, wobei bei Hauptversammlungen mit ungewöhnlichen Tagesordnungspunkten oder sonst wesentlich erhöhtem Diskussionsbedarf eine Beendigung der Hauptversammlung innerhalb von 11 bis 12 Stunden nicht beanstandet wurde.989 Bei normalen Hauptversammlungen ohne derartige Besonderheiten (Rdn 304) hat die Rechtsprechung dem Umstand, dass die Hauptversammlung innerhalb von vier bis sechs Stunden beendet wurde, Indizwirkung für die Angemessenheit von Maßnah-

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986 OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 40: Commerzbank (juris); OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 32: Deutsche Bank HV 2008 (juris); OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 118, 126 und LG Frankfurt/M 19.6.2008 – 3-05 O 158/07 Rdn 48: Deutsche Bank HV 2007 (juris); OLG Frankfurt/M 12.2.2008 – 5 U 8/070, Rdn 35 (juris); näher dazu die Vorinstanzen LG Frankfurt/M 20.12.2013 – 3-05 O 157/13, Rdn 92: Commerzbank (juris); LG Frankfurt/M 20.12.2011, Rdn 65 (juris); LG Frankfurt/M 17.5.2011 – 3-05 O 68/10, BeckRS 2013, 21480: Deutsche Bank HV 2010; Gehling in Semler/Volhard/ Reichert, § 9 Rdn 133; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 41; Hüffer/Koch § 131 Rdn 43; Marsch-Barner FS Brambring, S 267, 275; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18a; weitergehend Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1768; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 55e; KK/Kersting § 131 Rdn 276; Mülbert § 129 Rdn 204; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 66; vgl auch Martens AG 2004, 238, 242; MünchKomm/Kubis § 103 Rdn 108. 987 OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 37 ff: Commerzbank (juris); OLG Frankfurt/M 2.10.2012 – 5 U 10/12, Rdn 65 ff: Deutsche Bank HV 2011 (juris); OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 32 ff: Deutsche Bank HV 2008 (juris); OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 65: Deutsche Bank HV 2010 (juris); OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 117: Deutsche Bank HV 2007 (juris); OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 116: Deutsche Bank HV 2009 (juris). 988 S die Zurückweisungen der Nichtzulassungsbeschwerden durch BGH 15.12.2015 – II ZR 21/15 (juris): Commerzbank; BGH 14.5.2013 – II ZR 196/12 (juris): Deutsche Bank HV 2010; BGH 8.10.2013 – II ZR 329/12 (juris): Deutsche Bank HV 2011; BGH 23.4.2012 und BGH 13.12.2011 – II ZR 215/10 (juris): Deutsche Bank HV 2007. 989 OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 110 (juris): 12 Stunden; OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 68: 12 Stunden (juris); OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 118: knapp 12 Stunden (juris); OLG Frankfurt/M 8.6.2009 – 23 W 3/09, Rdn 19: knapp 11,5 Stunden (juris).

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men des Versammlungsleiters zur Beschränkung des Frage- und Rederechts zugewiesen.990 Soweit ersichtlich, wurde die Anordnung einer allgemeinen Beschränkung des Fra- 329 ge- und Rederechts der Aktionäre auf der Grundlage einer Satzungsregelung gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 bislang erst in einem Fall als unverhältnismäßig und rechtswidrig angesehen, weil trotz nur zweier Wortmeldungen und Beendigung der Hauptversammlung in wenig mehr als zwei Stunden eine anfängliche Redezeitbeschränkung angeordnet wurde (Rdn 319).991 4. Sonstige Beschränkungen des Frage- und Rederechts a) Individuelle Beschränkung des Frage- und Rederechts. Der Versammlungs- 330 leiter kann auch individuelle Beschränkungen der Ausführungen der Aktionäre anordnen. Diese knüpfen an ein mit dem ordnungsgemäßen und/oder zeitlichen Ablauf der Hauptversammlung nicht vereinbares Verhalten eines einzelnen Aktionärs an (Rdn 335). Ein derartiges Verhalten wirkt sich zu Lasten der übrigen Hauptversammlungsteilnehmer aus, indem es deren Zeit für Ausführungen und Fragen schmälert, soll eine zeitlich angemessene Beendigung der Hauptversammlung erreicht werden. Eine Reaktion des Versammlungsleiters auf die Überschreitung immanenter Ausübungsschranken des Rede- und Fragerechts zu Lasten der übrigen Hauptversammlungsteilnehmer kann deshalb verfassungsrechtlich (Art 14 GG) geboten sein (Rdn 292).992 Die Anordnung individueller Ordnungsmaßnahmen gegenüber einem einzelnen Aktionär folgt aus der originären Kompetenz des Versammlungsleiters, für eine sachgerechte und zeitlich angemessene Abhandlung der Hauptversammlung Sorge zu tragen (Mülbert § 129 Rdn 184, 216).993 Die Kompetenz des Versammlungsleiters zur Durchsetzung einer individuellen Be- 331 schränkung des Rederechts und auch des Fragerechts eines Aktionärs war unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs (Übermaßverbot) bzw deren immanenter Ausübungsschranken (Mülbert § 129 Rdn 197) schon vor dem UMAG anerkannt994 und sollte durch § 131 Abs 2 Satz 2 nicht beseitigt werden (Rdn 294). Dementsprechend bedarf die Anordnung einer individuellen Beschränkung des Frage- und Rederechts eines Aktionärs nach wie vor keiner Grundlage in Satzung oder Geschäftsordnung gemäß § 131 Abs 2 Satz 2.995 Dennoch wird in der Satzung von börsennotierten Gesellschaften verbreitet die Er- 332 mächtigung des Versammlungsleiters gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 auch auf individuelle Beschränkungen des Frage- und Rederechts der Aktionäre erstreckt.996 Damit ist eine zusätzliche Legitimation durch den Satzungsgeber und im Einzelfall eine Vergrößerung

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990 OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 118 (juris); ebenso Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 38, 41; Hüffer/Koch § 131 Rdn 45; Mutter AG 2006, R380, R382. 991 LG München I 11.12.2008 – 5 HKO 15201/08, Rdn 43 ff (juris). 992 BVerfG 20.9.1999 – 1BvR 168/93, ZIP 1999, 1798, 1800: Wenger/Daimler-Benz; Grigoleit/Herrler § 129 Rdn 31; Hüffer/Koch § 129 Rdn 31; vgl auch Mülbert § 129 Rdn 197. 993 Grigoleit/Herrler § 129 Rdn 29, 31, § 131 Rdn 33; Hüffer/Koch § 129 Rdn 31. 994 BVerfG 20.9.1999 – 1BvR 168/93, ZIP 1999, 1798, 1800: Wenger/Daimler-Benz; BGH 11.11.1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, 252; OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, WM 1995, 617; Voraufl Rdn 112 mwN. 995 Grigoleit/Herrler § 129 Rdn 31, 33; Hüffer/Koch § 129 Rdn 29; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18b; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 57, 58; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 13. 996 MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 60; Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 707; s ferner die Satzungsgestaltung Sachverhalt BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239 Rdn 1.

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des Handlungsspielraums des Versammlungsleiters zu individuellen Beschränkungen des Frage- und Rederechts der Aktionäre verbunden (Rdn 301). Durch eine Ermächtigung in der Satzung macht die Hauptversammlung deutlich, dass sich der Versammlungsleiter bei der Beurteilung, ob ein einzelner Aktionär sein Frage- und Rederecht rechtsmissbräuchlich wahrnimmt, an einer zeitgerechten Beendigung einer normalen Hauptversammlung innerhalb von vier bis acht Stunden (Rdn 301, 304 f) und einer kritischen Hauptversammlung deutlich vor Mitternacht (Rdn 307) orientieren darf. Die Anordnung individueller Beschränkungen des Frage- und Rederechts durch den Versammlungsleiter wird durch eine allgemeine, für alle Aktionäre geltende Beschränkung des Frage- und Rederechts (Rdn 296) nicht ausgeschlossen,997 lässt sich aber über eine allgemeine Beschränkung oft vermeiden und hat deshalb in den Fällen eines Verstoßes gegen das Übermaßverbot (Rdn 331, 335) nur bei Fehlen einer allgemeinen Beschränkung größere praktische Bedeutung. Die individuelle Beschränkung des Frage- und Rederechts hat sich am Gebot von 333 Sachdienlichkeit, Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und Neutralität zu orientieren (Rdn 302, Mülbert § 129 Rdn 133, 186).998 Bei der konkreten Durchsetzung der individuellen Beschränkung des Frage- und Rederechts des einzelnen Aktionärs hat der Versammlungsleiter wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zunächst das mildeste Mittel zu wählen und seine Ordnungsmaßnahmen sukzessive zu verschärfen (Rdn 311, 323).999 Er hat insoweit je nach dem Anlass der individuellen Beschränkung differenziert vorzugehen.1000 Eine individuelle Beschränkung des Rederechts erfolgt bei Ausführungen, die 334 sich nicht auf die Tagesordnung beziehen und damit nicht zur Sache beitragen, bei übermäßiger Inanspruchnahme von Redezeit (Filibustern) oder bei störendem, beleidigendem oder ähnlichem Verhalten.1001 Erforderlich ist in allen Fällen zunächst eine Ermahnung bzw Verwarnung des betreffenden Aktionärs durch den Versammlungsleiter.1002 Nur in Ausnahmefälllen eines grob beleidigenden Verhaltens kann dem Aktionär sofort das Wort entzogen werden.1003 Setzt ein Aktionär trotz Ermahnung beleidigendes oder sonstiges störendes Verhalten fort, so kann ihm der Versammlungsleiter sofort das Rederecht entziehen. Bei Ausführungen, die nicht die Tagesordnung betreffen, sollte der Versammlungsleiter den Aktionär auffordern zur Sache zu sprechen oder Fragen zu stellen und ihn zunächst wenige Minuten fortfahren lassen. Kommt der Aktionär dieser Aufforderung nicht nach, so kann ihm der Versammlungsleiter das Wort entziehen. Zeichnet sich ab, dass ein Aktionär eine übermäßige Redezeit in Anspruch nimmt, so sollte ihn der Versammlungsleiter auffordern, innerhalb weniger Minuten mit seinen Ausführungen zum Ende zu kommen.1004

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997 Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 15. 998 Grigoleit/Herrler § 129 Rdn 31; Hüffer/Koch § 131 Rdn 53; Schmidt/Lutter/Ziemons § 129 Rdn 83. 999 Zu den Eskalationsstufen Grigoleit/Herrler § 129 Rdn 32; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 74; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 172, 173; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 19; Spindler/Stilz/Wicke Anh § 119 Rdn 10. 1000 MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 170. 1001 Butzke G 24; Grigoleit/Herrler § 129 Rdn 32; Hüffer/Koch § 131 Rdn 53; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 170; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 18a, 27. 1002 Grigoleit/Herrler § 129 Rdn 32; Hüffer/Koch 131 Rdn 53; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 16; Mülbert § 129 Rdn 217. 1003 Mülbert § 129 Rdn 217 (für Entzug des Rederechts). 1004 BGH 11.11.1965 – II ZR 122/63, Rdn 28 (juris): „Noch drei Minuten“; Hüffer/Koch § 131 Rdn 53; vgl auch MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 170.

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Eine rechtlich sichere zeitliche Grenze, ab deren Überschreitung eine Entziehung des Rederechts zulässig ist, ist schwierig zu ziehen.1005 Sie ist abhängig von der sonstigen Zahl von Wortmeldungen und der voraussichtlichen zeitlichen Dauer der Hauptversammlung (Rdn 310). Der BGH hat eine Satzungsregelung gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 akzeptiert, wonach die individuelle Redezeit pro Aktionär höchstens 45 Minuten betragen soll.1006 Auch ohne eine Satzungsgrundlage ist die individuelle Ausübungsschranke des Rede- und Fragerechts ab einer Rede- und Fragezeit von 45 Minuten regelmäßig erreicht, sofern noch weitere Aktionäre zu Wort kommen wollen und eine Hauptversammlungsdauer von sechs Stunden bei normaler Tagesordnung (deutlich) überschritten zu werden droht. Darüber hinausgehend kann im konkreten Einzelfall zur Ermöglichung weiterer Wortmeldungen eine Entziehung des Rederechts ab Erreichen einer Gesamtredezeit von 30 Minuten (unter Berücksichtigung ggf mehrfacher Wortmeldungen) und bei weit fortgeschrittener Generaldebatte zur Vermeidung einer unzumutbar langen Hauptversammlungsdauer auch schon ab Erreichen einer Gesamtredezeit von 20 Minuten zulässig sein (Rdn 340).1007 Für die individuelle Beschränkung des Fragerechts werden verbreitet wegen der angeblich höheren Wertigkeit des Fragerechts (Rdn 316) erhöhte Anforderungen gestellt.1008 So soll es erforderlich sein, dass einem Aktionär nach Entziehung des Rederechts noch Zeit für Fragen eingeräumt wird; die Entziehung auch des Fragerechts wird als ultima ratio angesehen.1009 Hinsichtlich der Anerkennung einer Höchstzahl von Fragen, ab deren Überschreiten der Aktionär gegen das Übermaßverbot verstößt, sind Rechtsprechung und Literatur zurückhaltend, eine absolute Grenze ist nicht anerkannt (Rdn 137, 447).1010 Ohnehin ist eine zuverlässige Zählung der Fragen angesichts deren häufig rascher Verlesung, der Nummerierung durch die Aktionäre allenfalls nach Themenkomplexen sowie der notwendigen Erfassung auch von Unterfragen bzw abgefragten Detailinformationen (Rdn 451) in der konkreten Hauptversammlungssituation schwierig. Eine differenzierte Behandlung von Rederecht und Fragerecht würde dazu führen, dass eine individuelle Beschränkung der Redezeit unterlaufen werden kann; zudem gehen Ausführungen und Fragen oft ineinander über und sind nicht rechtsicher voneinander zu trennen (Rdn 317). Zutreffend erscheint eine Gleichbehandlung der Beschränkung von Rederecht und Fragerecht (Rdn 317). Es ist dem Aktionär unbenommen, seine gesamte Redezeit ausschließlich für Fragen zu nutzen. Das Erfordernis eines rechtsmissbräuchlichen oder mindestens sachwidrigen Verhaltens des Aktionärs ist anspruchsvoll und bedarf keiner weiteren Verschärfung für das Fragerecht. Dementsprechend sollte eine Beschränkung von Rede- und Fragerecht bei übermäßiger zeitlicher Inanspruchnahme durch einen Aktionär unabhängig davon zulässig sein, ob dieser seine Zeit für Ausführungen oder Fragen genutzt hat. Die praktischen Probleme im Zusammenhang mit einer individuellen

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1005 Butzke G 24; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 15. 1006 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 21. 1007 S auch BGH 11.11.1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, 252: Restzeit drei Minuten nach 20–25 Minuten Redezeit nicht zu beanstanden; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 170; weitergehend Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 35: Überschreitung von 15 Minuten; abw Martens WM 1981, 1010, 1017; Mülbert § 129 Rdn 216. 1008 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 28; Grigoleit/Herrler § 129 Rdn 33; KK/Kersting § 131 Rdn 284, 285; Kremer FS Hoffmann-Becking, 697, 708; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 171. 1009 Grigoleit/Herrler § 129 Rdn 33; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 171; Mülbert § 129 Rdn 218; vgl. auch LG München I 2.9.2010 – 5 HKO 6069/10, Rdn 42 (juris). 1010 LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Der Konzern 2010, 379, 384, 385; Butzke G 24; MarschBarner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 35; sehr zurückhaltend KK/Kersting § 131 Rdn 382; ganz abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 40, 43.

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Frage- und Redezeitbeschränkung lassen sich allerdings durch ein konsequentes Zeitmanagement unter Nutzung einer allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts sowie einer Schließung der Rednerliste weitgehend vermeiden.1011 Aus Gründen rechtlicher Vorsorge sollte der Versammlungsleiter dem Aktionär bei 339 absehbar übermäßiger Inanspruchnahme von Rede- und Fragezeit die Möglichkeit geben, etwa innerhalb von drei Minuten nur noch Fragen zu stellen oder sich in dieser Zeit auf die aus seiner Sicht wichtigsten weiteren Fragen zu konzentrieren. In Abwesenheit einer allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts kann ein derartiger Hinweis des Versammlungsleiters zweckmäßig sein, damit dem Aktionär der Aspekt einer zeitlich übermäßigen Inanspruchnahme der Hauptversammlung deutlich gemacht wird.1012 b) Schließung der Rednerliste. Zur Gewährleistung einer zeitlich angemessenen Beendigung der Hauptversammlung ist der Versammlungsleiter auch zur Schließung der Rednerliste befugt. Danach werden nur diejenigen Aktionäre und Aktionärsvertreter in der Aussprache aufgerufen, die sich vor Schließung der Rednerliste zu Wort gemeldet haben; Wortmeldungen nach Schließung der Rednerliste werden nicht mehr berücksichtigt.1013 Wegen des damit verbundenen Eingriffs in das Rede- und Fragerecht wurde eine originäre Kompetenz des Versammlungsleiters zur Schließung der Rednerliste vor dem UMAG nur anerkannt, wenn andernfalls eine Beendigung der Hauptversammlung vor Ablauf des Tages nicht mehr gewährleistet war.1014 Die Regelung des § 131 Abs 2 Satz 2 hat an dieser Kompetenz des Versammlungsleiters nichts geändert (Rdn 294).1015 Angesichts der in den Gesetzesmaterialien betonten Regeldauer einer normalen Hauptversammlung von vier bis sechs Stunden (Rdn 304) ist eine originäre Kompetenz des Versammlungsleiters zur Anordnung des Schlusses der Debatte unter Einschluss einer Beschränkung des Fragerechts der Aktionäre anzuerkennen, selbst wenn diese nicht einer Beendigung der Hauptversammlung vor Mitternacht, sondern innerhalb von 10 bis 12 Stunden dient (Rdn 335).1016 Dementsprechend hat die Rechtsprechung bei besonders kritischen Hauptversammlungen nicht darauf abgestellt, ob sich die für zulässig gehaltene Schließung der Rednerliste auf eine hinreichende Ermächtigung in der Satzung stützen konnte (Rdn 328). 341 Durch eine Ermächtigung in der Satzung wird der Handlungsspielraum des Versammlungsleiters erweitert1017 (Rdn 294, 301, 332). In der Praxis findet sich in den entsprechenden Satzungsermächtigungen oft keine ausdrückliche Erwähnung der Möglichkeit der Schließung der Rednerliste,1018 wohl aber die Ermächtigung des Versammlungsleiters, den zeitlichen Rahmen der Hauptversammlung angemessen zu gestalten (Rdn 298, 301); damit ist auch die Schließung der Rednerliste erfasst. Die praktische Bedeutung der Schließung der Rednerliste ist seither hoch. In Kombination mit der Anordnung einer allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts ist die Schließung der Rednerliste ein zentrales Mittel des Versammlungsleiters zur Steuerung eines zeitlich angemessenen Ablaufs der Hauptversammlung.1019 Aufgrund der Legitimation einer

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1011 Butzke G 24. 1012 OLG Frankfurt/M 23.7.2010 – 5 W 91/09, Rdn 26, 27 (juris). 1013 Butzke D 63; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 64; Hüffer/Koch § 129 Rdn 30; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 168; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 22. 1014 Voraufl Rdn 113 mwN. 1015 KG 9.6.2008 – 2 W 101/07, Rdn 78 (juris). 1016 Enger MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 168, § 121 Rdn 38; Mülbert § 129 Rdn 210, 178: 12 Stunden. 1017 Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 17. 1018 S aber den Sachverhalt BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 1. 1019 Butzke D 63.

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Satzungsgrundlage dürfte eine Schließung der Rednerliste bei einer normalen Tagesordnung zur Beendigung der Hauptversammlung nach sechs bis acht Stunden und einer kritischen Hauptversammlung nach 10 bis 12 Stunden zulässig sein (s auch Rdn 348). Wie andere Leitungsmaßnahmen des Versammlungsleiters muss auch die Schließung 342 der Rednerliste dem Gebot der Sachdienlichkeit, Verhältnismäßigkeit, Gleichbehandlung und Neutralität gerecht werden (Rdn 302). Dementsprechend erfolgt in der Hauptversammlung regelmäßig bereits zu Beginn der Aussprache oder bei Anordnung einer allgemeinen Rede- und Fragezeitbeschränkung der Vorbehalt der Schließung der Rednerliste. Im Verlauf der Hauptversammlung kann sodann die konkrete Ankündigung der Schließung der Rednerliste erfolgen. Eine derartige Ankündigung ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich erforderlich, damit sich Aktionäre ggf noch in die Rednerliste eintragen können.1020 Zwischen Ankündigung und Anordnung der Schließung der Rednerliste ist regelmäßig eine Zeitspanne von 10 bis 15 Minuten ausreichend, bei nur noch geringer Zahl der anwesenden Aktionäre und ohnehin nur noch vereinzelten Wortmeldungen ggf auch eine Zeitspanne von 5 Minuten.1021 Einer Ankündigung der Schließung der Rednerliste bedarf es nicht, wenn die Hauptversammlung zeitlich weit fortgeschritten ist, seit längerem keine neuen Wortmeldungen mehr erfolgten und für die Aktionäre erkennbar ist, dass eine zeitliche Beendigung der Hauptversammlung noch am selben Tagen ohne eine Schließung der Rednerliste nicht gesichert ist (s auch Rdn 349). Hinsichtlich des Zeitpunkts der Schließung der Rednerliste bedarf es einer Progno- 343 se des Versammlungsleiters über den voraussichtlichen zeitlichen Ablauf der Hauptversammlung (Rdn 318). Dabei entscheidet der Versammlungsleiter nach pflichtgemäßen Ermessen (Rdn 302). Insbesondere bei einer kritischen Hauptversammlung mit einer zu erwartenden Dauer von 10 bis 12 Stunden ist in der Praxis eine frühzeitige Schließung der Rednerliste zulässig.1022 Ist schon zu Beginn der Aussprache wegen ungewöhnlich hoher Zahl von Wortmeldungen mit einer Beendigung der Hauptversammlung erst nach 10 bis 12 Stunden zu rechnen, so kann der Versammlungsleiter bereits zu Beginn der Aussprache – gemeinsam mit der Anordnung einer allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts – die Schließung der Rednerliste ankündigen und alsbald vollziehen; in der Praxis sind solche Fälle allerdings selten. Erweist sich die Prognose des Versammlungsleiters im Verlauf der Hauptversammlung als unzutreffend, kann und ggf muss er die Schließung der Rednerliste wieder aufheben (Rdn 319). Die Schließung der Rednerliste erfordert nicht zwingend zuvor eine allgemeine 344 Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre. Es liegt vielmehr im Ermessen des Versammlungsleiters, ob er zunächst möglichst vielen Aktionären Raum für Fragen und Redebeiträge lässt und er erst in einem fortgeschrittenen Stadium der Generaldebatte und nur noch vereinzelten Wortmeldungen die Rednerliste schließt.1023 Die

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1020 OLG Frankfurt/M 5.11.2007 – 5 W 22/07, AG 2008, 167, 171; LG München I 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09, Rdn 257 (juris): HRE Squeeze-out; LG München I 26.4.2007 – 5 HKO 12848/06, Der Konzern 2007, 448, 456; Butzke D 63; Hölters/Drinhausen Anh § 129 Rdn 15; Gehling in Semler/Volhard/Reichert, § 9 Rdn 168; MünchenHdb AG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 64; Hüffer/Koch § 131 Rdn 49; Mülbert § 129 Rdn 210; Schmidt/Lutter/Ziemons, § 129 Rdn 85; abw Schaaf/Bahr Rdn 666; Ek Rdn 324; Marsch-Barner/ Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 22; insow auch (bei strengeren Anforderungen an Anordnung) MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 168. 1021 OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 41, 43 (juris); MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 64; Schwartzkopff Rdn 339. 1022 OLG Frankfurt/M 16.12.2014 – 5 U 24/14, Rdn 41 (juris): 12.30 Uhr; OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 90 (juris): 14.23 Uhr. 1023 Vgl auch Hüffer/Koch § 131 Rdn 49; abw Heidel/Heidel Vor §§ 129–132 Rdn 52; Mülbert § 129 Rdn 210; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.715.

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Schließung der Rednerliste kann insoweit dem Zweck dienen, dass die Redner, die noch aufgerufen werden, ausreichend Zeit für ihre Ausführungen und Fragen haben.1024 In der Praxis erfolgt die Schließung der Rednerliste allerdings oft erst nach einer allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts und wird mit einer verschärften Beschränkung des Frage- und Rederechts der Aktionäre (Rdn 313) kombiniert. Enthält bereits die erste allgemeine Beschränkung eine Differenzierung für Zweitredner (Rdn 311), so ist eine weitere Redezeitbeschränkung vor Schließung der Rednerliste oft nicht zweckmäßig; sie ist auch nicht erforderlich, weil sie nicht notwendig ein milderes Mittel darstellt. Umgekehrt ist die Schließung der Rednerliste aber auch nicht als milderes Mittel gegenüber einer weiteren Beschränkung des allgemeinen Frage- und Rederechts anzusehen und geht letzterer nicht zwingend vor.1025 Die Schließung der Rednerliste muss einer zeitlich angemessenen Beendigung der 345 Generaldebatte und damit auch der Hauptversammlung dienen; es reicht nicht, dass der Versammlungsleiter den Eindruck hat, in der Generaldebatte seien alle wesentlichen Gesichtspunkte angesprochen worden und es seien nur noch Wiederholungen zu erwarten.1026 Der Schluss der Rednerliste kann durch einen Aktionär nicht dadurch umgangen werden, dass er sich nach Ankündigung mehrfach zu Wort meldet.1027 Ebenso wenig kann das Rederecht eines rechtzeitig vor Schließung der Rednerliste angemeldeten Aktionärs auf einen nicht mehr rechtzeitig angemeldeten Aktionär übertragen werden.1028 Hat sich ein Aktionär rechtzeitig vor Schließung der Rednerliste gemeldet, so muss er auch aufgerufen werden; erfolgt dies nicht, so liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor.1029 346

c) Schluss der Debatte. Lässt sich die zeitlich angemessene Beendigung der Hauptversammlung auf andere Weise nicht erreichen, so kann der Versammlungsleiter als letztes Mittel den Schluss der Debatte anordnen. Danach erfolgt ein Aufruf der Aktionäre auch dann nicht mehr, wenn sie sich vor Schließung der Rednerliste (Rdn 340) zu Wort gemeldet hatten.1030 Darin unterscheidet sich der Schluss der Debatte von der Schließung der Aussprache, die nach Abarbeitung sämtlicher Redneraufrufe, ggf nach Schließung der Rednerliste, erfolgt.1031 Wegen des damit verbundenen Eingriffs in das Rede- und Fragerecht war eine originäre Kompetenz des Versammlungsleiters zur Anordnung des Schlusses der Debatte vor dem UMAG selbst dann bestritten, wenn anders eine zeitgerechte Beendigung der Hauptversammlung vor Ablauf des Tages nicht mehr möglich war.1032 Seit Einfügung des § 131 Abs 2 Satz 2 ist gesichert, dass eine Hauptversammlung

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1024 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 88 (juris); Hüffer/Koch § 129 Rdn 30; insow auch Heidel/ Heidel Vor §§ 129–132 Rdn 53. 1025 Abw Heidel/Heidel Vor §§ 129–132 Rdn 53. 1026 Schaaf/Bahr Rdn 668; Hüffer/Koch § 131 Rdn 49; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 22; Mülbert § 129 Rdn 210; Schaaf Rdn 660; abw Fischer/Pickert in Semler/Volhard/Reichert § 9 Rdn 157; Martens S 67. 1027 OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 67 (juris); OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 122 (juris); OLG Frankfurt/M 8.6.2009 – 23 W 3/09, Rdn 21 (juris). 1028 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, AG 2011, 840, 843; Hüffer/Koch § 131 Rdn 49; Mülbert § 129 Rdn 210. 1029 LG Frankfurt/M 18.12.2012 – 3-05 O 93/12, Rdn 21 (juris). 1030 Butzke D 64; Ek Rdn 326; Gehling in Semler/Volhard/Reichert, § 9 Rdn 170; Hüffer/Koch § 131 Rdn 49; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 24; Mülbert § 129 Rdn 211. 1031 Schaaf/Bahr Rdn 676; Fischer/Pickert in Semler/Volhard/Reichert § 9 Rdn 164; Marsch-Barner/ Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 24. 1032 Für Zulässigkeit unter diesen engen Voraussetzungen LG München I 14.10.1999 – 5 HKO 8024/98, AG 2000, 139: Macrotron; Voraufl Rdn 113 mwN auch zur Gegenauffassung.

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an einem Tag beendet werden darf und es keiner vorsorglichen Einberufung einer zweitägigen Hauptversammlung bedarf (Rdn 306). Dementsprechend wird seither die originäre Kompetenz des Versammlungsleiters zur Anordnung des Schlusses der Debatte auch dann anerkannt, wenn es an einer Ermächtigung in der Satzung gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 fehlt.1033 Ein Schluss der Debatte ist auch dann zulässig, wenn er dazu führt, dass die Haupt- 347 versammlung schon nach 12–13 Stunden und damit deutlich vor Mitternacht beendet wird. Der BGH hat eine Satzungsregelung für zulässig erklärt, wonach der Schluss der Debatte um 22.30 Uhr (also nach 12,5 Stunden) erfolgen kann.1034 Die Rechtsprechung hat einen Schluss der Debatte auch schon zu einem früheren Zeitpunkt akzeptiert, sofern er auf die Beendigung der Hauptversammlung nach am selben Tage abzielte, ohne kritisch zu hinterfragen, ob die Satzung hierfür eine ausreichende Ermächtigung enthielt.1035 Durch eine Ermächtigung in der Satzung gemäß § 131 Abs 2 Satz 2 wird – ebenso wie 348 bei den übrigen Leitungsmaßnahmen des Versammlungsleiters (vgl Rdn 298, 336) – der Handlungsspielraum des Versammlungsleiters auch für einen Schluss der Debatte erweitert.1036 Die Legitimation des Schlusses der Debatte durch eine Satzungsermächtigung dürfte auch eine Beendigung einer Hauptversammlung nach 10 bis 12 Stunden ermöglichen.1037 Eine ausdrückliche Ermächtigung zum Schluss der Debatte findet sich in Satzungen eher selten; die in der Praxis verbreitete allgemeine Ermächtigung an den Versammlungsleiter, den zeitlichen Rahmen der Hauptversammlung angemessen zu gestalten (Rdn 302), schließt den Schluss der Debatte mit ein. Dennoch wird aus Gründen rechtlicher Vorsorge auch in solchen Fällen der Schluss der Debatte nur äußerst zurückhaltend und nur dann angeordnet, wenn anderenfalls eine Beendigung der Hauptversammlung erst nach mehr als 12 Stunden und rechtzeitig vor Mitternacht erforderlich ist. Der Schluss der Debatte bedarf als letzte Stufe der Eskalation von Leitungsmaßnah- 349 men des Versammlungsleiters (erst recht) der Sachdienlichkeit, Verhältnismäßigkeit, Gleichbehandlung und Neutralität (Rdn 309). Dementsprechend bedarf es grundsätzlich einer rechtzeitigen Ankündigung, damit sich die Aktionäre bei ihren Ausführungen und Fragen rechtzeitig darauf einstellen können.1038 Ist allerdings die Hauptversammlung zeitlich schon so weit fortgeschritten, dass für die anwesenden Aktionäre erkennbar eine Beendigung der Hauptversammlung noch vor Mitternacht nicht gesichert erscheint, so bedarf es keiner Ankündigung des Schlusses der Debatte (s auch Rdn 342). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit macht es erforderlich, dass der Schluss der Debatte erst angeordnet wird, nachdem mildere Maßnahmen zur zeitlich angemessenen Beendigung

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1033 LG München I 26.4.2007 – 5 HKO 12848/06, Der Konzern 2007, 448, 456; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 169; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 24; Mülbert § 129 Rdn 212; Schmidt/Lutter/ Ziemons § 129 Rdn 85; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 13. 1034 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/09, Rdn 23, 24 (juris); Mülbert § 129 Rdn 211. 1035 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 91, 92 (juris): HRE Squeeze out (Anordnung 18.55 Uhr, Beantwortung offener Fragen bis nach 22 Uhr); OLG Frankfurt/M 5.11.2007 – 5 W 22/07, AG 2008, 167, 171: Anordnung 21.03 Uhr; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 517 (juris): HVB Squeeze out (Anordnung 20.29 Uhr am 2. Tag der HV); LG München I 26.4.2007 – 5 HKO 12848/06, Der Konzern 2007, 448, 456: Anordnung 21.15 Uhr. 1036 Allgemein Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 17. 1037 Abw Schmidt/Lutter/Ziemons § 129 Rdn 85. 1038 LG München I 21.1.2011 – 5 HKO 18800/09, Rdn 257 (juris): HRE Squeeze out; LG München I 26.4.2007 – 5 HKO 12848/06, Der Konzern 2007, 448, 456; Gehling in Semler/Volhard/Reichert, § 9 Rdn 171; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 169; Mülbert § 129 Rdn 213; Wachter DB 2010, 829, 834; Schmidt/Lutter/ Ziemons § 129 Rdn 85; zurückhaltend Butzke D 64.

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der Hauptversammlung wie eine allgemeine Beschränkung des Frage- und Rederechts und die Schließung der Rednerliste bereits angeordnet wurden.1039 Es reicht für den Schluss der Debatte nicht aus, dass der Versammlungsleiter der Auffassung ist, es sei alles Notwendige gesagt und neue Aspekte seien in der Aussprache nicht zu erwarten (Rdn 345).1040 In der Regel ist der Schluss der Debatte bei einem konsequenten Zeitmanagement durch Anordnung einer anfänglichen allgemeinen Beschränkung des Frage- und Rederechts, eine weitere Verschärfung der Beschränkung und eine rechtzeitige Schließung der Rednerliste vermeidbar. VII. Auskunftsverweigerungsgründe (§ 131 Abs 3) 1. Grundlagen a) Bedeutung. Auch wenn einem Aktionär an sich ein Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs 1 zusteht, die begehrte Auskunft also insbesondere zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich ist, kann gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 die Auskunft vom Vorstand verweigert werden, wenn einer der Auskunftsverweigerungsgründe der Nrn 1 bis 7 vorliegt. Die Berechtigung der Auskunftsverweigerung wird – anders als nach der Vorgängervorschrift des § 112 Abs 3 Satz 2 AktG 1937 – in vollem Umfang in die Überprüfung durch die Gerichte gestellt.1041 Die weitaus größte praktische Bedeutung hat das Auskunftsverweigerungsrecht der Nr 1 zur Vermeidung eines Nachteils der Gesellschaft. Die einzelnen Auskunftsverweigerungsgründe des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 bis 7 schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern sie können im Einzelfall kumulativ eingreifen. Eine Auskunftsverweigerung ist rechtmäßig, wenn nur einer der Auskunftsverweigerungsgründe des Katalogs des § 131 Abs 3 Satz 1 vorliegt, und zwar auch dann, wenn sich der Vorstand zu Unrecht auf das Vorliegen eines bestimmten Auskunftsverweigerungsrechts beruft (Rdn 357).1042 Wird die Auskunft zu einer Frage begehrt, auf die nur zum Teil die Auskunft gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 verweigert werden kann, so ist die Auskunft im Übrigen zu erteilen.1043 Die Aktionärsrechte-RL1044 gewährleistet gemäß Art 9 Abs 1 für börsennotierte 351 Gesellschaften das Auskunftsrecht vorbehaltlich von Maßnahmen, die für einen ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung sowie deren Vorbereitung und vorbehaltlich des Schutzes der Vertraulichkeit und der Geschäftsinteressen der Gesellschaft notwendig sind (Art 9 Abs 2). Anders als die Erforderlichkeit der Auskunft gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 wird man den Auskunftsverweigerungskatalog der Nrn 1 bis 6 nicht unter den Aspekt der Gewährleistung des ordnungsgemäßen Ablaufs der Hauptversammlung und ihrer Vorbereitung fassen können (Rdn 129).1045 Für die Auskunftsverweigerungsgründe der Nrn 1 und 5 entspricht es gesicherter Auffassung, dass sie sich auf den Schutz der Vertraulichkeit und der Geschäftsinteressen der Gesellschaften stützen

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1039 LG München I 14.10.1999 – 5 HKO 8024/98, AG 2000, 139: Macrotron; MünchKomm/Kubis § 119 Rdn 169. 1040 Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 24; Mülbert § 129 Rdn 211; abw Fischer/Pickert in Semler/Volhard/Reichert § 9 Rdn 162. 1041 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 188f. 1042 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 114. 1043 Heidel/Heidel § 131 Rdn 56. 1044 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rats über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl Nr L 184. 1045 So zur Erforderlichkeit der Auskunft s BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 355 Rdn 20.

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können.1046 Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 1 Satz 1 Nr 7 kann sich auf Art 9 Abs 2 Unterabs 2 Aktionärsrechte-RL stützen, wonach eine Frage als beantwortet gilt, wenn die entsprechende Information bereits in Form von Frage und Antwort auf der Internetseite der Gesellschaft verfügbar ist.1047 Auch die Auskunftsverweigerungsgründe der Nrn 2 bis 4 und 6 sind entgegen einer 352 verbreitet skeptischen Einschätzung europarechtskonform: Sie lassen sich ebenfalls mit dem Schutz der Geschäftsinteressen der Gesellschaft rechtfertigen.1048 Zudem stellt § 131 angesichts der vollen gerichtlichen Überprüfung und der anders als in den meisten anderen Rechtsordnungen der EU drohenden Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses (Rdn 49) einen insgesamt angemessenen Ausgleich der Informationsinteressen einzelner Aktionäre mit dem Interesse an einer zielgerichteten und sachbezogenen Information im Sinne der EU-Rechtsetzung dar (Rdn 129).1049 Der Katalog der Auskunftsverweigerungsgründe des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 bis 7 gilt nicht 353 nur für das allgemeine Auskunftsrecht des § 131 Abs 1 Satz 1, sondern auch für das spezielle Auskunftsrecht des § 131 Abs 1 Satz 2.1050 Darüber hinausgehend besteht das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 entgegen anderslautenden Andeutungen des BGH auch für andere spezielle aktienrechtliche (zB § 293g) und umwandlungsrechtliche Auskunftsrechte (insbes § 64 Abs 2 UmwG) zu den Angelegenheiten des anderen Vertragsteils (Rdn 25).1051 Bei derartigen Strukturmaßnahmen bestehen zwar weitreichende Informations- und Berichtspflichten schon im Vorfeld der Hauptversammlung, etwa betreffend die Unternehmensbewertung (einschl der Offenlegung von detaillierten Planzahlen), zu denen in der Hauptversammlung Verständnisfragen, ergänzende Fragen und Fragen zum anderen Vertragsteil erforderlich werden können (Rdn 243). Der Offenlegung von darüber hinausgehenden Detailinformationen kann jedoch im Einzelfall ebenso wie bei anderen Beschlussgegenständen ein Auskunftsverweigerungsrecht insbes gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 entgegenstehen (Rdn 387, 405). Das gilt auch dann, wenn die Hauptversammlung vom Vorstand freiwillig gem § 119 Abs 2 mit einer Entscheidung befasst wird.1052 b) Auskunftsverweigerung. Ebenso wie die Auskunftserteilung obliegt die Aus- 354 kunftsverweigerung nicht dem Hauptversammlungsleiter (s auch Rdn 355), sondern dem Vorstand (Rdn 64). Für die Verweigerung der Auskunft gelten die Grundsätze wie für die Auskunftserteilung. Als Geschäftsführungsmaßnahme bedarf die Auskunftsverweigerung gemäß § 77 eines einstimmigen Beschlusses des Vorstands, sofern nicht

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1046 KK/Kersting § 131 Rdn 301, 356; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 111; Lack S 266; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 73. 1047 KK/Kersting § 131 Rdn 369. 1048 Lack S 266; J Schmidt BB 2006, 1641, 1643; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 73 (vgl aber Rdn 78 für Nr 2); im Ergebnis Höfs S 15; abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 111; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.720; Zetzsche NZG 2007, 686, 688; für § 131 Abs 3 S 1 Nr 2 bis 4 KK/Kersting § 131 Rdn 309, 316, 327, 335; vgl auch Busche FS Reuter, S 939, 948; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 34. 1049 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, Rdn 27, 36: zur Erforderlichkeit iSv § 131 Abs 1 S1. 1050 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 29; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 37. 1051 Bälz S 176; Butzke G 64; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 42; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 19; zu § 64 Abs 2 UmwG Begr RegE, Ganske Umwandlungsrecht 2. Aufl 1995, S 111; Lutter/Grunewald UmwG § 64 Rdn 13; zu § 293 Abs 4 AktG aF (= § 293g Abs 3 nF) BayObLG 8.5.1974 – 2 Z 73/73, AG 1974, 224, 225; MünchHdb AG/Krieger § 71 Rdn 49; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 450; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 59; zu § 293g Abs 3 Emmerich/Habersack/Emmerich § 293g Rdn 23; Hüffer/Koch § 293g Rdn 5; KK/ Koppensteiner § 293 Rdn 29; sympathisierend, aber letztlich offenlassend BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 16: Asea/BBC. 1052 Zeidler NZG 1998, 91, 93; abw OLG München 26.4.1996 – 23 U 4586/95, WM 1996, 1462, 1464: Gebr März; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 154; Volhard in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 55.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Satzung oder Geschäftsordnung einen Mehrheitsbeschluss vorsehen.1053 Die Willensübereinstimmung über die Auskunftsverweigerung genügt zur Annahme eines Vorstandsbeschlusses, Übereinstimmung in den Gründen für die Entschließung ist nicht erforderlich.1054 Ausreichend ist eine Übereinkunft im Vorstand im Vorfeld der Hauptversammlung, zu bestimmten Themenkomplexen keine Auskunft zu geben, an der durch Nichterteilung der Auskünfte in der Hauptversammlung festgehalten wird.1055 355 In der Praxis erfolgt die Auskunftsverweigerung typischerweise durch den Vorstandsvorsitzenden oder durch das für den von der Frage betroffenen Bereich zuständige Vorstandsmitglied. Darin ist konkludent eine Auskunftsverweigerung durch den Gesamtvorstand zu sehen.1056 Erklärt im Einzelfall der Aufsichtsratsvorsitzende als Versammlungsleiter, eine Auskunft könne nicht gegeben werden, so kann sich der Vorstand konkludent die Auskunftsverweigerung zu Eigen machen.1057 Insoweit sind keine hohen Anforderungen zu stellen; es genügt, wenn der Vorstand der Auskunftsverweigerung durch den Versammlungsleiter nicht widerspricht (Rdn 66).1058 Die Verweigerung der Erteilung einer Auskunft kann ausdrücklich erfolgen, sie 356 muss es jedoch nicht. In der Praxis vermeidet der Vorstand oft eine ausdrückliche Auskunftsverweigerung; stattdessen macht er allgemeine, oberflächliche oder ausweichende Ausführungen und bittet ggf um Verständnis darum, dass weitere Einzelheiten nicht bekannt gegeben werden können. Hierin liegt eine konkludente Auskunftsverweigerung, wenn und weil damit in der Sache die Frage des Aktionärs nicht beantwortet wird.1059 Eine derartige Vorgehensweise kann im Einzelfall zur Vermeidung einer Eskalation in der Hauptversammlung zweckmäßig sein.1060 Auch im bewussten Übergehen einer Frage ist eine konkludente Auskunftsverweigerung zu sehen, wenn ein Vorstandsmitglied oder der Versammlungsleiter (Rdn 355) spätestens am Ende der Aussprache deutlich machen, dass einzelne Fragen von Aktionären nicht beantwortet wurden, weil sie nicht zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich waren oder wegen eines Auskunftsverweigerungsrechts nicht zu beantworten waren. Selbst die bloße Nichterteilung einer Auskunft wird man als konkludente Auskunftsverweigerung ansehen können, sofern ein Auskunftsverweigerungsrecht objektiv vorliegt.1061 357

c) Begründung. Nach der Rechtslage vor 1965 musste der Vorstand seine Auskunftsverweigerung begründen, weil die Gerichte die Auskunftsverweigerung nur auf

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1053 Ek Rdn 340; Heidel/Heidel § 131 Rdn 56; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 42; KK/Kersting § 131 Rdn 503; Hüffer/Koch § 131 Rdn 54; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 110; Henssler/Strohn/Liebscher § 131 AktG Rdn 14; abw noch zu § 70 AktG 1937 vgl BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 129. 1054 BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 127; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 19. 1055 OLG Frankfurt/M 15.4.1986 – 5 U 191/84, ZIP 1986, 1244, 1245; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 110; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 56; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 40; abw KK/Kersting § 131 Rdn 504. 1056 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 5; OLG Frankfurt/M 15.4.1986 – 5 U 191/84, ZIP 1986, 1244, 1245 (Vorinstanz); Heidel/Heidel § 131 Rdn 56; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 42; Hüffer/Koch § 131 Rdn 54; KK/Kersting § 131 Rdn 503; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 110; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 40. 1057 KK/Kersting § 131 Rdn 503; Hüffer/Koch § 131 Rdn 54; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 110; Henssler/ Strohn/Liebscher § 131 AktG Rdn 14; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 71. 1058 OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555; Butzke G 67; abw RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 161; Voraufl Rdn 289. 1059 Butzke G 67, 82; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 43; zurückhaltend Heidel/Heidel § 131 Rdn 60. 1060 Butzke G 67. 1061 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10 Rdn 591 (juris): Porsche HV 2009; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 415 (juris): Porsche HV 2010; Spindler/Stilz/ Siems § 131 Rdn 36.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

eine fehlerhafte Ermessensentscheidung durch den Vorstand überprüfen konnten.1062 Angesichts der seither vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit des Vorliegens von Auskunftsverweigerungsgründen (Rdn 350) ist der Vorstand nach der hM in der Hauptversammlung nicht verpflichtet, seine Gründe für die Verweigerung der Auskunft zu nennen; es genügt danach, dass er sie – ggf auf Hinweis des Gerichts – im gerichtlichen Verfahren darlegt1063 (§ 132 Rdn 51). Nach anderer Auffassung wird von dem Vorstand wenigstens auf Nachfrage des Aktionärs eine kurze Begründung verlangt.1064 Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass eine unrichtige Begründung bei objek- 358 tiv bestehendem Auskunftsverweigerungsrecht keine Anfechtbarkeit begründet oder zur Auskunftserzwingung im Verfahren nach § 132 führt.1065 Dementsprechend kann der Vorstand im Prozess die eine Auskunftsverweigerung rechtfertigenden Gründe nachschieben (§ 132 Rdn 52). Die Unterlassung der Begründung kann aber im Einzelfall trotz Obsiegens der Gesellschaft im gerichtlichen Verfahren für diese nachteilige Kostenfolgen auslösen (§ 132 Rdn 103).1066 Deshalb handelt es sich um eine Obliegenheit des Vorstandes auf Verlangen des Aktionärs den Grund für die Auskunftsverweigerung mitzuteilen.1067 Dem entspricht das Recht eines Aktionärs gemäß § 131 Abs 5 zu verlangen, dass der Grund für die Auskunftsverweigerung in das notarielle Protokoll aufgenommen wird, wobei eine Weigerung oder eine unrichtige Begründung ebenfalls (nur) Kostenfolgen zu Lasten der Gesellschaft auslösen kann (Rdn 503). d) Pflicht. Nach dem Wortlaut des § 131 Abs 3 Satz 1 „darf“ der Vorstand bei Vorlie- 359 gen eines der Auskunftsverweigerungsgründe die Auskunft verweigern. Allerdings wird man den Vorstand im Fall von Nr 1 gemäß § 93 Abs 1 Satz 1 zur Verweigerung der Auskunft für verpflichtet halten müssen.1068 Darüber hinausgehend ist eine Pflicht zur Auskunftsverweigerung zu bejahen, wenn der Vorstand bei Auskunftserteilung trotz Vorliegens eines Auskunftsverweigerungsgrundes gegen seine Verschwiegenheitspflicht gemäß § 93 Abs 1 Satz 3 verstoßen1069 (vgl aber Rdn 360: diese begründet nicht per se ein

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1062 Vgl BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 168; BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 130. 1063 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10 Rdn 591 (juris): Porsche HV 2009; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 415 (juris): Porsche HV 2010; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1589; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994, 1479, 1486; OLG Frankfurt/M 15.4.1986 – 5 U 191/84, ZIP 1986, 1244, 1245; LG Köln 2.4.1990 – 91 O 132/89, AG 1991, 38; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 42; Kocher/Sambulski DB 2018, 1905, 1909; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 113, 114; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 73; offenlassend BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12 Rdn 43 (juris); BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 8. 1064 OLG Dresden 23.4.2003 – 18 U 1976/02, AG 2003, 433, 435; OLG Hamburg 11.4.1969 – 11 W 77/68, AG 1969, 150, 151; LG Frankfurt/M 15.2.1989 – 3-8 O 134/88, ZIP 1989, 1062, 1063; Burgard, S 84; Heidel/ Heidel § 131 Rdn 60; Hüffer/Koch § 131 Rdn 54; KK/Kersting § 131 Rdn 505; Henssler/Strohn/Liebscher § 131 Rdn 15; Voraufl § 131 Rdn 291; Wachter/Wachter § 131 Rdn 22. 1065 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 43 (juris); BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 8; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 591 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 415 (juris); Henze/Born/Drescher Rdn 1441; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 43; KK/ Kersting § 131 Rdn 507; Kocher/Sambulski DB 2018, 1905, 1916; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 114; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.721; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 60. 1066 Butzke G 67; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 43; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 42; Hüffer/ Koch § 131 Rdn 54; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 19; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.721; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 36. 1067 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 43; Lieder NZG 2014, 601, 603. 1068 Butzke G 67; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 42; Hüffer/Koch § 131 Rdn 54; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 92. 1069 Nur insoweit für Pflicht zur Auskunftsverweigerung KK/Kersting § 131 Rdn 376; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 112; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 19; Wachter/Wachter § 131 Rdn 22; ferner BGH 23.11.1961 – II

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Auskunftsverweigerungsrecht) oder wenn er sich bei Auskunftserteilung trotz Bestehens des Auskunftsverweigerungsrechts der Nr 5 strafbar machen würde (Rdn 408)1070. Bei den anderen Auskunftsverweigerungsgründen wird sich aus § 93 Abs 1 regelmäßig keine Pflicht zu deren Geltendmachung ergeben. Beruft sich der Vorstand nicht auf ein an sich vorliegendes Auskunftsverweigerungsrecht, sondern macht er gleichwohl Ausführungen zu der Frage, so darf er insoweit nicht die Unwahrheit sagen (Rdn 266). 360

e) Abschließender Katalog. Gemäß § 131 Abs 3 Satz 2 darf die Auskunft aus anderen Gründen nicht verweigert werden. Der Katalog der Auskunftsverweigerungsgründe gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1–7 ist also abschließend.1071 Dementsprechend kann eine Auskunft nicht per se unter Hinweis auf das Persönlichkeitsrecht einzelner Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats oder von Dritten verweigert werden.1072 Auch der Datenschutz steht einer Auskunftserteilung ebenso wenig von vornherein entgegen (Rdn 385)1073 wie die Verschwiegenheitspflicht von Vorstand und Aufsichtsrat gemäß § 93 Abs 1 Satz 3, 404,1074 die Vertraulichkeit der Information1075 oder die Vertraulichkeit von Vorgängen in Aufsichtsratssitzungen1076 (Rdn 189, 380). Auch das Bankgeheimnis begründet nicht per se ein Auskunftsverweigerungsrecht (Rdn 374 381).1077 Ebenso wenig begründet eine Interessenkollision, in die eine begehrte Frage den Vorstand bringt, das Recht zur Verweigerung der Auskunft.1078 Die Verweigerung der Auskunft kann auch nicht damit begründet werden, dass eine örtliche Verkehrssitte die Geheimhaltung bestimmter Angaben zum Inhalt habe.1079 Ein Auskunftsverweigerungsrecht besteht auch nicht bezüglich solcher Vorgänge, hinsichtlich derer sich der Vorstand strafbar gemacht hat (Rdn 412).1080 Im Einzelfall können die vorstehenden Aspekte allerdings insbesondere ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 auslösen, wenn und weil sie gleichzeitig geeignet sind, einen nicht unerheblichen Nachteil bei der Gesellschaft zu begründen (Rdn 364, 378 ff).1081

_____ ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 131; vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 72: keine Änderungen durch EUGeheimnisschutz-RL 2016/943. 1070 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 29; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 42; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 42; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 24; Schmidt/Lutter/Siems § 131 Rdn 35; Wohlleben S 157; abw KK/Kersting § 131 Rdn 377. 1071 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 186, ferner statt aller OLG Köln 17.2.1998 – 22 U 163/97, ZIP 1998, 994, 997: KHD. 1072 Heidel/Heidel § 131 Rdn 58; KK/Kersting § 131 Rdn 371; Wachter/Wachter § 131 Rdn 22; vgl auch OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 82, 93 (juris). 1073 OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 131, 133, 142 (juris): Deutsche Bank Spitzelaffäre; LG Dortmund 1.10.1998 – 20 AktE 8/98, AG 1999, 133; Heidel/Heidel § 131 Rdn 58; KK/Kersting § 131 Rdn 371; Wachter/Wachter § 131 Rdn 22; Wohlleben, S 180. 1074 Heidel/Heidel § 131 Rdn 58. 1075 OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 56 (juris); LG Koblenz 23.7.2003 – 3 HO 100/01, DB 2003, 2766; Heidel/Heidel § 131 Rdn 57. 1076 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 522 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 374; Lieder NZG 2014, 601, 606; vgl aber BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1800; OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, WM 1995, 617, 620: Daimler Benz/Wenger. 1077 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, Rdn 41: Kirch/Deutsche Bank; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert, § 11 Rdn 38; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 19; Wachter/Wachter § 131 Rdn 22. 1078 Heidel/Heidel § 131 Rdn 58; KK/Kersting § 131 Rdn 371; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 468. 1079 BayObLG 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, WM 1996, 1177, 1180; KK/Kersting § 131 Rdn 371. 1080 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153; Heidel/Heidel § 131 Rdn 58; KK/Kersting § 131 Rdn 371. 1081 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 41; OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 93, 94: Datenschutz, Persönlichkeitsrecht; KK/Kersting § 131 Rdn 372; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 73.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Der abschließende Katalog der Auskunftsverweigerungsgründe des § 131 Abs 3 Satz 1 361 Nr 1 bis 7 bedeutet nicht, dass im Übrigen dem Auskunftsrecht des Aktionärs keine Grenzen gesetzt sind. So bleibt im Einzelfall ein Missbrauch des Fragerechts oder eine Treuepflichtverletzung bzw ein Verstoß gegen immanente Ausübungsschranken durch Geltendmachung des Auskunftsrechts möglich (Rdn 434). Es liegt jedoch in diesen Fällen kein Auskunftsverweigerungsgrund vor, weil es schon an einem Auskunftsanspruch fehlt.1082 2. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 a) Bedeutung. Gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 darf der Vorstand die Auskunft verwei- 362 gern, soweit die Erteilung der Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Die Regelung ist europarechtskonform.1083 In der Spruchpraxis hat der Auskunftsverweigerungsgrund des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 erhebliche Bedeutung: nach der fehlenden Erforderlichkeit der Auskunft gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 (Rdn 122) wird die Nichterteilung von Auskünften von den Gerichten am häufigsten im Hinblick auf diesen Auskunftsverweigerungsgrund als rechtmäßig bestätigt (Rdn 378 ff). Der Auskunftsverweigerungsgrund der Nr 1 ist Ergebnis einer Abwägung von mit der 363 Auskunfterteilung verbundenen drohenden Nachteilen für die Gesellschaft mit etwaigen Vorteilen aus Sicht der Gesellschaft (Rdn 368). Angesichts der nach objektiven Kriterien vorzunehmenden Abwägung ist das Auskunftsverweigerungsrecht der Nr 1 nicht als Ausnahme restriktiv auszulegen; die Spruchpraxis bestätigt diese Einschätzung (Rdn 362, 378).1084 Umgekehrt bedarf es nicht einer richtlinienkonformen, weiten Auslegung, nachdem der BGH die Erforderlichkeit der Auskunft gem § 131 Abs 1 Satz 1 für mit der Aktionärsrechte-RL vereinbar erklärt hat (Rdn 125, 351).1085 b) Eignung zur Nachteilszufügung. Die Auskunftsverweigerung ist nur gerechtfer- 364 tigt bei Eignung der Auskunftserteilung zur Zufügung eines nicht unerheblichen Nachteils. Nachteil muss nicht ein Schaden, sondern kann auch eine Beeinträchtigung von Interessen der Gesellschaft sein.1086 Die Bezifferbarkeit eines Schadens, die Messbarkeit eines Nachteils oder ein konkreter Nachteil für die Vermögens- und Finanzlage der Gesellschaft sind nicht erforderlich.1087 Dementsprechend kann auch ein Reputations- oder

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1082 Butzke G 81; Casper in: Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, 12. Kap Rdn 34; KK/Kersting § 131 Rdn 379; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 19; Schäfers S 191; Schwartzkopff Rdn 465; vgl aber MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 41; Hüffer/Koch § 131 Rdn 54; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 146; Henssler/Strohn/Liebscher § 131 AktG Rdn 16; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert, § 11 Rdn 52. 1083 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 111; Lack S 266; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.720; Zetzsche NZG 2007, 686, 688. 1084 Abw LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, Rdn 69 (juris); Heidel/Heidel § 131 Rdn 61; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 73; im Grds auch KK/Kersting § 131 Rdn 300. 1085 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 21; im Ergebnis (trotz Ablehnung des BGH) ebenso Heidel/Heidel § 131 Rdn 61; abw KK/Kersting § 131 Rdn 301. 1086 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 82 (juris); OLG Stuttgart 29.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 653 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 413 (juris); BayObLG 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, WM 1996, 1177, 1179; LG Frankfurt/M 15.11.2011 – 3-5 O 30/11, Rdn 82 (juris); LG Heidelberg 7.8.1996 – O 4/96 KfH II, AG 1996, 523, 525: Scheidemandel. 1087 OLG Stuttgart 29.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 653 (juris): Porsche HV 2009; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 413 (juris): Porsche HV 2010; Haggeney/ Hausmanns NZG 2016, 814, 816; KK/Kersting § 131 Rdn 291; Hüffer/Koch § 131 Rdn 55; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 115; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 20; Ebenroth S 83; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 61.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Vertrauensverlust gegenüber Geschäftskunden oder Mitarbeitern1088 oder die Beeinträchtigung der Kontrahierungsfähigkeit im Wirtschaftsleben1089 (Rdn 371) ein Nachteil sein. Der Nachteil darf nicht unerheblich sein. Es ist also ein Schaden oder eine Beeinträchtigung von Interessen der Gesellschaft von einigem Gewicht erforderlich. Geringfügige Nachteile rechtfertigen keine Auskunftsverweigerung. Die Erteilung der begehrten Auskunft muss zur Nachteilszufügung geeignet sein. Es ist 365 nicht erforderlich, dass ein Nachteil unmittelbar mit der Auskunftserteilung herbeigeführt wird. Es genügt, dass die Auskunftserteilung – ggf in Verbindung mit der Weiterleitung der Informationen an Dritte – konkret geeignet ist, die Beeinträchtigung hervorzurufen.1090 Eine absolute Sicherheit ist ebenso wenig zu fordern wie eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Nachteilszufügung (Rdn 372).1091 Durch sachgerechte Anforderungen an die Plausibilisierungslast der Gesellschaft hinsichtlich der konkreten Eignung zur Nachteilszufügung (Rdn 372) wird sichergestellt, dass die Gesellschaft nicht in weitem Umfang die Auskunft auf Fragen zu wirtschaftlichen Risiken verweigern kann.1092 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist die Hauptversammlung, in der die Auskunft begehrt wird; eine zu einem späteren Zeitpunkt ggf entstehende gesetzliche Offenlegungspflicht ist unbeachtlich, sofern bis dahin eine konkrete Eignung der Nachteilszufügung besteht.1093 Der Nachteil muss der Gesellschaft oder einem mit der Gesellschaft verbundenen 366 Unternehmen drohen. Maßgebend für den Begriff des verbundenen Unternehmens ist § 15 AktG. Es kann sich sowohl um die Muttergesellschaft als auch um Schwester- oder Tochtergesellschaften handeln. Dagegen berechtigen mögliche Nachteile für Dritte, etwa Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder oder Geschäftskunden, nicht zur Auskunftsverweigerung.1094 Allerdings können Nachteile für Dritte auch zu Nachteilen für die Gesellschaft führen, wenn Schadenersatzansprüche, der Abbruch von Geschäftsbeziehungen oder Beeinträchtigungen aufgrund eines Vertrauensverlustes drohen (Rdn 371).1095 367

c) Objektive Beurteilung. Maßgeblich für die Feststellung, ob eine Nachteilszufügung im dargelegten Sinne droht, ist nicht die subjektive Überzeugung des Vorstands, sondern eine vernünftige kaufmännische Beurteilung, als objektiv verstandener Maßstab.1096 Ob ein Auskunftsverweigerungsrecht besteht, hat der Vorstand in der Hauptver-

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1088 OLG Frankfurt/M 8.11.2012, Rdn 93 (juris); MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 43; Bürgers/ Körber/Reger § 131 Rdn 20. 1089 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 45 (juris); BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 42; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 740 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 436 (juris); Haggeney/Hausmanns NZG 2016, 814, 816; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 117; Lieder NZG 2014, 601, 604. 1090 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 653 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 413 (juris). 1091 Hüffer/Koch § 131 Rdn 55; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 77; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 43; Wohlleben, S 154; abw OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82; LG Frankfurt/M 11.1.2005 – 3-50 100/04, Rdn 116 (juris); LG Mainz 13.7.1987 – 10 HO 141/86, AG 1988, 169, 171; Heidel/Heidel § 131 Rdn 61. 1092 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 657 (juris); krit insow Heidel/Heidel § 131 Rdn 61. 1093 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 664 (juris). 1094 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 44; KK/Kersting § 131 Rdn 297; Hüffer/Koch § 131 Rdn 55; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 115; Lieder NZG 2014, 601, 604; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 75; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 43. 1095 KK/Kersting § 131 Rdn 297. 1096 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 186; BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 355 Rdn 47; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 654 (juris); OLG

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

sammlung zu entscheiden. Die Einhaltung der Sorgfaltspflicht, die vom Vorstand bei dieser Entscheidung gefordert wird, ist richterlich in vollem Umfang nachprüfbar (Rdn 350).1097 Die Gesellschaft muss allerdings die konkrete Eignung einer Auskunft zur Nachteilszufügung nicht zur Überzeugung des Gerichts nachweisen, sondern es genügt eine plausible Darlegung (Rdn 372). Insoweit finden nachvollziehbare Beurteilungen der Gesellschaft Berücksichtigung.1098 Die Beurteilung, ob der Gesellschaft oder mit ihr verbundenen Unternehmen durch 368 die Auskunftserteilung ein nicht unerheblicher Nachteil droht, macht eine Abwägung durch den Vorstand bei seiner Entscheidung über eine Auskunftsverweigerung in der Hauptversammlung erforderlich. Nach § 112 Abs 3 Satz 2 AktG 1937 war eine Auskunftsverweigerung bei einem Überwiegen der Belange der Gesellschaft über diejenigen des die Auskunft begehrenden Aktionärs gerechtfertigt. Für die Beurteilung eines nicht unerheblichen Nachteils iSv § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 kommt es auf eine Abwägung drohender Nachteile für die Gesellschaft mit etwaigen Vorteilen aus der Sicht der Gesellschaft an.1099 Bei der Abwägung bezieht die Rechtsprechung auch Vorteile für die Gesamtheit der Aktionäre aus einer Auskunft mit ein.1100 Wiegen die Vorteile aus einer Auskunftserteilung deren drohenden Nachteile auf, so kommt eine Auskunftsverweigerung nicht in Betracht; vielmehr müssen die drohenden Nachteile nach Abwägung die Vorteile überwiegen.1101 Wenn eine Auskunft über Unregelmäßigkeiten sowohl nachteilig für die Gesellschaft 369 sein kann als auch wegen der dadurch eingeleiteten Beseitigung von Missständen Vorteile zu bringen geeignet ist, ist es dem Vorstand nicht gestattet, unter dem Vorwand, Nachteile von der Gesellschaft abzuwenden, eigenes Fehlverhalten zu verschleiern.1102 Dementsprechend kann sich der Vorstand nach der Rechtsprechung des BGH bei objektiv begründeten Zweifeln an der Ordnungsmäßigkeit seiner Geschäftsführung auf ein objektiv begründetes Diskretionsinteresse der Gesellschaft regelmäßig nicht berufen, wenn die Offenlegung für die Beurteilung seiner Amtsführung maßgeblich ist. Insoweit liegt die Offenbarung pflichtwidriger Versäumnisse vielfach im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft, wenn die Hauptversammlung sich hierdurch vernünftigerweise

_____ Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 441 (juris); LG Heidelberg 7.8.1996 – O 4/96 KfH II, AG 1996, 523, 525; Hüffer/Koch § 131 Rdn 56. 1097 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 186; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2152; OLG Hamburg 11.4.1969 – 11 W 77/68, AG 1969, 150, 151; LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 196 (juris); LG Frankfurt/M 15.11.2011 – 3 – 5 O 30/11, Rdn 83 (juris); LG Saarbrücken 14.9.2005 – 7 I O 7/04, Rdn 108 (juris); Butzke G 68; Hüffer/Koch § 131 Rdn 56; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 115. 1098 Vgl auch Hüffer/Koch § 131 Rdn 25; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 39; weitergehend MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 44. 1099 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 186; H Bälz S 153; Butzke G 68 ; Hölters/Drienhausen § 131 Rdn 30; Ebenroth, S 83; Hefermehl FS Duden, 109, 115; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 44; KK/Kersting § 131 Rdn 293; Hüffer/Koch § 131 Rdn 58; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 116; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 76; Wohlleben, S 150. 1100 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 28 (juris); BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 19; LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 197 (juris); Henze/Born/Drescher Rdn 1425; vgl auch KK/Kersting § 131 Rdn 293; Lieder NZG 2014, 601, 604. 1101 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 28 (juris); BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 19; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 116; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 73; weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 61; KK/Kersting § 131 Rdn 300: Notwendigkeit eines nicht unerheblich überwiegenden Nachteils. 1102 BGH 29. 11. 1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 19; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12, Rdn 52 (juris); OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 669 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 439 (juris); OLG Düsseldorf 17. 7. 1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153, 2155; Butzke G 68; Heidel/Heidel § 131 Rdn 62; KK/Kersting § 131 Rdn 294; Kiethe NZG 2003, 401, 407; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 116; Schaaf/Schaaf Rdn 788; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.732; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 76.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

veranlasst sehen könnte, der Verwaltung die Entlastung zu verweigern und dadurch zum Nutzen der Gesellschaft zu einem Wechsel in der Geschäftsleitung beizutragen.1103 Ein vorrangiges Aufklärungsinteresse erfordert allerdings einen objektiv begründeten Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung.1104 Insoweit genügt nicht ein bloßer Anfangsverdacht, sondern es ist die Wahrscheinlichkeit einer Pflichtverletzung erforderlich.1105 Die begehrte Auskunft muss zudem zur Aufklärung der angenommenen Pflichtverletzung beitragen können.1106 Der Aktionär trägt insoweit die Plausibilisierungslast (Rdn 376). Nicht ausreichend ist die Darlegung, die begehrte Auskunft sei zur Aufklärung einer behaupteten oder vermuteten Pflichtverletzung geeignet;1107 andernfalls könnte das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 leicht unterlaufen werden. Einen objektiv begründeten Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen und ein vorrangiges Aufklärungsinteresse in diesem Zusammenhang wird ein Aktionär eher darlegen können, wenn es um Verletzungen der Legalitätspflicht geht als um pflichtwidrige unternehmerische Entscheidungen (vgl auch Rdn 185, 186).1108 Mit diesen Anforderungen an ein vorrangiges Aufklärungsinteresse der Aktionäre 370 zur Aufdeckung von Pflichtverletzung der Verwaltung trägt die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung, dass eine Detailkontrolle der Verwaltung durch die Hauptversammlung und erst recht durch einen einzelnen Aktionär mit Hilfe des Auskunftsrechts mit dem aktienrechtlichen Kompetenzgefüge nicht vereinbar ist. Vorrangig zur Aufklärung und Verfolgung von Pflichtverletzungen des Vorstands berufen ist der Aufsichtsrat; nur bei dessen nicht ausreichendem Tätigwerden können die Hauptversammlung oder eine Aktionärsminderheit eine Sonderprüfung durchsetzen. Die hohen Anforderungen hierfür dürfen nicht durch das individuelle Auskunftsrecht des Aktionärs unterlaufen werden (Rdn 188). Ungesichert ist insoweit, inwieweit vom Aufsichtsrat initiierte interne Untersuchungen ein vorrangiges Aufklärungsinteresse der Aktionäre sperren, sofern nicht der die Auskunft begehrende Aktionär konkrete Anhaltspunkte für schwerwiegende Pflichtverstöße des Aufsichtsrats in diesem Zusammenhang darlegen kann. Dafür lässt sich anführen, dass der BGH ein wohlverstandenes Interesse der Gesellschaft an Aufklärung (auch) darauf gestützt hat, es sei kein wirksames Eingreifen des Aufsichtsrats zu erwarten.1109 Bei rechtskräftiger Anordnung einer Sonderprüfung trotz interner Untersuchungen des Aufsichtsrats steht dem vorrangigen Aufklärungsinteresse

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1103 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 52 (juris); BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 19; OLG Düsseldorf 18.2.3013 – I-26 W 21/12, Rdn 52 (juris); Butzke G 68; KK/Kersting § 131 Rdn 294; Hüffer/Koch § 131 Rdn 58; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 116; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 76. 1104 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 28 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 440 ff (juris): Porsche HV 2010; BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 48; BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 43; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 19; Henze/Born/Drescher Rdn 1426; Grigoleit/ Herrler § 131 Rdn 44; Hüffer/Koch § 131 Rdn 55; Lieder NZG 2014, 601, 605; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 20; zurückhaltend Ziemons/Binnewies, Rz I 10.732; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 58. 1105 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 94 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 441 (juris): Porsche HV 2010; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 671, 673 (juris): Porsche HV 2009; weitergehend LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH Rdn 197 (juris): konkrete Anhaltspunkte für Verletzung Legalitätspflicht. 1106 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 49 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 446 (juris): Porsche HV 2010; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 19; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 672 (juris): Porsche HV 2009. 1107 Decher FS Marsch-Barner S 129, 139; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 62. 1108 Decher FS Marsch-Barner, S 129, 142; Mayer/Richter AG 2018, 220, 226; insow zutr auch LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 (KfH), Rdn 197 (juris). 1109 So Holle ZHR 182 (2018), 569, 568 f; Mayer/Richter AG 2018, 220, 226 f; jeweils unter Hinweis auf BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81 BGHZ 86, 1, 19; BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 52 (juris); abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 62.

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indessen das aktienrechtliche Kompetenzgefüge nicht (mehr) im Wege, vgl auch § 145 Abs. 6 S 4 (Rdn 377).1110 Eine mit einem Dritten vereinbarte vertragliche Geheimhaltungspflicht kann für 371 sich gesehen keine Auskunftsverweigerung begründen; andernfalls hätte es die Gesellschaft in der Hand, durch weitreichende vertragliche Geheimhaltungsvereinbarungen für seine vertragliche Beziehungen trotz an sich bestehender Erforderlichkeit der Auskunft ein Auskunftsverweigerungsrecht zu begründen. Die Rechtsprechung hat daher zunächst die in der Praxis verbreitete Berufung auf eine vertraglich vereinbarte Geheimhaltungspflicht nur dann als einen Auskunftsverweigerungsgrund des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 anerkannt, wenn eine objektive Notwendigkeit für die Geheimhaltung und deren Vereinbarung gegeben war, weil der Gesellschaft sonst ein nicht unerheblicher Nachteil hätte entstehen können.1111 In jüngerer Zeit wird die Frage eines Auskunftsverweigerungsrechts danach beurteilt, ob auch ohne eine vertragliche Geheimhaltungsvereinbarung ein anerkennenswertes Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft besteht.1112 Insoweit hat die Rechtsprechung die Beeinträchtigung der Kontrahierungsfähigkeit der Gesellschaft wegen Offenlegung von Informationen unter Verstoß gegen Diskretionsgründe im Wirtschaftsverkehr als einen hinreichenden Nachteil anerkannt.1113 Da die Rechtsprechung häufig hinsichtlich der Plausibilisierung keinen strengen Maßstab angelegt (Rdn 373), wird mit der Anerkennung der Kontrahierungsfähigkeit als erheblicher Nachteil in weiterem Umfang als früher die Geheimhaltung der Einzelheiten von vertraglichen Beziehungen der Gesellschaft anerkannt.1114 d) Plausibilisierungslast. Der Vorstand muss die Gründe, auf die die Auskunftsver- 372 weigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 gestützt wird, in der Hauptversammlung nicht darlegen (vgl Rdn 357). Allerdings hat die Gesellschaft in einem auf eine Auskunftspflichtverletzung gestützten Anfechtungsprozess oder in einem Auskunftsverfahren gemäß § 132 die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 darzulegen (Plausibilisierungslast s Rdn 516; § 132 Rdn 53). Die Gesellschaft hat die Umstände darzulegen, die nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung

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1110 So in den Fällen OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 29 ff (juris): IKB HV 2013; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 51 ff (juris): IKB HV 2011; LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 201 ff (juris): Porsche/VW-Diesel. 1111 BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NZG 1999, 1218, 1219; BayObLG 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, WM 1996, 1177, 1180; OLG Hamburg 11.4.1969 – 11 W 77/68, AG 1969, 150, 152; LG Koblenz 23.7.2003 – 3 HO 100/01, DB 2003, 1766; LG Koblenz 17.5.2000 – 1 HO 156/99, DB 2000, 1606, 1607; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981; LG München I 16.4.1987 – 7 HKO 7427/79, AG 1987, 185, 187; Grigoleit/ Herrler § 131 Rdn 44; KK/Kersting § 131 Rdn 298; Hüffer/Koch § 131 Rdn 57; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 117; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 20; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 38; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 75; Wachter/Wachter § 131 Rdn 23; für Indizwirkung einer Geheimhaltungsvereinbarung Butzke G 69; Haggeney/Hausmanns NZG 2016, 814, 817; Zetzsche S 262. 1112 OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 56 (juris); Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 30; Heidel/Heidel § 131 Rdn 57; KK/Kersting § 131 Rdn 298; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 117; Lieder NZG 2014, 601, 604. 1113 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 45 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 436 (juris): Porsche HV 2010; BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 42 und OLG Frankfurt/M 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 34: Deutsche Bank/Kirch; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11. 2010 – 20 U 2/10, Rdn 740 (juris): Porsche HV 2009; Haggeney/Hausmanns NZG 2016, 814, 816; KK/Kersting § 131 Rdn 298; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 117; Lieder NZG 2014, 601, 604; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 38; insoweit zurückhaltend OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 AktE, Rdn 58 (juris): IKB (Rdn 377); einschränkend bei behördlichen oder gerichtlichen Ermittlungen; LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 235 (juris): Porsche/VW-Diesel. 1114 Decher FS Marsch-Barner, S 129, 138; Hüffer/Koch § 131 Rdn 57; vgl auch Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 44; krit Heidel/Heidel § 131 Rdn 57, 61.

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die schädlichen Auswirkungen der begehrten Auskunft deutlich machen.1115 Allerdings geht die Verfahrensförderungslast der Gesellschaft nicht so weit, dass sie alle Umstände offenzulegen hätte, aus denen sich die Eignung zur Nachteilszufügung ergibt; damit würde das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 praktisch beseitigt.1116 Es genügt vielmehr, wenn die Gesellschaft konkrete Tatsachen vorträgt, die die Gefahr der Nachteilszufügung hinreichend plausibel erscheinen lassen.1117 373 Die Gesellschaft genügt ihrer Plausibilisierungslast durch den Vortrag konkreter, auf die Gesellschaft bezogener Tatsachen. Es kann auch eine Darlegung anhand abstrakter, branchentypischer Erwägungen hinreichend plausibel sein.1118 Ausreichend war die Darlegung, dass durch die Auskunft geplante Beteiligungskäufe beeinträchtigt werden, durch die Aufdeckung der Anlagepolitik des Unternehmens Kursverluste zu erwarten sind und die Konkurrenz möglicherweise Erkenntnisse über die Unternehmenspolitik gewinnen kann.1119 Ebenso wurde der Hinweis auf die konkrete Gefahr von Kursspekulationen zu Lasten der Gesellschaft bei Offenlegung der Einzelheiten von Kurssicherungsgeschäften1120 bzw die Nutzung von Informationen durch Kapitalteilnehmer (Rdn 382) zu Lasten der Gesellschaft1121 für ausreichend gehalten. Hinsichtlich typisch sensibler Bereiche, auf die sich Auskünfte beziehen, stellt die 374 Rechtsprechung häufig keine hohen Anforderungen an die Plausibilisierungslast.1122 So haben der BGH und das OLG Stuttgart die Darlegung ausreichen lassen, dass bei Offenlegung von einzelnen Vertragskonditionen die Kontrahierungsfähigkeit des Unternehmens beeinträchtigt sei (Rdn 371).1123 Für ausreichend gehalten wurde bei der Frage nach Einzelheiten einer Banktransaktion der Hinweis auf die Notwendigkeit des Schut-

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1115 Begr RegE zu § 132 bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 189. 1116 BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 20; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 440, 488 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 654 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 509; Lieder NZG 2014, 601, 607. 1117 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 42 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11 Rdn 413 (juris): Porsche HV 2010; BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NZG 1999, 1218, 1219; OLG Köln 17.2.1998 – 22 U 163/97, ZIP 1998, 994, 997; OLG Düsseldorf 26.6.1997 – 19 W 2/97 AktE, AG 1997, 520, 521; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/ 95, ZIP 1995, 1585, 1589; KG 30.6.1994 –2 W 4531/93, WM 1994, 1479, 1486; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1620; LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 42 (juris); LG Frankfurt/M 18.1.2005 – 3-5 O 83/04, ZIP 2005, 302, 304; LG Berlin, 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186; vgl auch BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 17; Hüffer/Koch § 131 Rdn 56; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 118; KK/Kersting § 131 Rdn 289, 510 f; Lieder NZG 2014, 601, 607; abw (für Anfechtungsklage) OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82; LG Mainz 13.7.1987 – 10 HO 141/86, AG 1988, 169, 171: Eignung zur Schadenszufügung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erforderlich (dazu Rdn 365). 1118 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 416 (juris): Porsche HV 2010; OLG Stuttgart 17.10.2010 – 20 U 2/10, Rdn 654 (juris): Porsche HV 2009; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 10; KK/Kersting § 131 Rdn 510; Hüffer/Koch § 132 Rdn 7; Mayer/Richter AG 2018, 220, 224; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 73. 1119 KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1589: Allianz. 1120 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 44 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 425 (juris): Porsche HV 2010; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 595, 658 (juris): Porsche HV 2009. 1121 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 658, 661, 805, 810 (juris); Lieder NZG 2014, 601, 604. 1122 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 44; Lieder NZG 2014, 601, 607; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 73; krit Heidel/Heidel § 131 Rdn 58. 1123 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 45 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 436 (juris): Porsche HV 2010; BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 42; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 740 (juris): Porsche HV 2009; zurückhaltend OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 58 (juris): IKB (Rdn 377); einschränkend bei der Frage nach Legalitätspflichtverletzungen LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 235, 238 (juris): Porsche/ VW-Diesel.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

zes von Kundendaten bzw des Bankgeheimnisses (Rdn 381).1124 Bei Fragen nach Einzelheiten der Beratungen oder sonstiger Vorgänge in Aufsichtsratssitzungen ist der Hinweis auf die Notwendigkeit der Vertraulichkeit zum Schutz der vertrauensvollen Zusammenarbeit und offenen Diskussion zwischen den Organen ausreichend (Rdn 380).1125 Die Gesellschaft genügt nicht ihrer Plausibilisierungslast durch abstrakte und pau- 375 schale Hinweise auf Nachteile.1126 Der alleinige Hinweis auf eine vertragliche Vertraulichkeitsvereinbarung ist unzureichend (Rdn 371).1127 Der schlagwortartige Hinweis darauf, dass die begehrte Auskunft Wettbewerbern die Orientierung erleichtern und die interne Kalkulation der Beklagten aufdecken könne, genügt mangels weiteren Sachvortrages nicht.1128 Ebenso wenig genügt der pauschale Hinweis auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.1129 Der allgemeine Hinweis auf die Preisgabe von Knowhow1130 genügt ebenso wenig wie der bloße Hinweis auf Konkurrenzgründe.1131 Ebenso wenig wurde der Hinweis auf außerordentlich schwierige Umsatz- und Rentabilitätsprobleme sowie auf kurzfristige negative Ergebnisse aus der Sanierungsphase, die nicht auf dem breiten Markt gehandelt und der Konkurrenz zugänglich gemacht werden sollten, für ausreichend gehalten.1132 Die Gefahr von Abwerbungen von Vorstandsmitgliedern oder Mitarbeitern wurde bei Fragen nach der Gesamtvergütung für unzureichend,1133 bei Fragen zur konkreten Einzelvergütung dagegen für ausreichend gehalten.1134 Die Darlegung, die Gründe für das Unterbleiben von Bilanzangaben seien dem Abschlussprüfer dargelegt worden und dieser habe den Abschluss testiert, genügte der Plausibilisierungslast nicht.1135 Als nicht ausreichend angesehen wurde der Hinweis auf für eher theoretisch oder fernliegend gehaltene Szenarien wie ein Insolvenzrisiko1136 oder die für eher theoretisch gehaltene Überlegung, dass Dritte Auskünfte mittels einer selektiven Darstellung zur Zeichnung eines fehlerhaften Gesamtbildes in anhängigen Rechtsstreitigkeiten missbrauchen könnten1137 oder die Gesellschaft wegen der Auskunft in einem Rechtsstreit unterliegen könnte.1138

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1124 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 41. 1125 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 76 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 523 (juris): Porsche HV 2010; BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 47: Deutsche Bank HV 2010; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 65 (juris): Postbank; OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 104 (juris): Deutsche Bank HV 2008; Lieder NZG 2004, 601, 605; krit Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 76; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 58. 1126 OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 57 (juris): IKB HV 2011; sehr streng LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 211 ff (juris): Porsche/VW-Diesel; dazu krit Mayer/Richter AG 2018, 220, 224. 1127 OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 29 (juris): IKB HV 2013; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE) Rdn 56 (juris): IKB HV 2011; LG Koblenz 23.7.2003 – 3 HO 100/01, DB 2003, 2766. 1128 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 –20 U 2/10, Rdn 657 (juris); OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2154. 1129 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 423 (juris); OLG Stuttgart 21.12.1993 – 10 U 48/93, ZIP 1995, 1515, 1521: MotoMeter. 1130 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 656 (juris). 1131 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153; Hüffer/Koch § 131 Rdn 56. 1132 BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NZG 1999, 1218, 1219. 1133 OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 56/05, Rdn 16 (juris) und LG Frankfurt/M 18.1.2005 – 3-05 O 83/04, Rdn 47 (juris); OLG Düsseldorf 26.6.1997 – 19 W 2/97 AktE, AG 1997, 520, 521. 1134 OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 52/05, NZG 2007, 74, 75. 1135 LG Frankfurt/M 15.2.1989 – 3-8 O 134/88, ZIP 1989, 1062, 1063, hier: Unterbleiben der Angaben nach § 285 Nr 11 HGB entsprechend § 286 Abs 3 Nr 2 HGB. 1136 OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 592 (juris). 1137 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 423 (juris). 1138 LG Frankfurt/M 11.1.2005 – 3-5 O 100/04, Rdn 116 (juris).

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Wird die Gesellschaft ihrer Plausibilisierungslast gerecht, so muss der Aktionär ein vorrangiges Aufklärungsinteresse dartun. Dienen die begehrten Auskünfte der Aufdeckung eines pflichtwidrigen Verhaltens der Verwaltung und ist die Gesellschaft ihrer Plausibilisierungslast hinsichtlich der Nachteiligkeit der begehrten Auskünfte nachgekommen, so hat der Aktionär seinerseits die Umstände darzutun, die den Schluss auf einen objektiv begründeten Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung der Verwaltung zulassen.1139 Es genügt nicht, dass Anhaltspunkte für einen Anfangsverdacht dargelegt werden, sondern es ist die Darlegung der Wahrscheinlichkeit einer Pflichtverletzung erforderlich.1140 Deshalb wurde der Hinweis auf ein eingeleitetes Strafermittlungsverfahren oder ein gegen Zahlung von Geldbuße eingestelltes Strafermittlungsverfahren nicht für ausreichend gehalten.1141 Ebenso wenig waren Hinweise auf Presseberichte, subjektive Vermutungen oder gar Spekulationen ausreichend.1142 Angesichts dieser nicht geringen Anforderungen der Rechtsprechung1143 wird Aktio377 nären die Darlegung eines vorrangigen Aufklärungsinteresses nur selten gelingen. Ein vorrangiges Aufklärungsinteresse kommt eher in Betracht, wenn es um schwerwiegende Verletzungen der Legalitätspflicht geht als um pflichtwidriges unternehmerisches Handeln1144 (vgl auch Rdn 185, 186). Allein die Behauptung schwerwiegender Verstöße gegen die Legalitätspflicht durch Aktionäre rechtfertigt jedoch ebensowenig ein vorrangiges Aufklärungsinteresse wie eine Darlegung, dass die begehrte Auskunft zur Aufklärung schwerwiegender Pflichtverstöße der Verwaltung geeignet und erforderlich ist.1145 Es muss ein objektiv begründeter Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen dargelegt werden (Rdn 369). Dementsprechend wurde ein vorrangiges Aufklärungsinteresse von der Rechtsprechung bislang im Ergebnis nur in Fällen bejaht, in denen bereits rechtskräftig eine Sonderprüfung gemäß § 142 Abs 2 gerichtlich angeordnet worden war.1146

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e) Einzelheiten. Die Rechtsprechung bietet ein reiches Anschauungsmaterial zur Konkretisierung des Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1. Auch wenn es stets auf den Einzelfall ankommt und die Entscheidungen wesentlich davon abhängen, ob die Gesellschaft ihrer Plausibilisierungslast nachgekommen ist (Rdn 372),

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1139 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 28 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 440 ff (juris): Porsche HV 2010; BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 48; BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 43; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 671 (juris): Porsche HV 2009; vgl auch BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 19; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2155; KK/Kersting § 131 Rdn 512; Hüffer/Koch § 131 Rdn 56; Lieder NZG 2014, 601, 607. 1140 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 38 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 441 (juris): Porsche HV 2010; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 671 ff (juris): Porsche HV 2009; Lieder NZG 2014, 601, 607. 1141 OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I- 26 W 16/14 (AktE), Rdn 62, 67 (juris): Postbank; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 484 (juris): Porsche HV 2010. 1142 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 440 ff (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 671 (juris); vgl aber LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 220 (juris): Porsche/ VW-Diesel. 1143 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 441 (juris); krit Heidel/Heidel § 131 Rdn 62. 1144 Decher FS Marsch-Barner, S 129, 136; Mayer/Richter AG 2018, 220, 226. 1145 Decher FS Marsch-Barner S 129, 139; Mayer/Richter AG 2018, 220, 226; abw LG Stuttgart 19.12.2017 – 31 O 33/16 KfH, Rdn 238 (juris): Porsche/VW-Diesel; Heidel/Heidel § 131 Rdn 62. 1146 OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 29 ff (juris): IKB HV 2013 und OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdsn 51 ff (juris): IKB HV 2011 – Frage nach Zurückstellung der Verfolgung von Schadenersatzansprüche durch den Aufsichtsrat gegen frühere Organmitglieder im Zusammenhang mit existenzieller Krise der Gesellschaft durch Investitionen, die nicht mehr durch den Unternehmensgegenstand gedeckt waren; LG Stuttgart 19.12.2019 – 31 O 33/16 (KfH), Rdn 201 ff (juris): Porsche/VW-Diesel – das LG stellt insoweit allerdings nicht auf die rechtskräftige Anordnung einer Sonderprüfung durch OLG Celle 8.11.2017 – 9 W 86/17 ab.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

zeigt die Kasuistik doch Tendenzen auf, ob ein Auskunftsverweigerungsrecht in vergleichbaren Fällen in Betracht kommt oder nicht (vgl auch Rdn 156).1147 Die Auskunft zu persönlichen Angelegenheiten von Aufsichtsratsmitgliedern 379 kann im Einzelfall auch dann verweigert werden, wenn sie zur Beurteilung der Eignung erforderlich ist (Rdn 189, 212); da schon die Erforderlichkeit solcher Auskünfte oft ausscheiden wird, bedarf es bei deren Vorliegen allerdings schon überzeugender Gründe für eine Auskunftsverweigerung. Die Darlegung eines nicht unerheblichen Nachweis wird bei Fragen zur Entlastung und zur Aufsichtsratsvergütung leichter fallen als bei der Aufsichtsratswahl. Die Auskunft zum rechtlichen Gegenstand von Rechtsanwaltsmandaten der Kanzlei, der ein Aufsichtsratsmitglied angehört, kann nicht verweigert werden, sofern nicht näher dargelegt wird, warum die Kenntnis von Standardmandaten ohne Nennung von Personen der Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen soll.1148 Auskünfte zu Vorgängen in Aufsichtsratssitzungen dürfen regelmäßig verweigert 380 werden, wenn sich das Auskunftsverlangen auf vertrauliche Vorgänge aus Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats oder seiner Ausschüsse richtet, weil anderenfalls die vertrauensvolle Zusammenarbeit und offene Diskussion innerhalb der Organe und zwischen den Organen gefährdet wäre.1149 Das Auskunftsverweigerungsrecht erfasst den Inhalt sämtlicher Aufsichtsratssitzungen, alle Unterlagen wie Berichte oder Tischvorlagen, Meinungsäußerungen und Informationen von Aufsichtsratsmitgliedern und anderen Sitzungsteilnehmern, Abstimmungsergebnisse und Abstimmungsverhalten (s auch Rdn 189).1150 Die Auskunft auf die Frage nach der Teilnahme eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds an einer bestimmten Aufsichtsratssitzung kann verweigert werden, wenn sie Rückschlüsse auf die Aussprache und die Abstimmung zulässt.1151 Es besteht auch ein Auskunftsverweigerungsrecht hinsichtlich der inhaltlichen Ergebnisse der Effizienzprüfung (D.13 DCGK idF 9.5.2019: Selbstbeurteilung) des Aufsichtsrats.1152 Nur bei einem objektiv begründeten Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen des Aufsichtsrats tritt der Vertraulichkeitsschutz hinter ein überwiegendes Aufklärungsinte-resse zurück (Rdn 369).1153 Bei Fragen nach Bankkundendaten kann wegen drohender Wettbewerbsnachteile 381 gegenüber Mitbewerbern und drohenden Verlusts des Kundenvertrauens ein Auskunftsverweigerungsrecht bestehen. Wegen drohender Beeinträchtigung der Kontrahierungsfähigkeit der Bank können vom Auskunftsverweigerungsrecht erfasst sein Einzelheiten von Geschäften mit Kunden oder Einzelheiten des Engagements einer Bank mit einer in die Insolvenz geratenen anderen Bank.1154

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1147 S auch Heidel/Heidel § 131 Rdn 85; KK/Kersting § 131 Rdn 304–307; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 188–250; Mutter S 11, 21; Volhard in Semler/Volhard/Reichert § 11 Rdn 55, 56; abw Spindler/Stilz/ Siems § 131 Rdn 40. 1148 LG Frankfurt/M 2.2.2010 – 3-5 O 178/09, Rdn 62 (juris). 1149 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 76 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11 Rdn 521 ff (juris); BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 351 Rdn 47 und OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11 Rdn 42 (juris): Deutsche Bank HV 2010; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 65 (juris): Postbank; OLG Frankfurt/M 26.6.2012, Rdn 104 (juris): Deutsche Bank HV 2008; LG Mannheim 17.9.2009 – 24 O 55/09 (nv): EnBW; LG München I 24.4.2008 –5 HKO 23244/07, Rdn 382 (juris); Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 284; KK/Kersting § 131 Rdn 244, 374; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 199; Lieder NZG 2014, 601, 605; einschr Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 76; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „AR-Tätigkeit“ Fn 472. 1150 OLG Düsseldorf, 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 65 (juris); weitergehend Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 284. 1151 Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 284; abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 199. 1152 LG Mannheim 21.9.2009 – 24 O 55/09 (nv): EnBW. 1153 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354, Rdn 49; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 65, 67 (juris). 1154 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 42; LG Frankfurt/M 15.11.2011 – 3-5 O 30/11 Rdn 84 (juris): Deutsche Bank/Lehman; Butzke G 69; KK/Kersting § 131 Rdn 371; abw noch LG Frankfurt/M

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Einzelheiten zu Derivatgeschäften (Basiswerte, Laufzeiten, Rollkosten von CallOptionen, Ausübungspreise (Strikes) etc.) brauchen nicht genannt zu werden, wenn und weil durch die Möglichkeit von Spekulationen auf den Kurs der den Kurssicherungsgeschäften zugrunde liegenden Aktie Spekulationen von Marktteilnehmern zu Lasten der Gesellschaft drohen.1155 Auch insoweit misst die Rechtsprechung einer Gefährdung der Kontrahierungsfähigkeit der Gesellschaft wesentliches Gewicht bei (Rdn 371, 374). Diese Rechtsprechung kann auch für andere Börsengeschäfte und komplexe Finanztransaktionen Bedeutung erlangen.1156 Bei der Frage nach der Marktüblichkeit von Einkaufspreisen wurde ein Auskunfts383 verweigerungsrecht verneint.1157 Auskünfte zu Ertragserwartungen, die Rückschlüsse für Wettbewerber auf die Unternehmensstrategie zulassen, können ebenso einem Auskunftsverweigerungsrecht unterliegen wie Fragen zu Finanzierungskonditionen, deren Kenntnis eine günstigere Finanzierung erschweren kann.1158 Auskünfte zu den Kosten von Forschung und Entwicklung können verweigert werden, wenn sie Rückschlüsse auf die Preispolitik des Unternehmens zulassen.1159 Ebenso können Auskünfte zum Rohertrag1160 oder zum niedrigsten, einem Kunden berechneten Strompreis bzw. zu Umsatzerlösanteilen verweigert werden, wenn und weil sie Rückschlüsse auf die unternehmensinterne Kalkulation und Preispolitik zulassen.1161 Zur Frage nach der Gesamthöhe von Lizenzeinnahmen wurde bei größerer Zahl von Lizenznehmern und Verschiedenheit der Märkte ein Auskunftsverweigerungsrecht versagt;1162 die Auskunft zu einzelnen Lizenzen kann dagegen verweigert werden, wenn sich daraus Erkenntnisse über Gebühren bei der Vergabe von Lizenzen für die Zukunft ergeben.1163 Die Auskunft zu aktuellen Halbjahres- und Quartalszahlen kann verweigert wer384 den, wenn nach den Regeln der US-amerikanischen Börsenaufsicht SEC ein Veröffentlichungsverbot für die nachgefragten Zahlen vor der noch anstehenden Publikation besteht und empfindliche Sanktionen drohen.1164 Bei an sich ad hoc-pflichtigen kursrelevanten Unternehmensinformationen kann ein gemäß Art 17 Abs 4 MAR zulässiger Aufschub der Veröffentlichung gleichzeitig eine Auskunftsverweigerung gemäß Nr 1 rechtfertigen (Rdn 33).1165 Umgekehrt besteht kein Auskunftsverweigerungsrecht im Hin-

_____ 24.1.2005 – 3-05 O 61/03, ZIP 2005, 1275, 1276; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 19: Vorrang des Informationsrechts des Aktionärs vor dem Bankgeheimnis. 1155 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 44, 45 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 425 ff, 436, 680 (juris): Porsche-HV 2010; OLG Stuttgart 19.7.2012 –8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 593 ff, 652 ff, 719, 736, 780, 805 ff (juris): Porsche-HV 2009; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 44; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 207; Lieder NZG 2014, 601, 604. 1156 Lieder NZG 2014, 601, 604, 605. 1157 OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372, 373. 1158 OLG Köln 8.3.2007 – 18 U 20/06, BeckRS 2007, 12061. 1159 LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH AktE 1/67, AG 1967, 81; Ebenroth S 119; KK/Kersting § 131 Rdn 304; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.733. 1160 OLG Zweibrücken 11.12.1989 – 3 W 148/89, AG 1990, 496, 497 und LG Mainz 13.7.1987 – 10 HO 141/86, AG 1988, 169, 171: Kupferberg; KK/Kersting § 131 Rdn 304; vgl auch LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, AG 2010, 919, 920. 1161 LG Dortmund 19.2.1987 – 18 AktE 2/86, AG 1987, 189 und LG Dortmund 25.10.1985 – 18 AktE 2/85, AG 1987, 27, 22: RWE; Butzke G 69; KK/Kersting § 131 Rdn 304. 1162 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 187; einschränkend Ebenroth S 112. 1163 Ebenroth S 112; weitergehend LG Heilbronn – KfH AktE 1/67, AG 1967, 81, 82. 1164 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, NZG 2009, 143, 147; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 75. 1165 Franken/Heinsius FS Budde, 213, 241; Hirte in: Das 2. Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, S 47, 56, 91; KK/Kersting § 131 Rdn 46; Hüffer/Koch § 131 Rdn 27; Kocher/Sambulski DB 2018, 905, 908; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.730; Wilsing/von der Linden FS Seibert S 1119, 1127; Wüsthoff S 159; Zetzsche S 257.

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blick darauf, daß eine gemäß Art 17 MAR unverzüglich vorzunehmende Veröffentlichung noch nicht erfolgt ist; in diesem Fall ist zunächst – ggf aus der Hauptversammlung heraus – eine Veröffentlichung gemäß Art 17 MAR vorzunehmen und sodann ist die Auskunft in der Hauptversammlung zu erteilen (zum fehlenden Auskunftsverweigerungsrecht gemäß Nr 5 s Rdn 416).1166 Ein Auskunftsverweigerungsrecht besteht in einem solchen Fall auch nicht wegen einer drohenden Selbstbelastung der Gesellschaft, zB wegen bekanntgewordener Compliance-Verstöße.1167 Bei Fragen nach Zahlungen (Vergütungen, Abfindungszahlungen) an Mitarbeiter 385 kann ein Auskunftsverweigerungsrecht bestehen, wenn durch die Auskunft die Gefahr der Abwerbung begründet oder erhöht wird; das wurde für die Frage nach der Gesamtvergütung der Mitglieder eines organexternen Leitungsgremiums verneint, für die Frage nach der Einzelvergütung dagegen bejaht.1168 Ebenso kann insoweit ein Auskunftsverweigerungsrecht bestehen, wenn und weil durch die Auskünfte gegen den Datenschutz verstoßen würde.1169 Das wurde für die Frage nach der konkreten Bezifferung einer gezahlten Abfindung bejaht, für die Frage, ob die vergleichsweise gezahlten Abfindungszahlungen den bis zum regulären altersbedingten Ausscheiden vertragsbedingt geschuldeten Betrag überstiegen, dagegen verneint.1170 Zugunsten eines Auskunftsverweigerungsrechts wurde auch der Hinweis auf den Persönlichkeitsschutz der durch die Offenlegung persönlicher Daten Betroffenen berücksichtigt.1171 Auskünfte über laufende Rechtstreitigkeiten können verweigert werden, wenn der 386 Gegner hieraus Vorteile ziehen könnte.1172 Dementsprechend besteht hinsichtlich der Höhe von Rückstellungen ein Auskunftsverweigerungsrecht, da diese Rückschlüsse auf die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines noch nicht entschiedenen Verfahrens zuließe und bei etwaigen Vergleichsverhandlungen vom Prozessgegner zu Ungunsten der Gesellschaft verwendet werden könnte.1173 Deshalb darf auch die Auskunft zu möglichen finanziellen Konzessionen und Rückstellungen im Zusammenhang mit behördlichen Ermittlungen verweigert werden.1174 Ebenso kann die Einschätzung von Produkthaftungsrisiken verweigert werden, wenn durch die Offenlegung die Verhandlungsposition der Gesellschaft bzw ihrer Versicherung in Bezug auf vergleichsweise Regelungen verschlechtert werden könn-

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1166 KK/Kersting § 131 Rdn 47; Hüffer/Koch § 131 Rdn 27; Mutter S 11; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.730. 1167 Seibt/Cziupka AG 2015, 93, 103. 1168 OLG Frankfurt 30.1.2006 – 20 W 52/05, NZG 2007, 74, 75 und OLG Frankfurt 30.11.2006 – 20 W 56/05, Rdn 18 (juris): Deutsche Bank HV 2004. 1169 OLG Frankfurt 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 82 ff (juris): Spitzelaffäre Deutsche Bank (HV 2010); KK/ Kersting § 131 Rdn 372; Reger NZG 2013, 48, 49; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 75; offenlassend OLG Frankfurt 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 141 (juris): Spitzelaffäre Deutsche Bank (Anfechtungsklage); einschr Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.727; abw OLG Frankfurt 30.1.2006 – 20 W 56/05, Rdn 17 (juris); Heidel/Heidel § 131 Rdn 61. 1170 OLG Frankfurt 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 76, 82 ff, 96 (juris) und OLG Frankfurt 15.5.2012 – 5 U 66/ 11, Rdn 141 ff (juris) unter Hinweis auf LG Frankfurt/M 17.5.2011 – 3-5 O 68/10: Spitzelaffäre Deutsche Bank; ablehnend für Vergütungszahlungen auch OLG Frankfurt 30.1.2006 – 20 W 56/05, Rdn 17 (juris); in der Sache gegen Anwendung BDSG LG Frankfurt/M 17.5.2011 – 3-5 O 68/10, BeckRS 2013, 21480. 1171 OLG Frankfurt 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 94 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 372; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 75; im konkreten Fall ablehnend OLG Frankfurt 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 143 (juris). 1172 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 423 (juris); Butzke G 69; KK/Kersting § 131 Rdn 304. 1173 OLG Frankfurt 19.9.2013 – 21 W6/13, Rdn 33 (juris): Deutsche Bank HV 2012; OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 192, 217 unter Hinweis auf OLG Frankfurt/M 11.10.2010 – 5 W 56/09 (nv); LG Frankfurt/M 28.1.2014 –3-5 O 162/13; BeckRS 2014, 06973: Deutsche Bank HV 2013; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 20; abw für Gewährleistungsrückstellungen LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 525: Scheidemandel. 1174 LG Mannheim 21.9.2009 – 24 O 55/09 (nv): EnBW.

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te. 1175 Bei vorrangigem Aufklärungsinteresse wegen objektiv begründeten Verdachts schwerwiegender Pflichtverletzungen (Rdn 369, 376) muss bei der Frage, welcher Anspruchsteller von wesentlicher Bedeutung die Gesellschaft im In- und Ausland vorgerichtlich in Anspruch nimmt, ein Auskunftsverweigerungsrecht zurücktreten.1176 Im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über Strukturmaßnahmen, die eine Unternehmensbewertung erforderlich machen (Rdn 231, 239, 246), können Fragen zu wesentlichen Planzahlen nur dann verweigert werden, wenn es sich um Einzelplanzahlen handelt und sich hieraus Rückschlüsse auf die interne Kalkulation ziehen lassen (Rdn 378).1177 Für die Frage nach den Verkehrswerten von Immobilien wurde ein Auskunftsverweigerungsrecht im Zusammenhang mit einem Squeeze out verneint.1178 Dem kann nur für Immobilienunternehmen zugestimmt werden, sofern es um wesentliche Verkehrswerte betriebsnotwendiger Grundstücke geht. Für andere Unternehmen sind derartige Auskünfte schon zur Beurteilung der Strukturmaßnahmen nicht erforderlich, weil die Unternehmensbewertung regelmäßig keine Verkehrswerte von Gegenständen des Anlagevermögens der Gesellschaft ermittelt (Rdn 247). Für nicht betriebsnotwendige Grundstücke wird auch bei einer Erforderlichkeit der Auskunft wegen Wesentlichkeit mit Blick auf eine anstehende Veräußerung im Einzelfall eine Auskunft verweigert werden können. Zu den wesentlichen Vertragskonditionen, insbesondere Kauf- und Verkaufspreisen von Beteiligungen oder Immobilien, besteht kein Auskunftsverweigerungsrecht, wenn Informationen über frühere Verträge keine unmittelbaren Auswirkungen auf spätere Verträge dieser Art haben1179, sofern die Auskunft wegen der Bedeutung des Vertrages für die Beurteilung der Tagesordnung erforderlich ist (Rdn 164). Die Auskunft zum Stand laufender Vertragsverhandlungen kann verweigert werden, sofern der mögliche Vertragspartner durch deren Kenntnis Vorteile erlangen würde oder die erfolgreiche Fortsetzung der Vertragsverhandlungen gefährdet würde.1180 Deshalb muss die Frage nach einer Preisobergrenze in Vertragsverhandlungen nicht beantwortet werden.1181 Soweit Fragen zum Vergütungssystem des Vorstands und zum diesbezüglichen Vergütungsbericht erforderlich sind (Rdn 203a), wird ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 oft ausscheiden. Geht es allerdings um personenbezogene Angaben im Sinne von § 162 Abs 5 idF ARUG II und brauchen im Vergütungsbericht gemäß § 162 Abs 6 idF ARUG II wegen der Eignung zur Nachteilszufügung keine Angaben gemacht zu werden, besteht zugleich ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1. 3. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 2

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a) Bedeutung. Gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 2 darf der Vorstand die Auskunft verweigern, soweit sie sich auf steuerliche Wertansätze oder die Höhe einzelner Steuern be-

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1175 LG Frankfurt/M 29.7.1997 – 3-5 O 162/95, ZIP 1997, 1698, 1702: Altana/Milupa; KK/Kersting § 131 Rdn 304. 1176 OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12, Rdn 61 (juris): IKB. 1177 LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, AG 2010, 919, 920. 1178 OLG Saarbrücken 11.2.2005 – 1 W 293/04-47, Rdn 8 (juris); LG Saarbrücken 14.9.2005 – 7 I O 7/04, Rdn 109 ff (juris); LG Saarbrücken 28.7.2004 – 7 I O 24/04, NZG 2004, 1012, 1013. 1179 OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 220: AGIV; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981; Ebenroth S 104; KK/Kersting § 131 Rdn 307; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 245. 1180 Butzke G 69; KK/Kersting § 131 Rdn 304; Henssler/Strohn/Liebscher § 131 Rdn 15; A Reuter DB 1988, 2615, 2616; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.733; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 38; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 74. 1181 KG 31.1.1996 – 23 U 3989/94, AG 1996, 421, 424: VIAG: Frage nach voraussichtlicher Obergrenze der Barauszahlung an den Freistaat Bayern im Rahmen eines Ringtausches (Nichtannahmebeschluss BGH 26.5.1997 II ZR 119/96); KK/Kersting § 131 Rdn 304.

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zieht. Zur ratio legis wird in den Gesetzesmaterialien ausgeführt, durch Auskünfte über die steuerlichen Wertansätze und die Höhe einzelner Steuern erhalte der Aktionär leicht ein falsches Bild und werde zu der Annahme verleitet, der steuerliche Gewinn sei auch der betriebswirtschaftlich erzielte und ggf zur Ausschüttung zur Verfügung stehende Gewinn.1182 Diese Begründung wird vielfach als den heutigen Gegebenheiten nicht mehr adäquat kritisiert, sie wird aber de lege lata hingenommen.1183 In der Sache ging es dem Gesetzgeber darum, die – im Unterschied zur Handelsbilanz (Rdn 29) – fehlende Publizität der Steuerbilanz nicht durch Fragen zur Steuerbilanz und ihren Unterschieden zur Handelsbilanz auszuhebeln (zur begrenzenden Wirkung fehlender gesetzlicher Publizität auf das Auskunftsrecht Rdn 30). Letztlich dient das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 2 damit dem Schutz des Steuergeheimnisses.1184 Die praktische Bedeutung der Regelung ist in der Hauptversammlungspraxis nicht 391 zu unterschätzen. In der Spruchpraxis spielt Nr 2 jedoch nur eine untergeordnete Rolle. Das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß Nr 2 ist entgegen verbreiteter Auffassung europarechtskonform, weil es in der Sache dem Schutz des Steuergeheimnisses und damit dem Schutz der Geschäftsinteressen der Gesellschaft dient (Rdn 351).1185 b) Umfang. Steuerliche Wertansätze, über die Auskunft gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 392 Nr 2 verweigert werden kann, betreffen neben der für die Ertragsteuer maßgeblichen Steuerbilanz auch Ansätze der Einheitsbewertung nach dem BewG. Auskünfte können auch zur Höhe einzelner Steuern verweigert werden. Erfasst sind alle Steuern und steuerlichen Nebenleistungen iSv § 3 AO.1186 Das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 2 greift nicht nur dann ein, wenn sich Auskünfte unmittelbar auf steuerliche Wertansätze oder die Höhe einzelner Steuern beziehen, sondern auch dann, wenn die Antwort mittelbar Aufschlüsse hierüber zulassen würde.1187 Dementsprechend besteht auch keine Pflicht zur Auskunft über das Ergebnis einer Betriebsprüfung. Das Auskunftsverweigerungsrecht ist nicht zeitlich begrenzt, es erstreckt sich also nicht nur auf die im maßgeblichen Geschäftsjahr erstellte Steuerbilanz.1188 Fragen zu zeitlich weit zurückliegenden Steuerbilanzen werden allerdings vielfach schon nicht zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich sein (Rdn 145). Auch wenn der Wortlaut des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 2 – anders als derjenige der Nr 1 – 393 das Auskunftsverweigerungsrecht nicht auf verbundene Unternehmen bezieht, entspricht es gesicherter Auffassung, dass auch deren steuerliche Wertansätze und Steuern erfasst sind.1189 Genauer unterfallen die steuerliche Behandlung des Beteiligungsergeb-

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1182 Begr RegE bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S 186; ebenso Ebenroth, S 85; Hüffer/Koch § 131 Rdn 59; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 120; KK/Kersting § 131 Rdn 315. 1183 BGH 18.9.2006 – II ZR 225/04 NZG 2006, 905 Rdn 25; Heidel/Heidel § 131 Rdn 63; Hüffer/Koch § 131 Rdn 59; KK/Kersting § 131 Rdn 315; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 120; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 42; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 78. 1184 S schon Geßler DB 1957, 1254, 1257; ferner Kamprad AG 1991, 396; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 63; KK/Kersting § 131 Rdn 314; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 120; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 78; Wachter/Wachter § 131 Rdn 24; vgl auch Butzke G 70: Flankierung von § 131 Abs 3 S 1 Nr 3. 1185 Lack S 266; J Schmidt BB 2006, 1641, 1643; vgl auch Höfs S 15; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 64; KK/Kersting § 131 Rdn 316; Hüffer/Koch § 131 Rdn 59; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 120; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies, Rz I 10.737; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 78; Zetzsche NZG 2007, 686, 688. 1186 KK/Kersting § 131 Rdn 318. 1187 A Reuter DB 1988, 2616, 2619. 1188 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 121. 1189 BGH 18.9.2006 – II ZR 225/04, NZG 2006, 905 Rdn 25; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 122.

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nisses bei der Muttergesellschaft und die Folgen der steuerlichen Zurechnung bei dem Organträger dem Auskunftsverweigerungsrecht.1190 Soweit der Gesetzgeber durch die Publizität der Handelsbilanz auch einen Mindest394 standard für die Reichweite des Auskunftsrechts des § 131 setzt (Rdn 30), wird damit zugleich das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 2 eingeschränkt. Es gilt daher trotz des weiterreichenden Wortlauts nicht, soweit die Ansätze der Steuerbilanz in der Handelsbilanz zu übernehmen sind.1191 Gemäß § 275 Abs 3 Nr 17 und 18 HGB hat in der handelsrechtlichen Gewinn- und Verlustrechnung ein Gesamtausweis von Steuern vom Einkommen und vom Ertrag und von sonstigen Steuern zu erfolgen. Hierauf dürfen sich auch Fragen gemäß § 131 beziehen. So kann im Einzelfall Auskunft zu einer Abweichung der in der Handelsbilanz ausgewiesenen Steuerrücklagen von dem in der Gewinn- und Verlustrechnung angesetzten Steueraufwand verlangt werden.1192 Auch Fragen zu handelsrechtlich aktivierten Steuererstattungsansprüchen können nicht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 2 verweigert werden.1193 Erst recht besteht keine weitreichende Auskunftsverweigerungsmöglichkeit für alle Fragen, die steuerliche Angelegenheiten betreffen.1194 Für eine darüber hinausgehende teleologische Reduktion, dass das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß Nr 2 nur insoweit besteht, als steuerliche Wertansätze betriebswirtschaftliche Gewinne nur vortäuschen oder sonst ein falsches Bild von der Lage der Gesellschaft erwecken, besteht kein Anlass.1195 Fragen nach einer weiteren Aufschlüsselung in einzelne Steuern können daher verweigert werden.1196 395

c) Einzelheiten. Ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 2 wurde bejaht bei Fragen, wie hoch die stillen versteuerten Reserven einer Bank nach § 26a KWG waren, über welche steuerlichen Verlustvorträge die Bank verfügt oder wie die steuerlichen Verlustvorträge zeitlich aufgeteilt sind.1197 Ebenso unterliegt die Frage, wie weit eine handelsrechtliche Abschreibung über das steuerlich zulässige Maß hinausgeht, dem Auskunftsverweigerungsrecht nach Nr 2, da die Frage letztlich auf einen Vergleich zwischen Handelsbilanz und Steuerbilanz hinausläuft.1198 Erfasst vom Auskunftsverweigerungsrecht sind ferner in diesem Zusammenhang Fragen zur Höhe der steuerlich anerkannten Wertberichtigungen, zum steuerlichen Einheitswert der Gesellschaft, zum steuerlichen Einheitswert der unbebauten Grundstücke, zur Höhe der steuerlich anerkannten Rückstellungen, zur Höhe der steuerlich anerkannten Abschreibungen und zur Höhe des Saldos des steuerlichen Ausgleichskontos.1199 Die Frage, wieviel Körperschaftsteuer bei Vollausschüttung gespart worden wäre, unterliegt dem Auskunftsverweigerungsrecht der Nr 2.1200 Nach zutreffender, wenn auch bestrittener Auffas-

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1190 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 122. 1191 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 31; Heidel/Heidel § 131 Rdn 64; KK/Kersting § 131 Rdn 319; Hüffer/ Koch § 131 Rdn 59; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 121; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 21; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 79; abw Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 42. 1192 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1257: Rieter/SSI II (im Einzelfall allerdings Kausalität der Verletzung der Auskunftspflicht der Beschlussfassung verneint); KK/Kersting § 131 Rdn 319; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 121. 1193 Butzke G 70; Heidel/Heidel § 131 Rdn 64. 1194 Abw Ebenroth, S 85. 1195 Abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 64. 1196 KK/Kersting § 131 Rdn 319. 1197 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I 15 W 110/05, Rdn 79 (juris); OLG Düsseldorf 9.12.1993 – 6 U 2/93, WM 1994, 337, 345: Bayerische Vereinsbank/Simon Bank; KK/Kersting § 131 Rdn 321. 1198 LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 80: Paulaner. 1199 LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 80: Paulaner; KK/Kersting § 131 Rdn 321. 1200 LG Dortmund 9.1.1987 – 18 AktE 3/86, AG 1987, 190, 191; KK/Kersting § 131 Rdn 318.

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sung unterliegt auch die Frage nach der Tarifbelastung des im Jahresabschluss ausgewiesenen Eigenkapitals dem Auskunftsverweigerungsrecht der Nr 2.1201 4. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 a) Bedeutung. Gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 darf der Vorstand auch die Auskunft 396 verweigern über den Unterschied zwischen dem Wert, mit dem Gegenstände in der Jahresbilanz angesetzt worden sind, und einem höheren Wert dieser Gegenstände, es sei denn, dass die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt. In der Sache geht es damit um eine Auskunftsverweigerung über die Höhe stiller Reserven, ohne dass der Begriff ausdrücklich verwendet wurde, weil er mehrdeutig sei und seine Auslegung in der Praxis zu Schwierigkeiten führen könne.1202 Modernen internationalen Anforderungen an Publizität und Transparenz entspricht die handelsrechtlich nach wie vor in gewissen Grenzen mögliche Bildung stiller Reserven und die damit einhergehende Möglichkeit der Auskunftsverweigerung über die Höhe solcher stillen Reserven nicht. Das BVerfG hat das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 als zu- 397 lässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums im Sinne des Art 14 Abs 1 Satz 2 GG angesehen. Die Existenz stiller Reserven sei zwar im Licht der grundrechtlich schutzwürdigen Aktionärsinteressen nicht unproblematisch, weil sie den Blick auf den Wert des Unternehmens trübten. Es handele sich jedoch um eine nicht besonders gravierende Grundrechtseinbuße, da die Möglichkeit zur Bildung stiller Reserven ohnehin eingeschränkt sei und durch die zunehmende Anwendung internationaler Rechnungslegungsregeln weiter an Bedeutung verliere. Die Bildung stiller Reserven könne im Interesse des Unternehmens und von Großaktionären liegen. Zudem sah sich das Gericht nicht berufen, tragende Prinzipien des deutschen Bilanzrechts, die die Bildung stiller Reserven ermöglichen, durch ein Auskunftsrecht über deren Höhe faktisch außer Kraft zu setzen.1203 Gegen die Entscheidung des BVerfG sind von betriebswirtschaftlicher Seite fachspezifische Einwände erhoben worden.1204 Trotz der wenig überzeugenden Begründung ist es Sache des Gesetzgebers, ob er im Unterschied insbesondere zu anglo-amerikanischen Publizitätsvorschriften weiterhin die Bildung stiller Reserven zulässt. Der verfassungsrechtliche Schutz der Eigentumsstellung der Aktionäre wird dadurch nicht tangiert: Das individuelle Auskunftsrecht des Aktionärs dient weder einer allgemeinen Kontrolle der Verwaltung noch zur Beurteilung der Werthaltigkeit der Anlage (Rdn 14, 17).1205 Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 ist entgegen verbreite- 398 ter Auffassung auch europarechtskonform (Rdn 351).1206 Es lässt sich mit dem Schutz

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1201 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 31; Kamprad AG 1991, 396, 397; Hüffer/Koch § 131 Rdn 59; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 123; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 21; Schaaf/Schaaf Rdn 790; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 79; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 64; Meilicke BB 1991, 241, 242; Schmid in Nirk/ Ziemons/Binnewies Rz I 10.736. 1202 Ausschußbericht bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 187. 1203 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, ZIP 1999, 1801: Wenger/Scheidemandel II; ebenso schon KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1486; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1930; Ebenroth/Koos BB 1995 Beil 8. 1204 Siegel/Bareis/Rückle/Schneider/Sigloch/Streim/Wagner ZIP 1999, 2077; Kaserer ZIP 1999, 2085. 1205 KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, Rdn 79 (juris); Butzke G 71; Hüffer/Koch § 131 Rdn 60; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 124; Schön FS Ulmer, 2003, S 1359, 1379; im Ergebnis zust Bälz S 164; KK/Kersting § 131 Rdn 326; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 45; abw Grüner NZG 2000, 197; Heidel/Heidel § 131 Rdn 67, 68. 1206 Butzke G 71 Fn 182; Lack S 266; J Schmidt BB 2006, 1641, 1643; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 80; im Ergebnis Höfs S 15; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 65, 68; KK/Kersting § 131 Rdn 327; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 124; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.739; s auch Hüffer/Koch § 131 Rdn 60.

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der Geschäftsinteressen der Gesellschaft (Art 9 Abs 2 Aktionärsrechte-RL) rechtfertigen, weil die Offenlegung der stillen Reserven wettbewerbsrelevante Informationen enthalten kann. 399 Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 hat an Bedeutung verloren.1207 Viele Gesellschaften erstellen heute ihren Konzernabschluss gemäß §§ 315a, 325 Abs 2a HGB befreiend nach IFRS, die eine Bildung stiller Reserven stärker als nach HGB beschränken. Soweit danach die Möglichkeit der Bildung stiller Reserven verbleibt, gilt § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 für diese Gesellschaften entsprechend. Sie können sich aber nicht auf Nr 3 berufen, wenn und weil solche stillen Reserven nach den praktizierten internationalen Rechnungslegungsvorschriften (IFRS, IAS, US-GAAP) nicht zulässig sind.1208 Das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Nr 3 besteht nicht, wenn die 400 Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt. Die Hauptversammlung kann nur dann über den Jahresabschluss sachgemäß entscheiden, wenn sie die in ihm enthaltenen stillen Reserven kennt. Sie muss die Höhe der stillen Reserven auch deshalb kennen, weil sie beim Feststellungsbeschluss die Grenzen einhalten muss, die für die Bildung stiller Reserven nach den bilanzrechtlichen Regeln bestehen.1209 Bei der börsennotierten AG bildet die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung die Ausnahme. Bei der KGaA ist die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung gemäß § 286 Abs 1 Satz 1 vorgeschrieben. Für die KGaA greift das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 daher nicht. 401

b) Umfang. Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 erstreckt sich auf den Unterschied zwischen dem Buchwert der einzelnen Positionen in der Bilanz und einem wirklichen höheren Wert. Über den Wortlaut hinausgehend gilt das Auskunftsverweigerungsrecht der Nr 3 für alle Fragen, die letztlich – ggf durch mittelbare Rückschlüsse – auf eine Ermittlung des wirklichen Werts gerichtet sind.1210 Dementsprechend kann auf Fragen nach dem Verkehrswert bzw Zeit- oder Marktwert, einem steuerlichen Teilwert oder einem sonstigen höheren Wert die Auskunft verweigert werden.1211 Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 bezieht sich –insoweit über den Wortlaut hinausgehend – auch auf stille Reserven in der Handelsbilanz von verbundenen Unternehmen (Rdn 393).1212 Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 bezieht sich nur auf be402 stehende stille Reserven. Werden stille Reserven aufgelöst und durch Abgang der Wirtschaftsgüter tatsächlich realisiert, so besteht kein Auskunftsverweigerungsrecht.1213 Das Auskunftsverweigerungsrecht der Nr 3 muss zudem zurücktreten, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Vorstand in erheblicher Weise gegen seine kaufmännischen Sorgfaltspflichten verstoßen hat und die geforderten Auskünfte geeignet sind,

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1207 Butzke G 72; Hüffer/Koch § 131 Rdn 60; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 124; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 45; positiver MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 46. 1208 Butzke G 72 Fn 187; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 46; Hüffer/Koch § 131 Rdn 60; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10. 741; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 80. 1209 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 186. 1210 Butzke G 72; KK/Kersting § 131 Rdn 131; Hüffer/Koch § 131 Rdn 60; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 125; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 22. 1211 LG Mannheim 21.12.1992, 23-AktE 1/92 (nv): Scheidemandel II (dazu BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/ 93, ZIP 1999, 1801); MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 125. 1212 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 126; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 22; zweifelnd Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.739. 1213 KK/Kersting § 131 Rdn 333; Hüffer/Koch § 131 Rdn 60; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 125; Bürgers/ Körber/Reger § 131 Rdn 22; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.741.

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diesen Verdacht zu bestätigen oder zu erhärten (Rdn 365, 422).1214 Ebenso ist eine Berufung auf das Auskunftsverweigerungsrecht der Nr 3 unzulässig, wenn der Wertansatz eindeutig gegen die Rechnungslegungsvorschriften verstößt.1215 Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 erfasst nach seinem 403 Wortlaut auch stille Lasten, sofern diese nicht eindeutig gegen die Rechnungslegungsvorschriften verstoßen (Rdn 402); das ist trotz des Niederstwertprinzips des § 253 Abs 4 HGB angesichts im Einzelfall denbarer Beurteilungsspielräume des Vorstands nicht immer leicht festzustellen.1216 Bei Bestehen einer Unterbilanz kann das Auskunftsverweigerungsrecht der Nr 3 der Frage nach der Möglichkeit der Mobilisierung stiller Reserven zu deren Ausgleich nicht entgegengehalten werden.1217 Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 3 gilt grundsätzlich auch 404 bei Strukturmaßnahmen, bei denen die Ermittlung des Unternehmenswerts der Gesellschaft erfolgt (Rdn 353).1218 Die Aktionäre können zwar Fragen zur Plausibilisierung der Unternehmensbewertung stellen (Rdn 239, 250). Dabei erfolgt jedoch typischerweise gerade keine Ermittlung von über dem Buchwert liegenden stillen Reserven, sondern eine Ertragswertermittlung oder eine Ermittlung des Börsenwertes. Deshalb sind Fragen zur Aufdeckung von stillen Reserven regelmäßig schon zur Beurteilung der Tagesordnung nicht erforderlich (Rdn 246, 252); anders kann die Beurteilung bei Immobilienunternehmen sein (Rdn 387). c) Einzelheiten. Die Frage, mit welchem Betrag das Unternehmensziel, den Unter- 405 nehmenswert nachhaltig zu steigern, erreicht werden kann und um wieviel der innere Wert gestiegen ist, zielt auf eine teilweise Offenlegung der stillen Reserven ab, so daß die Auskunft gemäß Nr 3 verweigert werden kann.1219 Eine Auskunft über die Wertsteigerung der Aktienbestände kann dagegen bei einer Gesellschaft, die ihre Finanzmittel in Aktien anlegt, begehrt werden, da stille Reserven nicht aus der prozentualen Angabe über die Wertentwicklung ihrer Aktienbestände errechnet werden können.1220 Die Angabe der Werte des unbeweglichen und des beweglichen Anlagevermögens, die der Berechnung der Pacht für einen Betriebspachtvertrag eines in einen Unternehmensvertrag eingebundenen Unternehmens zugrunde liegen, kann nicht verlangt werden.1221 Die Frage nach dem Buchwert von Beteiligungen zielt zusammen mit der Frage nach dem Nennwert, aus dem sich der Verkehrswert ohne weiteres errechnen lässt, auf den Unterschied zwischen Buch- und Verkehrswert ab und braucht daher gemäß Nr 3 nicht beantwortet zu werden.1222 Die Frage nach

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1214 Zu § 26a KWG aF (§ 131 Abs 1 Nr 1) BGH 28.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 18; BGH 9.12.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 9; Bälz S 167; Schaaf/Schaaf Rdn 794; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 46; abw Ebenroth/Koos BB 1995, Beil. 8, S 1, 6. 1215 Bälz S 168; vgl auch KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, Rdn 79 (juris). 1216 Weitergehend für unbeschränkte Erfassung Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 46; Hüffer/Koch § 131 Rdn 60; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 127; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 22; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 80; zweifelnd Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10. 739. 1217 OLG Stuttgart 7.5.1992 – 13 U 140/91, AG 1992, 459 (ohne Thematisierung von Nr 3); Hölters/ Drinhausen § 131 Rdn 32; Heidel/Heidel § 131 Rdn 69. 1218 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 126; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 22; zweifelnd Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.740; abw OLG Dresden 23.4.2013 – 18 U 1976/02, AG 2003, 433, 435; Heidel/Heidel § 131 Rdn 69 (für § 255 Abs 2). 1219 KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, Rdn 76, 81 (juris). 1220 KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, Rdn 87 (juris). 1221 LG Mannheim 21.12.1992 – 23 AktE 1/1992 (nv): Scheidemandel II; bestätigt durch BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798. 1222 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1942; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93 und 2 W 4642/93, WM 1994, 1479, 1486; KK/Kersting § 131 Rdn 331; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 229; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 22.

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dem Substanz- und Liquidationswert einer zu veräußernden Beteiligung darf verweigert werden: Sie gilt letztlich dem Unterschied zwischen dem wahren Wert der Beteiligung und deren Bilanzwert.1223 Die Auskunft zur Frage nach den Feuerversicherungswerten von Betriebsgebäuden kann verweigert werden: Da die Feuerversicherungssumme im Regelfall eher als die in der Bilanz angesetzten Werte dem tatsächlichen Zeitwert entspricht, würden die beantragten Auskünfte zur Aufdeckung der stillen Reserven führen.1224 Die Auskunft zu Verkehrswerten von Grundstücken darf verweigert werden, da die Frage auf den Unterschied zwischen dem Wert, mit dem diese Gegenstände in der Jahresbilanz angesetzt worden sind, und einem ihnen etwa zukommenden höheren Wert iSv Nr 3 abzielt.1225 Die Auskunft zu der Feuerversicherungssumme für Maschinen und Einrichtungen kann verweigert werden.1226 5. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 4. Der Vorstand darf eine Auskunft gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 4 verweigern über die Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden, soweit die Angabe dieser Methoden im Anhang ausreicht, um ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft iSd § 264 Abs 2 HGB zu vermitteln. Die Regelung ist im Zusammenhang mit dem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß Nr 3 über stille Reserven zu sehen. Sie zielt darauf ab, die Gesellschaft vor schädlichen Dispositionen durch Wettbewerber und Vertragspartner zu schützen.1227 Die Regelung ist deshalb auch europarechtskonform (Rdn 351, 398). Das Auskunftsverweigerungsrecht gilt ebenso wie im Fall der Nr 3 nicht, wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt, insbes also für die KGaA (Rdn 400). Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 4 hat in der Praxis bislang 407 kaum Bedeutung erlangt:1228 Es ist bislang keine Gerichtsentscheidung bekannt geworden, in der die Regelung eine Rolle gespielt hat. Gemäß § 284 Abs 2 Nr 1 HGB müssen die auf die Posten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung angewandten Bilanzierungsund Bewertungsmethoden ohnehin im Anhang angegeben werden. Gemäß § 264 Abs 2 Satz 2 HGB sind im Anhang Angaben nur bei besonderen Umständen zu machen. Bei Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks durch den Abschlussprüfer besteht in der Regel ausreichender Anlass zu der Annahme, dass der Anhang die erforderlichen Angaben über die Bewertungs- und Abschreibungsmethoden enthält. In einem solchen Fall sind Auskünfte über die Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden regelmäßig nicht

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1223 LG Hamburg 8.6.1995 – 405 O 203/94, WM 1996, 168, 171; Butzke G 72; KK/Kersting § 131 Rdn 331. 1224 KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93 und 2 W 4642/93, WM 1994, 1479, 1487: Allianz; LG Frankfurt/M 16.9. 1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1930; LG Mannheim 21.12.1992, 23-AktE 1/92 (nv): Scheidemandel II (bestätigt durch BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, ZIP 1999, 1881); LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/ 79, AG 1981, 79, 81; Butzke G 72; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 46; KK/Kersting § 131 Rdn 331; Marsch-Barner/ Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 59; s auch OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99, ZIP 1999, 798, 804 und LG Essen 8.2.1999 – 44 O 249/98, AG 1999, 329, 332: keine Erforderlichkeit der Auskunft Verschmelzung Thyssen/Krupp. 1225 KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93 und 2 W 4642/93, WM 1994, 1479, 1487: Allianz; KK/Kersting § 131 Rdn 131. 1226 LG Mannheim 21.12.1992, 32-AktE 1/92 (nv): Scheidemandel; bestätigt durch BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, ZIP 1999, 1801; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 22. 1227 KK/Kersting § 131 Rdn 335; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 129; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 47; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 81; Wachter/Wachter § 131 Rdn 26. 1228 Butzke G 73; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 33; Heidel/Heidel § 131 Rdn 70; Hüffer/Koch § 131 Rdn 61; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 47.

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zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich (Rdn 142).1229 Die Regelung gilt entsprechend für Gesellschaften, die gemäß § 315a, 325 Abs 2a HGB befreiend einen Konzernabschluss nach IAS/IFRS aufstellen; für die ausreichende Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sind dann die IFRS-Notes maßgebend.1230 6. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5 a) Bedeutung. Gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5 darf der Vorstand eine Auskunft ver- 408 weigern, soweit er sich durch die Erteilung der Auskunft strafbar machen würde. Die Regelung betrifft eine Selbstverständlichkeit, wonach niemand zu einer Auskunft gezwungen werden darf, wenn er sich hierdurch strafbar machen würde.1231 Angesichts der bei Auskunftserteilung ausgelösten Strafbarkeit besteht im strafrechtlichen Sinne eine Pflicht zur Auskunftsverweigerung (Rdn 359).1232 Die Europarechtskonformität der Regelung ist deshalb unbestritten, zumal sie 409 sich auch auf die Gründe der Vertraulichkeit und des Schutzes der Geschäftsinteressen der Gesellschaft iSv Art 9 Abs 2 Aktionärsrechte-RL stützen kann.1233 Die praktische Bedeutung der Regelung ist nicht hoch; auch wenn sich die Gesellschaft in Gerichtsverfahren gelegentlich auf § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5 beruft (zur Möglichkeit eines Nachschiebens der Begründung Rdn 358), sind insoweit positive Entscheidungen in der Gerichtspraxis selten.1234 b) Umfang. Im Ausgangspunkt erfasst § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5 alle Formen der Strafbar- 410 keit (Täterschaft/Teilnahme) unter Einschluss eines strafbaren Versuchs.1235 In der Sache sind die in Betracht kommenden Straftatbestände allerdings limitiert. Gedacht war bei dieser Regelung etwa an den Verrat von Staatsgeheimnissen (§§ 93 ff StGB).1236 Daneben kommt eine anderenfalls bestehende Strafbarkeit wegen unbefugter Offenbarung von persönlichen Daten (§ 203 StGB) in Betracht.1237 Sonstige Beleidigungsdelikte (§§ 185 ff StGB) oder Betrugsdelikte (§§ 263 ff StGB) dürften praktisch kaum in Betracht kommen, wenn und weil sie durch eine § 131 Abs 2 Satz 1 entsprechende Auskunftserteilung regelmäßig nicht ausgelöst werden.1238 Über den Wortlaut hinausgehend ist auch der Fall erfasst, dass die Erteilung der Auskunft eine Ordnungswidrigkeit darstellen würde.1239

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1229 KK/Kersting § 131 Rdn 335; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 129; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 47; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 81. 1230 Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 23. 1231 Heidel/Heidel § 131 Rdn 71; Hüffer/Koch § 131 Rdn 62; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 132. Daneben den Aspekt der Einheit der Rechtsordnung betonend KK/Kersting § 131 Rdn 346; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 48 (s aber Rdn 410). 1232 KK/Kersting § 131 Rdn 346; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 137; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 24. 1233 KK/Kersting § 131 Rdn 356; Lack S 266; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.743; Zetzsche NZG 2007, 686, 688. 1234 OLG Frankfurt 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 137 (juris): Verschwiegenheitspflicht gemäss § 404 (dazu Rdn 413); zu §§ 51a, b GmbHG s LG München I 31.5.2017 – 5 HKO 1564/16, ZIP 2017, 1950, 1953: § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB. 1235 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 34; KK/Kersting § 131 Rdn 347; Hüffer/Koch § 131 Rdn 62; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 132. 1236 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz, S 187; Hüffer/Koch § 131 Rdn 62; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 132. 1237 Ebenroth S 94; Heidel/Heidel § 131 Rdn 71; KK/Kersting § 131 Rdn 351; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 71; vgl auch (zu § 51b GmbHG) LG München I 31.5.2017 – 5 HKO 1564/16, ZIP 2017, 1950, 1953. 1238 KK/Kersting § 131 Rdn 351; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 132; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 49. 1239 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 34; Hefermehl FS Duden, 109, 114; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 48; KK/Kersting § 131 Rdn 347; Hüffer/Koch § 131 Rdn 62; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 132; Bürgers/Körber/ Reger § 131 Rdn 24; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.743; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 82;

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Vom Schutzzweck des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5 erfasst ist auch die Vermeidung einer Strafbarkeit nach einer ausländischen Rechtsordnung.1240 Ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5 ist nicht schon dann 411 gegeben, wenn der Vorstand subjektiv eine drohende Strafbarkeit vermeiden möchte; erforderlich ist ein objektiv strafbares oder ordnungswidriges Verhalten durch Auskunftserteilung.1241 Die Strafbarkeit muss zudem dem Vorstand in seiner Eigenschaft als Organ drohen; er kann sich deshalb nicht auf die berufliche Verschwiegenheitspflicht eines Rechtsanwalts berufen, die ein von der Frage betroffenes Aufsichtsratsmitglied in seinem Hauptamt betrifft.1242 Ohnehin kann das Auskunftsverweigerungsrecht nicht dadurch ausgelöst werden, dass das nicht zur Auskunft verpflichtete betreffende Aufsichtsratsmitglied (Rdn 66) mit der Beantwortung der Frage betraut wird.1243 Das Auskunftsverweigerungsrecht der Nr 5 besteht nur dann, wenn sich der Vor412 stand gerade durch die Erteilung der Auskunft strafbar machen oder ordnungswidrig verhalten würde. Ein Auskunftsverweigerungsrecht bezüglich solcher Vorgänge, hinsichtlich derer der Vorstand oder einzelne Vorstandsmitglieder sich bereits strafbar gemacht haben, besteht dagegen nicht.1244 Fragen zur Aufdeckung eines strafbaren Verhaltens der Verwaltung müssen beantwortet werden, wenn und weil sie zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich sind (Rdn 179, 185). Vom Wortlaut des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5 erfasst ist an sich auch der Fall, dass die Ertei413 lung einer Auskunft eine strafbare Verletzung der Geheimhaltungspflicht gemäß § 404 darstellen würde. Angesichts des weiten Begriffes des Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses würde das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß Nr 5 deutlich über dasjenige der Nr 1 hinausreichen. Denn die Mitteilung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses ist nicht ohne weiteres mit einem nicht unerheblichen Nachteil für die Gesellschaft verbunden. Eine derartig weitreichende, sachwidrige Einschränkung des Auskunftsrechts 1245 und gleichzeitig ein Strafbarkeitsrisiko des Vorstands lassen sich dadurch vermeiden, dass ein Vorstand, der einer Auskunftspflicht gemäß § 131 AktG entspricht, kein unbefugtes Offenbaren iSd § 404 vornimmt.1246 Der Hinweis auf eine drohende Strafbarkeit gemäß § 404

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Wachter/Wachter § 131 Rdn 27; abw Benner-Heinacher DB 1995, 765, 766; Heidel/Heidel § 131 Rdn 71; Hirte in: Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, S 47, 58. 1240 Ek Rdn 346; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 48; Hüffer/Koch § 131 Rdn 62; Schmid in Nirk/Ziemons/ Binnewies Rz I 10. 746; Wachter/Wachter § 131 Rdn 27; eingeschr (kein Verstoß gegen ordre publique) Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 48; noch enger KK/Kersting § 131 Rdn 355: dem deutschen Recht entsprechendes ausländisches Verbot; abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 135; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 82: regelmäßig aber Auskunftsverweigerungsrecht gemäß Nr 1; auch hiergegen Heidel/Heidel § 131 Rdn 72. 1241 Heidel/Heidel § 131 Rdn 71; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 48; KK/Kersting § 131 Rdn 348; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 132. 1242 LG Frankfurt/M 2.2.2010 – 3-05 O 178/09, Rdn 49 (juris): Fresenius; LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 917: Continental. 1243 LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 917; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 82; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10. 743. 1244 OLG München 24.9.2008 – 7 U 4230/07, Rdn 39 (juris); OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153; Ek Rdn 345; Heidel/Heidel § 131 Rdn 71; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 48; KK/Kersting § 131 Rdn 349; Hüffer/Koch § 131 Rdn 62; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 136; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 24. 1245 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 48; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 133; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 49; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 82; Wachter/Wachter § 131 Rdn 28. 1246 Grage, S 83; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 48; KK/Kersting § 131 Rdn 352; Hüffer/Koch § 131 Rdn 62; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 133; Wohlleben, S 186; insoweit abw Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 49; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 82.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

rechtfertigt deshalb keine Auskunftsverweigerung gemäß Nr 5.1247 Im Einzelfall kommt jedoch eine Auskunftsverweigerung gemäß Nr 1 in Betracht.1248 c) Verhältnis zu Insiderverbot, Ad-hoc-Publizität. Von den Aktionären gemäß § 131 414 begehrte Auskünfte können Insidertatsachen betreffen, deren Weitergabe an sich gemäß § 119 Abs 3 Nr 3 WpHG iVm Art 14 lit c MAR strafbewehrt ist. Die Weitergabe einer gemäß § 131 geschuldeten Auskunft erfolgt jedoch nicht unrechtmäßig iSv Art 10 MAR: es handelt sich um eine Weitergabe „im Rahmen der normalen Ausübung einer Beschäftigung oder eines Berufes oder der normalen Erfüllung von Aufgaben“. Mangels Strafbarkeit der Auskunftserteilung besteht deshalb auch kein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5.1249 Bleibt der Vorstand dementsprechend gemäß § 131 zur Auskunft verpflichtet, so 415 kann die Auskunft eine der ad hoc-Publizität gemäß Art 17 MAR unterliegende Information darstellen, die vor der Auskunftserteilung in der Hauptversammlung der Öffentlichkeit bekanntzumachen ist. Auch dieser Umstand rechtfertigt jedoch regelmäßig keine Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5. In den meisten Fällen wird es sich um eine Tatsache handeln, die der Vorstand bereits im Vorfeld der Hauptversammlung gemäß Art 17 MAR hätte bekanntmachen müssen (zu einem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 bei zulässigen Aufschub der Veröffentlichung nach Art 17 Abs 4 MAR s Rdn 384). Das Unterlassen stellt eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 120 Abs 15 Nr 6 WpHG iVm Art 17 Abs 1, 2 MAR dar, die nicht erst durch die Auskunft ausgelöst wird (Rdn 412).1250 Nur in seltenen Fällen wird sich erst aus der Auskunftsverpflichtung gemäß § 131 in 416 der Hauptversammlung zugleich die Verpflichtung zur ad hoc-Publizität gemäß Art 17 MAR ergeben. Auch in diesem Fall besteht jedoch regelmäßig kein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5. Denn es wird zumeist möglich sein, dass der Vorstand die Insiderinformation zunächst der Öffentlichkeit bekanntmacht und alsdann die begehrte Auskunft gemäß § 131 erteilt.1251 Dementsprechend muss die Gesellschaft

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1247 Butzke G 74; Grage, S 83; Heidel/Heidel § 131 Rdn 71; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 48; KK/Kersting § 131 Rdn 352; Hüffer/Koch § 131 Rdn 62; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 133; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 49; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 82; Wachter/Wachter § 131 Rdn 28; abw OLG Frankfurt 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 137 (juris); Ebenroth, S 94; Henssler/Strohn/Liebscher GesR § 131 AktG Rdn 17; Bürgers/ Körber/Reger § 131 Rdn 24. 1248 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 48; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 133; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10. 744; weitergehend für regelmäßiges Vorliegen der Nr 1 KK/Kersting § 131 Rdn 352. 1249 LG Koblenz 23.7.2003 – 3 HO 100/01, DB 2003, 2766; Benner-Heinacher DB 1995, 765, 766; Heidel/Heidel § 131 Rdn 72; Kiethe NZG 2003, 401, 407; Hüffer/Koch § 131 Rdn 62; UH Schneider/Singhof FS Kraft, 585, 597; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 50; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 84; eingeschränkt (bei Verpflichtung zu ad hoc-Publizität) Götz DB 1995, 1949, 1951; Hirte in: Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, S 47, 60; Hopt ZHR 159 (1995), 135, 157; Wüsthoff S 140, 164; im Ergebnis trotz unbefugter Weitergabe auch Bälz S 171; Butzke G 79 Fn 203; KK/Kersting § 131 Rdn 48; abw Joussen DB 1994, 2485, 2486; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 134; Henssler/Strohn/Liebscher GesR § 131 AktG Rdn 17; Roschmann/Frey AG 1996, 449, 454. 1250 Bälz S 173; Benner-Heinacher DB 1995, 765, 766; Heidel/Heidel § 131 Rdn 72; Hirte in: Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, S 47, 58; Hopt ZHR 159 (1995), 135, 157; Kiethe NZG 2003, 401, 407; Hüffer/Koch § 131 Rdn 62; abw Joussen DB 1994, 2485, 2488. 1251 Bälz S 174; Butzke G 79; Ek Rdn 347; Götz DB 1995, 1949, 1951; Heidel/Heidel § 131 Rdn 72; Hirte in: Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, S 47, 57; Hopt ZHR 159 (1995), 135, 157; Kocher/Sambulski DB 2018, 1905, 1907; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.745; UH Schneider/Singhof FS Kraft, 585, 598; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 50; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 85; Wachter/Wachter § 131 Rdn 27; Wilsing/von der Linden FS Seibert S 1119, 1126; Wüsthoff S 163; vgl auch Franken/Heinsius FS Budde, 213, 241.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

ausreichende organisatorische Vorkehrungen dafür treffen, dass sie notfalls auch aus der Hauptversammlung heraus der Verpflichtung zur ad hoc-Publizität gemäß Art 17 MAR gerecht werden kann. Nur in Ausnahmefällen, in denen die Herstellung der ad hoc-Publizität nicht vor einer Auskunftserteilung möglich oder zumutbar ist, kann der Vorstand die Auskunft gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5 verweigern.1252 Ist die Gesellschaft ein Sekundär-Insider, weil die Insidertatsache nicht bei ihr, 417 sondern bei einem Drittunternehmen ad hoc-pflichtig ist, so kommt in weiterem Umfang die Berufung auf § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5 in Betracht. In diesem Fall hat es die Gesellschaft nicht selbst in der Hand, die Insiderinformation der Öffentlichkeit bekanntzumachen.1253 418 Nach den vorstehenden Grundsätzen ist auch die Auskunftserteilung bei einer Weitergabe von Insidertatsachen bzw. der Herstellung einer ad hoc-Publizität nach ausländischen Rechtsordnungen zu beurteilen (Rdn 410).1254 7. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6 419

a) Bedeutung. Gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6 darf der Vorstand eines Kreditinstituts oder Finanzdienstleistungsinstituts die Auskunft verweigern, soweit es um Angaben über angewandte Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden sowie vorgenommene Verrechnungen geht, die im Jahresabschluss, Lagebericht, Konzernabschluss oder Konzernlagebericht nicht gemacht zu werden brauchen. Die durch das Bank-Bilanzrichtliniengesetz vom 30.11.1990 eingeführte Regelung hat die Rechtsprechung des BGH übernommen. Diese hatte aus den in § 26a Abs 3 Satz 2 KWG aF und § 4 Formblatt VO enthaltenen Verrechnungen von Zuschreibungen und Abschreibungen bei Wertpapieren und der damit verbundenen Bildung stiller Reserven ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 abgeleitet.1255 Darüber hinausgehend wurde § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6 auf alle Erleichterungen für die Rechnungslegung von Kreditinstituten sowie darüber hinausgehend auf Finanzdienstleistungsinstitute erstreckt. Die Regelung dient der Wahrung des Vertrauens in die besondere volkswirtschaftliche Stellung von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten.1256 Zugleich soll durch die Regelung klargestellt werden, dass die Auskunftspflicht nicht weiter reicht als die Pflicht zu Angaben im Jahresabschluss und Lagebericht.1257 420 Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6 ist europarechtskonform, weil es angesichts des Regelungszwecks (Rdn 419) im Geschäftsinteresse der Gesellschaft liegt (Art 9 Abs 2 Aktionärsrechte-RL).1258 Die praktische Bedeutung des Auskunftsverweigerungsgrundes der Nr 6 ist entsprechend ihrem Anwendungsbereich limitiert. 421

b) Umfang. Spezielle Bewertungsvorschriften für Kreditinstitute regeln § 340– § 340 f HGB. Von besonderer Bedeutung ist die Möglichkeit der Bildung stiller Reserven gemäß §340 f Abs 3 HGB durch Überkreuzverrechnung von Zuschreibungen und Abschreibungen. Diese sonst verbotene Saldierung ist zulässig, um die Vertrauensstellung

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1252 Bälz S 172, 174; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 85; im Erg auch Butzke G 80; KK/Kersting § 131 Rdn 48. 1253 Butzke G 80; Kocher/Sambulski DB 2018, 1905, 1908. 1254 Hirte in: Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, S 47, 58. 1255 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 6: Deutsche Bank; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 18; OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232. 1256 KK/Kersting § 131 Rdn 339; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 138; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies RZ I 10.745; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 51; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 86. 1257 Begr RegE BT-Drucks 11/6275, S 26. 1258 KK/Kersting § 131 Rdn 340; Lack S 266; J Schmidt BB 2006, 1641, 1643; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 86; abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 138; Zetzsche NZG 2007, 686, 688.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

der Kreditinstitute nicht unnötig zu gefährden.1259 Das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6 gilt nur insoweit, als ein Kreditinstitut oder ein Finanzdienstleistungsinstitut von den Erleichterungen für die Rechnungslegung auch tatsächlich Gebrauch macht.1260 In einem solchen Fall können Aktionäre auch nicht über § 131 Abs 1 Satz 3 die Vorlage eines vollständigen Jahresabschlusses verlangen.1261 Die Regelung des § 176 Abs 1 Satz 4, wonach der Vorstand in seinem Rechenschaftsbericht entgegen Satz 3 nicht gesetzlich verpflichtet ist, zu einem Jahresfehlbetrag oder einem Verlust Stellung zu nehmen, der das Jahresergebnis wesentlich beeinträchtigt hat, erweitert nicht das Auskunftsverweigerungsrecht der Nr 6.1262 Anders als bei den Auskunftsverweigerungsgründen der Nrn 3 und 4 enthält das 422 Auskunftsverweigerungsrecht gemäß Nr 6 keine Einschränkung für den Fall, dass die Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses beschließt. Obwohl sich der Auskunftsverweigerungsgrund der Nr 6 nach seinem Wortlaut nicht auf den Jahresabschluss und Lagebericht von verbundenen Unternehmen bezieht, gilt er auch insoweit (vgl auch Rdn 401, 407). Zu § 26a Abs 3 Satz 2 KWG aF hatte der BGH ein Auskunftsverweigerungsrecht von 423 Kreditinstituten nach Nr 1 im Einzelfall verneint, wenn von einer Antwort auf die in der Hauptversammlung gestellten Fragen auch Vorteile für die Gesamtheit der Aktionäre und die Gesellschaft selbst zu erwarten sind, die zu befürchtende Nachteile aufwiegen (Rdn 419). Das könne insbes bei dem begründeten Verdacht, die Geschäftsleitung habe erheblich gegen ihre kaufmännischen Sorgfaltspflichten verstoßen, der Fall sein. Die Auskunftsverweigerung dürfe kein Mittel des Vorstands sein, eigenes pflichtwidriges Fehlverhalten vor der Hauptversammlung zu verbergen und sich dadurch der Verantwortung zu entziehen.1263 Das Auskunftsverweigerungsrecht nach Nr 6 sieht – anders als nach Nr 1 (Rdn 368) – keine Abwägung von Vor- und Nachteilen vor. Auch das Auskunftsverweigerungsrecht der Nr 6 muss jedoch zurücktreten, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Vorstand in erheblicher Weise gegen seine Sorgfaltspflichten verstoßen hat und wenn die geforderten Auskünfte gerade dazu dienen, diesen Verdacht zu bestätigen oder zu erhärten1264 (s auch Rdn 402). Die bloße Behauptung eines Aktionärs, die Verwaltung habe unsorgfältig gearbeitet, reicht insoweit nicht aus, da sonst das gesetzliche Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstands leicht unterlaufen werden könnte. Es müssen vielmehr von Aktionären Tatsachen vorgetragen werden, die objektiv geeignet sind, den hinreichenden Verdacht eines schwerwiegenden, die Gesellschaft schädigenden oder gefährdenden Versagens der Verwaltung zu begründen. Die Anforderungen an die Plausibilisierungslast des Aktionärs sind nicht gering (Rdn 376). c) Einzelheiten. Dem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6 424 steht nicht entgegen, dass eine Bank das Universalbankgeschäft aufgeben wollte und dies durch die angefochtenen Beschlüsse vorbereitet wurde. Der Schutzzweck der Rege-

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1259 KK/Kersting § 131 Rdn 339; Hüffer/Koch § 131 Rdn 32; vgl auch OLG Düsseldorf 9.12.1993 – 6 U 2/93, WM 1994, 337, 344; OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232, 233. 1260 KK/Kersting § 131 Rdn 341; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 139; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 86. 1261 KK/Kersting § 131 Rdn 341; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 140. 1262 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 139; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 25; abw OLG Düsseldorf 9.12.1993 – 6 U 2/93, WM 1994, 337, 344. 1263 BGH 9.2.1987 – II ZR 94/08, BGHZ 101, 1, 9; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 19. 1264 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 140; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 51; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 87; weitergehend für vollständige Fortgeltung der BGH-Rechtsprechung Heidel/Heidel § 131 Rdn 74; einschr Butzke G 75: nur bei entsprechenden Feststellungen des Abschlußprüfers; abw Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 35; Hüffer/Koch § 131 Rdn 63; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 25.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

lung ist auch dann gegeben, wenn das Kreditinstitut seine Bankgeschäfte auf ein anderes Bankinstitut überträgt.1265 Die Frage, wie hoch der Abschreibungsbedarf auf Wertpapiere und auf Forderungen im Geschäftsjahr gewesen sei, kann gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6 verweigert werden.1266 Das gilt auch für die Erträge aus der Auflösung von Wertberichtigungen auf Forderungen und Eingänge vollständig abgeschriebener oder teilabgeschriebener Forderungen, aus höherer Bewertung oder dem Abgang von Wertpapieren, aus der Auflösung von Wertberichtigungen im Kreditgeschäft und aus sonstigen Erträgen.1267 Ebenso wenig muss über die Höhe der Rückstellungen im Kreditgeschäft Auskunft erteilt werden.1268 Das Auskunftsverweigerungsrecht gilt insoweit auch im Zusammenhang mit Unternehmensbewertungen bei Strukturmaßnahmen (Rdn 353).1269 Dagegen deckt das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6 nicht die Frage nach Abschreibungen bzw Wertberichtigungen auf Anteile an branchenfremden Aktiengesellschaften.1270 8. Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 a) Bedeutung. Nach § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 kann der Vorstand die Auskunft verweigern, soweit die Auskunft auf der Internetseite der Gesellschaft über mindestens sieben Tage vor Beginn und in der Hauptversammlung durchgängig zugänglich ist. Die Regelung wurde mit dem UMAG eingeführt. 1271 Sie soll die Hauptversammlung von typischen Standardfragen, vom Vortrag von Statistiken, Listen, Regularien und Aufstellungen entlasten.1272 Die Regelung ist europarechtskonform: Art 9 Abs 2 Unterabs 2 Aktionärsrechte-RL erlaubt die Regelung durch die Mitgliedstaaten, dass eine Frage dann als beantwortet gilt, wenn die begehrte Information bereits in Form von Frage und Antwort auf der Internetseite der Gesellschaft verfügbar ist. Wie auch Art 9 Abs 2 Unterabs 2 Aktionärsrechte-RL zeigt, handelt es sich in der Sa426 che nicht um einen Auskunftsverweigerungsgrund, da die begehrte Information bereits von der Gesellschaft zur Verfügung gestellt wurde.1273 Soweit die Vorabinformation im Internet typische Standardfragen oder antizipierte Fragen betrifft, sind in der Hauptversammlung gestellte Fragen insoweit zur sachgemäßen Beurteilung der Tagesordnung schon nicht erforderlich (Rdn 136).1274 Insoweit hat die Regelung der Nr 7 lediglich klarstellende Funktion.1275 Soweit Fragen von Aktionären im Vorfeld der Hauptversammlung gestellt wurden und die Antworten hierauf gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 vorab im 425

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1265 OLG Düsseldorf 9.12.1993 – 6 U 2/93, WM 1994, 337, 345: Bayerische Vereinsbank/Simon Bank; KK/Kersting § 131 Rdn 344. 1266 BGH 9.2.1987 – II ZR 94/08, BGHZ 101, 1, 6: Deutsche Bank; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 14 ff; OLG Düsseldorf 9.12.1993 – 6 U 2/93, WM 1994, 337, 345; OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232: Deutsche Bank; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 529 (juris) und LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 358 (juris): HVB Squeeze-out. 1267 OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232; vgl auch BGH 9.2.1987 – II ZR 94/08, BGHZ 101, 1, 6; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 14. 1268 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 6; OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232. 1269 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 529 (juris) und LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 358 (juris): HVB Squeeze-out. 1270 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 10; OLG Frankfurt/M 6.11.1990 – 5 U 191/84, AG 1991, 206. 1271 BGBl I 2005, 2802; zuvor Baums (Hrsg), Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 105. 1272 Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 17. 1273 KK/Kersting § 131 Rdn 359; Hüffer/Koch § 131 Rdn 65; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 90. 1274 Butzke G 77; Hüffer/Koch § 131 Rdn 65; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 141; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 90; zurückhaltend KK/Kersting § 131 Rdn 360. 1275 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 51; Hüffer/Koch § 131 Rdn 32b; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 90.

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Internet zugänglich gemacht werden, handelt es sich um eine Erfüllung der Auskunftspflicht unter Einschränkung des Mündlichkeitsgrundsatzes.1276 Das Anliegen des Gesetzgebers, die Hauptversammlung durch Informationen im 427 Vorfeld zu entlasten, ist beifallswürdig (Rdn 43). Nach geltendem Recht sind der Entlastungswirkung aber Grenzen gesetzt, weil die konkret in der Hauptversammlung gestellten Fragen kaum antizipiert werden können, ergänzende Fragen und Nachfragen zu vorab zugänglich gemachten Informationen möglich bleiben (Rdn 433) und durch die Vorabinformation im Internet zusätzliche Fragen herausgefordert werden können.1277 Die Regelung hat daher in der Praxis nur eine geringe Bedeutung;1278 Gerichtsentscheidungen hierzu sind bislang nicht bekanntgeworden. b) Voraussetzungen. Der Anwendungsbereich der Regelung des § 131 Abs 3 Satz 1 428 Nr 7 ist auf freiwillige Vorabinformationen beschränkt. Pflichtangaben im Vorfeld der Hauptversammlung gemäß § 124a bei börsennotierten Gesellschaften oder die weitreichenden Informations- und Berichtspflichten im Vorfeld der Hauptversammlung bei Grundlagen- und Strukturmaßnahmen (Rdn 27, 28) sind von ihr nicht erfasst. Im Unterschied dazu liegt es allein im Ermessen des Vorstands, ob und inwieweit er von der Möglichkeit der Vorabinformation Gebrauch macht.1279 Korrespondierend hierzu haben die Aktionäre auch keinen Rechtsanspruch auf ein Zugänglichmachen der Informationen im Vorfeld der Hauptversammlung.1280 Umgekehrt sind Aktionäre nicht verpflichtet, im Vorfeld der Hauptversammlung ihre Fragen an die Gesellschaft zu richten (Rdn 64). Die Regelung der Nr 7 gilt auch für die speziellen aktien- und umwandlungsrechtlichen Auskunftsrechte (Rdn 25).1281 § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 setzt ein durchgängiges Zugänglichmachen der Auskunft auf 429 der Internetseite der Gesellschaft und in der Hauptversammlung der Gesellschaft voraus. Erforderlich ist zunächst die Einrichtung eines öffentlich allgemein zugänglichen elektronischen Informationsmediums.1282 Ein Zugänglichmachen in einem separaten Bereich der Internetseite – etwa in einer passwortgeschützten Rubrik oder in einem mit einer sonstigen Zugangsbeschränkung ausgestatteten Bereich – reicht nicht aus.1283 Zugänglich gemacht ist die Information im Sinne des Gesetzes, wenn sie der interessierte Aktionär nach Aufrufen der Startseite der Gesellschaft entweder direkt oder durch eindeutige Verknüpfungen auf die jeweilige Folgeseite (Links) problemlos finden kann.1284 Nicht erforderlich ist, dass die entsprechende Unterseite nicht weiter als ein Link entfernt ist.1285 Die Internetseite muss in

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1276 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 36; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 51; Hüffer/Koch § 131 Rdn 65; KK/ Kersting § 131 Rdn 359 und 489; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 90; vgl auch OLG Frankfurt/M 19.9.2006 – 20 W 55/05, Rdn 16 (juris). 1277 Bayer/Kabella AG 2007, R 79, 80; Butzke G 77, 78; Bungert in VGR (Hrsg), Bd 9, S 59, 77; Grigoleit/ Herrler § 131 Rdn 50; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 36; Hoffmann-Becking (Hrsg), Stellungnahmen DAVHRA, S 57, 62; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.752; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 54; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 88. 1278 Bayer/Kabella AG 2007, R 79, 81; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 50; Marsch-Barner/ Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 64. 1279 Butzke G 78; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 141. 1280 Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 17; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 50; KK/Kersting § 131 Rdn 358; Hüffer/Koch § 131 Rdn 64; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 141. 1281 Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 17; Hüffer/Koch § 131 Rdn 65; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 141. 1282 Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 17; KK/Kersting § 131 Rdn 362. 1283 Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 17: geräteseitige, anbieterseitige oder programmseitige Zugangsbeschränkungen. 1284 Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 17. 1285 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 142; abw KK/Kersting § 131 Rdn 363; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 89.

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deutscher Sprache sein. Ein Hinweis auf die Internetseite ist in der Einberufung der Hauptversammlung nicht erforderlich, aber hilfreich und empfehlenswert.1286 Die Vorabinformation auf der Internetseite erfolgt in Form von Frage und Antwort, s auch Art 9 Abs 2 Unterabs 2 Aktionärsrechte-RL.1287 Allerdings muss die entsprechende Unterseite im Internet nicht notwendig so genannt werden, sondern es reicht jede Bezeichnung aus, die deutlich auf eine Vorabinformation iSv § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 hinweist.1288 In der entsprechenden Unterseite dürfen daher nicht gleichzeitig Informationen enthalten sein, die zwingend im Vorfeld der Hauptversammlung gemäß § 124a zu veröffentlichen sind.1289 Die Information muss mindestens sieben Tage unmittelbar vor der Hauptversammlung zugänglich gemacht sein, um ausreichende Gelegenheit zur Kenntnisnahme zu geben. Für die Berechnung der Frist gilt § 121 Abs 7.1290 Der Zugang zu den entsprechenden Informationen muss auch während der Hauptversammlung vorhanden sein. Damit wird dem Interesse der Aktionäre Rechnung getragen, welche die Hauptversammlung online verfolgen und ggf Weisungen an Stimmrechtsvertreter erteilen oder abändern wollen.1291 Unschädlich ist es zudem, wenn einzelne Aktionäre nicht über einen Internetzugang verfügen.1292 Geringfügige Störungen des Internetzugangs sind unschädlich und führen nicht zu einer Fristverlängerung.1293 Bei einer erheblichen, tagelangen technischen Störung kann sich die Gesellschaft nur auf § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 berufen, wenn die Vorabinformation den Aktionären dennoch insgesamt ununterbrochen mindestens sieben Tage vor der Hauptversammlung zur Verfügung stand.1294 Für das Zugänglichmachen in der Hauptversammlung ist durch den Gesetzgeber keine besondere Form vorgeschrieben. Neben der Schriftform ist auch eine Zurverfügungstellung durch elektronische Medien möglich, beispielsweise durch Infoterminals auf der Hauptversammlung.1295 Beruft sich der Vorstand auf Nr 7, genügt eine Bezugnahme auf die Vorabveröffentlichung; eines konkreten Hinweises auf den Inhalt der Vorabveröffentlichung bedarf es nicht.1296 Die Darlegungslast für die Vorabinformation liegt bei der Gesellschaft.1297 Die Regelung des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7 gilt nur insoweit, als in der Hauptversammlung gestellte Fragen vorab bereits beantwortet worden sind, und sei es auch nur sinngemäß. Weiterführende und vertiefende Fragen sind jedoch zu beantworten.1298 Die Abgrenzung kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Maßgeblich ist, ob sich die Antwort bereits

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1286 Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 17, 18; Heidel/Heidel § 131 Rdn 74b; Hüffer/Koch § 131 Rdn 64; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 142; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.749. 1287 KK/Kersting § 131 Rdn 369. 1288 Butzke G 77. 1289 Vgl auch KK/Kersting § 131 Rdn 369. 1290 KK/Kersting § 131 Rdn 366; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 143. 1291 Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 18; Hüffer/Koch § 131 Rdn 64. 1292 Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 17; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 142; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 26. 1293 Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 18; Ek Rdn 348; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 143; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 89; abw für Störungen in der Sphäre der Gesellschaft KK/Kersting § 131 Rdn 367; Lack S 1185; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.750. 1294 Vgl auch Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 18; Lack S 187; abw KK/Kersting § 131 Rdn 368: Entfallen der Möglichkeit einer Vorabinformation. 1295 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18; Ek Rdn 348. 1296 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 145. 1297 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 145. 1298 Ek Rdn 349; KK/Kersting § 131 Rdn 358; Hüffer/Koch § 131 Rdn 64; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 145; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 88; einschr Nagel/Ziegenhahn WM 2010, 1005, 1007; Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1770.

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ausreichend aus der vorab veröffentlichten Information ergibt oder nicht.1299 Zulässige Zusatz- oder Vertiefungsfragen müssen nur insoweit beantwortet werden, als sich die Informationen nicht bereits aus der vorab zugänglichen Information ergibt, auch wenn darunter im Einzelfall die Verständlichkeit leiden kann.1300 Eine sehr knappe Zusammenfassung dieser Information kann zur Erhöhung der Verständlichkeit aber sinnvoll sein. VIII. Weitere Schranken des Auskunftsrechts 1. Grundlagen. Auch wenn die von einem Aktionär begehrte Auskunft die Angelegen- 434 heiten der Gesellschaft betrifft und zur sachgerechten Beurteilung der Tagesordnung erforderlich ist, kann trotz Fehlens eines Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1–7 im Einzelfall ein Auskunftsanspruch nach zu verneinen sein, weil die Schranken für die Ausübung des Auskunftsrechts überschritten werden. Solche Schranken werden überwiegend mit einem Rechtsmissbrauch bzw einer Treuepflichtverletzung begründet. Eine erste Fallgruppe bildet unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs die illoyale, grob eigennützige Rechtsausübung1301 (Rdn 437). Daneben bestehen unter dem Aspekt einer Verletzung der Treuepflicht des Aktionärs gegenüber der AG und den Mitaktionären1302 Schranken des Auskunftsrechts bei Verfolgung gesellschaftsfremder Interessen (Rdn 441)1303 sowie bei übermäßiger Rechtsausübung (Rdn 443).1304 Eine vierte Fallgruppe soll das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens bilden;1305 in der Sache handelt es sich insoweit um Verstöße gegen Obliegenheitspflichten des Aktionärs (Rdn 449). Für das Verbot der Verfolgung gesellschaftsfremder Interessen und übermäßiger 435 Rechtsausübung kann statt auf Treupflichtaspekte auch auf den Gedanken einer immanenten Ausübungsschranke für die Geltendmachung des Auskunftsrechts abgestellt werden. Die Aktionäre sind bei der Ausübung des Rede- und Auskunftsrechts in den ordnungsgemäßen und zeitgerechten Ablauf der Hauptversammlung eingebunden. Daraus folgt eine immanente Schranke für die Ausübung des Rede- und Auskunftsrechts des Aktionärs dahingehend, von diesen Rechten nicht zweckwidrig oder übermäßig zu Lasten anderer Aktionäre Gebrauch zu machen (Mülbert § 129 Rdn 197).1306 Zudem kann es schon an der Erforderlichkeit der Auskunft fehlen (Rdn 136, 137). Für Schranken der Ausübung des Auskunftsrechts ist trotz der Begrenzung des Aus- 436 kunftsrechts durch das Erfordernis der Erforderlichkeit gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 und

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1299 Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 26; KK/Kersting § 131 Rdn 358. 1300 Butzke G 78; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 145. 1301 Bälz S 178, 180; Casper in: Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, 12. Kap Rdn 29, 34; KK/Kersting § 131 Rdn 379, 384, 387; Hüffer/Koch § 131 Rdn 67; Schäfers S 192 ff; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 57, 61; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 91, 92. 1302 Groß AG 1997, 97, 104; Henze BB 1996, 489, 495; Hüffer/Koch § 131 Rdn 66; Meyer-Löwy, S 71; Werner FS Semler, S 419, 425; zur Treuepflicht (auch) des Kleinaktionärs vgl BGH 20.3.1995 BGHZ 129, 136, 142 ff: Girmes (in der Sache allerdings zurückhaltend zum Auskunftsrecht). 1303 Geißler NZG 2001, 539, 543; Kallmeyer AG 1998, 123, 126; abw KK/Kersting § 131 Rdn 388; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 92 (dazu Rdn 436). 1304 Bälz S 186; Casper in: Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, 12. Kap Rdn 34; KK/ Kersting § 131 Rdn 389; Hüffer/Koch § 131 Rdn 67; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 27; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 61; abw Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 93: bei Erforderlichkeit Auskunft zu verorten (dazu Rdn 436). 1305 Bälz S 188; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 67; Hüffer/Koch § 131 Rdn 67; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 146; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 27; Schäfers S 196; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 94. 1306 Schaaf/Bahr Rdn 657; Kallmeyer AG 1998, 123, 126; Martens S 57; Siepelt AG 1995, 254, 255; im Ergebnis auch BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 166; generell abw – Heidel/Heidel § 131 Rdn 40, 43 f.

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durch den Katalog der Auskunftsverweigerungsgründe des § 131 Abs 1 Satz 1 noch Raum, weil diese nicht alle Fallgruppen abdecken.1307 Allerdings handelt es sich um Ausnahmefälle: Nachdem das Merkmal der Erforderlichkeit in den letzten Jahren durch die Rechtsprechung deutlichere Konturen erhalten hat und sich qualitative und quantitative Grenzen sowie Grenzen des Detaillierungsgrades abzeichnen (Rdn 121), lassen sich insbesondere die Fälle der Verfolgung gesellschaftsfremder Interessen und übermäßiger Rechtsausübung meist hiermit lösen (Rdn 132, 134, 135).1308 Zudem kann eine übermäßige Ausübung des Auskunftsrechts durch sachgerechte Maßnahmen des Versammlungsleiters zur angemessenen zeitlichen Beendigung der Hauptversammlung eingedämmt werden, wobei insbes die durch § 131 Abs 2 Satz 2 eingefügte Möglichkeit einer allgemeinen Beschränkung des Rede- und Fragerechts bedeutsam ist. Dennoch verbleibt die Notwendigkeit, einer übermäßigen Nutzung des Rede- und Fragerechts, gesellschaftsfremden Beiträgen oder sonstigen Störungen des ordnungsgemäßen Hauptversammlungsablaufs durch individuelle Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters unter Einschluss des Entzugs des Fragerechts begegnen zu können (Rdn 328).1309 2. Fallgruppen 437

a) Illoyale, grob eigennützige Rechtsausübung. Als rechtsmissbräuchlich ist die Ausübung des Auskunftsrechts zu beurteilen, wenn grob selbstsüchtige, nicht auf eine sachliche Aufklärung gerichtete Zwecke verfolgt werden. Ausreichend ist eine Geltendmachung des Auskunftsrechts, die ganz überwiegend durch eigennütziges Verhalten geprägt ist.1310 Solche Fälle werden allerdings nur selten vorliegen, zumal das Auskunftsrecht als eigennütziges Recht zur Verfolgung der eigenen mitgliedschaftlichen Interessen des Aktionärs ausgeübt werden darf (Rdn 9). Zudem liegt die Darlegungslast bei der Gesellschaft (Rdn 525). Eine grob eigennützige Rechtsausübung ist nicht schon deshalb anzunehmen, weil 438 ein Aktionär mit dem Auskunftsbegehren (auch) eigene, eventuell auch egoistische Inte-

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1307 OLG Stuttgart 29.2.2012 – W 5/11, Rdn 366 (juris); OLG Frankfurt 23.7.2010 –5 WR 91/09, Rdn 26 (juris); OLG Frankfurt 17.7.2007 –5 U 229/05, Rdn 40 (juris); BayObLG 21.3.2001 – 3 Z BR 318/00, Rdn 30 (juris); OLG Düsseldorf 26.6.1997 – 19 W 2/97 (AktE), AG 1997, 520; OLG Frankfurt/M 22.7.1983 – 20 W 843/82, WM 1983, 1071; LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 48, 60 (juris); LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 52 (juris); LG München I 29.10.1997 – 15 HKO 14613/94 (nv): Viag; LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH AktE 1/67, AG 1967, 81, 82; in der Sache auch BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1800: Wenger/Daimler-Benz; Bälz S 178; Casper in: Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, 12. Kap Rdn 29; Geißler NZG 2001, 539, 541; Groß AG 1997, 97, 104; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 34; KK/Kersting § 131 Rdn 379; Hüffer/Koch § 131 Rdn 66; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 146; Luther FS Möhring, 221, 246; Schäfer S 190; K Schmidt Informationsrechte, S 42, 49; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 58; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 91; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 470; abw Ebenroth, S 36; Heidel/Heidel § 131 Rdn 43; Meyer-Landrut FS Schilling, 235, 242. 1308 Butzke G 81; Geißler NZG 2001, 539, 542; KK/Kersting § 131 Rdn 379; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 146; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert, § 11 Rdn 52; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 91, 92. 1309 Vgl auch Casper in: Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, Bd II, 12. Kap Rdn 34; Hüffer/ Koch § 131 Rdn 68. 1310 BayObLG 21.3.2001 – 3 Z BR 318/00, Rdn 30 (juris); BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NZG 1999, 1218, 1219; OLG Frankfurt/M 22.7.1983 – 20 W 843/82, WM 1983, 1071; Bälz S 183; Geißler NZG 2001, 539, 542; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 34; KK/Kersting § 131 Rdn 387; Hüffer/Koch § 131 Rdn 67; A Reuter DB 1988, 2615, 2616; Schäfers S 192 ff; enger RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 161: ausschließlich selbstsüchtiges Verhalten; s auch OLG Stuttgart 19.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 366 (juris): allein gesellschaftsfremder Zweck.

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ressen verfolgt.1311 Ebenso wenig ist es rechtsmissbräuchlich, wenn ein Aktionär unbequeme oder sogar polemische Fragen stellt.1312 Die Stellung von Fragen zum Zwecke der Opposition ist ebenfalls nicht zu beanstanden; das Fragerecht darf auch dazu benutzt werden, andere Aktionäre in der Hauptversammlung von dem eigenen Standpunkt zu überzeugen (s auch Rdn 9).1313 Erst recht ist es nicht missbräuchlich, wenn der Aktionär mit seinen Fragen klären will, warum die Gesellschaft nicht die Zahlung einer höheren Dividende vorgeschlagen hat1314 oder wenn der Aktionär mit seiner Frage die Grundlage für eine sichere Beurteilung des Rechenwerks schaffen will.1315 Die Ausübung des Auskunftsrechts zu dem Zweck, in Anbetracht der gegen den Fragesteller als früheres Organmitglied erhobenen Vorwürfe eine gewisse Rehabilitation zu erlangen, ist ebenfalls nicht rechtsmissbräuchlich.1316 Die Stellung von Fragen zur Stützung der These, die deutschen Großunternehmen seien einem von außen nicht erkennbaren Netz von Beteiligungsverflechtungen unterworfen, ist nicht rechtsmissbräuchlich (zur ggf fehlenden Erforderlichkeit der Auskunft Rdn 136).1317 Im typischen Fall eines Rechtsmissbrauchs wird eine Anfechtungsklage mit dem Ziel 439 erhoben, die Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die der klagende Aktionär keinen Anspruch hat und billigerweise nicht erheben kann (Rdn 524). In einem solchen Fall ist die Erhebung der Anfechtungsklage und nicht notwendig die Geltendmachung des Auskunftsrechts rechtsmissbräuchlich.1318 Dementsprechend ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn das Fragerecht zur Vorbereitung einer Anfechtungsklage ausgeübt wird. Zur Annahme einer Missbräuchlichkeit der Fragestellung reicht es auch nicht aus, wenn der Aktionär seine Aktien erst kurz vor der Hauptversammlung zum Zwecke der Erhebung einer Anfechtungsklage erworben hat.1319 Aus der Spruchpraxis sind bislang kaum Fälle bekannt, in dem das Auskunftsrecht 440 wegen illoyaler, grob eigennütziger Rechtsausübung abgelehnt worden ist.1320 Ein solcher Fall ist denkbar, wenn die Ausübung des Auskunftsrechts nur zu dem Zweck erfolgt, einem vermeintlichen Anspruch des Aktionärs gegen die Gesellschaft aus einem nicht im Mitgliedschaftsverhältnis begründeten Rechtsverhältnis (zB Vertrag) Nachdruck zu verschaffen. In der Praxis sind Fälle bekanntgeworden, in denen professionelle Aktionäre von Dritten dafür engagiert wurden, mehrere Jahre lang hintereinander in Hauptversammlungen aufzutreten und diese durch eine Vielzahl von Fragen in die Länge zu ziehen. Damit sollte

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1311 BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 129; RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 161f; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153; BayObLG 21.3.2001 – 3 Z BR 318/00, Rdn 30 (juris): eigene Rehabilitation; BayObLG 14.7.1999 – 3 Z BR 11/99, NZG 1999, 1218, 1219; BayObLG 8.5.1974 – 2 Z 73/73, WM 1974, 224, 225; KK/Kersting § 131 Rdn 385; A Reuter DB 1988, 2615, 2616; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 92. 1312 KK/Kersting § 131 Rdn 385; A Reuter DB 1986, 2615, 2616. 1313 OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1555, 1558: RWE; Heidel/Heidel § 131 Rdn 42; KK/Kersting § 131 Rdn 85; Hüffer/Koch § 131 Rdn 67; Nitschke/Bartsch AG 1969, 95, 99; abw A Reuter DB 1988, 2615, 2616; Schäfers S 193; vgl auch LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1931, 1932. 1314 BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 135; RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 164; OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82; KK/Kersting § 131 Rdn 385; vgl aber Geißler NZG 2001, 539, 543. 1315 OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 188/70, AG 1970, 372, 373; vgl auch OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153. 1316 BayObLG 21.3.2001 – 3 Z BR 318/00, Rdn 30 (juris); KK/Kersting § 131 Rdn 385. 1317 Noack DZWiR 1994, 121, 122; abw Wittkowski WuB II A § 131 AktG 2.95, 146, 148. 1318 Bälz S 186; KK/Kersting § 131 Rdn 386; Hüffer/Koch § 131 Rdn 67; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 146; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 94; s aber LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 60, 69 (juris); abw Geißler NZG 2001, 539, 543; Schäfers S 194. 1319 KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1592, 1595: Siemens. 1320 S aber LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 60, 69 (juris); ablehnend dagegen etwa OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 366 (juris).

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Druck auf laufende Verhandlungen über das Bestehen angeblicher Schadenersatzansprüche ausgeübt werden. In eine ähnliche Richtung geht die aus Japan berichtete Praxis, dass durch Androhung von Fragen Unternehmen erpresst wurden (Rdn 56). Allerdings wird der Nachweis eines grob eigennützigen Verhaltens des Aktionärs durch die Gesellschaft (Rdn 525) häufig schwerfallen: bloße Mutmaßungen, dass der oder die Fragensteller Dritte bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen die Gesellschaft unterstützen würden, wurden als unzureichend zurückgewiesen.1321 Rechtsmissbräuchlich kann im Einzelfall ein Auskunftsverlangen sein, das zur Verwendung in einem mit der Gesellschaft bereits anhängigen Rechtsstreit gestellt wird.1322 b) Verfolgung von gesellschaftsfremden Interessen. Zweckwidrig und die Schranken für die Geltendmachung des Auskunftsrechts überschreitend kann im Einzelfall auch ein Auskunftsverlangen sein, das gesellschaftsfremde Interessen verfolgt.1323 Gesellschaftsfremde Interessen können insbesondere öffentliche oder allgemeinpolitische Interessen einschließen. Wer durch Fragen betreffend die Verschmutzung der Umwelt oder das Verbot von Landminen die Diskussion in der Hauptversammlung thematisch auf diese Bereiche konzentriert, verhindert zu Lasten der übrigen Hauptversammlungsteilnehmer eine auf die spezifischen wirtschaftlichen Interessen des betreffenden Unternehmens fokussierte Diskussion.1324 Solange die Fragen keinen allgemeinpolitischen oder weltanschaulichen Gegenstand haben und zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlich sind, dürfen sie allerdings – unabhängig von den Motiven des Fragestellers – gestellt werden (Rdn 132, 136).1325 Unzulässig können auch Fragen sein, die der Diskriminierung der Gesellschaft oder ihrer Organe dienen (zB Frage nach kriminellen Handlungen, ohne dass dafür konkrete Anhaltspunkte bestünden, ehrverletzende Fragen).1326 In den zuletzt genannten Fällen wird es zwar oft schon an der Erforderlichkeit der 442 Auskunft fehlen (Rdn 136, 175)1327 oder ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 bestehen.1328 Es kann aber zusätzlich das Bedürfnis bestehen, dem Versammlungsleiter wegen individuell rechtswidrigen Verhaltens des Aktionärs die Möglichkeit zum Wortentzug und damit auch zum Entzug des Auskunftsrechts zuzubilligen (Rdn 328). 441

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c) Übermäßige Rechtsausübung. Jeden Aktionär trifft eine Treuepflicht, den ungestörten, zügigen Fortgang der Hauptversammlung nicht zu stören und insbesondere eine zeitgerechte Beendigung der Hauptversammlung nicht zu verhindern.1329 Dementsprechend darf auch das Auskunftsrecht nicht in einer Weise geltend gemacht werden, dass

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1321 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 366 (juris); vgl aber zur Rechtsmißbräuchlichkeit einer Anfechtungsklage LG Mannheim 5.7.2010 – 24 O 59/09 (nv): EnBW; dazu Decher in Veil (Hrsg), Unternehmensrecht in der Reformdiskussion, 2013, 115, 132. 1322 Weitergehend A Reuter DB 1988, 2615, 2616. 1323 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 366 (juris); OLG Frankfurt/M 22.7.1983 – 20 W 843/82, AG 1994, 25, 26; Geißler NZG 2001, 539, 543; Kallmeyer AG 1998, 123, 126; abw KK/Kersting § 131 Rdn 388; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 92: mangels Erforderlichkeit kein Bedürfnis. 1324 Kallmeyer AG 1998, 123, 126. 1325 Im Ergebnis zutr daher OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2153: RWE; OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 188/70, AG, 372, 373; vgl auch Quack AG 1985, 145. 1326 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 146; Luther FS Möhring, 221, 247f; Schäfers S 193; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 92; Trouet NJW 1986, 1302, 1306; Volhard in Semler/Volhard/Reichert § 13 Rdn 52; Werner FS Semler, 419, 425. 1327 KK/Kersting § 131 Rdn 382; Hüffer/Koch § 131 Rdn 67; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 146; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 92. 1328 A Reuter DB 1988, 2615, 2616. 1329 BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 166.

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hierdurch der ordnungsgemäße zeitliche Ablauf der Hauptversammlung gestört wird.1330 Damit ist es nicht vereinbar, wenn einzelne Aktionäre die Hauptversammlung durch stundenlange Rede- und Fragebeiträge zu Lasten anderer Hauptversammlungsteilnehmer monopolisieren.1331 Der Fragesteller darf die Hauptversammlung nicht durch seine Fragen blockieren und die Verwaltung zur Mitteilung einer langen Reihe von Angaben zwingen, so dass die Rechte der anderen Aktionäre auf eine zügig zu bewältigende Hauptversammlung schon aus den Gegebenheiten, insbesondere der Aufnahmefähigkeit der Teilnehmer, heraus zu kurz kommen.1332 Die Rechte der Hauptversammlung als Organ und die Rechte der anderen Aktionäre sowie deren Aufnahmefähigkeit setzen dem individuell übermäßig ausgedehnten Informationsbedürfnis Grenzen.1333 Dem Vorwurf einer übermäßigen Rechtsausübung entgeht ein Aktionär auch nicht dadurch, dass er mit anderen Aktionären im Team zusammenarbeitet und dieser Aktionärskreis Fragen stellt, die zwar nicht jeder für sich, wohl aber in ihrer Gesamtheit zu einer Blockade der Hauptversammlung führen würden. Auch Aktionäre, die sich trotz einer stundenlangen Diskussions- und Fragenrunde das Verlangen nach weiteren Auskünften bis in den späten Abend aufsparen, handeln treuwidrig bzw rechtsmissbräuchlich.1334 Nach der Einfügung von § 131 Abs 2 Satz 2 ist es allerdings in erster Linie zunächst 444 Sache der Aktionäre, eine Satzungsgrundlage für eine allgemeine Beschränkung des Rede- und Fragerechts zu schaffen und sodann des Versammlungsleiters, auf einen zeitlich angemessenen Ablauf der Hauptversammlung hinzuwirken (Rdn 298 ff).1335 Der Versammlungsleiter ist jedoch nicht zur Anordnung einer derartigen allgemeinen Redeund Fragezeitbeschränkung verpflichtet, wenn und weil sich die große Mehrzahl der das Rede- und Fragerecht ausübenden Hauptversammlungsteilnehmer in einem angemessenen zeitlichen Rahmen bewegen. In solchen Fällen ist es notwendig, dem Versammlungsleiter unter Berufung auf eine übermäßige zeitliche Inanspruchnahme des Rede- und Fragerechts eine individuelle Rede- und Fragezeitbeschränkung unter Einschluss eines Wortentzugs zu ermöglichen (Rdn 328).1336 Einen Verstoß gegen die Treuepflicht bzw das Übermaßverbot stellt es auch dar, 445 wenn Aktionäre quantitativ eine Vielzahl von Fragen stellen oder in ihrem Detaillierungsgrad Fragen stellen, deren Beantwortung für Stunden zu einer Blockade der Hauptversammlung führen würde.1337 Einer quantitativ und/oder vom Detaillierungsgrad übermäßigen Ausübung des Auskunftsrechts kann nach dessen stärkerer Konturierung

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1330 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1800: Wenger/Daimler-Benz; BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, Rdn 14: Redezeitbeschränkung; Martens in Timm (Hrsg) Mißbräuchliches Aktionärsverhalten, S 63, 72; Meyer-Löwy, S 86, 88; Wohlleben, S 206; Wachter/Wachter § 131 Rdn 17. 1331 Arnold AG 2003, R 329; Hüffer/Koch § 131 Rdn 68; Mülbert § 129 Rdn 105; Mutter S 63; Siepelt AG 1995, 254, 255; vgl auch Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 466: immanente Schranke der Unzumutbarkeit. 1332 KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1588f: Allianz; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, ZIP 1994, 1479, 1485; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1620: Siemens. 1333 LG München I 29.10.1997 – 15 HKO 15613/94 (nv): Viag; vgl auch OLG München 8.8.1997 – 23 U 1974/97, WM 1997, 1939, 1943; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 34; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 27; Schäfers S 195; Trouet NJW 1986, 1301, 1306; Wilde ZGR 1998, 423, 445. 1334 LG Karlsruhe 6.11.1997 – O 43/97 KfH I, AG 1998, 99, 100: Badenwerk; vgl auch Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 53; KK/Kersting § 131 Rdn 393: widersprüchliches Verhalten. 1335 Butzke G 81; KK/Kersting § 131 Rdn 382; Hüffer/Koch § 131 Rdn 68. 1336 Hüffer/Koch § 131 Rdn 68; einschr auf Extremfälle KK/Kersting § 131 Rdn 382. 1337 OLG Frankfurt 23.7.2010 – 5 W 91/09, Rdn 26 (juris); OLG Frankfurt 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 40 (juris); LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 52 (juris); vgl auch OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 365 (juris); Bälz S 188; Ebenroth, S 37; Hefermehl, FS Duden, 109, 131; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking § 38 Rdn 34; insow zurückhaltend Hüffer/Koch § 131 Rdn 68; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 27; A Reuter DB 1988, 2615, 2617.

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durch die Rechtsprechung auch durch das Kriterium der Erforderlichkeit gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 in weitem Umfang entgegengewirkt werden, ohne dass es eines Rückgriffs auf einen Verstoß gegen das Übermaßverbot, eine Treuepflicht oder immanente Ausübungsgrenzen bedürfte.1338 Allerdings haben quantitative Grenzen bei für sich gesehen qualitativ zur Beurteilung der Tagesordnung erforderlichen Fragen in der Spruchpraxis bislang nicht zur Verneinung der Erforderlichkeit der Auskunft geführt (Rdn 137). Zudem bedarf es des Rückgriffs auf das Übermaßverbot bzw auf immanente Ausübungsschranken des Auskunftsrechts zur Rechtfertigung eines Wortentzugs durch den Versammlungsleiter (Rdn 328). 446 In der Spruchpraxis wird ein Verstoß des Aktionärs gegen das Übermaßverbot nur selten anerkannt. So wurde im Einzelfall die Beantwortung von Fragen, die annähernd 5.000 Einzelvorgänge und damit 25.000 Einzelangaben erfassen, für unzumutbar gehalten.1339 Fragen nach der Bewertung einzelner Gesellschaften im Rahmen einer gutachtlichen Bewertung, die die Beantwortung zu 243 Unternehmensbewertungen erforderlich gemacht hätten, sind weder dem Vorstand noch den anderen Teilnehmern der Hauptversammlung zumutbar. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Fragen nicht angekündigt waren und deren Beantwortung eine umfassende Einarbeitung in komplizierte Bewertungsvorgänge erfordert hätte1340 (vgl auch Rdn 279). Auch das Begehren der Mitteilung von Grundstücksgrößen und Versicherungswerten vieler hundert Grundstücke im Zusammenhang mit einem Verschmelzungsvorhaben ist eine übermäßige Ausübung des Auskunftsrechts.1341 Die Überreichung eines schriftlichen Fragenkatalogs mit 308 Einzelfragen indiziert einen Missbrauch des Fragerechts.1342 Die vorstehenden Fälle lassen sich zwar auch mit der mangelnden Erforderlichkeit der Auskunft bei derartigen zahlreichen Detailfragen lösen (Rdn 134, 135). Der Verstoß gegen das Übermaßverbot rechtfertigt aber zusätzlich einen Entzug des Fragerechts durch den Versammlungsleiter (Rdn 328). Absolute Grenzen, wann Fragen quantitativ oder qualitativ das zumutbare Maß über447 schreiten, lassen sich nur schwer ziehen. In der Literatur wird zum Teil als absolute Obergrenze ein Katalog von 100 Fragen genannt.1343 In der Rechtsprechung wird eine absolute quantitative Grenze abgelehnt (vgl auch Rdn 133).1344 Auch sei es bei über 50 Fragen nicht ohne weiteres ersichtlich, dass ihre Beantwortung unzumutbar gewesen wäre.1345 Zutreffend ist es, alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. So können vergleichsweise wenige Fragen auf Hunderte von Einzelantworten abzielen.1346 Auch wird man die Informationsdichte im Vorfeld der Hauptversammlung und in der Hauptversammlung selbst berücksichtigen müssen. So kann es im Einzelfall gegen das Übermaßverbot verstoßen,

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1338 Bälz S 186; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 33; KK/Kersting § 131 Rdn 379; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 146; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 93 (Rdn 137). 1339 OLG Frankfurt/M 22.7.1983 – 20 W 843/82, WM 1983, 1071; Marsch-Barner WM 1984, 41. 1340 LG München I 29.10.1997 – 15 HKO 14613/94 (nv): Viag; s auch LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 57, 60 (juris). 1341 LG Essen 8.2.1999 – 44 O 249/98, AG 1999, 329, 332: Thyssen/Krupp. 1342 OLG Frankfurt 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 40 (juris). 1343 Franken/Heinsius FS Budde, 213, 233; Joussen AG 2000, 241, 253; Quack AG 1985, 145, 148; weitergehend MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 63: Indikation bei mehr als 20 Fragen, Feststehen bei mehr als 50 Fragen; s auch Martens S 64. 1344 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 365 (juris); LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 52 (juris); ebenso Burgard S 86; Marsch-Barner in Marsch-Barner/Schäfer § 34 Rdn 55; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert, § 11 Rdn 52. 1345 LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 53 (juris); LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 189. 1346 Martens S 65.

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wenn nach nahezu zwölfstündiger Diskussion und der Beantwortung Hunderter von Fragen durch die Verwaltung erstmalig eine Vielzahl weiterer Fragen gestellt wird.1347 Die Gesellschaft kann sich auf einen Verstoß des Aktionärs gegen das Übermaßver- 448 bot in Hinsicht auf die Quantität und den Detaillierungsgrad seiner Fragen nur berufen, wenn der Vorstand oder der Versammlungsleiter den Aktionär zuvor aufgefordert hat, seine Fragen auf das angemessene Maß zu reduzieren.1348 Nimmt der auskunftbegehrende Aktionär nicht selbst eine Beschränkung seiner Fragen auf die wesentlichen Fragen vor, so ist nicht etwa der Vorstand verpflichtet, eine solche Auswahl vorzunehmen (vgl auch Rdn 145). Nimmt der Aktionär eine Ausdünnung seiner Fragen auf ein quantitativ und qualitativ vertretbares Maß vor, so kann er insoweit seinen Auskunftsanspruch geltend machen, wenn die übrigen Voraussetzungen des § 131 vorliegen. d) Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Als Fallgruppe rechtsmissbräuchlichen 449 bzw treuwidrigen Verhaltens wird auch der Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens durch den die Auskunft begehrenden Aktionärs behandelt.1349 Es handelt sich insoweit in der Sache um eine Obliegenheitsverletzung durch den Aktionär.1350 Die Obliegenheitsverletzung des Aktionärs besteht darin, dass der formale Mangel einer Auskunftspflichtverletzung bei gehöriger Mitwirkung des Aktionärs leicht hätte vermieden werden können. Eine solche Obliegenheitsverletzung rechtfertigt trotz eines an sich bestehenden Auskunftsanspruchs die Abweisung der Anfechtungsklage (Rdn 526) bzw die Zurückweisung eines Antrags auf Auskunftserteilung ein Verfahren nach § 132 (§ 132 Rdn 56). IX. Erweiterung des Auskunftsanspruchs (§ 131 Abs 4) 1. Grundlagen a) Gesetzeszweck. Ist einem Aktionär wegen seiner Eigenschaft als Aktionär eine 450 Auskunft außerhalb der Hauptversammlung gegeben worden, so kann jeder andere Aktionär gemäß § 131 Abs 4 Satz 1 in der Hauptversammlung verlangen, dass ihm die Auskunft ebenfalls erteilt wird. § 131 Abs 4 erweitert das Auskunftsrecht der Aktionäre. Anders als das allgemeine Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 131 Abs 1 besteht gemäß § 131 Abs 4 Satz 1 das Auskunftsrecht auch dann, wenn die begehrte Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung nicht erforderlich ist. Zudem darf sich der Vorstand gemäß § 131 Abs 4 Satz 2 auf die Auskunftsverweigerungsgründe gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1–4 nicht berufen. Die Regelung ist Ausfluss des Gleichbehandlungsgrundsatzes der Aktionäre.1351

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1347 LG München I 29.10.1987 – 15 HKO 1461/94 (nv) Viag; Franken/Heinsius FS Budde, S 213, 233; A Reuter DB 1986, 2615, 2617. 1348 OLG Frankfurt 23.7.2010 – 5 W 91/09, Rdn 26 (juris); OLG Frankfurt 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 40 (juris); OLG Frankfurt/M 22.7.1983 – 20 W 843/82, WM 1983, 1071; LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 52 (juris); LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 189; Schaaf/Bahr Rdn 664; Franken/Heinsius FS Budde, 213, 233; Marsch-Barner WM 1984, 41, 42; Martens in Timm (Hrsg) Mißbräuchliches Aktionärsverhalten, S 63, 73; Meyer-Löwy S 87, 117; Quack AG 1985, 145, 148; Pöschke/ Vogel in Semler/Volhard/Reichert, § 11 Rdn 52; Trouet NJW 1986, 1303, 1306; einschränkend Steiner § 11 Rdn 49. 1349 Bälz S 188; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 53a; Hüffer/Koch § 131 Rdn 69; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 146; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 94. 1350 Butzke G 82; s auch KK/Kersting § 131 Rdn 387; Volhard in Semler/Volhard/Reichert § 13 Rdn 53. 1351 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 187.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

b) Bedeutung 451

aa) Praktische Bedeutung. Das Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs 4 hat trotz seiner weitgreifenden Formulierung geringe Wirkkraft. Zwar wird der Auskunftsanspruch des § 131 Abs 4 in der Hauptversammlungspraxis immer wieder geltend gemacht. In der Konzernpraxis ist er nach erfolgter Übernahme zuweilen ein Argument des Vorstands der abhängigen AG gegen eine weitreichende Einbeziehung des herrschenden Unternehmens in den Informationsfluss (s aber Rdn 468). In der Spruchpraxis waren jedoch auf § 131 Abs 4 gestützte Klagen und Verfahren nach § 132 nahezu ausnahmslos erfolglos.1352 Die geringe Erfolgsquote ist darauf zurückzuführen, dass Aktionäre oft die Anforderungen der Rechtsprechung an die Konkretisierung des Auskunftsverlangens gemäß § 131 Abs 4 nicht erfüllen können (Rdn 485). Darüber hinausgehend wird in Konzernsachverhalten und anderen praktisch wichtigen Bereichen einer Informationserteilung außerhalb der Hauptversammlung eine Anwendung des § 131 Abs 4 mangels Erteilung einer Auskunft wegen der Aktionärseigenschaft verneint (Rdn 468). Es bleibt abzuwarten, ob der von Ziff 5.2 DCGK, A.3 DCGK idF 9.5.2019 angeregte Dialog zwischen dem Aufsichtsrat und Investoren der Regelung zu größerer praktischer Bedeutung verhelfen wird (Rdn 482).1353

bb) Verhältnis zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a). Auch wenn § 131 Abs 4 Ausfluss des allgemeinen Grundsatzes der gleichmäßigen Behandlung aller Aktionäre ist (Rdn 450), bleibt die Regelung hinter § 53a zurück, weil eine Auskunftserteilung erst in der nächsten Hauptversammlung verlangt werden kann. Die Auskunftserteilung erreicht in der Hauptversammlung nur die anwesenden und damit nur einen kleinen Teil der Aktionäre. Zudem kann zum Zeitpunkt der Hauptversammlung ein Informationsbedürfnis der Aktionäre wegen Zeitablaufs faktisch entfallen sein (s aber Rdn 487).1354 In der Literatur wird zur Steigerung einer effizienten Gleichbehandlung der Ak453 tionäre aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des § 53a ein Anspruch auch aus § 131 Abs 4 auf sofortige Auskunftserteilung außerhalb der Hauptversammlung abgeleitet.1355 Ein solches Recht ist indes aufgrund der eindeutigen Gesetzeslage und vor dem Hintergrund der Gesetzgebungsgeschichte zu § 131 Abs 4 nicht begründbar.1356 Ein An-

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1352 Exemplarisch BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 7; OLG München 25.8.2008 – 7 U 3326/07, Rdn 21 (juris); OLG München 30.4.2008 – 7 U 3326/07, Rdn 23 (juris); OLG Frankfurt 6.11.2003 – 20 W 449/ 93, NZG 2003, 224, 226; KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, ZIP 2001, 1200, 1204; OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/ 98, AG 1999, 274, 275; LG Frankfurt/M 16.2.2016 –3-5 O 132/15, Rdn 24 (juris); LG Potsdam 30.9.2009 – 52 O 21/08, Rdn 49 (juris); LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 531 (juris); LG München I 24.4. 2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 361 (juris); LG München I 26.4.2007 – 5 HKO 12848/06, Der Konzern 2007, 448, 455; KK/Kersting § 131 Rdn 428 mwN. § 131 Abs 4 bejaht von BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; LG Frankfurt/M 21.2.2006 – 3-5 O 71/05, AG 2007, 48, 50; offensichtliche Unbegründetheit der Klage im Freigabeverfahren ablehnend noch LG München I 22.3.2006 – 5 HKO 19919/06, Rdn 25 (juris). 1353 So Tüngler Board 2016, 173, 174; grds auch, aber zurückhaltender Leyens ZGR 2019, 544, 578 f. 1354 Duden FS von Caemmerer, 499, 500; KK/Kersting § 131 Rdn 429 f; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 147; Hüffer/Koch § 131 Rdn 70; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 73; Spindler FS Seibert S 855, 863; Wachter/Wachter § 131 Rdn 32; Wilde ZGR 1998, 423, 462. 1355 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1974, § 131 Rdn 161; Joussen DB 1994, 2485, 2486; s auch Grüner NZG 2000, 770, 778; für kapitalmarktorientierte Informationen Zetzsche S 307, 352: § 132 analog; vgl auch Bachmann FS Schwark S 331, 333, 345. 1356 Burgard S 87; Butzke G 90; Duden FS von Caemmerer, 499, 503; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 60; Hoffmann-Becking FS Rowedder S 155, 158; Hüffer/Koch § 131 Rdn 76; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 158; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 30; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 85; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 105; Wilde ZGR 1998, 423, 462.

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spruch auf eine zeitnahe Gleichbehandlung lässt sich auch nicht durch die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung begründen,1357 weil es anderenfalls an einer wirksamen Sanktion iSv Art 42 Kapital-RL,1358 Art 17 Abs 1 Transparenz-RL1359 fehle. Die Regelung des § 131 Abs 4 ist ausreichend, zumal sie innerhalb ihres Anwendungsbereichs auch über § 53a hinausgeht (Rdn 454) und die Möglichkeit der Sanktion eines Verstoßes gegen § 53a durch sie unberührt bleibt.1360 Die Regelung des § 131 Abs 4 geht über § 53a insofern hinaus, als sie einen Aus- 454 kunftsanspruch bei jeder Ungleichbehandlung gewährt und nicht nur bei einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung. Eine entsprechende einschränkende Auslegung des § 131 Abs 4 ist nach geltendem Recht nicht begründbar:1361 Die Regelung des § 131 Abs 4 differenziert nicht zwischen Groß- und Kleinaktionär und rechtfertigt insoweit keine – an sich ohne Verstoß gegen § 53a begründbare – informationelle Ungleichbehandlung. Zudem würde eine Angleichung an § 53a konsequent auch eine Informationserteilung außerhalb der Hauptversammlung nahelegen (Rdn 453), womit § 131 Abs 4 obsolet würde (s aber de lege ferenda Rdn 456). cc) Kritik. Der geringen Wirkkraft des § 131 Abs 4 entspricht eine verbreitete Skepsis 455 über die Sinnhaftigkeit der Regelung. So wird auf den praktischen Nachteil verwiesen, dass bei einer späteren Offenlegung in der Hauptversammlung gemäß § 131 Abs 4 vorhergehende vertrauliche Gespräche zwischen Repräsentanten einer AG und Aktionären außerhalb der Hauptversammlung trotz ihrer im Einzelfall bestehenden Notwendigkeit unmöglich gemacht würden.1362 Gewichtiger erscheint der Umstand, dass die Hauptversammlung nicht der geeignete Ort ist, um eine Gleichbehandlung der Aktionäre herzustellen. Hauptversammlungen, die immer noch zu lange dauern (s Rdn 40), sollten nicht zusätzlich durch die Notwendigkeit der Offenlegung unter Umständen einer Vielzahl von Gesprächen beispielsweise mit institutionellen Anlegern belastet werden, wenn deren Inhalt mit dem Gegenstand der Hauptversammlung nichts zu tun hat. Eine strikte Gleichbehandlung aller Aktionäre durch Gewährung eines Anspruchs 456 auf sofortige Auskunftserteilung außerhalb der Hauptversammlung erscheint deshalb auch de lege ferenda nicht empfehlenswert. Zudem ist es nicht zwingend, dass private Kleinstanleger in jeder Hinsicht eine Gleichbehandlung mit großen institutionellen Anlegern beanspruchen können. Eher erwägenswert erscheint es, außerhalb der Hauptversammlung ein Mindestniveau gleicher Information herzustellen und so die Transparenz generell anzuheben. So sollten insbesondere börsennotierte Aktiengesellschaften verpflichtet werden, Informationen, die anderen Aktionären außerhalb der Hauptversammlung gegeben worden sind, in zusammengefasster Form unverzüglich allen Aktionären zu erteilen, zB auf der Investor Relations-Seite des Internetauftritts der Gesellschaft, s auch Ziff 6.1 Satz 2 DCGK, F.1 DCGK idF 9.5.2019 (für Informationen an Finanzanalysten

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1357 KK/Kersting § 131 Rdn 456; Hüffer/Koch § 131 Rdn 76; abw Verse S 514; vgl auch Fleischer ZGR 2009, 505, 521. 1358 Zweite Richtlinie v 13.12.1976 (77/91 EWG), ABl L 26. 1359 Richtlinie 2004/109/EG v 15.12.2004, ABl EU L 390. 1360 Dazu Heidel/Heidel § 131 Rdn 75; UH Schneider/Singhoff FS Kraft, S 585, 600; Verse S 512. 1361 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; LG Frankfurt/M 21.2.2006 – 3-5 O 71/05, AG 2007, 48, 50; Bachmann FS Schwark S 331, 332; Duden FS von Caemmerer, 499, 508; Heidel/ Heidel § 131 Rdn 75; KK/Kersting § 131 Rdn 427; Hüffer/Koch § 131 Rdn 71; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 78; Spindler FS Seibert S 855, 863; abw Fleischer ZGR 2009, 505, 520; Hemeling ZHR 169 (2005), 274, 288; GroßKomm/Henze/Notz, 4. Aufl, § 53a Rdn 58; Kocher Der Konzern 2008, 611, 612; Pentz ZIP 2007, 2298, 2300; ders FS Priester, S 593, 606; Verse S 511; s auch Leyens ZGR 2019, 544, 576 f. 1362 Boesebeck AG 1963, 89, 93; Moehring NJW 1966, 87; vgl auch Hoffmann-Becking FS Rowedder, 155, 163; Hüffer/Koch § 131 Rdn 70; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 75.

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und andere Adressaten).1363 Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung in der Hauptversammlung gemäß § 131 Abs 4 sollte stattdessen entfallen.1364 2. Anspruchsvoraussetzungen a) Auskunftserteilung an einen Aktionär. Einem Aktionär muss Auskunft erteilt worden sein. Ausreichend ist es, wenn der Auskunftsempfänger zum Zeitpunkt der Auskunftserteilung Aktionär ist; er muss es nicht mehr zum Zeitpunkt der Hauptversammlung sein.1365 Ausreichend ist auch die Auskunftserteilung an einen Aktionärsvertreter, an Aktionärsvereinigungen sowie an einen Legitimationsaktionär.1366 Der umgekehrte Fall einer Informationserteilung durch einen Aktionär an die Gesellschaft löst keinen Anspruch der anderen Aktionäre auf Information gemäß § 131 Abs 4 aus.1367 Auskünfte der Gesellschaft gegenüber Dritten wie Banken, Lieferanten, Beratern, 458 Abschlussprüfern oder – von zunehmender praktischer Bedeutung – Informationen gegenüber Finanzanalysten, Ratingagenturen und Investmentfonds (als potentiellen Aktionären) sind vom Anwendungsbereich des § 131 Abs 4 nicht erfasst.1368 Auch Auskünfte an Proxy Adviser unterfallen nicht § 131 Abs 4, da diese den Aktionär beraten, aber nicht vertreten.1369 Im Einzelfall kann jedoch eine Frage nach Auskünften an Dritte gemäß § 131 Abs 1 zur Beurteilung insbes der Entlastung erforderlich sein (zB bei konkreten Anhaltspunkten für ein pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung, Rdn 181). An einer Auskunftserteilung an einen Aktionär fehlt es, wenn im Rahmen einer Due 459 Diligence Informationen über das Unternehmen an einen potentiellen Käufer gegeben werden, der noch kein Aktionär der Gesellschaft ist. Solche Auskünfte erfolgen typischerweise vor Vertragsabschluss und werden dann an einen Dritten und nicht an einen Aktionär erteilt. Auch bei Auskünften nach Abschluss des schuldrechtlichen Kaufvertrages, aber vor dinglicher Übertragung der Aktien, fehlt es an der Aktionärseigenschaft.1370 457

b) Auskunftserteilung durch AG. Es muss eine Auskunftserteilung durch die Gesellschaft vorliegen. Die Gesellschaft wird durch den Vorstand vertreten. Die Auskunft kann auch durch andere, vom Vorstand autorisierte Personen erteilt worden sein, insbes durch Mitarbeiter aus dem Bereich Investor Relations.1371 Eine ausdrückliche Autorisierung ist nicht erforderlich; es genügt, wenn ein Mitarbeiter der Gesellschaft dem Vorstand zurechenbar die Auskunft erteilt. Die Auskunftserteilung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oder ein sonstiges 461 Aufsichtsratsmitglied reicht grundsätzlich nicht aus, sofern die Auskunft nicht mit (ggf

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1363 Bachmann in VGR (Hrsg), Bd 22, S 135, 171; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 54; Wilde ZGR 1998, 423; vgl auch Baums, 63. DJT Gutachten F 139; Spindler FS Seibert S 855, 870; Zetzsche S 342. 1364 Für Einschränkung Baums, 63. DJT Gutachten F 139, 195. 1365 KK/Kersting § 131 Rdn 430; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 151; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 79; Treek FS Fikentscher, S 434, 447. 1366 Hüffer/Koch § 131 Rdn 71; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 151; KK/Kersting § 131 Rdn 430. 1367 LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, NZG 1999, 674, 676; KK/Kersting § 131 Rdn 431. 1368 OLG München 25.8.2008 – 7 U 3926/07, Rdn 21 (juris); BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; KK/Kersting § 131 Rdn 430; Hüffer/Koch § 131 Rdn 71. 1369 Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 95a; vgl aber Langenbucher FS Hoffmann-Becking, 2013, S 733, 743. 1370 LG Düsseldorf 25.3.1992 – 34 AktE 6/91, AG 1992, 461, 462: Feldmühle Nobel/Stora; KK/Kersting § 131 Rdn 430; Hüffer/Koch § 131 Rdn 71; Krieger FS Semler 1993, 503, 509; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 151; Treek FS Fikentscher, 434, 447; vgl auch OLG Düsseldorf 22.7.1993 – 6 U 84/92, ZIP 1993, 1791, 1795: Kein Abhängigkeitsbericht; im Ergebnis auch Mertens AG 1997, 541, 547; Ziemons AG 1999, 492, 496; abw Lutter ZIP 1997, 613, 618. 1371 Hüffer/Koch § 131 Rdn 74; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 149; KK/Kersting § 131 Rdn 433.

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konkludenter) Billigung des Vorstands erteilt wurde.1372 Insoweit genügt nicht die Darlegung, einem Aktionär, der an mehreren Aufsichtsratssitzungen als Gast teilgenommen habe, seien Auskünfte durch den Aufsichtsrat erteilt worden, wobei der Vorstand zuvor den Aufsichtsratsmitgliedern die entsprechenden Informationen gegeben habe (s auch Rdn 484).1373 Für einen mit dem Vorstand abgestimmten Dialog zwischen Aufsichtsrat und Investoren ist § 131 Abs 4 allerdings einschlägig (Rdn 482). Es muss sich um eine willentliche Informationsübermittlung handeln. Postali- 462 sche Irrläufer oder an einen falschen Adressatenkreis gesandte E-Mails fallen nicht darunter.1374 Erst recht fehlt es an einer Auskunftserteilung iSv § 131 Abs 4, wenn sich ein Aktionär eine Information betreffend die Gesellschaft selbst verschafft. c) Auskunftserteilung außerhalb der Hauptversammlung. Außerhalb der Haupt- 463 versammlung werden alle Auskünfte erteilt, die nicht in der Aussprache zur Kenntnisnahme durch alle anwesenden Aktionäre erteilt werden. Insbes werden Auskünfte im Vorfeld der Hauptversammlung gegenüber Aktionären oder Aktionärsschutzvereinigungen erfasst (Rdn 483). Daneben kommen Auskünfte bei regelmäßigen Investorenterminen, auf road shows etc in Betracht (Rdn 481). Es können auch Auskünfte am Rande der Hauptversammlung, zB in einer Pause oder in einem persönlichen Gespräch, erteilte Auskünfte erfasst sein.1375 Ein Anwendungsfall von § 131 Abs 4 liegt ferner vor, wenn sich in der Hauptversammlung ein Auskunft begehrender Aktionär mit nachträglichen Auskünften durch den Vorstand außerhalb der Hauptversammlung zufrieden gibt (Rdn 274) und solche Auskünfte dann nachträglich erteilt werden.1376 Auch Auskünfte an Aktionäre im Rahmen eines Verfahrens gemäß § 132 oder im Rahmen bzw zur Erledigung einer Anfechtungsklage lösen einen Anspruch der übrigen Aktionäre gemäß § 131 Abs 4 aus.1377 d) Auskunft wegen seiner Eigenschaft als Aktionär. Eine praktisch bedeutsame 464 Einschränkung des Auskunftsanspruchs gemäß § 131 Abs 4 ergibt sich daraus, dass die Auskunft dem Empfänger wegen seiner Eigenschaft als Aktionär gegeben worden sein muss. Es genügt also nicht, dass ein Aktionär eine Auskunft erhält, wenn diese aufgrund gesonderter rechtlicher Beziehungen zur Gesellschaft erteilt worden ist. Die Mitteilung solcher Auskünfte kann ein anderer Aktionär vielmehr nur beanspruchen, wenn der Grund für ihre Erteilung in dem Gesellschaftsverhältnis liegt.1378 Ist der Empfänger einer Auskunft Aktionär oder Repräsentant eines Aktionärs und steht er oder die von ihm repräsentierte Gesellschaft gleichzeitig in einer vertraglichen oder sonstigen rechtlichen Beziehung zur AG, so bedarf es einer Abgrenzung, in welcher Rolle der Empfänger die

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1372 LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-5 O 132/15, Rdn 24 (juris); Heidel/Heidel § 131 Rdn 79; KK/Kersting § 131 Rdn 433; Hüffer/Koch § 131 Rdn 74; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 149; Mader S 501; Spindler FS Seibert S 855, 864; Wachter/Wachter § 131 Rdn 31; abw Steiner § 11 Rdn 22. 1373 LG Frankfurt/M 16.2.2016 –3-5 O 132/15, Rdn 24 (juris); Kraack BB 2016, 2260; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 96; abw Bachmann in VGR (Hrsg), Bd 22, S 135, 169; Heidel/Heidel § 131 Rdn 79. 1374 KK/Kersting § 131 Rdn 435; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 148; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 28; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 96. Weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 79: Fahrlässigkeit zu Lasten der AG. 1375 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 39; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 55; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 53; KK/Kersting § 131 Rdn 454; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 150; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 28; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 75; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 96. 1376 Kubis FS Kropff, 171, 188; Luther FS Möhring, 221, 231; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.698. 1377 Begr RegE zu § 132, bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 190; Heidel/Heidel § 131 Rdn 81; KK/Kersting § 131 Rdn 453; Luther FS Möhring, 221, 240. 1378 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 187; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, BGHZ 86, 1, 7.

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Auskunft erhalten hat. Die Abgrenzung ist objektiv und nicht nach der schwer feststellbaren subjektiven Motivation vorzunehmen.1379 Wird eine Auskunft typischerweise durch die Gesellschaft auch ohne Vorliegen der Aktionärseigenschaft erteilt, so scheidet der Auskunftsanspruch des § 131 Abs 4 aus.1380 Auskünfte außerhalb der Hauptversammlung gegenüber einem Aufsichtsratsmit465 glied werden häufig keinen Auskunftsanspruch nach § 131 Abs 4 auslösen, auch wenn das Aufsichtsratsmitglied gleichzeitig Aktionär oder Repräsentant eines Aktionärs ist. Jedenfalls Auskünfte des Vorstands an den Aufsichtsrat im Rahmen der gesetzlichen Regelberichterstattung des § 90, im Vorfeld von zustimmungspflichtigen Maßnahmen oder bei der Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen werden dem Aufsichtsratsmitglied typischerweise in seiner Eigenschaft als Organ und nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär erteilt.1381 Auskünfte an den Aufsichtsratsvorsitzenden werden ebenfalls in der Regel in seiner Eigenschaft als Vertreter des Gesamtaufsichtsrats erteilt.1382 Anders kann die Beurteilung in Einzelfall ausfallen, wenn außerhalb der vorstehenden typischen Informationswege nur einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied, das gleichzeitig Repräsentant eines Aktionärs ist, Informationen erteilt werden (zu Konzernsachverhalten Rdn 471).1383 Werden einem Aufsichtsratsmitglied Informationen in seiner Eigenschaft als Organ erteilt, so wird ein Auskunftsanspruch nach § 131 Abs 4 auch nicht dadurch ausgelöst, dass das Aufsichtsratsmitglied diese Information entgegen seiner Verschwiegenheitspflicht an den von ihm repräsentierten Aktionär weitergibt.1384 Auskünfte an Bankenvertreter erfolgen ebenfalls nicht wegen deren Eigenschaft 466 als Repräsentant eines Aktionärs, wenn es sich um typische Auskünfte im Zusammenhang mit einer gesonderten Kreditbeziehung zwischen der AG und der Bank handelt (Rdn 458).1385 Insoweit werden sich Auskünfte regelmäßig auf spezielle vertragliche Regelungen im Finanzierungsvertrag stützen lassen. Ähnliche Grundsätze gelten bei Auskünften an Lieferanten, Kunden oder sonstige Vertragspartner der AG, die gleichzeitig Aktionäre sind.1386 e) Auskünfte im Konzern 467

aa) Grundlagen. In einem Konzern findet ein beständiger Informationsfluss zwischen der abhängigen AG und dem herrschenden Unternehmen statt. Werden Informationen im Rahmen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags oder eines anderen Unternehmensvertrages erteilt, so scheidet § 131 Abs 4 entsprechend den

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1379 KK/Kersting § 131 Rdn 437; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 76; abw Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 38; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 29; für Erleichterung der Darlegungslast des Aktionärs durch widerlegliche Vermutung MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 152; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 98. 1380 Butzke G 96; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 54; KK/Kersting § 131 Rdn 437; weitergehend für widerlegliche Vermutung Heidel/Heidel § 131 Rdn 76; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 152; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 98. 1381 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 187; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, BGHZ 86, 1, 7; Henze/Born/Drescher Rdn 1432; Heidel/Heidel § 131 Rdn 77a; KK/Kersting § 131 Rdn 439; Hüffer/Koch § 131 Rdn 71; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 153; Mader S 145; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.643; Verse S 517. 1382 KK/Kersting § 131 Rdn 439; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 153. 1383 Butzke G 86 Fn 224; KK/Kersting § 131 Rdn 439; Verse S 517; weitergehend für Vermutung Heidel/ Heidel § 131 Rdn 77a; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 153; abw Ebenroth, S 100. 1384 Vgl auch Butzke G 86; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 77a. 1385 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1995, S 187; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, BGHZ 86, 1, 7; OLG Hamburg 22.6.2011 – 11 AktG 2/11 (nv): Conergy; Butzke G 86; KK/Kersting § 131 Rdn 438; Hüffer/ Koch § 131 Rdn 37; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 154; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 98. 1386 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 155; Verse S 517.

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allgemeinen Grundsätzen für Auskünfte an einen Vertragspartner aus (Rdn 466). Soweit der Informationsfluss an Repräsentanten des herrschenden Unternehmens im Vorstand oder Aufsichtsrat der abhängigen AG erfolgt, scheidet eine Anwendung des § 131 Abs 4 regelmäßig ebenfalls nach den allgemeinen Grundsätzen aus, weil die Information dem betreffenden Organmitglied nicht in seiner Eigenschaft als Repräsentant eines Aktionärs, sondern als Organ erteilt wird (Rdn 465).1387 Häufig findet allerdings ein unmittelbarer Informationsfluss außerhalb der Organ- 468 ebene direkt zum herrschenden Unternehmen statt. Solche Informationen erfolgen im faktischen Konzern an sich gerade wegen der Eigenschaft als (beherrschender) Aktionär. Gleichwohl findet § 131 Abs 4 auf Informationen im Konzern keine Anwendung. Dieses Ergebnis wird vielfach damit begründet, dass die Auskunft nicht wegen der Eigenschaft als Aktionär, sondern im Hinblick auf die Konzernbeziehung erfolgt.1388 Überzeugender und umfassender lässt sich die generelle Bereichsausnahme des Informationsflusses im Konzern von § 131 Abs 4 damit begründen, dass eine rechtliche Sonderbeziehung des herrschenden Unternehmens zur AG gemäß §§ 15 ff, 291 ff, 311 ff besteht, die einer Gleichbehandlung der außenstehenden Aktionäre gemäß § 131 Abs 4 entgegensteht und die Vorschrift verdrängt.1389 Die Regelung des § 131 Abs 4 Satz 3, die für Auskünfte der abhängigen AG im Rahmen der Konzernrechnungslegung ausdrücklich die Anwendbarkeit des § 131 Abs 4 Satz 1 ausschließt, erlaubt keinen Umkehrschluss für andere Informationen innerhalb einer Konzernbeziehung (Rdn 474).1390 bb) Vertragskonzern. Auskünfte an das herrschende Unternehmen im Vertrags- 469 konzern lösen keinen Anspruch der außenstehenden Aktionäre gemäß § 131 Abs 4 aus.1391 Das herrschende Unternehmen hat bei einem Beherrschungsvertrag bereits aufgrund des Weisungsrechts gemäß § 308 Abs 1 Satz 1 die Möglichkeit, von der abhängigen AG Auskünfte zu verlangen. Aufgrund dieses besonderen Rechts und der damit korrespondierenden besonderen Pflichtenstellung des herrschenden Unternehmens (§§ 302, 303) ist eine Gleichbehandlung der außenstehenden Aktionäre über § 131 Abs 4 nicht veranlasst. Auch Informationen im Rahmen eines Gewinnabführungsvertrages lösen angesichts der besonderen Pflichtenstellung des Vertragspartners keinen Anspruch der übrigen Aktionäre gemäß § 131 Abs 4 aus. Dagegen ist bei Informationen im Rahmen anderer Unternehmensverträge iSv § 292 an einen Vertragspartner eine generelle Bereichsausnahme von § 131 Abs 4 mangels Vorliegens einer konzernrechtlichen Sonderbeziehung und der besonderen Pflichten der §§ 302, 303 nur schwer zu begründen, wenn der andere Vertragsteil kein herrschendes Unternehmen iSv § 17 ist.1392 Aller-

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1387 BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 7; Decher ZHR 158 (1994), 473, 479; Hüffer/Koch § 131 Rdn 72. 1388 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 40; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 58; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 57. 1389 Decher ZHR 158 (1994), 473, 488; Höfs S 23; KK/Kersting § 131 Rdn 442; Hüffer/Koch § 131 Rdn 72; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 164; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 77; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 100; Verse S 518; Wachter/Wachter § 131 Rdn 31. 1390 Decher ZHR 158 (1994), 473, 485; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S 155, 168; Hüffer/Koch § 141 Rdn 39; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 162. 1391 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 538 (juris); LG München I 4.9.1997 – 5 HKO 14614/96, AG 1999, 138: Vereinte Versicherungs AG; Butzke G 87; Decher ZHR 158 (1994), 473, 480; Heidel/Heidel § 131 Rdn 76; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S 155, 167; KK/Kersting § 131 Rdn 443; Hüffer/Koch § 131 Rdn 72; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 163; Mader S 140, 145; UH Schneider FS Lutter, S 1193, 1201; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 99. 1392 Abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 163.

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dings erfolgen aufgrund der allgemeinen Grundsätze für Vertragspartner Auskünfte oft nicht wegen deren Eigenschaft als Aktionär (Rdn 466). 470

cc) Faktischer Konzern. Auch im faktischen Konzern ist für Auskünfte, die einem beherrschenden Aktionär gegeben werden, die Anwendung des § 131 Abs 4 nicht veranlasst.1393 Solche Auskünfte werden dem herrschenden Unternehmen im Rahmen der speziellen Sonderbeziehung der §§ 17 ff, 311 ff gegeben; für eine Gleichbehandlung zwischen dem herrschenden Unternehmen und den außenstehenden Aktionären gemäß § 131 Abs 4 besteht kein Anlass (Rdn 468).1394 Die generelle Bereichsausnahme von § 131 Abs 4 im faktischen Konzern gilt unabhängig davon, ob der Informationsfluss über Repräsentanten des herrschenden Unternehmens in den Organen der abhängigen AG erfolgt oder unmittelbar an das herrschende Unternehmen. Die Bereichsausnahme ist auch nicht abhängig davon, ob Informationen zur Ausübung von Konzernleitung erteilt werden.1395 Im durch einen Aktionärspool begründeten Mehrmütterkonzern ist die Information gegenüber sämtlichen Mitgliedern des Aktionärspools nicht von § 131 Abs 4 erfasst.1396 Auch soweit im Rahmen der Konzernbeziehung wesentliche Verträge zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger AG abgeschlossen werden, besteht eine generelle Bereichsausnahme, ohne dass es eines Rückgriffes auf die allgemeine Abgrenzung bei Auskünften an Vertragspartner bedarf.1397

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dd) Auskünfte an herrschendes Unternehmen. Denkbar, aber weniger praktisch ist der Fall, dass Auskünfte an ein herrschendes Unternehmen iSv § 17 erteilt werden, das jedoch keine einheitliche Konzernleitung gemäß § 18 ausübt. Auch in diesem Fall besteht nach zutreffender, aber bestrittener Auffassung für einen Anspruch der übrigen Aktionäre auf Informationserteilung gemäß § 131 Abs 4 kein Raum.1398 Schon die Begründung einer Konzernabhängigkeit gemäß § 17 löst besondere Rechte und Pflichten des

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1393 OLG München 25.8.2008 – 7 U 3326/07, Rdn 21 (juris); OLG München 30.4.2008 – 7 U 3326/07, Rdn 23 (juris); LG Düsseldorf 25.3.1992 – 34 AktE 6/91, AG 1992, 461, 462: Feldmühle Nobel/Stora; Decher ZHR 158 (1994), 473, 483; Duden FS von Caemmerer, 499, 505; Ebenroth, S 101, Habersack/Verse AG 2003, 300, 305; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S 155, 167; KK/Kersting § 131 Rdn 444; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38; Kocher Der Konzern 2008, 611, 613; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 164; Mader S 456; Pentz ZIP 2007, 2298, 2301; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 32; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.645; Spindler/Stilz/ Siems § 131 Rdn 77; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 100; einschr auf Wahrnehmung Konzernleitung LG Frankfurt/M 21.2.2006 –3-5 O 71/05, AG 2007, 48, 50: Celanese; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 76; KK/Koppensteiner § 312 Rdn 8; Kort ZGR 1987, 46, 60; UH Schneider FS Lutter, S 1193, 1201; vgl auch LG München I 22.3.2006 – 5 HKO 19919/06, Rdn 25 (juris): keine offensichtliche Unbegründetheit im Freigabeverfahren. 1394 OLG München 25.8.2008 – 7 U 3326/07, Rdn 21 (juris); OLG München 30.4.2008 – 7 U 3326/07, Rdn 23 (juris). 1395 OLG München 25.8.2008 – 7 U 3326/07, Rdn 21 (juris); ebenso in der Sache OLG München 30.4.2008 – 7 U 3326/07, Rdn 23 (juris) (trotz Rdn 24 mit Hinweis auf LG Frankfurt/M); abw LG Frankfurt/M 21.2.2006 – 3-5 O 71/05, AG 2007, 48, 50. 1396 Menke NZG 2004, 697, 700. 1397 Im Ergebnis ebenso, aber unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze LG Potsdam 30.9.2009 – 52 O 21/08, Rdn 49 (juris); LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 533 und LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 362 (juris): HVB Verkauf der Beteiligung an Bank Austria und osteuropäischer Bankaktivitäten an UniCredit. 1398 H Götz ZGR 1998, 524, 527; Emmerich/Habersack § 312 AktG Rdn 5; Hüffer FS Schwark 2009, S 185, 194; Hüffer/Koch § 131 Rdn 72; Kocher Der Konzern 2008, 611, 613; KK/Koppensteiner § 312 Rdn 8; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S 128; Mader S 458; Pentz ZIP 2007, 2298, 2301; ders FS Priester, S 593, 612; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.645; Verse S 518; abw Butzke G 88; Duden FS von Caemmerer, 499, 506; Heidel/Heidel § 131 Rdn 76; KK/Kersting § 131 Rdn 446; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 165; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 78; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 101.

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herrschenden Unternehmens gemäß §§ 311 ff aus. Eine Gleichbehandlung aller Aktionäre bei Auskunft an das herrschende Unternehmen im Rahmen dieser Sonderbeziehung ist nicht geboten. Ohnehin wird der Erwerb einer beherrschenden Aktionärsstellung regelmäßig der Aufnahme einheitlicher Konzernleitung dienen. Für Auskünfte zur Anbahnung einer einheitlichen Konzernleitung ist die Regelung des § 131 Abs 4 ebenso wie im faktischen Konzern (Rdn 470) nicht anwendbar.1399 Informationen der AG an den herrschenden Aktionär zum Zwecke der Veräußerung 472 seiner Beteiligung lösen ebenfalls keinen Auskunftsanspruch der außenstehenden Aktionäre gemäß § 131 Abs 4 aus. Die Anwendung von § 131 Abs 4 auf Auskünfte an das herrschende Unternehmen scheidet während der gesamten Dauer der speziellen Sonderbeziehung von der Begründung einer Abhängigkeit (regelmäßig durch Kontrollerwerb) bis hin zu ihrer Beendigung aus.1400 Auch auf Auskünfte an den neuen beherrschenden Aktionär im Rahmen des Kontrollwechsels – insbesondere im Rahmen einer Untersuchung des Kaufobjekts (sog Due Diligence) – ist § 131 Abs 4 nicht anwendbar. Entweder man verneint die Aktionärseigenschaft, so dass Auskünfte an den Erwerber nicht in der Eigenschaft als Aktionär erteilt worden sind (Rdn 458), oder man bejaht bereits vor der dinglichen Übertragung die Eigenschaft des Käufers als herrschendes Unternehmen,1401 so dass eine Informationserteilung im Rahmen der speziellen Sonderbeziehung der §§ 17 ff, 311 ff und außerhalb des § 131 Abs 4 erfolgt (Rdn 471).1402 ee) Auskünfte beim Squeeze-out. Für Auskünfte an den Hauptaktionär zur Vorbe- 473 reitung und Durchführung eines Squeeze-out entspricht es mittlerweile ebenfalls gesicherter Auffassung, dass diese nicht von § 131 Abs 4 erfasst sind.1403 Zum Zwecke der Ermittlung und Festlegung der Barabfindung sieht § 327b Abs 1 Satz 2 einen Auskunftsanspruch des Hauptaktionärs gegenüber dem Vorstand der abhängigen AG vor. Aber auch Auskünfte, die sich nicht auf die Unternehmensbewertung beziehen, finden im Rahmen der gesetzlichen Sonderbeziehungen der §§ 327a ff und zudem im Rahmen der dafür erforderlichen Konzernbeziehungen statt. ff) Auskünfte zur Konzernrechnungslegung, § 131 Abs 4 Satz 3. Gemäß § 131 474 Abs 4 Satz 3 besteht kein Auskunftsrecht der Aktionäre für außerhalb der Hauptversammlung gegebene Auskünfte, die ein Tochterunternehmen, ein Gemeinschaftsunternehmen oder ein assoziiertes Unternehmen einem Mutterunternehmen zum Zwecke der Einbeziehung der Gesellschaft in den Konzernabschluss des Mutterunternehmens erteilt,

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1399 Decher ZHR 158 (1994), 473, 488; insoweit auch KK/Kersting § 131 Rdn 445; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 166; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 32; im Ergebnis auch LG Düsseldorf 25.3.1992 – 34 AktE 6/91, AG 1992, 461, 462 (obiter dictum); abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 77a. 1400 Decher ZHR 158 (1994), 473, 489; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 32; Treek FS Fikentscher, S 434, 449f; abw KK/Kersting § 131 Rdn 446; Lutter ZIP 1997, 613, 617, 618; Verse S 547. 1401 So im Einzelfall Lutter FS Steindorff, 1990, S 125, 132; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994, S 90; Weber ZIP 1994, 678, 683. 1402 Decher ZHR 158 (1994), 473, 489; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 56; KK/Kersting § 131 Rdn 445; Kocher Der Konzern 2008, 611, 614; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 151, 166; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 32; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 77a. 1403 OLG Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, 121 (juris); OLG Düsseldorf 10.9.2008 – I-6 W 30/08, ZIP 2009, 170, 175; LG München I 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09, Rdn 276 (juris): HRE; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 532 (juris) und LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 361 (juris): HVB; LG Saarbrücken 14.9.2015 – 7 I O 7/04, Rdn 102 (juris); LG Saarbrücken 28.7.2004 – 7 I O 24/04, Rdn 42 (juris); GroßKomm/Fleischer § 327b Rdn 10; Emmerich/Habersack § 327b Rdn 5; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 166; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 98; einschr Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.642; offenlassend LG Frankfurt/M 27.5.2008 – 3-5 O 89/08 (nv): Corealcredit; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 77a, § 327b Rdn 6.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

sofern die Auskunft für diesen Zweck benötigt wird. Die Regelung ist zur Umsetzung der Bankbilanz-RL eingefügt worden.1404 Aus § 131 Abs 4 Satz 3 kann nicht gefolgert werden, dass bei Auskünften der abhängigen AG an das herrschende Unternehmen außerhalb des Bereichs der Konzernrechnungslegung stets gemäß § 131 Abs 4 Satz 1, 2 ein Auskunftsanspruch der außenstehenden Aktionäre bestehe. Für einen solchen Umkehrschluss lässt sich zwar auf den ersten Blick die amtliche Begründung zur Einfügung des § 131 Abs 4 Satz 3 anführen, wonach mit der Regelung Nachteile aus einer Anwendung des § 131 Abs 4 vermieden werden sollen.1405 Die amtliche Begründung ist jedoch ausschließlich im Kontext der Vorschriften zur Konzernrechnungslegung zu sehen. Sie enthält keinerlei Aussagen für sonstige Auskünfte im Konzern (s auch Rdn 470).1406 Für die Vollkonsolidierung im Verhältnis von Mutterunternehmen und Tochterun475 ternehmen bestätigt § 131 Abs 4 Satz 3, dass bei Bestehen einer rechtlichen Sonderbeziehung des Auskunftsempfängers zur AG eine Anwendung des § 131 Abs 4 zugunsten der übrigen Aktionäre nicht in Betracht kommt. Diese Sonderbeziehung ergibt sich aus § 294 Abs 3 HGB: danach besteht eine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung der Geschäftsführung eines abhängigen Unternehmens zur Auskunftserteilung an die Muttergesellschaft zum Zwecke der Konzernrechnungslegung. Wegen dieser gesetzlichen Verpflichtung des Vorstands der abhängigen AG gegenüber der Muttergesellschaft ist für eine Gleichbehandlung der außenstehenden Aktionäre gemäß § 131 Abs 4 kein Raum (Rdn 468). Insoweit hat § 131 Abs 4 Satz 3 allenfalls klarstellende Bedeutung.1407 Eine eigenständige Bedeutung hat § 131 Abs 4 Satz 3 für Auskünfte im Rahmen einer 476 anteilsmäßigen Konsolidierung durch ein Gemeinschaftsunternehmen bzw im Rahmen der sog Equity-Konsolidierung durch ein assoziiertes Unternehmen. Jedenfalls beim assoziierten Unternehmen und nach herrschender bilanzrechtlicher Auffassung auch beim Gemeinschaftsunternehmen besteht keine Konzernbeziehung im Sinne der §§ 15 ff.1408 Zudem besteht in diesen Fällen kein Auskunftsanspruch gemäß § 294 Abs 3 HGB, so dass sich das Bestehen einer die Anwendung von § 131 Abs 4 ausschließenden Sonderbeziehung allenfalls aus § 310, 311 HGB hätte begründen lassen können. Die Einfügung des § 131 Abs 4 Satz 3 beseitigt insoweit etwaige Unsicherheiten. Die Einschränkung des § 131 Abs 4 Satz 3 setzt objektiv voraus, dass die Auskunft 477 für die Erstellung des Konzernabschlusses benötigt wird. Sie umfasst damit alle Auskünfte, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Erstellung des Konzernabschlusses gemäß §§ 290 ff HGB erforderlich sind. Macht das Mutterunternehmen von den Befreiungsmöglichkeiten der §§ 292, 293, 315a Abs 3 HGB keinen Gebrauch, so bleibt es für Auskünfte zu einer darüber hinausgehenden Konzernpublizität bei der Anwendung des § 131 Abs 4 Satz 3.1409 Subjektiv müssen die Auskünfte zum Zweck der Einbeziehung der Gesellschaft in den Konzernabschluss des Mutterunternehmens erteilt werden. Ist das

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1404 Richtlinie 86/635/EWG zum Jahresabschluss und zum konsolidierten Abschluss von Banken v 8.12.1986, ABl EG L 372, umgesetzt durch BGBl I 1990 S 2570. 1405 BT-Drucks 11/6275 S 26. 1406 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 538 (juris); LG München I 26.4.2007 – 5 HKO 12848/06, Der Konzern 2007, 448, 455; Decher ZHR 158 (1994), 473, 485; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S 155, 168; KK/Kersting § 131 Rdn 448; Hüffer/Koch § 131 Rdn 73; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 162; Mader S 451; Pentz ZIP 2007, 2298, 2299; ders FS Priester, S 593, 604; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 32; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 84; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 102; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 77. 1407 Decher ZHR 158 (1994), 473, 485; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S 155, 169; Hüffer/Koch § 131 Rdn 73; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 167; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 102. 1408 Hoffmann-Becking aaO, mwN. 1409 KK/Kersting § 131 Rdn 449; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 167.

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nicht der Fall, so greift § 131 Abs 4 Satz 3 nicht.1410 Die Auskünfte können jedoch bei Bestehen einer Konzernbeziehung privilegiert sein (Rdn 468). f) Verbleibender praktischer Anwendungsbereich. Praktischer Raum für einen Auskunftsanspruch gemäß § 131 Abs 4 bleibt vor allem bei Auskünften an Großaktionäre, die zwar eine wesentliche Beteiligung (uU sogar eine Mehrheitsbeteiligung) halten, aber dennoch nicht beherrschender Aktionär iSv §§ 17 ff sind (dazu Rdn 471). Solche Großaktionäre befinden sich nicht in einer besonderen Rechtsbeziehung gemäß §§ 17 ff, 311 ff zur AG, so dass der Gleichbehandlungsgedanke des § 131 Abs 4 Anwendung findet. Auskünfte an einen Groß- oder Mehrheitsaktionär lösen auch dann einen entsprechenden Auskunftsanspruch der übrigen Aktionäre in der Hauptversammlung aus, wenn die Auskünfte im Zusammenhang mit der Geltendmachung unternehmerischen Einflusses auf die AG erfolgen.1411 Nach verbreiteter Auffassung sind Informationen an Großaktionäre und an institutionelle Anleger, die die Gesellschaft zur Ermöglichung wesentlicher Maßnahmen oder von Hauptversammlungsbeschlüssen gibt, von § 131 Abs 4 ausgenommen.1412 In der Praxis ist es etwa üblich, dass der Vorstand im Vorfeld der Durchführung einer geplanten Kapitalerhöhung oder der Beschlussfassung über wesentliche Strukturmaßnahmen oder anderer wesentlicher Hauptversammlungsbeschlüsse bei bedeutenden Aktionären sondiert, ob diese die Maßnahmen unterstützen. Einer Gleichbehandlung der anderen Aktionäre gemäß § 131 Abs 4 bedarf es in solchen Fällen nicht, wenn und weil die übrigen Aktionäre durch kapitalmarktrechtliche Regeln (zB ad hoc-Publizität, Prospektpflicht) sowie gesetzliche Informationspflichten über die Maßnahme im Vorfeld und in der Hauptversammlung (Rdn 28) ebenfalls ausreichende Informationen erhalten. Im Rahmen einer vendor due diligence erteilte Auskünfte an einen verkaufswilligen Großaktionär lösen einen Anspruch der übrigen Aktionäre gemäß § 131 Abs 4 aus. Zwar ließe sich unter Heranziehung der allgemeinen Grundsätze zu § 53a eine Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigen. Nach geltendem Recht ermöglicht § 131 Abs 4 aber – anders als bei Beendigung einer Konzernbeziehung mit einem Kontrollwechsel (Rdn 472) – auch im Rahmen des Verkaufs keine Ungleichbehandlung zwischen Großaktionär und Kleinaktionären (Rdn 454).1413 Informationen im Rahmen einer buyer due diligence lösen dagegen auch unterhalb eines Kontrollerwerbs keinen Anspruch der Aktionäre gemäß § 131 Abs 4 aus, wenn der Interessent zum Zeitpunkt der Informationserteilung nicht Aktionär ist und die Informationserteilung auch nur der Willensbildung dient, ob die Beteiligung erworben wird (Rdn 472). Werden Informationen an einen Aktionär zur Aufstockung einer bestehen-

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1410 KK/Kersting § 131 Rdn 449; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 167, 1411 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; Butzke G 88; Ebenroth, S 98; Habersack/Verse AG 2003, 300, 307; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 58; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S 155, 166; KK/Kersting § 131 Rdn 440, 446; Kocher Der Konzern 2008, 611, 613; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 165; Lutter ZIP 1997, 613, 616; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 67; Pentz FS Priester, S 593, 614; zurückhaltend Bachmann in VGR (Hrsg), Bd 22, S 135, 165, 168, 170; abw Janberg AG 1965, 191, 193; de lege ferenda Boesebeck AG 1963, 89, 92; eingeschränkt auch Duden FS von Caemmerer, 499, 507. 1412 Duden FS von Caemmerer, S 493, 509; Fleischer ZGR 2009, 505, 521; Hopt ZGR 1997, 1, 26; Janberg AG 1965, 191, 193; Kalss, Anlegerinteressen, 2001, S 314; UH Schneider/Singhof FS Kraft, S 585, 592; Verse S 535; zurückhaltend Zetzsche S 368. 1413 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 56; KK/Kersting § 131 Rdn 446; Lutter ZIP 1997, 613, 616; zurückhaltend Bachmann in VGR (Hrsg), Bd 22, S 135, 168, 170; abw Butzke G 91; Hemeling ZHR 169 (2005), 274, 288; Hüffer/Koch § 131 Rdn 71; Kocher Der Konzern 2008, 611, 615; Krömker NZG 2003, 418, 423; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert, § 11 Rdn 35a; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 29; Wachter/Wachter § 131 Rdn 31.

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den Beteiligung gegeben, so erfolgt die Information ebenfalls nicht wegen der Eigenschaft als Aktionär, sondern wie an andere Kaufinteressenten im Rahmen einer sich anbahnenden Sonderbeziehung (Rdn 466, 472).1414 Werden zusätzliche Informationen zur Ermöglichung eines öffentlichenlichen Übernahmeangebots gegeben, so verdrängen die Informationen im Rahmen der Angebotsunterlage gemäß § 11 WpÜG, § 2 WpÜG-AngebVO und die Stellungnahme der Verwaltung gemäß § 27 WpÜG die Anwendung des § 131 Abs 4. Für eine Anwendung § 131 Abs 4 besteht daneben weder Raum noch Bedarf.1415 Einen zunehmend an Bedeutung gewinnenden Anwendungsbereich von § 131 Abs 4 482 bilden Auskünfte gegenüber institutionellen Anlegern im Rahmen der Pflege der Investor Relations. So werden auf sog Road Shows institutionellen Anlegern Auskünfte über das Unternehmen gegeben, die über das übliche Maß kapitalmarktrechtlicher Information in Zwischenberichten oder innerhalb der Hauptversammlung deutlich hinausgehen.1416 Sofern diese institutionellen Anleger nicht nur potentielle, sondern schon gegenwärtige Aktionäre sind, liegt ein Anwendungsfall von § 131 Abs 4 vor.1417 Für den gemäß Ziff 5.2 DCGK angeregten Dialog zwischen Aufsichtsratsvorsitzendem und Investoren ist § 131 Abs 4 ebenfalls einschlägig, sofern er mit Wissen und Billigung des Vorstands erfolgt (Rdn 460).1418 Für einen Dialog mit potentiellen Investoren gilt § 131 Abs 4 dagegen nicht (Rdn 459). In allen Fällen eines Investorendialogs ist eine Gleichbehandlung über § 131 Abs 4 durch entsprechende Informationen in der Hauptversammlung an sich nicht sachgerecht, weil sie den im Interesse der Gesellschaft liegenden Investorendialog erschwert. Bei fehlender Mitteilung von Insidertatsachen wird deshalb in der Literatur für den Investorendialog eine Einschränkung des § 131 Abs 4 in Übereinstimmung mit kapitalmarktrechtlichen Wertungen erwogen.1419 Mit dem geltenden Recht ist diese Einschätzung indessen nur schwer vereinbar. De lege ferenda wäre in Anlehnung an internationale Standards1420 und an Ziff 6.1, F.1 (idF 9.5.2019) DCGK eine unverzügliche Offenlegung sämtlicher in einem Investorendialog mitgeteilter wesentlicher neuer Tatsachen über die Internetseite der Gesellschaft vorzugswürdig (Rdn 456). 483 Die Anwendung des § 131 Abs 4 kommt bei Auskünften an die Aktionärsschutzvereinigungen im Vorfeld einer Hauptversammlung in Betracht, bei der diese als Aktionärsvertreter auftreten.1421 Vielfach dienen die Gespräche mit den Schutzvereinigungen ohnehin gerade dazu, einen etwaigen Informationsbedarf der Aktionäre für die Hauptversammlung zu erkennen und die den Schutzvereinigungen und einzelnen Aktionären gegebenen Informationen ggf auch in die Hauptversammlungsrede des Vorstandsvorsitzenden einfließen zu lassen. Zudem findet § 131 Abs 4 bei Auskünften am Rande und im Nachgang zur Hauptversammlung Anwendung (Rdn 463).

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1414 Butzke G 91; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.644; abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 151. 1415 Zetzsche S 370. 1416 Franken/Heinsius FS Budde, 213, 219; Grüner NZG 2000, 770, 777; Schiessl in VGR (Hrsg) Bd 2, S 57, 68; Seibt in VGR (Hrsg) Bd 3, S 37, 52; Siebel/Gebauer WM 2001, 118, 124; Wilde ZGR 1998, 423, 460. 1417 Fleischer ZGR 2009, 505, 525; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 78; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 98; Zetzsche S 342. 1418 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 55; Hüffer/Koch § 131 Rdn 74; Koch AG 2017, 123, 138; Spindler FS Seibert S 855, 864; Tüngler Board 2016, 173, 174; vgl auch Bachmann in VGR (Hrsg), Bd 22, S 135, 169; Fleischer/Bauer/Wansleben DB 2015, 360, 364; Schilha/Theusinger NZG 2019, 521, 526; abw Hirt/Hopt/Mattheus AG 2016, 725, 739: nur Auskünfte des Vorstands erfasst, dazu Rdn 461. 1419 Fleischer ZGR 2009, 505, 526; UH Schneider/Singhof FS Kraft, S 585, 599; Seibt in VGR (Hrsg) Bd 3, S 37, 53; Siebel/Gebauer WM 2001, 118, 133. 1420 Regulation Fair disclosure SEC, Rule 100 (b) (1). 1421 Butzke G 88; Hüffer/Koch § 131 Rdn 71; KK/Kersting § 131 Rdn 430; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 78.

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g) Konkretes Auskunftsverlangen. Die erweiterte Auskunftspflicht gemäß § 131 484 Abs 4 besteht nicht unaufgefordert, sondern nur auf Verlangen eines Aktionärs. Der Aktionär muss deutlich machen, dass er die dem anderen Aktionär erteilte Auskunft auch für sich begehrt.1422 Die Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen an die Konkretisierungspflicht des Aktionärs, die sich im Ergebnis als eine wesentliche Einschränkung der Anwendung des § 131 Abs 4 auswirken. Danach ist die allgemeine Behauptung, Aktionären seien außerhalb der Hauptversammlung Auskünfte erteilt worden und das Verlangen, diese Auskünfte nunmehr in der Hauptversammlung zu erteilen, unzureichend.1423 Häufig kann ein Aktionär nicht wissen, ob und welche Auskünfte der Vorstand anderen Aktionären außerhalb der Hauptversammlung gegeben hat. In solchen Fällen genügt zur Begründung eines Anspruchs gemäß § 131 Abs 4 nicht eine Ausforschungsfrage dahingehend, ob und welche Auskünfte einem Aktionär außerhalb der Hauptversammlung erteilt worden seien.1424 Eine solche Frage dient überhaupt erst dazu, die Voraussetzungen für ein Auskunftsverlangen nach § 131 Abs 4 zu schaffen. Solche Fragen sind daher nach § 131 Abs 1 zu beurteilen und werden regelmäßig zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung nicht erforderlich sein.1425 Hinsichtlich der Anforderungen an die Konkretisierungspflicht des Aktionärs 485 tendiert die Rechtsprechung zu einer strengen Behandlung und verlangt, dass der Aktionär unter Darlegung eines bestimmten Informationsvorgangs außerhalb der Hauptversammlung an einen Aktionär eine entsprechende Auskunft begehrt.1426 Darüber hinausgehend wird gelegentlich die Bezeichnung eines bestimmten Aktionärs verlangt, dem die Auskunft gegeben wurde.1427 Demgegenüber sollte die Darlegung von Umständen genügen, die die Annahme zumindest nahelegen, dass die AG einem bestimmten Aktionär oder einem Kreis von Aktionären thematisch eingegrenzte Auskünfte außerhalb der Hauptversammlung erteilt hat (§ 132 Rdn 50).1428

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1422 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; LG Flensburg 7.4.2004 – 6 O 17/03, NZG 2004, 677, 680; KK/Kersting § 131 Rdn 457; Hüffer/Koch § 131 Rdn 75. 1423 BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 7; LG Frankfurt/M 16.5.1966 – 31 O 63/66, AG 1968, 24; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 41; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 59; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 55; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 80. 1424 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274, 276; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 536 (juris); LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 363 (juris); LG Düsseldorf 25.3.1992 – 34 AktE 6/91, AG 1992, 461, 462: Feldmühle Nobel/Stora; Butzke G 89; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 41; Hoffmann-Becking FS Rowedder, 155, 160; Hüffer/Koch § 131 Rdn 75; Kocher Der Konzern 2008, 611, 617; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 158; MarschBarner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 68; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.646; Spindler/Stilz/ Siems § 131 Rdn 80; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 103; einschr KK/Kersting § 131 Rdn 463; abw Burgard, S 87; Ebenroth, S 103; Godin-Wilhelmi § 131 Anm 13; Heidel/Heidel § 131 Rdn 80; wohl auch UH Schneider FS Lutter, S 1193, 1202. 1425 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274, 275; Hoffmann-Becking FS Rowedder S 155, 160; Hüffer/Koch § 131 Rdn 41; Schmid in Nirk/ Ziemons/Binnewies Rz I 10.646; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 80; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 103; vgl aber KK/Kersting § 131 Rdn 463. 1426 BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 7; OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274, 276; LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-5 U 132/15, Rdn 24 (juris); LG Düsseldorf 25.3.1992 – 34 AktE 6/91, AG 1992, 461, 462; LG Braunschweig 6.4.1990 – 22 O 97/89, BB 1991, 856, 857 LG Frankfurt/M 16.5.1966 – 31 O 63/66, AG 1968, 24; Barz FS Möhring, 153, 168; großzügig aber BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559. 1427 LG Frankfurt/M 16.5.1966 – 31 O 63/66, AG 1968, 24; vgl auch BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; Kocher Der Konzern 2008, 611, 617. 1428 Hoffmann-Becking FS Rowedder S 155, 162; KK/Kersting § 131 Rdn 460; Kocher Der Konzern 2008, 611, 617; Kraack BB 2016, 2260; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 80; vgl auch Butzke G 89; Hölters/

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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h) Auskunft in der Hauptversammlung. Liegen die Voraussetzungen für einen Auskunftsanspruch gemäß § 131 Abs 4 vor, so ist dieser in der Hauptversammlung zu erfüllen. Ein Anspruch auf Auskunft auch außerhalb oder vor der nächsten Hauptversammlung lässt sich wegen der Spezialität des § 131 Abs 4 zu § 53a nicht begründen (Rdn 453). Hat die Gesellschaft jedoch die einem anderen Aktionär gegebene Auskunft auch allen anderen Aktionären bereits außerhalb der Hauptversammlung erteilt (zB auf der Website), so entfällt der Anspruch auf nochmalige Auskunftserteilung in der Hauptversammlung (s auch § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 7).1429 Für die Form der Auskunftserteilung gemäß § 131 Abs 4 gelten die allgemeinen Grundsätze; sie ist also regelmäßig nur mündlich zu erteilen (Rdn 270 ff).1430 Das gilt auch dann, wenn die Auskunft einem anderen Aktionär außerhalb der Hauptversammlung in anderer Form erteilt wurde.1431 Zeitliche Beschränkungen für das Auskunftsbegehren gemäß § 131 Abs 4 bestehen 487 grundsätzlich nicht. Insbesondere muss das Auskunftsverlangen nicht in der nächsten Hauptversammlung nach der Auskunftserteilung gestellt werden;1432 es kann insbes sinnvoll sein, die nächste ordentliche Hauptversammlung abzuwarten und das Verlangen nicht in einer außerordentlichen Hauptversammlung zu stellen. Im Einzelfall kann ein Auskunftsverlangen bei einer lange zurückliegenden Auskunftserteilung außerhalb der Hauptversammlung aber rechsmissbräulich oder treuwidrig sein.1433 Das kann der Fall sein, wenn dem Auskunftsthema jeder aktuelle Bezug zu gesellschaftsrelevanten Vorgängen fehlt.1434 Der Auskunftsanspruch des § 131 Abs 4 ist in der Hauptversammlung zu erfüllen, 488 auch wenn die Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung nicht erforderlich ist, § 131 Abs 4 Satz 1 letzter Halbsatz. Es ist nach geltendem Gesetzesrecht auch nicht begründbar, wenigstens einen Zusammenhang mit der Tagesordnung zu verlangen.1435 Allerdings muss die Auskunft eine Angelegenheit der Gesellschaft betreffen (Rdn 78).1436 489

i) Auskunftsverweigerungsgründe. Bei Vorliegen eines Anspruchs auf Auskunft in der Hauptversammlung gemäß § 131 Abs 4 Satz 1 kann sich der Vorstand gemäß § 131 Abs 4 Satz 2 nicht auf die Auskunftsverweigerungsgründe des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1–4 berufen. Diese Regelung ist im Hinblick auf den Auskunftsverweigerungsgrund der Nr 1 kritisiert worden. Der Vorstand werde über § 131 Abs 4 gezwungen, Auskünfte in der Hauptversamm-

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Drinhausen § 131 Rdn 41; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 158; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 30; Spindler/ Stilz/Siems § 131 Rdn 131 Rdn 80; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 103. 1429 Zetzsche S 344. 1430 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 157. 1431 Abw KK/Kersting § 131 Rdn 459. 1432 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 156; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 81; abw Godin-Wilhelmi § 131 Anm 14. 1433 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; Butzke G 89; KK/Kersting § 131 Rdn 458; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 156; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 80. 1434 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 53; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 30. 1435 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 60; KK/ Kersting § 131 Rdn 451; Hüffer/Koch § 131 Rdn 76; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 157, 160; Bürgers/Körber/ Reger § 131 Rdn 30; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.641; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 104; abw Ebenroth, S 102; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 53. 1436 Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 60; KK/Kersting § 131 Rdn 452; Hüffer/Koch § 131 Rdn 42; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 160; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 31; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 82; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 104; vgl auch BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559 (Rdn 487); abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 75.

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lung zu erteilen, die der Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen.1437 Gleichwohl kann die gesetzliche Regelung nicht unter Rückgriff auf verfassungsrechtliche Grundsätze überspielt werden.1438 Wird der Vorstand gemäß § 131 Abs 4 wegen des fehlenden Auskunftsverweigerungsrechts nach § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 gezwungen, in der Hauptversammlung für die AG nachteilige Auskünfte zu geben, so macht er sich gleichzeitig gegenüber der Gesellschaft schadenersatzpflichtig.1439 Zulässig bleibt die Berufung auf das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 490 Satz 1 Nr 5, soweit sich der Vorstand durch die Erteilung der Auskunft strafbar machen würde. Durch dieses Auskunftsverweigerungsrecht sollen Härten abgemildert werden, die sich aus dem Fehlen des Auskunftsverweigerungsrechts insbes gemäß Nr 1 ergeben könnten.1440 Ebenso bleibt die Berufung auf das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 1 Satz 1 Nr 7 möglich (vgl auch Rdn 486). Möglich bleibt ferner nach dem Wortlaut des § 131 Abs 4 Satz 2 die Berufung auf 491 das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 6, wenn die Gesellschaft ein Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut ist. Sachliche Gründe hierfür sind allerdings nicht zu erkennen.1441 Angesichts der Tatsache, dass das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß Nr 6 erst nachträglich zum 1.1.1991 eingefügt wurde (Rdn 419), spricht einiges für ein redaktionelles Abstimmungsversehen des Gesetzgebers und dementsprechend bei einem Auskunftsanspruch gemäß § 131 Abs 4 für eine Versagung des Auskunftsverweigerungsgrundes der Nr 6.1442 X. Anspruch auf Protokollierung (§ 131 Abs 5) 1. Bedeutung. Wird einem Aktionär eine Auskunft verweigert, so kann er gemäß 492 § 131 Abs 5 verlangen, dass seine Frage und der Grund, aus dem die Auskunft verweigert worden ist, in die Niederschrift über die Verhandlung aufgenommen werden. Die notarielle Niederschrift dient ausweislich der Gesetzesmaterialien der Vermeidung späterer Auseinandersetzungen darüber, ob und aus welchem Grund der Vorstand die Auskunft verweigert hat; die Regelung dient also ausschließlich Beweiszwecken. Dagegen ist die Protokollierung nicht Voraussetzung für die gerichtliche Durchsetzung des Auskunftsanspruchs im Wege der Anfechtungsklage oder eines Verfahrens nach § 132 (Rdn 503).1443 Nur für die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers gemäß § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2 ist Voraussetzung das Verlangen der Aufnahme einer nicht beantworteten Frage in die Niederschrift des Notars. Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist hoch: Sowohl Aktionäre als auch die 493 Gesellschaft (Rdn 499) haben oft ein Interesse an der Aufnahme von nach Auffassung des Aktionärs nicht beantworteten Fragen in das notarielle Protokoll.1444 Weniger häufig

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1437 Boesebeck AG 1963, 89, 92; Karehnke AG 1968, 280, 283; KK/Kersting § 131 Rdn 467; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 106. 1438 Hoffmann-Becking FS Rowedder, 155, 163; KK/Kersting § 131 Rdn 467; Hüffer/Koch § 131 Rdn 76; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 161; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 106. 1439 Hoffmann-Becking FS Rowedder, 155, 165; zurückhaltend KK/Kersting § 131 Rdn 467. 1440 Hüffer/Koch § 131 Rdn 76; zurückhaltend KK/Kersting § 131 Rdn 467; einschr Hoffmann-Becking FS Rowedder S 155, 164. 1441 Vgl insow auch Butzke G 90; Hüffer/Koch § 131 Rdn 76; auch insow abw KK/Kersting § 131 Rdn 465. 1442 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 42; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 60; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 161; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.641; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 83; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 106; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 75; KK/Kersting § 131 Rdn 465; Hüffer/Koch § 131 Rdn 76. 1443 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 188. 1444 Butzke G 83; Krieger FS Priester, 387.

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wird dagegen die Aufnahme des Grunds für die (angeblich) nicht erteilte Auskunft verlangt (Rdn 498). 2. Voraussetzungen a) Auskunftsverlangen. Die Protokollierungspflicht des § 131 Abs 5 setzt zunächst ein Auskunftsverlangen eines Aktionärs voraus. Die zur Aufnahme in das Protokoll vorgesehene Frage muss in der Hauptversammlung mündlich gestellt worden sein.1445 Ein Anspruch auf Protokollierung besteht ferner nur für den Aktionär, der die Frage gestellt hat.1446 Andere Aktionäre können die Frage nur dann als unbeantwortet zu Protokoll geben, wenn sie sich die Frage konkret (also nicht nur pauschal) zu eigen gemacht haben (Rdn 63). In der Praxis versuchen Aktionäre nicht selten, nur angeblich gestellte Fragen pro495 tokollieren zu lassen, die sie gar nicht gestellt haben, etwa weil sie sich durch eine Beschränkung des Rede- und Fragerechts (Rdn 298) oder eine Schließung der Rednerliste (Rdn 340) gehindert sahen, die Frage zu stellen.1447 Trotz insoweit fehlenden Anspruchs auf Protokollierung gemäß § 131 Abs 5 werden in der Praxis oft zur Vermeidung von Auseinandersetzungen mit dem Aktionär und einer zeitlichen Verzögerung der Hauptversammlung auch solche angeblich gestellten Fragen zu Protokoll des Notars genommen (zur Beweiskraft Rdn 504).1448

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b) Auskunftsverweigerung. Weitere Voraussetzung für eine Protokollierungspflicht ist nach dem Gesetzeswortlaut eine Auskunftsverweigerung. Eine solche Auskunftsverweigerung braucht nicht ausdrücklich zu erfolgen; es genügt (und ist in der Praxis häufiger) eine allgemeine oder ausweichende Antwort, eine unvollständige Antwort oder das Übergehen einer Frage (Rdn 356).1449 Über den Wortlaut hinausgehend wird von § 131 Abs 5 auch der Fall erfasst, dass der Vorstand auf eine Frage eine Auskunft nicht erteilt oder verweigert, weil – insbes mangels Erforderlichkeit – keine Auskunftspflicht bestand.1450 Über die Frage, ob eine Frage durch die Gesellschaft beantwortet worden ist oder ob die Gesellschaft zur Auskunftserteilung verpflichtigt ist, besteht häufig Uneinigkeit zwischen Gesellschaft und Aktionär. In der Praxis wird regelmäßig eine nach Auffassung des Aktionärs nicht, nicht vollständig oder unrichtig beantwortete Frage zu Protokoll des Notars genommen (zur Beweiskraft Rdn 504, zur Protokollierung der Antwort Rdn 502).1451 Ein Anspruch auf Protokollierung besteht nur dann, wenn klar ist, dass die Gesell497 schaft die Auskunft nicht erteilen wird. Dementsprechend besteht kein Anspruch gemäß § 131 Abs 5 auf Protokollierung der Frage zugleich mit der Fragestellung oder auch nur vor Beendigung der letzten Antwortenrunde in der Hauptversammlung.1452 In der Praxis gibt der Versammlungsleiter den Aktionären vor Schließung der Aussprache die Gelegenheit, nach ihrer Auffassung nicht beantwortete Fragen zu Protokoll des Notars zu geben; die Schließung der Aussprache erfolgt dann entweder erst nach Aufnahme der

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1445 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 56, 61 (juris). 1446 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 61 (juris); MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 169; Bürgers/ Körber/Reger § 131 Rdn 33; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 107; abw KK/Kersting § 131 Rdn 516. 1447 Krieger FS Priester, 387, 388. 1448 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15W 110/05, Rdn 66 (juris); Krieger FS Priester, 387, 390, 396. 1449 Krieger FS Priester, 389, 392; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 169. 1450 Heidel/Heidel § 131 Rdn 83; KK/Kersting § 131 Rdn 515; Krieger FS Priester, 389, 391; MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 169; Luther FS Möhring, 221, 234. 1451 Krieger FS Priester, 387, 394. 1452 KK/Kersting § 131 Rdn 518; Krieger FS Priester, 387, 393; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 170; Volhard in Semler/Volhard/Reichert § 13 Rdn 56.

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Fragen und Prüfung der bereits erteilten Antworten oder es wird unverzüglich nach der Aufnahme der Fragen die Aussprache geschlossen und in die Abstimmung eingetreten (s auch Rdn 528, 529).1453 Der Anspruch auf Protokollierung besteht bis zur Schließung der Hauptversammlung fort;1454 eine Geltendmachung des § 131 Abs 5 kann jedoch im Einzelfall eine Obliegenheitsverletzung darstellen, wenn sie erst nach der Abstimmung und unmittelbar vor der Schließung der Hauptversammlung erfolgt, obwohl der Versammlungsleiter bereits vor Schließung der Aussprache Gelegenheit zur Protokollierung gegeben hat und diese der Verzögerung der Hauptversammlung dient (s auch Rdn 449, 526). Auch wenn der Wortlaut des § 131 Abs 5 dies nahelegt, ist Voraussetzung für die Pro- 498 tokollierungspflicht nicht, dass der Vorstand einen Grund für eine Auskunftsverweigerung genannt hat.1455 Der Vorstand ist nach hM nicht verpflichtet, in der Hauptversammlung seine Gründe für die Auskunftsverweigerung zu nennen (Rdn 357). Auch über die Regelung des § 131 Abs 5 soll er nicht zu einer Begründung zu Protokoll des Notars gezwungen werden können; vielmehr ist danach lediglich der Umstand der Verweigerung einer Begründung zu protokollieren.1456 Richtiger erscheint es, eine Obliegenheit des Vorstands zu bejahen, den rechtlichen Grund (fehlende Erforderlichkeit, Auskunftsrecht nach einer der Nummern von § 131 Abs 3 Satz 1) und eine kurze Begründung für die Verweigerung der Auskunft anzugeben (Rdn 358).1457 Die praktische Auswirkung dieses Meinungsstreites ist gering:1458 Die Verweigerung einer Begründung für die Auskunftsverweigerung kann lediglich Kostenfolgen in einem Gerichtsverfahren nach sich ziehen (§ 132 Rdn 103). In der Praxis bestehen Aktionäre auch nur selten auf eine Begründung der Auskunftsverweigerung. Der Aktionär ist nicht berechtigt, den aus seiner Sicht bestehenden Grund zur Niederschrift zu geben, aus dem heraus der Vorstand die Auskunft nicht erteilt oder verweigert hat.1459 c) Protokollierungsverlangen. Voraussetzung für eine Protokollierungspflicht ge- 499 mäß § 131 Abs 5 ist schließlich, dass der Aktionär, dessen Frage nicht beantwortet wurde (Rdn 494), vom Notar verlangt, dass er die Nichtbeantwortung von im Einzelnen bezeichneten Fragen durch die Gesellschaft in die notarielle Niederschrift aufnimmt (Rdn 499). Eine Plausibilisierung oder Begründung des Verlangens ist nicht erforderlich.1460 In der Praxis legt häufig auch die Gesellschaft Wert auf die Protokollierung von 500 Fragen, die nach Ansicht eines Aktionärs nicht oder nicht vollständig beantwortet worden sind. Eine solche Protokollierung kann sich insbesondere dann empfehlen, wenn ein Aktionär auf die Frage des Vorstands, ob alle Fragen beantwortet sind, pauschal behauptet, dies sei nicht der Fall. Die Gesellschaft hat jedoch keinen Rechtsanspruch auf Protokollierung von Fragen eines Aktionärs durch den Notar (zur Frage einer Obliegenheitsverletzung des Aktionärs bei Weigerung Rdn 503, 526).1461

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1453 Butzke G 84. 1454 LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, Rdn 73 (juris): Continental; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 43; Heidel/Heidel § 131 Rdn 83; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 61; KK/Kersting § 131 Rdn 518; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 170. 1455 Hüffer/Koch § 131 Rdn 77; Krieger FS Priester, 387, 390; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 169. 1456 KK/Kersting § 131 Rdn 514; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 33; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 107; Wachter/Wachter § 131 Rdn 34; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 60, 82. 1457 Krieger FS Priester, 387, 391; eingeschränkt auch Luther FS Möhring, 221, 226; Wohlleben, S 158. 1458 Lieder NZG 2014, 601, 603; vgl auch Ek Rdn 352. 1459 Luther FS Möhring, 221, 226. 1460 MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 169; abw Krieger FS Priester, 387, 393. 1461 KK/Kersting § 131 Rdn 516; Krieger FS Priester, 387, 397; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 168.

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3. Aufnahme durch den Notar. In das notarielle Protokoll sind aufzunehmen die vom Aktionär gestellte Frage und deren Nichtbeantwortung (zur Beweiskraft Rdn 504).1462 Die Aufnahme der Fragen in das notarielle Protokoll sollte wortwörtlich entsprechend den Vorgaben des Aktionärs erfolgen. Das Umformulieren von Fragen des Aktionärs durch den Notar wird sich schon mit Blick auf mögliche spätere gerichtliche Auseinandersetzungen weder empfehlen noch wäre es zulässig.1463 In der Praxis diktiert der Aktionär dem Notar oder einem von diesem zugezogenen weiteren Notar („Saalnotar“) die Fragen zur Niederschrift. Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Notars, wie er unter Beachtung der gesetzlichen Erfordernisse des § 131 Abs 5 eine zweckmäßige Protokollierung sicherstellt.1464 Der Aktionär hat keinen Anspruch darauf, dass er dem Notar die aufzunehmenden Fragen mündlich diktieren kann.1465 Zwar muss sich der Aktionär auch bei zahlreichen zu protokollierenden Fragen nicht auf die Einreichung eines schriftlichen Fragenkataloges einlassen; er verletzt aber seine Obliegenheit zur Mitwirkung, wenn er es ablehnt, von der Gesellschaft aufgenommene zahlreiche Fragen als nicht beantwortet zu kennzeichnen oder seine Fragen einem Stenographen oder einer sonstigen Hilfsperson des Notars zu diktieren (s auch Rdn 503, 526).1466 Neben der Protokollierung der nach Auffassung des Aktionärs nicht oder nicht voll502 ständig beantworteten Fragen und gegebenenfalls der Gründe für eine Auskunftsverweigerung (Rdn 498) gibt der Vorstand entsprechend einer verbreiteten Empfehlung in der Praxis1467 häufig seinerseits die bereits erteilten oder noch auf die entsprechende Protokollierung der Fragen hin erteilten Antworten zu Protokoll des Notars. Damit ist allerdings eine (weitere) Zeitverzögerung im Ablauf der Hauptversammlung verbunden. Zudem wird in der Kürze der Zeit nicht immer sichergestellt sein, dass auch die anderen Aktionären zu vergleichbaren Fragen gegebenen Antworten sowie ggf ergänzende Auskünfte berücksichtigt sind. Da § 131 Abs 5 eine Protokollierung von Antworten der Verwaltung auf begehrte Auskünfte nicht vorsieht, hat ein Aktionär auf die Protokollierung der Antworten keinen Anspruch.1468 Aus § 131 Abs 5 lässt sich auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit kein Anspruch der Gesellschaft auf Protokollierung ihrer eigenen Antworten herleiten.1469 Eines Schutzes vor der Beweiskraft des notariellen Protokolls hinsichtlich der Nichtbeantwortung der Frage bedarf die Gesellschaft nicht, weil der Notar seine fehlende eigene Wahrnehmung hinsichtlich der Fragestellung und deren (fehlender) Beantwortung zum Ausdruck bringen kann (Rdn 504). Im Übrigen bleibt der Gesellschaft der Gegenbeweis durch Vorlage der typischerweise in der Hauptversammlung in einem Q&A-System festgehaltenen Antworten möglich.

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1462 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 61 (juris); Hüffer/Koch § 131 Rdn 77. 1463 KK/Kersting § 131 Rdn 517; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 168; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 107. 1464 LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, Rdn 76 (juris): Continental; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 61; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 107; Wachter/Wachter § 131 Rdn 34. 1465 LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, Rdn 76 (juris); Butzke G 84; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 43; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 61; Hüffer/Koch § 131 Rdn 77; Krieger FS Priester, 387, 402; Priester DNotZ 2001, 661, 666; Wachter/Wachter § 131 Rdn 34; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 82; im Grundsatz auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 171. 1466 Butzke G 84; eingeschr auch MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 171; weitergehend für Verpflichtung des Aktionärs s Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 43; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 61; Hüffer/Koch § 131 Rdn 77; Krieger FS Priester, 387, 402; Priester DNotZ 2001, 661, 666; Wachter/Wachter § 131 Rdn 34. 1467 Butzke G 84; Ek Rdn 350; KK/Kersting § 131 Rdn 515; Krieger FS Priester, 387, 398; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 13 Rdn 57; Schmid in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.761. 1468 Heidel/Heidel § 131 Rdn 84; Krieger FS Priester, 387, 394; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/ Reichert § 13 Rdn 57; abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 169. 1469 Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert § 13 Rdn 57; abw Krieger FS Priester, 387, 398; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 169.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

4. Rechtsfolgen. Ein Aktionär ist gemäß § 131 Abs 5 berechtigt, aber nicht verpflichtet, 503 unbeantwortete Fragen zu Protokoll des Notars aufnehmen zu lassen. Die Protokollierung dient nur Beweiszwecken und ist nicht Voraussetzung für eine gerichtliche Auseinandersetzung.1470 Unterlässt es ein Aktionär, die Aufnahme seiner Fragen und des Grundes der Auskunftsverweigerung gemäß § 131 Abs 5 protokollieren zu lassen, ergeben sich für ihn dementsprechend bei etwaigen späteren gerichtlichen Auseinandersetzungen grundsätzlich keine negativen Auswirkungen.1471 Ein Aktionär kann auch auf andere Weise – zB durch Zeugenvernehmung – beweisen, dass er entgegen dem Schweigen der Niederschrift eine Frage gestellt hat und diese nicht beantwortet wurde.1472 Rügt ein Aktionär allerdings seine Fragen pauschal als nicht beantwortet und lehnt er die Bitte des Versammlungsleiters auf Protokollierung der nach Auffassung des Aktionärs nicht beantworteten Fragen ab, so kann eine Obliegenheitsverletzung des Aktionärs vorliegen, die ihm eine Berufung auf die Auskunftspflichtverletzung versagt (Rdn 501, 526).1473 Eine etwaige unberechtigte Weigerung des Notars, bestimmte Fragen bzw die Gründe der Auskunftsverweigerung notariell zu protokollieren, hat ebenfalls für eine gerichtliche Auseinandersetzung keine Folgen und begründet insbesondere nicht eine Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses. Allerdings kann eine Amtspflichtverletzung des Notars vorliegen. Ist zwischen der Gesellschaft und dem Aktionär im Rahmen einer Anfechtungsklage 504 oder eines Verfahrens nach § 132 streitig, ob eine Frage in der Hauptversammlung gestellt wurde, so spricht die Rechtsprechung der Aufnahme der entsprechenden Frage in das notarielle Protokoll gemäß § 131 Abs 5 Beweiskraft gemäß § § 415 ZPO zu (§ 132 Rdn 45, 55).1474 Die Beweiskraft des notariellen Protokolls erstreckt sich auch auf die Tatsache der Auskunftsverweigerung bzw der Nichterteilung einer Auskunft auf die Frage.1475 Dahinter steht die Vorstellung der Gerichte, dass der Notar aus eigener Wahrnehmung beurteilen kann, ob eine Frage im Laufe der Aussprache gestellt und beantwortet wurde.1476 Das ist bei Hauptversammlungen mit nicht selten mehr als hundert Fragen eine zu ambitionierte Erwartung.1477 In der Praxis wird nicht selten die Hauptversammlung zur Überprüfung unterbrochen, ob die zu Protokoll gegebenen Fragen tatsächlich gestellt wurden und bejahendenfalls, ob und wie sie beantwortet wurden.1478 Angesichts der damit verbundenen

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1470 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 188; BGH 19.5.2015 – II ZR 181/14, Rdn 19 (juris); BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 43 (juris); OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 531 (juris); Heidel/Heidel § 131 Rdn 84; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 61; Hüffer/Koch § 131 Rdn 43; KK/Kersting § 131 Rdn 520; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 86. 1471 KK/Kersting § 131 Rdn 520; Hüffer/Koch § 131 Rdn 77; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 168; Spindler/ Stilz/Siems § 131 Rdn 86; s aber OLG München 10.4.2013 – 7 AktG 1/13, Rdn 42 (juris); LG Frankfurt/M 29.1.2008 – 3-5 O 275/07, Rdn 70 (juris); LG München I 13.4.2006 – 5 HKO 4326/05, Rdn 77 (juris); LG Berlin 19.7.2000 – 105 O 32/00, AG 2001, 95, 97. 1472 BGH 19.5.2015 – II ZR 181/14, Rdn 19 (juris); Heidel/Heidel § 131 Rdn 84. 1473 LG München I 20.1.2011 – 5 HKO 1880/09, Rdn 267 (juris): HRE Squeeze-out; LG München I 23.4.2009 – 5 HKO 542/09, AG 2009, 632, 635; LG München I 13.4.2006 – 5 HKO 4326/05, AG 2007, 255, 257; LG Krefeld 20.8.2008 – 11 O 14/08, AG 2008, 754, 757; KK/Noack/Zetzsche § 130 Rdn 236; im Einzelfall verneinend OLG Köln 28.7.2011 – I-18 U 213/10, Rdn 80 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 334 (juris) und LG Stuttgart 28.5.2010 – 31 O 56/09, Rdn 232, 235 (juris): Porsche; abw MünchKomm/ Kubis § 131 Rdn 168. 1474 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 61 (juris) und Vorinstanz LG Frankfurt/M 17.5.2011 – 3-5 O 68/10, BeckRS 2013, 21480: Deutsche Bank HV 2010; LG Frankfurt/M 24.1.2005 – 3-5 O 61/03, Rdn 42: Deutsche Bank HV 2003; Heidel/Heidel § 131 Rdn 82 Fn 423. 1475 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 61 (juris); Krieger FS Priester, 387, 389. 1476 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 61 (juris). 1477 Reger NZG 2013, 48, 49; vgl auch Butzke G 84; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 61; Hüffer/Koch § 131 Rdn 77; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 169. 1478 Butzke G 84.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

erheblichen Verzögerung der Hauptversammlung und angesichts der ohnehin vom Notar nicht zu leistenden lückenlosen Verfolgung von Fragen und Antworten in der Hauptversammlung wird man auch den ausdrücklichen Vorbehalt des Notars im notariellen Protokoll zulassen müssen, dass er sich nicht selbst davon hat überzeugen können, ob die ihm gemäß § 131 Abs 5 zu Protokoll gegebenen Fragen tatsächlich gestellt und nicht ordnungsgemäß beantwortet wurden.1479 In jedem Fall steht der Gesellschaft der Gegenbeweis offen, dass das notarielle Protokoll unrichtig ist und eine Frage tatsächlich nicht gestellt oder beantwortet wurde (§ 132 Rdn 45, 55).1480 XI. Besonderheiten der elektronischen Teilnahme an der Hauptversammlung Durch das ARUG1481 wurde die in Art 8 Aktionärsrechte-RL1482 vorgesehene Möglichkeit der aktiven elektronischen Teilnahme an der Hauptversammlung in § 118 Abs 1 Satz 2 eingefügt; § 118 Abs 3 (nunmehr Abs 4) ermöglichte lediglich eine passive Teilnahme per Bild- und Tonübertragung an der Hauptversammlung. Durch die aktive elektronische Teilnahme an der Hauptversammlung wird ein Aktionär den an der physischen Hauptversammlung teilnehmenden Aktionären gleichgestellt und für die Hauptversammlungspräsenz berücksichtigt (Mülbert § 118 Rdn 100). Da dem Aktionär bei der Online-Teilnahme sämtliche oder einzelne seiner Rechte ganz oder teilweise eingeräumt werden können, ist über § 118 Abs 1 Satz 2 auch die Möglichkeit der Gewährung eines elektronischen Auskunftsrechts eröffnet. Diese Möglichkeit ist – über den auf börsennotierte Gesellschaften beschränkten Adressatenkreis der Aktionärsrechte-RL hinausgehend – auch für nicht börsennotierte Aktiengesellschaften eröffnet.1483 In der Praxis hat die aktive elektronische Teilnahme an der Hauptversammlung mit 506 der Möglichkeit einer Ausübung der Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs nur eine geringe Bedeutung.1484 Zwar haben eine Reihe von Gesellschaften die Satzungsgrundlage für eine elektronische Teilnahme der Aktionäre an der Hauptversammlung geschaffen. Tatsächlich in Anspruch genommen wurde diese Möglichkeit jedoch bislang nur von wenigen Gesellschaften, wobei die Einräumung eines Auskunftsrechts noch seltener ist.1485 Jedenfalls bei kritischen Hauptversammlungen oder bei zu erwartender größerer Anzahl von online gestellten Fragen erscheint die Einräumung eines elektronischen Auskunftsrechts während der Hauptversammlung aus organisatorischen Gründen und zur Vermeidung rechtlicher Risiken (Rdn 509) auch nicht empfehlenswert.1486 Hinsichtlich der Einbeziehung des Auskunftsrechts der Aktionäre in die elektroni507 sche Kommunikation (zu dieser näher Mülbert § 118 Rdn 101) hat die Gesellschaft bei entsprechender Satzungsgrundlage weitgehende Gestaltungsfreiheit. Ein elektronisches Auskunftsrecht kann uneingeschränkt, teilweise oder gar nicht eingeräumt wer505

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1479 LG Frankfurt/M 24.1.2005 – 3-5 O 61/03, Rdn 42; Krieger FS Priester, 387, 396. 1480 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 62 (juris): Deutsche Bank HV 2010. 1481 BGBl I 2009, 2479. 1482 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl Nr L 184. 1483 Hüffer/Koch § 118 Rdn 10; Noack WM 2009, 2289, 2293. 1484 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 360; MünchHdbAG/Austmann § 40 Rdn 25; Besse GWR 2014, 54; Hüffer/Koch § 118 Rdn 10; Mülbert § 118 Rdn 97; von Holten/Bauerfeind AG 2018, 729, 730. 1485 Munich RE, SAP und Comdirect Bank gewähren ein Stimmrecht, einzig EQS Group gewährt auch ein Auskunftsrecht, s Besse GWR 2014, 54. 1486 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 360; MünchHdbAG/Austmann § 40 Rdn 25; Butzke Q 19; Noack WM 2009, 2289, 2293.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

den (Mülbert § 118 Rdn 104).1487 Ein teilweiser oder vollständiger Ausschluss eines elektronischen Auskunftsrechts stellt keinen Verstoß gegen § 53a dar, da dem Aktionär stets die Möglichkeit verbleibt an der Präsenzhauptversammlung teilzunehmen.1488 Zulässig sind Beschränkungen hinsichtlich der Anzahl der Fragen, des Zeitraums für Fragen, der Beschränkung des Gegenstands von Fragen oder für einzelne Tagesordnungspunkte.1489 Auch die Beschränkung des Auskunftsrechts auf bestimmte Tagesordnungspunkte ist zulässig.1490 Unzulässig ist dagegen die Anknüpfung an ein bestimmtes Mindestquorum für die Ausübung des Auskunftsrechts, weil dadurch der Charakter als Individualrecht (Rdn 8) zu einem Minderheitenrecht verändert würde.1491 Auch im Übrigen ist die Schaffung eines aliud zum Auskunftsrecht unzulässig.1492 Ebensowenig dürfen die dem Online-Teilnehmer eingeräumten Rechte weiter reichen als das dem Präsenzteilnehmer zustehende Auskunftsrecht gemäß § 131.1493 Soweit Aktionären die Möglichkeit eingeräumt wird, das Auskunftsrecht elektro- 508 nisch auszuüben, muss den in der Hauptversammlung physisch anwesenden Aktionären die Möglichkeit zu einer Kenntnisnahme von diesen Fragen gegeben werden.1494 Dies kann etwa dadurch geschehen, dass die Fragen während der Hauptversammlung in einem Internetterminal von den Aktionären eingesehen werden können; alternativ kommt eine Verlesung der elektronisch eingereichten Fragen in der Hauptversammlung in Betracht.1495 Soweit Aktionären die elektronische Ausübung des Auskunftsrechts ermöglich wird, 509 gelten bei einer Verletzung des Auskunftsrechts grundsätzlich die allgemeinen Regeln (Rdn 510 ff).1496 Allerdings kann die für die Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 Nr 1 erforderliche Widerspruchsmöglichkeit ausgeschlossen und die Möglichkeit zur Geltendmachung einer Beschlussmängelklage damit erheblich eingeschränkt werden.1497 Selbst wenn Satzung oder statutarisch ermächtigter Vorstand hiervon keinen Gebrauch machen, dürfte die Verletzung von Auskunftsrechten von nur elektronisch teilnehmenden Aktionären mangels Relevanz des Rechtsverstoßes keine Anfechtung rechtfertigen, da

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1487 Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2326; Spindler/Stilz/Hoffmann § 118 Rdn 36; KK/Kersting § 131 Rdn 522; Paschos/Goslar AG 2009, 14, 18; Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2146; von Holten/Bauerfeind AG 2018, 729, 736. 1488 BT-Drucks 16/11642 S 26; Drinhausen/Keinath, BB 2008, 1238, 1240; Spindler/Stilz/Hoffmann § 118 Rdn 36; KK/Kersting § 131 Rdn 528; Noack WM 2009, 2289, 2293; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 108; von Nussbaum GWR 2009, 215; Ziemons in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.1306. 1489 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 360; KK/Kersting § 131 Rdn 530; Mülbert § 118 Rdn 104; Noack NZG 2008, 441, 444; Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2146; von Nussbaum GWR 2009, 215; s auch von Holten/ Bauerfeind AG 2018, 729, 736; maximale Zeichenanzahl im online Dialogfeld. 1490 KK/Kersting § 131 Rdn 532; Mülbert § 118 Rdn 104; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 111; abw Ziemons/Binnewies Rz I 10.1310. 1491 KK/Kersting § 131 Rdn 528; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 112; Ziemons in Nirk/Ziemons/ Binnewies Rz I 10.1310; abw Noack WM 2009, 2289, 2293. 1492 KK/Kersting § 131 Rdn 524. 1493 KK/Kersting § 131 Rdn 523; MünchKomm/Kubis § 118 Rdn 81; Mülbert § 118 Rdn 104; Schmidt/ Lutter/Spindler § 131 Rdn 110; von Holten/Bauerfeind AG 2018, 729, 736. 1494 Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 8; KK/Kersting § 131 Rdn 522; MünchKomm/Kubis § 118 Rdn 19; Mülbert § 118 Rdn 101; Bürgers/Körber/Reger § 118 Rdn 5b; Ziemons in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.1311. 1495 Butzke Q 14; KK/Kersting § 131 Rdn 522; Mülbert § 118 Rdn 101; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 109; abw für Notwendigkeit Verlegung Ziemons in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.1311. 1496 BT-Drucks 16/11642 S 27; KK/Kersting § 131 Rdn 537; MünchKomm/Kubis § 118 Rdn 81; Mülbert § 118 Rdn 115. 1497 BT-Drucks 16/11642 S 26, 27; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 360; Hölters/Drinhausen § 118 Rdn 17; Hüffer/Koch § 118 Rdn 13; vorbehaltlich Rechtsmissbrauchs Mülbert § 118 Rdn 116; Spindler/Stilz/Hoffmann § 118 Rdn 37; zweifelnd Ziemons in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.1312; abw KK/Kersting § 131 Rdn 527; Heidel/Krenek/Pluta § 118 Rdn 9e; Schmidt/Lutter/Spindler § 118 Rdn 60.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

ihnen zuzumuten ist, an der Präsenzhauptversammlung teilzunehmen.1498 Auf eine im Verlauf der Hauptversammlung eintretende technische Störung kann die Beschlussanfechtung gemäß § 243 Abs 3 Nr 1 ebenfalls nicht gestützt werden, sofern nicht grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz vorliegt (Mülbert § 118 Rdn 119). XII. Rechtsfolgen einer Verletzung des Auskunftsrechts 510

1. Auskunftserzwingungsverfahren. Bei Nichterteilung oder nicht vollständiger Erteilung einer gemäß § 131 geschuldeten Auskunft, nach zutreffender Auffassung aber auch bei einer unrichtigen Auskunft (§ 132 Rdn 10), steht Aktionären das Auskunftserzwingungsverfahren gemäß § 132 offen (zur Antragsberechtigung § 132 Rdn 21 ff). Die praktische Bedeutung des Verfahrens nach § 132 ist nicht gering (§ 132 Rdn 7). Im Verfahren des § 132 besteht der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 132 Rdn 41). Aufgrund der Verfahrensförderungslast des antragstellenden Aktionärs und im Einzelfall auch der AG als Antragsgegner (§ 132 Rdn 42 f) sind die Unterschiede zu den Verfahrensgrundsätzen bei einer Beschlussanfechtung (Rdn 513) in der Praxis nicht groß. Zur Prüfung des Auskunftsanspruchs im Verfahren gemäß § 132 s die Kommentierung dort (Rdn 49 ff). 2. Beschlussanfechtung

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a) Praktische Bedeutung. Der schneidigste und in der Praxis bedeutendste Rechtsbehelf des Aktionärs bei Verletzung des Auskunftsrechts ist die Anfechtungsklage gemäß § 243. Die praktische Bedeutung von auf die Verletzung des Auskunftsrecht gemäß § 131 gestützten Anfechtungsklagen ist hoch: Die entsprechende Rüge findet sich in vielen Anfechtungsklagen und bildet nicht selten einen wesentlichen Anfechtungsgrund (Rdn 36).1499 Die weitreichende Folge einer Unwirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses bei einer Verletzung des Auskunftsrechts und die damit einhergehende Hauptversammlungspraxis einer extensiven Ausübung des Auskunftsrechts (Rdn 35, 38) haben zu Einschränkungen der Anfechtbarkeit bei fehlender Wesentlichkeit der Auskunftspflichtverletzung (§ 243 Abs 4 Satz 1, Rdn 517) und bei bewertungsbezogenen Informationspflichtverletzungen (§ 243 Abs 4 Satz 2, Rdn 521) geführt. Zudem hat die Verschärfung des Freigabeverfahrens (§ 246a, § 16 Abs 3 UmwG) zu Lasten der Anfechtungskläger dazu geführt, dass eine Verletzung des Auskunftsrechts der Wirksamkeit wesentlicher Grundlagen- und Strukturmaßnahmen regelmäßig nicht mehr entgegensteht (Rdn 534). Darüber hinausgehend hat die Rechtsprechung im Einzelfall aus dem individuellen Verhalten des Aktionärs Schranken für die Anfechtbarkeit im Allgemeinen und für die Rüge der Verletzung des Auskunftsrechts im Besonderen entwickelt (Rdn 524, 526). Damit einher geht ein Rückgang von Klagen gegen Grundlagen- und Strukturmaßnahmen und von Auskunftsrügen in diesem Zusammenhang.1500 Die praktische Bedeutung der Rüge einer Verletzung des Auskunftsrechts bleibt jedoch hoch bei der Anfechtung insbes der Entlastung (Rdn 173 ff), der Wahl des Abschlussprüfers (Rdn 204 ff) und der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (Rdn 211 ff); allerdings ist auch insoweit seit 2016 ein Rückgang von Gerichtsentscheidungen festzustellen (Rdn 37).

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1498 KK/Kersting § 131 Rdn 538; s aber Ziemons in Nirk/Ziemons/Binnewies Rz I 10.1311: kein genereller Ausschluss Anfechtbarkeit. 1499 Baums (Hrsg), Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 139; Butzke G 46, O 24; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 5; Zöllner in Bayer/Habersack (Hrsg), AktienR im Wandel, 2007, 10. Kap Rdn 67, 70. 1500 Bayer/Hoffmann AG 2017 R 155; Bayer/Hoffmann AG 2019 R 113.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Die früher umstrittene Frage nach dem Verhältnis der Anfechtungsklage des § 243 512 zum Verfahren des § 132 ist zwischenzeitlich in dem Sinne entschieden worden, dass beide Klagemöglichkeiten dem Aktionär nebeneinander offenstehen. Ein Aktionär ist nicht gehalten, die Frage, ob der Vorstand zu Unrecht keine Auskünfte gegeben habe, zuvor in dem besonderen Verfahren nach § 132 zur Entscheidung zu stellen.1501 Beide Verfahren haben ein unterschiedliches Ziel. Das Auskunftserzwingungsverfahren des § 132 soll auf einem einfachen, schnellen und billigen Weg das individuelle Informationsbedürfnis eines Aktionärs befriedigen. Dagegen will der Kläger im Anfechtungsprozess wegen Verletzung des Auskunftsrechts erreichen, dass ein Hauptversammlungsbeschluss mit der erweiterten Rechtskraftwirkung des § 248 von Anfang an für nichtig erklärt wird (§ 132 Rdn 12). b) Gerichtliche Prüfung im Anfechtungsverfahren. Entsprechend den allgemei- 513 nen Grundsätzen im Zivilprozess obliegt dem klagenden Aktionär – innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs 1 – die Darlegung der Umstände, die die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen. Dementsprechend muss der Kläger vortragen, dass durch einen Aktionär (nicht notwendig den Kläger)1502 eine konkrete Frage in der Hauptversammlung gestellt wurde (s auch § 132 Rdn 45). Weiter bedarf es der konkreten Darlegung, dass die Frage nicht oder unzureichend beantwortet wurde (s auch § 132 Rdn 46).1503 Sofern es um Sachfragen geht, die sich in der Sphäre der beklagten Gesellschaft abspielen, können insbesondere in Bezug auf die Unrichtigkeit einer Auskunft die Grundsätze der sekundären Darlegungslast Anwendung finden. In einem solchen Fall hat der Kläger zumindest ernsthafte Anhaltspunkte für die von ihm behauptete Unrichtigkeit einer Auskunft aufzuzeigen. Die bloße Behauptung, eine Vielzahl von Fragen seien nicht beantwortet worden, reicht ebenso wenig wie eine pauschale Bezugnahme auf das notarielle Protokoll oder auf von anderen Aktionären gestellte Fragen.1504 Ist streitig, ob ein behauptetes Auskunftsverlangen in der Hauptversammlung über- 514 haupt oder mit dem behaupteten konkreten Inhalt gestellt wurde, so trägt der klagende Aktionär die Beweislast. Eine Aufklärung lässt sich insbesondere durch das notarielle Protokoll (§ 131 Rdn 504)1505 oder durch Vorlage der in der Praxis meist von Stenografen für die Gesellschaft aufgenommenen und in ein Fragen-Antworten-System eingegebenen Fragen (§ 131 Rdn 284) erreichen,1506 im Einzelfall auch durch Vernehmung von Zeugen1507 (s auch § 132 Rdn 45). Ebenso erhebt das Gericht ggf Beweis über die Frage, ob die ver-

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1501 BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 3; Hüffer/Koch § 132 Rdn 2; KK/Kersting § 132 Rdn 10; de lege ferenda für exklusiven Rechtsschutz gemäß § 132 Krieger ZHR 163 (1999), 343, 362; Schiessl in VGR (Hrsg) Bd 2, S 57, 68. 1502 BGH 10.7.2012 – II ZR 48/11, BGHZ 194, 14 Rdn 36: Fresenius; BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 13. 1503 S etwa BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 34 und OLG Frankfurt/M 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 30 (juris): Deutsche Bank/Kirch; OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14 Rdn 339, 340 (juris); OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 124 (juris); OLG Düsseldorf 13.6.2013 – I-6 U 148/12, Rdn 165 (juris); OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, Rdn 39 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 632, 633 (juris). 1504 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 339 (juris); OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 124 (juris); OLG Stuttgart 15.10.2008 – 20 U 19/07, Rdn 81, 135 (juris); LG Frankfurt/M, 29.1.2008 – 3-5 O 275/08, Rdn 70 (juris). 1505 S etwa OLG Frankfurt 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 41 (juris); OLG Stuttgart 15.10.2008 – 20 U 19/07, Rdn 135 (juris). 1506 S etwa OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 360, 371, 379, 386, 402, 419, 425, 431 (juris); OLG Frankfurt/M 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 31 (juris). 1507 Beispielhaft OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 12, 52, 62: Deutsche Bank HV 2010 (Auskunftserzwingungsverfahren).

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langte Auskunft tatsächlich nicht gegeben worden ist oder ob sie vollständig und inhaltlich zutreffend ist (s auch § 132 Rdn 46, 55 f). Der klagende Aktionär muss ferner konkret darlegen, inwieweit die Auskunft zur 515 Beurteilung des konkret mit der Klage angegriffenen Tagesordnungspunktes erforderlich war, wenn die Gesellschaft sich auf die fehlende Erforderlichkeit beruft und diese nicht ohne weiteres erkennbar ist (s auch § 132 Rdn 49).1508 Ist er schon in der Hauptversammlung vom Versammlungsleiter darauf hingewiesen worden, dass die Erforderlichkeit der Auskunft nicht erkennbar ist, und hat er diese daraufhin nicht dargelegt, so war die Auskunft vom Vorstand in der Hauptversammlung nicht zu geben (§ 131 Rdn 152). 516 Beruft sich die beklagte Gesellschaft auf ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1, so trägt sie insoweit die Darlegungslast (s auch § 132 Rdn 53). Die Gesellschaft hat die Umstände darzulegen, die nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung die schädlichen Auswirkungen der begehrten Auskunft deutlich machen. Es genügt, wenn die Gesellschaft konkrete Tatsachen vorträgt, die die Gefahr der Nachteilszufügung hinreichend plausibel erscheinen lassen (Rdn 372).1509 Die Gesellschaft kann sich im Verfahren auch dann auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen, wenn sie dieses in der Hauptversammlung noch nicht geltend gemacht hatte (Rdn 357, 372). c) Grenzen der Anfechtbarkeit 517

aa) Wesentlichkeit, § 243 Abs 4 Satz 1. Gemäß § 243 Abs 4 Satz 1 kommt die Beschlussanfechtung wegen einer Verletzung des Auskunftsrechts nur in Betracht, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Es ist ungesichert, ob mit der durch das UMAG1510 eingeführten und für alle Informationspflichtverletzungen geltenden Wesentlichkeit der Information eine Einschränkung der Anfechtbarkeit bei einer Auskunftspflichtverletzung verbunden ist. Die Gesetzesmaterialien sind nicht eindeutig. Danach soll mit § 243 Abs 4 Satz 1 die Linie des BGH in der ThyssenKrupp-Entscheidung aufgegriffen und verdichtet werden.1511 In dieser Entscheidung hatte der BGH in Fortentwicklung seiner Rechtsprechung für eine Beschlussanfechtung wegen Auskunftspflichtverletzung im Anschluss an eine verbreitete Literaturauffassung auf die Relevanz für das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht des Aktionärs abgestellt. In der Vorenthaltung einer zur Beurteilung der Tagesordnung iSv § 131 Abs 1 Satz 1 erforderlichen Auskunft hatte er zugleich einen relevanten Verstoß gesehen.1512 Daraus wird vielfach der Schluss gezogen, dass die Verletzung des Auskunftsrechts, die eine Erforderlichkeit der Auskunft voraussetzt, zugleich das Merkmal der Wesentlichkeit des § 243 Abs 4 Satz 1 erfüllt und mit diesem daher keine weitere Einschränkung der Anfechtbarkeit einer Auskunftspflichtverletzung verbunden ist.1513

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1508 S etwa BGH 21.9.2009 – II ZR 223/08 (juris); OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 339 (juris); OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 124 (juris); OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, Rdn 39 (juris); LG Stuttgart 17.5.2011 – 31 O 30/10 KfH, Rdn 339 (juris); LG Frankfurt/M, 29.1.2008 – 3-5 O 275/08, Rdn 70 (juris). 1509 OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 653 (juris): Porsche HV 2009; LG Stuttgart 17.5.2011 – 31 O 30/10 KfH, Rdn 340 (juris): Porsche HV 2010; KK/Kersting § 131 Rdn 510. 1510 BGBl I 2005, 2802. 1511 Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 26. 1512 BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 391. 1513 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 331 (juris); OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 117 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 513 (juris); LG Stuttgart 17.5.2011 – 31 U 30/10, Rdn 338 (juris); vgl auch OLG Düsseldorf 13.6.2013 – I-6 U 148/12, Rdn 167 (juris); Heidel/Heidel § 243 Rdn 37c; KK/

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Allerdings wurde das Merkmal der Wesentlichkeit erst im Regierungsentwurf auf 518 Anregung des Handelsrechtsausschusses des DAV und im Anschluss an Empfehlungen der Regierungskommission Corporate Governance aufgenommen, die mit dem Kriterium eine selbständige Einschränkung der Anfechtbarkeit verfolgten.1514 Dementsprechend wird die eigenständige Bedeutung des Merkmals der Wesentlichkeit als Einschränkung der Anfechtbarkeit (auch) der Auskunftspflichtverletzung des § 131 betont. Die Bejahung der Erforderlichkeit der Auskunft iSv § 131 Abs 1 Satz 1 und in deren Folge eine Auskunftspflichtverletzung begründet damit nicht per se eine Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs 4 Satz 1.1515 Die praktische Bedeutung des Meinungsstreits ist limitiert. Durch die mit dem 519 UMAG gleichzeitig eingeführte Einschränkung der Anfechtbarkeit von bewertungsbezogenen Informationspflichtverletzungen ist ein bedeutsamer Bereich geklärt, in dem die Beschlusskassation angesichts der Möglichkeit der Verfolgung der vermögensrechtlichen Ansprüche im Spruchverfahren unverhältnismäßig erschien und die Auskunftspflichtverletzung gleichzeitig bei wertender Betrachtung nicht wesentlich war (Rdn 521).1516 Zudem hat die Erforderlichkeit der Auskunft durch die neuere Rechtsprechung deutlichere Konturen gewonnen, indem insbesondere eine qualitative Maßgeblichkeit im Ergebnis der Wesentlichkeit des § 243 Abs 4 Satz 1 mindestens nahekommt (Rdn 132). Schließlich trägt die Rechtsprechung dem Gedanken einer Unverhältnismäßigkeit der Kassation des Hauptversammlungsbeschlusses wegen einer Auskunftspflichtverletzung durch die Anerkennung einer Nachfrage- und Rügeobliegenheit des Aktionärs bei pauschalen, unklaren oder missverständlichen Fragen Rechnung (Rdn 526 ff). Damit dürften nur noch seltene Fälle vorstellbar sein, in denen Auskunftspflichtver- 520 letzungen Einzel- oder Detailinformationen betreffen, die zwar für sich gesehen (noch) für die Beurteilung der Tagesordnung erforderlich sein mögen, mit Blick auf im Übrigen gegebene Informationen aber das Urteil rechtfertigen, dass die Aktionäre im Großen und Ganzen hinreichend informiert über den entsprechenden Beschlussgegenstand abstimmen konnten.1517 Praktische Bedeutung entwickelt die Wesentlichkeit dagegen in anderen Fällen einer Informationspflichtverletzung, etwa bei (geringfügigen) Verstößen gegen Publikationspflichten oder Erklärungen gemäß § 161.1518 bb) Bewertungsrelevante Auskunftspflichtverletzungen, § 243 Abs 4 Satz 2. 521 Ebenfalls durch das UMAG wurde ein Anfechtungsausschluss für fehlerhafte bewer-

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Kersting § 131 Rdn 144, 556 (wegen europarechtskonform einschränkender Auslegung der Erforderlich allerdings für Einschränkung der Anfechtbarkeit); Hüffer/Koch § 243 Rdn 47 (anders für sonstige Informationspflichtverletzungen, Rdn 47a); Leyens ZGR 2019, 544, 550; MünchHdb GesR Streitigkeiten/ Lieder § 26 Rdn 99; Münchkomm/Hüffer/C Schäfer § 243 Rdn 117; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 174; Schmidt/Lutter/Schwab § 243 Rdn 35; Spindler/Stilz/Würthwein § 243 Rdn 251; Zöllner in Bayer/Habersack AktienR im Wandel, 2007, Bd II, 10. Kap Rdn 70. 1514 Hoffmann-Becking (Hrsg), Stellungnahmen HRA-DAV, S 57, 68; S 74, 81 unter Hinweis auf Baums (Hrsg), Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 140; Baums Gutachten F 132; 63. DJT, Leipzig 2001, E: Abt Wirtschaftsrecht Nr I.11.B, DB 2000, 2108, 2109; s auch Voraufl § 131 Rdn 389. 1515 OLG München 10.4.2013 – 7 AktG 1/13, Rdn 39 (juris); OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 131/08, Rdn 132 (juris) und LG Frankfurt/M 19.6.2008 – 3-5 O 158/07, Rdn 53 (juris): Deutsche Bank HV 2007; LG Frankfurt/M 12.11.2013 – 3/5 O 151/13, Rdn 133 (juris); Fleischer NJW 2005, 29, 35; Bürgers/Körber/Göz § 243 Rdn 21; Heinrich/Theusinger BB 2006, 449, 450; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 67; MarschBarner FS K Schmidt, 2009, S 1109, 1116; KK/Noack/Zetzsche § 243 Rdn 658, 661; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 29; Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1771. 1516 Voraufl § 131 Rdn 389, 402. 1517 Voraufl § 131 Rdn 390. 1518 Insow für Einschränkung des Anfechtungsrechts Hüffer/Koch § 131 Rdn 47a; MünchKomm/Hüffer/ C Schäfer § 243 Rdn 117; vgl auch Decher FS Hopt, 2010, S 499, 516.

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tungsbezogene Informationen in der Hauptversammlung vorgesehen, sofern das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht. Anders als bei § 243 Abs 4 Satz 1 gilt der Ausschluss der Anfechtbarkeit nicht für alle Informationspflichtverletzungen, sondern nur für die Auskunftspflichtverletzung in der Hauptversammlung. Damit blieb der Gesetzgeber auf Anregung des Handelsrechtsausschusses des DAV hinter der Rechtsprechung des BGH sowie Empfehlungen der Regierungskommission Corporate Governance zurück.1519 Der Ausschluss der Anfechtbarkeit gilt zudem nur für unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen und damit nicht für den Fall einer Auskunftsverweigerung. Auch wenn der Gesetzgeber mit der zuletzt genannten Einschränkung Fragen zum Anwendungsbereich des § 243 Abs 4 Satz 2 offen gelassen hat,1520 haben sich daraus für die Praxis letztlich keine Probleme ergeben (Rdn 523). In allen Fällen, in denen die Überprüfung der Angemessenheit der Unternehmens522 bewertung in das Spruchverfahren verwiesen ist, kann auch die Rüge einer Verletzung bewertungsrelevanter Auskunftsbegehren in der Hauptversammlung gemäß § 243 Abs 4 Satz 2 nicht im Wege der Anfechtungsklage verfolgt werden. Dementsprechend können unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen unter Verstoß gegen § 131 zur Unternehmensbewertung der abhängigen Gesellschaft bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag oder einem Squeeze out sowie bei der übertragenden Gesellschaft im Rahmen einer Verschmelzung nicht im Wege der Anfechtungsklage, wohl aber im Verfahren des § 132 verfolgt werden. Vom Anfechtungsanschluss des § 243 Abs 4 Satz 2 erfasst sind auch Auskunftsbegehren, die sich vordergründig auf andere Sachverhalte beziehen, in der Sache aber die Bewertung betreffen (verdeckte Bewertungsfragen). Fehlerhafte Auskünfte in der Hauptversammlung der Obergesellschaft zur Bewertung beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bzw der übernehmenden Gesellschaft bei der Verschmelzung sowie zur Bewertung einer im Wege einer Sachkapitalerhöhung eingebrachten Gesellschaft können dagegen im Wege der Anfechtungsklage verfolgt werden, weil insoweit das Spruchverfahren nicht eröffnet ist. 523 Die von § 243 Abs 4 Satz 2 nicht erfasste Auskunftsverweigerung ist in einem formalen, engen Sinne zu verstehen. Der Anfechtungsausschluss gilt daher auch für inhaltsleere Angaben, die kein ausreichendes Informationsniveau herstellen.1521 Zudem führt nicht jede Auskunftsverweigerung zur Anfechtbarkeit. Die Gesetzesmaterialien lassen erkennen, dass das Anfechtungsrecht nur in extremen Fällen erhalten bleiben soll, um zu verhindern, dass das Auskunftsrecht in gravierendem Ausmaß bewusst missachtet wird.1522 Daraus wird deutlich, dass nur eine Totalverweigerung von Auskünften gemäß § 131 vom Anfechtungsausschluss des § 243 Abs 4 Satz 2 ausgenommen ist. Eine solche Totalverweigerung liegt erst dann vor, wenn in der Hauptversammlung praktisch jede bewertungsbezogene Auskunft verweigert wird. Insoweit sind zur Beurteilung von Strukturmaßnahmen im Vorfeld

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1519 Hoffmann-Becking (Hrsg), Stellungnahmen HRA-DAV, S 57, 68; zuvor HRA-DAV, BB 2003, Beil 4, S 7 zu Ziff 16; näher Decher FS Hoffmann-Becking, S 295; M Winter Liber Amicorum Happ, 2006, S 363, 365. Für weitergehende Einschränkungen BGH 18.12.2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179, 185: MEZ; BGH 29.1.2001 – II ZR 368/98, WM 2001, 467, 468: Aqua Butzke; 63. DJT, Leipzig 2001, E: Abt Wirtschaftsrecht Nr I.11.B, DB 2000, 2108, 2109; Baums (Hrsg), Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 134; ebenso etwa KK/Noack/Zetzsche § 243 Rdn 720; MünchKomm/Hüffer/C Schäfer § 243 Rdn 124 ; dazu Voraufl § 131 Rdn 405a. 1520 Insow krit Hoffmann-Becking (Hrsg), Stellungnahme HRA-DAV, S 74, 82; KK/Noack/Zetzsche § 243 Rdn 698; Spindler NZG 2005, 825, 829. 1521 Decher FS Hoffmann-Becking, S 295, 308; Hüffer/Koch § 243 Rdn 47c; MünchKomm/Hüffer/ C Schäfer § 243 Rdn 24; KK/Noack/Zetzsche § 243 Rdn 699; M Winter Liber amicorum Happ, 2006, S 363, 364; abw Heidel/Heidel § 243 Rdn 37e; Spindler/Stilz/Würthwein § 243 Rdn 259. 1522 RegE, BT-Drucks 15/5092 S 26.

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der Hauptversammlung im Bericht und im Prüfungsbericht ohnehin eine Vielzahl von bewertungsrelevanten Informationen zu geben, zu denen nur noch ergänzende Fragen oder Verständnisfragen erforderlich sind (Rdn 28, 164, 230 ff). Werden entsprechend verbreiteter Praxis in der Hauptversammlung eine Vielzahl derartiger Fragen zur Unternehmensbewertung beantwortet, so bedeutet auch die Nichtbeantwortung einzelner oder mehrerer Detailfragen keine Totalverweigerung von Informationen, die eine Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses rechtfertigen könnte.1523 In der Gerichtspraxis sind dementsprechend bislang keine Fälle bekannt geworden, in denen eine derartige Totalverweigerung von Informationen bejaht worden wäre. cc) Rechtsmissbrauch. Die Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses 524 wegen Verletzung eines Auskunftsrechts gemäß § 131 ist auch dann zu verneinen, wenn die Erhebung der Anfechtungsklage rechtsmissbräuchlich ist bzw einen Verstoß gegen die Treuepflicht des Aktionärs darstellt. Ein solcher Rechtsmissbrauch wurde in den 1980er Jahren in einigen Fällen bejaht, in denen Anfechtungsklagen mit dem Ziel erhoben wurden, die Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die die klagenden Aktionäre keinen Anspruch hatten und auch billigerweise nicht erheben konnten.1524 In diesen Fällen waren die Klagen wesentlich auf Informationspflichtverletzungen im Vorfeld der Hauptversammlung (Berichtsmängel), aber auch auf die Verletzung des Auskunftsrechts des § 131 gestützt worden. Seither sind kaum noch Gerichtsentscheidungen bekannt geworden, in denen eine Klage wegen Rechtsmissbräuchlichkeit als unbegründet zurückgewiesen worden ist.1525 Ist die Erhebung einer Anfechtungsklage unter dem Aspekt grob eigennütziger Interes- 525 senverfolgung rechtsmissbräuchlich, so ist damit nicht notwendig auch die Geltendmachung des Auskunftsrechts rechtsmissbräuchlich, auch wenn die Anfechtungsklage auf eine Verletzung des Auskunftsrechts gestützt wird.1526 Vielmehr muss die Ausübung des Auskunftsrechts selbst eine illoyale, grob eigennützige Rechtsausübung darstellen (Rdn 437, 439). Die Darlegungs- und Beweislast für das rechtsmissbräuchliche Verhalten des Aktionärs trägt die Gesellschaft;1527 die Darlegung wird oft nicht gelingen. In diesen und anderen Ausnahmefällen wie der Verfolgung von gesellschaftsfremden Interessen oder der übermäßigen Ausübung des Auskunftsrechts (Rdn 441, 443) entfällt schon das Auskunftsrecht selbst, so dass auch keine Verletzung des Auskunftsrechts im Wege einer Klage gerügt werden kann. Schließlich kann die Geltendmachung der Verletzung des Auskunftsrechts eine Obliegenheitsverletzung wegen widersprüchlichen Verhaltens darstellen, ohne dass die Erhebung der Klage insgesamt rechtsmissbräuchlich sein muss (Rdn 526). Hierunter

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1523 Decher FS Hoffmann-Becking S 295, 308; KK/Noack/Zetzsche § 243 Rdn 699. 1524 BGH 14.10.1991 – II ZR 249/90, NJW 1992, 569, 570: Deutsche Bank; BGH 29.10.1990 – II ZR 146/89, ZIP 1990, 1560, 1563: SEN; BGH 18.12.1989 – II ZR 254/88, ZIP 1990, 168, 171: DAT/Altana II; BGH 22.5.1989 – II ZR 206/88, BGHZ 107, 296, 297, 311: Kochs Adler; OLG Düsseldorf 9.12.1993 – 6 U 2/93, WM 1994, 337, 341: Simon Bank/Bayerische Vereinsbank. 1525 OLG Stuttgart 23.1.2002 – 20 U 54/01, Rdn 49 (juris); LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 69 (juris); LG Mannheim 5.7.2010 – 24 O 59/09 (nv); dazu Decher in Veil (Hrsg), Unternehmensrecht in der Reformdiskussion, 2013, S 115, 133; s auch OLG Frankfurt 13.1.2009 – 5 U 183/07, ZIP 2009, 271 (bestätigt durch BGH 10.8.2010 – VI ZR 47/09, BB 2010, 2249): Schadenersatzpflicht des Anfechtungsklägers wegen rechtsmißbräuchlicher Klage; einen Rechtsmißbrauch ablehnend etwa KG 29.10.2010 – 14 U 96/09, ZIP 2011, 123, 124; OLG Stuttgart 15.3.2006 – 20 U 25/05, Rdn 85 (juris); LG Stuttgart 17.5.2011 – 31 O 30/10 KfH, Rdn 195 (juris): Porsche HV 2010. 1526 Bälz S 186; KK/Kersting § 131 Rdn 386; Hüffer/Koch § 131 Rdn 34; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 146; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 94; s aber LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 66, 69 (juris). 1527 S auch BGH 29.10.1990 – II ZR 146/89, ZIP 1990, 1560, 1563; BGH 18.12.1989 – II ZR 254/88, ZIP 1990, 168, 171.

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fällt auch der Fall der Provokation einer Auskunftspflichtverletzung, ohne dass es insoweit eines Rückgriffs auf den Aspekt des Rechtsmissbrauchs bedarf.1528 dd) Obliegenheitsverletzungen. Die Abweisung einer auf eine Auskunftspflichtverletzung gestützten Anfechtungsklage kann im Einzelfall unter dem Aspekt einer Obliegenheitsverletzung des Aktionärs gerechtfertigt sein. Eine solche Obliegenheitsverletzung liegt vor, wenn der Aktionär eine Anfechtungsklage auf eine Auskunftspflichtverletzung stützt, obwohl dieser formale Mangel bei gehöriger Mitwirkung des Aktionärs leicht hätte vermieden werden können.1529 Zu dieser Fallgruppe gehört insbesondere der Fall, dass sich die Erhebung der auf eine Verletzung des Auskunftsrechts gestützten Anfechtungsklage als ein Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens darstellt.1530 Die Rechtsprechung hat unter diesem Gesichtspunkt oder – sachlich damit übereinstimmend – unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs bzw eines konkludenten Verzichts auf das Auskunftsrecht verschiedentlich die Rüge einer Auskunftspflichtverletzung zurückgewiesen (s auch Rdn 449). So setzt sich ein Aktionär, der sich mit einer unzureichenden Antwort auf ein in der Hauptversammlung gestelltes Auskunftsverlangen zufrieden gibt, mit diesem Verhalten in Widerspruch, wenn er später ein Auskunftserzwingungsverfahren oder eine Anfechtungsklage auf die unzulängliche Antwort stützt.1531 Ebenso ist es widersprüchlich, wenn ein Aktionär auf die Frage des Versammlungsleiters, ob alle Fragen beantwortet seien, einzelne Fragen als nicht beantwortet rügt, die fehlende Beantwortung anderer Fragen jedoch nicht rügt und gleichwohl auf diese nicht beantworteten Fragen seine Klage stützt.1532 Eine Obliegenheitsverletzung wegen widersprüchlichen Verhaltens kann aber nicht 527 schon darin gesehen werden, dass es ein Aktionär in der Hauptversammlung unterlässt unaufgefordert die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit einer ihm erteilten Auskunft zu rügen und er die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses auf eine Verletzung seines Auskunftsrechts stützt: Es besteht keine allgemeine Nachfrageobliegenheit des Aktionärs dahingehend, auf eine klare, vollständige und richtige Beantwortung einer Frage hinzuwirken.1533 Es stellt auch keine Obliegenheitsverletzung eines Aktionärs dar, wenn er es unterlässt, aus seiner Sicht nicht oder nicht zureichend beantwortete Fragen gemäß § 131 Abs 5 zur Niederschrift des Notars nehmen zu lassen (Rdn 503). Eine Nachfrage- bzw. Rügeobliegenheit ist dagegen zu bejahen, sofern aus den 528 Umständen hinreichend deutlich wird, dass die Gesellschaft bemüht ist, alle (rechtlich zu beantwortenden) Fragen zu beantworten. Das ist der Fall, wenn der Vorstand oder der 526

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1528 S aber LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 60 (juris). 1529 Butzke G 82; s auch KK/Kersting § 131 Rdn 387; Volhard in Semler/Volhard/Reichert § 13 Rdn 53. 1530 Bälz S 188; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 53a; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 146; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 94; s auch Fleischer FS Stilz, S 143, 156; Hüffer/Koch § 131 Rdn 69; KK/Noack/Zetzsche § 243 Rdn 739, 740: Treuepflichtverstoß. 1531 OLG Stuttgart 17.10.2010 – 20 U 2/10, Rdn 532 und LG Stuttgart 28.5.2010 – 31 O 56/09, Rdn 232 (juris): Porsche HV 2009 – im Einzelfall verneinend; LG Braunschweig 6.4.1990 – 22 O 97/89, BB 1991, 856, 857: VW; LG Heidelberg 24.9.1997 – O 62/96 KfH II, ZIP 1997, 1790, 1791: SAP; vgl auch RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 158. 1532 LG Mainz 13.7.1987 – 10 HO 141/86, AG 1988, 169, 170: konkludenter Verzicht auf die Beantwortung der übrigen Fragen; Hüffer/Koch § 131 Rdn 69. 1533 OLG Köln 28.7.2011 – I-18 U 213/10, Rdn 16; Fleischer, FS Stilz, S 143, 156; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 53a; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 32; KK/Kersting § 131 Rdn 394; Hüffer/Koch § 131 Rdn 69; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 78; Meyer-Löwy, S 60, 128; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 94; abw LG Heidelberg 24.9.1997 – O 62/96 KfH II, ZIP 1997, 1787, 1791: SAP; LG Braunschweig 6.4.1990 – 22 O 97/89, BB 1991, 856, 857; s auch RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 158; Henze/Born/Drescher Rdn 1416, 1417.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Versammlungsleiter ausdrücklich nachfragen, ob Fragen der Aktionäre noch nicht beantwortet seien.1534 Dasselbe gilt, wenn der Versammlungsleiter feststellt, dass alle begehrten Auskünfte erteilt worden sind und nachfragt, ob sich gegen diese Feststellung Widerspruch erhebt, oder er sonst zu erkennen gibt, dass bei einem Widerspruch geprüft wird, ob alle Fragen beantwortet sind. Erfahrene professionelle Aktionäre erklären allerdings auf eine entsprechende Frage des Versammlungsleiters vor Eintritt in den Abstimmungsvorgang routinemäßig, dass ihre Fragen nicht beantwortet seien. Es obliegt dann dem Versammlungsleiter nachzufragen, welche Fragen aus Sicht der Aktionäre konkret nicht beantwortet worden sind. Machen die betreffenden Aktionäre insoweit keine weiteren Angaben und beharren auf ihrer pauschalen Rüge, werden sie ihrer Nachfrageobliegenheit nicht gerecht. Schließt der Versammlungsleiter dagegen trotz der Rüge der Nichtbeantwortung von 529 Fragen durch Aktionäre ohne Nachfrage oder Prüfung die Generaldebatte und eröffnet die Abstimmung, so gibt die Gesellschaft zu erkennen, dass sie weitere Fragen nicht mehr beantworten wollte. In einem solchen Fall verhält sich ein Aktionär nicht widersprüchlich, wenn er, gestützt auf die insoweit offenen Antworten, Klage erhebt.1535 Dasselbe gilt, wenn der Versammlungsleiter feststellt, dass alle Fragen beantwortet sind, sogleich danach die Generaldebatte schließt und in den Abstimmungsvorgang eintritt.1536 Einem Aktionär kann auch nicht generell angesonnen werden, seine Fragen schrift- 530 lich einzureichen, um der Gesellschaft die Beantwortung zu erleichtern. Im Einzelfall kann jedoch ein Aktionär, der eine Vielzahl von Fragen stellt, eine Obliegenheitsverletzung begehen, wenn er der Bitte des Vorstands nicht entspricht, einen schriftlichen Fragenkatalog einzureichen, obwohl der Vorstand erkennbar bemüht ist, alle Fragen zu beantworten (Rdn 74).1537 Der BGH hat in einem Fall, in dem eine Frage auf eine Vielzahl von Informationen 531 gerichtet war, die zumindest teilweise nicht für die Beurteilung der Tagesordnung relevant waren, eine Klage wegen Auskunftspflichtverletzung zurückgewiesen, weil der Aktionär, der auf seine Frage eine aus seiner Sicht unzureichende Pauschalantwort erhalte, durch eine Nachfrage deutlich machen müsse, dass sein Informationsinteresse auf bestimmte Detailauskünfte gerichtet sei. Das Gleiche gelte bei einer pauschalen Antwort auf eine pauschale Frage, bei der der Aktionär ebenfalls ein auf detaillierte Information gerichtetes Auskunftsverlangen durch eine Nachfrage kundtun müsse.1538

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1534 OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 91 (juris); OLG Frankfurt/M 20.10.2009 – 5 U 22/09, Rdn 147, 148 (juris); OLG Frankfurt/M 16.2.2009 – 5 W 38/08, Rdn 31 (juris); OLG München 10.4.2013 – 7 AktG 1/13 Rdn 41 f. (juris); LG München I 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09, Rdn 267 (juris): HRE; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, Rdn 106 (juris); LG Krefeld 20.8.2008 – 11 O 14/08, Rdn 67 (juris); LG Frankfurt/M 29.1.2008 – 3-5 U 275/07, Rdn 70 (juris); LG München I 13.4.2006 – 5 HKO 4326/05, Rdn 77 (juris); LG Mainz 13.7.1987 – 10 HO 141/86, AG 1988, 169, 170; s auch OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I 6 AktG 1/17 (nv): METRO; Bredol NZG 2012, 613, 615; Ek Rdn 358; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 32; KK/Kersting § 131 Rdn 394; Kocher/Lönner AG 2014, 81, 83; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 78; KK/Noack/ Zetzsche § 243 Rdn 740; Reger NZG 2013, 47, 48; Wachter/Wachter § 131 Rdn 18; Wettich AG 2012, 725, 734; abw OLG Köln 28.7.2011 – I-18 U 213/10, Rdn 80 (juris, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, BGH 8.5.2012 – II ZR 187/11); Heidel/Heidel § 131 Rdn 16; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 53a; Hüffer/Koch § 131 Rdn 69; Meyer-Löwy S 60, 129; Schmidt/Lutter/Schwab § 243 Rdn 12; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 86. 1535 OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 534 (juris); s auch KG 9.6.2008 – 2 W 101/07, Rdn 86 (juris); Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 53; Hüffer/Koch § 131 Rdn 69. 1536 KG 9.6.2008 – 2 W 101/07, Rdn 86 (juris); insow zutr auch OLG Köln 28.7.2011 – I-18 U 213/10, Rdn 85 (juris). 1537 LG Aachen 27.10.1998, 41 O 162/97 (nv): AMB. 1538 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 44; OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 407 (juris); Henze/Born/Drescher Rdn 1418; ebenso schon OLG Hamburg 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513, 514; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 21; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 17.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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In der Literatur wird aus dieser Entscheidung in den beiden angesprochenen Fallkonstellationen das Bestehen einer Nachfrageobliegenheit des Aktionärs gefolgert.1539 In der Sache handelt es sich jedoch nicht um eine Obliegenheit, die der Rüge einer Verletzung des Auskunftsrechts entgegensteht. Pauschale Fragen müssen nur pauschal beantwortet werden; begehrt der Aktionär Detailauskünfte, muss er eine entsprechende Frage stellen, die sodann vorbehaltlich der Erforderlichkeit der Auskunft auch detailliert zu beantworten ist (Rdn 264). Stellt der Aktionär eine Vielzahl von Fragen, von denen jedenfalls für einen Teil die Erforderlichkeit der Auskünfte nicht erkennbar ist, so muss er die Erforderlichkeit auf einen entsprechenden Hinweis des Versammlungsleiters darlegen. Tut er das nicht, so ist die Auskunft vom Vorstand nicht zu geben; er ist nicht verpflichtet, eine Frage auf ein zulässiges Maß zu reduzieren (Rdn 152). Voraussetzung dafür ist das Vorliegen objektiver Zweifel an der Erforderlichkeit der Auskunft. Ebenso verhält es sich bei unklaren Fragen: Diese kann der Vorstand so beantworten, wie er die Frage verstehen darf (Rdn 268). Ist der Aktionär der Auffassung, dass der Vorstand die Frage missverstanden hat, so muss er seine Frage entsprechend präzisieren. In all diesen Fällen sind Fragen ausreichend beantwortet, ohne dass es noch auf die Frage der Anfechtbarkeit ankäme. Nur durch Nachfragen kann der Aktionär ggf weitere Informationen verlangen und auf deren Nichtbeantwortung Rechtsbehelfe stützen.1540 Stellt der Aktionär in der Hauptversammlung Fragen, die der Vorstand nicht ohne 533 weiteres erwarten musste und deren Beantwortung in der Hauptversammlung die zumutbaren personellen und sachlichen Möglichkeiten übersteigt, so braucht der Vorstand nur zu sagen, was er (ohne aufwendige Nachforschungen) weiß oder unschwer ermitteln kann. Auch insoweit handelt es sich weniger um eine die Anfechtung ausschließende Obliegenheit des Aktionärs zur Ankündigung von Fragen als um die immanente Grenzen der Anforderungen an die Auskunftserteilung (Rdn 286). Keinen Fall einer Obliegenheitsverletzung im dargelegten Sinne betreffen schließlich die Fälle der Überschreitung der immanenten Ausübungsschranken für die Geltendmachung des Auskunftsrechts wegen illoyaler, grob eigennütziger Rechtsausübung (Rdn 437), Verfolgung gesellschaftsfremder Interessen (Rdn 441) sowie übermäßiger Rechtsausübung (Rdn 443). In diesen Fällen ist ebenfalls schon das Bestehen eines Auskunftsrechts zu verneinen und nicht erst die Möglichkeit der Anfechtung. 534

ee) Abwägung im Freigabeverfahren. Eine im Ergebnis praktisch bedeutsame Einschränkung der Rechtsfolgen der Verletzung des Auskunftsrechts hat die Verschärfung des Freigabeverfahrens in § 246a und § 16 Abs 3 UmwG durch das ARUG1541 zur Folge. Bei wesentlichen Strukturmaßnahmen, für die das Freigabeverfahren eröffnet ist, kann ein Anfechtungskläger unter Berufung auf eine Verletzung des Auskunftsrechts kaum mehr die Eintragung und damit die Wirksamkeit der Maßnahme verhindern. Denn die Verletzung des Auskunftsanspruchs des Aktionärs stellt regelmäßig keinen besonders schweren Rechtsverstoß dar, der nach der Vorstellung des Gesetzgebers für die Versagung der Freigabeentscheidung erforderlich ist; dies gilt auch dann, wenn die Anfechtungsklage wegen einer eindeutigen Auskunftspflichtverletzung Erfolg haben wird.1542

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1539 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 32; Hüffer/Koch § 131 Rdn 40, 68; Kocher/Lönner AG 2014, 81, 82; KK/Noack/Zetzsche § 243 Rdn 740, 742. 1540 Vgl auch Kubis ZGR 2014, 608, 623 f; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 79. 1541 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechte-RL vom 30.7.2009, BGBl I 2009, 2479. 1542 KG 18.5.2010 – 14 AktG 1/10 Rdn 37 (juris); KG 12.3.2010 – 24 AktG 1/09, AG 2010, 497, 501; OLG Frankfurt/M 23.2.2010 – 5 SCH 2/09, Rdn 74 (juris); Lutter/Decher UmwG, § 16 Rdn 77; KK/Noack/Zetzsche § 246a Rdn 69; generell für Informationsmängel Kallmeyer/Marsch-Barner UmwG, § 16 Rdn 46b; abw Schmidt/Lutter/Schwab § 246 a Rdn 25.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn in der Hauptversammlung praktisch jede Information zu Fragen der Aktionäre verweigert wird (Totalverweigerung der Auskunft, Rdn 523).1543 Der Umstand, dass damit das Auskunftsrecht bei wesentlichen Strukturmaßnahmen zu einem lex imperfectum ohne eine scharfe Rechtsfolge bei dessen Verletzung wird, ist hinzunehmen. Der Aktionär kann sich die Verletzung des Auskunftsrechts im Hauptsacheverfahren bescheinigen lassen; zudem kann er eine Auskunftserteilung im Verfahren nach § 132 erreichen. 3. Schadenersatzpflicht a) gegenüber der Gesellschaft. Bei einer Verletzung der Auskunftspflicht kann sich 535 der Vorstand gegenüber der Gesellschaft gemäß § 93 Abs 1 schadenersatzpflichtig machen, sofern der Gesellschaft hieraus ein Schaden entsteht.1544 Da der Vorstand als Gesamtorgan auskunftsverpflichtet ist (Rdn 64), trifft die Schadenersatzpflicht grundsätzlich alle Vorstandsmitglieder und nicht nur den- oder diejenigen, die pflichtwidrig eine falsche Auskunft oder keine Auskunft erteilt haben.1545 Es kann jedoch an einem Verschulden einzelner Vorstandsmitglieder fehlen, wenn ihnen die Unrichtigkeit der Auskunft – etwa aufgrund fehlender Ressortzuständigkeit – nicht bekannt sein musste oder wenn sie zumutbare Anstrengungen unternommen haben, eine Verletzung der Auskunftspflicht zu verhindern.1546 Der Schaden der Gesellschaft wird sich regelmäßig auf Kosten eines Verfahrens gemäß § 132 oder eines Anfechtungsverfahrens beschränken.1547 Praktische Bedeutung hat eine Haftung des Vorstands gegenüber der Gesellschaft wegen Verletzung des § 131 bislang nicht erlangt. Eher könnte eine Schadenersatzpflicht des Vorstands praktisch werden, wenn er trotz Bestehens eines Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs 3 Nr 1 eine Auskunft erteilt und dadurch der Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zufügt (Rdn 359). b) gegenüber den Aktionären. Ungesichert ist, ob sich der Vorstand durch die Er- 536 teilung einer unrichtigen Auskunft oder eine unberechtigte Auskunftsverweigerung auch gegenüber den Aktionären schadenersatzpflichtig machen kann. § 131 Abs 1 wird vielfach als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs 2 BGB angesehen1548; alternativ kommt eine Schadenersatzpflicht nur bei einer vorsätzlichen Verletzung des Auskunftsrechts gemäß § 823 Abs 2 BGB, § 400 Abs 1 Nr 1 in Betracht.1549 Nachdem die finanziellen Interessen der Aktionäre, insbesondere deren Anlageentscheidung, zunehmend durch das Kapital-

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1543 Decher FS Hoffmann-Becking, S 293, 307; s auch Spindler/Stilz/Dörr § 246 a Rdn 28; weitergehend Heidel/Schatz § 246 a Rdn 74. 1544 Butzke G 100; KK/Kersting § 131 Rdn 563; Hüffer/Koch § 131 Rdn 78; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 176; Moser NZG 2017, 1419, 1421; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 90; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 117; Wachter/Wachter § 131 Rdn 38. 1545 Abw MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 176. 1546 Vgl auch KK/Kersting § 131 Rdn 562; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 176; Moser NZG 2017, 1419, 1421. 1547 KK/Kersting § 131 Rdn 561; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 176; Moser NZG 2017, 1419, 1425; zu einem denkbaren Vermögensschaden s Butzke G 100. 1548 Heidel/Heidel § 131 Rdn 5b; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 117; Voraufl Rdn 407. 1549 Butzke G 100; KK/Kersting § 131 Rdn 565; Hüffer/Koch § 131 Rdn 78; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 177; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 34; Wachter/Wachter § 131 Rdn 39. Allgemein BGH 4.6.2007 – II ZR 147/05, NJW 2008, 76, 78; BGH 9.5.2006 – II ZR 278/02, NJW 2005, 2450, 2451; BGH 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 140; BGH 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10, 20.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

marktrecht geschützt werden und das Aktiengesetz ein eigenes Sanktionssystem für Verletzungen mitgliedschaftlicher Rechte der Aktionäre vorsieht, besteht bei börsennotierten Gesellschaften (vgl auch Rdn 20) für die Anerkennung des § 131 als Schutzgesetz kein Bedürfnis mehr. Auch ein Schadenersatzanspruch wegen einer nachteiligen Anlageentscheidung gemäß § 823 Abs 2 BGB, § 400 Abs 1 Nr 1 kommt wegen des Vorrangs des kapitalmarktrechtlichen Schutzsystems nicht in Betracht.1550 Damit bleibt kaum praktischer Raum für eine Schadenersatzpflicht des Vorstands gegenüber den Aktionären wegen fehlerhafter Auskunftserteilung in der Hauptversammlung, zumal dem Aktionär ein eigener Schaden entstanden sein muss, der nicht mit dem Schaden der Gesellschaft identisch sein darf. Dasselbe gilt für die Frage, ob auch eine Schadenersatzpflicht der Gesellschaft selbst gegenüber den Aktionären denkbar ist, sofern ausnahmsweise ein eigener Anspruch der Aktionäre zu bejahen ist.1551 In der Praxis hat eine Schadenersatzpflicht des Vorstands oder der Gesellschaft gegenüber den Aktionären bislang auch keine praktische Bedeutung erlangt.1552 537

4. Strafbarkeit. Durch eine vorsätzliche Verletzung des Auskunftsrechts kann sich der Vorstand im Einzelfall gemäß § 400 Abs 1 Nr 1 strafbar machen, wenn er die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert. Für eine nicht durch § 131 Abs 3 Satz 1 gedeckte Auskunftsverweigerung wird es häufig an einem Vorsatz fehlen.1553 Auch wenn diese Strafbarkeitsregelung bislang nur eine geringe Rolle gespielt hat, zeigt die Praxis, dass kritische Aktionäre im Einzelfall von der Möglichkeit einer Strafanzeige Gebrauch machen.1554 Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 400 verwiesen. Daneben kommt im Einzelfall eine Ordnungswidrigkeit nach § 130 OWiG wegen Unterlassung hinreichender Aufsichtsmaßnahmen im Zusammenhang mit einer Auskunftserteilung in Betracht.1555

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5. Sonderprüfung. Als Rechtsbehelf wegen einer Verletzung des Auskunftsrechts kommt an sich auch die Sonderprüfung gemäß §§ 142 ff in Betracht.1556 Allerdings ist die Sonderprüfung (vorbehaltlich eines Hauptversammlungsbeschlusses) nur bei einem gerichtlichen Antrag durch 1% der Aktionäre oder Aktionäre, die Aktien in Höhe von 100.000 Euro halten, eröffnet; zudem wird das Gericht dem Antrag nur stattgeben, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht von groben Pflichtverstößen der Verwaltung vorliegen, wofür die Aktionäre darlegungspflichtig sind. In der Praxis hat daher ein gerichtlicher Antrag auf Sonderprüfung, ob die Verwaltung mit der Verweigerung einer Auskunft oder der (nicht ordnungsgemäßen) Erteilung einer Auskunft ihre Pflichten verletzt hat, bislang keine Rolle gespielt.

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1550 S auch Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 44; Moser NZG 2017, 1421, 1426; dagegen Heidel/Heidel § 131 Rdn 56 Fn 37. 1551 Bejahend MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 179; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 90; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 117; abw Butzke G 100; KK/Kersting § 131 Rdn 566. 1552 Butzke G 101; Moser NZG 2017, 1421, 1427; Spindler/Stilz/Siems § 131 Rdn 90; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 117. 1553 Butzke G 101; vgl auch Moser NZG 2017, 1421, 1427. 1554 S etwa FAZ vom 21.2.1996, S 16: Strafanzeige gegen Vorstand und Aufsichtsrat von Daimler-Benz durch den Aktionär Knoesel wegen Gewinnankündigung in der HV am 24.5.1995 und Ankündigung eines Milliardenverlusts im September 1995; zur Einstellungsverfügung in diesem Fall und zur Praxis insgesamt krit Wenger in Aktienrechtsreform 1997, AG Sonderheft 1997, 57, 64. 1555 Moser NZG 2017, 1421, 1428. 1556 Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 44; KK/Kersting § 131 Rdn 569; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 180.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Bedeutsamer ist die Sonderprüfung als Ergänzung des Auskunftsrechts. Das Aus- 539 kunftsrecht des § 131 kann insoweit im Vorfeld durch einzelne Aktionäre eingesetzt werden. Es hat zwar nicht die Funktion, den Aktionären die Information zu verschaffen, die sie für einen Antrag gemäß § 142 Abs 2 benötigen (Rdn 188). Bei hinreichend konkreten Anhaltspunkten für ein Fehlverhalten der Verwaltung können die Aktionäre jedoch auch einzelne Maßnahmen oder Einzelgeschäfte hinterfragen, die für sich gesehen nicht bilanzprägend und damit an sich nicht zur Beurteilung der Entlastung oder des Jahresabschlusses erforderlich sind (Rnd 180). Werden insoweit trotz ausreichender Anhaltspunkte Auskünfte verweigert, so kann der Aktionär zunächst das Verfahren des § 132 beschreiten (Rdn 510) und bei Erfolg die erhaltenen Informationen im Rahmen einer Antragstellung gemäß § 142 Abs 2 nutzen. Dasselbe gilt, wenn die Gesellschaft eine Auskunft gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 verweigert, wegen des objektiv begründeten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung aber ein überwiegendes Aufklärungsinteresse der Aktionäre besteht (Rdn 376). Auch dann, wenn – wie in der Praxis regelmäßig der Fall – ein überwiegendes Aufklärungsinteresse fehlt und die Auskunft daher im Ergebnis zurecht versagt wurde, mögen Aktionäre, die das Quorum erreichen, einen gerichtlichen Antrag gemäß § 142 Abs 2 stellen.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

ANHANG: Kasuistik (alphabetisch) In der Rechtsprechung findet sich eine umfangreiche Kasuistik zum Auskunftsrecht der Aktionäre. Nachfolgend soll eine alphabetische Übersicht über diese Kasuistik gegeben werden, wobei das Bestehen eines Auskunftsrechts mit „ja“ und das Nichtbestehen eines Auskunftsrechts mit „nein“ gekennzeichnet wird. Soweit das Bestehen eines Auskunftsrechts verneint wird, wird nicht danach differenziert, ob schon die Vorausssetzungen für ein Auskunftsrecht fehlen (insbes mangels Erforderlichkeit der Auskunft), oder ob ein Auskunftsverweigerungsgrund vorliegt. Die Aussage „ja“ bzw „nein“ ist jeweils im Kontext der Kommentierung zu sehen, soweit auf diese verwiesen wird. Im Übrigen können stets Besonderheiten des konkreten Falls eine abweichende Würdigung gerechtfertigen. Soweit keine Nachweise aus der Rechtsprechung gegeben werden, handelt es sich um die Auffassung des Verfassers sowie ggf in der Kommentierung angeführter Literatur. Die Erforderlichkeit der Auskunft kann nur im Zusammenhang mit dem konkreten Tagesordnungspunkt beurteilt werden (zur nach Tagesordnungspunkten gegliederten Kasuistik Übersicht Rdn 157 ff). Zur Kasuistik betreffend Angelegenheiten der Gesellschaft Rdn 86 ff, zur Kasuistik betreffend Auskunftsverweigerungsgründe Rdn 378 ff. Abfindungszahlungen – an Mitarbeiter, s Mitarbeiter, Abfindungen – an ausgeschiedene Vorstandsmitglieder, s Vorstand, Abfindungszahlungen Abhängigkeitsbericht, s auch Herrschendes Unternehmen; Verbundene Unternehmen – Inhalt: nein1557 (Rdn 98) – Fehlen von Bestätigungsvermerk/Schlußerklärung Vorstand/Aufsichtsrat, Grund: ja1558 – Prüfungshandlungen Abschlussprüfer/Aufsichtsrat: ja, aber keine Details1559 Abschlussprüfer – Auftragschreiben an Abschlussprüfer: nein (Rdn 206), s auch Unternehmensbewertung, Verschmelzung – Ausschreibungsverfahren: ja (Rdn 205) für allgemeine Kriterien, nein für Einzelheiten (zB Nennung angefragter WP-Gesellschaften) – Berufsrechtliche Verfahren gegen Abschlussprüfer: nein1560 (Rdn 91, 210) – Eignung: ja1561 (Rdn 204) – Honorarvolumen Beratung, Verhältnis zu Honorarvolumen Abschlussprüfung: ja, soweit nicht schon nach § 285 Nr 17 HGB offengelegt; Gründe bei hohem Beratungshonorar: ja (Rdn 205) – Interessen- und Branchenkollision: ja1562 (Rdn 205)

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1557 OLG Frankfurt/M 6.1.2003 – 20 W 449/93 NZG 2003, 224; KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, 2309; LG Köln 10.6.1998 – 91 O 15/98, AG 1999, 137, 138: Connex Holding. 1558 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2152. 1559 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/05, Rdn 71, 73 (juris). 1560 OLG Frankfurt/M 6.11.1990 – 5 U 191/84, AG 1991, 206; LG Braunschweig 6.4.1990 – 22 O 97/89, AG 1991, 36: VW Devisenskandal. 1561 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 372 (juris). 1562 OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-64 18/12, Rdn 104 (juris): IKB HV 2010.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

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Jahresabschluss, Positionen: ja, soweit wesentliche Bilanzpositionen oder Anzeichen für Pflichtverletzungen1563 (Rdn 207, 209) Pflichtverstöße der Verwaltung: nein, soweit nicht Schadenersatzanspüche in der Bilanz zu aktivieren1564 (Rdn 210) Prüfungsaufträge bei Drittunternehmen: nein: soweit nicht erhebliche Auswirkungen auf Gesellschaft1565 (Rdn 91) Prüfungsbericht, Inhalt: nein (Rdn 206) Prüfungsdauer für die Gesellschaft: ja (Rdn 205) Prüfungstätigkeit, frühere bei Gesellschaft: ja, bei Anhaltspunkten für bilanzielle Unregelmäßigkeiten oder auffällige Positionen des Jahresabschlusses (Rdn 207, 209) Regreßforderungen gegen den Abschlussprüfer, Prüfung: ja, wenn konkrete Anhaltspunkte1566 (Rdn 210) Rotation: ja für vorgesehenen Zeitpunkt (Rdn 205); Wechsel: Gründe: ja, wenn außerhalb vorgeschriebener Rotation, nein für Einzelheiten Vorschlag durch Prüfungsausschuss: Gründe für fehlenden Vorschlag vom Gesamtaufsichtsrat: ja, aber keine Einzelheiten

Abschreibungen, s auch Bilanz, Jahresabschluss, Kreditinstitute – Anteile: ja, sofern ungewöhnlich hoch1567 (Rdn 164) – über das steuerlich zulässig Maß hinaus: nein1568 (Rdn 395) Abstimmungsempfehlungen von Kreditinstituten: nein1569 (Rdn 91) ad hoc-publizitätspflichtige Tatsachen, regelmäßig ja, sofern nicht zulässiger Aufschub Art 17 Abs 4 MAR oder Gesellschaft Sekundär-Insider (Rdn 384, 414, Rdn 417) Aktienbesitz, Vorstand/Aufsichtsrat/Mitglieder Group Executive Committee: ja (Gesamtbesitz), aber nicht individualisiert, sofern nicht publizitätspflichtig1570 Aktienoptionen – Aufteilung Gesamtvolumen/Kosten des Aktienoptionsprogramms auf Vorstand/Mitarbeiter: ja1571 (Rdn 225)

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1563 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 372 (juris); OLG Frankfurt/M 6.11.1990 – 5 U 191/84, AG 1991, 206; LG Braunschweig 6.4.1990 – 22 O 97/89, AG 1991, 36. 1564 BGH 16.2.2009 – II Z R 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 48. 1565 LG Frankfurt/M 20.1.1992 – 3/1 O 169/91, AG 1992, 235, 236: Hornblower Fischer. 1566 OLG Frankfurt/M 2.10.2012 – 5 U 10/12 (nv); insow abw Vorinstanz LG Frankfurt/M 20.12.2011 – 3-5 O 37/11, Rdn 92, 93 (juris): Deutsche Bank HV 2011; jedoch keine nähere Begründung für Verneinung. 1567 OLG Frankfurt/M 6.11.1990 – 5 U 191/84, AG 1991, 206: Deutsche Bank: hier Frage nach Abschreibungen bzw Wertberichtigungen in Höhe von 60,7 Mio DM auf Anteile an branchenfremden Aktiengesellschaften; OLG Frankfurt/M 15.4.1986 – 3 U 191/84, AG 1986, 233, 234; LG Frankfurt/M 15.4.1986 ZIP 1986, 1245, 1246: Erforderlichkeit zweifelhaft bei 0,4% der Bilanzsumme. 1568 LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 80: Paulaner 1569 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1949: Hypobank. 1570 LG Frankfurt/M 18.1.2005 – 3-5 O 83/04, Rdn 54 (juris). 1571 OLG München 27.2.2002 – 7 U 1906/01, ZIP 2002, 1150, 1151: AAFORTUNA; OLG Stuttgart 12.8.1998 – 20 U 111/97, ZIP 1998, 1482, 1490: Wenger/Daimler Benz; OLG Braunschweig 29.7.1998 – 3 U 75/98, ZIP 1998, 1585, 1590: Wenger/VW; LG Stuttgart 30.10.1997 – 5 KfH O 96/97, AG 1998, 41, 44: Daimler-Benz; LG Heidelberg 24.9.1997 – O 62/96 KfH II, ZIP 1997, 1787, 1791: SAP

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Bedienung in früheren Jahren: nein für aktuelle Beschlussfassung über Erwerb eigener Aktien1572 Begründung für Verzicht auf relatives Erfolgsziel: ja (Rdn 225) Begründung für Wahl eines bestimmten Branchenindex: ja (Rdn 225) Begründung für Vorzugswürdigkeit gegenüber virtuellen Wertrechten (phantom stock): ja, Rdn 225 Gesamtwert, Nominalwert, Umfang des erforderlichen bedingten Kapitals, Gesamtzahl an Aktien: ja1573; konkreter Wert: nein1574 (Rdn 226) Prozentsatz, den Vorstandsmitglieder erhalten sollen oder erhalten haben: ja1575

Aktionäre, s auch Großaktionär; Herrschendes Unternehmen; Verbundene Unternehmen – Aktivistische, Erkenntnisse über deren Absichten: ja, wenn Gesellschaft (aber nicht öffentlich) bekannt, sofern nicht laufende vertrauliche Gespräche – Beteiligungshöhe: grds nein, soweit nicht meldepflichtig1576 (Rdn 92), meldepflichtige Beteiligungen: ja1577 (Rdn 92) – Briefwahl, Ergebnisse: nein (Rdn 92) – Großaktionär, s dort – Namen: nein, soweit nicht meldepflichtig1578 (Rdn 92) – Stimmberechtigung: s Großaktionär, Mitteilung über Beteiligungsverhältnisse nach WpHG/AktG; Squeeze-out – Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft, Ergebnis Weisungen: nein (Rdn 92) – Zusammensetzung (Aktionärskreis/Aktionärsstruktur): unterhalb Mitteilungspflicht WpHG/AktG: nein1579 (Rdn 92) Aktionärsschutzvereinigungen, Auskünfte an: ja (Rdn 483) Anderer Vertragsteil – Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, s Unternehmensvertrag (Rdn 240 ff) – Verschmelzung, s dort (Rdn 253) Anlagevermögen – Anlagepolitik, Zusammensetzung des Wertpapierportefeuilles: nein – Verkehrswerte beweglich/unbewegliches Anlagevermögen: nein1580 (Rdn 405) – Wertentwicklung Aktienbestände, prozentuale: ja1581 (Rdn 405)

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1572 KG 3.5.2010 – 23 U 63/09, Rdn 119 (juris). 1573 OLG Stuttgart 12.8.1998 – 20 U 111/97, ZIP 1998, 1482, 1491; OLG Braunschweig 29.7.1998 – 3 U 75/98, ZIP 1998, 1585, 1591. 1574 OLG München 27.2.2002 – 7 U 1906/01, ZIP 2002, 1150, 1151; OLG Stuttgart 13.6.2001 – 20 U 75/00, ZIP 2001, 1367, 1371: DaimlerChrysler. 1575 LG Stuttgart 30.10.1997 – 5 KfH O 96/97, AG 1998, 41, 44: Daimler-Benz; LG Heidelberg 24.9.1997 – O 62/96 KfH II, ZIP 1997, 1787, 1791: SAP. 1576 LG Frankfurt/M 24.4.2007 – 3-5 O 80/06, BeckRS 2007, 16382, Rdn 24; LG Düsseldorf 25.4.2008 – 39 O 144/07, Rdn 84 (juris); LG Bonn 9.3.2004 – 11 O 35/03, Rdn 34 (juris); s auch KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93 und 4642/93, WM 1994, 1479, 1487: keine Auskünfte über alle Aktionäre, die mehr als 0,5% des Grundkapitals halten. 1577 LG Düsseldorf 25.4.2008 – 39 O 144/07, Rdn 84 (juris). 1578 KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93 und 4642/93, WM 1994, 1479, 1487. 1579 LG Düsseldorf 25.4.2008 – 39 O 144/07, Rdn 84 (juris). 1580 LG Mannheim 21.12.1992 – 23 AktE 1/1992 (nv): Scheidemandel II (bestätigt durch BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, ZIP 1999, 1881). 1581 KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, Rdn 87 (juris): Gesellschaft, die ihre Finanzmittel in Aktien anlegt.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Anschaffungskosten einer Beteiligung: s Kaufpreis, Beteiligung Aufsichtsrat – interne Untersuchungen/Internal Investigations, Ergebnis (Rdn 197, 370); s auch Internal Investigations – Pflichtverletzungen: ja, bei konkreten Anhaltspunkten (Rdn 179 ff, 183) Aufsichtsratsausschüsse, s auch Aufsichtsratssitzungen – Anzahl der Sitzungen: ja (Rdn 189) – Existenz bestimmter Ausschüsse: ja – Teilnahme einzelner Mitglieder an Sitzungen: ja (Rdn 189) Aufsichtsratsmandate – konzernfremde: ja1582 (Rdn 195, 211) – konzerninterne: ja)1583 (Rdn 195 – in- und ausländische Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen: ja (Rdn 211) Aufsichtsratsmitglieder – Alter: ja, s auch persönliche Angelegenheiten – Auskünfte an: nein1584 (Rdn 475) – Beratervertrag mit Gesellschaft: ja1585 (Rdn 193) – Diversity, s Aufsichtsratswahl, Zielstruktur – Eignung: ja1586 (Rdn 106, 212) – Einflußnahme von Käufern/Politikern auf Kandidaten (in seiner vorherigen Eigenschaft als Fiannzvorstand): ja (Erstwahl),1587 nein (Wiederwahl)1588 (Rdn 215) – Fortbildung: ja – Gesundheitszustand: nein, es sei denn Anhaltspunkte für Beeinträchtigung der Eignung (Rdn 214) – Interessenkonflikt: ja1589 (Rdn 190, 211, 215); nach Auffassung des AR nicht aufgetretene Interessenkonflikte: nein1590; anders bei Anhaltspunkten für Pflichtverstöße – Nebentätigkeit: ja1591 (Rdn 195)

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1582 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 121: Allianz; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1592, 1594: Siemens; einschr (nur bei objektiv begründetem Zweifel) OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1931; LG München I 24.6.1993 ZIP 1993, 1630: Allianz. 1583 OLG Düsseldorf 15.11.1987 – 19 W 6/87, AG 1988, 53. 1584 BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 7. 1585 BGH 10.7.2012 – II ZR 48/11, BGHZ 149, 14, Rdn 38 und OLG Frankfurt/M 15.2.2011 – 5 U 30/10, Rdn 25 ff: Fresenius; OLG München 24.9.2008 – 7 U 4230/07, Rdn 38 (juris). 1586 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 74 (juris); LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 915, 917: Continental; LG Frankfurt/M 16.1.2007 – 3-5 O 56/06, BeckRS 2009, 08313: Deutsche Bank HV 2006. 1587 OLG Frankfurt/M 28.10.2008 – 17 U 176/07, Rdn 144 (juris) und LG Frankfurt/M 16.1.2007 – 3-5 I 56/06, BeckRS 2009, 08313: Deutsche Bank HV 2006. 1588 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 79 ff (juris): Deutsche Bank HV 2008. 1589 OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 79, 99 (juris); LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 915, 917: Continental. 1590 S auch OLG München 24.9.2008 – 7 U 4230/07, Rdn 43 (juris). 1591 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 121: Allianz; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1592, 1594: Siemens; abw OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1931; LG München I 24.6.1993 – 17 HKO 20038/90, ZIP 1993, 1630.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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persönliche Angelegenheiten: ja, soweit sie die Eignung betreffen,1592 (Rdn 212, 379) persönliche Auffassungen/Erwägungen: nein1593 (Rdn 88) Rechtsanwaltsmandate Kanzlei, der Aufsichtsratsmitglied angehört: ja (Standardmandate)1594 (Rdn 379) Vorbildung: ja, soweit Bedeutung für Eignung (Rdn 212)1595 Vorstandstätigkeit, bisherige: ja, sofern Rückschlüsse auf Eignung zur Erstwahl1596 (Rdn 213, 215) Vorstrafen:ja, bei konkreten Anhaltspunkten (Rdn 214) Wirtschaftliche Beziehungen zu Großaktionär (Anteil Honorareinkünfte als Anwalt): nein1597 (Rdn 215) Wirtschaftliche Verhältnisse: grds nein, es sei denn, Anhaltspunkte für Beeinträchtigung der Eignung (Rdn 214)

Aufsichtsratssitzungen – Anzahl und Häufigkeit der Teilnahme einzelner Aufsichtsratsmitglieder: ja1598 (Rdn 88, 189) – Aufsichtsratsprotokolle: nein1599 (Rdn 380) – Effizienzprüfung (D.13 DCGK idF 9.5.2019: Selbstbeurteilung) Durchführung: ja; letzter Zeitpunkt: ja; inhaltliche Ergebnisse: nein1600 (Rdn 380) – Gründe für niedrige Teilnahmequote: ja (Rdn 189) – Vorgänge in Aufsichtsratssitzungen: nein, sofern vertraulich (Inhalt, Unterlagen, Meinungsäußerungen, Abstimmungsergebnisse, Abstimmungsverhalten) 1601 (Rdn 189, 380); ausnahmsweise ja bei überwiegendem Aufklärungsinteresse (Rdn 369) Aufsichtsratsvergütung – Erhöhung, Vergleich mit Wettbewerbern/Branchenüblichkeit: ja (Rdn 217), – Zahlungen ausserhalb der ordentlichen Vergütung: ja

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1592 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 74 (juris); LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 915, 917: Continental; LG Frankfurt/M 16.1.2007 – 3-5 O 56/06, BeckRS 2009, 08313: Deutsche Bank HV 2006; enger OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, Rdn 57 (juris): nur bei Anhaltspunkten für mangelnde Eignung. 1593 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1800 und OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, WM 1995, 617, 620: Daimler Benz/Wenger; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20W 5/11, Rdn 519 (juris): Porsche; bestätigt durch BGH 14.1.2014 – II Zb 5/12 Rdn 74 (juris); LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12681/07, Rdn 557 (juris); LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 382 (juris). 1594 LG Frankfurt/M 2.2.2010 – 3-5 O 178/09, Rdn 62 (juris). 1595 Enger OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, Rdn 57 (juris): nur bei Anhaltspunkten für mangelnde Eignung. 1596 OLG Frankfurt/M 28.10.2008 – 17 U 176/07, Rdn 144 (juris): Deutsche Bank HV 2006. 1597 Abw LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 917: Continental. 1598 LG Frankfurt/M 15.1.2008 – 3-5 O 144/07, BeckRS 2009, 08314. 1599 BGH 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 54: anders bei mitbestimmter GmbH. 1600 LG Mannheim 21.9.2009 – 24 O 55/09 (nv): EnBW. 1601 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 76 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11 Rdn 521 ff (juris), BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 351 Rdn 47 und OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11 Rdn 42 (juris): Deutsche Bank HV 2010; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 65 (juris): Postbank; OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 25: keine Auskunft über Behandlung vorlagepflichter Engagements; OLG Frankfurt/M 26.6.2012, Rdn 104 (juris): Deutsche Bank HV 2008; LG Mannheim 17.9.2009 – 24 O 55/09 (nv): EnBW; LG München I 24.4.2008 –5 HKO 23244/07, Rdn 382 (juris); LG Mannheim 7.4.2005 – 23 O 102/04, AG 2005 – 780, 781: Kein Anspruch auf Mitteilung der Tagesordnung einer Aufsichtsratssitzung.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Aufsichtsratsvorsitzender – Dialog mit Investoren: ja (Rdn 461, 482), für Tatsache als solche und wesentliche Themen, soweit mit Aktionären; nein für Kommunikation mit Dritten – Erwägungen, Unterlassungen, Motive und Auffassungen: nein1602 (Rdn 88) Aufsichtsratswahl, s auch Aufsichtsratsmitglieder, Eignung/persönliche Angelegenheiten – Abschlussprüfer, Beziehungen zu: ja, bei Anhaltspunkten1603 – Bisherige Aufsichtsratstätigkeit: ja, bei Wiederwahl (Rdn 213) – Bisherige Vorstandstätigkeit: ja, bei Erstwahl1604 (Rdn 213, 215) – Entsprechenserklärung, Vereinbarkeit mit: ja1605 (Rdn 211) – Finanzexperte, Qualifikation des Kandidaten als: ja – Geschlechterquote: ja (Rdn 211) – Interessenkonflikt, s Aufsichtsratsmitglieder – Kompetenzen/Eignung: ja (Rdn 212, 213) – Nominierungsprozess: ja für Grundzüge (Auswahlkriterien); Einzelheiten zum Anforderungskatalog/“k.o.-Kriterien“: nein (s auch Rdn 196, 212) – Unabhängigkeit: ja (s auch Rdn 196, 212) – Zielstruktur, Erreichen hinsichtlich Diversity: ja (Rdn 211) Back Office – Anzahl der Personen, Kosten: nein Bankkundendaten: nein1606 (Rdn 381), s auch Kreditinstitut Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, s Unternehmensverträge Behördliche Ermittlungen, s auch Rechtstreit – Stand: wesentliche Eckdaten ja, inhaltliche Aussagen nein1607 (Rdn 386) – Tatsache: grds ja Beraterverträge – Aufsichtsratsmitglieder: ja, s auch Aufsichtsratsmitglieder (Rdn 193) – Vorstandsmitglieder, ausgeschiedene: ja (Existenz), nein (Einzelheiten), soweit nicht Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten (Rdn 201), s auch Abfindungszahlungen

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1602 BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, ZIP 1999, 1798, 1800 und OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, WM 1995, 617, 620: Daimler Benz/Wenger; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20W 5/11, Rdn 519 (juris): Porsche; bestätigt durch BGH 14.1.2014 – II Zb 5/12 Rdn 74 (juris); LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12681/07, Rdn 557 (juris); LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 382 (juris). 1603 OLG Frankfurt/M 21.3.2006 – 10 U 17/05, Rdn 29 (juris). 1604 OLG Frankfurt/M 28.10.2008 – 17 U 176/07, Rdn 144 (juris) und LG Frankfurt/M 16.1.2007 – 3-5 O 56/06, BeckRS 2009, 08313: Deutsche Bank HV 2006. 1605 LG Frankfurt/M 28.1.2014 –3-5 O 162/13, Rdn 116 (juris); LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 30/09, AG 2009, 914, 915, 917. 1606 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07; BGHZ 180, 9 Rdn 42; LG Frankfurt/M 15.11.2011 – 3-5 O 30/11 Rdn 84 (juris): Deutsche Bank/Lehman; abw noch LG Frankfurt/M 24.1.2005 – 3-05 O 61/03, ZIP 2005, 1275, 1276. 1607 LG Mannheim 21.9.2009 – 24 O 55/09 (nv): EnBW: mögliche finanzielle Konzessionen/ Rückstellungen.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Bestätigungsbeschluss (Rdn 259 ff) – Entwicklungen seit Ausgangsbeschluss: grds nein; ja, wenn erst nachträgliches Bekanntwerden oder Auswirkungen auf Möglichkeit Bestätigung1608 Beteiligungen an börsennotierten deutschen Aktiengesellschaften – Aufgliederung der Beteiligung in direkte und indirekte: nein1609 (Rdn 167) – Beteiligung mindestens 3%: ja1610 (Rdn 167, 168); auch bei Handels- oder Spekulationsbeständen1611 – Beteiligungen mit Börsenwert EUR 50 Mio (bei großen Gesellschaften): ja1612 (zw, Rdn 168) – Beteiligungen mit Börsenwert EUR 10 Mio (bei kleineren Gesellschaften): ja1613 (zw, Rdn 168) – Beteiligungen von Kapitalanlagegesellschaften: nein1614 (Rdn 167) – Beteiligungen von konzernfremden Vermögensverwaltungsgesellschaften für Rechnung der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens: ja1615 (Rdn 167) – Beteiligungen von verbundenen Unternehmen: ja1616 (Rdn 167) – Beteiligungen sämtlicher nichtbörsennotierter Zwischenholding-Gesellschaften in Höhe von mindestens 10%: ja, sofern große Kapitalgesellschaften (Rdn 168) – Ergebnisbeiträge: ja (Beteiligung mehr als 20%) bei Beherrschungsvertrag1617 (Rdn 233, 239), im Übrigen, wenn bilanzprägend (Rdn 158), jeweils sofern nicht bereits nach Rechnungslegungsvorschriften oder im Rahmen einer Unternehmensbewertung offengelegt (Rdn 142, 143) Beteiligungen, nicht börsennotierte Gesellschaften – Beteiligung mindestens 3%: nein , mindestens 5%: ja (Rdn 168) – Substanz und Liquidationswert: nein1618 (Rdn 405)

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1608 LG Frankfurt/M 12.11.2013 – 3-5 O 151/13, Rdn 134, 140 (juris); vgl auch OLG Dresden 13.6.2001 – 13 U 2639/00, Rdn 159. 1609 KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1485; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1588. 1610 Für seinerzeit bestehende Mitteilungspflicht ab 5% BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948: Hypobank; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1745; ebenso KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587: Allianz; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994 1479, 1483. 1611 KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1588. 1612 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948: Hypobank; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1745; ebenso KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587: Allianz; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994 1479, 1483. 1613 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948: Hypobank; BayObLG 23.8.1996 ZIP 1996, 1743, 1745; ebenso schon (für Beteiligung von 10% am Grundkapital bzw der Stimmrechte) vgl KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1587: Allianz; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1590: Allianz; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1592: Siemens; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1483; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1619: Siemens (zw); abw LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1930; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1931, 1932; bzgl kleinerer Gesellschaften s KG 15.2.2001 – 2 W 3288/00, ZPI 2001, 1200, 1201. 1614 KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1588. 1615 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1485. 1616 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1746; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1588; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994, 1479, 1484. 1617 LG Frankfurt/M 15.2.1989 – 3-8 O 134/88, ZIP 1989, 1062, 1063. 1618 LG Hamburg 8.6.1995 – 405 O 230/94, WM 1996, 168, 171: zu veräußernde Beteiligung.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Beteiligungserwerb, s auch Kaufpreis Beteiligungen – Kenntnis des Unternehmenswertes (hier: nach Einschätzung des Vorstands): ja1619 Bilanz, s auch Jahresabschluss – Aufschlüsselung: ja, soweit wesentlich bzw die Bilanz der Gesellschaft prägend;1620 nein, soweit Aufschlüsselung bis in letzte Einzelheiten1621 (Rdn 158) – anderer Vertragsteil: s Unternehmensverträge, Rdn 238; Verschmelzung, Rdn 252 – Bilanzangaben, Unterbleiben: ja1622 (Rdn 375) – Bilanzielle Risiken: ja1623 (Rdn 169) – Goodwill, Verhältnis zum Eigenkapital: ja; Abschreibungen auf: ja, Einzelheiten nur bei Bilanzprägung (Rdn 158) oder Anhaltspunkten für Pflichtverstöße (Rdn 181) – Kennziffern, Ermittlung: ja1624 (Rdn 164) – verbundene Unternehmen: ja, wenn wesentlich1625 (Rdn 160) Bilanzpositionen, s Jahresabschluss Buchwert, s auch Großaktionär, Herrschendes Unternehmen, Unternehmensverträge – Aktien der AG, von herrschendem Unternehmen gehalten: grds nein, es sei denn, erhebliche Auswirkungen auf die Gesellschaft1626 (Rdn 92, 102); ja (bei Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrag)1627 (Rdn 240) – Beteiligungen: grds nein1628 (Rdn 405); ja, bei Versicherungsgesellschaft1629 – Beteiligung des anderen Vertragsteils an anderen Gesellschaften: ja (bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag), wenn sich diese auf die Vermögenssituation des herrschenden Unternehmens ausgewirkt haben kann1630 (Rdn 241) Business Combination Agreement – Vertragsinhalt: ja, wenn Gegenstand/Zusammenhang Beschlussfassung1631 (Rdn 232), andernfalls nein

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1619 LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981: Springer/Kirch. 1620 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1; OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/05, Rdn 74, 75 (juris); OLG München 8.8.1997 – 23 U 1974/97, WM 1997, 1939, 1943: SSI/Rieter III; BayObLG 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, WM 1996, 1177, 1179; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2154; OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 187. 1621 BGH 7.4.1960 BGHZ 32, 159, 163; OLG Frankfurt/M 6.11.2010 – 5 U 29/10, Rn. 287 (juris); BayObLG 22.3.1999 – 3 Z BR 250/98, AG 1999, 320 321; OLG München 3.12.1997 – 7 U 1849/97, AG 1998, 238, 239; LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 53 (juris). 1622 LG Frankfurt/M 15.2.1989 – 3-8 O 134/88, ZIP 1989, 1062, 1063. 1623 OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 45; OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188; BayObLG 21.3.2001 – 3 Z Br 318/00, NJW-RR 2002, 104. 1624 LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 80. 1625 OLG Hamburg 24.2.1994 – 11 W 6/94, ZIP 1994, 373; enger LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/ 97, NZG 1999, 674, 576: Hypobank/Porta. 1626 OLG Düsseldorf 19.12.2008 – 17 U 63/08, AG 2009, 535, 538; LG Krefeld 20.8.2008 – 11O 14/08, Rdn 65 (juris); LG Bonn 9.3.2004 – 11 O 35/03, Rdn 78 (juris); LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH U 4/96, AG 1996, 523, 525: Formwechsel Scheidemandel. 1627 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94; ZIP 1995, 1256, 1258; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 237: SSI/Rieter; OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, BeckRS 2001, 10422; OLG Koblenz 23.11.2000 – 6 U 1434/ 95, BeckRS 2000, 30145429. 1628 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1948; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994 1479, 1486; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1621. 1629 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 121: Allianz. 1630 BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238. 1631 OLG Schleswig 8.12.2005 – 5 U 57/04, WM 2006, 231, 235 und LG Flensburg 7.4.2004 – 6 O 17/03, NZG 2004, 677, 680: MC Settlement Agreement zugrunde liegendes Cooperation Framework Agreement

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

–

Wesentlicher Inhalt: ja, wenn Gegenstand von ad hoc-Vereinbarung1632 (Rdn 222)

Business Combination Agreement (Rdn 232) Compliance, s auch Schadenersatzansprüche gegen Organmitglieder – Organisation: ja1633 (Rdn 199) – Verstöße: Existenz im Geschäftsjahr, Benennung: ja, wenn wesentlich; Untersuchung und Abstellen: ja (Rdn 199); Konsequenzen/Geltendmachung von Ersatzansprüchen: ja (Rdn 199) – Whistleblower-System, Existenz für Mitarbeiter und Dritte: ja vgl auch A. 2 Satz 2 DCGK idF 9.5.2019 Corporate Social Responsibility – Berichterstattung: ja (Rdn 149) – Pariser Abkommen, Beitrag Unternehmen zu Erreichung CO2-Ziele: ja (bei relevanter eigener Unternehmenstätigkeit), Rdn 136 – Pariser Abkommen, Lobbytätigkeit/Mitgliedschaft in Lobbyverbänden: ja (bei relevanter eigener Unternehmenstätigkeit) Rdn 136 – Prüfung durch Aufsichtsrat: ja (Rdn 136) – Steuerungsgrößen/Parameter: ja; Überprüfung/Messung der Erreichung: ja – Verstöße einzelner Zulieferfirmen: ja, soweit im Bericht nicht abgedeckt, im Übrigen nein, es sei denn, Anhaltspunkte für eigene Pflichtverstöße (Rdn 136, 149) – Vorstandsvergütung, Einfluss: ja Datenschutz, s auch IT-Governance – Cyberangriffe (Hackerattacken), Schutz vor: ja, wenn relevant – Kunden: ja, bei Anhaltspunkten für Gefährdung – Mitarbeiter: ja, für Grundsätze; Einzelheiten und einzelne Vorfälle nur bei konkreten Anhaltspunkten für pflichtwidriges Verhalten (Rdn 181) DCGK, s auch Entsprechenserklärung – Interessenkonflikte, Handhabung: ja (Rdn 190, 215) – Zusammensetzung Aufsichtsrat: ja (Rdn 211) Delisting (Rdn 234) Derivatgeschäften: riskante: ja, ggf Auskunftsverweigerungsrecht1634 (Rdn 183, 382), s auch Kurssicherungsgeschäfte

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mobilCom/France Télécom; LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, Rdn 336 (juris): Business Combination Agreement im Zusammenhang mit Veräußerung Bank Austria und osteuropäischer Bankaktivitäten durch HVB an UniCredit; LG Nürnberg-Fürth 18.12.2008 – 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179: Business Combination Agreement WaveLight/Alcon im Zusammenhang mit Abschluss eines BGAV; ferner OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, BeckRS 2015, 11164, Rdn 18: Investorenvereinbarung vor Schaffung genehmigten Kapitals. 1632 OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, BeckRS 2015, 11164, Rdn 18. 1633 LG München I 28.1.2010 – 5 HKO 15937/09, Rdn 62 (juris): Materielle und inhaltliche Kriterien. 1634 OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE): IKB HV 2013; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE): IKB HV 2011; zu Kurssicherungsgeschäften BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 44, 45 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 425 ff, 436, 680 (juris): Porsche HV 2010; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 593 ff, 652 ff, 719, 736, 780, 805 ff (juris): Porsche HV 2009.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Depotanteil, Aufgliederung: nein1635 Diversity, Frauenquote, s Aufsichtsratswahl, Zielstruktur (Rdn 211) Dividende – Bemessungsgrundlage/Bezugsgröße: ja – Erhöhung der vorgeschlagenen Dividende: ja1636 (Rdn 172, 438) – Finanzierungsspielraum für Ausschüttung: ja1637 (Rdn 172) – Künftige Dividendenpolitik: ja1638 (Rdn 172) – Währungseffekte, Einfluss: ja Due Diligence – Auskünfte an einen Großaktionär (vendor due diligence): ja (Rdn 480) – Auskünfte an Erwerbsinteressenten (buyer due diligence): nein (Rdn 481) – Durchführung bei wesentlichem Beteiligungserwerb: ja; Einzelheiten: nein 1639 (Rdn 192) – Risiken, aufgedeckte: nein, wenn zum großen Teil nicht übernommen1640 (Rdn 192) Eigene Aktien – Aktienrückkaufprogramm, Sinnhaftigkeit: ja; Kreditfinanzierung: ja; Erfahrungen in Vergangenheit: ja, wenn relevant für aktuelles Rückkaufprogramm – Erwerb: ja1641 (Rdn 190) – Erwerbs- und Veräußerungsumsätze, monatliche, wöchentliche, taggenaue: nein1642 (Rdn 190) – Veräußerung: ja1643 (Rdn 190) Eigenkapitalrendite: ja Einkaufspreise – Marktüblichkeit: ja1644 (Rdn 383) – Offenlegung: nein (Rdn 383), s auch Interne Kalkulation Einzelgeschäfte: grds nein, sofern nicht bilanzprägend1645 oder Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung1646 (Rdn 164, 179 f)

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1635 LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1931. 1636 RG 12.6.1941 – II ZR 122/40, RGZ 167, 151, 162; BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 135; OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82. 1637 KG 3.5.2010 – 23 U 63/09, Rdn 69 (juris). 1638 KG 3.5.2010 – 23 U 63/09, Rdn 69 (juris). 1639 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 25: Erwerb Sal Oppenheim durch Deutsche Bank; OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 205, 228: Erwerb Dresdner Bank durch Commerzbank. 1640 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, NZG 2013, 23, 25. 1641 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 17; OLG Frankfurt/M 6.11.1990 – 5 U 191/84, AG 1991, 206f: Deutsche Bank; OLG Frankfurt/M 22.7.1983 – 20 W 843/82, WM 1983, 1071. 1642 OLG Frankfurt/M 22.7.1983 – 20 W 843/82, WM 1083, 1071: Rechtsmißbrauch 1643 OLG Frankfurt/M 22.7.1983 – 20 W 843/82, WM 1983, 1071. 1644 OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372, 373. 1645 LG Nürnberg-Fürth 18.10.2007 – 1 HKO 6564/07, Rdn 65 (juris). 1646 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12 und OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11: Erwerb Sal Oppenheim durch Deutsche Bank; bejahend bei einer unbefriedigenden Geschäftsentwicklung: BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02: ThyssenKrupp; bejahend bei objektiven Anhaltspunkten für erhebliche Liquiditätsprobleme BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 84: Porsche HV 2010 (im konkreten Fall verneint); bejahend bei einer

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Entsprechenserklärung: ja1647 (Rdn 190), s auch Aufsichtsrat, Unabhängigkeit/Interessenkonflikt; DCGK Erträge, außerordentliche, s auch Jahresabschluss – Auflösung von Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Forderung: ja, wenn ungewöhnlich hoch; im Einzelfall Auskunftsverweigerungsrecht1648 (Rdn 164, 401) – aus Veräußerung bestimmter Beteiligungen: ja, sofern wesentliche Auswirkungen auf Bilanz oder besondere Umstände1649 (Rdn 164) Ertragserwartungen: grds ja, sofern nicht Rückschlüsse für Wettbewerber auf Unternehmensstrategie (Rdn 383), s auch Prognose Geschäftsentwicklung Ertragsstruktur, Stammgeschäft, Lizenzeinnahmen, Miet- und Pachteinnahmen: grds nein, soweit nicht besondere Umstände1650 (Rdn 164) Fairness Opinion: – Ergebnis ja; genauer Inhalt nein, sofern nicht Ersatz für Bewertungsgutachten bei Strukturmaßnahme1651 – Valuation Memorandum (zugrunde liegende Bewertung): nein Finanzamt, Einzelheiten des Schriftverkehrs zur Abklärung steuerlicher Folgen einer Strukturmaßnahme: nein Finanzanalysten, Informationen an: nein1652 (Rdn 458), s auch Investor Relations Finanzierungskonditionen: nein1653 (Rdn 383), s auch Verträge Formwechsel (Rdn 257) Forschung und Entwicklung – Gesamtkosten: ja (es sei denn, unbedeutender Umfang), sofern nicht Rückschlüsse auf Preispolitik möglich1654 (Rdn 165, 383) – Einzelkosten: nein, es sei denn bedeutender Umfang (Rdn 165)

_____ existenzbedrohenden Krise: OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 und OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE): IKB. 1647 OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 172 (juris); LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, AG 2009, 914, 917: Aufsichtsratswahl. 1648 OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232; s auch BGH 9.2.1987 – II ZR 94/08, BGHZ 101, 1, 6; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 14. 1649 Enger LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188: Gesamtangabe der Gewinne aus Anlageabgängen und Zuschreibungen. 1650 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 187: vom Antragsteller geäußerter Verdacht, dass defizitäres Biergeschäft durch die Einnahmen aus Lizenzen und aus VuV subventioniert wurde, ausreichend. 1651 Weitergehend Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Fairness Opinions“. 1652 OLG München 25.8.2008 – 7 U 3926/07, Rdn 21 (juris); BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 494/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559. 1653 OLG Köln 8.3.2007 – 18 U 20/06, BeckRS 2007, 12061. 1654 KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, 2308; enger LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH AktE 1/67, AG 1967, 81.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

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Sachstand bestimmter Forschungs- und Entwicklungsprojekte: regelmäßig nein (Rdn 383)

Genehmigtes Kapital – Frühere Kapitalerhöhungen, Abwicklung/Mittelverwendung: ja (nicht älter als zwei Jahre);1655 nein (mehr als vier Jahre züruck)1656 (Rdn 224) – Investorenvereinbarung, wesentlicher Inhalt: ja, wenn durch ad hoc-Mitteilung bekannt gemacht1657 (Rdn 222), s auch Business Combination Agreement – Mittelverwendung, geplante: grds ja,1658 nein bei laufender Vertragsverhandlung (Rdn 222) – Strategische Neuausrichtung: ja, wenn als Grund genannt1659 (Rdn 222) – Verwendung des genehmigten Kapitals: ja (folgende HV)1660 (Rdn 223) Genehmigungen, behördliche – Inhalt/Anzahl: ja, wenn wesentlich für Geschäftsbetrieb, soweit Erteilung/Errichtung genehmigter Anlagen im Entlastungszeitraum (Rdn 145)1661 Geschäftsbereiche/geografischen Regionen, Ergebnisse: ja, bei wesentlicher Bilanzdimension1662 (mindestens 10%, Rdn 161, 162) Geschäftsentwicklung, s auch Geschäftsmodell, Kostensenkungsprogramm – Auswirkungen Entwicklung Ölpreis/Energiekosten: ja, bei Relevanz bei Geschäft – Auswirkungen von Währungskursentwicklung: ja, bei Relevanz bei Geschäft – Auswirkungen von Entwicklung Zinsniveau: ja, bei Relevanz bei Geschäft Geschäftsjahr – frühere: grds nur vom Entlastungszeitraum erfaßtes Geschäftsjahr; länger zurückliegende nur bei neuen Gesichtspunkten1663/erstmaliger Auswirkung im Entlastungszeitraum1664 (Rdn 146) – laufendes: ja, wenn von besonderer Bedeutung oder wesentliche neue Entwicklung1665 (Rdn 150) – zukünftige Entwicklungen/Geschäftsjahre: grds nein1666 (Rdn 151)

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1655 OLG München 24.9.2008 – 7 U 4230/07, Rdn 41 (juris). 1656 OLG Frankfurt/M 15.2.2011 – 5 U 30/10, Rdn 39 (juris). 1657 OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, BeckRS 2015, 11164, Rdn 18. 1658 OLG Frankfurt/M 8.6.2009 – 23 W 3/09, Rdn 30 ff (juris). 1659 LG München I 25.1.2001 – 5 HKO 12702/00, BB 2001, 748, 749: MHM Mode Holding. 1660 OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, BeckRS 2015, 11164, Rdn 18. 1661 LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-5 O 132/15, Rdn 31: Mainova Windkraftanlagen. 1662 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2154. 1663 BGH 18.10.2004 – II ZR 215/02, BGHZ 160, 385, 391; OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 335 (juris); OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 71, 92, 215 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 373 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 370; OLG Frankfurt/M 18.12.2007 – 5 U 177/06, Rdn 45 (juris); OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187, 188; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1621; OLG Zweibrücken 11.12.1989 – 3 W 148/89, AG 1990, 496. 1664 BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 180, 385, 390: ThyssenKrupp; OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 31 (juris); LG Berlin 2.12.1996 AG 1997, 183, 184: Brau und Brunnen; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1621; OLG Zweibrücken 11.12.1989 – 3 W 148/89, AG 1990, 496; s auch LG Braunschweig 6.4.1990 – 22 O 97/89, BB 1991, 856, 857: VW-Devisenskandal. 1665 RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 166; BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 164; OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 316 (juris); OLG Düsseldorf 28.11.1967 – 19 W 2/67, AG 1968, 23, 24. 1666 OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 317, 322 (juris): Künftige Abschreibungen, Planzahlen für künftige Geschäftsjahre.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Geschäftsmodell, s auch Geschäftsentwicklung – Digitalisierung, Auswirkungen auf: ja, bei Relevanz für Geschäft – Stabilität/Rückschlagspotential: ja, bei unsicherem konjunkturellen Umfeld/aktuelle politische Unsicherheiten Geschäftspartner, s auch Verträge – Bonität/Solvenz: grds nein, sofern nicht erhebliche Auswirkungen auf die Gesellschaft (Rdn 90) – Kundenstruktur: ja, wenn Rückschlüsse auf Abhängigkeit von einzelnen Geschäftspartnern/starke geografische Fokussierung (Rdn 90) – Mißstände bei Geschäftspartner: ja, wenn Bedeutung für corporate social responsibility-Erklärung (Rdn 136) Gewinn je Aktie, Berechnung: ja1667 (Rdn 164) Großaktionär, s auch Herrschendes Unternehmen, Squeeze-out – Aktionärskreis: ja für wesentliche Aktionäre, soweit bekannt – Anmeldung zur Hauptversammlung, Zeitpunkt: nein1668 (Rdn 104) – Auskünfte an: ja1669 (Rdn 478) – BaFin-Befreiung von Pflichtangebot: nein1670 (Rdn 104) – Bonität/Solvenz: grds nein, soweit nicht erhebliche Auswirkungen für Gesellschaft1671 (Rdn 103, 244) – Buchwert der Beteiligung an Gesellschaft: grds nein1672 (Rdn 102); bei Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrag: ja, aber nicht einzelne Erwerbskurse/Erwerbszeitpunkte1673 (Rdn 240) – Buchwert der Beteiligung an anderen Gesellschaften: bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ja, wenn sich dieser auf die Vermögenssituation des herrschenden Unternehmens ausgewirkt haben kann1674 (Rdn 102, 104, 241) – Ertragslage: bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ja1675 (Rdn 241) – Geschäfte mit Großaktioär: bei Anhaltspunkten für Konzernkonflikt/Interessenkonflikt ja1676 (Rdn 194) – Mitteilung über Beteiligungsverhältnisse nach WpHG/AktG: ja1677 (Rdn 172, 245)

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1667 LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 80: Paulaner. 1668 LG Frankfurt/M 28.10.2008 – 3-5 O 113/08, Rdn 53 (juris). 1669 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, NJW-RR 2002, 1558, 1559. 1670 OLG Frankfurt/M 16.2.2009 – 5 W 38/08, Rdn 33 (juris). 1671 Zu Squeeze-out s OLG Düsseldorf 19.12.2008 – 17 U 63/08, AG 2009, 535, 538; LG Krefeld 20.8.2008 – 11 O 14/08, Rdn 65 (juris); LG Bonn 9.3.2004 – 11 O 35/03, Rdn 78 (juris). 1672 LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH U 4/96, AG 1996, 523, 525: Scheidemandel. 1673 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94; ZIP 1995, 1256, 1258; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 237: SSI/Rieter; OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, BeckRS 2001, 10422; OLG Koblenz 23.11.2000 – 6 U 1434/95, BeckRS 2000, 30145429. 1674 BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238. 1675 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1258; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238: SSI/Rieter; BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 15: Asia/BBC; OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, BeckRS 2001, 10422; BayObLG 25.6.1975 – 2 Z 15/75, AG 1975, 325, 327; BayObLG 8.5.1974 – 2 Z 73/73, AG 1974, 224. 1676 OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 968. 1677 OLG Düsseldorf 13.6.2013 – I-6 U 148/12, Rdn 167 (juris); für Squeeze-out s OLG Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, Rdn 128; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, Rdn 104 (juris); LG Frankfurt/M 29.1.2008 – 3-5 O 275/07, Rdn 73 (juris): Eurohypo; LG Landshut 27.7.2005 – 1 HKO 1446/05, AG 2005, 934, 935.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

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Stille Gesellschaft, Beziehung der Großaktionärin zu stillen Gesellschaftern: grds nein1678 (Rdn 107) Vereinbarungen mit Gesellschaft: nein, soweit nicht wesentlich und keine Anhaltspunkte für Sondervorteile (Rdn 94) Verhältnis zu stillem Gesellschafter: nein1679 (Rdn 107)

Grundstücke, s auch Kaufpreis, Verträge – Betriebsgebäude, Feuerversicherungswert: nein1680 (Rdn 405) – Buchwerte, Grund- und Boden ohne Gebäude: nein1681 (Rdn 165); bei Strukturmaßnahmen: nein, sofern nicht Immobilienunternehmen1682 (Rdn 252) – Einheitswerte – unbebaute Grundstücke: nein (Rdn 165, 395) – Feuerversicherungswert: nein1683 (Rdn 165, 405); bei Strukturmaßnahmen: nein, sofern nicht Immobilienunternehmen1684 (Rdn 252, 405) – Gattung: nein – Kosten des Erwerbs, Aufschlüsselung: nein1685, sofern nicht ungewöhnliche Umstände, Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten – Kaufpreis: s dort – Lage: nein – Miet- und Pachteinnahmen: s dort – Mietwerte, kalkulatorische der betriebsnotwendigen Grundstücke: nein (s auch Rdn 165); nein bei Strukturmaßnahmen, sofern nicht Immobilienunternehmen, auch insow keine Einzelzahlen (Rdn 252) – Quadratmeter Grundfläche: nein1686 (Rdn 165, Rdn 446) – Räume: betriebsnotwendiger Bedarf nein1687 – Umbauter Raum der Gebäude: nein1688 – Verkaufspreis: ja, wenn bilanzprägend (Rdn 158), bei konkreten Anhaltspunkten für pflichtwidriges Verhalten der Vewaltung (Rdn 183) oder für das Vorliegen von Interessenkonflikten1689 (Rdn 192, 193)

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1678 BGH 21.7.2003 – II ZR 109/02, Rdn 13 (juris). 1679 BGH 21.7.2003 – II ZR 109/02, Rdn 13 (juris). 1680 KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93 und 2 W 4642/93, WM 1994, 1479, 1487: Allianz; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1930; LG Mannheim 21.12.1992, 23-AktE 1/92 (nv): Scheidemandel II (bestätigt durch BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 168/93, ZIP 1999, 1881); LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 81; vgl auch OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99, ZIP 1999, 798, 804 und LG Essen 8.2.1999 – 44 O 249/98, AG 1999, 329, 332: keine Erforderlichkeit der Auskunft iS Verschmelzung Thyssen/Krupp. 1681 KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1487: Allianz; LG Berlin 24.6.1993 – 93 O 244/92, WM 1994, 27, 31; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1930. 1682 OLG Düsseldorf 15.3.1999 – 17 W 18/99, ZIP 1999, 793, 796 und OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99, ZIP 1999, 798, 804: Thyssen/Krupp. 1683 KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1487: Allianz; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1930: Deutsche Bank. 1684 OLG Düsseldorf 15.3.1999 – 17 W 18/99, ZIP 1999, 793, 796 und OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99, ZIP 1999, 798, 804: Thyssen/Krupp. 1685 LG Düsseldorf 28.9.2011 – 41 O 40/09, Rdn 56, 58 (juris). 1686 KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1487. 1687 KG aaO. 1688 KG aaO. 1689 OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 219; BayObLG 22.3.1999 – 3 Z BR 250/98, AG 1999, 320, 321; LG Mannheim 22.10.2007 – 24 O 70/07 (nv): Verkauf APCOA durch Salamander; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1931, 1932; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981: Springer/Kirch.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Verkehrswerte: nein1690 (Rdn 165, 387); nein bei Strukturmaßnahmen, ja wenn Immobilienunternehmen (Rdn 252, 387, 405), s auch Verschmelzung

Halbjahres- und Quartalszahlen: ja, wenn veröffentlichungspflichtig (sofern nicht veröffentlicht); nein, wenn Veröffentlichung nach Regeln der SEC verboten1691 (Rdn 384) Herrschendes Unternehmen, s auch Großaktionär, Verbundene Unternehmen – Auskünfte an: nein (Rdn 468) – Bonität/Vermögenslage: nein, soweit nicht erhebliche Auswirkungen für Gesellschaft; nein bei Squeeze out1692 (Rdn 103, 244) – Geschäfte mit: ja, wenn bedeutend oder ungewöhnlich1693 (Rdn 108, 194) – Konzernumlage/Konzernverrechnungspreise: ja1694 – Mithaftung: ja1695 (Rdn 108, 194) – Vertriebskosten, berechnete: ja1696 „Holzmüller“-Beschlüsse (Rdn 230 ff) Industrie 4.0: Auswirkungen auf Lieferantenbeziehungen, Absatzmärkte, Marketing, Kommunikation: ja Interne Kalkulation: s Rohertrag, Umsatzerlöse, Umsatzanlösanteile Insiderhandel, Verdacht auf: ja, bei konkreten Anhaltspunkten1697 (Rdn 183, 186) Investitionen – Einzelinvestitionen: nein, soweit nicht bilanzprägend oder konkrete Anhaltspunkte für Pflichtverstöße1698 (Rdn 165, 183) – Gesamtumfang: ja (Rdn 165) Internal Investigation (interne Untersuchung), s auch Aufsichtsrat; Sonderprüfung – Ergebnisse: ja, aber keine Einzelheiten, ggfs Auskunftsverweigerungsrecht (Rdn 369); nein, sofern noch laufende Untersuchungen (Rdn 197) – Existenz: ja, bei konkreten Anhaltspunkten (Rdn 183, 188) – Stand: wesentliche Meilensteine ja, Einzelheiten nein (Rdn 369, 376, 386)

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1690 KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1487; für Verschmelzung OLG Düsseldorf 15.3.1999 – 17 W 18/99, ZIP 1999, 793, 796 und OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99, ZIP 1999, 798, 804: Thyssen/Krupp; abw LG Essen 8.2.1999 – 44 O 249/98, AG 1999, 329, 332 (Vorinstanz); im Ergebnis aber Unzumutbarkeit der Informationserteilung, Rdn 446; weitergehend für Squeeze-out OLG Saarbrücken 11.2.2005 – 1 W 293/04-47, AG 2005, 366: Kaufhalle. 1691 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, NZG 2009, 143, 147. 1692 OLG Düsseldorf 19.12.2008 – 17 U 63/08, AG 2009, 535, 538; LG Krefeld 20.8.2008 – 11O 14/08, Rdn 65 (juris); LG Bonn 9.3.2004 – 11 O 35/03, Rdn 78 (juris). 1693 OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20U 3/04, NZG 2004, 966, 968: Service Agreement zu Kooperationsverträgen; OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372: Abrechnungspreise für Rohöl – Übersteigen der Marktpreise. 1694 OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82: Asea/BBC; vgl auch BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 13: Asea/BBC; OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372; LG Frankfurt/M 14.10.1993 – 3/3 O 65/93, DB 1993, 2371. 1695 LG Frankfurt/M 7.6.1993 – 3/1 O 10/93, ZIP 1994, 784, 785: Diskuswerke/Naxos. 1696 Vgl OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 968; abw OLG Frankfurt/M 6.1.2003 – 20 W 449/93, AG 2003, 335, 335 f; KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, 2309. 1697 Weitergehend OLG München 24.9.2008 – 7 U 4230/07, Rdn 39 (juris); Heidel/Heidel § 131 Rdn 85 „Insidergeschäfte“. 1698 LG München I 1.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188: Abwerbung von attraktiven Gaststätten.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Investor Relations, Auskünfte an institutionelle Investoren: ja (Rdn 482) IT-Governance, s auch Datenschutz – Eigene zuständige Abteilung: ja – Externe Experten, Hinzuziehung: ja – Prüfung durch Aufsichtsrat: ja Jahresabschluss – Anhang, wesentliche Angaben: nein, wenn Auskünfte zu wesentlichen Positionen Bilanz/GuV1699 – Bilanzpositionen, Aufschlüsselung: ja, soweit wesentlich bzw die Bilanz prägend (Rdn 164); nein, soweit Aufschlüsselung bis in letzte Einzelheiten – Einzelgeschäfte: nein, es sei denn, bilanzprägend1700 (Rdn 164) oder Bestehen konkreter Anhaltspunkte für Pflichtverletzung Verwaltung (Rdn 181, 183); – Erträge, außerordentliche: nein, es sei denn bilanzprägend oder besondere Umstände1701 (Rdn 164) – Ertragsstrukturen: ja1702 (Rdn 164) – Gesamtverlust im Kerngeschäft: ja1703 (Rdn 166) – Jahresfehlbetrag, Beitrag durch verbundene Unternehmen: ja1704 (Rdn 166) – Jahresfehlbetrag, Gründe: ja1705 (Rdn 166) – Pensionsrückstellungen, Auswirkungen des Zinsumfeldes: ja, wenn bilanzprägend oder zukünftige erhebliche Auswirkungen; s auch Geschäftsentwicklung – Rückstellungen: ja, wenn bilanzprägend (Rdn 169), ggfs Auskunftsverweigerungsrecht bei Gewährleistungsrückstellungen (Rdn 386)1706 – Stille Lasten: nein (Rdn 403) – Stille Reserven: nein, sofern nicht Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten (Rdn 401, 402); ja, sofern wesentlich und realisiert (Rdn 402) – Umsatzrückgang: ja (Rdn 160) – Verlustgeschäfte, größte: ja1707 (Rdn 164) – Verwaltungskosten, Aufschlüsselung: nein, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte für nicht sachgerechtes Kostenmanagement1708 (Rdn 191); ja bei Strukturmaßnahmen, wenn bewertungsrelevant (Rdn 246) Kapitalerhöhung, s auch Genehmigtes Kapital, Sachkapitalerhöhung, Sanierende Kapitalerhöhung – Bericht über Ausschluß Bezugsrecht, Verständnisfragen/ergänzende Fragen zur Plausibilisierung: ja; darüber hinausgehende Detailfragen: nein (Rdn 219) – Emissionskurs: ja (Rdn 218)

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1699 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/05, Rdn 75 (juris). 1700 BayObLG 20.3.1996 – 3 Z BR 324/95, WM 1996, 1177, 1179; LG München I 29.8.1995 – 5 HKO 19424/94, AG 1996, 89. 1701 Enger LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188. 1702 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 187. 1703 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188. 1704 OLG Bremen 20.10.1980 – 2 W 35/80, AG 1981, 229; LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, NZG 1999, 674, 675. 1705 LG München I 1.4.1985 – 7 HKO 3971/84, AG 1987, 26, 27. 1706 Abw LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 524: Formwechsel Scheidemandel. 1707 OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 24 (juris). 1708 Abw LG München I 28.1.2010 – 5 HKO 15937/09, Rdn 57 (juris).

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Jahresabschlüsse: nein, auch dann nicht, wenn die Aufstellungsfristen abgelaufen sind1709 (Rdn 218) Mittelverwendung, beabsichtigte: ja1710 (Rdn 218) Tochtergesellschaft, finanzielle Verhältnisse: nein1711 (Rdn 218) Verdeckte Sacheinlage: ja, bei Anhaltspunkten1712 (Rdn 220) Kapitalherabsetzung, s auch Sanierende Kapitalerhöhung Sanierungskonzept: ja1713 (Rdn 227)

Kaufpreis Beteiligungen – Faktoren für die Bemessung: ja, sofern nicht bilanzprägend,1714 ungewöhnliche Umstände1715 oder Anhaltspunkte für Pflichtwidrigkeit1716 (Rdn 158, 181, 192, 388) – Höhe: nein, sofern nicht bilanzprägend; ja, wenn ungewöhnliche Umstände oder konkrete Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung (Rdn 158, 181, 192) Kaufpreis Grundstücke: ja, wenn bedeutend1717 oder konkrete Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten (Rdn 192, 388), s auch Grundstücke Konzernabschluß – Kosten für die Erstellung: ja, wenn unter Berufung auf § 296 Abs 1 Nr 2 HGB nicht erstellt1718 Konzerngeschäftsleitungsgremium (group executive committee) – Auswirkungen auf Leitungspflicht Vorstand/Überwachungspflicht Aufsichtsrat: ja1719 (Rdn 199) – Gesamtvergütung/Vergütungsstruktur: ja1720 (Rdn 203)

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1709 OLG München 18.7.2012 – 7 AktG 1/12, Rdn 17 (juris). 1710 LG Frankfurt/M 16.5.1966 AG 1968, 24, 25; LG München I 23.2.2012 – 5 HKO 12377/09, Rdn 110 (juris): HRE. 1711 LG Frankfurt/M 16.5.1966 – 31 O 63/66, AG 1968, 24, 25. 1712 LG Hannover 30.5.1995 – 26 AktE 5/90, AG 1996, 37: ADV. 1713 LG Berlin 25.5.2005 – 99 O 110/04, Rdn 20 (juris). 1714 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354, Rdn 42: Erwerb der in existenzieller Krise befindlichen Sal Oppenheim durch Deutsche Bank; OLG Frankfurt/M 2.10.2012 – 5 U 10/12 (nv) und LG Frankfurt/M 20.12.2011 – 3-5 O 37/11, Rdn 84, 85, 92, 93 (juris): Übernahmeangebot Deutsche Bank für Postbank, Vereinbarungen mit Deutsche Post; OLG Frankfurt/M 5.7.2011 – 5 U 104/10, Rdn 87 (juris): Erwerb Postbank durch Deutsche Bank. 1715 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2155: Ausweislich eines Abfindungsangebotswerts von nicht mehr als 100% des Nominalwerts, tatsächlicher Kaufpreis jedoch 300% des Nominalwerts. 1716 OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 219; BayObLG 22.3.1999 – 3 Z BR 250/98, AG 1999, 320, 321; LG Mannheim 22.10.2007 – 24 O 70/07 (nv): Verkauf APCOA durch Salamander; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1931, 1932; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981: Springer/Kirch: Möglichkeit einer wechselseitigen Beteiligung mit Großaktionär unter Benachteiligung der Aktionäre. 1717 BayObLG 20.3.96 WM 1996, 1177, 1179: Markt- und Kühlhallen AG: Volumen des Grundstücksgeschäft ca zwei Drittel des Grundkapitals bzw 10fache des Jahresüberschusses; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1487. 1718 LG Köln 3.3.1999 AG 1999, 240: Gemeinnützige AG für Wohnungsbau, Köln; einschränkend aber OLG Köln 27.10.1999 AG 2000, 134: keine genaue Bezifferung erforderlich. 1719 OLG Frankfurt/M 18.3.2008 – 5 U 171/06, NZG 2008, 429, 431: Deutsche Bank. 1720 OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, BeckRS 2010, 25499; OLG Frankfurt/M 24.6.2009 – 23 U 90/07, BeckRS 2009, 17982; OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 56/05, Rdn 15 (juris); OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 52/05, Rdn 10 (juris).

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

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Vergütungen einzelner Mitglieder: nein, sofern nicht Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung1721 (Rdn 203)

Konzernumlage: ja1722 (Rdn 97, 108, 194) Konzernverrechnungspreise: ja1723 (Rdn 108, 194) Kosten – Einsatz von Sicherungskräften zum Schutz der HV: nein1724 – einer Grundlagen- und Strukturmaßnahme, die der Zustimmung der HV bedarf: ja, aber nicht Aufschlüsselung in alle Einzelheiten Kostensenkungsprogramm – Belastungen: ja, aber keine Einzelheiten – Ergebnisauswirkungen im Geschäftsjahr: ja – zukünftige Auswirkungen: ja, s auch Prognose künftige Geschäftsentwicklung Kreditinstitute – Abschreibungen, auf Anteile an branchenfremden Gesellschaften: ja, wenn erheblich1725 (Rdn 424) – Abschreibungen, auf Wertpapiere und Forderungen: nein1726 (Rdn 424) – Abstimmungsempfehlungen gegenüber Depotkunden bei anderer AG: nein 1727 (Rdn 91) – Auskünfte an Repräsentanten im Aufsichtsrat: nein (Rdn 466) – Bonität bei Gewährleistung § 327b Abs 3: grds nein1728 (Rdn 103, 244) – Eingänge auf abgeschriebene Forderungen: nein1729 (Rdn 424) – Erwerb/Veräußerung von Kapitalanteilen: grds nein; ja bei Besorgnis eines pflichtwidrigen Verhaltens von Verwaltungsmitgliedern1730 (Rdn 192) – Geschäfte mit Kunden/(später) insolventer Bank: nein (Einzelheiten)1731 (Rdn 381)

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1721 OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 137 (juris): Vom Vorstand veranlasste Zahlungen könnten als Schweigegeld dienen; OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, BeckRS 2010, 25499; OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 52/05 Rdn 9, 11 (juris). 1722 OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82: Asea/BBC; vgl auch BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 13: Asea/BBC; LG Frankfurt/M 14.10.1993 – 3/3 O 65/93, DB 1993, 2371. 1723 OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372. 1724 LG Dortmund 19.2.1987 – 18 AktE 2/86, WM 1987, 376, 377: RWE. 1725 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 10; OLG Frankfurt/M 6.11.1990 – 5 U 191/84, AG 1991, 260. 1726 BGH 9.2.1987 – II ZR 94/08, BGHZ 101, 1, 6: Deutsche Bank; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 14 ff; OLG Düsseldorf 9.12.1993 – 6 U 2/93, WM 1994, 337, 345; OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232: Deutsche Bank; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Rdn 529 (juris) und LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 358 (juris): HVB Squeeze-out. 1727 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1949: Hypobank (zust Groß WuB II A § 131 AktG 1.97); vgl auch LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1931. 1728 OLG Düsseldorf 19.12.2008 – 17 U 63/08, AG 2009, 535, 538; LG Krefeld 20.8.2008 – 11O 14/08, Rdn 65 (juris); LG Bonn 9.3.2004 – 11 O 35/03, Rdn 78 (juris). 1729 OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232; vgl BGH 9.2.1987 – II ZR 94/08, BGHZ 101, 1, 6; BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 14. 1730 LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1931, 1932. 1731 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 42; LG Frankfurt/M 15.11.2011 – 3-5 O 30/11, Rdn 84 (juris): Deutsche Bank/Lehmann; abw noch LG Frankfurt/M 24.1.2005 – 3-05 O 61/03, ZIP 2005, 1275, 1276: Vorrang des Informationsrechts des Aktionärs vor dem Bankgeheimnis.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Kreditengagements, Höhe und Einzelheiten bestimmter: grds nein; ja bei Besorgnis eines pflichtwidrigen Verhaltens von Verwaltungsmitgliedern1732 (Rdn 191) Kreditgeschäft, Rückstellungen: nein1733 (Rdn 424) Kundendaten: nein1734 (Rdn 374, 381)

Kundenstruktur: grds nein; ja, wenn Anhaltspunkte für wirtschaftliche Abhängigkeit1735 (Rdn 192) Kunstbesitz: nein, soweit nicht bedeutend oder ungewöhnlich;1736 ja bei Strukturmaßnahmen, soweit wesentlicher Teil des nicht betriebsnotwendigen Vermögens (vgl auch Rdn 231, 238, 246) Kurssicherungsgeschäfte, riskante: ja (Rdn 183), ggf Auskunftsverweigerungsrecht1737 (Rdn 373, 382) Lizenzgebühren: ja, wenn wesentlich, sofern keine Rückschlüsse auf durchschnittlichen Gewinn möglich1738 (Rdn 166) Lizenzeinnahmen – Gesamthöhe: ja, wenn wesentlich,1739 sofern keine Rückschlüsse auf interne Kalkulation (Rdn 166, 383) – Höhe einzelner Lizenzen: nein1740 (Rdn 166, 383) – Produkte/Produktgruppe: nein (Rdn 166) Miet- und Pachteinnahmen: nein, es sei denn wesentlich1741 (Rdn 158, 164) Mitarbeiter – Abfindungen, konkrete Bezifferung: nein1742 (Rdn 170, 385), sofern nicht Anhaltspunkte für überhöhte Vergütungen/Pflichtverstöße1743 (Rdn 183, 203, 385); Übersteigen vertragsbedingter Zahlung durch vergleichsweise gezahlte Abfindung: ja1744 (Rdn 385)

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1732 LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1931. 1733 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 6; OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232. 1734 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 41. 1735 Einschränkend OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2154. 1736 Weitergehend MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 222. 1737 BGH 14.1.2014 – II ZB 512, Rdn 44 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 425 (juris): Porsche HV 2010; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 595, 658 (juris): Porsche HV 2009. 1738 Enger KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, 2308. 1739 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 187: Paulaner; LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH AktE 1/67, AG 1967, 81: AUDI/NSU. 1740 Weitergehend LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH AktE 1/67, AG 1967, 81, 82. 1741 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 189. 1742 KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1592, 1594: Siemens. 1743 OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 137 (juris): Vom Vorstand veranlasste Zahlungen könnten als Schweigegeld dienen; OLG Frankfurt/M 20.10.2010 – 23 U 121/08, BeckRS 2010, 25499; OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 52/05 Rdn 9, 11 (juris) 1744 OLG Frankfurt 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 76, 82 ff, 96 (juris) und OLG Frankfurt 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 141 ff (juris) unter Hinweis auf LG Frankfurt/M 17.5.2011 – 3-5 O 68/10 (juris): Spitzelaffäre Deutsche Bank; für Vergütungszahlungen auch OLG Frankfurt 30.1.2006 – 20 W 56/05, Rdn 17 (juris).

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

– – – – –

Aufschlüsselung der Bezüge: nein1745 (Rdn 170) Gehaltsstruktur: nein1746 (Rdn 170) Gesamtvergütung: ja1747 (Rdn 375, 385) Individuelle Vergütung: nein, sofern nicht Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten1748 (Rdn 375), auch nicht bei nachfolgender Vorstandstätigkeit (Rdn 203) Zahl, Aufschlüsselung (über handelsrechtliche Pflichtangaben hinausgehend): nein1749

Paketzuschlag, s auch Unternehmensbewertung – Grund für Zahlung über Bewertungsergebnisse von Gutachten hinausgehend: ja1750 (Rdn 231) Pflichtverstöße der Verwaltung – Ahndung, festgestellter, s Schadenersatzansprüche gegen Organmitglieder – Aufdeckung: ja, bei konkreten Anhaltspunkten (Rdn 179 ff) – Auswirkungen auf Vergütung, claw-back-Klauseln: ja, aber keine Einzelheiten Planzahlen, s auch Unternehmensbewertung (Rdn 150, 239, 264, 353) Politische Fragen, allgemein: nein; bei konkreten Auswirkungen auf Unternehmen: ja1751 (Rdn 136) Preispolitik: nein1752 (Rdn 383), s auch Rohertrag, Umsatzerlösanteile Produkthaftungsrisiken, s auch Rechtsstreitigkeiten, Rückstellungen – Frage nach betragsmäßiger Einschätzung: nein1753 (Rdn 386) Prognose – Geschäftsentwicklung laufendes Geschäftsjahr: ja, für Grundzüge einschließlich potentieller Risiken (Rdn 151) – Prognosequalität: ja, bei objektiven Zweifeln Prüfungsbericht – Abschlußprüfer: nein (Rdn 67, 206) – Inhalt (gerichtlich bestellter Prüfer): ja1754 (Rdn 257)

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1745 BayOLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 123; KG 30.6.1994 – 2 W 4531, 4642/93, WM 1994, 1479, 1487. 1746 LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1931. 1747 OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 56/05, Rdn 16 (juris) und LG Frankfurt/M 18.1.2005 – 3-05 O 83/04, Rdn 47 (juris); OLG Düsseldorf 26.6.1997 – 19 W 2/97 AktE, AG 1997, 520, 521. 1748 OLG Frankfurt/M 30.1.2016 – 20 W 52/05, NZG 2007, 174, 175. 1749 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2154; LG München I 24.6.1993 – 17 HKO 20038/90, WM 1993, 1634, 1636. 1750 LG München I 29.10.1997, 15 HKO 14613/94 (nv): Viag. 1751 OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 201 (juris); OLG Frankfurt/M 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 32 (juris); OLG Stuttgart 12.8.1998 – 20 U 111/97, ZIP 1998, 1482, 1492: Wenger/Daimler-Benz. 1752 LG Dortmund 19.2.1987 – 18 AktE 2/86, AG 1987, 189 und LG Dortmund 25.10.1985 – 18 AktE 2/85, AG 1987, 22, 27: RWE. 1753 LG Frankfurt/M 29.7.1997 – 3-5 O 162/95, ZIP 1997, 1698, 1702: Altana/Milupa. 1754 BGH 29.1.2001 – II ZR 368/98, WM 2001, 467: Aqua Butzke; BGH 18.12.2000 – II ZR 1/99, ZIP 2001, 199: MEZ; BGH 29; LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 525: Scheidemandel.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Rechtsstreit, s auch Schadenersatzansprüche gegen Organmitglieder – Anspruchsteller, Konkretisierung: ja, bei wesentlicher Bedeutung oder Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzung1755 Rdn 386) – Anzahl: ja, bei wesentlicher Bedeutung oder Verdacht Pflichtverletzung (Rdn 169, 386) – Erfolgsaussichten: nein1756 (Rdn 169, 386) – Kosten: ja, wenn außerhalb des operativen Geschäft und Anhaltspunkte für fehlerhafte Einschätzung der Rechtslage1757 – Rückstellungen: nein1758 (Rdn 169, 386) – Stand, konkreter: nein1759 (Rdn 169); wesentliche Eckdaten des Verfahren: ja (Rdn 169, 386) – Tatsache der Geltendmachung von Ansprüchen: grds ja, es sei denn, Gefährdung der Kreditsicherheit durch Geltendmachung überhöhter Ansprüche Related Party Transactions, s auch Verträge; herrschendes Unternehmen Risk Management – Art und Umfang: ja (Rdn 199) – Einzelmaßnahmen: nur bei bedeutenden Risiken1760 Rohertrag: nein1761 (Rdn 383), s auch Interne Kalkulation Rückstellungen – Behördliche Ermittlungen: nein1762 (Rdn 386) – Gewährleistung, Höhe: nein1763 (Rdn 386) – Kreditgeschäft: nein1764 (Rdn 424) – Rechtsstreitigkeiten, s Rechtsstreit – sonstige Rückstellungen: ja, wenn wesentlich oder unternehmenswertmindernd1765 (Rdn 169, 257)

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1755 OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12, Rdn 61 (juris): IKB. 1756 LG Frankfurt/M 28.1.2014 – 3-5 O 162/13, Rdn 122 (juris), OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 423 (juris). 1757 LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 32 (juris). 1758 OLG Frankfurt 19.9.2013 – 21 W6/13, Rdn 33 (juris): Deutsche Bank HV 2012; OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 192, 217 unter Hinweis auf OLG Frankfurt/M 9.9.2010 – 5 W 56/09 (nv); LG Frankfurt/M 28.1.2014 –3-5 O 162/13; BeckRS 2014, 06973: Deutsche Bank HV 2013 abw für Gewährleistungsrückstellungen LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 525: Scheidemandel. 1759 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 423 (juris). 1760 LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3/50 132/15, Rdn 31 (juris): Mainova. 1761 OLG Zweibrücken 11.12.1989 – 3 W 148/89, AG 1990, 496, 497 und LG Mainz 13.7.1987 – 10 HO 141/ 86, AG 1988, 169, 171: Kupferberg; vgl auch LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14397/07, AG 2010, 919, 920. 1762 LG Mannheim 21.9.2009 – 24 O 55/09 (nv): EnBW. 1763 OLG Frankfurt 19.9.2013 – 21 W6/13, Rdn 33 (juris): Deutsche Bank HV 2012; OLG Frankfurt/M 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 192, 217 unter Hinweis auf OLG Frankfurt/M 9.9.2010 – 5 W 56/09 (nv); LG Frankfurt/M 28.1.2014 –3-5 O 162/13; BeckRS 2014, 06973: Deutsche Bank HV 2013; abw für Gewährleistungsrückstellungen LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996, 523, 525: Scheidemandel. 1764 BGH 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 6; OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232. 1765 LG Heidelberg 7.8.1996 – II KfH O 4/96, AG 1996 523, 524f: Scheidemandel.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Sachkapitalerhöhung, s auch Kapitalerhöhung, Sanierende Kapitalerhöhung – Aktienoptionspläne, Inhalt: ja bei möglichem Verwässerungseffekt1766 (Rdn 221) – Eigenkapital ersetzende Mittel: ja, bei Anhaltspunkten1767 (Rdn 221) – Geschäftsbeziehungen mit sämtlichen Konzerngesellschaften: nein bei Sacheinlage durch Muttergesellschaft1768 (Rdn 221) – Jahresabschlüsse der einzubringenden Gesellschaft: ja1769 (Rdn 221) – Kaufvertrag, zugrundeliegender: ja (wesentlicher Inhalt), sofern nicht bereits im Bericht offengelegt (Rdn 221) – Sacheinlage, Bewertung: ja, wesentliche Ergebnisse (Rdn 221) Sanierende Kapitalerhöhung, s auch Kapitalerhöhung, Sachkapitalerhöhung – Fortführungsprognose: ja (Rdn 220) – Ursachen für Insolvenzgefahr: nein1770 (Rdn 220) – Wirtschaftsprüfer/Rechtsanwälte, beauftragte: nein1771 (Rdn 220) Satzungsänderung (Rdn 216 f) – Aufsichtsratsvergütung, Vergleichbarkeit mit Wettbewerbern/im gleichen Börsenindex gelisteten Gesellschaften: ja (Rdn 217) – Gründe: ja, soweit nicht aktiv erläutert (Rdn 216) – Unterschied zur bisherigen Satzungsregelung: ja, aber kein Anspruch auf schriftliche Synopse (Rdn 216) Schadenersatzansprüche gegen Organmitglieder, s auch Rechtsstreit, Internal Investigations; Vorstand/Aufsichtsrat, Pflichtverstöße – D&O-Versicherung: Existenz, Deckungssumme: ja; Einzelheiten nein – Geltendmachung: ja hinsichtlich Tatsache, aber keine Einzelheiten – Gründe für Zurückstellung der Verfolgung: ja, bei konkreten Anhaltspunkten für Schadenersatzansprüche1772 (Rdn 181, 183, 377) – Höhe: ja, sofern nicht Beeinträchtigung der Position im laufenden Verfahren (Rdn 386) – Prüfung: ja, aber keine Einzelheiten bei laufenden Untersuchungen – Stand des Verfahrens: wesentliche Daten des Verfahrens ja, Einzelheiten der rechtlichen Position und des Verfahrens nein (Rdn 386) – Verjährung, drohende: ja Sonderprüfung, s auch Schadenersatzansprüche, interne Untersuchungen – Gutachten, wesentlicher Inhalt: ja1773; Inhalt des gesamten Gutachtens: nein (soweit nicht gemäss § 145 Abs 6 Satz 4 offenlegungspflichtig)1774 (Rdn 197) – Stand gerichtliches Verfahren: Verfahrensdaten ja, Einzelheiten nein (Rdn 386)

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1766 LG München I 3.5.2001 – 5 HKO 23950/00, ZIP 2001, 1148, 1151: Direktanlage Bank/Self Trade. 1767 KG 18.5.2010 – 14 AktG 1/10, Rdn 46 ff (juris). 1768 OLG Frankfurt/M 1.7.1998 – 21 U 166/97, AG 1999, 231, 232: SAI Automotive. 1769 LG München I 3.5.2001 – 5 HKO 23950/00, ZIP 2001, 1148, 1151: Direktanlage Bank/Self Trade. 1770 LG München I 23.2.2012 – 5 HKO 12377/09, Rdn 110, 114 (juris): HRE. 1771 LG München I 23.2.2012 – 5 HKO 12377/09, Rdn 110, 114 (juris): HRE. 1772 OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14, Rdn 29 ff (juris) und OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 51 ff (juris): IKB. 1773 LG Nürnberg-Fürth 18.10.2007 – 1 HKO 6564/07, Rdn 65 (juris). 1774 Vgl auch KG 18.5.2010 – 14 AktG 1/10, Rdn 46 ff (juris); abw OLG Köln 17.2.1998 – 22 U 163/97: KHD.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Spaltung (Rdn 256) – Pachtverträge mit der durch Spaltung neu gegründeten Gesellschaft/Höhe der zu erwartenden Pachterträge: ja1775 – Plausibilisierung/Verständnis des Berichts: ja Spenden/Sponsoring – Einzelvorgänge: nein, wenn von untergeordneter Bedeutung; ja, soweit ungewöhnliche Umstände1776 (Rdn 198) – Gesamtbetrag im letzten Geschäftsjahr: ja1777 (Rdn 198) – Politische Parteien: es gelten keine Besonderheiten (Rdn 198) Squeeze-out, s auch Hauptaktionär, Unternehmensbewertung – Bericht, Plausibilisierung: ja (Rdn 243) – Bewertungsgutachten, Abzinsung der Ertragsströme, Plausibilisierung: ja (Rdn 246) – Bewertungsgutachten, Alternativberechnung: nein, soweit nicht durchgeführt1778 (Rdn 246) – Bewertungsgutachten, Einzelangaben zu unterstützenden Studien: nein1779 (Rdn 246) – Bewertungsgutachten, Marktrisikoprämie/Beta-Faktor, Erläuterung: ja1780 (Rdn 246) – Bewertungsgutachten, unechte Synergieeffekte: ja1781; Synergieeffekte nach Wirksamwerden des Squeeze-out: nein1782 (Rdn 246) – Bewertungsgutachten, Unternehmensplanungen: ja, soweit Plausibilisierung/Verständnis Bericht1783; Detailfragen betr Produktgruppen im In- und Ausland: nein (Rdn 246) – Hauptaktionär, Bonität: nein1784 (Rdn 103, 244) – Hauptaktionär, Buchwert der Beteiligung: nein (Rdn 101, 240, 245) – Hauptaktionär, Informationen an: nein (Rdn 246, 477) – Hauptaktionär, Jahresabschluß: nein1785 (Rdn 103, 244) – Hauptaktionär, Kosten/Stundensätze für beauftragte Wirtschaftsprüfer: nein (Rdn 248) – Hauptaktionär, Mitteilungen gem §§ 21 f WpHG, § 20: ja1786 (Rdn 245) – Hauptaktionär, Verpfändung von Aktien: ja1787

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1775 KG 17.9.2009 – 23 U 15/09, Der Konzern 2010, 180. 1776 OLG Karlsruhe 9.4.2008 – 7 U 271/06 (nv): SAP Sponsoring der TSG Hoffenheim; OLG Frankfurt/M 4.8.1993 – 20 W 295/90, DB 1993, 2274; abw LG Mannheim 17.9.2007 – 24 O 66/07 (nv): EnBW Ersteigerung des „Lehmann-Fußballzettels“. 1777 OLG Frankfurt/M 4.8.1993 – 20 W 295/90, DB 1993, 2274; LG München I 10.3.1980 AG 1981, 79, 81. 1778 OLG München 22.12.2010 – 7 U 1584/10, Rdn 99 (juris): HVB; LG Berlin 12.6.2003 – 93 O 84/03, Der Konzern 2003, 483, 488; abw LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, Rdn 346, 348; LG Frankfurt/M 27.8.2003 – 3-13 O 205/02, NZG 2003, 1027, 1028. 1779 Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, Rdn 120; OLG Düsseldorf 10.9.2008 – I-6 W 30/08, ZIP 2009, 170, 175; abw LG Frankfurt/M 27.8.2003 – 3-13 O 205/02, NZG 2003, 1027, 1028. 1780 LG Düsseldorf 25.4.2008 – 39 O 144/07, Rdn 85; LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 354. 1781 LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 357 (juris). 1782 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 98, 99 (juris): HRE. 1783 OLG Saarbrücken 11.2.2005 – 1 W 293/04-47, AG 2005, 366: Kaufhalle; OLG Hamburg 11.4.2003 – 11 U 215/02, NZG 2003, 539, 543: Philips; sehr weitgehend LG Frankfurt/M 27.8.2003 – 3-13 O 205/02, NZG 2003, 1027, 1028; LG Frankfurt/M 28.5.2003 – 3-13 O 22/03, NZG 2003, 731, 732. 1784 LG Krefeld 20.8.2008 – 11 O 14/08, Rdn 65 (juris). 1785 OLG Düsseldorf 19.12.2008 – 17 U 63/08, AG 2009, 535, 538; LG Bonn 9.3.2004 – 11 O 35/03, Rdn 34, 38 (juris). 1786 OLG Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, Rdn 128; LG Frankfurt/M 29.1.2008 – 3-5 O 275/07, Rdn 73 (juris): Eurohypo. 1787 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, Rdn 104 (juris).

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

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Hauptaktionär, Wertpapierleihe: ja1788 Immobilien, Verkehrswerte: nein; ja, sofern Immobilienunternehmen1789 (Rdn 252) Jahresabschlüsse, Entwicklung Anlagevermögen/GuV: ja1790 Jahresabschlüsse, Gründe für spürbaren Umsatzrückgang: ja1791 (Rdn 247) Kreditinstitut (§ 327a Abs 3), Kapitalausstattung/Solvenz: nein, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte für Gefährdung Barabfindung (Rdn 244) Prüfungsbericht des gerichtlich bestellten Prüfers: ja1792 (Rdn 243) Rechtsanwälte, Rechtsgutachten/Haftpflichtversicherung: nein (Rdn 248) Restrukturierung nach Squeeze-out, Effekte: nein1793 (Rdn 246) Schadenersatzansprüche, werterhöhende Berücksichtigung: grds nein; ja, bei konkreten Anhaltspunkten1794 (Rdn 248) Stundensätze Wirtschaftsprüfer: nein (Rdn 248) Vergütung Vorstand unter Ausrichtung am Unternehmenserfolg des Hauptaktionärs: nein, es sei denn, Anhaltspunkte für Interesse des Vorstands an Unterbewertung der Gesellschaft (Rdn 248)

Steuern – Abschreibungen: nein1795 (Rdn 395) – Ausgleichskonto, steuerliches, Höhe des Saldos: nein1796 (Rdn 395) – Betriebsprüfung, Ergebnisse der letzten Jahre: nein (Rdn 392) – Eigenkapital, Tarifbelastung: nein (Rdn 395) – Einheitswert, steuerlicher: nein1797 (Rdn 395) – Höhe: Größenordnung ja, konkrete Höhe nein (Rdn 392) – Kennzahlen, finanzielle/Konzernsteuerungsgrößen, Zusammensetzung, Berechnung, Anpassung, Veränderung, Bereinigung: ja (Rdn 164)1798 – Körperschaftsteuer, Ersparnis bei Vollausschüttung: nein1799 (Rdn 395) – Steueraufwand, erwarteter: nein (Rdn 395) – Steueraufwand, Gründe für wesentliche Veränderungen: ja, aber keine Einzelheiten (Rdn 364) – Steuerbilanz, Vergleich mit Handelsbilanz: nein (Rdn 395) – Steuererstattungsansprüche, handelsrechtlich aktivierte: ja, soweit für Handelsbilanz wesentlich (Rdn 394) – Steuerrücklagen in Bilanz, soweit von Steueraufwand in GuV abweichend: grds nein; bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ja1800 (Rdn 394)

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1788 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, Rdn 104 (juris). 1789 S zur Verschmelzung OLG Düsseldorf 15.3.1999 – 17 W 18/99, ZIP 1999, 793, 796 und OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99, ZIP 1999, 798, 804: Thyssen/Krupp; weitergehend OLG Saarbrücken 11.2.2005 – 1 W 293/04-47, AG 2005, 366: Kaufhalle. 1790 OLG Hamburg 11.4.2003 – 11 U 215/02, NZG 2003, 539, 543. 1791 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 2522/08, Rdn 109 (juris). 1792 Abw OLG Hamburg 11.4.2003 – 11 U 215/02, NZG 2003, 539, 544. 1793 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 98, 99 (juris): HRE. 1794 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11 (juris), Rdn 99: HRE; LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/ 07, Rdn 356 (juris): HVB; LG Frankfurt/M 30.1.2006 – 3-5 O 275/07, Rdn 72 (juris): Eurohypo. 1795 LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 80: Paulaner. 1796 LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 80: Paulaner. 1797 LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 80: Paulaner. 1798 LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 80: Gewinn je Aktie. 1799 LG Dortmund 9.1.1987 – 18 AktE 3/86, AG 1987, 190, 191. 1800 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1257: Riether/SSI II; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Stille Reserven, Höhe der stillen zu versteuernden Reserven: nein1801 (Rdn 395) Verbundene Unternehmen, Wertansätze: nein1802 (Rdn 393) Verlustvorträge, steuerliche, Höhe/zeitliche Aufteilung: nein1803 (Rdn 395) Wertberichtigung, steuerlich anerkannte: nein1804 (Rdn 395)

Stille Gesellschaft (Teilgewinnabführungsvertrag), Beziehung der Großaktionärin zu stillen Gesellschaftern: grds nein1805 (Rdn 107) Stock Options, s Aktienoptionen Synergien, s auch Squeeze-out; Unternehmensbewertung; Verschmelzung – Berücksichtigung bei Unternehmensbewertung, s Unternehmensverträge (Rdn 238 ff), Squeeze-out (Rdn 246) – Erwerb wesentlicher Unternehmensbeteiligungen: ja (Rdn 231) Umsatzerlöse, s auch Jahresabschluss – Aufteilung auf einen oder eine Vielzahl von Kunden: ja, auf konkrete Kundenzahl bezogen auf ein bestimmtes Gebiet: nein,1806 auf Regionen: ja, bei hinreichender Signifikanz (Rdn 161) – Produkte/Produktgruppen: ja, wenn wesentlich1807 – Umsatzrückgang, Begründung: ja1808 – Umsatzerlösanteile: nein1809 (Rdn 383) – Verbundene Unternehmen: ja, wenn bedeutend1810 (Rdn 161) – Vergleich mit den beiden Vorjahresergebnissen für einen Geschäftsbereich: ja1811 (Rdn 162) Unternehmensbewertung, s auch „Holzmüller“; Sachkapitalerhöhung; Squeeze-out; Unternehmensverträge; Verschmelzung – Alternativszenarien: nein, soweit nicht berücksichtigt1812 (Rdn 231, 246) – Beta-Faktor, Erläuterung: ja (Rdn 246) – Ergebnisse von wesentlichen Beteiligungsgesellschaften: ja, sofern diese nicht bereits gemäß § 285 Nr 11 HGB offengelegt1813 (Rdn 239)

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1801 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I 15 W 110/05, Rdn 79 (juris); OLG Düsseldorf 9.12.1993 – 6 U 2/93, WM 1994, 337, 345: Bayerische Vereinsbank/Simon Bank. 1802 BGH 18.9.2006 – II ZR 225/04, NZG 2006, 905 Rdn 25. 1803 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I 15 W 110/05, Rdn 79 (juris); OLG Düsseldorf 9.12.1993 – 6 U 2/93, WM 1994, 337, 345: Bayerische Vereinsbank/Simon Bank. 1804 LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 80: Paulaner. 1805 BGH 21.7.2003 – II ZR 109/02, Rdn 13 (juris). 1806 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2154. 1807 OLG Hamburg 11.4.1969 – 11 W 77/68, AG 1969, 150, 152. 1808 BGH 7.4.1960 BGHZ 32, 159, 163. 1809 LG Dortmund 19.2.1987 – II ZR 119/86, WM 1987, 376, 377 und 25.10.1985 – 18 AktE 2/85, AG 1987, 21, 22: RWE. 1810 OLG Hamburg 24.2.1994 – 11 W 6/94, ZIP 1994, 373; enger LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, NZG 1999, 674, 676: Hypobank/Porta. 1811 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2154. 1812 OLG München 22.2.2010 – 7 U 1584/10, BeckRS 2011, 00297: HVB HV 2008; LG Berlin 12.6.2003 – 93 U 84/03, Der Konzern 2003, 483, 488; LG München I 29.10.1997, 15 HKO 14615/94 (nv): Viag; abw LG München I 31.3.2008 – 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 557, LG Frankfurt/M 27.8.2003 –3-13 O 205/02, NZG 2003, 1027, 1028. 1813 LG Frankfurt/M 15.2.1989 – 3-8 O 134/88, ZIP 1989, 1062, 1063: Nestlé.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

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Finanzierung der geplanten Investitionen: ja (Plausibilisierung)1814 (Rdn 239) Grundlagen der Planung einschließlich Planzahlen wesentlicher Einzelgesellschaften: ja1815 (Rdn 239); einzelne Ist-Zahlen: ja1816 (Rdn 239) Konzernumlage: ja1817 (Rdn 239) Marktrisikoprämie: ja (246) Peer Group, Vergleichbarkeit: ja1818 (Rdn 239) Prüfer, Auftragsschreiben an gerichtlich bestellten: nein1819 Rechenmodelle zur Nachvollziehung: nein (Rdn 231, 246) Schadenersatzansprüche, unternehmenswerterhöhende: grds nein, ja bei konkreten Anhaltspunkten (Rdn 248) Steuerrücklagen: ja1820 (Rdn 239) Studien, Unterstützung des Bewertungsgutachtens: nein1821 (Rdn 231, 246) Synergien, echte (nach Wirksamwerden eines Squeeze out): nein1822 (Rdn 246); Synergien, unechte: ja1823 (Rdn 230, 235, 246), aber keine Nachvollziehbarkeit im Einzelnen (Rdn 335); Synergien, Unternehmenskauf: ja, sofern wesentliche Transaktion1824, aber keine Nachvollziehbarkeit im Einzelnen (Rdn 164, 231)

Unternehmensorganisation (Rdn 199), s auch Compliance; Konzerngeschäftsleitungsgremium; Risk Management Unternehmensverträge – Herrschendes Unternehmen, Aktionärskreis und Ertragssituation maßgeblicher Gesellschafter: nein, sofern nicht für Bonität des herrschenden Unternehmens von Bedeutung1825 (Rdn 241) – Herrschendes Unternehmen, Beteiligung an anderen Gesellschaften: ja, wenn Auswirkungen auf Vermögenssituation1826 (Rdn 241) – Herrschendes Unternehmen, Bonität: ja; 1827 Ertragsentwicklung/Ertragslage: ja 1828 (Rdn 241)

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1814 LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 44 (juris). 1815 Weitergehend LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 36 ff, 43 (juris): Umsätze und Jahresergebnisse verschiedener Gesellschaften aus der Nutzung des Kundenstamms der Gesellschaft. 1816 OLG Frankfurt/M 16.2.2009 – 5 W 38/08, Rdn 32 (juris). 1817 OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82; vgl auch BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 13: Asia/BBC. 1818 Sehr weit gehend LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 45 ff (juris): Auskunft auch über unternehmenseigenen Beta, der Bewertung nicht zugrunde lag (zw). 1819 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/05, Rdn 76 (juris). 1820 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1257; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238. 1821 Vgl auch OLG Düsseldorf 29.12.2009 – I-6 U 69/08, Rdn 120; OLG Düsseldorf 10.9.2008 – I-6 W 30/08, ZIP 2009, 170, 175; abw LG Frankfurt/M 27.8.2003 – 3-13 O 205/02, NZG 2003, 1027, 1028. 1822 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, Rdn 98, 99 (juris): HRE. 1823 LG München I 24.4.2008 – 5 HKO 23244/07, Rdn 357 (juris). 1824 Bei Beschlussfassung der HV s OLG Dresden 23.4.2003 – 18 U 1976/02, Der Konzern 2003, 766, 767, 768; LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, Rdn 343 ff (juris): Verkauf der Bank Austria und osteuropäischer Aktivitäten durch HVB an UniCredit. 1825 BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 237. 1826 BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238. 1827 OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, BeckRS 2001, 10422. 1828 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1258; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238: SSI/Rieter; BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 15: Asia/BBC; OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95,

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Herrschendes Unternehmen, Buchwert Beteiligung an Unternehmen: ja; einzelne Erwerbspreise und Erwerbszeitpunkte: nein1829 (Rdn 241) Herrschendes Unternehmen, Ertragsentwicklung: ja1830 (Rdn 241) Herrschendes Unternehmen, Erwerb qualifizierter Aktienmehrheit: nein, sofern nicht konkrete Zweifel an Wirksamkeit des Erwerbs; Konditionen des Erwerbs/ Identität des Veräußerers: nein1831 Herrschendes Unternehmen, Stimmrechtsmitteilungen: ja1832 (Rdn 241) Herrschendes Unternehmen, Vermögensverhältnisse der Muttergesellschaft bei Patronatserklärung: ja (Rdn 242); bei Fehlen einer Patronatserklärung/Einstandspflicht: nein1833 Konzernumlage, Beeinflussung der Ist-Ergebnisse/der Planung: ja1834 Liquidität/Kapitalverhältnisse: ja1835 (Rdn 241) Steuerrücklagen in der Bilanz, soweit abweichend vom Steueraufwand in GuV: ja1836 Stille Beteiligung, Beziehung des Großaktionärs zu stillen Gesellschaftern: grds nein1837 Unternehmensplanung, Grundlagen/Planzahlen wesentlicher Einzelgesellschaften, sofern vorhanden: ja1838 Unternehmensbewertung, Ist-Zahlen: ja1839 Unternehmensbewertung, peer group, Vergleichbarkeit1840 Unternehmensbewertung, Plausibilitätsfragen zur Finanzierung der geplanten Investitionen: ja1841 (Rdn 236) Wesentliche Beteiligungsergebnisse, Gesellschaften, Ergebnisse: ja, sofern nicht bereits gem § 285 Nr 11 HGB offengelegt1842

Urkunden, Inhalt: ja, wenn wesentlich; Verlesung: grds nein1843 (Rdn 277)

_____ BeckRS 2001, 10422; BayObLG 25.6.1975 – 2 Z 15/75, AG 1975, 325, 327; BayObLG 8.5.1974 – 2 Z 73/73, AG 1974, 224. 1829 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1258; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 237: SSI/Rieter; OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, BeckRS 2001, 10422; OLG Koblenz 23.11.2000 – 6 U 1434/95, BeckRS 2000, 30145429. 1830 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1258; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238: SSI/ Rieter; BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 15: Asia/BBC; OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, BeckRS 2001, 10422; BayObLG 25.6.1975 – 2 Z 15/75, AG 1975, 325, 327; BayObLG 8.5.1974 – 2 Z 73/73, AG 1974, 224. 1831 OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, Rdn 152 ff (juris): Celesio: Kondition des Erwerbs einschließlich eines Paketpreises und Identität des Veräußerers. 1832 OLG Frankfurt/M 16.2.2009 – 5 W 38/08, Rdn 31 (juris). 1833 LG Wuppertal 9.2.1999 – 11 O 91/98 (nv): Eingliederung Akzo Nobel Faser/Akzo Nobel Faser Holding. 1834 OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82; vgl auch BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 13: Asia/BBC. 1835 BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 15: Asia/BBC. 1836 19.6.1995 – II ZR 58/94, ZIP 1995, 1256, 1257; BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 238. 1837 BGH 21.7.2003 – II ZR 109/02, BGHZ 156, 38. 1838 Weitergehend LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 36 ff, 43 (juris): Umsätze und Jahresergebnisse verschiedener Gesellschaften aus der Nutzung des Kundenstamms der Gesellschaft. 1839 OLG Frankfurt/M 16.2.2009 – 5 W 38/08, Rdn 32 (juris). 1840 Sehr weit gehend LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 45 ff (juris): Auskunft auch über unternehmenseigenen Beta, der Bewertung nicht zugrunde lag (zw). 1841 LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 44 (juris). 1842 LG Frankfurt/M 15.2.1989 – 3-8 O 134/88, ZIP 1989, 1062, 1063: Nestlé. 1843 BGH 30.3.1967 – II ZR 245/63, NJW 1967, 1462, 1463; OLG München 11.6.2015 – 23 U 4375/14, AG 2015, 677, 678; OLG Frankfurt/M 7.12.2010 – 5 U 29/10, Rdn 372 (juris); OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966, 969.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

Verbundene Unternehmen – Abhängigkeitsbericht, Inhalt: nein1844 (Rdn 98) – Beteiligungen an und von verbundenen Unternehmen (Rdn 167), s Beteiligungen an börsennotierten deutschen Gesellschaften – Bilanzkennzahlen, wesentliche: ja, wenn wesentliche Gesellschaft oder wesentliche Auswirkung auf Muttergesellschaft1845 (Rdn 161) – Jahresergebnisse der im Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen: ja1846 (Rdn 114) – Konzernumlage/Konzernverrechnungspreise: ja1847 (Rdn 194) – Mithaftung für verbundene Unternehmen: ja1848 (Rdn 108) – Rechtsgeschäfte mit verbundenen Unternehmen: ja, wenn bedeutend (Rdn 108, 166, 194) – Stimmverhalten in: ja, bei bedeutenden Angelegenheiten und wesentlichen Beteiligungen – Vergütung des Vorstands: s Vorstand – Verluste bei verbundenen Unternehmen: ja, soweit bilanzprägend1849 (Rdn 166) – Vorgang bei einem verbundenen Unternehmen: ja, wenn Auswirkungen auf Gesellschaft1850 (Rdn 93 f) Verflechtungen der Kapitalgesellschaften, nationale und internationale: nein1851 (Rdn 136), s auch Politische Fragen Verluste – Gesamtverlust im Kerngeschäft: ja1852 (Rdn 166) – verbundene Unternehmen, s dort – Verkauf einer wesentlichen Beteiligung: ja1853 (Rdn 231) – Verlustgeschäfte, einzelne: größte Verlustgeschäfte: ja, sofern erhebliche Auswirkungen auf Bilanz1854 (Rdn 164) Verschmelzung – Bericht/Plausibilisierung: ja (Rdn 250) – Grundstücke, Buchwerte, Feuerversicherungswerte, Verkehrswerte betriebsnotwendiger Grundstücke: nein, sofern nicht Immobilienunternehmen1855 (Rdn 252), s auch Unternehmensbewertung

_____

1844 Insow zutr OLG Frankfurt/M 6.1.2003 – 20 W 449/93, NZG 2003, 223, 225. 1845 Enger LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, NZG 1999, 674, 676: Hypobank/Porta. 1846 OLG Hamburg 24.2.1994 – 11 W 6/94, ZIP 1994, 373. 1847 OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82: Asea/BBC; vgl auch BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 13: Asea/BBC; OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372; LG Frankfurt/M 14.10.1993 – 3/3 O 65/93, DB 1993, 2371. 1848 LG Frankfurt/M 7.6.1993 1993 – 3/1 O 10/93, ZIP 1994, 784, 785: Diskuswerke/Naxos. 1849 OLG Bremen 20.10.1980 – 2 W 35/80, AG 1981, 229. 1850 BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1746: Münchener Rück. 1851 KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1619: Siemens. 1852 LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188. 1853 RG 12.6.1941 – II 122/40, RGZ 167, 151, 159; LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, NZG 1999, 674, 675. 1854 OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 45 (juris). 1855 OLG Düsseldorf 15.3.1999 – 17 W 18/99, ZIP 1999, 793, 796 und OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99, ZIP 1999, 798, 804: Thyssen/Krupp; abw LG Essen 8.2.1999 – 44 O 249/98, AG 1999, 329, 332 (Vorinstanz): im Ergebnis aber Unzumutbarkeit der Informationserteilung (Rdn 446); weitergehend OLG Saarbrücken 11.2.2005 – 1 W 293/04-47, AG 2005, 366: Squeeze-out Kaufhalle.

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§ 131 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Konzept/Gründe: ja1856 (Rdn 249, 252) Organmitglieder, Vertragsbeziehungen zu Gesellschaft, Verschmelzungspartner oder Aktionären: nein, wenn keine Rückschlüsse auf Verschmelzungskonzept und Bewertung möglich1857 (Rdn 255) Planungstreue: nein1858 Prüfer, Auftragsschreiben: s Unternehmensbewertung Stilllegung von Produktionsstätten nach Verschmelzung/Kosten: ja (Rdn 255) Synergien: ja1859 (Rdn 254) Synergieeffekte, Höhe und Zuordnung zu bestimmten Unternehmens- und Produktbereichen: ja, wenn quantifizierbar1860 (Rdn 254) Synergiefahrplan, konkrete Aufgliederung: nein1861 (Rdn 254) Unternehmensbewertung, s dort Verschmelzungspartner, unterschiedliche Behandlung hinsichtlich Wachstumsperspektiven, Risikoeinschätzung, Sonderfaktoren: ja (Rdn 253) Vorgänge in Vergangenheit: nein, sofern keine Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten bzw keine wesentlichen Auswirkungen1862 Wachstumsfinanzierung, durch Eigenkapital-Thesaurierung statt Fremdfinanzierung: ja1863 (Rdn 255)

Vertragsverhandlungen, Stand laufender/Preisobergrenze: nein1864 (Rdn 389) Verträge, s auch Kaufpreis Immobilien/Beteiligungen – Inhalt: ja für wesentlichen Vertragsinhalt, sofern wesentlicher Vertrag1865 (Rdn 164, 192, 388); weiterreichendes Auskunftsrecht bei Beschlußfassung der Hauptversammlung über Vertrag1866 (Rdn 231) – Pflichtverletzungen der Verwaltung: ja, bei konkreten Anhaltspunkten (Rdn 183, 185) – Related party transactions: ja, wenn wesentliche oder konkrete Anhaltspunkte für Pflichtwidrigkeit (Rdn 186)

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1856 S zur Verschmelzung BGH 22.5.1989 – II ZR 206/88; BGHZ 107, 296, 302: Kochs Adler; BGH 18.12.1989 – II ZR 254/88; ZIP 1990, 168, 169: DAT/Altana II; BGH 29.10.1990 – II ZR 146/89; ZIP 1990, 1560, 1562: SEN; OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/05, Rdn 45 (juris); OLG Düsseldorf 20.11.2001 – 19 W 2/00, AG 2002, 398, 400: Kaufhof/Metro; OLG Düsseldorf 15.3.1999 – 17 W 18/99, ZIP 1999, 793, 794 und OLG Hamm 4.3.1999 – 8 W 11/99; ZIP 1999, 798, 801: Thyssen/Krupp. 1857 OLG Düsseldorf 15.3.1999 – 17 W 18/99, ZIP 1999, 793, 796. 1858 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/05, Rdn 80 (juris). 1859 LG Hamburg 7.12.2005 – 411 O 960/05 (nv): Contitech. 1860 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/05, Rdn 146 (juris). 1861 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/09, Rdn 34 (juris). 1862 OLG Düsseldorf 11.8.2006 – I-15 W 110/05, Rdn 36, 38 (juris): Kosten früherer Anfechtungsklage durch übernehmenden Rechtsträger getragen; frühere Verschmelzungsvorgänge. 1863 LG Berlin 12.6.2003 – 93 O 84/03, Der Konzern 2003, 483, 492: Vattenfall. 1864 KG 31.1.1996 AG 1996, 421, 424: Viag – hier: Frage nach der voraussichtlichen Obergrenze der Barauszahlung an den Freistaat Bayern im Rahmen eines Ringtausches; bestätigt durch BGH 26.5.1997 – II ZR 119/96 (nv). 1865 OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 220: AGIV; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981; für Beschlussfassung über Vertrag s OLG Dresden 23.4.2003 – 18 U 1976/02, Der Konzern 2003, 766, 767, 768; LG München I 31.1.2008 – 5 HKO 19782/06, Rdn 343 ff (juris): Verkauf der Bank Austria und osteuropäischer Aktivitäten durch HVB an UniCredit; LG Frankfurt/M 29.7.1997 – 3-5 O 162/95, ZIP 1997, 1698, 1702: Altana/Milupa. 1866 LG Frankfurt/M 29.7.1997 – 3-5 O 162/95, ZIP 1997, 1698, 1702: Altana/Milupa.

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Auskunftsrecht des Aktionärs | § 131

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Vertragskonditionen, einzelne: nein1867 (Rdn 374) Vertragspartner: ja bei wesentlichen Verträgen oder Anhaltspunkten für Interessenkonflikte bzw Fehlverhalten der Verwaltung1868

Verwendung des Bilanzgewinns – Dividende, Erhöhung: ja1869 (Rdn 172) – Dividende, Finanzierungsspielraum für Ausschüttung: ja1870 (Rdn 172) – Dividendenpolitik, künftige: ja (Rdn 172) – Eigenkapitalsituation, Kapitalbedarf, Finanzlage: ja1871 (Rdn 171) – Gewinnermittlung: ja1872 (Rdn 171) – Gewinn- und Verlustrechnung, soweit wesentlich: ja (Rdn 158, 171) – Rückstellungen/Reservepolitik: ja1873 (Rdn 171) – Stimmrechtsmitteilungen Großaktionär: ja bei möglichem Dividendenverlust § 28 WpHG1874 (Rdn 172) Vorstand – Abfindungszahlungen, Gesamthöhe: ja; Einzelheiten zu Regelungen mit einzelnen Vorstandsmitgliedern: grds nein, es sei denn Berichtspflicht gemäß § 162 Abs 2 idF ARUG II oder konkrete Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten (Rdn 201) – Aktienbesitz: s dort – Aktienoptionen: s dort – Ausscheiden, Gründe: ja; Details über Presseinformation/ad hoc-Erklärung hinaus: nein, soweit keine Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten (vgl auch Rdn 201) – Einzelbezüge: ja, sofern nicht offengelegt;1875 nein für nicht börsennotierte Gesellschaft (Rdn 200, 375) – Gesamtbezüge, Aufgliederung in Gehalt, Tantieme, Ruhestandsbezüge: ja (Rdn 200) – Geschäfte mit Vorstand, wesentliche Konditionen: ja1876 (Rdn 193) – Konzernbezüge, Einzelbezüge: nein, Gesamtbezüge: ja, sofern nicht bereits gemäß § 314 Abs 1 Nr 6a HGB offengelegt1877 (Rdn 201)

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1867 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 45 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 436 (juris): Porsche HV 2010; BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rdn 42; OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 740 (juris): Porsche HV 2009; s aber OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W21/12 (AktE), Rdn 58 (juris): IKB (Rdn 377). 1868 OLG München 3.12.1997 – 7 U 1849/97, AG 1988, 238, 239: Frage, ob rückabgewickelte Grundstückskaufgeschäfte, die zu erheblichem Verlust geführt haben, eine bestimmte Firma betreffen, an der Gesellschaft und möglicherweise auch maßgebliche Gesellschafter der Gesellschaft wesentlich beteiligt sind. 1869 OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232. 1870 KG 3.5.2010 – 23 U 63/09, Rdn 69 (juris). 1871 OLG Frankfurt/M 18.2.1981 – 20 W 201/80, AG 1981, 232. 1872 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 370 (juris); LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 81. 1873 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 370 (juris); LG München I 10.3.1980 – 7 HKO 7427/79, AG 1981, 79, 81. 1874 OLG Düsseldorf 13.6.2013 – I-6 U 148/12, Rdn 167 (juris). 1875 S zur damals nur für Gesamtbezüge bestehenden Bilanzpublizität OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555, 1558; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 982; vgl auch (für Pensionsbezüge) OLG Koblenz, 13.10.1967 – 2 U 614/66, WM 1967, 1288, 1291. 1876 OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 219: Immobilienerwerb; BayObLG 22.3.1999 – 3 Z BR 250/98, AG 1999, 320, 321: ERC Francona Rückversicherungs AG – Verkauf Grundstück. 1877 OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555, 1557; LG Dortmund 1.10.1998 AG 1999, 133; LG Köln 18.12.1996 AG 1997, 188.

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§ 132 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Kriterien für Bestellung: grundlegende ja, Einzelheiten nein1878 (Rdn 196) Nebentätigkeiten: ja, sofern nicht unbedeutend1879 (Rdn 195) Persönliche Angelegenheiten: ja, sofern für Eignung von Bedeutung;1880 nein, soweit bereits der Website zu entnehmen;1881 nein betreffend Familienstand, Religionszugehörigkeit oder Zugehörigkeit zu einer studentischen Verbindung1882 (Rdn 196) Pflichtverstöße, Aufdeckung: ja, bei konkreten Anhaltspunkten (Rdn 179 ff) Rückstellungen für Pensionen – Gesamtrückstellungen: ja, sofern nicht bereits gemäß § 285 Abs 1 Nr 9b Satz 2 HGB offengelegt; Einzelaufgliederung: nein1883 (Rdn 170, 201) Strafermittlungsverfahren: ja, nach Einleitung; Strafanzeige genügt nicht1884 (Rdn 89) Strafverteidigungskosten, Übernahme: ja; Rückstellung für: nein1885 Vereinbarungen mit ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern: nein, sofern nicht Offenlegungspflicht gemäß § 162 Abs 2 idF ARUG II oder konkrete Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten/sonstige ungewöhnliche Umstände (Rdn 201) Vergütungsbericht, Verständnisfragen: ja (Rdn 202) Vergütungscap, Existenz: ja; Gesamthöhe: ja Vergütungssystem: ja bei Beschlußfassung, § 120 Abs 4 AktG (demnächst § 120a idF ARUG II) (Rdn 202); Gründe für Nichtvorlage nach fünf (vier idF ARUG) Jahren: ja Vorstand, künftiges Verhalten: nein1886 Wandelschuldverschreibung, Prozentsatz, den Vorstandsmitglieder erhalten haben: ja, s auch Aktienoptionen

Vorzugsaktien, Plausibilisierung eines Bewertungsabschlags: ja, aber keine genaue statistische Herleitung1887 (Rdn 226)

§ 132 Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht § 132 Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Decher https://doi.org/10.1515/9783110493696-002

(1) Ob der Vorstand die Auskunft zu geben hat, entscheidet auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (2) 1 Antragsberechtigt ist jeder Aktionär, dem die verlangte Auskunft nicht gegeben worden ist, und wenn über den Gegenstand der Tagesordnung, auf den sich die Auskunft bezog, Beschluss gefasst worden ist, jeder in der Hauptversammlung erschienene Aktionär, der in der Hauptversammlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat. 2 Der Antrag ist binnen zwei Wochen nach der Hauptversammlung zu stellen, in der die Auskunft abgelehnt worden ist.

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1878 OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 61 (juris): K.O.-Kriterien. 1879 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 121: Allianz; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1592, 1594: Siemens; abw OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557; LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1931; LG München I 24.6.1993 – 17 HKO 20038/90, ZIP 1993, 1630. 1880 Enger OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557, 1559 und LG Dortmund 19.2.1987 – 18 AktE 2/86, WM 1987, 376, 377: nur bei Anhaltspunkten für fehlende hinreichende Qualifizierung. 1881 OLG Düsseldorf 22.11.2012 – I-6 U 18/12, NZG 2013, 178, 179. 1882 KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, ZIP 1994, 1267, 1274. 1883 LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 987, 983: Springer/Kirch. 1884 LG Frankfurt/M 24.1.2005 – 3- 5 O 61/03, Rdn 58 (juris). 1885 LG Frankfurt/M 18.1.2005 – 3-5 O 83/04, Rdn 61 (juris). 1886 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 122. 1887 LG Stuttgart 30.10.1997 – 5 KfH O 96/97, AG 1998, 41, 44: Daimler-Benz; LG Heidelberg 24.9.1997 – O 62/96 KfH II, ZIP 1997, 1787, 1791: SAP.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

(3) 1 § 99 Abs 1, Abs 3 Satz 1, 2, 4 bis 6 und Abs 5 Satz 1 und 3 gilt sinngemäß. Die Beschwerde findet nur statt, wenn das Landgericht sie in der Entscheidung für zulässig erklärt. 3 § 70 Abs 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist entsprechend anzuwenden.§ 132 Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Decher (4) 1 Wird dem Antrag stattgegeben, so ist die Auskunft auch außerhalb der Hauptversammlung zu geben. 2 Aus der Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung statt. (5) Das mit dem Verfahren befasste Gericht bestimmt nach billigem Ermessen, welchem Beteiligten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind. 2

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II.

III.

IV.

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Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 3 3. Praktische Bedeutung | 7 4. Gegenstand | 8 5. Verhältnis zu anderen Klagearten a) Verhältnis zur Anfechtungsklage | 11 b) Verhältnis zu allgemeinen zivilprozessualen Rechtsbehelfen | 15 Gerichtliche Zuständigkeit (§ 132 Abs 1) 1. Sachliche Zuständigkeit | 18 2. Örtliche Zuständigkeit | 19 3. Anrufung eines unzuständigen Gerichts | 20 Antrag (§ 132 Abs 2) 1. Antragsberechtigung a) Aktionärstellung | 21 b) Teilnahme an der Hauptversammlung | 24 c) Auskunftsverlangen, Auskunftsverweigerung, Widerspruch zu Protokoll | 25 2. Antragsgegner | 28 3. Antragsfrist | 29 4. Form, Inhalt des Antrags | 33 5. Rücknahme des Antrags | 36 Gerichtliches Verfahren (§ 132 Abs 3) 1. Allgemeine Verfahrensregeln a) Anwendbare Verfahrensregeln | 37 b) Rechtliches Gehör, Öffentlichkeit | 39 c) Amtsermittlungsgrundsatz | 41 2. Gerichtlicher Prüfungsumfang

a)

V.

VI.

Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen | 44 b) Prüfung des Auskunftsanspruchs | 49 3. Gerichtliche Entscheidung a) Förmliche Anforderungen | 57 b) Bindung an den Antrag | 58 c) Vollstreckungsfähiger Beschlusstenor | 59 4. Rechtsmittelverfahren a) Zulassung der Beschwerde | 60 b) Bindung an Entscheidung | 65 c) Rechtsbehelfe gegen Nichtzulassung der Beschwerde | 67 d) Einlegung der Beschwerde | 72 e) Entscheidung | 78 f) Rechtsbeschwerde | 80 5. Rechtskraft | 84 Folgen einer gerichtlichen Entscheidung (§ 132 Abs 4) 1. Publizität | 86 2. Auskunftserteilung | 87 3. Zwangsvollstreckung a) Verfahrensregeln | 90 b) Zwangsmittel | 92 c) Einwendungen | 93 d) Rechtsmittel | 96 e) Vollstreckungsgegenantrag | 97 Kosten des Verfahrens (§ 132 Abs 5) | 98 1. Gerichtskosten a) Gebühren | 99 b) Geschäftswert | 100 c) Kostenentscheidung | 102 d) Rechtsmittel | 104 2. Außergerichtliche Kosten | 105

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§ 132 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Schrifttum Back Verfahrensbeschleunigung durch Zuweisung von Leistungsklagen in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit? Eine Kritik des Auskunftserzwingungsverfahrens nach geltendem Aktien- und GmbHRecht, 1986; Barz Das Auskunftsrecht nach § 131, 132 AktG in der Rechtsprechung, FS Möhring, 1975, S 153– 171; Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten für den 63. Deutschen Juristentag, 2000; Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Aufl 2011; Ebenroth Das Auskunftsrecht des Aktionärs und seine Durchsetzung im Prozess unter besonderer Berücksichtigung des Rechtes der verbundenen Unternehmen, 1970; Ebenroth/Wilken Zum Auskunftsrecht des Aktionärs im Konzern, zugleich Anmerkung zu LG Berlin, Beschl v 24.6.1993 – 93 O 244/92 –, BB 1993, 1827, BB 1993, S 1818–1823; v Falkenhausen Das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, AG 1967, S 309–318; Hellwig Der Auskunftsanspruch des Aktionärs nach unrichtiger Auskunftserteilung, FS Budde, 1995, S 265–286; Henze/Born/Drescher Aktienrecht – Höchstrichterliche Rechtsprechung, 6. Aufl 2015; Jänig/Leißring FamFG: Neues Verfahrensrecht für Streitigkeiten in AG und GmbH, ZIP 2010, S 110–119; Kollhosser Probleme konkurrierender aktienrechtlicher Gerichtsverfahren, AG 1977, S 117–129; Lieder Auskunftsrecht und Auskunftserzwingung – höchstrichterliche Fingerzeige in Sachen Porsche/VW-Beteiligungsaufbau, NZG 2014, S 601–609; Lüke Das Verhältnis von Auskunfts-, Anfechtungs- und Registerverfahren im Aktienrecht, ZGR 1990, S 657–681; MeyerLandrut/Miller Ist das Gericht der auf Auskunftsverweigerung gestützten Anfechtungsklage an die vorhergehende Entscheidung nach § 132 AktG gebunden?, AG 1970, S 157–159; Mutter Auskunftsansprüche des Aktionärs in der HV, 2002; Quack Unrichtige Auskünfte und das Erzwingungsverfahren des 132 AktG, FS Beusch, 1993, S 663–673; A Reuter Das Auskunftsrecht des Aktionärs – neuere Rechtsprechung zu § 131 AktG, DB 1988, S 2615–2620; K Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; Semler/ Volhard/Reichert Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 3. Aufl 2011; Werner Fehlentwicklungen in aktienrechtlichen Auskunftsstreitigkeiten – zugleich ein Beitrag über die Zulässigkeit negativer Feststellungsanträge im Auskunftserzwingungsverfahren – FS Heinsius, 1991, S 911–930.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Das Auskunftserzwingungsverfahren des § 132 wurde erstmals im AktG 1965 eingeführt. Zuvor war neben der Geltendmachung einer Auskunftspflichtverletzung im Rahmen einer Anfechtungsklage auf Nichtigerklärung eines Hauptversammlungsbeschlusses zwar auch eine Leistungsklage zur Erzwingung einer Auskunft anerkannt.1 Die Leistungsklage war jedoch ebenso wie die Anfechtungsklage in das zeitaufwendige allgemeine Zivilprozessverfahren eingebunden; der Aktionär konnte die gewünschte Auskunft bei einem positiven Verfahrensausgang oft erst zu einem Zeitpunkt erhalten, zu dem sie aufgrund Zeitablaufs unter Umständen wesentlich an Bedeutung verloren hatte. Der Gesetzgeber hat deshalb für das Auskunftserzwingungsverfahren ein besonderes Verfahren vorgesehen, das nach den Grundsätzen der freiwilligen Gerichtsbarkeit durchgeführt wird. 2 Durch das FGG-Reformgesetz2 und das Inkrafttreten des FamFG am 1.9.2009 wurde der Gesetzestext des § 132 wesentlich geändert. So wurden § 132 Abs 1 Sätze 2–4 aufgehoben und § 132 Abs 3 neu gefasst. Inhaltlich ist damit eine Anpassung der Regelungen an das FamFG und eine Verlagerung von Regelungen in das GVG verbunden, da Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nunmehr Zivilsachen im Sinne von § 13 GVG darstellen. In der Sache ergeben sich insbesondere Änderungen im Rechtsmittelverfahren (insbes Beschwerde mit Rechtsmittelfrist von einem Monat statt sofortige Beschwerde innerhalb von zwei Wochen; Beschwerde zum LG mit Möglichkeit einer Abhilfe; zwingende Zulassung der Beschwerde bei Vorliegen der Voraussetzungen statt 1

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BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 161; BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 124. BGBl I 2008, 2586.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

Sollvorschrift; Einführung der Rechtsbeschwerde zum BGH). Durch das zweite Kostenrechtsmodernisierungsgesetz3 wurden mit Wirkung vom 1.8.2013 § 132 Abs 5 Sätze 1–6 aufgehoben und der bisherige Satz 7 alleiniger Wortlaut. 2. Normzweck. Das Verfahren gemäß § 132 soll, wie auch die Anlehnung an das Sta- 3 tusverfahren des § 99 zeigt (§ 132 Abs 3 Satz 1), eine schnelle und sachkundige Entscheidung ermöglichen und dient damit der Verfahrensbeschleunigung.4 In der Sache ist die Durchschlagskraft des Auskunftserzwingungsverfahrens gegenüber der früheren Leistungsklage wesentlich dadurch erhöht, dass die Entscheidung über eine Auskunftsverweigerung nicht mehr dem pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands überlassen wird, das die Gerichte nur beschränkt auf einen Ermessensmissbrauch überprüfen konnten.5 Vielmehr kann (auch) die Entscheidung des Vorstands über die Auskunftsverweigerung in vollem Umfang gerichtlich überprüft werden (§ 131 Rdn 350).6 In der Literatur wird verschiedentlich bezweifelt, dass der Normzweck eines be- 4 schleunigten Rechtsschutzes mit dem Verfahren des § 132 erreicht wird.7 Die seit dem FGG-Reformgesetz (Rdn 2) eröffnete Möglichkeit einer Rechtsbeschwerde zum BGH hat dieser Kritik weiteren Vorschub geleistet.8 Demgegenüber ist in der Praxis vielfach festzustellen, dass die Verfahren – oft ohne mündliche Verhandlung (Rdn 39) – vom Landgericht innerhalb von wenigen Monaten abschließend entschieden werden, wenn und weil eine Beschwerde nicht zugelassen wird (Rdn 60). Deshalb wird die von dem Gesetzgeber beabsichtigte Verfahrensbeschleunigung oft erreicht.9 Eine Verfahrensbeschleunigung auf Kosten eines angemessenen Rechtsschutzes der Verfahrensbeteiligten ist jedoch nicht geboten (Rdn 9, 39, 70). Deshalb ist die nunmehr mit der Zulassung einer Rechtsbeschwerde zum BGH zwangsläufig verbundene Verfahrensverzögerung10 hinzunehmen, zumal diese im Wesentlichen auf Fälle von grundsätzlicher Bedeutung beschränkt ist (Rdn 80). Es ist eher umgekehrt fraglich, ob angesichts der häufig nicht offenkundigen und zuweilen auch vom Antragsteller nicht energisch verfolgten Dringlichkeit der begehrten Auskunft das gesetzliche Konzept eines Eilverfahrens berechtigt ist.11 Jedenfalls ist es positiv, dass Aktionäre wegen der Möglichkeit des Verfahrens des 5 § 132 nicht zur scharfen Waffe einer Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen gezwungen werden.12 Angesichts der für die Antragsgegnerin möglichen negativen Außenwirkung einer negativen gerichtlichen Entscheidung ist auch nicht zu befürchten, dass der Vorstand unliebsame Auskünfte in der Hoffnung zurückhalten könnte, eine

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3 BGBl I 2013, 2586. 4 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 189; BayObLG 4.4.2001 – 3 Z BR 70/00, NZG 2002, 608, 609; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2152. 5 BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159, 168; weitergehend bereits BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 132. 6 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 189. 7 Back, S 189 ff; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 1 unter Hinweis auf OLG Frankfurt/M 6.1.2003 – 20 W 449/ 93, ZIP 2003, 761: Verfahrensdauer 10 Jahre; s auch KK/Kersting § 132 Rdn 19; insgesamt krit Scholz/ K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 3; Schutzgemeinschaft der Kapitalanleger eV (SdK), AG 1995, R 282, 284. 8 MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 1. 9 Hölters/Drinhausen § 132 Rdn 1; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 1; insges positiv auch MünchKomm/ Hillmann GmbHG § 51a Rdn 3; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 1; vgl aber MünchKomm/ Kubis § 132 Rdn 2, 56. 10 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12: Verfahrensdauer 3 Jahre und 4,5 Monate; BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12: knapp 4 Jahre. 11 Allg Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 111. 12 Insow auch MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 2.

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§ 132 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Auskunftserteilung im Verfahren des § 132 sei weniger öffentlichkeitswirksam.13 Ohnehin wird der Vorstand kaum das Risiko einer Beschlussanfechtung (Rdn 9) wegen Verstoßes gegen § 131 eingehen. 6 Für die GmbH wurde mit § 51b GmbHG ein an § 132 angelehntes Verfahren zur Erzwingung des Auskunfts- und Einsichtsrechts eingeführt. Trotz des weitergehenden Auskunfts- und Einsichtsrechts von Gesellschaftern einer GmbH gemäß § 51a GmbHG und der Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses zur Verweigerung eines Auskunfts- bzw Einsichtsrechts können Erkenntnisse in Rechtsprechung und Literatur zum Verfahren des § 51b GmbHG auch für das Verständnis des § 132 Bedeutung erlangen. 7

3. Praktische Bedeutung. Die praktische Bedeutung des Auskunftserzwingungsverfahrens gemäß § 132 ist insbesondere in den ersten Jahren nach Inkrafttreten des AktG 1965 hoch gewesen, wie eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen aus diesen Jahren belegt. Zwischenzeitlich war die Anzahl der Verfahren zurückgegangen. Hierzu dürfte die Klärung der zunächst strittigen Frage beigetragen haben, dass die Einleitung eines Verfahrens nach § 132 nicht zwingend der Rüge von Auskunftspflichtverletzungen im Rahmen einer Anfechtungsklage vorzuschalten ist (Rdn 12). 14 Deshalb wurden Auskunftspflichtverletzungen in erster Linie im Rahmen einer Anfechtungsklage geltend gemacht, die mit der Nichtigerklärung von Hauptversammlungsbeschlüssen erheblich schärfere Sanktionen für die Gesellschaft mit sich bringt. Allerdings hat in den letzten Jahren die praktische Bedeutung von Auskunftserzwingungsverfahren wieder zugenommen15, wie jüngere Gerichtsentscheidungen zeigen.16 Dazu hat wesentlich beigetragen, dass Aktionäre vermehrt mit Hilfe des Auskunftsrechts vermutete Pflichtverstöße der Verwaltung aufzudecken versuchen (§ 131 Rdn 179). Durch Auskunftsverfahren parallel zu Anfechtungsklagen wurde der Druck auf die Gesellschaften erhöht. Es sind auch Fälle feststellbar, in denen alleine das Auskunftserzwingungsverfahren ohne eine nachfolgende Anfechtungsklage angestrengt wurde.17

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4. Gegenstand. Das Auskunftserzwingungsverfahren des § 132 ist gemäß § 132 Abs 1 Satz 1 auf die Klärung der Frage gerichtet, ob der Vorstand eine Auskunft zu geben hat. Gegenstand des Auskunftserzwingungsverfahrens ist also nicht die Auskunftserteilung selbst, sondern die Verpflichtung zur Auskunftserteilung.18 Im Auskunftserzwingungsverfahren ist zu prüfen, ob für eine in der Hauptversammlung begehrte Auskunft die Tatbestandsvoraussetzungen des § 131, insbesondere eine Erforderlichkeit der Auskunft,

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13 S aber MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 2; vgl auch KK/Kersting § 132 Rdn 19. 14 MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 58; K Schmidt Informationsrechte, S 52; Werner FS Heinsius, 911, 912. 15 KK/Kersting § 132 Rdn 1; Hüffer/Koch § 132 Rdn 1; s aber MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 2: neuerdings seltener; abw Ek Rdn 355; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 1; Wachter/Wachter § 132 Rdn 2: geringe Bedeutung. 16 Beispielhaft aus jüngerer Zeit BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12: Porsche HV 2010; BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12: Deutsche Bank HV 2010; OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14: Postbank; OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14: IKB HV 2013; OLG Frankfurt/M 19.9.2013 – 21 W 6/13: Deutsche Bank HV 2012; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12: IKB HV 2011; OLG Stuttgart 29.7.2012 – 8 W 274/10: Porsche HV 2009; OLG Frankfurt/M 26.8.2010 – 5 W 3/10: Commerzbank; OLG Frankfurt/M 23.7.2010 – 5 W 91/09: Fresenius; LG Stuttgart, 31 O 24/19 KfH (nv): Daimler; LG Stuttgart 5.12.2017 – 31 O 28/16 KfH (nv): Porsche/ VW-Diesel; LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-05 O 132/15: Mainova; LG München I 26.8.2010 – 5 HKO 19003/09: HRE. 17 Beispielhaft OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14: Postbank; LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-05 O 132/15: Mainova. 18 KK/Kersting § 132 AktG Rdn 4.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

vorlagen, ob ein Auskunftsverweigerungsgrund gemäß § 131 Abs 3 bestand oder ob sonstige Gründe der Erteilung der Auskunft entgegenstanden. Die Prüfung des Gerichts konzentriert sich also entgegen den insoweit etwas missverständlichen Ausführungen in den Gesetzesmaterialien nicht auf die Frage, ob der Vorstand zu Recht von einem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat.19 Das Verfahren des § 132 ist in allen Fällen einer Nichterteilung bzw Verweigerung 9 der Auskunft eröffnet, darüber hinausgehend aber auch bei nur teilweise erteilten Auskünften oder bei nicht vollständig erteilten Auskünften.20 Nach einer vor allem früher weit verbreiteten Auffassung ist dagegen die Richtig- 10 keit einer erteilten Auskunft nicht Gegenstand der Prüfung des Gerichts in Verfahren nach § 132.21 Die Verletzung des Auskunftsrechts durch Erteilung unrichtiger Auskünfte könne nur im Anfechtungsverfahren gemäß § 243 gerügt und die Erteilung einer richtigen Antwort nur im allgemeinen Zivilprozessverfahren (Feststellungsklage, Anfechtungsklage) durchgesetzt werden; außerdem setze sich der Vorstand dem Strafbarkeitsrisiko des § 400 Nr 1 sowie dem Risiko von Schadenersatzansprüchen des Aktionärs aus. Mittlerweile überwiegt jedoch zu Recht die Auffassung, dass Gegenstand des Auskunftserzwingungsverfahrens auch unrichtig erteilte Auskünfte sind.22 Besteht ein Auskunftsanspruch, so muss die Auskunft gemäß § 131 Abs 2 vollständig und zutreffend sein (§ 131 Rdn 263). Mit einer unrichtigen Auskunftserteilung ist dem Auskunftsanspruch des Aktionärs nicht Genüge getan. Der Normzweck des § 132, ein beschleunigtes und kostengünstiges Verfahren zur Durchsetzung des Auskunftsanspruchs zu schaffen, rechtfertigt nicht einen Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung, ob eine erteilte Auskunft richtig oder unrichtig war (Rdn 3). Die Verweisung auf einen anderweitigen Rechtsschutz im Zivilprozess liefe auf eine wesentliche Erschwerung der Durchsetzung des Auskunftsanspruchs hinaus. Dementsprechend hat im Verfahren des § 132 ebenso wie bei einer auf eine Auskunftspflichtverletzung gestützten Anfechtungsklage eine umfassende Prüfung zu erfolgen, ob ein Auskunftsanspruch eines Aktionärs verletzt worden ist. 5. Verhältnis zu anderen Klagearten a) Verhältnis zur Anfechtungsklage. Das Verfahren des § 132 ist kein exklusives 11 Verfahren zur Überprüfung von Auskunftspflichtverletzungen. Vielmehr kann auch eine Anfechtungsklage auf eine Auskunftspflichtverletzung gestützt werden, wobei insoweit

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19 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 188, 189; vgl dazu statt aller LG München I 1.4.1985 – 7 HKO 3971/84, AG 1987, 26, 27; Hellwig FS Budde, 265, 277. 20 KK/Kersting § 132 Rdn 6; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 16; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 9; abw für Unvollständigkeit LG Köln 2.4.1990 – 91 O 132/89, AG 1991, 38. 21 KG 16.7.2009 – 23 W 69/08, Rdn 37, 39 (juris); OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274, 276; LG Mannheim 17.9.2007 – 24 O 66/07 (nv): EnBW; LG Dortmund 1.10.1998 – 20 AktE 8/98, AG 1999, 133; LG Köln 2.4.1990 – 91 O 132/89, AG 1991, 38; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 983; LG Frankenthal 25.10.1990 – 1 (HK) AKT E 3/90 (nv): BASF; Ebenroth, S 143; Heidel/Heidel § 132 Rdn 10; Henssler/Strohn/Liebscher § 132 Rdn 5; Mutter S 5; zur GmbH Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer GmbHG § 51b Rdn 18; Scholz/K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 7; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 51b Rdn 1. 22 OLG Stuttgart 29.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 406 (juris): Porsche HV 2010; LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, AG 2010, 919, 920; Butzke G 95; Hölters/ Drinhausen § 132 Rdn 5; Hellwig FS Budde, 265; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 6; MünchHdb AG/HoffmannBecking § 38 Rdn 60; Hüffer/Koch § 132 Rdn 4a; KK/Kersting § 132 Rdn 6; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 16; Lieder NZG 2014, 601, 608; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner § 34 Rdn 69; Quack FS Beusch, 663, 669; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 9; Wachter/Wachter § 132 Rdn 8; Ziemons/Binnewies, Rz I 7.204; offen lassend BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 83 (juris).

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§ 132 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

allerdings die zusätzlichen Anforderungen des § 243 Abs 4 zu beachten sind (§ 131 Rdn 517 ff). Mit dem Auskunftserzwingungsverfahren des § 132 kann ein Aktionär – anders als bei einer Anfechtungsklage – erreichen, dass ihm eine zu Unrecht nicht erteilte Auskunft gegeben wird. Die Entscheidung im Verfahren gemäß § 132 über die Notwendigkeit der Erteilung einer Auskunft lässt im Unterschied zur Anfechtungsklage die Wirksamkeit von trotz Auskunftspflichtverletzung gefassten Hauptversammlungsbeschlüssen unberührt. Das Verhältnis der Auskunftserzwingungsklage des § 132 zur Anfechtungsklage ge12 mäß § 243 warf lange Zeit Zweifelsfragen auf. Mittlerweile ist geklärt, dass ein Aktionär, der eine Anfechtungsklage auf eine Auskunftspflichtverletzung stützen will, nicht zuvor oder zugleich ein Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 einleiten muss. Die Gesetzesmaterialien zu § 132, wonach über die Berechtigung der Auskunftsverweigerung „nur“ in diesem besonderen Verfahren entschieden werden, stehen dem Verständnis nicht entgegen, dass beide Klagemöglichkeiten dem Aktionär nebeneinander offenstehen.23 Beide Verfahren haben ein unterschiedliches Ziel und ein ungleiches Gewicht. Das Auskunftserzwingungsverfahren soll auf einem einfachen, schnellen und billigen Weg das individuelle Informationsbedürfnis eines Aktionärs befriedigen. Dagegen will der Kläger im Anfechtungsprozess wegen Verletzung des § 131 erreichen, dass ein Hauptversammlungsbeschluss mit der erweiterten Rechtskraftwirkung des § 248 von Anfang an für nichtig erklärt wird, weil vor dem Beschluss eine bestimmte Auskunft hätte erteilt werden müssen. Es wäre zudem nicht sinnvoll, einen Aktionär, der nur eine Anfechtungsklage erheben will, innerhalb der kurzen Zwei-Wochen-Frist (§ 132 Abs 2 Satz 2) zu einem zusätzlichen gerichtlichen Verfahren mit Kostenrisiko zwingen zu wollen. 13 Geklärt ist mittlerweile auch das Verhältnis beider Verfahren zueinander, wenn neben einer auf eine Auskunftspflichtverletzung gestützten Anfechtungsklage auch das Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 eingeleitet wird. Beide Verfahren sind unabhängig voneinander und es besteht bei einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren nach § 132 keine Bindungswirkung für die Frage einer Auskunftspflichtverletzung im Anfechtungsprozess. Die Gesetzesmaterialien betonen zwar die Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung und damit die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen.24 Der BGH hat demgegenüber zunächst für die rechtskräftige Abweisung eines Antrags nach § 132 betont, die Rechtmäßigkeit eines Vorstandsbeschlusses, Auskünfte zu verweigern, sei einer weiteren gerichtlichen Nachprüfung im Anfechtungsverfahren nicht entzogen.25 Seither hat der BGH auch eine Bindungswirkung für die einem Antrag nach § 132 stattgebende Entscheidung abgelehnt.26 Gegen eine Bindungswirkung spricht

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23 BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 3; Baums, Gutachten F 135; Butzke G 93; Henze/Born/ Drescher Rdn 1645; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 62; Hüffer/Koch § 132 Rdn 2; KK/Kersting § 132 Rdn 10; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 60; Lüke ZGR 1990, 657, 661; K Schmidt Informationsrechte, S 45; ebenso zu § 51b GmbHG s OLG Schleswig Holstein 29.2.2008 – 5 W 68/07, Rdn 6 (juris); OLG Hamburg 6.7.1984 – 11 U 68/94, GmbHR 1985, 120; vgl auch BGH 7.12.1987 – II ZR 86/87, ZIP 1988, 87, 88; abw Werner FS Heinsius, 911, 918. 24 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 189; ebenso noch OLG Stuttgart 7.5.1992 – 13 U 140/97, AG 1992, 459 (nur im Ergebnis bestätigt durch BGH 15.3.1993, II ZR 118/92, s Goette DStR 1993, 733); OLG Karlsruhe 30.6.1989 – 15 U 76/88, ZIP 1989, 988, 994: SEN; Ebenroth/Wilken BB 1993, 1818; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 62; Lüke ZGR 1990, 657, 660f; Mutter S 6. 25 BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 5; dazu Henze/Born/Drescher Rdn 1646. 26 BGH 21.9.2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272 Rdn 22: Umschreibungsstop; BGH 16.2.2009 – II ZR 185/ 07, BGHZ 180, 9 Tz 35: Kirch/Deutsche Bank; dazu Henze/Born/Drescher Rdn 1647; ebenso bereits OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, NZG 2002, 187; LG Frankenthal 4.8.1988 – 2 (HK) O 178/87, AG 1989, 253, 255.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

auch der Gesichtspunkt, dass im Verfahren nach § 132 kein dem Anfechtungsverfahren vergleichbarer Instanzenzug gewährleistet ist (Rdn 60).27 Jedenfalls in den Fällen, in denen dieselben Gerichte über ein Verfahren nach § 132 und eine auf eine Auskunftspflichtverletzung gestützte Anfechtungsklage entscheiden, fallen die entsprechenden Entscheidungen inhaltlich übereinstimmend aus. Die Frage hat daher praktische Bedeutung nur in Fällen, in denen wegen der Zuständigkeitskonzentration das Gericht im Verfahren nach § 132 nicht mit dem Gericht im Anfechtungsverfahren identisch ist oder wenn eine Beschwerde oder eine Rechtsbeschwerde im Verfahren nach § 132 zum OLG bzw zum BGH nicht zugelassen wird, im Anfechtungsverfahren aber das Berufungsverfahren bzw die Revision durchgeführt wird. Mangels einer Bindungswirkung besteht auch keine Verpflichtung das Verfahren 14 über eine Anfechtungsklage bis zur Entscheidung nach § 132 auszusetzen.28 Das Gericht kann aber gemäß § 148 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen eine Aussetzung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren nach § 132 beschließen.29 Durch eine solche Aussetzung kann die anderenfalls bestehende Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen verringert werden. Eine Möglichkeit zur Aussetzung des Anfechtungsverfahrens besteht allerdings nur dann, wenn das Gericht der Anfechtungsklage nicht schon aus anderen Rechtsgründen stattgeben will, weil nur in diesem Fall eine Vorgreiflichkeit der Entscheidung im Verfahren nach § 132 in Betracht kommt.30 In der Praxis spielt diese Frage nur eine Rolle, wenn das für eine Anfechtungsklage zuständige Prozessgericht nicht mit dem nach § 132 zuständigen Gericht identisch ist (Rdn 13). b) Verhältnis zu allgemeinen zivilprozessualen Rechtsbehelfen. Die Erhebung 15 einer allgemeinen Leistungsklage im ordentlichen Zivilprozess auf Auskunftserteilung ist unzulässig.31 Eine Leistungsklage auf Auskunftserteilung ist jedoch in einen Antrag nach § 132 umzudeuten.32 Sofern das Prozessgericht unzuständig ist, hat es eine Klage auf Auskunftserteilung an das gemäß § 132 zuständige Gericht (Rdn 18, 19) gemäß § 17a Abs 2, 6 GVG zu verweisen.33 Auch ein Antrag auf Leistungsverfügung nach §§ 935 ff ZPO

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27 Hüffer/Koch § 132 Rdn 2; KK/Kersting § 132 Rdn 12; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 62; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 62; vgl auch Goette DStR 1993, 733, 734; zur GmbH Lutter/Hommelhoff/ Lutter/Bayer GmbHG § 51b Rdn 19; abw Scholz/K Schmidt GmbH § 51a Rdn 47; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack GmbHG § 51a Rdn 50. 28 Baums, Gutachten F 135; Butzke G 93; KK/Kersting § 132 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 46; vgl aber Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 189; abw Ebenroth/Wilken BB 1993, 1818, 1819. 29 Hüffer/Koch § 132 Rdn 2; KK/Kersting § 132 Rdn 13; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 63; Lüke ZGR 1990, 657, 663; MünchKomm/Hüffer/C Schäfer § 243 Rdn 119; KK/Noack/Zetzsche § 243 Rdn 750; zu § 51b GmbHG vgl OLG Schleswig-Holstein 29.2.2008 – 5 W 68/07, Rdn 11 (juris); OLG Hamm 1.9.2006 – 15 W 125/06, NZG 2007, 110; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer GmbHG § 51b Rdn 16; Scholz/K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 9; zurückhaltend Butzke G 93; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 51a Rdn 50; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 3. 30 Lüke ZGR 1990, 657, 664. 31 Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 1; KK/Kersting § 132 Rdn 14; Hüffer/Koch § 132 Rdn 2; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 65; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 64; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 3; Schmidt/ Lutter/Spindler § 132 Rdn 43; Wachter/Wachter § 132 Rdn 2; zu § 51b GmbHG vgl BGH 22.5.1995 – II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183, 1184; OLG Saarbrücken 21.9.2010 – 8 W 215/10, Rdn 10 (juris). 32 BGH 22.5.1995 – II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183, 1184 (zu § 51b GmbHG); OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 224; Heidel/Heidel § 132 Rdn 3; KK/Kersting § 132 Rdn 14; Hüffer/Koch § 132 Rdn 2. 33 KK/Kersting § 132 Rdn 14; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 65; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 43; allg BGH 29.7.1991 – NotZ 25/90, BGHZ 115, 275, 285; Keidel/Sternal FamFG § 3 Rdn 42.

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ist ausgeschlossen.34 Insoweit findet auch keine Umdeutung in einem Antrag nach § 132 statt.35 Durch die Verweisung von § 132 Abs 3 Satz 1, 99 Abs 1 auf das FamFG und dort § 49 ff FamFG ist allerdings seit 1.9.2009 auch für das Verfahren nach § 132 grundsätzlich einstweiliger Rechtsschutz eröffnet.36 Dennoch dürfte hierfür wegen einer drohenden Vorwegnahme der Hauptsache regelmäßig kein Raum sein.37 Praktische Bedeutung hat diese Möglichkeit bislang nicht erlangt. Wird kein Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 eingeleitet, so ist ein Rechts16 schutzinteresse der Gesellschaft gemäß § 256 ZPO für eine negative Feststellungs klage nicht anzuerkennen.38 Der Gesellschaft ist das Abwarten der Monatsfrist des § 246 Abs 1 für eine Anfechtungsklage zuzumuten. Bei Unterbleiben einer Anfechtungsklage besteht erst recht kein Rechtsschutzbedürfnis für eine negative Feststellungsklage. 17 Der Streit über die Verpflichtung zur Erteilung einer Auskunft ist nicht aufgrund einer satzungsgemäßen Schiedsklausel einer Klärung im Schiedsverfahren zugänglich. Die Schiedsfähigkeit des Auskunftserzwingungsverfahrens scheitert an § 23 Abs 5. Reformüberlegungen zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten gemäß §§ 241 ff hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen.39 Zugelassen hat der BGH für die GmbH allerdings eine Schiedsvereinbarung im Sinne von § 1029 f ZPO;40 eine Schiedsvereinbarung sollte auch bei einer AG mit einem geschlossenen Aktionärskreis angesichts der im Verfahren des § 132 ohnehin nicht bestehenden inter omnes Wirkung zulässig sein.41 Ein praktisches Bedürfnis für eine solche Schiedsvereinbarung ist bei dem Auskunftserzwingungsverfahren allerdings weniger naheliegend als bei komplexen Anfechtungsklagen mit großer praktischer Bedeutung; derartige Schiedsvereinbarungen sind daher in der Praxis bislang nicht bekannt geworden. II. Gerichtliche Zuständigkeit (§ 132 Abs 1) 18

1. Sachliche Zuständigkeit. Sachlich zuständig für die gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht ist das Landgericht, § 132 Abs 1. Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so muss der Antragsteller seit der Streichung von § 132 Abs 1 Satz 2 und der Einführung des § 95 Abs 2 iVm § 71 Abs 2 Nr 4b GVG die Entscheidung durch die Kammer für Handelssachen beantragen bzw der Antragsgegner die Verweisung an die Kammer für Handelssachen beantragen (§ 98 Abs 1 GVG). Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen bleibt sachgerecht, weil diese auch für Be-

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34 Ebenroth, S 143; KK/Kersting § 132 Rdn 15; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer GmbHG § 51b Rdn 10; K Schmidt Informationsrechte, S 44. 35 OLG Saarbrücken 21.9.2010 – 8 W 215/10, Rdn 17 (juris) zu § 51b GmbHG. 36 Heidel/Heidel § 132 Rdn 3; KK/Kersting § 132 Rdn 15; zu § 51b GmbHG ebenso Ulmer/Hüffer/ Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 17; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer GmbHG § 51b Rdn 10; Werner GmbHR 2016, 1252, 1253; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 51b Rdn 10a. 37 MünchKomm/Hillmann GmbHG § 51b Rdn 30; zurückhaltend auch KK/Kersting § 132 Rdn 15; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 51b Rdn 10a; zu GmbH-spezifischen Ausnahmesituationen s Werner GmbHR 2016, 1252, 1253, 1255. 38 Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 1; KK/Kersting § 132 Rdn 17; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 66; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 47; abw Werner FS Heinsius, 911, 922; (nur) für GmbH bei Vorliegen besonderer Umstände Baumbach/Hueck/Zöllner/NoackGmbHG § 51b Rdn 5. 39 DAV-HRA 18/1997 Ziff 2 (nv); Hüffer/Koch § 246 Rdn 18. 40 BGH 16.4.2015 – I ZB 3/14, NJW 2015, 3234; BGH 6.4.2009 – II ZR 255/08, BGHZ 180, 221 Tz 13, 21. 41 KK/Kersting § 132 Rdn 18; für die Beschlussmängelklage s Reichert FS Ulmer, 2003, S 511, 531, 540; Riegger/Wilske ZGR 2010, 733, 748; weitergehend Habersack JZ 2009, 797, 799.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

schlussmängelklagen, in denen das Auskunftsrecht gemäß § 131 eine große Rolle spielt (§ 131 Rdn 36), zuständig ist; insbesondere für die Prüfung der Erforderlichkeit der Auskunft gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 und eines Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 sind kaufmännische Kenntnisse und Erfahrungen sinnvoll.42 Bei der Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit der Zivilkammer und der Kammer für Handelssachen handelt es sich nicht um eine Frage der sachlichen oder funktionalen Zuständigkeit, sondern um eine bloße Geschäftsverteilungsregelung.43 Eine Entscheidung der Zivilkammer ist daher grundsätzlich nicht unter Hinweis auf deren fehlende Zuständigkeit angreifbar, sofern der Verstoß gegen die Geschäftsverteilung nicht willkürlich erfolgte (Rdn 20).44 2. Örtliche Zuständigkeit. Örtlich zuständig ist das Landgericht, in dessen Bezirk 19 die Gesellschaft ihren Sitz hat, § 132 Abs 1. Hat die Gesellschaft ausnahmsweise einen Doppelsitz, so genügt die Anrufung eines zuständigen Landgerichts, vgl § 2 Abs 1 FamFG.45 Nach der Streichung von § 132 Abs 1 Satz 3 kann die Landesregierung nunmehr gemäß § 71 Abs 4 GVG die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einem der Landgerichte übertragen. Von dieser Möglichkeit einer Konzentration der örtlichen Zuständigkeit haben eine Reihe von Landesregierungen Gebrauch gemacht.46 Auf der Grundlage von § 132 Abs 1 Satz 3 aF erlassene Konzentrationsregelungen gelten auch dann fort, wenn sie nicht seit der Einführung der Nachfolgeregelung des § 71 Abs 4 GVG angepaßt worden sind.47 Gemäß § 71 Abs 4 Satz 2 GVG (vormals § 132 Abs 1 Satz 4) kann die Landesregierung die Ermächtigung auch auf die Landesjustizverwaltung übertragen.

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42 Krit Schutzgemeinschaft der Kapitalanleger (SdK), AG 1995, R 282, 284. 43 OLG Düsseldorf 26.2.1973 – 19 AR 5/73, OLGZ 1973, 243, 244; OLG München 8.5.1967 – 11 Allg. Reg. 76/66, NJW 1967, 2165; KK/Kersting § 132 Rdn 23; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 7; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 2; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 5. 44 KK/Kersting § 132 Rdn 23, 26; Hüffer/Koch § 132 Rdn 3; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 67; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 5; allg Zöller/Lückemann ZPO § 16 GVG Rdn 2; abw MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 6; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 2. 45 KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1586 (zu § 4 FGG); KK/Kersting § 132 Rdn 20; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 4; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 66. 46 Baden-Württemberg: Mannheim und Stuttgart, ZuVOJu v 20.11.1998 GVBl, S 680 Bayern: München I (für den OLG-Bezirk München) und Nürnberg-Fürth (für die OLG-Bezirke Nürnberg und Bamberg); zentrales Beschwerdegericht ist das OLG München (früher BayObLG), § 14 GZVJu v 11.6.2012 GVBl S 295, zuletzt geändert durch VO v 13.5.2018 GVBl 2018, 372 Hessen: Frankfurt/M, § 38 Nr 1 c) JuZuV Hessen v. 3.6.2013 GVBl. S 386 Mecklenburg-Vorpommern: Rostock, § 4 Abs 1 Nr 5 Konz-VO v 28.3.1994, GVOBl M-V S 514, zuletzt geändert durch VO v 22.2.2018, GVOBl M-V S 59 Niedersachsen: Hannover, § 2 Nr 3 ZustVO-Justiz v 18.12.2009 GVBl S 66, zuletzt geändert GVBl 2018, 24 Nordrhein-Westfalen: Düsseldorf (für die LG-Bezirke Düsseldorf, Duisburg, Cleve, Krefeld, Mönchengladbach und Wuppertal), Dortmund (für die LG-Bezirke Arnsberg, Bielefeld, Bochum, Detmold, Dortmund, Essen, Hagen, Münster, Paderborn, Siegen) und Köln (für die LG-Bezirke Aachen, Bonn, Köln); zentrales Beschwerdegericht ist das OLG Düsseldorf, § 1, 2. KonzVOGesR v 8.6.2010 GV NRW. S 350/SGV NRW 301 Rheinland-Pfalz: Konzentration des Beschwerdegerichts beim OLG Zweibrücken, § 10 VO v 22.11.1985 GVBl S 267, zuletzt geändert durch VO v 19.4.1995 GVBl S 125 Sachsen: Leipzig, s JuZustVO v 14.12.2007 § 10 Nr 3 SächsJOrgVO GVBl S 600 in der Fassung v 7.3.2016 GVBl S 103 In Berlin, Bremen, Hamburg und Saarland bedarf es keiner Konzentration, weil es dort nur ein LG gibt. 47 Hüffer/Koch § 132 Rdn 3; Preuß/Leuering NJW-Spezial 2009, 671; abw Simons NZG 2012, 609, 612.

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3. Anrufung eines unzuständigen Gerichts. Ist das angerufene Gericht örtlich oder sachlich unzuständig, hat es sich nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss für unzuständig zu erklären und die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen, § 3 Abs 1 FamFG. Die von einem örtlich unzuständigen Gericht vorgenommenen gerichtlichen Handlungen sind wirksam, § 2 Abs 3 FamFG. Die zu Unrecht angenommene örtliche Zuständigkeit ist gemäß § 65 Abs 4 FamFG kein Beschwerdegrund. Auch die sachliche Unzuständigkeit des Gerichts ist von § 65 Abs 4 FamFG erfasst und damit kein Beschwerdegrund (Rdn 18).48 III. Antrag (§ 132 Abs 2) 1. Antragsberechtigung

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a) Aktionärstellung. Antragsberechtigt ist zunächst jeder Aktionär, § 132 Abs 2 Satz 1, 1. Halbsatz. Ein Mindestbesitz von Aktien ist nicht erforderlich (§ 131 Rdn 58). Die Aktionärseigenschaft als Voraussetzung für die Antragsberechtigung muss zum Zeitpunkt der Hauptversammlung bestanden haben, in der die verlangte Auskunft nicht gegeben worden ist (s aber Rdn 27). Der Erwerb der Aktionärseigenschaft nach der Hauptversammlung begründet keine Antragsberechtigung.49 Die Eigenschaft als Aktionär muss von der Antragstellung bis zur Beendigung des Verfahrens (Rdn 95) vorliegen. Anders als nach der hM zur Anfechtungsklage50 ist für eine analoge Anwendung von § 265 ZPO im Auskunftserzwingungsverfahren des § 132 kein Raum,51 weil für das Betreiben des Verfahrens ein individuelles Rechtsschutzbedürfnis bestehen muss (Rdn 47). Veräußert dementsprechend ein Aktionär seine gesamten Aktien zwischen Hauptversammlung und gerichtlicher Entscheidung, so hat das Gericht den Antrag nach § 132 als unzulässig zurückzuweisen, sofern die Beteiligten die Hauptsache nicht für erledigt erklären.52 Die Antragsbefugnis lebt auch nicht wieder auf, wenn der Aktionär später wieder eine oder

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48 KK/Kersting § 132 AktG Rdn 27; Hüffer/Koch § 132 Rdn 3; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 40; Schmidt/ Lutter/Spindler § 132 Rdn 5; s auch Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 3; ebenso allg Bumiller/Harders/Schwamb/ Bumiller FamFG § 65 Rdn 8; Schulte-Bunert/Weinrich/Unger FamFG § 65 Rdn 12; abw MünchKomm/Kubis § 132 AktG Rdn 6. 49 KK/Kersting § 132 Rdn 30; MünchKomm/Kubis 132 Rdn 10; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 71; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 7; Wicke in Semler/Volhard/Reichert § 43 Rdn 8; vgl auch BayObLG 21.5.1992 – 3 Z BR 12/92, AG 1992, 457, 458. 50 Hüffer/Koch § 245 Rdn 8; MünchKomm/Hüffer/C Schäfer § 245 Rdn 27; KK/Noack/Zetzsche § 245 Rdn 55; Großkomm/K Schmidt § 245 Rdn 17; vgl auch BGH 9.10.2006 – II ZR 46/05, BGHR 169, 221, Rdn 15. 51 OLG Frankfurt 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 49 (juris); LG München I 26.8.2010 – 5 HKO 19003/09, Rdn 9 (juris): HRE; Butzke G 98; Ebenroth, S 157; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 5; KK/Kersting § 132 Rdn 30; Hüffer/Koch § 132 Rdn 4a; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 10; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 3; Schmidt/ Lutter/Spindler § 132 Rdn 7; Wachter/Wachter § 132 Rdn 7; zu § 51b OLG Saarbrücken 21.9.2010 – 8 W 215/10 – 36, 8 W 215/10, GmbHR 2011 33, 34; OLG Schleswig-Holstein 29.2.2008 – 5 W 68/07 Rdn 3 (juris); KG 2.8.1999 – 2 W 509/99, GmbHR 1999, 1202, 1203; OLG Thüringen 16.7.1996 – 6 W 415/96, GmbHR 1996, 699; OLG Frankfurt/M 21.8.1995 – 20 W 124/95, WM 1996, 160; BayObLG 1.7.1993 – 3 Z BR 96/93, ZIP 1993, 1162, 1163; MünchKomm/Hillmann GmbHG § 51b Rdn 14; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand § 51b Rdn 10; Scholz/ Schmidt GmbHG § 51b Rdn 16; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 51b Rdn 9; für Unbegründetheit Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer GmbHG § 51b Rdn 14; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 5a. 52 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 49 (juris); LG München I 26.8.2010 – 5 HKO 19003/09, Rdn 8 (juris): HRE; Butzke G 98; KK/Kersting § 132 Rdn 30; Hüffer/Koch § 132 Rdn 4a; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 7; für Unbegründetheit (zu § 51b GmbHG) OLG Schleswig-Holstein 29.2.2008 – 5 W 68/07, Rdn 3, 10 (juris); OLG Karlsruhe 30.12.1998 – 15 W 13/98, NZG 2000, 435; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 10; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer GmbHG § 51b Rdn 14; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 51b Rdn 9; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 5a.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

mehrere Aktien erwirbt.53 Auch im Falle eines Squeeze-out entfällt die Antragsberechtigung.54 Verstirbt ein Aktionär, der die Voraussetzungen des § 132 Abs 2 Satz 1 erfüllt, nach der Hauptversammlung, so geht die Antragsbefugnis kraft Universalsukzession auf seine Erben über.55 Verstirbt der Antragsteller nach Einleitung des Verfahrens, so geht das Recht, das Verfahren weiterzuführen, gemäß §§ 239 ff ZPO auf seine Erben über.56 Antragsberechtigt ist auch derjenige, der gemäß § 67 Abs 2 wegen seiner Eintragung 22 im Aktienbuch gegenüber der Gesellschaft als Namensaktionär gilt,57 ferner ein Treuhandaktionär, ein gesetzlicher Vertreter des Aktionärs, ein Testamentsvollstrecker oder eine sonstige Partei kraft Amtes.58 Dagegen ist ein Legitimationsaktionär, der in der Hauptversammlung erschienen und Auskünfte begehrt hat, nur aufgrund einer gesonderten Ermächtigung durch den Aktionär antragsberechtigt; in Abwesenheit einer solchen besonderen Abrede bleibt der Aktionär antragsberechtigt.59 Ebenso wenig ist der Bevollmächtigte eines Aktionärs in der Hauptversammlung ohne weiteres für ein Verfahren nach § 132 antragsberechtigt, und zwar auch dann nicht, wenn ihm eine verlangte Auskunft nicht gegeben worden ist. Die Vollmacht zur Ausübung des Stimmrechts und zur Ausübung des Auskunftsrechts schließt nicht die Geltendmachung eines Verfahrens nach § 132 ein. Der Vertreter bedarf daher für die Einleitung eines Auskunftserzwingungsverfahrens einer besonderen Vollmacht, vgl auch § 13 FGG.60 Wird ein Antrag auf Auskunftserzwingung gemäß § 132 in Vollmacht für einen Ak- 23 tionär gestellt, so ist das Vertretungsverhältnis offenzulegen. Eine Vertretung für unbekannte Aktionäre oder für den, den es angeht, ist anders als im Fall des § 135 Abs 4 für die Einleitung eines Auskunftserzwingungsverfahrens nicht möglich.61 Der Kreis der Bevollmächtigten ist durch § 10 Abs 2 FamFG beschränkt. Bevollmächtigter kann insbesondere ein Rechtsanwalt sein, § 10 Abs 1 Satz 1 FamFG. Dagegen ist die Bevollmächtigung einer juristischen Person, insbesondere einer in dieser Rechtsform bestehenden Aktionärsvereinigung, durch § 10 Abs 2 nicht zugelassen.62 Eine solche Bevollmächtigung ist aber dahingehend auszulegen, dass sich die Vollmacht auf die zu ihrer Vertretung berufene Person bezieht.63

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53 Butzke G 98; KK/Kersting § 132 Rdn 30; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 10. 54 LG München I 26.8.2010 – 5 HKO 19003/09, ZIP 2011, 494, 495; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 5a. 55 Butzke G 98; KK/Kersting § 132 Rdn 30; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 10; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 71; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 7. 56 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 49 (juris): Kirch/Deutsche Bank; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 10; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 71; Wicke in Semler/Volhard/Reichert Hdb HV § 43 Rdn 8; vgl auch Ulmer/Hüffer/Schürnbrand § 51b Rdn 10; Scholz/Schmidt GmbHG § 51b Rdn 16. 57 KK/Kersting § 132 Rdn 33; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 10; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 70. 58 KK/Kersting § 132 Rdn 33; vgl auch Scholz/Schmidt GmbHG § 51b Rdn 11. 59 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1947; Butzke G 97; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 8; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 60; Hüffer/Koch § 132 Rdn 5; KK/Kersting § 132 Rdn 31; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 11; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 3; Wachter/Wachter § 132 Rdn 7; Ziemons/Binnewies Rz I 7.203; abw Ebenroth, S 146; Heidel/Heidel § 132 Rdn 5. 60 BayObLG 9.9.1996 – 3 ZBR 36/94, AG 1996 563; OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 51; Barz FS Möhring, 153, 169; Butzke G 97; Hüffer/Koch § 132 Rdn 5; KK/Kersting § 132 Rdn 32; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 12; Wicke in Semler/Volhard/Reichert, § 43 Rdn 7; abw LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH. AktE 1/67, AG 1967, 81, 82; Heidel/Heidel § 132 Rdn 5. 61 OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 51; Butzke G 97; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 8; KK/Kersting § 132 Rdn 32; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 3; abw LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH. AktE 1/67, AG 1967, 81, 82. 62 OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 51; KK/Kersting § 132 Rdn 58; allg MünchKomm/Pabst FamFG § 10 Rdn 26. 63 KK/Kersting § 132 Rdn 58; MünchKomm/Pabst FamFG § 10 Rdn 26; vgl aber OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 51.

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b) Teilnahme an der Hauptversammlung. Antragsberechtigt nach § 132 Abs 2 Satz 1 ist nur ein Aktionär, der an der Hauptversammlung teilgenommen hat. Diese Voraussetzung für die Antragsberechtigung ist in § 132 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 nur für einen Aktionär ausdrücklich ausgesprochen, der nicht selbst ein Auskunftsverlangen gestellt hat. Sie ergibt sich jedoch auch für den Aktionär, dem die verlangte Auskunft nicht gegeben worden ist (Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1) daraus, dass die Auskunft gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 in der Hauptversammlung begehrt worden sein muss (§ 131 Rdn 78). Eine Teilnahme an der Hauptversammlung kann nicht nur durch physische Teilnahme, sondern auch durch Online-Teilnahme (§ 118 Abs 1 Satz 2) erfolgen. Ausreichend ist es auch, wenn ein Aktionär nicht persönlich an der Hauptversammlung teilgenommen hat, sondern sich durch einen Bevollmächtigten oder durch einen Legitimationsaktionär vertreten lässt. Nicht antragsberechtigt ist ein Aktionär, der in der Hauptversammlung nicht selbst erschienen oder vertreten war. Anders als gemäß § 245 Nr 2 besteht eine Antragsberechtigung selbst dann nicht, wenn der Aktionär zu der Hauptversammlung zu Unrecht nicht zugelassen worden ist.64

c) Auskunftsverlangen, Auskunftsverweigerung, Widerspruch zu Protokoll. Antragsberechtigt ist ein Aktionär, dem die verlangte Auskunft nicht gegeben worden ist, § 132 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1. Erforderlich ist danach zunächst ein Auskunftsverlangen in der Hauptversammlung (Rdn 45) und eine Auskunftsverweigerung dadurch, dass die Auskunft nicht, nicht vollständig oder unrichtig erteilt wurde (Rdn 9). Die Antragsberechtigung eines Auskunft begehrenden Aktionärs wird nicht davon abhängig gemacht, dass er – insoweit anders als bei der Anfechtungsklage (§ 245 Abs 1 Nr 1) – Widerspruch zu Protokoll erklärt hat (s § 132 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2) (Rdn 26).65 Der Aktionär muss die Auskunft nicht selbst begehrt haben; es genügt das Auskunftsbegehren eines Bevollmächtigten oder Legitimationsaktionärs (Rdn 22).66 Der Aktionär kann sich zudem das Auskunftsbegehren eines anderen zu eigen machen.67 Ein pauschales Zueigen machen der Fragen aller Vorredner oder auch nur eines bestimmten Vorredners genügt nicht; erforderlich ist, dass auf die konkrete Frage eines Vorredners und deren Nichtbeantwortung Bezug genommen wird (§ 131 Rdn 68).68 Nicht ausreichend ist, dass eine Auskunft im Vorfeld der Hauptversammlung verlangt worden ist, wenn dieses Verlangen nicht in der Hauptversammlung wiederholt worden ist (§ 131 Rdn 70, 78). Ebenso wenig genügt regelmäßig die Aushändigung eines schriftlichen Fragenkatalogs in der Hauptversammlung; die Frage muss vielmehr grundsätzlich mündlich gestellt worden sein (§ 131 Rdn 74). Auch Aktionäre, die in der Hauptversammlung erschienen sind, aber keine Auskünf26 te verlangt haben, sind gemäß § 132 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 antragsberechtigt, sofern sie 25

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64 Butzke G 97; KK/Kersting § 132 Rdn 34; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 7. 65 Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 6; KK/Kersting § 132 Rdn 35; Hüffer/Koch § 132 Rdn 4; abw Ziemons/ Binnewies, Rz I 7.205. 66 KK/Kersting § 132 Rdn 34; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 7; Ziemons/Binnewies Rz I 7.202. 67 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 97 ff, 103 ff; KG 16.7.2009 – 23 W 69/08, Rdn 49 (juris); BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 120; LG Stuttgart 17.5.2011 – 32 O 33/10 MO KfH AktG (nv); LG Frankfurt/M 18.1.2005 – 3-5 O 83/04, ZIP 2005, 302, 303; LG Berlin 24.6.1993 – 93 O 244/92, ZIP 1993, 1632, 1633; Heidel/Heidel § 132 Rdn 5; KK/Kersting § 132 Rdn 36; Hüffer/Koch § 132 Rdn 4a; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 15; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 3b; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 9. 68 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, 26 Rz 34; LG Frankfurt/M 24.1.2005 – 3-5 O 61/03, ZIP 2005, 1275, 1276 und 18.1.2005 – 3-5 O 83/04, ZIP 2005, 302, 303: Deutsche Bank; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 6; Hüffer/Koch § 132 Rdn 4; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 15; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 3b; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 9; Ziemons/Binnewies, Rz I 7.202; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 5.

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in der Hauptversammlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. Das setzt voraus, dass über den Tagesordnungspunkt Beschluss gefasst worden ist. Erforderlich ist, dass sich der Widerspruch gerade auf den Tagesordnungspunkt bezieht, zu dem Auskunft verlangt worden ist.69 Sollen Auskunftsverlangen und Widerspruch zugleich für einen von ihm vertretenen Aktionär erfolgen, muss dies hinreichend deutlich gemacht werden, § 164 Abs 2 BGB.70 Das Antragsrecht des Aktionärs, der die Auskunft nicht selbst verlangt hat, ist in seinen Voraussetzungen an die Anfechtungsbefugnis des § 245 Nr 1 angelehnt. In der Praxis erklären allerdings zumeist Aktionäre, die beabsichtigen, das Verfahren des § 132 einzuleiten, in der Hauptversammlung Widerspruch zur Niederschrift, um sich auch die Möglichkeit einer Anfechtungsklage offen zu halten (Rdn 12). Es wäre sachgerecht, generell einen Widerspruch zur Niederschrift für die Antragsberechtigung des § 132 vorzusehen.71 Der Gesetzgeber hat es in § 132 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 unterlassen, die nachträglich 27 in § 245 Nr 1 eingefügte zusätzliche Anforderung zu berücksichtigen, dass der Aktionär die Aktien vor Bekanntmachung der Tagesordnung und nicht erst zum Tag der Hauptversammlung erworben haben muss. Dieses Versäumnis dürfte als gesetzgeberisches Redaktionsversehen bereits de lege lata in dem Sinne korrigierbar sein, dass auch für die Antragsberechtigung des § 132 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 die Erfordernisse des § 245 Nr 1 vollumfänglich gelten.72 2. Antragsgegner. Antragsgegner ist die AG (bzw KGaA oder SE). Diese wird, anders 28 als bei einer Anfechtungsklage (§ 246 Abs 2 Satz 2), nicht durch Vorstand und Aufsichtsrat, sondern gemäß § 78 Abs 1 allein durch den Vorstand vertreten.73 Ist die Antragsgegnerin durch Verschmelzung erloschen, so wird ein gegen sie eingeleitetes Verfahren nach § 132 wegen der Gesamtrechtsnachfolge des § 20 UmwG gegen den übernehmenden Rechtsträger fortgesetzt (Rdn 48).74 3. Antragsfrist. Der Antrag auf Auskunftserzwingung ist binnen zwei Wochen nach 29 der Hauptversammlung zu stellen, in der die verlangte Auskunft nicht gegeben worden ist, § 132 Abs 2 Satz 2. Mit dieser kurzen Frist wird dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung getragen, möglichst schnell den Streit über das Auskunftsrecht zu klären.75 Die Frist des § 132 Abs 2 Satz 1 ist eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist; eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand bei Fristversäumung kommt deshalb nicht in Betracht.76 Wird dem Aktionär eine unrichtige Auskunft erteilt, so kann die Zwei-Wochen-Frist bereits abgelaufen sein, ehe der Aktionär Kenntnis von der Unrichtigkeit erlangt. Gleichwohl wird

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69 Butzke G 96; KK/Kersting § 132 Rdn 37; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 75. 70 OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 56/05, ZIP 2006, 610, 611; OLG München 31.5.2000 – 7 U 1927/99, Rdn 26 (juris); Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 3a. 71 Weitergehend für Erforderlichkeit Widerspruch de lege lata Ziemons/Binnewies, Rz I 7.205. 72 Abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 5a; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 5; KK/Kersting § 132 Rdn 38; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 7. 73 Butzke G 97; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 59; KK/Kersting § 132 Rdn 42; MünchKomm/ Kubis § 132 Rdn 24; Wachter/Wachter § 132 Rdn 6. 74 LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, AG 1999, 283; KK/Kersting § 132 Rdn 42; MünchKomm/ Kubis § 132 Rdn 24; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 12. 75 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 190. 76 OLG Düsseldorf 23.10.2009 – I-26 W 5/09, Rdn 7 (juris); OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 224; BayObLG 4.4.2001 – 3 Z BR 70/00; AG 2002, 290, 291; OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274; BayObLG 8.9.1994 – 3 Z BR 87/94, AG 1995, 328; Butzke G 94; KK/Kersting § 132 Rdn 43; Hüffer/Koch § 132 Rdn 5; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 18; Wachter/Wachter § 132 Rdn 10; Wicke in Semler/Volhard/Reichert, § 43 Rdn 5.

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man in solchen Fällen nicht entgegen der klaren Regelung des § 132 Abs 2 Satz 2 darauf abstellen können, dass die Frist erst mit Kenntnis des Aktionärs von der Auskunftspflichtverletzung zu laufen beginnt.77 Dem Aktionär bleibt die Möglichkeit einer Anfechtungsklage binnen eines Monats, § 246 Abs 1. Für die Fristberechnung gelten die § 186 ff BGB. Für den Fristbeginn wird der Tag 30 der Hauptversammlung nicht mitgerechnet, § 187 Abs 1 BGB. Erstreckt sich die Hauptversammlung ausnahmsweise über zwei Tage (§ 131 Rdn 306) und wird die begehrte Auskunft am ersten Tag nicht erteilt, so beginnt die Frist gleichwohl erst mit dem auf den zweiten Tag der Hauptversammlung folgenden Tag.78 Für das Fristende gilt § 188 BGB. 31 Maßgeblich für die Fristwahrung ist der Eingang bei dem angerufenen Gericht (zum Fall der Unzuständigkeit vgl Rdn 32).79 Gemäß § 25 Abs 3 Satz 2 FamFG genügt zur Fristwahrung nicht die Erklärung des Antrags zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines beliebigen Amtsgerichts (§ 25 Abs 2 FamFG).80 Zur Fristwahrung ist es nicht erforderlich, dass der Antrag gemäß § 132 dem Antragsgegner „demnächst“ zugestellt wird; die Regelung des § 270 Abs 3 ZPO ist nicht anwendbar. Deshalb ist es unschädlich, wenn der Antrag der Antragsgegnerin – etwa wegen verspäteter Einzahlung des Kostenvorschusses – erst nach einigen Monaten zugestellt wird.81 Einer Beurteilung wie bei einer Anfechtungsklage, bei der die verspätete Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses zu Lasten des Klägers geht,82 bedarf es für das Verfahren nach § 132 nicht, weil sich eine Verzögerung des Verfahrens regelmäßig nicht zu Lasten der Antragsgegnerin auswirkt. Angesichts der Konzentration der örtlichen Zuständigkeit in vielen Bundesländern 32 (Rdn 19) und der Möglichkeit einer Antragstellung zu Protokoll der Geschäftsstelle jedes Amtsgerichts (§ 11 FGG) kann es vorkommen, dass innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 132 Abs 2 Satz 2 ein Antrag nach § 132 bei einem unzuständigen Gericht eingereicht wird. Auch in den Fällen der örtlichen oder sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts ist – insoweit in Übereinstimmung mit allgemeinen Rechtsprechungsgrundsätzen – die Frist des § 132 Abs 2 Satz 2 gewahrt; nicht erforderlich ist, dass der Verweisungsantrag oder der Verweisungsbeschluss des Gerichts noch innerhalb der Frist oder alsbald erfolgen. 83 Dafür spricht schon, dass sogar die Entscheidung eines örtlich und/oder sachlich unzuständigen Gerichts wirksam ist und nicht unter Berufung hierauf mit der Beschwerde angegriffen werden kann (Rdn 20). 33

4. Form, Inhalt des Antrags. Der Antrag zur Einleitung eines Verfahrens gemäß § 132 bedarf keiner besonderen Form. Er kann auch zu Protokoll der Geschäftsstelle

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77 KK/Kersting § 132 Rdn 44; abw Hellwig FS Budde, 265, 285. 78 Butzke G 94 Fn 242; Ebenroth, S 148; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 18. 79 KK/Kersting § 132 Rdn 45; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 18. 80 KK/Kersting § 132 Rdn 46. 81 LG Düsseldorf 7.12.1998 – 31 O 94/98 (nv); LG Mannheim 21.12.1992 – 23-AktE 1/92 (nv); abw LG Berlin 24.6.1993 – 93 O 244/92, ZIP 1993, 1632, 1634; auf nicht nennenswerte Verzögerung beschränkend OLG Celle 9.7.1969 – 9 Wx 2/69, AG 1969, 328, 329; LG Dortmund 9.1.1987 – 18 AktE 3/86, AG 1987, 190. 82 BGH 8.2.2011 – II ZR 206/08, WM 2011, 749 Tz 13. 83 OLG Düsseldorf 23.10.2009 – I-26 W 5/09 (AktE), AG 2010, 211, 212; BayObLG 4.4.2001 – 3 Z BR 70/00, NZG 2002, 608, 609; OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274; OLG Celle 9.7.1969 – 9 Wx 2/69, AG 1969, 328, 329; LG Mannheim 21.12.1992 23-AktE 1/92 (nv); LG München I 1.4.1985 – 7 HKO 3971/84, AG 1987, 26, 27; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 9; KK/Kersting § 132 Rdn 45; Hüffer/Koch § 132 Rdn 5; MünchKomm/ Kubis § 132 Rdn 18; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 4; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 11; Schmidt/Lutter/ Spindler § 132 Rdn 11; ebenso zu anderen Ausschlussfristen s BGH 20.2.1986 – III ZR 232/84, BGHZ 97, 155, 161; BGH 17.9.1998 – V ZB 14/98, NJW 1998, 3648; zu § 246 Abs 1 ferner Hüffer/Koch § 246 Rdn 24; abw A Reuter BB 1988, 2615, 2620; zum Spruchverfahren OLG München 8.2.2010 ZIP 2010, 369; OLG Frankfurt/M 4.5.2009 – 20 W 84/09, ZIP 2009, 2408; KG 22.11.1999 – 2 W 7008/98, ZIP 2000, 498, 500.

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des Gerichts erklärt werden; die Protokollierung kann beim zuständigen Landgericht, aber auch bei jeder Geschäftsstelle eines Amtsgerichts erfolgen, § 25 Abs 1, 2 FamFG (im letzteren Fall ist der Antrag allerdings nicht fristwahrend, Rdn 31). Möglich ist auch ein schriftlicher Antrag, ein Antrag durch Telegramm, durch Telefax84 oder durch telefonische Erklärung.85 Gemäß § 14 Abs 2 FamFG ist auch eine elektronische Antragstellung, also per E-Mail, zulässig.86 In allen Fällen muss die Person des Erklärenden zweifelsfrei sein. Gemäß § 23 Abs 1 Satz 1 FamFG soll der Antrag begründet werden. Urkunden, auf die Bezug genommen wird, sollen in Urschrift oder Abschrift beigefügt werden, § 23 Abs 1 Satz 4 FamFG. Der Antrag soll von dem Antragsteller oder seinem Bevollmächtigten unterschrieben werden, § 23 Abs 1 Satz 5 FamFG. Werden diese Sollvorschriften nicht eingehalten, so führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Antrages.87 Trotz der Zuständigkeit des Landgerichts besteht kein Anwaltszwang für die Einleitung und Durchführung des Verfahrens nach § 132, § 10 Abs 1 FGG (zur Beschwerde s aber Rdn 72).88 Das Auskunftserzwingungsverfahren hat umfassend die Erfüllung eines Aus- 34 kunftsanspruchs gemäß § 131 zum Gegenstand (Rdn 9, 10). Der Antrag kann also auf Erteilung einer Auskunft, auf Erteilung einer vollständigen Auskunft und auf Erteilung einer richtigen Auskunft gerichtet sein. Der Antrag kann sich weiter auch auf Vorlage eines Jahresabschlusses in nicht abgekürzter Form richten. Auch dieser Anspruch gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 beinhaltet lediglich eine besondere, genauere Art der Auskunft (§ 131 Rdn 119).89 Dagegen ist ein Antrag auf Vorlage von Unterlagen und auf Einsichtnahme – anders als gemäß §§ 51a, 51b GmbHG – nicht durch § 131, 132 gedeckt90 (§ 131 Rdn 280). Eine eidesstattliche Versicherung der Antragsgegnerin dahingehend, dass die erteilte Auskunft richtig oder vollständig ist, kann nicht verlangt werden (§ 131 Rdn 267).91 Für den Inhalt des Antrags enthält das über § 132 Abs 3 Satz 1, 99 anwendbare 35 FamFG keine dem § 253 Abs 2 Nr 2 ZPO entsprechende Vorschrift; die dort geregelten Anforderungen an die Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruches sowie an den Antrag gelten auch nicht analog.92 Ein Antrag ist nach dessen erkennbarer Zielrichtung auszulegen. Hinreichend, aber auch erforderlich ist, dass der Antragsteller eine gerichtliche Entscheidung über eine konkret in der Hauptversammlung nicht erhaltene Auskunft begehrt, so dass das Gericht einen hinreichend bestimm-

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84 BayObLG 8.9.1994 – 3 Z BR 87/94, AG 1995, 328; LG Berlin 24.6.1993 – 93 O 244/92, ZIP 1993, 1632, 1634; Ebenroth, S 149; allg Bumiller/Harders/Bumiller FamFG § 23 Rdn 14; Keidel/Sternal FamFG § 23 Rdn 19. 85 Ebenroth S 149; Heidel/Heidel § 132 Rdn 7; KK/Kersting § 132 Rdn 47; vgl allg Prütting/Helms/Ahn-Roth FamFG § 23 Rdn 9; Keidel/Sternal FamFG § 23 Rdn 19. 86 OLG Karlsruhe 17.11.2011 – 18 UF 312/11, Rdn 16, 19 (juris); KK/Kersting § 132 Rdn 47; allg Bumiller/Harders/Bumiller FamFG § 23 Rdn 14; Prütting/Helms/Ahn-Roth FamFG § 23 Rdn 9. 87 Begr RegE FGG-ReformG BT-Drucks 16/6308 S 185; Schulte-Bunert/Weinreich/Brinkmann FamFG § 23 Rdn 35; KK/Kersting § 132 Rdn 49. 88 S etwa OLG Dresden 1.12.1998 –7 W 426/98, AG 1999, 274; OLG Koblenz 19.7.1995 – 6 W 274/95, ZIP 1995, 1336, 1337; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 76. 89 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2151; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 16. 90 OLG Dresden, 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274, 276. 91 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, ZIP 2002, 1804, 1805; LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/ 07, AG 2010, 919, 920; KK/Kersting § 132 Rdn 7; Hüffer/Koch § 132 Rdn 4a; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 16. 92 OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274; Hüffer/Koch § 132 AktG Rdn 4; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 9; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 6; abw OLG Frankfurt 15.11.1996 – 20 W 610/94, GmbHR 1997 130 (zu § 51b GmbHG).

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ten und vollstreckbaren Tenor formulieren kann (Rdn 90).93 Gegebenenfalls muss das Gericht gemäß § 28 Abs 2 FamFG auf eine sachgerechte Antragstellung hinwirken.94 Nicht erforderlich ist, dass ein Leistungsantrag in Form eines Verpflichtungsantrags gestellt wird.95 Dementsprechend ist ein Feststellungsantrag nicht als unzulässig zurückzuweisen, sondern als Antrag gemäß § 132 auszulegen.96 36

5. Rücknahme des Antrags. Der Antragsteller kann seinen Antrag gemäß § 132 Abs 3 Satz 1, 99 Abs 1 AktG iVm § 22 Abs 1 Satz 1 FamFG jederzeit zurücknehmen, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig beendet ist. Gemäß § 22 Abs 1 Satz 2 FamFG bedarf die Rücknahme nach Erlass der Endentscheidung, also des Beschlusses des Landgerichts (vgl auch § 38 Abs 1 Satz 1 FamFG), der Zustimmung der Gesellschaft. Nach der vor dem FGG-Reformgesetz (Rdn 2) geltenden Rechtslage hatte die hM § 269 ZPO analog angewendet und dabei auch im Beschwerdeverfahren eine Zustimmung der Gesellschaft mangels eines notwendigen Schutzes vor einer Verfahrenswiederholung für nicht erforderlich gehalten.97 Angesichts der klaren Gesetzesregelung besteht nunmehr im Beschwerdeverfahren die Notwendigkeit einer Zustimmung der Gesellschaft zu einer Rücknahme des Antrages.98 Eine bereits ergangene, aber noch nicht rechtskräftige Endentscheidung des Landgerichts wird durch die Antragsrücknahme wirkungslos, ohne dass es einer ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Das Gericht stellt gemäß § 22 Abs 2 Satz 2 FamFG auf Antrag die Wirkungslosigkeit durch Beschluss fest. Die Rücknahme des Antrages unterliegt keinen Formerfordernissen.99 Die Rücknahme des Antrags ist als verfahrensgestaltende Erklärung bedingungsfeindlich und kann – von engen Ausnahmen abgesehen (vgl §§ 580, 581 ZPO, § 123 BGB) – weder angefochten noch zurückgenommen werden.100 IV. Gerichtliches Verfahren (§ 132 Abs 3) 1. Allgemeine Verfahrensregeln

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a) Anwendbare Verfahrensregeln. Für das gerichtliche Verfahren gelten gemäß § 132 Abs 3 Satz 1 bestimmte Regelungen über das Statusverfahren des § 99 sinngemäß. Von besonderer Bedeutung ist die Verweisung auf § 99 Abs 1 Satz 1. Danach ist für das Verfahren des § 132 das FamFG anzuwenden. Soweit sich aus § 132 etwas anderes ergibt,

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93 LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-5 O 132/15, Rdn 24, 33 (juris); MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 9; zu § 51b GmbHG OLG Frankfurt/M 15.11.1996 – 20 W 610/94, DB 1997, 85, 86; OLG Düsseldorf 21.6.1995 – 19 W 2/95 AktE, GmbHR 1995, 902, 903; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer GmbHG § 51b Rdn 3; Scholz/K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 15; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 9. 94 KK/Kersting § 132 Rdn 48; zu § 51b GmbHG OLG Frankfurt/M 15.11.1996 – 20 W 610/94, DB 1997, 85, 86. 95 OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274; OLG Koblenz 19.7.1995 – 6 W 274/95, ZIP 1995, 1336, 1337; OLG Düsseldorf 21.6.1995 – 19 W 2/95 AktE, GmbHR 1995, 902, 903 (zu § 51b GmbHG); KK/ Kersting § 132 Rdn 48; Hüffer/Koch § 132 Rdn 4; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 9; s auch Keidel/Sternal FamFG § 23 Rdn 13: wohlwollende Auslegung von Anträgen. 96 OLG Dresden 1.12.1998 – 7 W 426/98, AG 1999, 274; KK/Kersting § 132 Rdn 48; Hüffer/Koch § 132 Rdn 4. 97 Voraufl § 132 Rdn 29. 98 Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 4; KK/Kersting § 132 Rdn 50; Hüffer/Koch § 132 Rdn 4; Schmidt/Lutter/ Spindler § 132 Rdn 13; allg Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 115; weitergehend Hölters/Drinhausen § 132 Rdn 4: Zustimmung nach Einlassung; abw MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 21. 99 Prütting/Helms/Ahn-Roth FamFG § 22 Rdn 12. 100 Prütting/Helms/Ahn-Roth FamFG § 22 Rdn 12; großzügiger LG München I 1.4.1985 – 7 HKO 3971/84, AG 1987, 26 f.

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gehen diese besonderen Regelungen den allgemeinen Regelungen des FamFG vor. Die Regelungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ermöglichen dem Gericht grundsätzlich einen größeren Gestaltungsspielraum als im ordentlichen Streitverfahren nach der ZPO. Das Verfahren und die Entscheidung liegt bei der Kammer und kann – entgegen einer gelegentlich anzutreffenden Handhabung in der Praxis – nicht auf den Vorsitzenden übertragen werden; §§ 348, 349 ZPO sind nicht anwendbar.101 Von besonderer Bedeutung ist die Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes, § 16 FamFG (Rdn 41). Für das Verfahren des § 132 besteht in erster Instanz kein Anwaltszwang (Rdn 33). Eine Nebenintervention – sei es auf Seiten des Antragstellers, sei es auf Seiten der Gesellschaft – ist im FamFG nicht vorgesehen und damit auch im Verfahren nach § 132 nicht zulässig.102 Relativiert werden der mit dem FamFG verbundene Amtsbetrieb und der Amtser- 38 mittlungsgrundsatz (Rdn 41) dadurch, dass es sich bei dem Verfahren des § 132 um ein sog Streitverfahren handelt und deshalb einige Grundsätze der ZPO entsprechend angewendet werden.103 Zudem besteht eine Verfahrensförderungspflicht der Beteiligten gemäß § 27 FamFG, die zu einer Annäherung des Verfahrens gemäß § 132 an einen Zivilprozess führt (Rdn 42). Darüber hinaus wird der Grundsatz des Amtsbetriebs durch die Dispositionsmaxime eingeschränkt: So beherrschen die Beteiligten wie bei einem echten Streitverfahren das Verfahren, indem sie es durch einen Antrag einleiten, durch Zurücknahme des Antrags (§ 22 Abs 1 FamFG, s Rdn 33) und übereinstimmende Erledigungserklärung (§ 22 Abs 3 FamFG)104 beenden oder beschränken können. Auch ein Vergleich ist gemäß § 36 FamFG möglich, soweit die Parteien über den Gegenstand des Verfahrens verfügen können. Im Einzelfall kann die Auskunftsverweigerungspflicht des Vorstands in bestimmten Fällen (§ 131 Rdn 359) einem Vergleich Grenzen setzen.105 Auch ein Anerkenntnis durch die Gesellschaft ist in Abwesenheit einer Auskunftsverweigerungspflicht möglich.106 b) Rechtliches Gehör, Öffentlichkeit. Da auch das Verfahren gemäß § 132 zur 39 Rechtsprechung iSv Art 92 GG zählt, haben die Verfahrensbeteiligten Anspruch auf rechtliches Gehör.107 Rechtliches Gehör wird zweckmäßig durch Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gewährt.108 Eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch ausweislich § 32 Abs 1 Satz 1 FamFG nicht. Das rechtliche Gehör kann danach auch in einem

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101 Hüffer/Koch § 132 Rdn 6; zu § 51b GmbHG OLG Hamm 1.9.2006 – 15 W 125/06, NZG 2007, 110, 111; BayObLG 14.11.2000 – 3 Z BR 321/00, GmbHR 2001, 76; BayObLG 16.2.1995 – 3 Z BR 32/95, NJW-RR 1995, 1314, 1315; OLG Koblenz 27.12.1984 – 6 W 768/84, WM 1985, 829, 830; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 15; abw Scholz/K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 17. 102 LG Kiel 14.7.2010 – 16 O 95/08 (nv): freenet; abw noch LG Kiel 11.3.2009 – 16 O 96/08 (nv): freenet; ferner MünchKomm/Hillmann GmbHG § 51b Rdn 28; Scholz/K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 20. 103 BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, AG 1996, 516; LG Frankfurt/M 23.9.2008 – 3-5 O 110/08, AG 2009, 92; R Emde ZIP 2001, 820, 823; Hüffer/Koch § 132 Rdn 7; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 26; Spindler/Stilz/ Siems § 132 Rdn 16; Werner FS Heinsius, 911, 924; Wicke in Semler/Volhard/Reichert § 43 Rdn 4; zu § 51b GmbHG BGH 8.5.2006 – II ZB 10/05, WM 2006, 1365; Scholz/K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 6, 22; für weitgehende Annäherung Back, S 38, 189. 104 Zum FGG schon BayObLG 4.4.2001 – 3 Z BR 70/00, NZG 2002, 608, 609; OLG Thüringen 16.7.1996 – 6 W 415/96, GmbHR 1996, 699 (zu § 51b GmbHG); Hellwig FS Budde 265, 286; Lieder NZG 2014, 601, 607. 105 MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 31. 106 KK/Kersting § 132 Rdn 161; Scholz/K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 27; allg Prütting/Helms/Prütting FamFG § 26 Rdn 13; MünchKomm/Ulrici FamFG § 26 Rdn 4; abw Keidel/Sternal FamFG § 26 Rdn 9. 107 Ebenroth, S 149; v Falkenhausen AG 1967, 309, 315; KK/Kersting § 132 Rdn 54; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 16. 108 KK/Kersting § 132 Rdn 54; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 27; abw für regelmäßige Verpflichtung zu mündlicher Verhandlung Heidel/Heidel § 132 Rdn 13a; ebenso (zur Rechtslage vor FamFG) Ebenroth, S 149; Voraufl Rdn 31.

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schriftlichen Verfahren gewährt werden.109 In der Praxis machen die Landgerichte von der Möglichkeit einer mündlichen Verhandlung häufig keinen Gebrauch. Angesichts des Charakters des Verfahrens als Streitverfahren und der nicht selten rechtlich schwierigen Beurteilung, ob eine Auskunft erteilt werden muss, sollte die mündliche Verhandlung eher die Regel als die Ausnahme sein. Zudem kann das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung zu bedenklichen Ergebnissen führen, wenn zugleich trotz grundsätzlicher Bedeutung der Sache die Beschwerde zu Unrecht oder gar irrtümlich nicht zugelassen wird (Rdn 64). Findet eine mündliche Verhandlung statt, so sollte diese schon nach der Vorstellung 40 des Gesetzgebers von 1965 nicht öffentlich sein.110 Seit dem FGG-ReformG ist in § 170 Satz 1 GVG ausdrücklich die nicht öffentliche Verhandlung in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorgesehen, sofern die Parteien nicht im allseitigen Einverständnis die Öffentlichkeit zulassen, § 170 Abs 1 Satz 2 GVG. Diese Vorgabe ist auch im Verhältnis zu Art 6 Abs 1 EMRK bindend.111 c) Amtsermittlungsgrundsatz. Für die Prüfung des Gerichts, ob die vom Antragsteller begehrte Auskunft zu erteilen ist, gilt der Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG: Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen. Der Antragsteller trägt also nicht die Darlegungs- und Beweisführungslast für das Bestehen eines Auskunftsanspruchs.112 Ein Säumnisverfahren findet nicht statt, ein Versäumnisurteil kann nicht ergehen.113 Ebenso wenig kommt eine Präklusion einer Partei wegen verspäteten Vorbringens in Betracht.114 Dementsprechend ist das Gericht an den Tatsachenvortrag und die Beweisantritte der Parteien nicht gebunden, sondern es kann weitere Tatsachen für aufklärungsbedürftig halten und weitere Beweismittel in geeigneter Form heranziehen, § 29 Abs 1 FamFG. Das Gericht hat durch geeignete Hinweise auf eine vollständige Aufklärung hinzuwirken, § 28 Abs 1 Satz 1 FamFG. Über Umfang und Intensität der Ermittlungen entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen.115 Ebenso entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es die entscheidungserheblichen Tatsachen durch eine förmliche Beweisaufnahme feststellt, die sich nach den Regeln der ZPO richtet, § 30 Abs 1 FamFG. 42 Der Amtsermittlungsgrundsatz geht nicht so weit, dass das Gericht stets von sich aus die zur Tatsachenermittlung erforderlichen Nachforschungen anstellen muss. Vielmehr obliegt auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei Streitsachen, zu de41

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109 Begr RegE FGG-ReformG BT Drucks 16/6308 S 190; Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 32 Rdn 1, 7, 12. 110 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 189; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 682 (juris); Butzke G 94; Ebenroth, S 150; v Falkenhausen AG 1967, 309, 315; Hüffer/Koch § 132 Rdn 6; Henssler/Strohn/Liebscher § 132 Rdn 6; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 18; Wachter/Wachter § 132 Rdn 11; abw LG Hannover 19.8.2009 – 23 O 90/09, Rdn 58 (juris): Continental; LG Köln 18.12.1996 – 91 O 147/96, AG 1997, 188; Heidel/Heidel § 132 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 6; zu § 51b GmbHG BGH 22.5.1995 – II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183, 1184. 111 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 688, 691 (juris): Porsche; Hölters/Drinhausen § 132 Rdn 8; allg Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 32 Rdn 36; Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 116; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 13; KK/Kersting § 132 Rdn 55; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 28; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 82; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 16. 112 Hüffer/Koch § 132 Rdn 7; KK/Kersting § 132 Rdn 60; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 32; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 17; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 17; abw LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH. AktE 1/67, AG 1967, 81, 82. 113 KK/Kersting § 132 Rdn 60; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 32; allg Back S 175; Keidel/Sternal FamFG § 26 Rdn 9. 114 KK/Kersting § 132 Rdn 60; allg Bumiller/Harders/Bumiller FamFG § 27 Rdn 3. 115 OLG München 5.1.2012 – 34 Wx 369/11, Rdn 16 (juris); näher Back, S 52 ff, 100 ff; v Falkenhausen AG 1967, 309, 316; Keidel/Sternal FamFG § 28 Rdn 12; MünchKomm/Ulrici FamFG § 26 Rn. 6.

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nen auch das Verfahren nach § 132 gehört, dem Antragsteller und dem Antragsgegner eine Verfahrensförderungslast: Jeder Beteiligte muss die für ihn günstigen Tatsachenbehauptungen vortragen und Beweismittel bezeichnen.116 Dementsprechend sollen die Beteiligten bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken, § 27 Abs 1 FamFG. Einen unzutreffenden Tatsachenvortrag der Gegenseite muss der Beteiligte bestreiten; bei unbestrittenem Sachvortrag kann das Gericht von Amtsermittlungen absehen und diesen seiner Entscheidung zugrunde legen.117 Der Antragsteller trägt eine Verfahrensförderungslast insbesondere zur Frage seiner Antragsberechtigung (Rdn 44) sowie zu den Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs gemäß § 131 Abs 1 (Rdn 49). Die Gesellschaft als Antragsgegner trägt eine Förderlast insbesondere zur Frage des Bestehens eines Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs 3 (Rdn 52) sowie zu sonstigen Gründen, aus denen ein an sich bestehender Auskunftsanspruch entfällt, soweit sich diese dem Gericht nicht ohne weiteres erschließen.118 Bei der Verfahrensförderungslast handelt es sich um eine Obliegenheit des jeweili- 43 gen Beteiligten. Kommen die Beteiligten ihrer Verfahrensförderunglast nicht nach, so darf das Gericht daraus geeignete Schlüsse ziehen. Die betreffende Partei trifft dann zwar nicht die Beweislast, das Gericht darf jedoch davon ausgehen, dass weitere entscheidungserhebliche Tatsachen nicht vorhanden sind, soweit der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher nicht Anhaltspunkte für anderweitige Ermittlungsmöglichkeiten geben. Dementsprechend trägt jeder Beteiligte hinsichtlich der Voraussetzungen der für ihn günstigen Normvoraussetzungen die materielle Feststellungslast, sofern sich der Sachverhalt nicht aufklären lässt.119 Das fehlende Bestreiten von Tatsachenvortrag der Gegenseite kann als Indiz für die Richtigkeit dieses Vortrags gewertet werden.120 Im Ergebnis sind die praktischen Unterschiede der Amtsermittlung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur Darlegungs- und Beweisführung im ordentlichen Zivilprozessverfahren damit nicht gravierend.121

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116 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 42 (juris); BGH 15.6.1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 17; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 408 f(juris); KG 16.7.2009 – 23 W 69/08, Rdn 61 (juris); OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2152; LG Kiel 14.7.2010 – 16 O 95/08 (nv): freenet; LG Frankfurt/M 23.9.2008 – 3-5 O 110/08, AG 2009, 92: Deutsche Bank; LG Frankfurt/M 18.1.2005 – 3-5 O 83/04, ZIP 2005, 302, 303; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186; Ebenroth, S 150f; v Falkenhausen AG 1967, 309, 316; Hellwig FS Budde, 265, 286; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 10; KK/Kersting § 132 Rdn 63; Hüffer/Koch § 132 Rdn 7; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 32; Lieder NZG 2014, 601, 607; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 6; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 17; zu § 51b GmbHG BayObLG 27.10.1988 – BReg 3 Z 100/88, WM 1988, 1789, 1792; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 16; Scholz/K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 25; allg Back S 87 ff. 117 LG Frankfurt/M 18.1.2005 – 3-5 O 83/04, ZIP 2005, 302, 303: Deutsche Bank; v Falkenhausen AG 1967, 309, 316; KK/Kersting § 132 Rdn 63; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 32; allg Bumiller/Harders/Bumiller FamFG § 26 Rdn 4; Keidel/Sternal FamFG § 27 Rdn 8. 118 KK/Kersting § 132 Rdn 63, 66; Hüffer/Koch § 132 Rdn 7; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 32. 119 OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2152; LG Frankfurt/M 23.9.2008 – 3-5 O 110/08, AG 2009, 92; KK/Kersting § 132 Rdn 64; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 32; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 17; zur GmbH Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 16; Scholz/K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 25; allg Keidel/Sternal FamFG § 27 Rdn 5. 120 OLG Schleswig Holstein 21.1.2004 – 2 W 52/03, OLGR 2004, 191; LG Frankfurt/M 18.1.2005 – 3-5 O 83/04, ZIP 2005, 302, 303: Deutsche Bank; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 86. 121 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 409, 487 (juris): Porsche HV 2010; KK/Kersting § 132 Rdn 64; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 32; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 16; Scholz/K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 25; insow auch Back S 103; krit Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 114.

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2. Gerichtlicher Prüfungsumfang a) Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen. Für die Beurteilung, ob dem Antragsteller die begehrte Auskunft zu erteilen ist, hat das Gericht zunächst zu prüfen, ob die Verfahrensvoraussetzungen des § 132 erfüllt sind. Zu prüfen ist die Antragsberechtigung des Antragstellers, insbesondere seine Aktionärseigenschaft (Rdn 21 f) und die Frage, ob der Antragssteller selbst Auskunft begehrt (Rdn 25) oder Widerspruch erklärt hat (Rdn 26).122 Handelt der Antragsteller für einen Aktionär, so ist das Vorliegen einer Vollmacht und deren Offenlegung zu prüfen (Rdn 23, 26). Auch die Vertretungsbefugnis des Verfahrensbevollmächtigten ist Gegenstand der Prüfung des Gerichts. Zu beachten ist insoweit die Begrenzung der Vertretungsbefugnis in § 10 Abs 2 FamFG. Der Ausschluss eines Bevollmächtigten wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz kommt nur in Betracht, wenn die Ordnungswidrigkeit feststeht oder offenkundig ist.123 Wenn ein Aktionär einer Gesellschaft einen anderen Aktionär im Verfahren nach § 132 vertritt, liegt die Annahme nahe, dass er nicht eine fremde Rechtsangelegenheit im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes besorgt.124 Zur Antragsberechtigung gehört weiter die Prüfung, ob die Frage in der Hauptver45 sammlung gestellt wurde und mit der im Verfahren verlangten Auskunft identisch ist (Rdn 25).125 Ist das nicht der Fall, so ist der Antrag an sich wegen Fehlens einer Verfahrensvoraussetzung (insoweit) unzulässig; in der Praxis wird er dennoch vielfach als unbegründet behandelt.126 Bei der Beurteilung, ob der im Auskunftserzwingungsverfahren gestellte Antrag seinem Inhalt nach dem Auskunftsverlangen entspricht, das in der Hauptversammlung gestellt worden war, gelten strenge Maßstäbe.127 Der Inhalt einer bestimmten Frage kann nicht nachträglich in ein Auskunftsverlangen, das Gegenstand eines Verfahrens nach § 132 ist, hineininterpretiert werden. Anderenfalls könnte die Ausschlussfrist des § 132 Abs 2 Satz 2 allzu leicht umgangen werden.128 Erst recht kann der vom Antragsteller gestellte Antrag nicht dahingehend umformuliert werden, dass er mit einer in der Hauptversammlung gestellten Frage identisch wird.129 Eine Aufklärung über die Frage der Identität zwischen Antrag und in der Hauptversammlung gestellter Frage lässt sich insbesondere durch das notarielle Protokoll (§ 131 Rdn 504),130 durch Vorlage der in der Praxis meist von Stenografen für die Gesellschaft aufgenommenen und in ein Fragen-Antworten-System

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122 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 49 (juris); BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, AG 1996, 563; OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 51; LG Stuttgart 31 O 24/19 KfH (nv): Daimler. 123 BayObLG 21.5.1992 – 3 Z BR 12/92, AG 1992, 457, 458; tendenziell gegen jede Ausschlussmöglichkeit LG Frankfurt/M 16.9.1994 – 3/3 O 83/92, WM 1994, 1929, 1930 und – 3/3 O 82/92, WM 1994, 1931, 1932. 124 BayObLG 21.5.1992 – 3 Z BR 12/92, AG 1992, 457, 458. 125 OLG Frankfurt/M 19.9.2013 – 21 W 6/13, Rdn 23, 27 (juris); OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 56 (juris); OLG Frankfurt/M 19.9.2006 – 20 W 55/05, BeckRS 2007, 00560; LG Kiel 14.7.2010 – 16 O 95/08 (nv): freenet; LG Mannheim 17.9.2007 – 24 O 66/07: EnBW (nv); Mutter S 5; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 3b; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 18. 126 OLG Frankfurt/M 19.9.2013 – 21 W 6/13, Rdn 23, 27 (juris); OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 56 (juris); OLG Frankfurt/M 19.9.2006 – 20 W 55/05, BeckRS 2007, 00560; BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, AG 1996, 180, 182; LG München I 24.6.1993 – 17 HKO 20038/90, AG 1993, 519; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 14, 35; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 89; für Doppelrelevanz KK/Kersting § 132 Rdn 41. 127 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 122: Allianz; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 3b; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 18; krit MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 35. 128 BayObLG 30.11.1995 – 3 Z BR 161/93, WM 1996, 119, 122. 129 KG 16.7.2009 –23 W 69/08, Rdn 58 (juris); MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 35; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 18; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 464. 130 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 61 (juris); LG Frankfurt/M 24.1.2005 – 3-5 O 61/03, ZIP 2005, 1275, 1276: Deutsche Bank.

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eingegebenen Fragen (§ 131 Rdn 284)131 oder durch Vernehmung von Zeugen (unter Einschluss des Notars)132 erreichen. Weiterhin prüft das Gericht, ob der Antragsteller schlüssig dargelegt hat, dass die be- 46 gehrte Auskunft in der Hauptversammlung nicht oder nicht richtig gegeben worden ist (Rdn 9). Die pauschale Behauptung, vom Antragsteller im Einzelnen dargelegte begehrte Auskünfte seien allesamt nicht beantwortet worden, genügt insoweit nicht. Vielmehr muss der Antragsteller im Einzelnen darlegen, in welcher Form die Gesellschaft auf welche einzelne Frage nicht, unvollständig oder fehlerhaft Auskunft gegeben hat. Da sich die Prüfung des Gerichts auch auf die Richtigkeit einer erteilten Auskunft bezieht (Rdn 10), trägt der Antragsteller auch insoweit eine Verfahrensförderungslast (Rdn 42). Die schlichte Behauptung, die erteilte Auskunft sei unrichtig gewesen, genügt nicht. Vielmehr muss der Antragsteller ausreichende Tatsachen darlegen, die zumindest vertretbare Zweifel an dem Wahrheitsgehalt der erteilten Auskunft wecken.133 Die Frage, ob die Auskunft tatsächlich nicht gegeben worden ist oder ob sie vollständig und inhaltlich zutreffend ist, ist dagegen eine Frage der Begründetheit (Rdn 49, 55).134 Das Gericht prüft zudem im Falle des § 132 Abs 2 Satz 1, 2. Halbsatz, ob ein Aktionär, der nicht selbst eine Auskunft begehrt hat, in der Hauptversammlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat und ob sich die Auskunft auf einen Beschlussgegenstand bezog, zu dem der Widerspruch erklärt wurde (Rdn 26). Das Gericht prüft schließlich, ob für den Antrag gemäß § 132 ein Rechtsschutzbe- 47 dürfnis besteht.135 Im Auskunftsverfahren fehlt einem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Aktionär die begehrte Auskunft vor der Antragstellung auf andere Weise erhalten hat, etwa durch Auskunftserteilung gegenüber dem Antragsteller im Anschluss an die Hauptversammlung, durch eine Pressemitteilung oder eine sonstige Information an den Kapitalmarkt (und damit auch gegenüber allen Aktionären). Der Antrag ist dann zurückzuweisen, und zwar mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig 136 (zur Auskunftserteilung nach Antragstellung Rdn 48). Die von der Gegenauffassung befürchtete Gefahr einer sanktionslosen Aushebelung des Verfahrens nach § 132 besteht nicht:137 Eine Auskunftserteilung im Anschluss an die Hauptversammlung stellt – sofern sie nicht im Einvernehmen mit dem die Auskunft begehrenden Aktionär erfolgt (§ 131 Rdn 274) – keine ordnungsgemäße Erfüllung des Auskunftsanspruchs gemäß § 131 dar. Es bleibt daher insoweit eine Anfechtungsklage möglich (Rdn 11). Der Umstand, dass außerhalb der Hauptversammlung erteilte Informationen nicht der Information in der Hauptversammlung dienen können (§ 131 Rdn 11), rechtfertigt ebenfalls nicht die Durchführung

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131 OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 27 (juris); LG Kiel 14.7.2010 – 16 O 95/08 (nv): freenet; LG Mannheim 17.9.2007 – 24 O 66/07 (nv): EnBW. 132 Beispielhaft OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 12, 55, 62: Deutsche Bank HV 2010; zur Vernehmung des Notars OLG München 31.5.2000 – 7 U 132/99 Rdn 27 (juris). 133 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 410 (juris); Hellwig FS Budde, 265, 286; MünchHdb AG/ Hoffmann/Becking § 38 Rdn 61; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 32; Bürgers/Köber/Reger § 132 Rdn 3a. 134 MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 16; ferner Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 9; Scholz/ K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 12. 135 BayObLG 21.3.2001 – 3 Z BR 318/00, DB 2001, 1138, 1139; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1744; OLG Düsseldorf 5.11.1987 – 19 W 6/87, ZIP 1987, 1555; LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, AG 1999, 283; KK/Kersting § 132 Rdn 68; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 25. 136 BayObLG 21.3.2001 – 3 Z BR 318/00, DB 2001, 1138, 1139; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, ZIP 1996, 1743, 1744; LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, WM 2010, 1699, 1702; Butzke G 99; Hölters/ Drinhausen § 132 Rdn 4; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 5; Spindler/Stilz/ Siems § 132 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 14; Wachter/Wachter § 132 Rdn 6; Ziemons/ Binnewies, Rz I 7.206; vgl auch LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 983: Unbegründetheit; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 10; KK/Kersting § 132 Rdn 69; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 25. 137 Hölters/Drinhausen § 132 Rdn 4; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 15; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 10; KK/Kersting § 132 Rdn 69; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 25.

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§ 132 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

eines Verfahrens nach § 132: Das Auskunftsrecht ist ein individuelles Recht und lediglich reflexartig hauptversammlungsbezogen (§ 131 Rdn 8).138 Jeder Aktionär kann zudem in der nächsten Hauptversammlung gemäß § 131 Abs 4 verlangen, dass der Hauptversammlung die den einzelnen Aktionär im Nachgang und damit außerhalb der Hauptversammlung gegebenen Informationen gewährt werden (§ 131 Rdn 463). Das Rechtsschutzbedürfnis muss bis zum Erlass der Entscheidung im Verfahren 48 fortbestehen. Hat die Gesellschaft nach Einleitung des Verfahrens die begehrte Auskunft erteilt, so wird der Antrag mangels Rechtsschutzbedürfnis als unzulässig zurückgewiesen, sofern der antragstellende Aktionär nicht die Hauptsache für erledigt erklärt.139 Dem Interesse des antragstellenden Aktionärs wird ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass das Gericht der Gesellschaft die Kosten auferlegen wird (Rdn 102). Gibt sich der Antragsteller mit der Auskunft nicht zufrieden, so hat das Gericht zu prüfen, ob der Auskunftsanspruch ordnungsgemäß erfüllt wurde (Rdn 55). Im Falle einer Verschmelzung der Gesellschaft und deren Erlöschen als übertragender Gesellschaft besteht das Rechtschutzbedürfnis des Antragstellers fort; das Auskunftsrecht besteht gegen die aufnehmende Gesellschaft als Rechtsnachfolgerin der übertragenden Gesellschaft fort.140 Dagegen entfällt das Rechtschutzbedürfnis, wenn ein Aktionär ein Verfahren gemäß § 132 einleitet, trotz jahrelanger Untätigkeit das Gericht aber nicht auf den Fortgang des Verfahrens drängt. Der Aktionär zeigt damit, dass es ihm bei der Verfahrenseinleitung in der Sache nicht um eine Auskunftserteilung ging. 49

b) Prüfung des Auskunftsanspruchs. Im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Antrags prüft das Gericht, ob ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskunft besteht. Den Antragsteller trifft allgemein zum Bestehen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 131 Abs 1 eine Verfahrensförderungslast dahingehend, die ihm günstigen Tatsachen und ggf Beweisantritte vorzutragen, sofern sie für das Gericht nicht ohne weiteres erkennbar sind (Rdn 42).141 Den Schwerpunkt der Prüfung des Gerichts wird regelmäßig die Frage der Erforderlichkeit der Auskunft bilden (§ 131 Rdn 123). Ist bei einer Frage nicht erkennbar, dass die Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist, so muss der Aktionär konkret darlegen, inwieweit die erbetene Auskunft nicht nur für ihn, sondern für den Durchschnittsaktionär unabweisbar relevant sein soll.142 Der antragstellende Aktionär ist ferner gehalten, die Beurteilungserheblichkeit seines Auskunftsverlangens darzulegen, wenn die Gesellschaft die Auskunftserteilung unter Berufung auf die fehlende Erforderlichkeit verweigert.143

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138 MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 81; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 14; abw KK/ Kersting § 132 Rdn 69; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 25. 139 BayObLG 21.3.2001 – 3 Z BR 318/00, DB 2001, 1138, 1139; BayObLG 23.8.1996 – 3 Z BR 130/96, BB 1997, 330; LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, ZIP 2010, 2148; vgl auch OLG Frankfurt/M 19.9.2013 – 21 W 6/13, Rdn 22 (juris); KG 16.7.2009 – 23 W 69/08, Rdn 48 (juris); ferner (zu § 51b GmbHG) OLG München 9.5.2008 – 31 Wx 86/07, Rdn 8 (juris); LG Konstanz 28.3.2012 – 9 O 57/11 KfH, BeckRS 2012, 22849; Butzke G 99; Wachter/Wachter § 132 Rdn 6; Ziemons/Binnewies Rz I 7.206; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 10; KK/Kersting § 132 Rdn 69; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 25. 140 LG München I 10.12.1998 – 5 HKO 10806/97, AG 1999, 283: Bayerische Hypotheken- und Wechselbank; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 25. 141 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 369, 409 (juris); KG 16.7.2009 – 23 W 69/08, Rdn 48, 61 (juris); LG Kiel 14.7.2010 – 16 O 95/08 (nv): freenet; LG Kiel 11.3.2009 – 16 O 96/08 (nv): freenet; KK/ Kersting § 132 Rdn 63; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 32. 142 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 60 (juris); KG 16.7.2009 – 23 W 69/08, Rdn 61 (juris); OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 51; LG Kiel 14.7.2010 – 16 O 95/08 (nv): freenet; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 32. 143 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 60 (juris); BGH 21.9.2009 – II ZR 223/08.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

Macht der Antragsteller die Erteilung einer Auskunft gemäß § 131 Abs 4 geltend, so 50 muss er darlegen, dass er in der Hauptversammlung ein hinreichend konkretes Auskunftsverlangen gestellt hat. Dementsprechend muss er Umstände dargelegen, die die Annahme zumindest nahelegen, dass die Gesellschaft einem bestimmten Aktionär oder einem Kreis von Aktionären thematisch eingegrenzte Auskünfte außerhalb der Hauptversammlung erteilt hat und dass er die Erteilung der entsprechenden Auskunft in der Hauptversammlung verlangt hat (§ 131 Rdn 484). Der Hinweis eines Antragstellers, er habe in der Hauptversammlung pauschal die Erteilung von Auskünften begehrt, die anderen Aktionären außerhalb der Hauptversammlung erteilt worden sind, genügt nicht (§ 131 Rdn 485). Nicht ausreichend ist auch der nicht näher spezifizierte Hinweis, dass während einer Aufsichtsratssitzung einem Gast Auskünfte durch den Aufsichtsrat erteilt worden seien (§ 131 Rdn 461).144 Sofern das Gericht das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 131 Abs 1 51 bejaht, hat es das Vorliegen von Auskunftsverweigerungsrechten gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 zu prüfen. Das gilt insbesondere dann, wenn sich die Gesellschaft in der Hauptversammlung auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen hat. Die Prüfungspflicht des Gerichts entfällt nicht, wenn sich der Vorstand in der Hauptversammlung oder im Verfahren gemäß § 132 hinsichtlich der konkreten Auskunftsverweigerungsgründe nicht festgelegt hat (zur fehlenden Pflicht einer Begründung in der Hauptversammlung § 131 Rdn 358).145 Das Gericht hat das Vorliegen eines Auskunftsverweigerungsrechts selbst dann zu prüfen, wenn dieses von der Gesellschaft weder in der Hauptversammlung noch im Verfahren nach § 132 geltend gemacht wurde. Kommt ein Auskunftsverweigerungsgrund nach Auffassung des Gerichts ernsthaft in Betracht, so müsste es ohnehin gemäß § 28 Abs 1 Satz 1 FamFG einen entsprechenden rechtlichen Hinweis erteilen.146 Erschließt sich das Vorliegen von Auskunftsverweigerungsgründen dem Gericht 52 nicht ohne weiteres, trifft die Gesellschaft als Antragsgegnerin eine Verfahrensförderungslast, die ihr günstigen Tatsachen und Beweisantritte für das Vorliegen eines Auskunftsverweigerungsrechts darzutun.147 Dabei ist die Antragsgegnerin nicht darauf beschränkt, in der Hauptversammlung vorgetragene Gründe für eine Auskunftsverweigerung darzulegen und zu erläutern (Rdn 51). Vielmehr kann die Antragsgegnerin Gründe, auf die sie sich bei Ablehnung der Auskunft in der Hauptversammlung nicht berufen hat, im Auskunftsverfahren nachschieben. Ausschlaggebend ist die objektive Berechtigung der Auskunftsverweigerung und nicht der Umstand, ob sich der Vorstand unter Umständen in der Hauptversammlung ungeschickt verhalten, in der Begründung vergriffen oder die Angabe des wirklichen Grundes gescheut hat.148 Dem Interesse des Aktionärs, nicht durch die Zulassung des Nachschiebens von Gründen zu einer ggf nutzlosen Auskunftsklage veranlasst worden zu sein, lässt sich hinreichend durch die Kostenentscheidung gemäß § 132 Abs 5 Rechnung tragen (Rdn 102).

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144 LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-5 O 132/15, Rdn 24 (juris). 145 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 42 (juris); OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv): Porsche HV 2009; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 415: Porsche HV 2010; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 113. 146 KK/Kersting § 132 Rdn 66; vgl auch Lieder NZG 2014, 601, 607; abw Butzke G 99. 147 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 42 (juris); KG 16.7.2009 – 23 W 69/08, Rdn 55 (juris); MünchKomm/ Kubis § 132 Rdn 32; Lieder NZG 2014, 601, 603, 607. 148 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 43 (juris); BGH 23.11.1961 – II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 130; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1589; OLG Hamburg 12.12.1969 – 11 W 34/69, AG 1970, 50, 51; LG Köln 2.4.1990 – 91 O 132/89, AG 1991, 38; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186; KK/Kersting § 132 Rdn 65; Lieder NZG 2014, 601, 607; Schmidt/Lutter/Spindler 132 Rdn 19; krit Schutzgemeinschaft der Kleinaktionäre (SdK) AG 1995, R 282, 284; abw Heidel/Heidel § 131 Rdn 60.

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§ 132 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Hat der Vorstand die Auskunft gemäß § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 verweigert, so geht die Verfahrensförderungslast der Gesellschaft nicht so weit, dass sie alle Umstände offenzulegen hätte, aus denen sich die Eignung zur Nachteilszufügung ergibt. Insbesondere braucht die Antragsgegnerin dem Gericht nicht vorzutragen, welche Auskunft der Vorstand erteilen müsste und welche Nachteile der Gesellschaft durch die Erteilung gerade dieser Auskunft entstehen würden. Damit würde das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 praktisch beseitigt.149 Die Antragsgegnerin wird sich daher in der Regel damit begnügen können, dem Gericht darzulegen, dass Auskünfte der verlangten Art nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung im Allgemeinen geeignet sind, der Gesellschaft Nachteile zuzufügen.150 Die von der Antragsgegnerin dargelegten schädlichen Auswirkungen müssen für das Gericht deutlich und „einsehbar“ werden (§ 131 Rdn 372).151 Die Antragsgegnerin muss konkrete Tatsachen vortragen, die die Gefahr der Nachteilszufügung hinreichend plausibel erscheinen lassen (Plausibilisierungslast). Ausreichend sein kann im Einzelfall auch eine Darlegung anhand abstrakter, branchentypischer Erwägungen (§ 131 Rdn 373).152 Allerdings werden Ausführungen, die sich an der Oberfläche bewegen, das Gericht nicht in die Lage versetzen, sich ein hinreichend sicheres Bild über das Vorliegen des Auskunftsverweigerungsrechts zu machen. Wird die Gesellschaft der Plausibilisierungslast nicht gerecht, so ist das Gericht nicht verpflichtet, nach weiteren, von der Gesellschaft nicht vorgebrachten Gründen zu forschen.153 Wird die Antragsgegnerin ihrer Plausibilisierungslast gerecht, so ist es Sache des an54 tragstellenden Aktionärs, diejenigen Umstände darzulegen, aus denen ein vorrangiges Aufklärungsinteresse der Gesamtheit der Aktionäre und der Gesellschaft folgt (§ 131 Rdn 376).154 Ein derartiges vorrangiges Aufklärungsinteresse kann bestehen, wenn der Aktionär konkrete Anhaltspunkte für den objektiv begründeten Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen der Verwaltung darlegen kann.155 An den entsprechenden Vortrag des Aktionärs sind indessen keine geringen Anforderungen zu stellen (§ 131 Rdn 377). Das Gericht prüft weiter bei einem Einwand der Erfüllung durch die Gesellschaft, ob 55 die begehrte Auskunft nicht oder nicht vollständig gegeben worden ist.156 Eine Aufklä-

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149 BGH 29.11.1982 – II ZR 88/81, BGHZ 86, 1; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 440, 488 (juris); OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, Rdn 654 (juris); Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 10; Hüffer/Koch § 132 Rdn 7; Lieder NZG 2014, 601, 607. 150 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965, S 189. 151 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 42 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 413: Porsche HV 2010; KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1589; KG 30.6.1994 – 2 W 4531/93, WM 1994, 1479, 1486; KG 26.8.1993 – 2 W 6111/92, ZIP 1993, 1618, 1620; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2152; LG München I 28.5.2010 – 5 HKO 14307/07, Rdn 42 (juris); LG Frankfurt/M 18.1.2005 – 3-5 O 83/04, ZIP 2005, 302, 304; LG Berlin 17.1.1990 – 98 AktE 10/89, WM 1990, 978, 981; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186; abw (für Anfechtungsklage) OLG Karlsruhe 29.6.1989 – 11 W 57/89, AG 1990, 82; LG Mainz 13.7.1987 – 10 HO 141/86, AG 1988, 169, 171: Eignung zur Schadenszufügung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erforderlich. 152 OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv) und OLG Stuttgart 17.10.2010 – 20 U 2/10, Rdn 654 (juris): Porsche HV 2009; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 416 (juris): Porsche HV 2010; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 10; Hüffer/Koch § 132 Rdn 7. 153 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 443 (juris); KG 24.8.1995 – 2 W 1255/95, ZIP 1995, 1585, 1589; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 186. 154 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 42 (juris); OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 148 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 443, 445 (juris); Lieder NZG 2014, 601, 604, 606. 155 BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 76 (juris) und OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 441 (juris): Porsche HV 2010; OLG Düsseldorf 18.2.2013 – I-26 W 21/12 (AktE), Rdn 53 (juris); OLG Stuttgart 19.7.2012 – 8 W 274/10 (nv): Porsche HV 2009; Lieder NZG 2014, 601, 605. 156 S etwa BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 34, 56, 65, 73 (juris); OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14, Rdn 28 (juris); OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 22, 39 (juris); KK/Kersting § 132 Rdn 70.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

rung des Sachverhalts zur Frage einer ordnungsgemäßen Erfüllung der begehrten Auskunft lässt sich, sofern Fragen und auch Antworten zu Protokoll des Notars gegeben wurden (§ 131 Rdn 502), durch das notarielle Protokoll oder, sofern angefertigt, durch ein stenografisches Protokoll erreichen. In der Praxis werden zudem häufig nicht nur die Fragen der Aktionäre stenographisch erfasst und in ein elektronisches System eingegeben, sondern auch die im back office vorbereiteten und auf der Bühne von der Verwaltung erteilten Auskünfte (§ 131 Rdn 284). Auch die entsprechenden Ausdrucke können zur Aufklärung des Sachverhaltes dienen.157 Wird die Richtigkeit der Erfassung vom Antragsteller bestritten, muss ggf eine Beweisaufnahme durchgeführt werden (s auch § 131 Rdn 514).158 Die Behauptung, die Antworten seien nicht entsprechend den von der Gesellschaft vorgelegten Antwortvorschlägen, sondern in freier Rede und teilweise abweichend gegeben worden, stellt kein zulässiges Bestreiten dar.159 Hat der Aktionär im Rahmen seiner Verfahrensförderungslast (Rdn 42, 49) das Vorliegen einer unrichtigen Auskunft durch die Gesellschaft plausibel gemacht (Rdn 46), so obliegt der Gesellschaft die Darlegungslast, dass sie eine richtige Auskunft erteilt hat.160 Sind die in der Hauptversammlung gestellten Fragen unklar oder unbestimmt, so 56 trägt der Aktionär das Risiko dafür, dass die Frage in einem Sinne beantwortet wurde, wie sie der Vorstand verstehen durfte, auch wenn die Frage vom Aktionär nicht so gemeint war (§ 131 Rdn 268).161 Kann man über die Richtigkeit einer Aussage geteilter Meinung sein, so ist ein Auskunftsbegehren auch dann erfüllt, wenn die Gesellschaft die nach ihrer Auffassung richtige Antwort gegeben hat (§ 131 Rdn 265).162 Zudem muss der Aktionär eine Pauschalantwort als Erfüllung des Auskunftsbegehrens hinnehmen, wenn seine Frage nicht auf detaillierte Informationen gerichtet war163 (zur Berücksichtigung von Nachfrage- bzw Rügeobliegenheiten des Aktionärs durch das Gericht s § 131 Rdn 528, 531). 3. Gerichtliche Entscheidung a) Förmliche Anforderungen. Das Landgericht entscheidet durch einen mit Grün- 57 den versehenen Beschluss, 132 Abs 3 Satz 1, § 99 Abs 3 Satz 1. Der Beschluss lautet entweder auf Zurückweisung des Antrags oder auf (vollständige oder teilweise) Verurteilung zur Auskunftserteilung. In der Praxis erfolgt in letzterem Fall gelegentlich stattdessen ungenau die Feststellung einer Verpflichtung zur Auskunftserteilung; diese Tenorierung ist dann ggf im Beschwerdeverfahren abzuändern.164 Der Beschluss ist den Beteiligten bekannt zu geben, § 41 Abs 1 Satz 1 FamFG; § 132 Abs 3 Satz 1 verweist inso-

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157 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180.9 Rdn 37; OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 357, 371, 386 (juris). 158 Beispielhaft OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 12 (juris); OLG Frankfurt 19.9.2006 – 20 W 55/05, Rdn 5 (juris). 159 OLG Frankfurt/M 17.7.2007 – 5 U 229/05, Rdn 31 (juris): zur Anfechtungsklage. 160 Quack FS Beusch, 663, 673. 161 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 337 (juris); OLG Frankfurt/M 15.5.2012 – 5 U 66/11, Rdn 91, 92 (juris); Butzke G 47; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 38; Bürgers/Körber/Reger § 131 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Spindler § 131 Rdn 63; einschr Hüffer/Koch § 131 Rdn 69; abw OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372; LG Dortmund 1.10.1998 – 20 AktE 8/98, AG 1999, 133; LG München I 16.4.1986 – 7 HKO 8835/85, AG 1987, 185, 188; Heidel/Heidel § 131 Rdn 55; A Reuter DB 1988, 2615, 2616; vgl auch KK/Kersting § 131 Rdn 267, § 132 Rdn 40; MünchKomm/Kubis § 131 Rdn 81, § 132 Rdn 35. 162 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, Rdn 337 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 406 (juris); vgl auch LG Frankenthal 25.10.1990 – 1 (HK) AKT E 3/90 (nv): BASF; abw OLG Hamburg 6.11.1970 – 11 W 18/70, AG 1970, 372. 163 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rdn 44. 164 OLG Frankfurt/M 30.1.2006 – 20 W 56/05, ZIP 2006, 610, 611.

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§ 132 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

weit nicht auf § 99 Abs 4 Satz 1. Eine Zustellung erfolgt an sich nur gegenüber dem beschwerten Beteiligten und nur bei Angreifbarkeit des Beschlusses (also an sich nicht bei Nichtzulassung einer Beschwerde, Rdn 60). Zweckmäßig und der Praxis entsprechend ist dennoch eine Zustellung gegenüber beiden Beteiligten. 58

b) Bindung an den Antrag. Bei der Entscheidung ist das Gericht an den Antrag gebunden.165 Dies folgt trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes aus der Dispositionsmaxime (Rdn 38). Gemäß § 28 Abs 2 FamFG kann das Gericht bei unklaren Anträgen auf eine Klarstellung hinwirken (Rdn 35).

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c) Vollstreckungsfähiger Beschlusstenor. Bei einer Verurteilung auf Antragserteilung muss der Beschlusstenor so präzise gefasst sein, dass aus ihm die Zwangsvollstreckung gemäß § 132 Abs 4 Satz 2 erfolgen kann166 (Rdn 35, 90). Die Gesellschaft wird dementsprechend zu einer möglichst genau zu umschreibenden Auskunft verpflichtet. Dabei genügt regelmäßig die Formulierung, dass auf bestimmte Fragen des Antragstellers gemäß seinem Antrag Auskunft zu erteilen ist. Wird der Antrag allerdings teilweise zurückgewiesen und betrifft die Zurückweisung (auch) einen Teil einer Frage, so muss das Gericht den Umfang der zu erteilenden Auskunft inhaltlich präzise wiedergeben.167 4. Rechtsmittelverfahren

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a) Zulassung der Beschwerde. Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam, § 132 Abs 3 Satz 1, § 99 Abs 5 Satz 1. Gegen den Beschluss des Landgerichts ist die Beschwerde möglich, allerdings nur dann, wenn das Landgericht sie in der Entscheidung zulässt, § 132 Abs 3 Satz 2. Diese restriktive Regelung hat ausweislich der Gesetzesmaterialien ihren Grund darin, dass der Streit über das Auskunftsrecht möglichst schnell geklärt werden soll.168 Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Zulassung der Beschwerde verweist § 132 Abs 3 Satz 3 auf eine entsprechende Anwendung von § 70 Abs 2 FamFG. Danach ist die Beschwerde zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Beschwerdegerichts erfordert, § 70 Abs 2 Satz 1 Nr 1, 2 FamFG. Die bis zum 1.9.2009 nur als Soll-Vorschrift vorgesehene Zulassung einer (damals sofortigen) Beschwerde wurde zu einer Verpflichtung des Landgerichts aufgewertet. 61 Die Zulassungsvoraussetzungen des § 70 Abs 2 Satz 1 Nr 1, 2 FamFG sind wortgleich mit den Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs 2 ZPO und der Zulassung einer Revision gemäß § 543 Abs 2 ZPO. Die Beurteilung der Zulassungsvoraussetzungen nach § 70 Abs 2 FamFG kann sich insoweit auch an der Rechtsprechung zum Zivilprozess orientieren.169 Für die Beschwerde im Verfahren nach § 132 ist allerdings die Besonderheit zu beachten, dass sie grundsätzlich den einzigen Rechtsbehelf für einen Beteiligten darstellt und dass eine Überprüfung nicht nur in rechtlicher, sondern auch in tatsächlicher Hinsicht stattfindet (Rdn 67, 77).

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165 v Falkenhausen AG 1967, 309, 317; KK/Kersting § 132 Rdn 71; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 34; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 21; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 464; allg Keidel/Sternal FamFG § 23 Rdn 13; MünchKomm/Ulrici FamFG § 23 Rdn 14. 166 Hüffer/Koch § 132 Rdn 6; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 36; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 89; vgl auch LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-5 O 132/15, Rdn 33 (juris); Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 15; Scholz/K Schmidt GmbHG § 51b Rdn 26. 167 MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 36. 168 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965 S 190. 169 Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 4; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 70 Rdn 20.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine klärungsbedürftige 62 Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und die deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.170 Daneben kann auch die Klärung eines Einzelfalls von grundsätzlicher Bedeutung sein, wenn die Auswirkungen der Rechtssache die Interessen der Allgemeinheit in besonderem Maße berühren.171 Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 70 Abs 2 Satz 1 Nr 2 FamFG stellen einen Unterfall der grundsätzlichen Bedeutung im Sinne von § 70 Abs 2 Satz 1 Nr 1 FamFG dar.172 Danach ist eine Entscheidung des Beschwerdegerichts in beiden Fällen erforderlich, wenn die vom Landgericht getroffene Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht, in der dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet wird.173 Nicht erforderlich ist, dass eine Frage in Rechtsprechung und Literatur umstritten ist; es genügt, dass sie zweifelhaft und bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist.174 Auch eine verfahrensmäßige Frage kann eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung sein.175 In allen Fällen ist erforderlich, dass es sich um eine entscheidungserhebliche Frage handelt.176 Die Zulassung der Beschwerde muss in der Entscheidung des Landgerichts selbst 63 erfolgen, § 132 Abs 3 Satz 2. Die Zulassung muss nicht im Beschlusstenor erfolgen, sondern eine eindeutige Zulassung in den Gründen genügt.177 Ein Schweigen bedeutet eine Nichtzulassung der Beschwerde. 178 Eine irrtümliche Bezeichnung als sofortige Beschwerde oder als weitere Beschwerde ist unschädlich, weil die gewollte Zulassung des zulässigen Rechtsmittels hinreichend deutlich wird.179 Die Zulassung der Beschwerde kann durch das Landgericht auf abgrenzbare Teile des Streitgegenstandes beschränkt

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170 BT-Drucks 16/6308 S 209; OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 392 (juris); zum Zivilprozess BVerfG 4.7.2017 – 2 BvR 2157/15, Rdn 16 (juris); BVerfG 16.6.2016 – 1 BvR 873/15, ZIP 2016, 1721; BVerfG 20.4.2016 – 1 BvR 2405/14, FamRZ 2016, 1139; BVerfG 4.5.2015 – 2 BvR 2053/14, Rdn 15 (juris); BVerfG 25.3.2015 – 1 BvR 2791/14, Rdn 13 (juris); BVerfG 19.12.2013 – 1 BvR 859/13, Rdn 23 (juris); BVerfG 28.6.2012 – 1 BvR 2952/08, Rdn 24 (juris); BVerfG 7.9.2011 – 1 BvR 1012/11 Rdn 16, 17 (juris); BGH 14.11.2012 – IV ZR 219/12, NJW RR 2013, 404; BGH 27.3.2003 – V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1944; BGH 1.10.2002 – XI ZR 71/02, NJW 2003, 65, 67; BGH 4.7.2002 – V ZB 16/02, NJW 2002, 3029; BGH 4.7.2002 – V ZR 75/02, NJW 2002 2957; Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 4; Bumiller/Harders/Bumiller § 70 Rdn 13; Keidel/ Meyer-Holz FamFG § 70 Rdn 21. 171 BGH 1.10.2002 – XI ZR 71/02, NJW 2003, 65; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 70 Rdn 21. 172 Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 5; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 70 Rdn 25. 173 Ebenroth, S 152; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 38; allg Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 5; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 70 Rdn 28 f. 174 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 392 (juris); allg BGH 18.9.2003 – V ZB 9/03, NJW 2003, 3765; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 70 Rdn 22. 175 Barz FS Möhring, 153, 170; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 38; abw LG Heilbronn 6.3.1967 – KfH. AktE 1/67, AG 1967, 81, 83: für Frage, wer Förderlast für Auskunftsverweigerungsrecht trägt. 176 BGH 27.11.2013 – VII ZR 371/12, NJW 2014, 456, 457; BGH 4.7.2002 – V ZB 16/02, NJW 2002, 3029; BGH 4.7.2002 – V ZR 75/02, NJW 2002, 2957; BGH 1.10.2002 – XI ZR 71/02, NJW 2003, 65, 67; Prütting/Helms/ Abramenko FamFG § 70 Rdn 4; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 70 Rdn 21, 22. 177 OLG Düsseldorf 12.5.2014 – I-26 W 7/14 (AktE) Rdn 7 (juris): Postbank; OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557; KK/Kersting § 132 Rdn 75; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 38; allg BGH 13.3.2014 – IX ZB 48/13, Rdn 7 (juris); BGH 14.2.2012 – II ZB 15/11, RPfleger 2012, 390; BGH 20.7.2011 – XII ZB 445/10, NJWRR 2011, 1569, 1570; Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 8; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 70 Rdn 36. 178 OLG Düsseldorf 12.5.2014 – I-26 W 7/14 (AktE) Rdn 7 (juris): Postbank; OLG Düsseldorf 19.3.2003 – 16 W 67/02, NZG 2003, 635 (zu § 51b GmbHG); OLG Karlsruhe 10.3.1969 – 3 W 12/69, AG 1969, 296; Barz FS Möhring, 153, 170; KK/Kersting § 132 Rdn 75; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 38; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 22; allg BayObLG 20.5.1999 – 3 Z BR 103/99, NJW-RR 2000, 148; OLG Düsseldorf 20.8.1996 – 10 W 71/96, FGPrax 1997, 73; Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 8; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 70 Rdn 37. 179 Zu § 51b GmbHG OLG Schleswig Holstein 29.2.2008 – 5 W 68/07, Rdn 2 (juris).

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§ 132 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

werden. Die Beschränkung muss allerdings unzweideutig ausgesprochen sein. Ist die Beschränkung aus der Entscheidung nicht klar ersichtlich, so ist die sofortige Beschwerde uneingeschränkt zugelassen.180 Die Entscheidung über die Zulassung der Beschwerde ergeht von Amts wegen. Sie 64 steht nicht im freien Ermessen des Gerichts; bei Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen ist das Gericht zur Zulassung der Beschwerde verpflichtet.181 In der Praxis kommt es immer noch vor, dass das Landgericht eine Beschwerde nicht zulässt, weil es irrtümlich davon ausgeht, dass eine Beschwerde von Rechtswegen ohne Zulassung möglich sei oder weil die Zulassung schlicht vergessen wird. Die Praxis in Zivilprozessen und in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit verfährt in solchen Fällen unnachgiebig. Eine Nachholung durch das Landgericht durch Ergänzung des Beschlusses gemäß § 321 ZPO bzw gemäß § 43 Abs 1 FamFG wird abgelehnt, weil der Beschluss nicht unvollständig war.182 Eine Berichtigung des Beschlusses gemäß § 319 ZPO bzw § 42 FamFG wegen versehentlichen Unterbleibens der Zulassung der Beschwerde wird nur dann zugelassen, wenn das Versehen nach außen hervorgetreten und für einen mit dem Verfahren nicht beteiligten Richter ohne weiteres erkennbar ist.183 Fehlt es hieran, ist selbst eine unverzüglich vom Landgericht aufgrund eines Berichtigungsbeschlusses erfolgte Zulassung der Beschwerde unter zutreffendem Hinweis auf die grundsätzliche Bedeutung der Sache für das Beschwerdegericht nicht bindend (vgl Rdn 65). Diese strikte Praxis gilt im Ausgangspunkt auch für das Verfahren des § 132.184 Sie wirkt sich dort allerdings besonders einschneidend aus, weil – anders als im Zivilprozess und regelmäßig in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit – in einem solchen Fall der Fehler des Gerichts dazu führt, dass der betroffene Beteiligte grundsätzlich keine Rechtsbehelfe hat (s aber Rdn 68 ff).185 65

b) Bindung an Entscheidung. Wird die sofortige Beschwerde durch das Landgericht nicht zugelassen, so ist diese Entscheidung bindend, § 132 Abs 3 Satz 3 iVm § 70 Abs 2 Satz 3 FamFG. Umgekehrt ist auch die Zulassung der sofortigen Beschwerde durch das Landgericht regelmäßig für das Beschwerdegericht bindend. Eine Bindung des Be-

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180 BayObLG 17.7.2002 – 3 Z BR 394/01, ZIP 2002, 1804; OLG Düsseldorf 17.7.1991 – 19 W 2/91, WM 1991, 2148, 2151; OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, ZIP 1986, 1557; KK/Kersting § 132 Rdn 76; MünchKomm/ Kubis § 132 Rdn 38; allg vgl BGH 19.4.2013 – V ZR 113/12, NJW 2013, 1948; BGH 20.5.2003 – XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529; Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 10; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 70 Rdn 38. 181 BegrRegE BT-Drucks 16/6308 S 209; OLG Düsseldorf 12.5.2014 – I-26 W 7/14 (AktE) Rdn 12 (juris): Postbank; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 22; vgl auch MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 38; allg Bumiller/ Harders/Bumiller FamFG § 70 Rdn 12; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 70 Rdn 32; enger für regelmäßige Zulassungspflicht Heidel/Heidel § 132 Rdn 14; abw für Beurteilungsspielraum vgl Prütting/Helms/ Abramenko § 70 Rdn 9; für freies Ermessen nach altem Recht OLG Düsseldorf 19.3.2003 – 16 W 67/02, NZG 2003, 635 (zu § 51b GmbHG). 182 OLG Düsseldorf 12.5.2014 – I-26 W 7/14 (AktE) Rdn 12 (juris): Postbank; allg BGH 6.2.2014 – IX ZB 109/12, Rdn 8 (juris); BGH 4.3.2011 – V ZR 123/10, Rdn 4 (juris); BGH 12.3.2009 – IX ZB 193/08, Rdn 7 (juris); BGH 19.5.2004 – IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529; BGH 24.11.2003 – II ZB 37/02, NJW 2004, 779; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 38; allg Bumiller/Harders/Bumiller FamFG § 70 Rdn 4; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 61 Rdn 36; krit Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 14. 183 OLG Düsseldorf 12.5.2014 – I-26 W 7/14 (AktE) Rdn 8 f (juris): Postbank; allg BGH 1.3.2016 – VIII ZR 287/15, NJW 2016, 2754; BGH 6.2.2014 – IX ZB 114/12, Rdn 10 (juris); BGH 29.4.2013 – VII ZB 54/11, NJW 2013 2124; BGH 4.3.2011 – V ZR 123/10, Rdn 4 (juris); BGH 24.11.2003 – II ZB 37/02, NJW 2004, 779; Prütting/ Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 13; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 42 Rdn 8, § 61 Rdn 38. 184 OLG Düsseldorf 12.5.2014 – I-26 W 7/14 (AktE) Rdn 6 ff (juris): Postbank; OLG Karlsruhe 10.3.1969 – 3 W 12/69, AG 1969, 296; Barz FS Möhring, 153; Ebenroth S 152 f; KK/Kersting § 132 Rdn 75; MünchKomm/ Kubis § 132 Rdn 38; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 22. 185 MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 39; im Ergebnis auch Heidel/Heidel § 132 Rdn 14.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

schwerdegerichts an die Zulassung oder Nichtzulassung einer Beschwerde durch das Ausgangsgericht besteht auch dann, wenn das Beschwerdegericht insoweit die Auffassung des Ausgangsgerichts nicht teilt.186 Lässt das Landgericht allerdings entgegen § 132 Abs 3 Satz 2 die Beschwerde nicht im Beschluss selbst zu, sondern unzulässigerweise in einem Ergänzungsbeschluss gemäß § 43 Abs 1 FamFG oder in einem Berichtigungsbeschluss gemäß § 42 FamFG, so ist das Beschwerdegericht hieran nicht gebunden187 (Rdn 64, s aber Rdn 68 ff). Hat das Landgericht über ein Auskunftsbegehren sachlich durch Urteil im Zivilpro- 66 zess entschieden und dabei die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit übergangen, findet in dem Verfahren über die dagegen eingelegte Berufung § 17a Abs 5 GVG entsprechende Anwendung. Dementsprechend prüft das Berufungsgericht nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Der Zulässigkeit der Berufung steht in einem solchen Fall nicht entgegen, dass das Landgericht keine Entscheidung über die Zulassung eines Rechtsmittels gegen das Urteil getroffen hat.188 Dagegen ist die Berufung unzulässig, wenn das Verfahren als Klageverfahren eingeleitet und das Gericht zunächst als Gericht der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit tätig geworden ist, dieser Irrtum jedoch noch im Laufe des Verfahrens korrigiert worden ist.189 c) Rechtsbehelfe gegen Nichtzulassung der Beschwerde. Lässt das Landgericht die 67 Beschwerde nicht zu, so ist dagegen in Abwesenheit einer § 544 ZPO entsprechenden gesetzlichen Regelung eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht statthaft.190 Dem belasteten Beteiligten bleibt lediglich eine Gehörsrüge gemäß § 44 FamFG, die aber nur bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör möglich ist und dann innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis hiervon zu erheben ist. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt jedoch nicht bereits in der fehlenden Durchführung einer mündlichen Verhandlung (vgl Rdn 39) oder der Nichtzulassung einer Beschwerde als solcher. Erforderlich ist vielmehr, dass entscheidungserhebliches Vorbringen eines Beteiligten vom Gericht nicht berücksichtigt oder übergangen wurde.191 In der Praxis wird das von den Gerichten regelmäßig verneint. Die Gehörsrüge stellt einen der Wiederaufnahme und Wiedereinsetzung angenäherten, die Rechtskraft durchbrechenden instanzinternen Rechtsbehelf dar. Bei Begründetheit wird das Verfahren vom Landgericht in der Lage fortgesetzt, in der es sich vor Erlass des Beschlusses befand und es ergeht eine neue Sachentscheidung, § 44 Abs 5 FamFG. Da die Gehörsrüge nur einen auf die Rüge des rechtlichen Gehörs beschränkten 68 Rechtsbehelf darstellt und ihre Erstreckung auf die Verletzung anderer Verfahrens-

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186 KG 16.7.2009 – 23 W 69/08, Rdn 33 (juris); MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 38; allg Prütting/Helms/ Abramenko FamFG § 70 Rdn 15; abw Bumiller/Harders/Bumiller FamFG § 70 Rdn 16. 187 Zum Zivilprozess BGH 6.2.2014 – IX ZB 109/12, NJW-RR 2015, 46; BGH 12.12.2012 – IV ZB 26/12, Rdn 5 (juris); BGH 12.3.2009 – IX ZB 193/08, Rdn 7 (juris); BGH 11.5.2004 – VI ZB 19/04, Rdn 5 (juris). 188 OLG Hamm 12.1.1998 – 8 U 103/97, GmbHR 1998, 336 (zu § 51b GmbHG). 189 BGH 22.5.1995 – II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183, 1184. 190 OLG Koblenz 19.7.1995 – 6 W 274/95, ZIP 1995, 1336; OLG Düsseldorf 25.3.1974 – 19 W 1/74, AG 1974, 227; BayObLG 22.12.1966 – 2 Z 77/66, AG 1967, 170, 171; vgl auch (zu § 51b GmbHG) OLG Hamm 26.11.1996 – 15 W 405/96, BB 1997, 221; OLG Frankfurt/M 5.5.1995 – 20 W 194/95, NJW-RR 1996, 678; Ebenroth, S 152; v Falkenhausen AG 1967, 309, 312; KK/Kersting § 132 Rdn 87; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 39; allg Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 11. 191 OLG Düsseldorf 12.5.2014 – I-26 W 7/14 (AktE), Rdn 15 (juris): Postbank; allg BGH 4.3.2011 – V ZR 123/10, Rdn 6 (juris); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO § 321a Rdn 19; Prütting/Helms/ Abramenko FamFG § 44 Rdn 3 ff; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 44 Rdn 37 ff; MünchKomm/Musielak ZPO § 321a Rdn 12 f.

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§ 132 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

grundrechte von der Rechtsprechung abgelehnt wird,192 besteht für das Verfahren nach § 132 wenigstens in Ausnahmefällen ein praktisches Bedürfnis für einen zusätzlichen Rechtsschutz. Ein derartiger Ausnahmefall wurde von der Rechtsprechung bejaht und eine Beschwerde gewährt bei greifbarer Gesetzeswidrigkeit.193 Greifbar gesetzeswidrig war danach eine Entscheidung, wenn sie jeder gesetzlichen Grundlage entbehrte und inhaltlich dem Gesetz fremd war. Es ging darum, eine Entscheidung zu beseitigen, die mit der Rechtsordnung schlechthin unvereinbar war; die Zulassung des Rechtsmittels musste erforderlich sein, um offensichtlich krasses Unrecht zu beseitigen.194 Eine greifbare Gesetzeswidrigkeit wurde bejaht bei Abweisung eines Antrags als unzulässig wegen seiner Formulierung als Feststellungs- anstatt als Leistungsantrag195 und verneint bei einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts,196 einer fehlenden Begründung oder dem Unterlassen eines feststellenden Ausspruchs zur Erledigung der Hauptsache.197 Seit Inkrafttreten des ZPO-Reformgesetzes vom 27.7.2001 wird die Statthaftigkeit 69 einer auf greifbare Gesetzwidrigkeit gestützten außerordentlichen Beschwerde von der Rechtsprechung in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und in allgemeinen Zivilrechtssachen allerdings unter Hinweis auf den Willen des Gesetzgebers, ein Rechtsmittel nur noch in den im Gesetz geregelten Fällen eröffnen zu wollen, abgelehnt.198 Für das Verfahren nach § 132 ist der Fortbestand der Möglichkeit einer Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit mangels entsprechender Rechtsprechung ungeklärt; in der Literatur wird die Rechtsprechung zum allgemeinen Zivilprozess und zur freiwilligen Gerichtsbarkeit auf das nur in einer einzigen Instanz durchgeführte Verfahren nach § 132 für nicht übertragbar gehalten und für den Fortbestand der Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit plädiert.199 Ein Bedürfnis für den Fortbestand der Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit dürfte indessen auch im Verfahren gemäß § 132 nicht mehr bestehen, weil der beschwerte Verfahrensbeteiligte nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG zusätzlich zu der Gehörsrüge auch die Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte rügen kann.200

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192 BGH 10.7.2008 – V ZR 149/07, NJW-RR 2009, 144; BGH 13.12.2007 – I ZR 47/06, NJW 2008, 2126; LG Konstanz 24.3.2010 – 61 S 40/09 C, Rdn 2 (juris); Keidel/Meyer-Holz FamFG § 44 Rdn 8. 193 OLG Koblenz 19.7.1995 – 6 W 274/95, ZIP 1995, 1336; zu § 51b GmbHG vgl OLG Düsseldorf 19.3.2003 – 16 W 67/02, NZG 2003, 635; OLG Frankfurt/M 5.5.1995 – 20 W 194/95, NJW-RR 1996, 678; BayObLG 16.2.1995 – 3 Z BR 32/95, NJW-RR 1995, 1314, 1315; BayObLG 3.8.1989 – 3 Z 97/89, DB 1989, 2013, 2014; BayObLG 28.4.1988 – Breg. 3 Z 46/88, DB 1988, 1209; OLG Koblenz 27.12.1984 – 6 W 768/84, WM 1995, 829; allg BGH 4.3.1993 – V ZB 5/93, BGHZ 121, 397, 398; vgl auch schon OLG Karlsruhe 10.3.1969 – 3 W 12/69, AG 1969, 296: Willkür; abw Barz FS Möhring, 153, 170. 194 Zu § 51b GmbHG OLG Hamm 26.11.1996 – 15 W 405/96, BB 1997, 221, 222; BayObLG 16.2.1995 – 3 Z BR 32/95, NJW-RR 1995, 1314, 1315. 195 OLG Koblenz 19.7.1995 – 6 W 274/95, ZIP 1995, 1336, 1337. 196 Vgl BGH 8.5.2006 – II ZB 10/05, WM 2006, 1365, 1366; BayObLG 16.2.1995 – 3 Z BR 32/95, NJW-RR 1995, 1314, 1315; abw OLG Koblenz 27.12.1984 – 6 W 768/84, WM 1985, 829; vgl auch Ebenroth, S 152. 197 OLG Frankfurt/M 5.5.1995 – 20 W 194/95, NJW-RR 1996, 678. 198 BGH 6.2.2014 – IX ZB 114/12, Rdn 13 (juris); BGH 17.10.2012 – BLw 1/12, NJOZ 2013, 402; BGH 23.5.2007 FamRZ 2007, 1315; BGH 8.5.2006 – II ZB 10/05, WM 2006, 1365, 1366; BGH 7.3.2002 – IX ZB 11/02, BGHZ 150, 133, 135; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO § 321a Rdn 14; Keidel/Meyer-Holz FamFG Anh § 58 Rdn 58. 199 Hölters/Drinhausen § 132 Rdn 9; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 11; KK/Kersting § 132 Rdn 89; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 39; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 23; vgl auch Wicke in Semler/Volhard/Reichert, § 43 Rdn 12; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 14; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 51b Rdn 12. 200 BVerfG 4.7.2017 – 2 BvR 2157/15, Rdn 13 (juris); BVerfG 12.8.2014 – 2 BvR 176/12, ZIP 2014, 2141; BVerfG 19.12.2013 – 1 BvR 859/13, Rdn 21, 23 (juris); BVerfG 4.5.2015 – 2 BvR 2053/14, Rdn 13 (juris); BVerfG 25.3.2015 – 1 BvR 2791/14, Rdn 10 (juris); BVerfG 28.6.2012 – 1 BvR 2952/08, Rdn 24 f(juris); BVerfG 21.3.2012

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

Die Verletzung verfassungsrechtlicher Verfahrensgrundrechte kann – ebenso wie 70 die Gehörsrüge (Rdn 67) – im Wege der Gegenvorstellung gegenüber dem Landgericht binnen zwei Wochen geltend gemacht werden.201 Eine Verletzung von verfahrensrechtlichen Grundrechten liegt insbesondere vor bei einer willkürlichen Nichtzulassung eines Rechtsbehelfs. Durch die unberechtigte Versagung der Zulassung der Beschwerde wird das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruchs des Art 2 Abs 1 iVm Art 20 Abs 3 GG und der Gewährleistung des gesetzlichen Richters gemäß Art 101 Abs 1 Satz 2 GG verletzt, sodass die Berichtigung des Beschlusses und die Zulassung der Beschwerde durch das Landgericht geboten ist. Sieht die Verfahrensordnung – wie vorliegend in § 132 Abs 2 Satz 3, § 70 Abs 2 FamFG – die Zulassung eines Rechtsmittels vor, so darf der Zugang dazu nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Hat das Landgericht von einer Zulassung der Beschwerde abgesehen, obwohl es wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zur Zulassung der Rechtsbeschwerde verpflichtet gewesen wäre (Rdn 64), liegt eine objektiv willkürliche Versagung des Rechtsschutzes vor, die zur nachträglichen Zulassung einer Beschwerde zwingt. Eine objektiv willkürliche Nichtzulassung der Beschwerde unter Verstoß gegen verfahrensrechtliche Grundrechte kann nicht nur bei ausdrücklicher Nichtzulassung vorliegen, sondern auch dann, wenn das Gericht die Zulassung vergessen hat: Angesichts der auch damit verbundenen Nichtzulassung der Beschwerde (Rdn 63) ist es zur Wahrung der Verfahrensgrundrechte des beschwerten Beteiligten nicht hinnehmbar, diesem einen Fehler des Gerichts anzulasten.202 Statt der Gegenvorstellung wegen Verletzung grundrechtlicher Verfahrensrechte 71 kann der Beschwerte auch sogleich Verfassungsbeschwerde einlegen; angesichts der Unsicherheiten über die Frage, ob dieser rechtlich nicht geregelte Rechtsbehelf zur Erschöpfung des Rechtsweges vor Einlegung der Verfassungsbeschwerde ergriffen werden muss, fordert das BVerfG keine Gegenvorstellung zur Erschöpfung des Rechtsweges vor einer Verfassungsbeschwerde.203 d) Einlegung der Beschwerde. Die Einlegung der Beschwerde erfolgt seit dem 72 1.9.2009 (Rdn 2) nur noch beim Landgericht (und nicht mehr alternativ beim Oberlandesgericht), § 132 Abs 3 Satz 1, 99 Abs 1, § 64 Abs 1 Satz 1 FamFG. Die Beschwerdeschrift muss von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein, § 132 Abs 3 Satz 1, § 99 Abs 3 Satz 4. Die Einlegung der Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle genügt also entgegen § 64 Abs 2 Satz 1 FamFG nicht. Mit Ausnahme der Unterzeichnung der Beschwerdeschrift

_____ – 1 BvR 2365/11, NJW 2012, 1715; BVerfG 7.9.2011 – 1 BvR 1012/11, Rdn 13, 19 (juris); BVerfG 8.12.2010 – 1 BvR 381/10, Rdn 10 (juris); BVerfG 27.5.2010 – 1 BvR 2643/07, Rdn 13 (juris); BVerfG 26.4.2010 – 1 BvR 1991/09, Rdn 16 (juris); BVerfG 4.11.2008 – 1 BvR 2587/06, Rdn 16 f(juris); BVerfG 7.1.2004 – 1 BvR 31/01, Rdn 11 (juris); BGH 12.12.2012 – IV ZB 26/12, Rdn 6 (juris); BGH 11.7.2007 – ZB 38/06 VersR 2008, 274 Rdn 4; BGH 4.7.2007 – VII ZB 28/07, NJW-RR 2007, 1654 Rdn 6; Keidel/Meyer-Holz FamFG Anh § 58 Rdn 48, 55; vgl auch Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 9, 11. 201 OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 47 (juris): Postbank: analog § 44 FamFG, § 321a ZPO; OLG Düsseldorf 12.5.2014 – I-26 W 7/14 (AktE), Rdn 13, 15 (juris): Postbank; allg Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO § 321a Rdn 65; Keidel/Meyer-Holz FamFG Anh § 58 Rdn 48; im Ergebnis ähnlich Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn 9, 11: Gehörsrüge. 202 OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 47 (juris): Postbank; OLG Düsseldorf 12.5.2014 – I-26 W 7/14 (AktE), AG 2014, 755: Postbank; LG Köln 30.7.2014 – 91 O 64/13 (nv): Postbank; allg BGH 4.7.2007 – VII ZB 28/07, Rdn 3 ff (juris). 203 BVerfG 6.9.2016 – 1 BvR 173/15 Rdn 11 (juris); BVerfG 25.11.2008 – 1 BvR 848/07, Rdn 36 (juris); Keidel/Meyer-Holz FamFG Anh § 58 Rdn 54.

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durch einen Rechtsanwalt besteht kein Anwaltszwang im Beschwerdeverfahren.204 Für den Beschwerdegegner besteht nicht einmal die Notwendigkeit einer Unterzeichnung der Beschwerdeerwiderung durch einen Rechtsanwalt. Die Frist für die Einlegung der Beschwerde beträgt gemäß § 63 Abs 1 FamFG einen Monat (früher zwei Wochen). Sie beginnt, wenn die Entscheidung des Landgerichts dem Beschwerdeführer schriftlich bekannt gemacht worden ist, § 63 Abs 3 Satz 1 FamFG (Rdn 57). Eine bei einem unzuständigen Gericht eingelegte Beschwerde wirkt – anders als bei Antragstellung (Rdn 32) – wegen der Rechtsmittelbelehrung im erstinstanzlichen Beschluss nicht fristwahrend.205 Bei Fristversäumung ist unter den Voraussetzungen des § 17 FamFG die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich. Die Beschwerde soll gemäß § 65 Abs 1 FamFG begründet werden. Das Beschwerdegericht oder der Vorsitzende des Ausgangsgerichts kann dem Beschwerdeführer eine Frist zur Begründung der Beschwerde einräumen, § 65 Abs 2 FamFG. Da § 132 Abs 3 Satz 1 nicht auf § 99 Abs 3 Satz 3 verweist und § 132 Abs 3 Satz 1 nur auf die Zulassungsvoraussetzungen des § 70 Abs 2 für die Rechtsbeschwerde verweist, kann die Beschwerde gemäß § 65 Abs 3 FamFG auch auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden und es findet im Beschwerdeverfahren eine volle Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen statt (Rdn 78). Aus Gründen der Waffengleichheit und der Verfahrensökonomie ist gemäß § 66 FamFG eine unselbstständige Anschlussbeschwerde des Beschwerdegegners zugelassen.206 Die Anschlussbeschwerde muss sich auf das Auskunftsverlangen beziehen, das auch Gegenstand der Beschwerde ist.207 Die Anschlussbeschwerde ist auch noch nach Ablauf der Beschwerdefrist möglich. Sie kann solange eingelegt werden, bis über die Beschwerde entschieden worden ist.208 Die Anschlussbeschwerde ist wie die Beschwerde von einem Rechtsanwalt zu unterschreiben; im Übrigen besteht ebenfalls kein Anwaltszwang.209 Die Anschlussbeschwerde wird als unselbstständige Beschwerde unwirksam, wenn der Beschwerdeführer seine Beschwerde zurücknimmt, § 66 Satz 2 FamFG. Das Landgericht kann durch Beschluss der Kammer der Beschwerde abhelfen. Die Entscheidung über die Abhilfe oder die Nichtabhilfe ergeht durch Beschluss, der begründet werden muss. Hilft das Landgericht der Beschwerde – in der Praxis die Regel – nicht ab, so legt es die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vor, § 68 Abs 1 Satz 1 FamFG. Zuständig zur Entscheidung über die Beschwerde ist grundsätzlich das dem Landgericht übergeordnete Oberlandesgericht, § 132 Abs 3 Satz 1, § 99 Abs 1 Satz 1, § 68 Abs 3 Satz 1 FamFG. Die Landesregierungen können gemäß § 99 Abs 3 Satz 5 auch die Zuständigkeit für die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte bei einem der Oberlandesgerichte konzentrieren, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Davon haben eine Reihe von Landesregierungen Gebrauch gemacht (Rdn 19).

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204 KK/Kersting § 132 Rdn 78; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 40 Fn 118. 205 OLG Düsseldorf 23.10.2009 – I-26 W 5/09 (AktE), AG 2010, 211, 212; BayObLG 28.4.1988 – Breg 3 Z 46/88, GmbHR 1988, 263, 264 (zu § 51b GmbHG); Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 18; KK/Kersting § 132 Rdn 81; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 24; allg Bumiller/Harders/Bumiller FamFG § 64 Rdn 1; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 14a; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 41. 206 Schon zum Recht vor dem 1.9.2009 s BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945, 1949; KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307, Ebenroth, S 154 ff. 207 MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 44; s auch BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, ZIP 1996, 1945 (offenlassend). 208 KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, NJW 1972, 2307; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 44; Schmidt/Lutter/ Spindler § 132 Rdn 25. 209 MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 44; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 25.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung folgt 77 aus § 132 Abs 3 Satz 1, § 99 Abs 5 Satz 1, wonach die Entscheidung über das Auskunftsersuchen erst mit Rechtskraft (Rdn 86) wirksam wird. Dementsprechend ist eine Aussetzung der Vollziehung durch das Landgericht oder eine einstweilige Anordnung des Beschwerdegerichts gemäß § 64 Abs 3 FamFG entbehrlich. e) Entscheidung. Sofern das Landgericht der Beschwerde nicht ausnahmsweise ab- 78 geholfen hat (Rdn 76), überprüft das Oberlandesgericht zunächst die Zulässigkeit der Beschwerde. An eine durch das Landgericht unzulässigerweise nachträglich zugelassene Beschwerde (Rdn 64) ist das Oberlandesgericht grundsätzlich nicht gebunden (Rdn 65) und weist dann die Beschwerde als unzulässig zurück. Bei zulässiger Beschwerde überprüft das Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts vollumfänglich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unter Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags (Rdn 74). Im Verfahren nach § 132 gilt wie in sonstigen echten Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Verbot der Schlechterstellung des Beschwerdeführers.210 Der Beschwerdegegner kann sich hiergegen durch die unselbstständige Anschlussbeschwerde schützen (Rdn 75). Das Oberlandesgericht entscheidet grundsätzlich selbst, § 69 Abs 1 Satz 1 FamFG. 79 Eine unterlassene oder fehlerhafte Abhilfeentscheidung des Ausgangsgerichts gemäß § 68 Abs 1 Satz FamFG hindert das Beschwerdegericht nicht an einer eigenen Sachentscheidung. Es darf die Sache unter Aufhebung des angegriffenen Beschlusses nur dann an das Landgericht zurückverweisen, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat, § 69 Abs 1 Satz 2 FamFG. Das gleiche gilt auf Antrag eines Beteiligten, soweit das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und zur Entscheidung eine umfangreiche oder aufwendige Beweiserhebung notwendig wäre, § 69 Abs 1 Satz 3 FamFG. Einer Zurückverweisung an das Ausgangsgericht bedarf es nicht, wenn eine Behandlung der Sache durch das Ausgangsgericht nicht zweckmäßig erscheint.211 Der Beschluss des Beschwerdegerichts ist zu begründen, § 69 Abs 2 FamFG. Im Übrigen gelten die Vorschriften für den Beschluss des Landgerichts entsprechend, § 69 Abs 3 FamFG. Eine Vorlage an den BGH für den Fall, dass das Oberlandesgericht von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des BGH abweichen will (früher § 28 Abs 2, 3 FGG), kommt nicht mehr in Betracht; stattdessen besteht nunmehr die Möglichkeit der Zulassung einer Rechtsbeschwerde. f) Rechtsbeschwerde. Seit dem 1.9.2009 findet gegen die Beschwerdeentscheidung 80 des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde statt, wenn sie in dem Beschluss zugelassen wurde, § 70 Abs 1 FamFG. Damit reagierte der Gesetzgeber darauf, dass die Oberlandesgerichte von der nach § 28 Abs 2, 3 FGG vorgesehene Möglichkeit einer Divergenzvorlage zum BGH nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht hatten.212 Die Zulassungsgründe für die Rechtsbeschwerde einer grundsätzlichen Bedeutung der Sache oder einer Fortbildung des Rechts bzw einer Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

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210 BayObLG 9.9.1996 – 3 Z BR 36/94, AG 1996, 563, 564; KG 11.2.1972 – 1 W 1672/71, AG 1973, 25; allg BGH 27.6.1984 – IV b ZB 767/80, NJW 1984, 2879, 2880; BGH 27.10.1982 – IV b ZB 719/81, NJW 1983, 173, 174; KK/Kersting § 132 Rdn 83; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 44; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 21; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 27; allg Bumiller/Harders/Bumiller FamFG § 69 Rdn 5; Keidel/MeyerHolz FamFG § 69 Rdn 22. 211 OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 15 (juris); Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 69 Rdn 13; Keidel/Sternal FamFG § 68 Rdn 34; ebenso zu § 572 Abs 1 ZPO s OLG Stuttgart 27.8.2002 – 14 W 3/02, Rdn 6 (juris); OLG Frankfurt/M 24.5.2002 – 5 W 4/02, Rdn 4 (juris); Zöller/Heßler ZPO § 572 Rdn 4. 212 Begr RegE FGG-RG, BT-Drucks 16/6308 S 209.

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§ 132 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

gemäß § 70 Abs 2 FamFG entsprechen den Zulassungsvoraussetzungen für eine Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss des Landgerichts (Rdn 60). Ebenso wie die Beschwerde muss die Rechtsbeschwerde durch das OLG ausdrücklich im Beschluss zugelassen werden, Schweigen bedeutet eine Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde (Rdn 63). Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergeht von Amts wegen und steht nicht im freien Ermessen des Gerichts; bei Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen ist das OLG also zur Zulassung der Rechtsbeschwerde verpflichtet (Rdn 64). Die zugelassene Rechtsbeschwerde ist innerhalb von einem Monat nach der 81 schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses beim BGH einzulegen, § 71 Abs 1 Satz 1 FamFG. Sofern sie nicht mit Einlegung der Beschwerde begründet wurde, muss die Rechtsbeschwerde binnen eines weiteren Monats begründet werden, § 71 Abs 2 Satz 1 FamFG. Anders als die Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss kann die Rechtsbeschwerde nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht, § 72 Abs 1 Satz 1 FamFG. Im Rechtsbeschwerdeverfahren besteht Anwaltszwang, § 10 Abs 4 FamFG. Ebenso wie bei der Beschwerde (Rdn 75) besteht die Möglichkeit einer unselbstständigen Anschlussrechtsbeschwerde, § 73 FamFG. 82 Eine Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Beschwerdeentscheidung ist nach dem FamFG nicht vorgesehen. Dem belasteten Beteiligten bleibt lediglich die Möglichkeit einer Gehörsrüge gemäß § 44 FamFG (Rdn 67) oder einer Gegenvorstellung wegen einer Verletzung von verfahrensrechtlichen Grundrechten bzw eine Verfassungsbeschwerde (Rdn 70, 71). Der BGH ist an die Zulassung der Rechtsbeschwerde gebunden, § 70 Abs 2 Satz 2 83 FamFG. Die Rechtsbeschwerde kann aber durch einstimmigen Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen werden, wenn die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht vorliegen und die Rechtsbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat, § 74a Abs 1 FamFG. Der BGH hat gemäß § 74 Abs 3 Satz 4 FamFG, § 559 Abs 2 ZPO bei der Beurteilung, ob eine Auskunft zu erteilen ist, grundsätzlich von dem Sachverhalt auszugehen, den das OLG festgestellt hat. Die den Feststellungen zugrundeliegende Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters und im Rechtsbeschwerdeverfahren nur daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter die Voraussetzungen für die Erteilung einer Auskunft zutreffend erfasst hat und sich mit dem Prozessstoff und etwaigen Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat.213 5. Rechtskraft. Die Entscheidung im Verfahren gemäß § 132 erlangt formelle Rechtskraft, wenn sie mit Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen werden kann. Das ist zum einen der Fall, wenn das Landgericht die Beschwerde bzw das OLG die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, sofern nicht ausnahmsweise hiergegen Rechtsbehelfe möglich sind (Rdn 68 ff). Zum anderen tritt formelle Rechtskraft ein mit Verstreichen der Frist für die Einlegung eines zulässigen Rechtsmittels, § 45 Satz 1 FamFG. Mit der formellen Rechtskraft wird die Entscheidung wirksam, § 132 Abs 3 Satz 1, § 99 Abs 5 Satz 1. Die Entscheidung im Verfahren nach § 132 entfaltet auch materielle Rechtskraft 85 dahingehend, dass sie für und gegen die Beteiligten des Verfahrens bindend ist. Zwar führen formell rechtskräftige Entscheidungen nach dem FamFG häufig nicht zur materiellen Rechtskraft; in echten Streitverfahren, zu denen das Auskunftserzwingungsverfahren gehört, ist eine materielle Bindungswirkung unter den Beteiligten jedoch aner-

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BGH 14.1.2014 – II ZB 5/12, Rdn 30 (juris); MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 46.

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kannt.214 Dagegen hat die Entscheidung nicht Wirkung für und gegen alle; auf die Regelung des § 99 Abs 5 Satz 2 wird in § 132 Abs 3 Satz 1 nicht verwiesen. Eine Bindungswirkung besteht auch nicht für das Gericht in einem parallelen Anfechtungsverfahren, das auf eine Auskunftspflichtverletzung gestützt ist (Rdn 13). V. Folgen einer gerichtlichen Entscheidung 1. Publizität. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum 86 Handelsregister einzureichen, § 132 Abs 3 Satz 1, § 99 Abs 5 Satz 3. Die Entscheidung nimmt damit an der Registerpublizität teil und kann von jedem Aktionär eingesehen werden. Zudem sind die Dokumente auch über das Unternehmensregister elektronisch zugänglich, § 8b Abs 2 Nr 1 Alt 2 HGB. Diese Möglichkeit zur Unterrichtung über die Entscheidung soll die Aktionäre in die Lage versetzen, die Erteilung derselben Auskunft in der Hauptversammlung gemäß § 131 Abs 4 verlangen zu können (§ 131 Rdn 463).215 Eine Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger ist dagegen nicht erforderlich; auf § 99 Abs 4 Satz 2 wird in § 132 Abs 3 Satz 1 nicht verwiesen.216 2. Auskunftserteilung. Wird dem Antrag stattgegeben, so ist die Auskunft auch au- 87 ßerhalb der Hauptversammlung zu geben, § 132 Abs 4 Satz 1. Dem Aktionär ist meist nicht damit gedient, wenn er erst in der nächsten Hauptversammlung die Auskunft erhält.217 Aus der Gesetzesformulierung folgt, dass dem Aktionär ein Wahlrecht zusteht, ob er die Auskunft im Anschluss an die rechtskräftige gerichtliche Entscheidung außerhalb der Hauptversammlung erhält oder in der nächsten Hauptversammlung.218 Entscheidet sich der Antragsteller für eine Auskunftserteilung außerhalb der Hauptversammlung, so ist diese unverzüglich zu erteilen.219 Der Antragsteller kann nicht darauf verwiesen werden, dass die Auskunft in der nächsten Hauptversammlung erteilt werde, mag diese auch kurzfristig bevorstehen.220 Die Gesellschaft wird den Antragsteller zweckmäßigerweise unverzüglich nach 88 Rechtskraft der Entscheidung unter Fristsetzung zur Ausübung seines Wahlrechts auffordern. Äußert sich der Antragsteller auf eine solche Aufforderung nicht innerhalb einer angemessen kurzen Frist und verfügt die Gesellschaft nicht über gesicherte entgegenstehende Erkenntnisse, ist die Auskunft außerhalb der Hauptversammlung zu geben. Die Auskunftserteilung außerhalb der Hauptversammlung erfolgt nach Wahl der Gesellschaft mündlich oder schriftlich.221 Bei komplexeren Sachverhalten empfiehlt sich allerdings eine schriftliche Auskunftserteilung. Die Gesellschaft wird dabei

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214 KK/Kersting § 132 Rdn 91; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 47; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 33; zu § 51b GmbHG s BGH 8.5.2006 – II ZB 10/05, WM 2006, 1365; allg Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 45 Rdn 12. 215 Ausschußbericht bei Kropff Aktiengesetz 1965 S 190. 216 MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 63; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 48; Schmidt/Lutter/ Spindler § 132 Rdn 39; Wicke in Semler/Volhard/Reichert, § 43 Rdn 14. 217 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965 S 190. 218 Butzke G 99; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 12; KK/Kersting § 132 Rdn 93; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 49; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 93; Spindler/Stilz/Siems § 132 Rdn 24; Schmidt/ Lutter/Spindler § 132 Rdn 34. 219 Hüffer/Koch § 132 Rdn 9; KK/Kersting § 132 Rdn 94; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 49; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 93; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 34. 220 Butzke G 99; KK/Kersting § 132 Rdn 93; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 49. 221 BayObLG 17.12.1974 – 2 Z 58/74, NJW 1975, 740; Butzke G 99; Grigoleit/Herrler § 132 Rdn 12; MünchHdb GesR Streitigkeiten/Lieder § 26 Rdn 93; abw MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 51: Recht des Aktionärs auf schriftliche Beantwortung.

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durch den Vorstand vertreten. Die Auskunftserteilung an den Antragsteller außerhalb der Hauptversammlung löst gemäß § 131 Abs 4 einen Anspruch der übrigen Aktionäre auf entsprechende Auskunftserteilung in der Hauptversammlung aus (§ 131 Rdn 463). Der Anspruch gemäß § 131 Abs 4 entsteht erst nach Erteilung der Auskunft außerhalb der Hauptversammlung und nicht schon aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung. 89 Inhaltlich hat der Vorstand die Auskunft so zu erteilen, wie es der Antragsgegnerin durch das Gericht im Tenor aufgegeben worden ist (zu Unklarheiten Rdn 90). Wurde die Auskunft nicht erteilt, muss sie vollständig gegeben werden. Wurde die Auskunft teilweise erteilt, muss der bislang unbeantwortete Teil beantwortet werden; der Wiederholung einer bereits gegebenen Teilantwort bedarf es nicht, sofern der unbeantwortete Antwortteil hierdurch nicht unverständlich wird.222 Ist die Antwort unrichtig erteilt worden, so bedarf es einer zutreffenden Auskunft, wobei auch insoweit bereits zutreffend erteilte Teilauskünfte grundsätzlich nicht wiederholt werden müssen.223 3. Zwangsvollstreckung a) Verfahrensregeln. Aus der Entscheidung findet gemäß § 132 Abs 4 Satz 2 die Zwangsvollstreckung statt. Die Zwangsvollstreckung richtet sich dabei nicht nach den Vorschriften des FGG, sondern nach den Vorschriften der ZPO. Die Zwangsvollstreckung ist wegen § 132 Abs 3 Satz 1, § 99 Abs 5 Satz 1 erst mit Eintritt der Rechtskraft möglich. Eine vorläufige Vollstreckung findet also nicht statt, und zwar auch nicht gegen Sicherheitsleistung.224 Grundlage für die Vollstreckung ist der Beschlusstenor, der insoweit als Vollstreckungstitel gemäß § 794 Nr 3 ZPO dient. Art und Umfang der Auskunftspflicht müssen sich aus dem Beschlusstenor selbst ergeben; nicht titulierte Bereiche einer Auskunftserteilung können selbst dann nicht vollstreckt werden, wenn sie ausweislich der Entscheidungsgründe Gegenstand der Auskunft sein müssten. Im Rahmen der Zwangsvollstreckung darf die Auskunftsverpflichtung nicht über den Inhalt des Titels hinaus sachlich erweitert werden.225 Die Vollstreckung setzt ferner voraus, dass der Titel bestimmt genug und damit voll91 streckungsfähig ist.226 Die Auskunftserteilung betrifft eine unvertretbare Handlung. Die Vollstreckung richtet sich deshalb nach § 888 ZPO.227 Zuständig für die Festsetzung von Zwangsmitteln ist das Prozessgericht des ersten Rechtszuges, also das für das Verfahren gemäß § 132 zuständige Landgericht, § 888 Abs 1 Satz 1 ZPO.

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b) Zwangsmittel. Als Zwangsmittel kommen die Verhängung von Zwangsgeld gegen die Gesellschaft bzw die Anordnung einer Zwangshaft in Betracht, § 888 Abs 1 Satz 1 ZPO. Die Verhängung von Zwangsmitteln bedarf eines Antrags des Aktionärs. Der Antrag des Aktionärs auf Vollstreckung muss kein konkretes Zwangsmittel bezeichnen; dessen

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222 LG Nürnberg-Fürth 18.12.2008 – 1 HKO 4286/08 (nv): Wavelight. 223 MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 50; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 34. 224 KK/Kersting § 132 Rdn 96; Hüffer/Koch § 132 Rdn 9; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 53; Bürgers/ Körber/Reger § 132 Rdn 7. 225 BayObLG 22.12.1988 – BReg 3 Z 157/88, GmbHR 1989, 204, 205 (zu § 51b GmbHG). 226 MünchKomm/Gruber ZPO § 888 Rdn 17; Musielak/Lackmann ZPO § 888 Rdn 4. 227 BayObLG 25.6.1975 – 2 Z 15/75, AG 1975, 325, 327; BayObLG 17.12.1974 – 2 Z 58/74, NJW 1975, 740, 741; ebenso (zu § 51b GmbHG) OLG München 4.1.2008 – 31 Wx 82/07, Rdn 6 (juris); BayObLG 25.3.1996 – 3 Z BR 50/96, ZIP 1996, 1039; OLG Frankfurt/M 17.7.1991 – 20 W 43/91, GmbHR 1991, 577; BayObLG 22.12.1988 – BReg 3 Z 157/88, GmbHR 1989, 204; OLG Koblenz 27.12.1984 – 6 W 768/84, WM 1985, 829, 830; Griogleit/ Herrler § 132 Rdn 12; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 53; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 7.

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Verhängung steht vielmehr im Ermessen des Gerichts.228 Eine Androhung der Zwangsmittel findet nicht statt, § 888 Abs 2 ZPO. Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von 25.000 Euro nicht übersteigen, § 888 Abs 1 Satz 2 ZPO. Ein Zwangsgeld wird gegen die verpflichtete Gesellschaft verhängt.229 Eine Zwangshaft muss gegen eine vertretungsberechtigte Anzahl vom Gericht namentlich zu benennender Vorstandsmitglieder verhängt werden.230 Bei der Ermessensausübung über die Wahl zwischen Zwangsgeld und Zwangshaft ist das Gericht an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden.231 Dementsprechend kommt die Anordnung von Zwangshaft solange nicht in Betracht, als ein Zwangsgeld als ausreichend erscheint, um die Auskunftserteilung zu erzwingen.232 Beide Zwangsmittel können nach Vollstreckung des zunächst festgesetzten Mittels wiederholt angeordnet werden.233 c) Einwendungen. Voraussetzung für die Verhängung eines Zwangsmittels im Ver- 93 fahren nach § 888 ZPO ist, dass die Antragsgegnerin die Auskunftserteilung bisher nicht vorgenommen hat. Deshalb ist der Einwand, der im Auskunftserzwingungsverfahren rechtskräftig titulierte Auskunftsanspruch sei erfüllt, im Verfahren nach § 888 ZPO zu beachten.234 Bei einem Streit über eine ordnungsgemäße Erfüllung ist zu berücksichtigen, dass bei einer allgemeinen Titulierung entsprechend dem Antrag des Antragstellers auch eine allgemeine Auskunft dem Titel noch gerecht werden kann.235 Bei Erteilung einer unrichtigen Auskunft kann im Zwangsvollstreckungsverfahren eine richtige Auskunft erzwungen werden236 (Rdn 10). Die Darlegungs- und Beweislast für eine ordnungsgemäße Erfüllung trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Schuldner, also die Gesellschaft.237 Die Zulässigkeit der Zwangsmaßnahmen nach § 888 ZPO setzt voraus, dass die vor- 94 zunehmende Handlung ausschließlich von dem Willen des Verpflichteten abhängt. Hieran fehlt es, wenn die Handlung dem Verpflichteten unmöglich ist, wenn also der ernstlich gewollten Vornahme unüberwindliche Hindernisse entgegenstehen. Für den Fall der Auskunftserteilung kommt eine solche tatsächliche Unmöglichkeit ausnahmsweise in Betracht, wenn der Vorstand trotz pflichtgemäßer Bemühungen nicht in der

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228 KK/Kersting § 132 Rdn 98; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 54. 229 MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 54; zu § 51b GmbHG OLG München 4.1.2008 – 31 Wx 82/07, Rdn 7 (juris). 230 MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 54; zu § 51b GmbHG OLG München 4.1.2008 – 31 Wx 82/07, Rdn 7 (juris); Ulmer/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 51b Rdn 21. 231 MünchKomm/Gruber ZPO § 888 Rdn 27; BeckOK/Stürner ZPO § 888 Rdn 25. 232 Allg LSG Hessen 19.1.2007 – L 7 AS 10/07, BeckRS 2007, 41215; OLG Zweibrücken 21.3.2003 – 3 W 51/03, JurBüro 2003, 494; MünchKomm/Gruber ZPO § 888 Rdn 27; abw für Zwangshaft bei Auskunftsfähigkeit des Vorstands KK/Kersting § 132 Rdn 98; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 54. 233 Allg OLG Brandenburg 13.6.1997 – 10 W 37/96, FamRZ 1998, 180; OLG Karlsruhe 11.8.1993 – 16 WF 24/93, FamRZ 1994, 1274; MünchKomm/Gruber ZPO § 888 Rdn 28. 234 Hellwig FS Budde, 265, 286; KK/Kersting § 132 Rdn 99; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 54; vgl auch (zu § 51b GmbHG) OLG München 4.1.2008 – 31 Wx 82/07, Rdn 8 (juris); OLG Frankfurt/M 17.7.1991 – 20 W 43/91, GmbHR 1991, 577; BayObLG 22.12.1988 – BReg. 3 Z 157/88, GmbHR 1989, 204, 206; allg BGH 6.6.2013 – I ZB 56/12, WM 2013, 1611; MünchKomm/Gruber ZPO § 888 Rdn 11 f; Musielak/Lackmann ZPO § 888 Rdn 8; ferner (zu § 887 ZPO) BGH 5.11.2004 – IXa ZB 32/04, NJW 2005, 367, 369. 235 Zu § 51b GmbHG BayObLG 22.12.1988 – BReg. 3 Z 157/88, GmbHR 1989, 204, 206. 236 MünchHdb AG/Hoffmann-Becking § 38 Rdn 63; KK/Kersting § 132 Rdn 99; abw allg MünchKomm/Gruber ZPO § 888 Rdn 12; Musielak/Lackmann ZPO § 888 Rdn 8: Prüfung im Verfahren nach § 888 nur bei erkennbaren Lücken bzw erkennbarer Unrichtigkeit. 237 Allg OLG Nürnberg 26.8.2009 – 12 W 1364/09, FamRZ 2010, 584; ebenso zum Verfahren nach § 887 ZPO BGH 5.11.2004 – IXa ZB 32/04, NJW 2005, 367, 369; BGH 26.4.2007 – I ZB 82/06, NJW-RR 2007, 1475, 1477; MünchKomm/Gruber ZPO § 888 Rdn 13, § 887 Rdn 18.

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Lage ist, sich eine Information bei der Muttergesellschaft zu beschaffen.238 Allerdings sind an die Verpflichtung des Vorstands zur Beschaffung der Information keine geringen Anforderungen zu stellen, weshalb die Unmöglichkeit einer Auskunftserteilung nur selten vorliegen wird239 (§ 131 Rdn 290). Zulässig ist auch der Einwand einer (anfänglichen oder nachträglichen) rechtlichen Unmöglichkeit.240 Dem Einwand der tatsächlichen oder rechtlichen Unmöglichkeit steht im Vollstreckungsverfahren des § 888 ZPO – anders als beim Vollstreckungsantrag analog § 767 ZPO (Rdn 97) – nicht entgegen, dass schon eine Verurteilung im Verfahren nach § 132 unrichtig war: ein dennoch rechtskräftig gewordener Titel ist nicht vollstreckungsfähig.241 Hinsichtlich des Einwands der Unmöglichkeit trägt der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast.242 Der Antragsteller muss auch im Vollstreckungsverfahren noch Aktionär der Gesell95 schaft sein (Rdn 21). Hat er seine Aktionärseigenschaft nach Rechtskraft der Entscheidung, aber vor Vollstreckung verloren, so hat eine Zwangsvollstreckung zu unterbleiben.243 96

d) Rechtsmittel. Gegen die Entscheidung des Landgerichts im Vollstreckungsverfahren ist die sofortige Beschwerde gemäß § 87 Abs 4 FamFG, 567 Abs 1 ZPO möglich.244 Die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde ist nicht von einer Zulassung durch das Landgericht abhängig. Die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde im Verfahren nach § 888 ZPO steht neben einem Vollstreckungsgegenantrag analog § 767 ZPO zur Verfügung (Rdn 97). Die Beschwerdefrist beträgt zwei Wochen, § 577 Abs 2 ZPO. Auch für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde sind die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit trotz Anwendung der ZPO auf das Vollstreckungsverfahren zuständig. Dementsprechend ist das für das Verfahren nach § 132 zuständige Oberlandesgericht zuständig. Eine Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist nur im Fall ihrer Zulassung statthaft, § 574 Abs 1 Nr 2 ZPO.

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e) Vollstreckungsgegenantrag. Einwendungen gegen die Vollstreckung kann die Gesellschaft als Vollstreckungsschuldnerin nicht nur im Verfahren gemäß § 888 ZPO,

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238 BayObLG 25.6.1975 – 2 Z 15/75, AG 1975, 325, 327; BayObLG 17.12.1974 – 2 Z 58/74, NJW 1975, 740, 741; KK/Kersting § 132 Rdn 100; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 37; allg BGH 27.11.2008 – I ZB 46/08, NJW-RR 2009, 443, 444; MünchKomm/Gruber ZPO § 888 Rdn 13; Musielak/Lackmann ZPO § 572 Rdn 9. 239 BayObLG 17.12.1974 – 2 Z 58/74, NJW 1975, 740, 741; ebenso (zu § 51b GmbHG) OLG München 4.1.2008 – 31 Wx 82/07, Rdn 13 ff (juris); OLG Frankfurt/M 17.7.1991 – 20 W 43/91, GmbHR 1991, 577, 578; KK/Kersting § 132 Rdn 100; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 37; zu § 51b GmbHG Lutter/Hommelhoff/ Lutter/Bayer GmbHG § 51b Rdn 9; Scholz/Schmidt GmbHG § 51b Rdn 28. 240 Allg MünchKomm/Gruber ZPO § 888 Rdn 13; Musielak/Lackmann ZPO § 888 Rdn 9. 241 OLG München 4.1.2008 – 31 Wx 82/07, Rdn 13 (juris); Musielak/Lackmann ZPO § 888 Rdn 9; s aber (für den Fall der Unzumutbarkeit) BGH 7.4.2005 – I ZB 2/05; NZM 2005, 678; OLG Saarbrücken 14.11.2008 – 9 W 91/08, FamRZ 2009, 1003: Einwendungen nur analog § 767 ZPO zu berücksichtigen. 242 Allg OLG Stuttgart 4.11.2004 – 13 U 57/04, JZ 2005, 277; zur Darlegungslast auch OLG Celle 31.10.2012 – 13 W 87/12, BeckRS 2012, 22321; OLG Brandenburg 11.8.2006 – 7 W 50/06, BeckRS 2006, 19294; MünchKomm/Gruber ZPO § 888 Rdn 16; offen lassend BGH 18.12.2008 – I ZB 68/08, NJW 2009, 2308, 2310; abw Stein/Jonas/Brehm ZPO § 888 Rdn 9. 243 Ebenroth, S 157; KK/Kersting § 132 Rdn 101; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 52, 55; Schmidt/Lutter/ Spindler § 132 Rdn 37; abw (zu § 51b GmbHG) OLG München 4.1.2008 – 31 Wx 82/07, Rdn 8 (juris): Einwendung ausschließlich durch Vollstreckungsgegenantrag analog § 767 ZPO (dazu Rdn 97); Lutter/ Hommelhoff/Lutter/Bayer GmbHG § 51b Rdn 9; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 51b Rdn 18; allg BeckOK/Stürner ZPO § 888 Rdn 20. 244 KK/Kersting § 132 Rdn 103; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 54; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 37; ebenso schon zum Rechtszustand bis zum 31.8.2009 (zu § 51b GmbHG) BayObLG 25.3.1996 – 3 Z BR 50/96, ZIP 1996, 1039; BayObLG 22.12.1988 – BReg. 3 Z 157/88, GmbHR 1989, 204.

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sondern auch außerhalb eines Antrags des Aktionärs auf Zwangsvollstreckung im Wege eines Vollstreckungsgegenantrags analog § 767 ZPO geltend machen.245 Im Unterschied zu dem Verfahren nach § 888 ZPO können Einwendungen analog § 767 ZPO allerdings nur dann geltend gemacht werden, wenn die Gründe hierfür erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Auskunftserzwingungsverfahren und bei Fehlen einer mündlichen Verhandlung bei letztmaliger Gelegenheit hierzu entstanden sind und dementsprechend im Verfahren nach § 132 nicht mehr geltend gemacht werden konnten.246 Zuständig für die Entscheidung über einen Vollstreckungsgegenantrag ist ebenfalls das Prozessgericht des ersten Rechtszuges, also das für das Verfahren nach § 132 zuständige Gericht.247 VI. Kosten des Verfahrens (§ 132 Abs 5) Gemäß § 133 Abs 5 bestimmt das Gericht nach billigem Ermessen, welchem Beteilig- 98 ten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind. Die Regelung wurde durch das zweite Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 23.7.2013 neu gefasst (Rdn 2). Die Regelung hat trotz der über § 132 Abs 3 Satz 1 iVm § 99 Abs 1 anwendbaren Kostenregelung des § 81 Abs 1 Satz 1 FamFG eigenständige Bedeutung, weil dort die Kostenentscheidung in das Ermessen des Gerichts gestellt ist.248 Die Kostenentscheidung des § 132 Abs 5 betrifft nur die Gerichtskosten. Über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten entscheidet das Gericht gemäß § 81 Abs 1 FamFG (Rdn 105). 1. Gerichtskosten a) Gebühren. Die Gebühren für gerichtliche Entscheidungen im Verfahren nach § 132 99 werden nach § 1 Abs 2 Nr 1 GNotKG erhoben. Für das Verfahren des ersten Rechtszuges wird gemäß Kostenverzeichnis (KV Anlage I Nr 13500) zu § 3 Abs 2 GNotKG das Doppelte der vollen Gebühr erhoben, für eine zugelassene Beschwerde zum Oberlandesgericht das Dreifache der vollen Gebühr (KV Anlage I Nr 13610) und für eine zugelassene Rechtsbeschwerde zum BGH das Vierfache der vollen Gebühr (KV Anlage I Nr 13620). Durch eine Antrags- bzw Beschwerderücknahme reduziert sich die Gebühr abhängig vom Zeitpunkt der Rücknahme (KV Anlage I Nrn 13502, 13611, 13621). Eine Ermäßigung auf die Hälfte der Gebühr findet also anders als nach § 132 Abs 5 Satz 4 aF nicht mehr pauschal statt. b) Geschäftswert. Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen, § 79 Abs 1 Satz 1 100 GNotKG. Es ist gemäß § 36 Abs 3 GNotKG von einem Geschäftswert von 5.000 Euro auszugehen, wenn keine genügenden Anhaltspunkte für die Bestimmung des Wertes bestehen. Auch wenn damit an sich das frühere Regel-Ausnahmeverhältnis des § 132 Abs 5 Satz 5 aF umgekehrt wurde249, hat diese Regelung in der Praxis nichts daran geändert, dass die Gerichte regelmäßig einen Geschäftswert von 5.000 Euro zugrunde legen.250

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245 Butzke G 98; Ebenroth, S 157; KK/Kersting § 132 Rdn 103; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 55; Scholz/ Schmidt GmbHG § 51b Rdn 28; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 38; ebenso schon (zu § 51b GmbHG) BayObLG 22.12.1988 – BReg 3 Z 157/88, GmbHR 1989, 204, 206. 246 KK/Kersting § 132 Rdn 5; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 55. 247 MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 55; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 38. 248 Begr RegE BT-Drucks 17/11471 S 287; Hüffer/Koch § 132 Rdn 10; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 56; Siemons AG 2014, 182, 186. 249 Siemons AG 2014, 182, 186. 250 Beispielhaft OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 76 (juris); LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-05 O 132/15, Rdn 35 (juris).

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Die Gerichtspraxis verfährt in dem häufigen Fall, dass ein Antragsteller Auskünfte auf mehrere Fragen begehrt, uneinheitlich. Zum Teil verbleibt es trotz einer Mehrzahl von Fragen bei einem Geschäftswert von 5.000 Euro.251 Soweit eine solche Kostenentscheidung begründet wird, wird dabei auf einen engen Zusammenhang zwischen mehreren Auskunftsbegehren abgestellt, der es rechtfertige, den Geschäftswert von 5.000 Euro nicht zu erhöhen.252 In anderen Fällen orientieren sich die Gerichte bei einer Vielzahl von geltend gemachten Unterfragen an thematischen Fragenkomplexen und multiplizieren diese mit dem Geschäftswert von 5.000 Euro.253 Dagegen wird in der Spruchpraxis regelmäßig nicht die Anzahl sämtlicher erfragten Einzelinformationen oder Unterfragen mit dem Geschäftswert von 5.000 Euro multipliziert, sondern es wird eine angemessene Erhöhung des Geschäftswerts vorgenommen.254 Gelegentlich findet sich eine angemessene Erhöhung dergestalt, dass die Anzahl der gestellten Fragen mit der Hälfte des Regelgeschäftswertes multipliziert werden.255 Sind mehrere Antragsteller vorhanden, so führt dieser Umstand nicht notwendig zu einer Erhöhung des Geschäftswerts von 5.000 Euro. Eine solche Erhöhung ist aber regelmäßig angemessen, wenn jeder der Antragsteller mehrere selbständige Anträge gestellt hat.256

c) Kostenentscheidung. Das mit dem Verfahren befasste Gericht bestimmt nach billigem Ermessen, welchen Beteiligten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind. Bei der Ermessensentscheidung orientieren sich die Gerichte in erster Linie am Verfahrensausgang.257 In der Regel werden die Kosten des Verfahrens dem unterliegenden Teil aufzuerlegen sein.258 Um besonders gelagerten Einzelfällen Rechnung tragen zu können, ist eine (volle) Kostentragung durch den unterliegenden Antragsteller nicht als starre Norm bestimmt.259 Trotz Zurückweisung des Auskunftsersuchens kann es aufgrund der Umstände des 103 Einzelfalls gerechtfertigt sein, der Gesellschaft die Kosten ganz oder teilweise aufzuerlegen. Beispielsweise kommt eine derartige Belastung der Gesellschaft trotz Obsiegens in Betracht bei Verlust der Aktionärseigenschaft260 oder bei Erfüllung des Auskunftsbegehrens durch die Gesellschaft im Laufe des Verfahrens (Rdn 48).261 In solchen Fällen der

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251 Beispielhaft OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 76 (juris): Postbank. 252 LG Mannheim 21.12.1992 – 23-AktE 1/92 (nv); ebenso (zu § 51b GmbHG) BayObLG 28.3.1991 – 3 Z 2/91, GmbHR 1991, 576. 253 BGH 5.11.2013 – II ZB 28/12; OLG Frankfurt/M 21.8.1992 – 20 W 300/92, AG 1992, 461; LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-05 O 132/15, Rdn 35 (juris). 254 Beispielhaft OLG Frankfurt/M 8.11.2012 – 21 W 33/11, Rdn 98 (juris); BayObLG 27.5.1993 – 3 Z BR 55/93, ZIP 1993, 1617, 1618; vgl auch OLG Stuttgart 8.5.1992 – 8 W 344/91, AG 1992, 460; LG Frankfurt 28.1.2014 – 3-05 O 162/13, Rdn 132 (juris); (zu § 51 GmbHG) BayObLG 15.2.2000 – 3 Z BR 2/00, DB 2000, 1116; Barz FS Möhring, 153, 171; Heidel/Heidel § 132 Rdn 16. 255 OLG Frankfurt/M 16.5.1966 – 31 O 63/66, AG 1968, 24, 25; LG Berlin 24.6.1993 – 93 O 244/92, ZIP 1993, 1632, 1636; abw (zu schematisch) BayObLG 27.5.1993 – 3 Z BR 55/93,ZIP 1993, 1617, 1618; Barz FS Möhring, 153, 171. 256 OLG Stuttgart 8.5.1992 – 8 W 344/91, AG 1992, 460; (zu § 51b GmbHG) BayObLG 14.11.2000 – 3 Z BR 321/00, GmbHR 2001, 76: mit wechselnden Parteirollen gestellte Anträge; MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 57. 257 Beispielhaft OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 75 (juris); OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 49 (juris); OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 704 (juris); Heidel/Heidel § 132 Rdn 16; Bürgers/Körber/Reger § 132 Rdn 8. 258 Beispielhaft OLG Düsseldorf 13.7.2015 – I-26 W 16/14 (AktE), Rdn 75 (juris): Postbank; OLG Düsseldorf 23.2.2015 – I-26 W 14/14 (AktE), Rdn 49, 50 (juris). 259 Begr RegE bei Kropff Aktiengesetz 1965 S 190. 260 Bei der GmbH Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer GmbHG § 51b Rdn 22. 261 LG Hannover 30.5.1995 – 26 AktE 5/90, AG 1996, 37.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht | § 132

Erledigung der Hauptsache kann das Gericht ebenso wie im Rahmen des § 91a ZPO durch Ausübung des billigen Ermessens nach § 132 Abs 5 derjenigen Partei die Kosten auferlegen, die bei streitiger Entscheidung voraussichtlich unterlegen wäre.262 Hat die Antragsgegnerin in der Hauptversammlung eine Auskunftsverweigerung nicht begründet und schiebt sie die Begründung erst im Verfahren nach § 132 nach und wird der Antrag aufgrund dieser Darlegung zurückgewiesen, so kann der Gesellschaft ebenfalls im Einzelfall die Kostentragung ganz oder teilweise auferlegt werden, etwa wenn der Aktionär mit der Berufung auf einen Auskunftsverweigerungsgrund nicht zu rechnen brauchte (Rdn 51). d) Rechtsmittel. Gegen die Kostenentscheidung des Landgerichts ist die Beschwer- 104 de gem § 83 GNotKG statthaft. Anders als gegen die Entscheidung über den Auskunftsanspruch selbst ist die Beschwerde gegen die Kostenentscheidung nicht nur dann möglich, wenn sie ausdrücklich zugelassen wurde (Rdn 60); die (isolierte) Kostenbeschwerde ist darüber hinaus statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. 2. Außergerichtliche Kosten. Über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten 105 (Anwaltskosten, Fahrtkosten usw) entscheidet das Gericht gemäß § 132 Abs 3 Satz 1 iVm § 99 Abs 1, § 81 Abs 1 Satz 1 FamFG. Unter „Kosten des Verfahrens“ gemäß § 132 Abs 5 sind nur die Gerichtskosten zu verstehen.263 Gemäß § 81 Abs 1, 2 FamFG kann das Gericht nach billigem Ermessen anordnen, dass die außergerichtlichen Kosten einem der Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegt werden. Das Gesetz geht also nicht davon aus, dass ein Sieg in der Hauptsache regelmäßig einen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Kosten einschließt. Dementsprechend kann die Ermessensentscheidung des Gerichts gemäß § 132 Abs 5 und diejenige gemäß § 81 Abs 1 FamFG zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.264 Insbesondere hat der Antragsteller trotz Obsiegens in der Hauptsache nach der Spruchpraxis häufig seine außergerichtlichen Kosten zu tragen, wenn er nicht anwaltlich vertreten war. Ist eine Anordnung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten unterblieben, so kann eine Ergänzung der Entscheidung nur innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung beantragt werden.265 Die Anwaltskosten eines Beteiligten sind nicht stets erstattungsfähig, sondern nur 106 im Einzelfall. § 80 Abs 1 Satz 2 FamFG erklärt lediglich § 91 Abs 1 Satz 2 ZPO für entsprechend anwendbar, nicht jedoch § 91 Abs 2 Satz 1 ZPO.266 Auch für die Anwaltsgebühren ist der vom Gericht für die Gerichtskosten festgesetzte Geschäftswert (Rdn 100) zugrunde zu legen. Es entsteht eine 1,3 fache Verfahrensgebühr nach Nr 3100, bei Durchführung einer mündlichen Verhandlung (Rdn 39) eine 1,2 fache Terminsgebühr gemäß Nr 3104 VV RVG und bei einer vergleichsweisen Einigung eine 1,0 fache Einigungsgebühr nach Nr 10003, 1000 VV RVG. anhängen

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262 LG München I 1.4.1985 – 7 HKO 3971/84, AG 1987, 26. 263 Beispielhaft OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 705; LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-5 O 132/15, Rdn 34 (juris); Heidel/Heidel § 132 Rdn 16; KK/Kersting § 132 Rdn 115; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 41; abw MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 59: auch außergerichtliche Kosten. 264 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 W 5/11, Rdn 705; LG Frankfurt/M 16.2.2016 – 3-5 O 132/15, Rdn 34 (juris); KK/Kersting § 132 Rdn 116; Siemons AG 2014, 182, 185; insow auch MünchKomm/Kubis § 132 Rdn 59 Fn 169. 265 OLG Frankfurt 28.11.1986 – 20 W 401/86, GmbHR 1987, 432; Gustavus GmbHR 1989, 181, 186. 266 OLG Koblenz 18.12.1995 – 14 W 743/95, WM 1996, 820; Hölters/Drinhausen § 132 Rdn 11; Gustavus GmbHR 1989, 181, 186; Schmidt/Lutter/Spindler § 132 Rdn 40; abw Heidel/Heidel § 132 Rdn 17.

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§ 133 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

VIERTER UNTERABSCHNITT Stimmrecht § 133 Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Grundmann https://doi.org/10.1515/9783110493696-003

§ 133 Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit (1) Die Beschlüsse der Hauptversammlung bedürfen der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (einfache Stimmenmehrheit), soweit nicht Gesetz oder Satzung eine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse bestimmen. (2) Für Wahlen kann die Satzung andere Bestimmungen treffen. Zu Art 57–59 SE-VO und den dort geregelten Mehrheitserfordernissen vgl Wortlaut unten Rdn 45.

Schrifttum Armbrüster Zur uneinheitlichen Stimmrechtausübung, FS Bezzenberger (2000) S 3; Arnold Aktionärsrechte und Hauptversammlung nach dem ARUG, Konzern 2009, 88; ders Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007; Arnold/Carl/Götze Aktuelle Fragen bei der Durchführung der Hauptversammlung, AG 2011, 349; Austmann Globalwahl zum Aufsichtsrat, FS Sandrock (1995) S 277; ders/Rühle Wahlverfahren bei mehreren für einen Aufsichtsratssitz vorgeschlagenen Kandidaten, AG 2011 805; Baltzer Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht (1965); ders Zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen bei Antragsablehnung, GmbHRdsch 1972, 57; Bartholomeyczik Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen, Diss. Breslau (1937); ders Die Anfechtung der Stimmabgabe zum Körperschaftsbeschluß, AcP 144 (1938), 287; ders Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft, ZHR 105 (1938), 293; Barz Listenwahl zum Aufsichtsrat, FS Hengeler (1972) S 14; Baums/Wymeersch (Hrsg.), Shareholder Voting Rights and Pracitces in Europe and the United States, (1999); Becht/Boehmer Voting control in German corporations, 23 Int’l Rev. L. & Econ. 1 (2003); Bedenian Abstimmungsregeln im Gesellschaftsrecht, 2000; Bezzenberger Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung, ZGR 1998, 353; Bischoff Sachliche Voraussetzungen von Mehrheitsbeschlüssen in Kapitalgesellschaften, BB 1987, 1055; Boesebeck Stimmenthaltung bei der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat NJW, 1955, 1657; Bohn Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlusses, Diss. Hamburg (1950); ders Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses, FS Haff (1950) S 232; Bollweg Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft (1997); Bub Die Blockabstimmung in der Aktionärshauptversammlung und in der Wohnungseigentümerversammlung, FS Derleder (2005) S 221; Busche Zur Rechtsnatur und Auslegung von Beschlüssen, FS Säcker (2011) S 45; Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Aufl. 2010; Casper Der stimmlose Beschluss, FS Hüffer (2010), 111; Chiu Learning from the UK in the proposed Shareholders’ Rights Directive 2014? European Corporate Governance Regulation from a UK perspective, ZvglRWiss 114 (2015) 121; Claussen Hauptversammlung und Internet, AG 2001, 161; Deckert Klagemöglichkeiten einzelner Aufsichtsratsmitglieder, AG 1994, 457; Dietz Zulässigkeit einer Blockabstimmung der Hauptversammlung der AG, BB 2004, 452; Dörner Rechtsgeschäfte im Internet, AcP 202 (2002), 363; Drinhausen/Keinath Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie – Weitere Schritte zur Modernisierung des Aktienrechts, BB 2008, 2078; dies Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie – Überblick über die Änderungen gegenüber dem Referentenentwurf, (ARUG), BB 2009, 64; dies Auswirkungen des ARUG auf die künftige Hauptversammlungs-Praxis, BB 2009, 2322; Drinhausen/Marsch-Barner Zur Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden als Leiter der Hauptversammlung einer börsennotierten Gesellschaft, AG 2014, 757; Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1996; Elsener Zur Geschichte des Majoritätsprinzips (Part major und pars minor), insbesondere nach schweizerischen Quellen, Savigny-Zeitschrift für Rechtsgeschichte 42 (1956), 73 (Kanon. Abt.); Emde Die Bestimmtheit von Gesellschafterbeschlüssen, ZIP 2000, 59; Emmerich Die historische Entwicklung von Beschlussverfahren und Beschlusskontrolle im Gesellschaftsrecht der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung des Aktienrechts, 2000; Ernst Der Beschluss als Organakt, Liber Amicorum Leenen 2012, S 1; Faßbender Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft aus notarieller Sicht, RNotZ 2009, 425; Fischer Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, NJW 1958, 1265; Fleischer Konsultative Hauptversammlungsbeschlüsse im Aktienrecht –

Grundmann https://doi.org/10.1515/9783110493696-003

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Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit | § 133

Rechtsdogmatik, Rechtsvergleichung, Rechtspolitik, AG 2010, 681; Fuhrmann Die Blockabstimmung in der Hauptversammlung, ZIP 2004, 2081; Gelter The Dark Side of Shareholder Influence: Managerial Autonomy and Stakeholder Orientation in Comparative Corporate Governance, 50 Harv. Int’l L. J. 129 (2009); Georgiev/Kolev Die überarbeitete Aktionärsrechterichtlinie (RL 2017/828/EU): Mehr Rechte und erhöhte Transparenz für die Aktionäre, GWR 2018, 107; Gerber/Wernicke Zulässigkeit der Blockabstimmung bei Wahlen zum Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, DStR 2004, 1138; Glanzmann Das Proporzwahlverfahren (cumulative voting) als Instrument der Corporate Governance, FS Druey 2002, S 401; Götze Erteilung von Stimmrechtsvollmacht nach dem ARUG, NZG 2010, 93: Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht – eine systematische Darstellung unter Einbeziehung des Kapitalmarktrechts, 2. Aufl. (2011) § 12; ders European Company Law – Organization, Finance and Capital Markets, Antwerpen/Oxford, 2. Aufl. (2012) § 13; ders/Möslein Die Goldene Aktie – Staatskontrollrechte in Europarecht und wirtschaftspolitischer Bewertung, ZGR 2003, 317; ders/Winkler Das Aktionärsstimmrecht in Europa und der Kommissionsvorschlag zur Stimmrechtsausübung in börsennotierten Gesellschaften, ZIP 2006, 1421; Grunsky Stimmrechtsbeschränkungen in der Hauptversammlung, ZIP 1991, 778; Habersack Grenzen der Mehrheitsherrschaft in Stimmrechtskonsortien, ZHR 164 (2000), 1; ders Aktienrecht und Internet, ZHR 165 (2001), 172; ders Beschlussfeststellung oder Beurkundung der Niederschrift – Wann wird der Hauptversammlungsbeschluss wirksam? Beil ZIP 2016/22, 23; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechte-Richtlinie (ARUG), NZG 2008, 534; ders Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechte-Richtlinie (ARUG), NZG 2009, 96; Heckelmann Die uneinheitliche Abstimmung bei Kapitalgesellschaften, AcP 170 (1970), 306; ders Hauptversammlung und Internet, 2006; Henseler Abstimmung in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, BB 1962, 1023; Herrler/Reimann Die Neuerungen im Aktienrecht durch das ARUG – unter besonderer Berücksichtigung der Neuregelungen zur Hauptversammlung und zur Kapitalaufbringung bei der AG (Teile 1 und 2), DNotZ 2009, 815 und 914; Hirshman Exit, Voice, and Loyalty, 1970; Hoffmann-Becking Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Verbesserung der Arbeit des Aufsichtsrates, FS Havermann (1995) S 229; ders Wirksamkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung bei späterer Protokollierung, FS Hellwig 2010, S 153; Hoppe Rechte und Pflichten des Versammlungsleiters bei Wahlentscheidungen der Hauptversammlung, NZG 2017, 361; Hopt Directors’ Duties and Shareholders’ Rights in the European Union: Mandatory and/or Default Rules? Rivista delle Società 2016, 13; Horak The newly amended Shareholders Rights Directive: lots of rights, what about implementation? in: Radic/Roncevic/Yongqiang (Hrsg.), Economic and Social Development – 22nd International Scientific Conference on Economic and Social Development: The Legal Challenges of Modern World, 2017, S 545; Horn Zum Mitverwaltungs- und Kontrollrecht der Aktionäre, AG 1969, 369; ders Die Virtualisierung von Unternehmen als Rechtsproblem, 2005; Hüffer Beschlussmängel im Aktienrecht und im Recht der GmbH – eine Bestandsaufnahme unter Berücksichtigung der Beschlüsse von Leitungs- und Überwachungsorganen, ZGR 2001, 833; Hüther Namensaktien, Internet und die Zukunft der Stimmrechtsvertretung, AG 2001, 68; Johnston/Morrow Commentary on the Shareholder Rights Directive, University of Oslo Faculty of Law Research Paper No. 2014-41/Nordic & European Company Law Working Paper No. 15-13, abrufbar unter https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2535274; Kaya Die Vertretung des Aktionärsstimmrechts, Diss. Konstanz 2002; Kindler Der Aktionär in der Informationsgesellschaft, NJW 2001, 1678; Klausing Uneinheitliche Ausübung mehrerer Stimmen durch Einzelpersonen und Personenverbände, 1928; Kocher Die Teleteilnahme an der HV in Finnland und in Deutschland, NZG 2001, 1074; Kölling Namensaktien im Wandel der Zeit – „NaStraG“, NZG 2000, 631; H Krause Gesellschaftsbeschluß und Abstimmung – ihre Rechtsnatur und Behandlung, Diss. Marburg (1937); Kropff Zur Vinkulierung, zum Vollmachtsstimmrecht und zur Unternehmensaufsicht im deutschen Recht, ZGR-Sonderheft 12, 1994, 3; Lanfermann/Maul Maßnahmenpaket der Europäischen Kommission zum Gesellschaftsrecht und Corporate Governance, BB 2014, 1283; Ledoux Le droit de vote des actionnaires, 2002; Leuering/Prüm Das Quorum in der Hauptversammlung, NJW-Spezial 2017, 79; Leuering/Rubner Kampfabstimmung um Aufsichtsratsposten, NJW-Spezial 2010, 335; Lieberam-Schmidt Die Stimmrechtsvertretung im Aktien- und GmbH-Recht, 2010; von der Linden Wer entscheidet über die Form der Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung? NZG 2012, 930; Lippert Die Globalwahl zum Aufsichtsrat im Lichte der Rechtsprechung des BGH zur Blockwahl in der Hauptversammlung, AG 1976, 239; Löwisch Stimmenthaltung sind keine Nein-Stimmen, BB 1996, 1006; Lutter Die entschlussschwache Hauptversammlung, FS Quack (1991) S 301; ders Der Aktionär in der Marktwirtschaft (1974); ders Blockabstimmungen im Aktien- und GmbH-Recht, FS Odersky 1996, S 845; Maier-Reimer Negative „Beschlüsse“ von Gesellschafterversammlungen, FS Oppenhoff (1985) S 193; Martens Leitfaden für die Leitung der Hauptversammlung, 291

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§ 133 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

3. Aufl. (2003); ders Die Leitungskompetenzen auf der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, WM 1981, 1010; Max Die Leitung der Hauptversammlung, AG 1991, 77; Messer Der Widerruf der Stimmabgabe, FS Fleck (1988) S 221; Mimberg Schranken der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung im Internet, ZGR 2003, 21; Mörsdorf/Piroth Neue Aktionärsrechte-Richtlinie und Minderheitenschutz im deutschen Aktienrecht – Unlösbarer Konflikt oder friedliche Koexistenz? ZIP 2018, 1469; Mutter Plädoyer für die Listenwahl von Aufsichtsräten, AG 2004, 305; ders Wie fasst man einen Hauptversammlungsbeschluss und stellt ihn fest? AG-Report 2007, R268; Noack Online-Hauptversammlung, NZG 2001, 1057; ders Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen (1989); ders Aktionärsrechte im EU-Kapitalbinnenmarkt – Bemerkungen zur Konsultation der EU-Kommission, ZIP 2005, 325; ders Der Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte von Aktionären börsennotierter Gesellschaften, NZG 2006, 321; ders ARUG: das nächste Stück der Aktienrechtsreform in Permanenz, NZG 2008, 441; ders Die Aktionärsrechte-Richtlinie, FS Westermann 2008, 1203; ders Briefwahl und Online-Teilnahme an der Hauptversammlung – der neue § 118 AktG, WM 2009, 2289; ders Die Hauptversammlung nach einem halben Jahrhundert AktG 1965, BOARD 2015, 235; ders Hauptversammlung und Stimmrecht nach 50 Jahren Aktiengesetz, 50 Jahre Aktiengesetz 2016, S 163; Noack/Beurskens Einheitliche „Europa-Hauptversammlung“? – Vorschlag für eine Richtlinie über die (Stimm-) Rechte von Aktionären, GPR 2006, 88; Noack/Spindler Unternehmensrecht und Internet, 2001; v Nussbaum Neue Wege zur Online-Hauptversammlung durch das ARUG, GWR 2009, 215; Obermüller Einzel- und Gesamtabstimmung bei Aufsichtsratswahlen, DB 1969, 2025; Obermüller/Werner/Winden Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. (2001) – jetzt Butzke 5. Aufl. (oben); Oelrichs Muss der Versammlungsleiter bei der Feststellung von Haupt- oder Gesellschafterversammlungsbeschlüssen treuwidrig abgegebene Stimmen mitzählen?, GmbHRdsch 1995, 863; Overrath Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat?, AG 1970, 219; Pannier Harmonisierung der Aktionärsrechte in Europa (2003); Paschos/Goslar Der Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) aus der Sicht der Praxis, AG 2008, 605; dies Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), AG 2009, 14; Pielke Die virtuelle Hauptversammlung – Voraussetzungen von und Probleme bei der Durchführung einer ergänzend oder vollkommen virtuellen Aktionärshauptversammlung über das Internet, 2009; Pikó/Preissler Die Online-Hauptversammlung bei Publikumsgesellschaften mit Namensaktien, AG 2002, 223; Pluskat Auswirkungen der Aktionärsrichtlinie auf das deutsche Aktienrecht, WM 2007, 2135; Quack Zur Globalwahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilsversammlung einer Aktiengesellschaft, AG 1985, 33; Ratschow Die Aktionärsrechte-Richtlinie – neue Regeln für börsennotierte Gesellschaften, DStR 2007, 1402; von Rechenberg Die Hauptversammlung als oberstes Organ der Aktiengesellschaft (1986); Renkl Der Gesellschafterbeschuss (1982); Reul/Zetzsche Zwei Notare – eine Hauptversammlung, AG 2007, 561; Riegger Hauptversammlung und Internet, ZHR 165 (2001), 204; ders/Mutter Zum Einsatz neuer Kommunikationsmedien in Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften, ZIP 1998, 637; Robé The Shareholders Rights Directive II – The wrong cure for a deadly disease, ERA Forum 2016, 45; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft – ein Beitrag zur Theorie der Corporate Governance, 2000; Sauter Offene Fragen zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), ZIP 2008, 1706; Schaaf Die Praxis der Hauptversammlung, 4. Auflage (2018); Schaaf/Slowinski Stimmabgabe des Aktionärs durch Briefwahl, ZIP 2011, 2444; Schäfer Mehrheitserfordernisse bei Stimmrechtskonsortien Besprechung des Urteils BGH NJW 2009, 669 „Schutzgemeinschaft II“, ZGR 2009, 768; Schatz/Stein Die Abwahl des Versammlungsleiters durch die Hauptversammlung, NJW-Spezial 2016, 335; J Schmidt Die geplante Richtlinie über Aktionärsrechte und ihre Bedeutung für das deutsche Aktienrecht, BB 2006, 1641; dies Stimmrechtsvertretung und Stimmrechtsausübung „in absentia“ in Deutschland und Großbritannien – Speziell vor dem Hintergrund der aktuellen Gesellschaftsrechtsreform in Großbritannien sowie der geplanten EU-Aktionärsrechte-Richtlinie, NZG 2006, 487; dies Europäische Einflüsse auf das deutsche Unternehmensrecht, AG 2016, 71; dies Die Umsetzung der Aktionärsrechte Richtlinie 2017: der Referentenentwurf für das ARUG II, ZIP 2018, 1201; U Schneider Geheime Abstimmung in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, FS Peltzer (2001) S 425; Seibert Die Stimmrechtsausübung in deutschen Aktiengesellschaften – ein Bericht an den Deutschen Bundestag, AG 2004, 529; ders Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), ZIP 2008, 906; Seibert/Florstedt Der Regierungsentwurf des ARUG – Inhalt und wesentliche Änderungen gegenüber dem Referentenentwurf ZIP 2008, 2145; Seibt Richtlinienvorschlag zur Weiterentwicklung des europäischen Corporate Governance-Rahmens – Vorschlag der EU-Kommission zur Änderung der Aktionärsrechterichtlinie und Empfehlung zur Qualität der Berichterstattung über die Unternehmensführung, DB 2014, 1910; Semler/Volhard/Reichert (Hrsg.), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 4. Auflage (2018); Simons Die Online-Abstimmung in der Hauptversammlung, Grundmann

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Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit | § 133

NZG 2017, 567; Singhof Die Beauftragung eines „Treuhänders“ durch eine AG zwecks kostenloser Stimmrechtsvertretung für einzelne Aktionäre, NZG 1998, 670; Spindler Die Reform der Hauptversammlung und der Anfechtungsklage durch das UMAG, NZG 2005, 825; ders Stimmrecht und Teilnahme an der Hauptversammlung – Entwicklungen und Perspektiven in der EU und in Deutschland, VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2005 (2006) S 77; ders/Hüther Das Internet als Medium des Aktionärsbeteiligung in den USA, RIW 2000, 329; Steiner Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft (1995); Stützle/Walgenbach Leitung der Hauptversammlung und Mitspracherechte der Aktionäre in Fragen der Versammlungsleitung, ZHR 155 (1991), 516; Suchan/Gerdes Änderung der Aktionärsrechterichtlinie – Vergütung der Unternehmensleitung und Related-Party Transactions, WPg 2017, 1034; Than Auf dem Weg zur virtuellen Hauptversammlung – eine Bestandsaufnahme, FS Peltzer (2001) S 577; Thompson/Edelman Corporate Voting, 62 Vand. L. Rev. 127 (2009); Ulmer Gesellschafterbeschlüsse in Personengesellschaften – Zur Bindung der Gesellschafter an ihre Stimmabgabe, FS Niederländer (1991) S 415; Vogel Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschaftterversammlung, 2. Aufl. 1986; Voth, Beratende Hauptversammlungsbeschlüsse – zugleich eine kritische Betrachtung des § 120 Abs 4 AktG, 2012; Waclawik Das ARUG und die klagefreudigen Aktionäre: Licht am Ende des Tunnels, ZIP 2008, 1141; Wagner Das neue Mitspracherecht der Hauptversammlung bei der Vorstandsvergütung, BB 2013, 1731; Wand/Tillmann EU-Richtlinienvorschlag zur Erleichterung der Ausübung von Aktionärsrechten, AG 2006, 443; Werner Bekanntmachung der Tagesordnung und bekanntmachungsfreie Anträge – ein Beitrag zur Auslegung des § 124 AktG, FS Fleck (1988) S 401; Wertenbruch Das Stimmrecht von Treugebern, stillen Gesellschaftern und Unterbeteiligten in der Personengesellschaft, NZG 2017, 81; Wicke Einführung in das Recht der Hauptversammlung, das Recht der Sacheinlagen und das Freigabeverfahren nach dem ARUG, 2009; Wilhelmi Der Notar in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, BB 1987, 1337; Winnefeld Stimmrecht, Stimmabgabe und Beschluss, ihre Rechtsnatur und Behandlung, DB 1972, 1053; Winkler Aktionärsstimmrechte in Europa (2007); Witt Mehrheitsregelnde Satzungsklauseln und Kapitalveränderungsbeschlüsse, AG 2000, 345; Zätsch/Gröning Neue Medien im deutschen Aktienrecht – zum RefE des NaStraG, NZG 2000, 393; Zetzsche NaStraG – ein erster Schritt in Richtung Virtuelle Hauptversammlung für Namensund Inhaberaktien, ZIP 2001, 682; ders Die virtuelle Hauptversammlung, BKR 2003, 736; ders Shareholder Passivity, Cross-Border Voting and the Shareholder Rights Directive, 8 J. Corp. L. Stud. 289 (2008); ders Die nächste „kleine“ Aktienrechtsreform: Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), Der Konzern 2008, 321; ders Langfristigkeit im Aktienrecht? – der Vorschlag der Europäischen Kommission zur Reform der Aktionärsrechterichtlinie, NZG 2014, 1121; ders Die Aktionärslegitimation durch Berechtigungsnachweis – von der Verkörperungs- zur Registertheorie, Der Konzern 2007, 180 (I), 251 (II); Zöllner Die Konzentration der Abstimmungsvorgänge auf großen Hauptversammlungen, ZGR 1974, 1; ders Beschluß, Beschlussergebnis und Beschlussfeststellung, FS Lutter (2000) S 821; ders Zur positiven Beschlußfeststellungsklage im Aktienrecht (und andere Fragen des Beschlußrechts), ZGR 1982, 623; ders Stimmrechtsvertretung der Kleinaktionäre, FS Peltzer (2001), 661; ders Beschlussfassung und Beschlussmängel, Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel (2007) S 462. Zu Sonderbereichen des einzelnen Stimmrechts (Höchststimmrecht, Vertretung, auch organisierte und Stimmrechtsberatung, Stimmverbote – einschließlich Treupflicht und Geschäfte mit nahestehenden Personen – sowie Stimmbindung) primär Schrifttum unten §§ 134–136. Dort auch zu Teilen der Aktionärsrechte-Richtlinie II, die diese Bereiche betreffen, ansonsten auch unten Rn 33 für sonstige Bereiche dieser Richtlinie.

A.

293

Übersicht Regelungsgegenstand, -umfeld und -zweck I. Regelungsgegenstand 1. Beschluss als Verfahren | 1 2. Mehrheitsprinzip | 4 II. Einbettung der Regelung 1. Regelung des Beschlusses in §§ 133–137 | 5 2. Regelung des Beschlusses jenseits von §§ 133–137 | 12 3. Regelungskompetenz in Lücken | 14 III. Regelungsgedanke und -zweck 1. Regelungsgeschichte

a)

IV.

Normentwicklung zu Stimmabgabe und Hauptversammlungsbeschluss (§§ 133–137) | 18 b) Schwerpunkte geschichtlicher Entwicklung zu § 133 | 21 2. Regelungsfunktion | 26 3. Ökonomische Leitgedanken, Rechtspolitik und Rechtsvergleich | 29 Europarechtliche Parameter | 31 Grundmann

§ 133 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

1.

B.

C.

EU-Sekundärrecht, vor allem EU-Aktionärsrechte-Richtlinie (I und II) | 32 2. Einfluss der EU-Grundfreiheiten | 36 Der Beschluss der Hauptversammlung I. Begriff und anwendbare Regeln 1. Begriff und Rechtsnatur | 39 2. Anwendbare Regeln a) Rechtsgeschäftslehre und aktienrechtliche lex specialis | 43 b) Regeln zur SE und zur VW-AG | 45 c) Umsetzungsregeln zur EUAktionärsrechte-Richtlinie (I und II) | 46 II. Beschlussarten | 47 III. Inhalt und Auslegung 1. Inhaltsermittlung (Auslegung) | 50 2. Inhalt als Ansatzpunkt | 51 Zustandekommen und Stimmabgabe | 52 I. Faire Beschlussvorbereitung durch vorausgegangenes Verfahren | 53 II. Beschlussfähigkeit (Quorum) 1. Gesetzliche Anwesenheitserfordernisse | 54 2. Satzungsmäßige Anwesenheitserfordernisse | 56 3. Societas Europaea und Rechtsvergleich/politik | 57 III. Antragsstellung 1. Bezugspunkt für die Abstimmung | 60 2. Berechtigung zur Antragsstellung | 61 3. Zeitpunkt und (notwendiger) Inhalt des Antrags | 63 4. Abstimmungsfolge bei Antragsmehrheit | 66 IV. Stimmabgabe 1. Rechtsnatur und anwendbare Regeln | 67 2. Bestehen des Stimmrechts und weitere Voraussetzungen der Stimmabgabe (§§ 134, 136 ua) – Verweis | 71 3. Zustimmung, Ablehnung, Enthaltung | 72 4. Insbesondere: Uneinheitliche Stimmabgabe | 74 5. Insbesondere: Form der Stimmabgabe (§ 134 Abs 4) | 75

Grundmann

6.

D.

E.

Insbesondere: Stimmabgabe außerhalb der Hauptversammlung a) Stärkung der Teilnahme in absentia bis zum ARUG | 79 b) Umsetzung der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie durch das ARUG (mit Rechtsvergleich/politik) | 81 Mehrheitserfordernisse und weitere Erfordernisse I. Überblick, Rechtsvergleich und rechtspolitisch-interdisziplinäre Diskussion | 84 1. Mehrheitserfordernisse, Aktionärsstimmrecht und Machtbalance in der AG | 85 a) Gründe für das Aktionärsstimmrecht (und die Maßgeblichkeit der Aktionärsmehrheit) | 86 b) Dilemma des Aktionärsstimmrechts | 90 2. Anforderungen an den Mehrheitsbeschluss | 94 3. Mehrheiten bei Wahlen | 97 II. Gesetzliche Mehrheitserfordernisse 1. Einfache Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1) a) Einfache Stimmenmehrheit als Leitmaßstab | 99 b) Ermittlung der einfachen Stimmenmehrheit | 101 c) Anwendungsfälle | 105 2. Qualifizierte Kapitalmehrheit a) Ermittlung | 107 b) Anwendungsfälle | 109 3. Qualifizierte Stimmenmehrheit a) Ermittlung | 111 b) Anwendungsfälle | 112 4. Höhere Mehrheiten, Einstimmigkeit und verwandte Fälle | 113 III. Abänderungsspielräume in der Satzung 1. Höhere Mehrheiten | 115 2. Modifikation, insbesondere Absenkung qualifizierter Mehrheiten | 117 3. Einfache Stimmenmehrheit als Höchstgrenze | 118 IV. Weitere Erfordernisse 1. Begriff | 119 2. Gesetz | 122 3. Satzung | 123 Wahlen, insbesondere Mehrheitserfordernisse (§ 133 Abs 2) | 125 294

Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit | § 133

F.

G.

Wirksamwerden I. Beschlussfeststellung 1. Ermittlung des Ergebnisses a) Kompetenz | 127 b) Zählmethoden | 128 2. Verkündung des Ergebnisses | 131 II. Protokollierung (§ 130) | 134 III. Eintragung im Handelsregister | 135 Kontrolle und Bindung (Bestandskraft) I. Kontrolle von Hauptversammlungsbeschlüssen

1.

II.

Kontrolle im Rahmen des Wirksamwerdens a) In der Hauptversammlung | 136 b) Bei Eintragung im Handelsregister | 140 2. Kontrolle bei Ausführung | 141 3. Beschlusskontrolle durch Anfechtungsklage – Verweis | 142 Bindung an Hauptversammlungsbeschlüsse | 143

A. Regelungsgegenstand, -umfeld und -zweck I. Regelungsgegenstand 1. Beschluss als Verfahren. Während der Vierte Unterabschnitt – §§ 133–137 – mit 1 dem Begriff „Stimmrecht“ überschrieben ist, handelt der an der Spitze stehende § 133 primär von der Bündelung der Stimmrechte im Beschluss.1 Er handelt also vom Beschluss und – direkter noch – vom Mehrheitsprinzip (dazu 2.) als einer Hauptleitlinie bei der Beschlussfassung in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, dem Organ, dem der Vierte Abschnitt (§§ 118–149) gewidmet ist. Anders gewandt: In § 133 geht es nicht primär um die Erklärungsfähigkeit oder -berechtigung und die (Willens-)Erklärung des einzelnen Stimmberechtigten, sondern bereits um das gemeinschaftliche Rechtsgeschäft. Dieses ist das Ziel der Stimmabgabe und des Stimmrechts, dieses steht daher an der Spitze. Dieses freilich ist ungleich stärker prozedural determiniert als beispielsweise der 2 Vertrag als das wichtigste Rechtsgeschäft im BGB: Daher ist das Phänomen Beschluss am treffendsten – rechtssoziologischer Terminologie folgend – als geordnetes Verfahren zur Festlegung eines Willens vieler – hier aller stimmberechtigter Aktionäre – zu verstehen.2 In diesem Verfahren – innerhalb der Hauptversammlung –3 folgen vor allem Antragsstellung und Stimmabgabe (unten C.), Erreichen oder Nichterreichen der notwendigen Mehrheit (unten D./E.) sowie Beschlussfeststellung und -protokollierung (unten F.) aufeinander. Die drei Kernbegriffe, die § 133 regelt bzw voraussetzt, sind demnach (i) der Begriff 3 des Beschlusses, (ii) der Begriff der hierfür konstituierenden Stimmabgabe und (iii) der Begriff der (notwendigen) Mehrheit (zu diesen dreien die Inhalte der Hauptteile B., C. und D./E.).

_____

1 Zu stärker individuellen Seiten des Stimmrechts – namentlich seinem Bestand, der Vertretung des einzelnen Stimmrechts und Schranken für seine Ausübung – dann die §§ 134–136. Zum Gesamtsystem der §§ 133–137 näher dann unten Rdn 5–11. 2 Luhmann Rechtssoziologie S 101; Weber Wirtschaft und Recht5 S 423 f; zur Diskussion um die (auch rechtsdogmatische) Einordnung dann näher unten Rdn 39–41; zum überspitzt so bezeichneten Sonderfall „stimmloser“ Beschluss (gefassst ohne auch nur eine wirksame Stimme) vgl. Casper FS Hüffer (2010), 111. 3 Vorangegangen sind diesem Verfahren in der Hauptversammlung bereits: (1) ein Verfahren vor derselben, namentlich mit der Einberufung (§§ 121–128), aber auch der (Feststellung der) Kompetenz der Hauptversammlung (§§ 119, 120), und (2) innerhalb der Hauptversammlung die in §§ 129 und 131 genannten Verfahrensschritte (mit Präsenzfeststellung und Auskunft), deren Ordnungsmäßigkeit ebenfalls Voraussetzung für die Ordnungsmäßigkeit des Beschlusses sind. Zum eigentlichen Beschlussverfahren zählt demgegenüber (3) die in § 130 gesondert geregelte Protokollierung, auf die daher auch im Rahmen von § 133 eingegangen werden muss.

295

Grundmann

§ 133 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

4

2. Mehrheitsprinzip. Besonders explizit ist § 133 zu den notwendigen Mehrheiten: Die Norm regelt explizit Ausschnitte aus der Frage, welche Mehrheit notwendig ist. In Abs 1 der Vorschrift wird deutlich, dass es sich um eine Untergrenze sowohl für gesetzliche als auch für satzungsmäßige Mehrheitserfordernisse handelt: Mehrheit der abgegebenen Stimmen ist immer nötig; die durchaus zahlreichen Abweichungen im Gesetz enthalten also nur Verschärfungen hinsichtlich der geforderten Mehrheit, satzungsmäßige Abweichungen dürfen ebenfalls nur Verschärfungen hinsichtlich der geforderten Mehrheit enthalten;4 hinzu treten sonstige Verschärfungen („weitere Erfordernisse“, hierzu unten D III.). Allein bei Wahlen ist auch ein Unterschreiten des Mehrheitserfordernisses in Satzungen zulässig, wodurch Minderheiten eine Repräsentation möglich gemacht werden soll (vor allem bei der Aufsichtsratswahl).5 II. Einbettung der Regelung

1. Regelung des Beschlusses in §§ 133–137. In §§ 133–137 ist das Kernstück der kollektiven Willensbildung der Eigner der Aktiengesellschaft geregelt. Wenn dabei die Ausgangsnorm in § 133 das Mehrheitsprinzip und den Beschluss zum Gegenstand hat, so ist das Verhältnis zu den anderen Normen bei beiden Regelungsgegenständen sehr verschieden: Die Regelung zum Mehrheitsprinzip ist relativ einfach strukturiert, sie kann § 133 allein entnommen werden und es muss nicht auf andere Regeln in §§ 133–137 rekurriert werden (sondern nur auf Festsetzungen höherer Mehrheiten im sonstigen Aktienrecht, etwa § 119 Abs 1 Nr 5, 6 und 8; vgl volle Liste unten Rdn 105–114). Demgegenüber ist der Beschluss in seiner Grundstruktur durch ein komplexeres 6 Zusammenspiel von Einzelelementen gekennzeichnet, zu denen Hauptfragen über §§ 133–137 verteilt geregelt werden und entsprechend in der Kommentierung aufgeteilt werden müssen. Für den Beschluss stellt sich die Binnenstruktur der §§ 133–137 überblicksweise wie folgt dar: 7 Das Stimmrecht als individuelles Recht ist gekennzeichnet zunächst durch (1) sein Entstehen und mögliche allgemeine, dh unabhängig vom jeweiligen Beschlussgegenstand eingreifende Ausübungsbeschränkungen: Diese Frage ist in § 134 Abs 1 und 2 geregelt (dazu und zu weiteren solchen allgemeinen Bestandsfragen die Kommentierung in § 134 unter B.). Dieses individuelle Stimmrecht kann (2) durch den Aktionär selbst oder durch einen Vertreter für ihn ausgeübt werden. Nur das Zweite ist näher geregelt, allgemein in § 134 Abs 3, der vor allem die grundsätzliche Zulässigkeit und Form regelt, die Besonderheiten der geschäftsmäßig betriebenen Vertretung in § 135 (daher zu allen allgemeinen Vertretungsfragen Kommentierung in § 134 unter C., zu den Besonderheiten bei geschäftsmäßiger Vertretung Kommentierung zu § 135). Als weiterer Gegenstand des individuellen Stimmrechts sind (3) die inhaltlichen Bindungen geregelt:6 Einerseits sind dies die inhaltlichen Einschränkungen des Stimmrechts auf Grund des konkreten Beschlussgegenstandes (§ 136 Abs 1), wobei gesetzlich nur die sog starren Schranken (absoluten Stimmverbote) geregelt sind, zu denen jedoch die sog beweglichen Schranken, gestützt auf die Treupflicht, treten, die nur ein Abstimmen in einem bestimmten (inhalt5

_____

4 Für die Satzung (unstreitig) etwa: Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 49; Hüffer/Koch13 15; Knurr DNotZ 1938, 143; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 37 f; MünchKomm/Arnold4 42; KK/Zöllner1 85, 86; für das Gesetz etwa Hüffer/Koch13 14; MünchKomm/Schröer3 34, wohl auch Arnold aaO. Vgl hierzu unten D I 2. bis D II 1. 5 BGH WM 1962, 811; MünchKomm/Volhard2 78; Austmann FS Sandrock (1995) 277, 279; MünchHdbAG/Austmann3 § 40, 38 und 89 f; wohl auch MünchKomm/Arnold4 93. Hierzu unten E. 6 Zur grundsätzlichen Verschiedenheit von Stimmrechtsschranken und Stimmbindungsverträgen vgl unten § 136 Rdn 1–4.

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Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit | § 133

lichen) Sinne verbieten (zu diesen Fragen Kommentierung § 136 unter B. und C.). Mit der Umsetzung der EU-Aktionärsrechte-RL II werden bei den sog. „related parties transactions“ – soweit die Hauptversammlung dazu abstimmt – die Grenzen anders gezogen, vielleicht auch weniger scharfkantig. Andererseits sind dies die Stimmbindungsverträge, die umgekehrt ein Abstimmen in einem bestimmten (inhaltlichen) Sinne gebieten. Gesetzlich geregelt ist wiederum nur ein Fall, hier sogar der Ausnahmefall, in dem Stimmbindungsverträge unzulässig sind; hinzu zu denken ist freilich auch der Regelfall, in denen Stimmbindungsverträge durchaus zulässig sind (zu diesen Fragen Kommentierung § 136 unter C.). Auf der anderen Seite steht die Bündelung aller Stimmrechte im Beschluss. Der 8 Beschluss hängt von der einzelnen Stimmabgabe ab, aus der Summe der Ja- und NeinStimmen errechnet sich das Beschlussergebnis. Hinzu zu denken ist außerdem die Antragsstellung, denn ohne Antrag, über den abgestimmt wird, ginge jede Stimmabgabe ins Leere. Regelmäßig wird über viele Anträge im Rahmen der Tagesordnungspunkte – nacheinander – abgestimmt, jeweils nach Diskussion, ggf weiterer Auskunft hierzu, oder aber gebündelt über viele oder alle. Einen Einzelaspekt der Abstimmung – genauer der Abstimmungsreihenfolge – regelt § 137. Dieser Einzelaspekt kann bei der Gesamtkommentierung des Beschlusses in § 133 unschwer – durch Verweis – berücksichtigt, dann aber ausgeklammert und (kurz) gesondert kommentiert werden. Abschließend ist das Ergebnis festzustellen und idR notariell zu beurkunden. Zwischen individuellem Stimmrecht und seiner Bündelung im Beschluss steht 9 demnach die Stimmabgabe in der Hauptversammlung. Sie ist – im Kollektiv – konstituierend für den Beschluss, dennoch handelt es sich um eine einzelne Willenerklärung.7 Das Phänomen „Inkarnation des Stimmrechts im Beschluss“ ist zweifach geregelt: in § 133 und in § 134 Abs 4. Es kommentarmäßig aufzutrennen, wirkt jedoch gekünstelt. Hier geht es um die Fragen, welche Regeln auf die Stimmabgabe anzuwenden sind, welche Stimmabgabe dann in das Beschlussergebnis überhaupt eingeht (Ja, Nein, Enthaltung ua), wie und wo die Stimmabgabe zu erfolgen hat (einheitlich, Form, in absentia, elektronisch, in der Hauptversammlung etc). Zusammen mit den Fragen, ob eine bestimmte Anzahl von stimmberechtigten Aktien auf der Hauptversammlung vertreten (anwesend) sein muss, um Beschlussfähigkeit herzustellen (Quorum), und welcher Antrag zur Abstimmung gestellt wurde, bildet die Stimmabgabe mit den hier genannten Fragen den dritten Problemkomplex, der beim Zustandekommen des Beschlusses zu bedenken ist. Außerdem ist Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens vor der Hauptversammlung nötig (zum Zustandekommen unten C.). Unter den oben für das einzelne Stimmrecht aufgeführten Fragen hat folgende einen besonderen Bezug zu den hier angesprochenen Fragen, weil sie sich ebenfalls erst im Hinblick auf den konkreten Beschluss stellt: Auch die Stimmrechtsschranken greifen erst bei der Stimmabgabe in einer konkreten Hauptversammlung ein – weil sie nur bei einzelnen Beschlussgegenständen bestehen. Das ist anders als bei den sonstigen oben für das einzelne Stimmrecht aufgeführten Fragen: Diese betrafen das Stimmrecht jeweils unabhängig von (einem konkreten Tagesordnungspunkt in) einer konkreten Hauptversammlung. Allerdings sind auch Stimmrechtsschranken einerseits und sonstige Fragen zur Stimmabgabe in der Hauptversammlung unschwer zu trennen, sind die einen doch inhaltlicher Natur, die anderen – jedenfalls überwiegend – formeller. Jedenfalls in der Gesetzessystematik wird solchermaßen – mit gutem Grund – getrennt. Von der formellen Seite der Stimmabgabe ist

_____

7 Zur (weitgehend unmodifizierten) Anwendung der §§ 104 ff BGB auf die Abgabe der Einzelstimme, die als Folge hiervon zu sehen ist, vgl unten Rdn 43 f und 67–70.

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§ 133 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

ähnlich sinnvoll auch die Frage nach der Ausübung durch Dritte zu trennen, auch soweit Vollmacht nur für eine Hauptversammlung erteilt wird, weil bei der Regelung die Ausgestaltung der Verpflichtung gegenüber dem Auftraggeber (Aktionär) im Vordergrund steht. Wiederum ist eine Abtrennung jedenfalls gesetzessystematisch vorgegeben. Trotz dieser Aufgliederung und Ordnung der Materie – und wegen derselben – sind 10 Querbezüge unvermeidbar: So wird die elektronische Hauptversammlung und Stimmabgabe als Alternative zur geschäftsmäßigen Vertretung gesehen, bildet jedoch eine Form der Hauptversammlung, Stimmabgabe und damit Beschlussfassung. Als Form der Beschlussfassung – und nicht als Phänomen der geschäftsmäßigen Vertretung – wird sie daher kommentiert (Kommentierung zu § 133 unten Rdn 79–83). So werden außerdem Treupflichtanforderungen, aus denen Schranken für die Stimmrechtsausübung bei konkreten Beschlussgegenständen abgeleitet werden, häufig besonders aktuell bei (typischerweise wiederum geschäftsmäßigen) Stimmrechtsvertretern, weil häufig überhaupt erst diese durch Bündelung der Stimmrechte Einfluss auf das Abstimmungsergebnis haben mögen. Dennoch handelt es sich allgemein um eine Frage nach den Schranken von Stimmrechtsmacht, die sich auch stellen könnte (und vom BGH in der Entscheidung Girmes gestellt wurde) für einzelne Aktionäre, die für sich abstimmen und entweder auf Grund ihres eigenen Stimmenanteils oder auf Grund von Zusammenwirken Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nehmen können. Als Form der Beschränkung des Stimmrechts im Einzelfall – auf Grund des konkreten Abstimmungsgegenstands – ist daher diese Frage zu behandeln – auch für die Stimmrechtsvertreter (Kommentierung zu § 136 unter C.). 11 All dies führt dazu, dass die Gesamtmaterie aufgeteilt wird nach Fragen zu: – Beschluss und Stimmabgabe in der Hauptversammlung, einschließlich der diesbezüglichen Abläufe in derselben (§ 133, eine punktuelle Einzelfrage zudem in § 137); – Bestehen des Stimmrechts, (allgemeine) Einschränkungen und Verstärkungen seines Gewichts bzw Möglichkeit seiner Ausübung durch andere (§ 134 Abs 1 f bzw 3); – Ausübung durch andere, soweit diese geschäftsmäßig handeln (§ 135); – Stimmrechtsschranken auf Grund des konkreten Beschlussgegenstandes und Stimmbindungsverträge (§ 136). 12

2. Regelung des Beschlusses jenseits von §§ 133–137. Während eigentliche sedes materiae für den Beschluss der Hauptversammlung – und damit verbunden: für das Aktionärsstimmrecht und seine Ausübung – §§ 133–137 sind, sind doch zumindest drei Regelungskomplexe stets hinzu zu denken. Das sind (1) zunächst die Regeln zu dem Verfahren, das das eigentliche Beschlussverfahren vorbereitet (§§ 118–132, mit Ausnahme von § 130). Hier geht es um Kompetenz, Einberufung (samt inhaltlicher Eingrenzung des Verhandlungsgegenstandes), Präsenzfeststellung und Auskunft. Das sind (2) die Sonderregeln zu Mehrheitserfordernissen, die über das gesamte Aktienrecht (samt UmwG und WpÜG) verstreut sind und das Mehrheitserfordernis in § 133 verschärfen (ergänzen oder ersetzen). Und das sind (3) Regeln zu weiteren Erfordernissen für das Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses, auf die § 133 Abs 1 hinweist, namentlich die Regeln zu Sonderbeschlüssen, die neben dem Hauptversammlungsbeschluss nötig sind, oder zu Zustimmungserfordernissen einzelner Aktionäre (vgl unten 120 f). Bei den Sonderbeschlüssen handelt es sich nicht um Hauptversammlungsbeschlüsse oder Teile derselben,8 obwohl die diesbezüglichen Regeln im Grundsatz auch auf Sonderbeschlüsse Anwendung finden (vgl Kommentierung zu § 138 S 2).

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8 Großkomm/Barz3 7–12; Hüffer in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 241, 9; Butzke5 Hauptversammlung Rdn F 53–58; KK/Zöllner1 § 241, 58. Zu finden in §§ 141, 179 Abs 3, 182 Abs 2, 193 Abs 1

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Der Hauptversammlungsbeschluss weist selbstverständlich auch Parallelen zu sons- 13 tigen Vollversammlungsbeschlüssen auf – sei es in anderen Verbandsformen oder sogar auch staatlichen oder internationalen Institutionen. Die Unterschiede sind teils besonders tiefgreifend, namentlich beim Stimmgewicht (kapitalistisch), aber auch beim Stellvertretungsrecht oder bei den Stimmrechtsschranken. Dennoch können Analogieschlüsse – wo Lücken wirklich bestehen – vorsichtig durchaus gezogen werden.9 Dabei ist jedoch die Vergleichbarkeit der Interessenlage und der Wertungsgesichtspunkte positiv aufzuzeigen.10 Nennenswerte Bedeutung hat das – soweit ersichtlich – in dem hier kommentierten Bereich nicht. 3. Regelungskompetenz in Lücken. Sieht man in § 133 die Grundnorm zum Haupt- 14 versammlungsbeschluss und diesen als den Grundmechanismus für eine Willensbildung auf Aktionärsebene, und vergegenwärtigt man sich umgekehrt die Lückenhaftigkeit der Regeln zu diesem Thema in §§ 133–137 (oben 1.), aber auch darüber hinaus (oben 2.), so stellt sich die Frage nach der Regelungskompetenz zur Lückenfüllung. Dies gilt für alle im Folgenden diskutierten Fragen: solche zum Verfahren (Zustandekommen, unten C.), namentlich dem Recht zur Antragsformulierung und der Reihenfolge der Abstimmung, Form der Stimmabgabe und dem Zählmodus; solche zu den nötigen Mehrheiten (unten D.); aber auch solche zum Wirksamwerden, der Beschlussfeststellung (unten E.) und Bindungswirkung (unten F.). Auszugehen ist von der Regelung in § 133, die Fragen der Mehrheiten und der Auf- 15 stellung von „weiteren Erfordernissen“ allein dem Gesetz und der Satzung überantwortet. Alle drei alternativen Regelungsformen – Geschäftsordnung, Ad-hoc-Mehrheit in der Hauptversammlung und Entscheidung des Versammlungsleiters – sind damit für diese Fragen ausgeschlossen. Deshalb ist die Abgrenzung der „weiteren Erfordernisse“ von sonstigen Fragen des Zustandekommens zentral. Grds. wird man diese nach dem Kriterium vorzunehmen haben, ob das Erfordernis ex ante das Zustandekommen des Beschlusses von der Erfüllung zusätzlicher Anforderungen abhängig macht (näher Rdn 119 f). Von den unter C. behandelten Voraussetzungen und Schritten ist die Einordnung der Beschlussfähigkeit der Hauptversammlung (Quorum) als „weiteres Erfordernis“ unbestritten (Rdn 56–59). In diesem Fall sind die drei Regelungsformen unterhalb der Satzung nicht hinreichend legitimierend. Das gilt auch im Zusammenhang mit Wahlen, Abs 2 will hier nur die Abweichungskompetenz durch Satzung erweitern. Nicht so klar im Gesetz geregelt, jedoch noch relativ klar konturiert ist die Frage 16 nach den möglichen Regelungsinstrumenten bei den Problemen des Wirksamwerdens, vor allem bei der Beschlussfeststellung und möglichen Kontrollrechten des Versammlungsleiters. Eine Antwort auf diese Fragen ist nur möglich, wenn man einerseits berücksichtigt, dass es um die Willensbildung der Aktionäre als Kollektiv geht, umgekehrt jedoch auch, dass Rechtssicherheit durch die Beschlussfeststellung zu verbürgen ist. Die zweite Überlegung spricht in diesen Fragen für eine weitgehend ausschließliche Kompetenz des Versammlungsleiters, deren Grenzen gesetzlich festgelegt sind. Er steht mit seinem Namen für die richtige Beschlussfeststellung. Für diese Fragen, etwa ob

_____ S 3, 202 Abs 2 S 4, 221 Abs 1 S 4, 222 Abs 2, 229 Abs 3, 237 Abs 2, 295 Abs 2, 296 Abs 2, 297 Abs 2, 309 Abs 3 und 319 Abs 2 S 2. Für eine Aufzählung auch KK/Tröger3 197. 9 Teils wird etwa auf Art 48 der Geschäftsordnung des Bundestages verwiesen. Zum Vergleich mit § 32 Abs 1 S 3 BGB etwa Vogel Gesellschafterbeschlüsse S 94–102; sowie Hüffer/Koch13 1; Schmidt/Lutter/Spindler3 1. 10 Dies wird allgemein als notwendige (nicht hinreichende) Bedingung für den Analogieschluss gesehen: Pawlowski Methodenlehre Rdn 476–485.

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§ 133 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Hilfspersonen hinzugezogen werden dürfen, kann daher ein Ad-hoc-Hauptversammlungsbeschluss den Versammlungsleiter mE nicht binden.11 Anders ist dies mE bei einer Geschäftsordnung, die erlassen wurde, bevor der Versammlungsleiter bestellt ist. Ist sie zu befolgen, sind Einbußen bei der Rechtssicherheit nicht zu befürchten. Dies hat namentlich für die Alternative Additions- und Subtraktionsmethode zu gelten. Ob der Versammlungsleiter Kontrollrechte hat, hat demgegenüber im System der Satzungsstrenge das Gesetz zu definieren, namentlich ob er bei Beschlussfeststellung bereits eine Beschlusskontrolle – etwa bei eklatanten Verstößen – vornehmen darf (keine Frage für Satzung, Geschäftsordnung oder gar Ad-hoc-Hauptversammlungsbeschluss).12 Denn dies ist eine Frage nach der Tragweite, die die Regeln zur Beschlussanfechtung haben sollten, namentlich ob nur dieses Verfahren förmlich genug ist, um einen Eingriff in die Hauptversammlungskompetenz zu erlauben, oder ob der prompte und damit potentiell effizientere Schutz der materiellen Rechtmäßigkeit ein höheres Gut darstellt. Am breitesten tangiert, potentiell jedoch auch am schwierigsten erscheint das 17 Verhältnis von Geschäftsordnung, evtl. auch Satzung, Ad-hoc-Beschluss der Hauptversammlung und Entscheidung durch den Versammlungsleiter bei den Fragen des Zustandekommens, die nicht als „weitere Erfordernisse“, sondern Verfahrensentscheidungen zu qualifizieren sind. Gemeint sind vor allem: die Frage nach der Formulierung des Antrags, der zur Abstimmung gestellt wird; die Frage nach der Abfolge der Abstimmung, die nur in einem Punkt gesetzlich geregelt ist (§ 137); und die Frage nach der Form der Stimmabgabe (geheim oder offen; elektronisch, schriftlich oder durch Gesten; etc), für die § 134 Abs 4 ausdrücklich eine Satzungskompetenz vorsieht. Zwei zentrale Fragen wurden im Wege der Umsetzung der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie (I) ausdrücklich im entsprechend angepassten § 118 geregelt (zuvor beide gesetzlich ausgeschlossen): Die Abstimmung in absentia auf dem Postweg wurde – soweit die Satzung dies bestimmt – gesetzlich zugelassen (Abs 3, was jede Kompetenz zu gegenteiliger Regelung ausschließt, also ein dahin gehendes individuelles Recht des Aktionärs gewährleistet); und die Einführung einer elektronischen Abstimmung musste nationales Recht ebenfalls jedenfalls im Satzungswege gestatten (Abs 2 S 2). In der Tat erscheinen beide Fragen so sehr die – effektive – Ausübung des Stimmrechts zu betreffen, dass eine Ansiedlung unterhalb dieser Ebenen – ähnlich wie bei den „weiteren Erfordernissen“ – als Fehlallokation zu sehen wäre. Sonstige „bloße“ Verfahrensfragen muss die Geschäftsordnung (oder vorrangig die Satzung) sämtlich – für den Versammlungsleiter bindend – regeln können;13 § 134 Abs 4 enthält insoweit einen allgemeiner geltenden Rechtsgedanken. Da das

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11 Ähnlich Großkomm/Mülbert5 § 129, 128; MünchKomm/Kubis4 § 119, 124 f; Marsch-Barner/Schäfer4 § 33 Rdn 24. 12 Ähnlich Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 521; MünchKomm/Kubis4 § 119, 125. 13 Ebenso für die Reihenfolge der Abstimmung über mehrere Anträge: OLG Hamburg AG 1968, 332; LG München I ZIP 2016, 973, Rdn 34 (hier mit Anordnung, dass Versammlungsleiter zuständig sein soll); Martens WM 1981, 1010, 1015 (ebenso auch für Vertagung, Beendigung der Debatte, generelle Beschränkung der Redezeit, Abstimmungsmodus und Tonbandaufnahme); MünchKomm/Schröer3 15; Schmidt/Lutter/Spindler3 13; aA hierfür (Kompetenz des Versammlungsleiters) MünchKomm/Arnold4 19; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 533; sowie ausf (§ 134 Abs 4 e contrario und Vertrauensschutz derjenigen, die nicht auf der Hauptversammlung präsent sind) vd Linden NZG 2012, 930, 932–934 (für alle Verfahrensfragen, nicht nur die in § 134 Abs 4 geregelte Form der Stimmabgabe); wie hier für die Form der Stimmabgabe Hüffer/Koch13 22; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 24; Schmidt/Lutter/Spindler3 17. Wie hier für die Wahl der Zählmethode: Max AG 1991, 77, 87 (ebenso auch für Änderung der Tagesordnung, generelle Reduzierung der Redezeit); Schmidt/Lutter/Spindler3 22; aA hierfür (Kompetenz des Versammlungsleiters) Barz AG 1962 Sonderbeil 1, S 1, 9; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 534 f; zur Reihenfolge bei Wahlen LG München I ZIP 2016, 973.

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Verfahren zu diesem Zeitpunkt noch läuft, sind auch die Rechtssicherheitsaspekte weniger schwer zu gewichten als bei der Beschlussfeststellung und muss der Versammlungsleiter mE alle Ad-hoc-Hauptversammlungsbeschlüsse zu den oben genannten Fragen beachten (soweit sie nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen, wozu angesichts von §§ 134 Abs 4 und 129 Abs 1 S 1 auch die Satzung und Geschäftsordnung zählen); wenn substantieller Streit in der Hauptversammlung über eine Frage spürbar ist und ein Verfahrensantrag aus deren Mitte gestellt wird, ist der Versammlungsleiter daher sogar verpflichtet, ihn zur Abstimmung zu stellen und damit die Chance für einen – ihn bindenden – Hauptversammlungsbeschluss zu geben.14 Mit anderen Worten, der Versammlungsleiter ist zur „Führung“ der Hauptversammlung jeweils nur „im vermuteten Einverständnis“ mit der Hauptversammlungsmehrheit ermächtigt. Wertungsmaßig steht diese über ihm, es sei denn es kommt aus Rechtssicherheitsgründen auf die Bündelung in einer Person maßgeblich an, namentlich bei der Beschlussfeststellung. Regen sich an diesem vermuteten Einverständnis der Hauptversammlung ernsthafte Zweifel, muss das Interesse an straffer Versammlungsführung (zeitweise) zurücktreten. Bei potentiell missbräuchlich geäußerten Verfahrensbedenken wird freilich regelmäßig schon die Frage, ob auch sonst im Raum die geäußerten Bedenken geteilt werden und ein Fehlen signifikanter Reaktion genügen, um davon auszugehen, dass die Hauptversammlung dem Versammlungsleiter gerade nicht ad hoc Vorgaben machen will. Freilich können Satzung oder Geschäftsordnung zur Vermeidung dieser Fragen dem Hauptversammlungsleiter die Kompetenz auch in der Form einräumen, dass er durch die Hauptversammlung nicht ad hoc überstimmt werden kann.15 Gerade diese Möglichkeit spricht auch gegen weiterreichende Alleinentscheidungsrechte des Hauptversammlungsleiters gegen eine Mehrheit der Hauptversammlung. III. Regelungsgedanke und -zweck 1. Regelungsgeschichte a) Normentwicklung zu Stimmabgabe und Hauptversammlungsbeschluss 18 (§§ 133–137). Die Regelung zu Aktionärsstimmrecht und Hauptversammlungsbeschluss im deutschen Aktienrecht (§§ 133–137) hat sich seit seiner einheitlichen Ausbildung 1870/71 und 1884 im Kernbestand zwar erhalten, ihr Gesicht jedoch nicht unerheblich

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14 Max AG 1991, 77, 87; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 534 f (für die Form der Abstimmung); jedenfalls für Vorrang solch eines Ad-hoc-Entscheids (vor allem bei Wahl der Zählmethode), der mit einfacher Mehrheit gefasst wird, auch Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 102; Hüffer/Koch13 22; Martens WM 1981, 1010, 1014; MünchKomm/Schröer3 28 (Fn 95 mwN); KK/Zöllner1 44; Schmidt/Lutter/Spindler3 22; keine Aussage zum Verhältnis zwischen Ad-hoc-Beschluss und Hauptversammlungsleiterkompetenz (außer Vorrang in Satzung festgelegt) LG München I ZIP 2016, 973, Rdn 34 f; aA freilich (für die Abstimmungsreihenfolge): Bezzenberger ZGR 1998, 352, 362; Martens Leitfaden, S 79 anders in WM 1981, 1010; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991) 516, 533; allein die Versammlungsleiterkompetenz beleuchtend (im Hinblick auf inhaltliche Beschränkung durch Gleichbehandlungserwägungen) Austmann/Ruehle AG 2011, 805; speziell für den Aufsichtsratsvorsitzenden als Versammlungsleiter Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 757. Überwiegend aA die hM für die Abwahl des Hauptversammlungsleiters, die grds. erst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes für zulässig gehalten wird; vgl. etwa Schatz/Stein NJW-Spezial 2016, 335; sowie Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 353 (jeweils mwNachw) – dort auch ausf zu anderen Einzelfragen zur Hauptversammlungsleitung aaO 353–356. 15 Arg §§ 134 Abs 4 und 129 Abs 1 S 1; praktisch einhellige Meinung, etwa Hüffer/Koch13 § 134, 34; MünchKomm/Arnold4 § 134, 86; MünchKomm/Schröer3 § 134, 80; U Schneider FS Peltzer 2001, S 425, 434; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 534; so die Fallkonstellation (und auch Ergebnis des Gerichts) etwa in LG München I ZIP 2016, 973.

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geändert.16 Im ADHGB/Aktienrecht 1870 und 1884 waren die Aussagen zum Fragenkomplex Aktionärsstimmrecht und Hauptversammlungsbeschluss noch bei der Rechtsform der KGaA konzentriert: Art 190 enthielt (vor allem dann in seiner Fassung von 1884) eine Reihe von Regelungen, die sich heute in § 134 und 136 finden,17 während das Mehrheitsprinzip (§ 133) für die Aktiengesellschaft in Art 209a Nr 5 angedeutet war (näher unten Rdn 24). 19 Die Struktur der heutigen §§ 133–137 wurde freilich erst später angelegt: Im AktG 1937 waren die Regelungsgehalte zum Stimmrecht auf zwei Normen verteilt: § 113 zum (Mehrheitsprinzip beim) Hauptversammlungsbeschluss, also den kollektivrechtlichen Teilen der Stimmabgabe; und § 114 zu allen sonstigen (individualrechtlichen) Fragen des Stimmrechts, namentlich dem Stimmgewicht und Beginn des Stimmrechts mit Einzahlung (Abs 1 und 2), der Stimmrechtsvertretung (Abs 3), auch durch Kreditinstitute (Abs 4), und dem Stimmrechtsausschluss (Abs 5, 6), während § 114 Abs 7 die Form der Stimmabgabe in der Hauptversammlung regelte und so am Übergang zwischen individuellem Stimmrecht und kollektiver Zusammenfassung der Stimmen im Beschluss stand. Diese Zweiteilung fand sich erstmals in §§ 251, 252 HGB von 1900, die auch bereits inhaltlich §§ 113 und 114 weit gehend entsprechen (anders damals vor allem noch die Zulassung unterschiedlicher Stimmrechte bei verschiedenen Gattungen und das Fehlen einer Regelung zum Beginn des Stimmrechts). Insgesamt sind damit spätestens 1937 auch die meisten Gehalte der späteren §§ 133–137 AktG 1965 bereits zu finden: das Mehrheitsprinzip, einschließlich der Regel zum Maß an Satzungsfreiheit in diesem Punkte, speziell auch bei Wahlen; die Regel zum Stimmgewicht (einschließlich Höchststimmrechten) und zum Beginn des Stimmrechts; die Regel zur Stimmrechtsvertretung, auch bei Kreditinstituten (freilich noch eher rudimentär); sowie die Regeln zum Stimmrechtsausschluss, hingegen noch nicht die zum Stimmbindungsvertrag. Die Grobteilung blieb 1965 zwar erhalten, jedoch nicht mehr so einfach und auf 20 den ersten Blick einsichtig: Während § 113 AktG 1937 (bzw § 251 HGB 1900) weit gehend unverändert in § 133 Eingang fand (näher unten Rdn 24), wurde das Regelungskonvolut zu den (individualrechtlichen) Fragen des Stimmrechts in § 114 AktG 1937 (bzw § 252 HGB 1900) aufgeteilt in §§ 134–136 und zwar die Gehalte zu Stimmrecht, Stimmkraft und Stimmrechtsvertretung (§ 114 Abs 1–3 AktG 1937) in § 134, diejenigen zum Depotstimmrecht (§ 114 Abs 4 AktG 1937) deutlich ausgeweitet in § 135 und diejenigen zum Stimmrechtsausschluss (§ 114 Abs 5 und 6 AktG 1937) in § 136.18 b) Schwerpunkte geschichtlicher Entwicklung zu § 133. Geschichtliche Entwicklungen müssen nur für die Leitentscheidungen in den Blick genommen werden, die der Gesetzgeber traf. Von herausragender Bedeutung sind (1) diejenige, auf ein Anwesenheitserfordernis (Quorum) zu verzichten; (2) diejenige zu der Stimmabgabe in der Hauptversammlung (nicht in absentia, einschließlich elektronischer Stimmabgabe), sowie (3) die Regelung zu den Mehrheitserfordernissen. Ein Quorumserfordernis hat das deutsche Aktienrecht von Anbeginn zur Disposi22 tion gestellt (als „weiteres Erfordernis“ iSv § 133 Abs 1 – unten Rdn 56–59 und 119–124), jedoch gesetzlich nicht vorgesehen (vgl Art 209a Nr 5 ADHGB von 1870 und § 251 Abs 1 21

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16 Zur Normentwicklung von § 133 und Struktur der §§ 134–137 etwa Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 2; KK/Zöllner1 1 und § 134, 1; sowie KK/Tröger3 4–6. 17 Vgl im Einzelnen die Abschnitte zur Regelungsgeschichte in §§ 134 und 136. Eine Regulierung speziell der Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute findet sich hingegen erst seit 1937, vgl § 135 Rdn 8 f. 18 KK/Zöllner1 § 134, 1; Schmidt/Lutter/Spindler3 § 134, 5.

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HGB 1900),19 also die ambivalente rechtspolitische Bewertung solcher Erfordernisse (Rdn 57–59) stets zum Anlass genommen, die Frage den Gesellschaftern zur Entscheidung zu überlassen. Dass die Hauptversammlung Präsenzversammlung ist, ergibt sich aus § 118 Abs 1 23 (Rdn 79) und ist solchermaßen nur eine Prämisse, auf der § 133–137 aufbauen. Wiederum ist diese Regel seit Anbeginn des deutschen Aktienrechts zu konstatieren.20 Bewegung geriet in diesen Fragenkomplex erst mit der Eröffnung von Satzungsfreiheit in der Frage, ob die Hauptversammlung elektronisch nach außen übertragen wird. Diese durch das TransPuG 2002 eingeführte Möglichkeit gab dem Aktionär zugleich bereits ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit, bei gleichzeitiger Entsendung eines Vertreters durch Ad-hocWeisung an diesen die Ausübung seines Stimmrechts so zu steuern, dass er trotz Abwesenheit selbst noch auf die Ereignisse in der Hauptversammlung reagieren konnte (näher Rdn 80). Diese Entwicklung kam dann im Wege Europäischer Harmonisierung zu einem Abschluss. Seit dem ARUG erstreckt sich die Satzungsfreiheit auf die Frage, ob auch elektronisch oder brieflich von außerhalb der Hauptversammlung her die Stimme abgegeben werden kann. Es ist dennoch bei der Präsenzversammlung an einem bestimmten Ort verblieben, nicht eingeführt wurde die Möglichkeit einer ausschließlich virtuellen (elektronischen) Hauptversammlung, auch nicht etwa durch die EU-Aktionärsrechte-RL II von 2016 (näher Rdn 81–83). Durchaus variantenreich ist die geschichtliche Entwicklung bei der Frage, die funk- 24 tional und rechtspolitisch die wichtigste ist und die – ihrem Wortlaut nach – § 133 auch primär in den Blick nimmt: die Frage nach dem angemessenen Regime der Mehrheiten.21 Dieses blieb zwar seit 1900 unverändert: Schon § 251 HGB 1900 und § 113 AktG 1937 statuierten exakt den gleichen Inhalt wie heute § 133, schon damals auch mit der Unterscheidung zwischen Wahlen und sonstigen Beschlüssen in zwei gesonderten Absätzen, nur mit kleineren Abweichungen in der Wortwahl (etwa General- statt Hauptversammlung uä). Bewegter ist jedoch die Vorgeschichte. Vor 1900 war speziell der Inhalt des Mehrheitserfordernisses etwas umstritten, weil im ADHGB/Aktienrecht 1870 das Mehrheitsprinzip für die Aktiengesellschaft nur indirekt statuiert worden war, indem in Art 209a Nr 5 vorgesehen wurde, dass Bestimmungen in die Satzung aufgenommen werden mussten (und andernfalls unwirksam waren), nach denen „über gewisse Gegenstände die Generalversammlung der Aktionäre nicht schon durch einfache Stimmenmehrheit, sondern nur durch eine größere Stimmenmehrheit oder nach anderen Erfordernissen Beschluß fassen kann.“ Festgeschrieben werden sollte dann mit dem 1900 gewählten Wortlaut nicht nur die Sonderregel zu Wahlen, sondern auch bereits die zur Vorgängerregel ergangene (und noch heute maßgebliche) höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der die Mehrheit allein aus den Stimmrechten zu errechnen sei, die auf der Hauptversammlung vertreten (anwesend) waren und die ausgeübt wurden (dh derer sich der Aktionär nicht enthielt).22 In der Frühzeit des deutschen Aktienrechts hatte man noch auf die Probleme der Apathie des Streubesitzes (einschließlich tendenziell geringerer inhaltlicher Information) mit einer Regel reagieren wollen, nach der nur Großaktionäre stimmberechtigt waren.23

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19 Zur Geschichte vorher M Emmerich Die historische Entwicklung von Beschlussverfahren und Beschlusskontrolle im Gesellschaftsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Aktienrechts (2000) S 61–64. 20 MünchKomm/Kubis4 § 118, 25; Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118, 5. 21 KK/Zöllner1 59, 60. 22 In diesem Sinne bereits zuvor RGZ 20, 140, 142. 23 Vorschlag von Müller-Erzbach (1929) S 28, dazu Zöllner Schranken S 125 f; so damals auch vielfach die Satzungspraxis. Guter Überblick allgemeiner zur Geschichte des Mehrheitsprinzips von Antike bis Neuzeit

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Von vergleichbarer Bedeutung ist selbstverständlich auch das Regime der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses, das freilich auf Grund der umfassenden spezielleren Regelung in §§ 241–255 aus dem hier kommentierten Bereich heraus fällt.24 Funktional ist es jedoch mitzudenken, wenn die Fassung von Hauptversammlungsbeschlüssen erörtert wird.

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2. Regelungsfunktion. Die Regelungsfunktion des § 133 ist eine zweifache: Die Norm ist zum einen Grundnorm für den Hauptversammlungsbeschluss. Als solche setzt sie die breitere Regelung eines geordneten Verfahrens voraus, das zwei Interessen zum Ausgleich bringen soll: einerseits das Interesse an proportionaler und möglichst realer Repräsentation der Eigner und andererseits das Interesse an einer zügigen Entscheidungsfindung.25 Vollständige, tatsächliche Repräsentation aller Eigner ist hierbei kein realistisches Ziel. Diesen Ausgleich zu befördern, ist freilich nicht nur das Ziel von § 133, sondern auch von Normen, die für sich kommentiert sind. Auch wenn die Aktionärsrechte-RL II von 2016 Entscheidungsfindung im Sinne von nachhaltigem Wirtschaften befördern will und so eine inhaltliche Neuausrichtung propagiert (vgl. unten Rdn 33), bleibt die grundsätzliche Anlage und Ausrichtung an den genannten zwei Interessen unverändert. 28 Die Norm entscheidet zum anderen dann auch zu einigen wichtigen Verfahrensparametern selbst, teilweise eher implizit. Die wichtigsten Entscheidungen, die § 133 trifft, sind: (1) Es zählen nur Stimmen, die in der Hauptversammlung abgegeben werden; damit soll für ein Forum optiert werden, das unmittelbar diskutieren kann und dann entscheidet (zu Einschränkungen, die sich mit dem ARUG und der Eröffnung von Briefwahl, weniger jedoch derjenigen von elektronischem Abstimmen ergaben, unten Rdn 81). (2) Hierbei zählen nur die Ja- und Nein-Stimmen (sog „abgegebene Stimmen“); dadurch dass weder die Stimmen der nicht Erschienenen (außer der per Briefwahl und elektronisch Abstimmenden) gezählt werden noch die Enthaltungen bzw ungültigen Stimmen oder die Stimmen der vom Stimmrecht Ausgeschlossenen, wird es vermieden, das Mehrheits- oder Zustimmungserfordernis unrealistisch hoch zu schrauben, zugleich jedoch auch auf eine Absicherung dahin gehend verzichtet, dass Rechtsänderungen in der Tat von der Mehrheit gewollt waren – und sei es nur der Mehrheit der Erschienenen. (3) Insbesondere wird auch auf ein Quorum gänzlich verzichtet; damit wird dem Interesse an zügiger Entscheidungsfindung deutlich der Vorzug gegeben vor dem Interesse, dass verfahrensmäßig sichergestellt wird, dass die Beschlussmehrheit idR auch die Mehrheitsmeinung unter allen stimmberechtigten Aktionären wiedergibt (dazu noch Rdn 57–59). (4) Der gefundene Kompromiss bei der Mehrheitsregelung wird dann jedoch als zwingende Untergrenze verstanden (Rdn 99 f). Dies ist (5) nur bei Wahlen anders, weil eine stärkere Repräsentation von Minderheiten ermöglicht werden soll (Rdn 97 f, 125 f). 29

3. Ökonomische Leitgedanken, Rechtspolitik und Rechtsvergleich. Ökonomische, rechtspolitische und auch rechtsvergleichende Überlegungen stehen in engem Konnex zueinander. Dieser Konnex ist für den jeweiligen Fragenkomplex zu achten, so

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bei Baltzer Beschluss, S 186–212 (einschließlich des Zusammenspiels mit Verbandstheorie/Gesellschaftslehre); sowie Elsener Savigny-Zeitschrift für Rechtsgeschichte 42 (1956), 73 (Kanon. Abt.). 24 Vgl dazu die geschichtliche und vor allem systematische Übersicht bei Zöllner in Bayer/Habersack (Hrsg) Aktienrecht im Wandel, 2007, S 462, 491–509. 25 Vgl unten Rdn 57–59 und 94–96.

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dass alle drei Aspekte jeweils gemeinsam in den Blick zu nehmen sind; dieser Konnex ergibt sich ua aus folgenden Überlegungen: (1) Zunehmend besteht in Europa ein Wettbewerb der Lösungen, einerseits auf Grund der Wahlmöglichkeit der jeweiligen Gesellschaften,26 andererseits im Rahmen von Harmonisierungsbemühungen. Die verschiedenen Lösungen (Rechtsvergleich) stehen solchermaßen rechtspolitisch – gegeneinander – auf dem Prüfstand. Eine rechtspolitische Bewertung bezieht sinnvoller Weise die – im Aktiengesellschaftsrecht – wichtigste Nachbardisziplin, die ökonomische Theorie, mit ein. (2) Allgemeiner ist bei allen drei Aspekten der Leitaspekt ein normativer, weil jeweils wertend Lösungen verglichen werden. Werden ökonomische, rechtspolitische und auch rechtsvergleichende Überlegungen angestellt, so werden damit also neben die Erörterung des positiven Rechts die wichtigsten (normativen) Aspekte eines Lösungsvergleichs gestellt. Sinnvoll ist dies vor allem für die praktisch wichtigsten und auch wertungsmäßig anspruchsvollen Fragenkomplexe, alle drei Aspekte für den jeweiligen Einzelfragenkomplex gemeinsam. (3) Nicht zuletzt divergieren auch die tatsächlichen Strukturen, vor allem typische Eignerstrukturen, von Land zu Land erheblich (Rdn 92). Wie adäquat die jeweilige Lösung ist – und auch, wie gut Änderungen möglich wären –,27 hängt hiervon sehr erheblich ab. Das spricht gegen eine Abtrennung etwa des Rechtsvergleichs von den rechtspolitischen Überlegungen. Wie bereits angedeutet, sind diese – normativen – Erörterungen vor allem für die 30 Fragen anzustellen, für die der deutsche Gesetzgeber in §§ 133–137 gewichtige wertende Entscheidungen getroffen hat. Mehr würde den vorgegebenen Rahmen einer Kom-

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26 Zur – heute auch in Europa bestehenden – Rechtswahlmöglichkeit grundlegend: EuGH Rs C-212/97 Centros, Slg 1999, I-1459; EuGH Rs 208/00 Überseering, Slg 2002 I-9919; sowie dann EuGH Rs C-167/01 Inspire Art, Slg 2003 I-10155; EuGH Rs. C-411/03 SEVIC Systems AG, Slg. 2005, I-10805; EuGH, Rs. C-210/06 Cartesio, Slg. 2008, I-9641; EuGH Rs. C-371/10 National Grid Indus, Slg. 2011, I-12273; EuGH Rs. C 378/10 Vale, ECLI:EU:C:2012:440; EuGH Rs. C-106/16 Polbud, ECLI:EU:C:2017:80; zur Interpretation dieser Entscheidungen und einem Wettbewerb der Lösungen als ihrer Konsequenz: Carney The political economy of competition for corporate charters, Wouters/Schneider (Hrsg), Current issues of cross-border establishment of companies in the European Union, (1995), 249; Charny Competition among jurisdictions in formulating corporate law rules – an American perspective on the race to the bottom in the European Communities, 32 Harv.Int.L.J. 423, 447 (1991); Eidenmüller Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa, ZIP 2002, 2233; Grundmann Wettbewerb der Regelgeber im Europäischen Gesellschaftsrecht – jedes Marktsegment hat seine Struktur, ZGR 2001, 783 = Regulatory Competition in European Company Law – Some Different Genius?, Ferrarini/Hopt/Wymmeersch (Hrsg), Capital Markets in the Age of the Euro – Cross-Border Transactions, Listed Companies and Regulation, (2002), 561; Heine/Kerber European corporate laws, regulatory competition and path dependence, (2002) 13 European Journal of Law and Economics 47; Kieninger Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im europäischen Binnenmarkt – Studien zur Privatrechtskoordinierung in der Europäischen Union auf den Gebieten des Gesellschafts- und Vertragsrechts, (2002). Zusammenfassende Überlegungen zu Stellung, Funktion und ökonomischen Grundlagen der Regelung in ihrer Gesamtheit inzwischen auch etwa bei KK/Tröger3 1–3 und (speziell zur Funktionalität und Zielekonflikten – im Kern parallel zum Folgenden) 9–16. Wichtige Ausführungen zum Interessen- und Zielekonflikt Mehrheit/Minderheit(sschutz) im Beschlussrecht ebenfalls bei KK/Tröger3 17–20. 27 Hiermit angesprochen ist der Gedanke der sog. Pfadabhängigkeit, nach dem bei Änderungen der Gesamtkontext in den Blick genommen werden muss, um Spannungen mit dem sonstigen Regelungskontext zu vermeiden, ja dieser Gesamtkontext vielleicht sogar – isoliert gesehen – sinnvolle Änderungen kontraproduktiv werden lässt. Vgl hierzu Grundmann European Company Law2 (2012) S 329; Heine/Kerber (vorige Fn); Hopt ZGR 2000, 797, 798; Licht The Mother of All Path Dependencies: Toward a Cross-Cultural Theory of Corporate Governance Systems abrufbar über SSRN: http://ssrn.com/abstract= 208489; Margolis/Liebowitz Path Dependance, in P. Newman (Hrsg), The New Palgrave Dictionary of Economics and Law, Band 3 (2002) S 17; Roe Path Dependence, Political Options, and Governance Systems, in Hopt/Wymeersch (Hrsg), Comparative Corporate Governance – Essays and Materials (1997) 165.; vgl. auch allgemein zur Theorie der Pfadabhängigkeit Schreyögg The hidden Dynamics of Path Dependence: Institutions and Organizations (2009).

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mentierung sprengen. Im Rahmen von § 133 sind das vor allem die drei genannten Fragen nach dem Quorumserfordernis (unten Rdn 57–59), nach der Stimmabgabe in der – oder gekoppelt an die – Hauptversammlung (unten Rdn 85–93) und nach den Mehrheitserfordernissen (unten Rdn 94–96 und 97 f). An dieser Stelle ist auch genereller einzugehen auf die Rolle des Stimmrechts und vor allem des Hauptversammlungsbeschlusses, den seine kollektive Ausübung herbeiführt, innerhalb der Machtbalance der AG. IV. Europarechtliche Parameter 31

Von anderer Qualität als der zuletzt angesprochene Rechtsvergleich ist der europarechtliche Einfluss. Zwar ebenfalls internationalrechtlichen Ursprungs, bildet er jedoch vor deutschen Gerichten unmittelbar anwendbares oder in Deutschland durchsetzbares Recht. Zwei Einflüsse stehen im Vordergrund:

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1. EU-Sekundärrecht, vor allem EU-Aktionärsrechte-Richtlinie (I und II). Nachdem die ausführliche Regelung im Vorschlag zu einer 5. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie lange Zeit erfolglos verhandelt, zunächst auf Grund des Streits um die Mitbestimmungsregel in diesem Vorschlag blockiert und dann auf Grund ihrer Ausführlichkeit zunehmend abgelehnt worden war, wurde sie schließlich auch offiziell zurückgezogen.28 Eine ungleich schlankere Regel wurde dann sehr schnell durchverhandelt und verabschiedet: Zwischen dem Vorschlag für eine EU-Aktionärsrechte-Richtlinie 2007 und ihrer Verabschiedung liegt nur gut ein Jahr.29 Dazu hat die Krise von Mechanismen der sog externen Governance, die von den Bilanzskandalen angestoßen wurde, sicherlich beigetragen. Angesichts der zentralen Bedeutung des Aktionärsstimmrechts für die interne Corporate Governance war eine effektivere Ausgestaltung der Stimmrechtsausübung offensichtlich angezeigt – zumal im binnenmarktgrenzüberschreitenden Verkehr, da das binnenmarktgrenzüberschreitende Investment in große europäische Aktiengesellschaften ständig zunahm und der Anteil des ausländischen Aktienbesitzes an europäischen Unternehmen bereits in der ersten Dekade des Jahrtausends bei durchschnitt-

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28 Vorschlag einer fünften Richtlinie vom 9.10.1972 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art 58 Abs 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter hinsichtlich der Struktur der Aktiengesellschaft sowie der Befugnisse und Verpflichtungen ihrer Organe vorgeschrieben sind, ABl. 1972 C 131/49; geänderte Vorschläge ABl. 1983 C 240/2; ABlEG 1991 C 7/4; ABlEG 1991 C 321/9. Zurückgezogen mit KOM (2001) 763 endg/2 (GD Binnemarkt). Zum Gehalt dieses Vorschlags in puncto Hauptversammlungsbeschluss, Stimmrecht und Mehrheitserfordernisse vgl Grundmann European Company Law (2007) Rdn 439–443 und auch 404 (Kompetenzabgrenzung); Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 (2011), S 68 f; Keutgen La proposition de directive européenne sur la structure des sociétés anonymes, 72 Revue pratique des Sociétés (1973) 1–22; Kolvenbach Die Fünfte EG-Richtlinie über die Struktur der Aktiengesellschaft (Strukturrichtlinie), DB 1983, 2235, 2240; Pannier Harmonisierung Aktionärsrechte S 126–137; Striebeck Reform des Aktienrechts durch die Strukturrichtlinie der Europäischen Gemeinschaften, (1992), S 79–96. Zur europarechtlichen Einbettung der Regelung in ihrer Gesamtheit inzwischen auch bei KK/Tröger3 7–8. 29 Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABlEU L 184/17; Vorschlag vom 5.1.2006, KOM (2005) 685 endg; zu dieser vgl die Beiträge von BDA/BDI/DAI/DIHK/GDV NZG 2006, 300; Grundmann/Winkler ZIP 2006, 1421; Noack FS Westermann (2008), 1203; Noack/Beurskens GPR 2006, 88; Pluskat WM 2007, 2135; J Schmidt BB 2006, 1641; dies. NZG 2006, 487; Ratschow DStR 2007, 1402 und Wand/Tillmann AG 2006, 443; systematische Darstellung bei Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht – eine systematische Darstellung unter Einbeziehung des Kapitalmarktrechts, 2. Aufl. (2011) § 12; ders European Company Law – Organization, Finance and Capital Markets, Antwerpen/Oxford, 2. Aufl. (2012) § 13; sowie Einzelkommentierungen im Folgenden.

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lich 30%, teilweise sogar bei über 80% lag,30 die mitgliedstaatlichen Rechte darauf aber kaum reagiert hatten. Die Schwerpunkte der Regelung lagen in Fragen der Einberufung der Hauptversammlung, der Aktionärsinformation und der Anmeldungsregeln (alle dem hier kommentierten Bereich vorgelagert) sowie der elektronischen Abstimmung und Abstimmung in absentia sowie der Stimmrechtsvertretung – letztere alle im hier kommentierten Bereich. Umgekehrt hatte vor allem der Grundsatz „one share one vote“ keinen Eingang in die Regelung gefunden.31 Umgesetzt wurden diese Gehalte wenige Tage vor Ablauf der Umsetzungsfrist (am 3.8.2009).32 Zugeschnitten sind die Anforderungen – auf EU-Ebene – allein auf kapitalmarktorientierte AGs (sog. Börsengesellschaften). Die nötigen Veränderungen im deutschen Recht waren (in den hier kommentierten Bereichen) überschaubar und lagen eher im Bereich elektronische Abstimmung und Abstimmung in absentia als bei der Stimmrechtsvertretung (auch diese Änderungen umgesetzt in § 118 Abs 1 S 2 und Abs 2, nicht §§ 133–137). Erheblich waren die Änderungen allein in § 135, punktuelle Änderungen sonst in § 134 (vgl. jeweils dort). Immerhin drei Jahre dauerte dann die Verabschiedung der EU-Aktionärsrechte- 33 Richtlinie II von 2017,33 nunmehr in Reaktion auf die Finanzkrise seit 2007/08, weiter-

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30 Vgl KOM (2005) 685 final; vgl auch Grundmann/Winkler ZIP 2006, 1421, 1423. Bei der Deutschen Börse AG kamen im Jahr 2007 nur 18% der Aktionäre aus Deutschland, vgl Internetseite des Unternehmens: http://deutsche-boerse.com/. Für jüngere Zahlen (2017) vgl. EY Pressemitteilung vom 25.4.2018 (53,7 Prozent der Aktien deutscher DAX-Konzerne in der Hand ausländischer Investoren). 31 Grundmann/Winkler ZIP 2006, 1421, 1424; KK/Tröger3 § 134, 15. Vgl grundlegend (weit über die Richtlinie hinausblickend): Ferrarini One share – one vote: A European rule?, ECFR 2006, 147; und früh Zöllner/Noack AG 1991, 117; vgl auch die von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebene Studie zum Proportionalitätsprinzip in Europa: ISS Europe/ECGI/Shearman and Sterling Report on the Proportionality Principle in Europe (2007); abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/ company/shareholders/indexb_de.htm. Inzwischen ist das Regelungsvorhaben aufgegeben. 32 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7.2009, BGBl. I, S 2479; Materialien: https://rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/RefE-ARUG bzw. www.bmj.de (Referentenentwurf); BT-Drs 16/11642 (Regierungsentwurf vom 21.1.2009); Übersicht über Gesetzgebungsmaterialien: https://rsw.beck.de/aktuell/gesetzgebung/gesetzgebungsvorhabenzusaetzliche-materialien/aktionärsrechterichtlinie-%28arug%29. Änderungen der § 134 mit Art 1 Nr 20 (Neueinfügung eines Abs 2 S 2 zur Behandlung verdeckter Sacheinlagen und Ersetzung von Abs 2 S 3 durch S 3–5 nF zur Mehrfachvertretung und zum Vollmachtsnachweis, vgl. unten § 134 Rn 105–113) und grundlegende Änderungen des § 135 (mit Art 1 Nr 21), näher unten § 135 Rdn 44–57. Zum Referentenentwurf Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins NZG 2008, 534; Drinhausen/Keinath BB 2008, 2078; Noack NZG 2008, 441; Paschos/Goslar AG 2008, 605; Sauter ZIP 2008, 1706; Seibert ZIP 2008, 906; Waclawik ZIP 2008, 1141. Zum Regierungsentwurf Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins NZG 2009, 96; Drinhausen/Keinath BB 2009, 64; Paschos/Goslar AG 2009, 14; Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145; Zetzsche Der Konzern 2008, 321. Zum ARUG selbst Bayer/J Schmidt ZGR 2009, 805; Götze NZG 2010, 93 (Vollmachtserteilung): Herrler/Reimann DNotZ 2009, 815 und 914; Wicke Einführung in das Recht der Hauptversammlung, das Recht der Sacheinlagen und das Freigabeverfahren nach dem ARUG, 2009. 33 Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABlEU 2017 L 132/1; Vorschlag vom 9.4.2014, KOM (2014) 213 endg; dazu etwa Bayer/J Schmidt BB 2017, 2114, 2115 ff, Brehmer NZG 2017, 577; Bungert/Wansleben DB 2017, 1190; Eggers/de Raet AG 2017, 464; Inci NZG 2017, 579; Lanfermann/Maul BB 2017, 1218; Leuering NZG 2017, 646; Magnier Recueil Dalloz 2017, 1112; Noack NZG 2017, 561; Tarde ZGR 2017, 360; Van der Elst (2017) 14 ECL 114; Veil NZG 2017, 521; Velte NZG 2017, 368; speziell zur (letztlich in den substantiell gesellschaftsrechtlichen Fragen doch wenig kontroversen) Gesetzgebungsgeschichte Eggers/de Raet AG 2017, 464, 464 ff; vgl. aber auch Bayer/Schmidt BB 2017, 2114, 2115 („teils sehr kontroverse Beratungen“ [Die besonders umstrittene Berichterstattung der Unternehmen über die globale Aufteilung von Steuern und Erträgen nach Ländern wurde aus der finalen Fassung herausgenommen, um eine Einigung im Trilog möglich zu machen]). Zur derzeit anstehenden (überfälligen) Umsetzung, die unter den hier kommentierten Normen vor allem § 135 AktG betrifft, vgl. Einleitung dort sowie etwa J. Schmidt ZIP 2018, 120.

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hin bezogen allein auf Börsengesellschaften, in deutsches Recht umzusetzen bis zum 10. Juni 2019 (Art 2 der RL). Sie ist – obwohl die Richtline von 2007 formell nur fortgeschrieben wurde – auch weniger stark fokussiert (allein) auf das Stimmrecht, sein Bestehen, seine Abgabe und die organisierte Stimmrechtsvertretung, dh die Gegenstände der §§ 133–137. Allerdings bleibt sie mit diesen Gehalten in der Mehrzahl der Neuregelungen nahe verknüpft. Kernanliegen ist die Unterstützung einer an Langfristzielen orientierten Unternehmensgovernance, wobei weiterhin der Information und dem Abstimmen von Aktionären zentrales Gewicht zugeschrieben wird.34 Diese Ziele werden durch Regulierung in sechs Themenbereichen verfolgt, die unterschiedlich stark (auch) das Aktionärsstimmrecht tangieren, der zweite zentral (§§ 133, 134), hingegen der erste kaum, auch der dritte und vierte eher am Rande, der fünfte praktisch gar nicht, während der sechste zu einem Stimmverbot (§ 136) führen kann: Verbessert werden sollen zunächst die Kommunikationsmöglichkeiten mit Aktionären durch Aufdeckung der Zugangsdaten zu diesen, ein Ziel wohl vor allem im Interesse der AGs („investors’ relations“).35 Das zweite Ziel stand schon bei der Verabschiedung der Aktionärsrechte-RL I von 2007 im Vordergrund, die Erleichterung der (gut informierten!) Stimmabgabe, namentlich mit Vorgaben zur Kommunkation über Intermediärsketten hinweg hin zum Anleger und von diesem zurück, mit expliziter Klärung von Eingang und Verarbeitung der Stimmabgabe – all dies ein Thema im Kernbereich der Kommentierung (von §§ 133, 134),36 freilich für das deutsche Recht eher mit punktuellem und gelegentlichem Anpassungsbedarf. Verbindend zwischen erstem und zweitem Themenbereich (zusammengefasst in Kapitel Ia der Richtlinie) ist, dass zur Zielerreichung vor allem Anforderungen an die Intermediärsketten – bei der Rückmeldung über Eingang und Verwertung der Stimmabgabe dann auch an die betroffenen Börsengesellschaften selbst – statuiert werden. Demgegenüber hat das dritte Themengebiet zwar Abstimmungsverhalten zum Gegenstand, jedoch (nur) für bestimmte Akteure, die herkömmlich gesondert (institutionsspezfisch) reguliert sind: Angestrebt wird die Verbesserung der Governance von institutionellen Investoren (OGAW, AIF, Lebensversicherungen, auch Vermögensverwaltern als Intermediären), vor allem durch stärkere Kommunikation mit ihren Aktionären, Berücksichtigung von deren Zielen und Ausrichtung der Einschaltung von Vermögensverwaltern bzw. Stimmrechtsberatern an Langfristzielen (ua durch Aufdecken des Stimmverhaltens des institutionellen Anlegers in den Zielgesellschaften und durch Aufdecken möglicher Interessenkonflikte hierbei).37 Als vierter Maßnahmenbereich tritt hin-

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34 Näher zu dieser Zielausrichtung (auch der Fokussierung auf den Aktionärseinfluss) Erw.gründe 2, 3, 14 ff und Art 1 Abs 1 S 2 AR-RL II; sowie umfassend Zetzsche NZG 2014, 1121; krit. namentlich zum Abstellen auf Aktionärseinfluss Robé ERA-Forum 17 (2016) 45 („wrong Cure for a deadly desease“). 35 Näher hierzu Erw.gründe 4–7 und Art 3a AR-RL und etwa Eggers/de Raet AG 2017, 464, 467 ff; fokussiert gerade auf diesen Bereich vor allem Eggers Das Recht börsennotierter Gesellschafteen zur Identifikation ihrer Aktionäre gemäß der EU-Aktionärsrechterichtlinie – Neue Rechte für Gesellschaften, neue Pflichten für Kreditinstitute, AG 2017, 464; Noack, Identifikation der Aktionäre, neue Rolle der Intermediäre – zur Umsetzung der Aktionärsrechte-Richtlinie II, NZG 2017, 561; auch European Company Law Experts Shareholder engagement and identification, Working Paper 2/2015, abrufbar unter http://ssrn.com/abstract=2568741. 36 Hierzu etwa Erw.gründe 4, 8–13 und Art 3b–3f AR-RL; und etwa Bayer/Schmidt BB 2017, 2114, 2115; Noack NZG 2017, 561; Georgiev/Kolev GWR 2018, 107; Lanfermann/Maul BB 2014, 1283. 37 Näher hierzu Erw.gründe 17–19 (institutionelle Investoren), 20–24 (Aufdeckungspflichten der eingeschalteten Vermögensverwalter) und Art 3g–3h Abs 1 AR-RL (institutionelle Investoren), Art 3h Abs 2 bis Art 3i AR-RL (Aufdeckungspflichten der eingeschalteten Vermögensverwalter); und Bayer/Schmidt BB 2017, 2114, 2115; fokussiert gerade auf diesen Bereich vor allem Chiu/Katelouzou Making a case for regulating institutional shareholders' corporate governance roles, Journal of Business Law (2018) 67; Chiu European Shareholder Rights Directive proposals: a critical analysis in mapping with the UK Stewardship Code? ERA Forum 2016, 31; Pacces Hedge Fund Activism and the Revision of the Shareholder Rights

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zu die Regulierung der (als wichtig und nützlich erkannten) Stimmrechtsberater, bes. mit Transparenzanforderungen zu Rechercheansätzen und Interessenkonflikten, die freilich wiederum fast ausschließlich für die Anlagetätigkeit institutioneller Anleger eine Rolle spielen.38 Schließlich wird mit den umfangreichen Vorgaben zur Vorstandsvergütung (mit Vorstandsbericht und – grundlegend neu – auch der individualisierten und detaillierten Aufdeckung) zwar auch ein potentieller weiterer Gegenstand von Hauptversammlungsbeschlüssen geschaffen („say on pay“), dieser fünfte Bereich regelt ansonsten jedoch das Stimmrecht selbst und seine Ausübung nicht direkt, sondern primär Anforderungen an den Vorstand.39 Der sechste Regulierungsbereich, die strenge Regulierung von sog. Related Parties Transactions, betrifft einen Fragenkomplex, der im deutschen Aktienrecht schon herkömmlich mit inhaltlichen (Treupflicht-)Standards als sog. „beweglichen“ Stimmrechtsschranken geregelt ist, in Zukunft hingegen, soweit die Hauptversammlung hierüber entscheidet, auch mit starren Stimmrechtsschranken belegt sein könnte (vgl. zum Ganzen näher § 136 Rdn 3, 6, 13, 65 f).40

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Directive, ECGI Working Paper N. 353/2017, abrufbar unter http://ssrn.com/abstract=2953992; Strampelli Knocking at the Boardroom Door: A Transatlantic Overview of Director-Institutional Investor Engagement in Law and Practice, 12 Virginia Law & Business Review 187 (2018); vgl. bereits Fleischer ZGR 2011, 155, 162–169; und grundlegend Schmolke ZGR 2007, 701; Coffee Liquidity versus Control: The Institutional Investor as Corporate Monitor, 91 Columb. L. Rev. 1277 (1991). Speziell zur Umsetzung in auf diese Investoren zugeschnittenen Spezialgesetzen (KAGB, VAG und WpHG): Georgiev/Kolev GWR 2018, 107 (109). Zur organisierten Stimmrechtsvertretung dann jedoch primär § 135, vgl. dort. 38 Näher hierzu Erw.gründe 25–27 und Art 3j AR-RL Bayer/Schmidt BB 2017, 2114, 2115 f. Zur Fokusierung auf institutionelle Anleger: prägnant Klöhn/Schwarz ZIP 2012, 149, 149 („Stimmrechtsberater [Proxy Advisors] unterbreiten institutionellen Investoren … Empfehlungen zur Ausübung ihrer Stimmrechte“); laut Belinfanti Cayman Financial Review, 28.7.2010 gab es 2010 weltweit sieben große StimmrechtsberaterAnbieter, die den Markt unter sich aufteilen. Die beiden größten Anbieter sind ISS (61% Marktanteil) und Glass Lewis & Co. (36% Marktanteil). ISS lieferte danach für 37.000 Hauptversammlungen in 108 Ländern seine Stimmrechtsberatungsdinste; Glass Lewis & Co. für 15.000 Hauptversammlungen in 70 Ländern. Lufthansa AG und NORMA Group SE als Beispiele für den Einfluss von Stimmrechtsberatern institutioneller Anleger auf DAX-Unternehmen bei Heinen/Koch BB 2018, 2731. Fokussiert auf die Stimmrechtsberatung namentlich Balp Regulating Proxy Advisors Through Transparency: Pros and Cons of the EU Approach, ECFR (2017) 1; Dörrwächter Stimmrechts- und Vergütungsberatung – Interessenkonflikte und Unabhängigkeit, AG 2017, 409; Eckstein Great Expectations: The Peril of an Expectations Gap in Proxy Advisory Firm Regulation, 40 Del. J. Corp. L. 77 (2015); Fleischer Zur Rolle und Regulierung von Stimmrechtsberatern (Proxy Advisors) im deutschen und europäischen Aktien- und Kapitalmarktrecht, AG 2012, 2; Kalss Stimmrechtsberater ans Licht oder an die Kandare?, EuZW 2014, 441; Klöhn/Schwarz Die Regulierung institutioneller Stimmrechtsberater, ZIP 2012, 149; Kocher Der Einfluss festgelegter Stimmen auf Hauptversammlungen – Einschränkungen des Prinzips der ergebnisoffenen Präsenzversammlung?, BB 2014, 2317; Zetzsche/Preiner Der Verhaltenskodex für Stimmberater zwischen Vertrags- und Wettbewerbsrecht – Zur Einordnung der Best Practice Principles for Shareholder Voting Research & Analysis, AG 2014, 685; auch hierzu noch § 135 bes. Rn 4, 13, 21, 27 f, 62 und 110. 39 Dazu Erw.gründe 28–41 und Art 9a, 9b AR-RL und etwa (namentlich auch zur individualisierten, detaillierten Aufdeckung) Bayer/Schmidt BB 2017, 2114, 2116 f; Bungert/Wansleben DB 2017, 1190; Lanfermann/Maul BB 2017, 1218, 1218 ff; Leuering NZG 2017, 646; Van der Elst (2017) 14 ECL 114; sowie speziell zu diesem Bereich Diekmann „Say on Pay“ – Wesentliche Änderungen bei der Vergütung von Vorständen und Aufsichtsräten aufgrund der geänderten Aktionärsrechterichtlinie, WM 2018, 796; Dörrwächter Stimmrechts- und Vergütungsberatung. Interessenkonflikte und Unabhängigkeit, AG 2017, 409; Habersack Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung – Grundsatz- und Anwendungsfragen im Lichte der Aktionärsrechterichtlinie, NZG 2018, 127; Velte Quo vadis, Vergütungsberichterstattung? – Stellungnahme zur Transformation der modifizierten EU-Aktionärsrechterichtlinie 2017/828, DStR 2018, 208. In der Zielebestimmung am Anfang der Erwägungsgründe auch allenfalls indirekt angesprochen. 40 Näher hierzu (speziell zu daraus resultierenden Stimmverboten bzw. inhaltlichen „beweglichen“ Schranken): Erw.gründe 42–44 und Art 9c AR-RL und Bayer/Schmidt BB 2017, 2114, 2117; Bungert/Wansleben DB 2017, 1190; Lanfermann/Maul BB 2017, 1218, 1221 ff; Spindler/Seidel AG 2017, 169; fokussiert auf die related parties transactions namentlich Bayer/Selentin Related Parties Tranactions: Der

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Die hier kommentierten Bereiche sind auch in sonstigen EU-Richtlinien teils mit berührt. Diese haben ihren Schwerpunkt jedoch in anderen Normen als §§ 131–137. Dies gilt für die Regelung der eigenen Aktien (Ruhen des Stimmrechts, § 71b),41 vor allem jedoch für die Regelungen der EU-Übernahme-Richtlinie. Diese regelt für Gesellschaften, deren Aktien zu geregelten Märkten zugelassen sind, neben dem Pflichtangebot vor allem (allerdings nur optional) die sog Neutralitätspflicht, dh die Statuierung einer (zwingenden und exklusiven) Hauptversammlungskompetenz in Fragen der Ergreifung von Verteidigungsmaßnahmen. Der hier kommentierte Bereich ist insofern berührt, als die zusätzliche Hauptversammlungskompetenz (§ 33 Abs 2 WpÜG) auch etwa die Frage nach der Mehrheit aufwirft.42 Daneben tritt für die genannten Gesellschaften die Regelung zur Pflicht, bestimmte Arrangements zu veröffentlichen, die geeignet sind, Übernahmen zu behindern, vor allem auch Abweichungen vom Grundsatz „one share one vote“ (§ 289 Abs 4 HGB); demgegenüber durfte Deutschland von einer Umsetzung der sog Durchbruchsregel (Art 11 der Richtlinie) wiederum absehen.43 Zuletzt ist von Bedeutung, dass in der SE-Verordnung44 die vielleicht wichtigsten 35 (der sehr vereinzelten) Regeln zur Hauptversammlung die hier kommentierten Fragen betreffen (näher unten Rdn 45, 59, 84, 95, 101, 103). Für Deutschland, wo bisher die

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neueste EU-Vorschlag im Kontext des deutschen Aktien- und Konzernrechts, NZG 2015, 7; Enriques Related Party Transactions: Policy options and real-world challenges (with a critique of the European Commission proposal), ECGI Law Working Paper N° 267/2014; Enriques/Tröger The Law and (Some) Finance of Related Party Transactions: An Introduction, ECGI Law Working Paper N° 411/2018 Fleischer Related Party Transactions bei börsennotierten Gesellschaften – Deutsches Aktien(konzern)recht und Europäische Reformvorschläge, BB 2014, 2691; Kleinert/Mayer Geschäfte der Aktiengesellschaft mit nahestehenden Personen und Unternehmen – Bestandsaufnahme und anstehende Neuerungen durch die Umsetzung der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie II, EuZW 2018, 314; Klene Related Party Transactions – Handlungsbedarf in Deutschland, GWR 2018, 210; Schneider Europarechtlicher Schutz vor nachteiligen Transaktionen mit nahe stehenden Unternehmen und Personen? EuZW 2014, 641; Tröger Related Party Transactions mit Blockaktionären im europäischen Gesellschaftsrecht, AG 2015, 53; Wiersch Der Richtlinienentwurf zu Transaktionen mit nahestehenden Unternehmen und Personen, NZG 2014, 1131. 41 Ursprünglich Art 19–24a, 39, vor allem Art 22 der Zweiten Richtlinie des Rates 77/91/EWG vom 13.12.1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art 58 Abs 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. 1977 L 26/1. Änderungen ABl. 1992 L 347/64; ABl. 2006 L 264/32. Heute Art 59–67, bes. Art 63 der Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABlEU 2017 L 169/46. 42 Auf Grund des Optionsmodells in der Richtlinie durfte der deutsche Gesetzgeber freilich eine eher schwach ausgestaltete Hauptversammlungskompetenz vorsehen: Zu diesen – vor allem im WpÜG angesiedelten – Fragen vgl die Standardkommentare oder knappe Darstellung bei Grundmann European Company Law2 (2012) S 738 ff. 43 Dazu Grundmann European Company Law2 (2012) S 748. 44 Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl. 2001 L 294/1; Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl. 2001 L 294/22. Aus der inzwischen schon recht breiten Kommentarliteratur hierzu Lutter/Bayer/J Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht6, 2017, § 45; Lutter/Hommelhoff/Teichmann (Hrsg) SEKommentar2, 2015; Lutter (Hrsg) Die Europäische Gesellschaft, 2005; Schwarz Verordnung (EG) Nr 2157/ 2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) – SE-VO-Kommentar, 2006; Theisen/Wenz (Hrsg) Die Europäische Aktiengesellschaft – Recht, Steuern und Betriebswirtschaft der Societas Europaea (SE) 2, 2005. Siehe auch Colombani/Favero Societas Europaea – La Société Europénne (2002), Da Costa/de Meester Bilreiro The European Company Statute (2003); van Hulle/Maul/Drinhausen Handbuch zur Europäischen Gesellschaft (SE) (2007); Jannott/Frodermann (Hrsg.) Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft2, 2015; jüngst Mayer Sprache und Recht bei der Europäischen Aktiengesellschaft (2018).

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Mehrzahl der SE-Gründungen zu verzeichnen ist,45 hat dies durchaus Bedeutung. Zwar findet bekanntlich, wo die SE-VO schweigt, das (nationale Aktien-)Recht am Sitz der SE Anwendung (Art 7, 64 SE-VO).46 Dies betrifft zwar das Gros der Regeln,47 gilt jedoch nur bei Fehlen einer abweichenden Regelung in der SE-VO, die daher an den jeweils einschlägigen Stellen mit anzusprechen ist. 2. Einfluss der EU-Grundfreiheiten. Der Einfluss der EU-Grundfreiheiten auf den 36 hier kommentierten Bereich ist weniger sicher zu fassen, potentiell jedoch von erheblicher Bedeutung. Dabei steht die Kapitalverkehrsfreiheit (Art 63 AEUV) im Vordergrund, jedenfalls im Fallrecht; die Niederlassungsfreiheit ist auch deswegen weniger wichtig, weil sie in den erfassten Fällen auf Grund der Konvergenztendenzen zwischen den Grundfreiheiten – und besonders zwischen diesen beiden – regelmäßig zu keinen anderen Ergebnissen führen würde. Die maßgeblichen Urteile, die sog Golden-SharesUrteile,48 betreffen zentral das Stimmgewicht, also die vor allem in § 134 geregelte Materie. Sie sind jedoch allgemeiner formuliert und betreffen als solche allgemein das Stimmrecht als das wichtigste Verwaltungsrecht des Aktionärs – und damit Stimmabgabe und Hauptversammlungsbeschluss als die Formen, in denen sich das Stimmrecht verwirklicht. Der entscheidende Schritt in den Urteilen liegt darin, dass nicht nur die sog. direkten Anteilszugangsbeschränkungen, sondern auch die sog indirekten Anteilszugangsbeschränkungen einer Überprüfung anhand der Kapitalverkehrsfreiheit unterzogen werden. Dabei handelt es sich um (nationale) Regeln, potentiell auch Satzungsregeln, die zwar nicht den Anteilserwerb oder die Anteilsveräußerung direkt beschränken, jedoch spürbar weniger attraktiv machen, also Investoren potentiell „abschrecken“. Dies

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45 Bayer/Hoffmann/J Schmidt AG-Report 2008, R103: Von europaweit insgesamt 127 SE bis 2008 kamen allein aus Deutschland 58 (Stand Januar 2008). Herausragend sicherlich die Allianz SE, BASF SE und die Porsche Holding SE. Inzwischen ist die SE auch als (Tochter-)Gesellschaft in Zentraleuropa wichtig, namentlich Tschechien, vgl. Zahlen http://ecdb.worker-participation.eu/show_overview.php?letter= A&orderField=se.se_name&status_id=3&title=Established%20SEs#. 46 Zu diesem Konzept, seiner Problematik (und auch der Sitzverlegung) ausführlich Ringe Sitzverlegung der Societas Europaea (2006); knapp Grundmann European Company Law2 (2012) S 830 f; zur Anknüpfungsleiter in ihren Einzelheiten etwa Brandt/Scheifele Die Europäische Aktiengesellschaft und das anwendbare Recht, DStR 2002, 547; Grundmann aaO S 817 ff; Grote Das neue Statut der Europäischen Aktiengesellschaft zwischen europäischem und nationalem Recht (1990) S 57–189; Teichmann Die Einführung der Europäischen Aktiengesellschaft – Grundlagen der Ergänzung des europäischen Statuts durch den deutschen Gesetzgeber, ZGR 2002, 383, 394–409; Wagner Die Bestimmung des auf die SE anwendbaren Rechts, NZG 2002, 985; breit, auch im Hinblick auf SE und Sprachfragen, Mayer Sprache und Recht bei der Europäischen Aktiengesellschaft, 2018. 47 Daher die Frage: Jaeger Die Europäische Aktiengesellschaft – europäischen oder nationalen Rechts? – eine rechtsvergleichende Untersuchung anhand des britischen, deutschen, französischen und niederländischen Aktienrechts zur Ausfüllung des Verordnungsvorschlags für das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft vom 16.5.1991 (1994) – seitdem vielfach wiederholt, vgl vorige Fn; zur Diskussion knapp Grundmann European Company Law2 (2012) S 817. 48 Vor allem EuGH Rs C-58/99 Kommission/Italien Slg 2000, I-3811; EuGH Rs C-503/99 Kommission/Belgien Slg 2002, I-4809, 4830 f; EuGH Rs C-483/99 Kommission/Frankreich Slg 2002, I-4781, 4801; EuGH Rs C-367/98 Kommission/Portugal Slg 2002, I-4731; EuGH Rs C-174/04 Kommission/Italien Slg 2005, I-4933; EuGH verb. Rs C-282/04 und 283/04 Kommission/Niederlande Slg 2006, I-9141; EuGH Rs C-98/01 Kommission/Vereinigtes Königreich Slg 2003, I-4641; daneben das Urteil zum VW-Gesetz EuGH Rs C-112/05 Kommission/Bundesrepublik Deutschland Slg 2007, I-8995; später präzisiert/eingegrenzt durch EuGH Rs C-95/12 Kommission/Deutschland ECLI:EU:C:2013:676; vgl. außerdem EuGH Rs C-543/08 Kommission/Portugal Slg 2010, I-11241; EuGH Rs C-212/09 Kommission/Portugal Slg 2011, I-10889. Ausführliche Auflistung etwa Steinfort Entsendungsrechte in den Aufsichtsrat im Europäischen Kontext – Privatautonome aktienrechtliche Bestellungskompetenzen im Lichte des Übernahmerechts und der Kapitalverkehrsfreiheit, 2015, 66 ff (Golden Shares I–XVI).

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gilt insbesondere (auch) für Investoren, die eine beherrschende Stellung anstreben; auch und gerade die Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit auf sie wurde in den genannten Urteilen befürwortet (neben der Niederlassungsfreiheit). 37 Regeln, die den Anteilserwerb oder die Anteilsveräußerung spürbar weniger attraktiv machen (indirekte Anteilszugangsbeschränkungen), wurden bisher vor allem in folgenden Gestaltungen gesehen (vgl Entscheidungen oben Fn 48): in Vetorechten, die mit einer Aktie verbunden sind, wohl aber auch in überproportionalem Stimmgewicht (Mehrstimmrechte); 49 in (überproportional wirkenden) Entsenderechten für einzelne Aktionäre;50 und in Höchststimmrechtsregelungen.51 All diese Regelungstypen bilden demnach Behinderungen und müssen als solche durch „öffentliche Sicherheit„ oder „zwingende Gründe des Allgemeininteresses“ gerechtfertigt sein, die nach EuGHRechtsprechung nicht vorliegen bei allgemeineren gesamtwirtschaftlichen Zielsetzungen (Stabilität der Volkswirtschaft, Konjunktur etc), sondern nur bei gruppenbezogenen individualisierbaren Schutzbedürfnissen (etwa Anlegerschutz) oder auch bei der Überlegung, dass das fragliche Unternehmen für die öffentliche Sicherheit – etwa Energieversorgung oder sonstige Schlüsselressourcen – unverzichtbar ist.52 Zudem – und besonders

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49 EuGH Rs C-503/99 Kommission/Belgien Slg 2002, I-4809, 4830 f; EuGH Rs C-483/99 Kommission/ Frankreich Slg 2002, I-4781, 4801; EuGH verb Rs C-282/04 und 283/04 Kommission/Niederlande Slg 2006, I9141 [Rdn 24] (entscheidend, ob die Einflussmacht „durch den Umfang [der] Investition nicht gerechtfertigt und viel grösser ist, als [dem Investor] aufgrund seiner gewöhnlichen Beteiligung normalerweise zustünde„); ähnlich: EuGH verb. Rs C-463/04 und C-464/04 Federconsumatori Abl. C 22/2 v 26.1.2008; EuGH Rs C-112/05 Kommission/Deutschland Slg 2007, I-8995; Bayer BB 2002, 2289, 2290 f; zuletzt zum Vetorecht EuGH Rs C-543/08 Kommission/Portugal Slg 2010, I-11241, Rn 56 ff und EuGH Rs C-212/09 Kommission/Portugal Slg 2011, I-10889, Rn 56 ff; Grundmann/Möslein ZGR 2003, 317, 351 f; Müller-Graff FS Ulmer (2003) 929, 942–948; Möslein ZIP 2007, 208, 210–212; später etwa Apel Golden Shares: eine rechtsdogmatische Untersuchung der primärrechtlichen Zulässigkeit regulatorischer sowie privater Sonderrechte an Unternehmen unter Berücksichtigung der Rechtsökonomik, 2017; Steinfort Entsendungsrechte in den Aufsichtsrat im Europäischen Kontext – Privatautonome aktienrechtliche Bestellungskompetenzen im Lichte des Übernahmerechts und der Kapitalverkehrsfreiheit, 2015, 68 f; Stöber Goldene Aktien und Kapitalverkehrsfreiheit in Europa, NZG 2010, 977; Verse/Wiersch EuZW 2014, 375, 375 f (Rechtsprechungsübersicht). Aus dem zweiten VW-Urteil des EuGH ist zu entnehmen, dass jedoch ein auf besonders wichtige Beschlussgegenstände limitiertes Vetorecht für einen staatlichen Inhaber von 20% stimmberechtigter Aktien, wenn es nicht mit einem Höchststimmrecht für die anderen Gesellschafter verbunden ist, (inzwischen) als grundfreiheitenkonform eingestuft wird: EuGH Rs C-95/12 Kommission/Deutschland ECLI:EU: C:2013:676. 50 EuGH verb Rs C-282/04 und 283/04 Kommission/Niederlande Slg 2006 I-9141; EuGH Rs C-112/05 Kommission/Bundesrepublik Deutschland Slg 2007, I-8995; dieser Teil des VW-Gesetzes in der Folge aufgehoben und nicht mehr Gegenstand des zweiten VW-Urteils (vorige Fn); zur überproportionalen Wirkung näher Möslein AG 2007, 770, 773–775. 51 EuGH Rs C-112/05 Kommission/Bundesrepublik Deutschland Slg 2007, I-8995; hierzu Steinfort Entsendungsrechte in den Aufsichtsrat im Europäischen Kontext – Privatautonome aktienrechtliche Bestellungskompetenzen im Lichte des Übernahmerechts und der Kapitalverkehrsfreiheit, 2015, 69 ff; Pießkalla EuZW 2007, 702; Kilian NJW 2007, 3469; Teichmann/Heise BB 2007, 2577; Verse GPR 2008, 31; Weiss EWS 2008, 13–21; vorher bereits ähnlich EuGH Rs C-174/04 Kommission/Italien Slg 2005, I-4933, 4962–4965; Stöber Goldene Aktien und Kapitalverkehrsfreiheit in Europa, NZG 2010, 977 (978); Armbrüster JuS 2003, 224, 227; Bayer BB 2002, 2289, 2290; Camara The Recent ECJ Decisions on Golden Shares, (2002) 3 EBOR 503, 510–513; Grundmann/Möslein ZGR 2003, 317, 351–361, 332–334 und 361–364; Merkt AG 2003, 126, 134; Thirion Golden Shares, Droit des Sociétés et Marché Intérieur, 2003, 39 CDE 225. Vgl. auch das zweite VW-Urteil (Fn 49), in dem das Vetorecht auch deswegen nicht als Verstoß gegen Grundfreiheiten qualifiziert wurde, weil die Höchststimmrechtsregel für die anderen Aktionäre aufgehoben worden war. 52 EuGH Rs C-543/08 Kommission/Portugal Slg 2010, I-11241; EuGH Rs C-212/09 Kommission/Portugal Slg 2011, I-10889; EuGH Rs C-503/99 Kommission/Belgien Slg 2002, I-4809, 4832 f; EuGH Rs C-483/99 Kommission/Frankreich Slg 2002, I-4781, 4804; vorher EuGH Rs 72/83 Campus Oil Slg 1984, 2727, 2751 f; in diesem Sinne etwa Calliess/Ruffert/Bröhmer Art 58 Rdn 1; Grabitz/Hilf/Ress/Ukrow Art 58 Rdn 4; Stöber Goldene Aktien und Kapitalverkehrsfreiheit in Europa, NZG 2010, 977 (979); Grundmann/Möslein ZGR

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im letztgenannten Fall – muss die Ausgestaltung einem sehr strengen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen.53 Dennoch bleiben eine Reihe von Fragen noch immer offen: Zunächst scheint es so, 38 als wäre diese Rechtsprechung nur für kapitalmarktorientierte Gesellschaften von Bedeutung, da bei den anderen spürbarer grenzüberschreitender Kapitalverkehr häufig ohnehin nur als eine theoretische Möglichkeit zu sehen ist.54 Daher steht beispielsweise § 134 Abs 1 S 2 potentiell kaum in der „Schusslinie“. Wo freilich nationales Recht nicht zwischen Börsengesellschaftsrecht und sonstigem Aktienrecht unterscheidet, genügt es, dass jedenfalls die Regeln, die auch für kapitalmarktorientierte Gesellschaften gelten, erfasst sind. Hier nun stellen sich vor allem zwei Fragen: für welche nationalen Regeln in Zukunft zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkannt werden;55 und ob nur nationale Regeln überprüft werden, die staatlichen oder staatlich beherrschten Stellen Sonderrechte einräumen, oder auch solche, die es dem privaten Satzungsgeber gestatten, solche Sonderrechte zu schaffen. Immerhin wurden auch bereits Regeln für grundfreiheitenwidrig erklärt, in denen staatliche Stellen die Sonderrechte nur als Marktteilnehmer eingeräumt erhielten, nicht auf Grund staatlicher Rechtssetzung.56 B. Der Beschluss der Hauptversammlung I. Begriff und anwendbare Regeln 1. Begriff und Rechtsnatur. Das Aktiengesetz enthält keine Definition des Begrif- 39 fes Beschluss, weshalb auf seine Funktion und das für ihn charakteristische Verfahren zu rekurrieren ist.57 Dieses führt zur Bildung und gleichzeitigen Äußerung des organ-

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2003, 317, 346; Möslein ZIP 2007, 208, 211; Schön GS Knobbe-Keuk, (1997), S 743, 769; Weber EuZW 1992, 561, 563. 53 Dazu EuGH Rs C-543/08 Kommission/Portugal Slg 2010, I-11241; EuGH Rs C-212/09 Kommission/ Portugal Slg 2011, I-10889; EuGH Rs C-503/99 Kommission/Belgien Slg 2002, I-4809, 4833–4835; EuGH Rs C-483/99 Kommission/Frankreich Slg 2002, I-4781, 4804–4806 (Rdn 48–55); Stöber Goldene Aktien und Kapitalverkehrsfreiheit in Europa, NZG 2010, 977 (979); Armbrüster JuS 2003, 224, 226; näher Grundmann/ Möslein ZGR 2003, 317, 342–345 (auch zu einem evtl. geltenden Gebot, die Erforderlichkeit explizit zu begründen); Möslein Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband (2007) 235–258. 54 Grundmann/Möslein ZGR 2003, 317, 332–336; auch Merkt AG 2003, 126, 134; auf den Unterschied zwischen kapitalmarktorientierten und nicht kapitalmarktorientierten Gesellschaften in der Kernüberlegung „Aktionärsapathie“ weisen darüber hinaus hin: Rutabanzibwa What is golden in the golden share – Company law implications of privatisation, (1996) 17 The Company Lawyer 40, 43; Spindler AG 1998, 53, 65. 55 Im hier kommentierten Bereich sind die wichtigsten nationalen Regelungstypen, bei denen eine Behinderungswirkung im Raume steht, bereits Gegenstand der genannten Urteile geworden (vgl vorige Rdn), so dass eine Lösung dieser Frage eher für andere Bereiche (etwa die Mitbestimmung) noch aussteht. Zum Ziel der Aufrechterhaltung von Infrastruktur in Krisensituationen EuGH Rs. C-171/08 Kommission/Portugal Slg 2010, 6843, Rn 72 dazu Stöber NZG 2010, 977, 979. 56 EuGH Rs. C-171/08 Kommission/Portugal Slg 2010, 6843, Rn 52; dazu Stöber NZG 2010, 977; 979. EuGH verb. Rs C-282/04 und 283/04 Kommission/Niederlande Slg 2006, I-9141, 9164 (Rdn 22); noch weniger explizit EuGH Rs C-98/01 Kommission/Vereinigtes Königreich Slg 2003, I-4641, 4663 (Rdn 48); dies dann auch für andere Marktteilnehmer annehmend: Grundmann/Möslein ZGR 2003, 317, 332–334 und 361–364; aA Ferrarini One Share – One Vote: A European Rule?, ECFR 2006, 147, 169–171. 57 Baltzer Beschluss, S 42–48 (vor allem den Bezug zum Wirkungsbereich der Personenmehrheit betonend); Zöllner Schranken, S 9–15; KK/Zöllner1 3–12; Hüffer/Koch13 2, 3; vgl außerdem zum Begriff Beschluss: BGH NJW 1998, 3713, 3715; OLG Düsseldorf, NZG 2000, 588, 589; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 68; K Schmidt GesR4 § 15 I 2a.

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schaftlichen Willens der Hauptversammlung, der der AG als eigener Wille zugerechnet wird.58 Rechtstechnisch erfolgt dies durch Abstimmen der Aktionäre.59 Wenn also der Beschluss und das dahin führende vorangegangene Verfahren, vor 40 allem der Einberufung, als „geordnetes Verfahren zur Festlegung eines Willens vieler“ charakterisiert wurde (schon oben Rdn 1), so ist damit zwar das wesensmäßig Zentrale am Beschluss und den Beschlussregeln bezeichnet. Rechtskonstruktiv eingeordnet werden kann der Beschluss im deutschen Recht jedoch nur, wenn er in Bezug gesetzt wird zur Kategorienbildung im Privatrecht allgemein, dh im BGB, und dort zur Rechtsgeschäftslehre.60 Während in den frühen Jahren des Aktiengesetzes und des BGB – im Anschluss an Otto v Gierkes Lehre von der realen Verbandspersönlichkeit –61 noch die Umschreibung des Beschlusses als „Sozialakt der körperschaftlichen Willensbildung durch Mehrheitsentscheid“ vorherrschte,62 sieht heute die hM im Beschluss ein Rechtsgeschäft, was, streng genommen, jeweils voraussetzt, dass der Beschluss die Rechtslage ändert oder ändern kann;63 konkret: ein mehrseitiges Rechtsgeschäft eigener Art.64 Recht eigentlich widersprechen sich beide Beschreibungen nicht: Die eine ist eher sozialwissenschaftlich geprägt, die andere rechtskonstruktiv. Freilich bleibt auch die zweite mit der Charakterisierung „sui generis“ in der rechtskonstruktiven Kernaussage eher vage. Wenn mit der Einordnung als mehrseitiges Rechtsgeschäft eigener Art betont werden soll, dass der Beschluss der Hauptversammlung vielen eigenen – nur für ihn geltenden – Normen unterworfen wird, so kommt damit nur eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck (unten Rdn 43). 41 Abgelehnt wird mit dieser Einordnung jedoch auch eine konkretere Charakterisierung als einseitiges Rechtsgeschäft (selbstverständlich), aber auch als (mehrseitiger) Vertrag.65 Sieht man freilich Konsens und Bindungswirkung auf Grund des Konsenses als Wesensmerkmal des Vertrages, so erscheinen auch die Gegenargumente gegen eine vertragliche Einordnung nicht zwingend: Nicht durchschlagend ist zunächst das (Gegen)Argument, dass der Beschluss unstreitig erst durch Feststellung seitens des Vorsitzen-

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58 Messer FS Fleck 1988, S 221, 226; Ulmer FS Niederländer 1991, S 415, 419 f; Zöllner FS Lutter 2000, S 821, 822. 59 Hierzu – vor allem auch unter Abgrenzung von dem vorbereitenden „Vor“-Verfahren –: Baltzer Beschluss, S 125–130; Noack Fehlerhafte Beschlüsse, S 157; Renkl Gesellschafterbeschuss, S 86–96; KK/Zöllner1 4, 5. 60 Ausführlich zur Rechtsnatur des Beschlusses vor allem: Horrwitz 70–124; K Schmidt GesR4 § 15 I 2a; Wiedemann GesR S 176–180; und schon Bartholomeyczik AcP 144 (1938), 287, 300. 61 Otto v Gierke Genossenschaftstheorie (1887) S 5 ff et passim. 62 Vor allem RGZ 122, 367, 369; nach dem 2. Weltkrieg noch BGHZ 52, 316, 318 = NJW 1970, 33; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 5, 6; MünchHdbAG/Semler3 § 39, 1; offen gelassen dann in BGHZ 124, 111, 122 = NJW 1994, 520; BGHZ 129, 136, 153 = NJW 1995, 1739 (Girmes). 63 Das ist bei manchem Beschluss fraglich. So zweifelt etwa KK/Zöllner1 § 120, 21–30 an der Rechtsgeschäftsqualität beim Beschluss zur Entlastung des Vorstands. Zum (empfehlenden) Beschluss zur Vorstandsvergütung unten Rn 47. Zum Streit, ob auch die Ablehnung Rechtsgeschäftscharakter hat vgl Fn 80. 64 BGHZ 65, 93, 97 f = NJW 1976, 49; BGH WM 1979, 71, 72; BGH NJW 1998, 3713, 3715; grundlegend Bartholomeyczik AcP 144 (1938), 287, 300; seitdem etwa KK/Zöllner1 13 (wohl außer Entlastung, vgl unten); Baltzer Beschluss, S 177 (ausführlich zum Begriff S 42–48); KK/Tröger3 38; MünchKomm/Arnold4 5; Schmidt/Lutter/Spindler3 2; K Schmidt GesR4 § 15 I 2a; Wiedemann JZ 1970, 292; Winnefeld DB 1972, 1053, 1055; Lutter FS Quack (1991) 301, 303; Schillig FS Ballerstedt (1975) 257, 263; Busche FS Säcker (2011) 45, 52 f, MünchHdbAG/Anstmann4 § 40, 1. 65 Dagegen die heute fast einhellige Meinung: Hüffer/Koch13 3 f; KK/Tröger3 40; Lutter FS Quack (1991) S 301, 303; Messer FS Fleck (1988) S 221, 226; MünchKomm/Arnold4 3; KK/Zöllner1 15; Schmidt/Lutter/Spindler3 2. Im Ergebnis aber fast alle gleich, namentlich für umfassende Anwendung der Rechtsgeschäftslehre im Grundsatz, soweit nicht aus konkreten Wertungen des Aktienrechts Gegenteiliges zu folgern.

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den zustande kommt;66 denn auch der Vertragsschluss kann beispielsweise von der aufschiebenden Bedingung abhängig gemacht werden, dass ein Schiedsgutachter den Eintritt einer bestimmten Startbedingung feststellt, und zudem kennt das BGB keineswegs nur den Vertragsschluss durch Angebot und Annahme (vgl § 156 BGB). Ebenfalls nicht durchschlagend ist die Überlegung, dass der Beschluss typischerweise durch vielfache Stimmabgabe (Willenserklärung) kraft Mehrheit zustande kommt.67 Dies spricht jedenfalls aus der Sicht des BGB-Gesetzgebers noch nicht gegen eine grundsätzliche Anwendbarkeit des allgemeinen Vertragsrechts, auch etwa der §§ 145 ff BGB, wie allein schon die Einordnung der BGB-Gesellschaft als spezieller Vertragstyp belegt und Bestimmungsrechte einer Vertragspartei (oder mehrerer) zur Fortentwicklung des Vertrages auch gegen den Willen der anderen können selbstverständlich eingeräumt werden (§§ 315–319 BGB). Und das Institut des Vorvertrages zeigt, dass auch der (endgültige) Vertragsschluss ohne Zustimmung aller Beteiligten im Vertragsrecht keineswegs ohne Vorbild ist. Wer dem Erklärungsmodell der Korporation als Vertragsnetz zumindest heuristisch Aussagegehalt zuspricht,68 wird das beim Beschluss ebenfalls unschwer tun können.69 Zudem sind auch von der Mehrseitigkeit offenbar Ausnahmen zu machen bei der Einmann-AG,70 während die einseitige Bindung gegenüber der Öffentlichkeit im Vertragsrecht nicht ganz ohne Vorbild ist (§ 657 BGB). Da es für den Vertrag Regelungsmodelle im deutschen Privatrecht flächendeckend gibt, für das „mehrseitige Rechtsgeschäft sui generis“ hingegen nicht, scheint es im Sinne einer Systembildung durchaus angemessen, jeweils zunächst die Lösungen des allgemeinen Vertragsrechts zu befragen (vgl etwa Rdn 44 zum Eintritt der Bindungswirkung von Beschlüssen). Unberührt bleiben davon selbstverständlich sonstige Verträge zwischen Aktionären, die nicht in das Kleid eines Beschlusses gefasst sind, namentlich Stimmbindungsverträge (vgl unten § 136). Zwar ist der Streit in den meisten Fällen ohne praktische Bedeutung, weil aktien- 42 rechtliche Spezialregeln eingreifen. Diese erfassen freilich nicht alle Fragen: 2. Anwendbare Regeln a) Rechtsgeschäftslehre und aktienrechtliche lex specialis. Fragt man nach den 43 auf den Beschluss anwendbaren Regeln – im Gegensatz zu den auf die einzelne Stimm-

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66 Argument gegen eine vertragliche Einordnung etwa bei Schmidt/Lutter/Spindler3 2; auch KK/Zöllner1 22; Hüffer/Koch13 4 und § 130, 22 f. 67 Argument gegen eine vertragliche Einordnung („Mehrheitsprinzip“) etwa bei Baltzer GmbHRdsch 1972, 57, 59 f; Hüffer/Koch13 4; KK/Tröger3 40; Messer FS Fleck (1988) S 221, 225 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 2. 68 Insbesondere in der ökonomischen Theorie, aber auch verbreitet im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht allgemein wird auch die Kapitalgesellschaft mit ihren Problemen als ein Netz von Verträgen verstanden, mit denen die verschiedenen Betroffenen ihre Beiträge einbringen und sich Gegenleistungen versprechen lassen: vgl nur Alchian/Demsetz Production 62 American Economic Review 777 (1972); Jensen/Meckling 3 Journal of Financial Economics 305 (1976); Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1996, S 1–39; Behrens FS Drobnig 1998, S 491, 493 f; Eidenmüller JZ 2001, 1041, 1042 f; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft – ein Beitrag zur Theorie der Corporate Governance (2000) S 127–130, 155–165. Kurze Beschreibung auch in Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht2 (2011) Rdn 80–84; breiter zum Kontext Grundmann in Grundmann/Micklitz/Renner Privatrechtstheorie, 2015, Kapitel 20. Dass dieses heuristische Modell auch Gegner hat (so etwa KK/Tröger3 40), genügt als Argument allein nicht. Im Sinne der Einheit der Privatrechtsordnung hat es seine nicht unerhebliche Überzeugungskraft, die Parallelitäten bei Ausübung von Privatautonomie und bei Individualisierung der Anreize und Willensbetätigungen herauszuarbeiten. 69 Für eine Heranziehung vertragsrechtlicher Modelle (jedenfalls im Personengesellschaftsrecht) aus jüngerer Zeit vor allem Ulmer FS Niederländer (1991) 415, 424. 70 Dazu etwa Zöllner FS Lutter (2000) S 821, 822; Busche FS Säcker (2011) 45, 52.

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abgabe anwendbaren Regeln, vgl unten Rdn 67–70 –, so stößt man zu vielen Fragen der Rechtsgeschäftslehre, die auch §§ 104 ff BGB regeln, auf leges speciales im Aktienrecht, die bereits als solche vorgehen: Die Regeln über die fehlende oder beschränkte Geschäftsfähigkeit (§§ 104–113 BGB) sind sinnvoll nicht auf den Beschluss, sondern nur auf die einzelne Stimmabgabe anzuwenden.71 Ersetzt ist sodann die Regelung über Anfechtbarkeit durch Rechtsgeschäft (§§ 119–124, 142 f BGB)72 und die ex lege Nichtigkeit (§§ 116– 118, 134, 138 BGB):73 Die Förmlichkeit und Breitenwirkung des Beschlusses verlangt nach einer weniger „informellen“ Art des Entfallens der Bindungswirkung,74 so dass an die Stelle der Regeln im BGB diejenigen im AktG zur gerichtlichen Anfechtbarkeit (§§ 243– 255) treten, (nur) ergänzt durch eine ex lege Nichtigkeit in besonders eklatanten Fällen (§§ 241 f, 249). Im Rahmen der Anwendung dieser Normen ist dann freilich auf die §§ 134 und 138 BGB zugrunde liegenden Wertungen und Nichtigkeitsgründe selbstverständlich wieder zu rekurrieren. Speziell geregelt ist auch das Beschlussverfahren und die Form (§§ 125–129 BGB),75 sogar die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung oder nur einer Niederschrift (vgl Rdn 139). Entsprechend finden auch die Regeln über das Insichgeschäft (§ 181 BGB) neben § 136 Abs 1 AktG keine Anwendung.76 Soweit solche leges speciales fehlen, wird demgegenüber auch von der ganz hM in 44 vielen Fällen auf §§ 104 ff BGB und auch §§ 145 ff BGB zurückgegriffen. Dies ist zunächst der Fall bei der Auslegung, für die offensichtlich nicht primär auf § 133 BGB rekurriert wird, sondern auf § 157 BGB, wie er etwa im AGB- oder Massenvertrag angewandt wird (objektive Auslegung anhand der offen erkennbaren Umstände, näher unten Rdn 50). Ebenfalls für anwendbar gehalten werden – mangels aktienrechtlicher lex specialis – die Regeln zu Nichtigkeitsfolgen (Teil- oder Gesamtnichtigkeit, Heilung durch neuerliche Vornahme und auch Umdeutung).77 Am schwierigsten ist die Frage der Bindungswirkung zu beantworten: sowohl diejenige unter den Aktionären (und potentiell auch insgesamt zwischen den Organen der Gesellschaft), für die Wertungsgesichtspunkte am ehesten in §§ 145 ff, 313 BGB zu finden sind, als auch diejenige nach außen, die (selbstverständlich) dann wieder den Wertungen in §§ 130–132, 145 BGB (Zugang und Bindungswirkung von Angeboten gegenüber Dritten) zu folgen hat (dazu näher im Zusammenhang unten Rdn 68–70). Gerade im Hinblick auf Zugangsfragen ist – wie allgemein bei den Fragen nach der Anwendung der Rechtsgeschäftslehre des BGB – zwischen dem Beschluss und der einzelnen Stimmabgabe zu unterscheiden (zum Zugang von letzterer unten Rdn 68). Soweit der Beschluss selbst Außenwirkung zeitigen soll, sind die Rechtsgedanken der §§ 130–132 BGB durchaus anzuwenden,78 desgleichen §§ 145 ff BGB. Für die Anwendbar-

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71 Zu deren Unanwendbarkeit auf den Beschluss: Raiser/Veil6 § 16 Rdn 67; K Schmidt GesR4 § 15 I 2a, b. 72 Zu deren Unanwendbarkeit auf den Beschluss: Hüffer ZGR 2001, 833 f; KK/Tröger3 57 ff; MünchKomm/Arnold4 5; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 10; Winnefeld DB 1972, 1053, 1055. 73 Zu deren Unanwendbarkeit auf den Beschluss: Hüffer/Koch13 4; KK/Zöllner1 16; Noack Fehlerhafte Beschlüsse S 18–28; Schmidt/Lutter/Spindler3 2; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 2. 74 Zu dieser Zielsetzung des aktienrechtlichen Anfechtungsverfahrens vgl nur Raiser/Veil6 § 16 IX 1. 75 Für die Unanwendbarkeit der §§ 125–129 BGB: Hüffer/Koch13 4; KK/Zöllner1 16; Noack Fehlerhafte Beschlüsse S 28–32. 76 BGHZ 65, 93, 97 f; BGH WM 1979, 71, 72; Hüffer/Koch13 4; MünchKomm/Arnold4 5; Schmidt/Lutter/ Spindler3 2; Schillig FS Ballerstedt (1975) 257–277; MünchHdbAG/Semler3 § 39, 1; Wiedemann GesR S 180–184. 77 Für die Anwendbarkeit von §§ 139–141, entsprechend für die Anfechtung § 144: Schmidt/Lutter/ Spindler3 2 (§§ 139, 141 BGB); KK/Zöllner1 17 f; speziell für § 139 BGB: BGH WM 1988, 377; RGZ 118, 218, 221 f; RGZ 140, 174, 177; OLG München WM 1993, 840, 843; Baltzer Beschluss, S 181; Hueck Anfechtbarkeit S 221 f; MünchKomm/Arnold4 6; aA Haff JW 1929, S 613; Wiedemann GesR S 184; Winnefeld DB 1972, 1053, 1056; speziell für § 141 (bzw. § 144) BGB: KK/Zöllner1 17. 78 Messer FS Fleck (1988) S 221, 227 (für § 130 BGB).

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keit von § 158 BGB gilt, dass zwischen bedingungsfeindlichen und solchen Beschlüssen zu unterscheiden ist, die zumindest einer konkret gefassten, aufschiebenden Bedingung durchaus zugänglich sein können, wenn dies mit der Sicherheit des Rechtsverkehrs vereinbar ist. Hierzu können einfache aber auch satzungsändernde Beschlüsse zählen, wobei allerdings die Bestimmungen der eingetragenen Satzung stets bedingungsfeindlich sind.79 Demgegenüber sind die verbleibenden Regeln für den Hauptversammlungsbeschluss offenbar ohne Bedeutung: §§ 135–137 BGB (Veräußerungsverbote) oder §§ 164–181, 182–185 (Vertretung: der Hauptversammlung, nicht bei der Stimmabgabe!). b) Regeln zur SE und zur VW-AG. Regelungstechnisch haben zwei (Arten von) AGs 45 in Deutschland einen besonderen Status. Die Societas Europaea (Europa-AG) erfreut sich zunehmender Beliebtheit. Auf sie ist – praktisch am wichtigsten – das nationale Aktienrecht am Sitz der AG anzuwenden (Rdn 35), also auf SEs mit Sitz in Deutschland auch §§ 133–137, mit Vorrang vor diesen Regeln jedoch die Regeln im SE-Statut, wie sie in der SE-VO zu finden sind, in puncto Hauptversammlungsbeschluss und Stimmrechte namentlich Art 57–59 SE-VO80 (Art 52–56 bzw 60 SE-VO betreffen hingegen Gegenstände der §§ 119–132 bzw § 138 AktG). Demgegenüber hat der EuGH im ersten VW-Verfahren das VW-Gesetz, das – in Abweichung von § 134 Abs 1 S 2 – neben Entsenderechten für das Land Niedersachsen auch eine Höchststimmrechtsregelung enthielt und zudem eine Steigerung der qualifizierten Mehrheit auf 4/5, am 23.10.2007 für europarechtswidrig erklärt.81 Nachdem es nicht zur Konzernbildung unter der Leitung der Porsche AG (dann Porsche Holding SE) gekommen war,82 wurde das VW-Gesetz dahingehend novelliert, dass sowohl Entsenderecht als auch Höchstimmrechtsbeschränkung entfielen und es allein bei einem auf besonders wichtige Beschlussgegenstände limitierten Vetorecht des

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79 LG Frankfurt aM WM 1990, 237 = WuB II.A § 134 AktG 1.90 mAnm HP Westermann; Grunewald AG 1990, 133, 137; Lutter FS Quack (1991) S 301, 310 f; aA Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff1§ 179, 67; KK/Zöllner2 § 179, 199; und offenbar auch KK/Tröger3 49. 80 Art 57 SE-VO. Die Beschlüsse der Hauptversammlung werden mit der Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen gefasst, sofern diese Verordnung oder gegebenenfalls das im Sitzstaat der SE für Aktiengesellschaften maßgebliche Recht nicht eine größere Mehrheit vorschreibt. Art 58 SE-VO Zu den abgegebenen Stimmen zählen nicht die Stimmen, die mit Aktien verbunden sind, deren Inhaber nicht an der Abstimmung teilgenommen oder sich der Stimme enthalten oder einen leeren oder ungültigen Stimmzettel abgegeben haben. Art 59 SE-VO (1) Die Änderung der Satzung bedarf eines Beschlusses der Hauptversammlung, der mit der Mehrheit von nicht weniger als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen gefasst worden ist, sofern die Rechtsvorschriften für Aktiengesellschaften im Sitzstaat der SE keine größere Mehrheit vorsehen oder zulassen. (2) Jeder Mitgliedstaat kann jedoch bestimmten, dass die einfache Mehrheit der Stimmen im Sinne von Absatz 1 ausreicht, sofern mindestens die Hälfte der gezeichneten Kapitals vertreten ist. (3) Jede Änderung der Satzung wird gemäß Artikel 13 offen gelegt. Zum Vorrang dieser Regeln vor deutschem Recht etwa: Grundmann European Company Law2 (2012) S 817 f. 81 EuGH Rs C-112/05 Kommission/Bundesrepublik Deutschland Slg 2007, I-8995; hierzu: Pießkalla EuZW 2007, 702; Kilian NJW 2007, 3469; Teichmann/Heise BB 2007, 2577; Verse GPR 2008, 31; Weiss EWS 2008, 13–21. 82 Zu diesen Überlegungen, die in (und auch wegen) der globalen Finanzkrise aufgegeben werden mussten, vgl. BR-Drs 552/08 und zuvor Pressemitteilung des BMJ v 16.1.2008; siehe hierzu Jahn AG Report 2008 R 55; vgl auch Käseberg/Möslein FAZ v 11.3.2008, S 23.

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Landes Niedersachsens (bei 20% Stimmrechtsanteil) verblieb – was der EuGH im zweiten VW-Verfahren für grundfreiheitenkonform erklärte.83 46

c) Umsetzungsregeln zur EU-Aktionärsrechte-Richtlinie (I und II). Auch im allgemeinen Aktienrecht, dh für alle deutschen Aktiengesellschaften – auch im Rahmen von §§ 133–137 – hat EU-Sekundär-Recht mit den beiden EU-Aktionärsrechte-Richtlinien ungleich größere Bedeutung erlangt. Regeln, die in den Anwendungsbereich der EUAktionärsrechte-Richtlinie fallen, sind richtlinienkonform auszulegen, im Falle derjenigen von 2017 nach deren Umsetzung (vgl Rdn 33). Dies führt zum einen dazu, dass Zweifelsfragen der Auslegung (der Vorgabe in der Richtlinie) entsprechend der C.I.L.F.I.T.Rechtsprechung des EuGH diesem im Vorabentscheidungsverfahren vorzulegen sind (Art 267 AEUV).84 Dies führt zum anderen dazu, dass nationale Gerichte versuchen müssen, ein richtlinienkonformes Ergebnis im Wege der richtlinienkonformen Auslegung zu erzielen. Dies bedeutet, dass sie unter mehreren Lösungen für das richtlinienkonforme Ergebnis (oder ein richtlinienkonformes Ergebnis) optieren müssen, wann immer der nationale Gesetzgeber nicht dezidiert eine Richtlinienumsetzung im fraglichen Punkt verweigern wollte.85 Da die Aktionärsrechte-Richtinie I allein Anpassungen in §§ 134 und 135 zur Folge hatte – und gleiches für die Aktionärsrechte-Richtlinie II gelten wird – betreffen diese Grundsätze unmittelbar nur diese (durch Umsetzung) angepassten Regelungen, indirekt freilich auch solche, die Regelungen der Richtlinie(n) schon bisher enthielten, auch in §§ 133 und 136.86

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83 Zum Rahmen vgl. bereits oben Rdn 37. Zum zweiten VW-Verfahren: EuGH Rs C-95/12 Kommission/Deutschland ECLI:EU:C2013:676. Zur Entwicklung von VW-Gesetz und EuGH-Rechtsprechung hierzu namentlich: Seibert AG 2013, 904; sowie auch Kalss EuZW 2013, 948; Verse/Wiersch EuZW 2014, 375; und vor dem zweiten VW-Verfahren schon Rapp-Jung/Bartosch BB 2009, 2210; Holle AG 2010, 14. 84 EuGH Rs 283/81 C.I.L.F.I.T. Slg 1982, 3415, 3430 f (dort statuierter Standard bisher nicht zurückgenommen, freilich nicht unumstritten, vgl Standardkommentare zu Art 267 AEUV). 85 Dies gilt mE gänzlich unabhängig von Wortlaut oder Systematik der deutschen Norm: EuGH Rs 14/83 von Colson und Kamann Slg 1984, 1891, 1909; EuGH Rs 79/83 Harz Slg 1984, 1921, 1942; Argument: Beide Entscheidungen zwingen das nationale Gericht zur richtlinienkonforme Auslegung, obwohl dieses die fehlende Auslegbarkeit nationalen Rechts vorher festgestellt hatte und nach allgemeinen Regeln der EuGH die Auslegung nationalen Rechts ganz vom nationalen Gericht übernimmt; zur Erklärung Grundmann ZEuP 1996, 399, 413 f und 419–423; vergleichbar Riesenhuber/Domröse RIW 2005, 47, 51 f; sehr explizit in diese Richtung EuGH Rs C 144/04 Mangold Slg 2005, I-981–1042. Inzwischen so auch BGHZ 179, 27 = NJW 2009, 427 (wenn Gesetzgeber richtlinienkonform umsetzen wollte, kann/muss Gericht richtlinienkonforme Lösung unabhängig von Wortlaut, Systematik etc. durchsetzen); hierzu etwa Gebauer GPR 2009, 82; Röthel JR 2010, 26. Für abweichende Meinungen, die einen richtlinienkonforme Auslegung nur für zulässig halten, wenn sie jedenfalls noch unter den Wortlaut der deutschen Norm zu fassen ist: Herresthal JuS 2014, 289, 292, der jedoch eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung grundsätzlich für zulässig erachtet; Generalanwalt Elmer in Slg 1996, I-4705, 4715 f; Brechmann Die richtlinienkonforme Auslegung – zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der EG-Richtlinie, 1994, S 266–273; di Fabio NJW 1990, 947 (953); Jarass Grundfragen der innerstaatlichen Bedeutung des EG-Rechts – die Vorgaben des Rechts der Europäischen Gemeinschaft für die nationale Rechtsanwendung und die nationale Rechtsetzung nach Maastricht (1994) S 93–96; Maltby Marleasing – what is all the fuss about?, (1993) 109 LQR 301; WH Roth/Jopen Die richtlinienkonforme Auslegung in Riesenhuber (Hrsg), Europäische Methodenlehre, 2015, S 264, 280–282; Zöckler JZ 1992, 141, 150–152 und 156 f. 86 Richtlinienkonform auszulegen sind allgemein auch Regeln, die der nationale Gesetzgeber bei Umsetzung nicht verändert hat, weil er sie bereits für richtlinienkonform hielt und nur im Hinblick auf die er deswegen auf eine diesbezügliche Umsetzungsmaßnahme verzichtete: EuGH Rs C-106/89 Marleasing Slg 1990, I-4135, 4159; EuGH C-334/92 Wagner Miret Slg 1993, I-6911, 6932; EuGH Rs C-91/92 Faccini Dori Slg 1994, I-3325, 3357; EuGH Rs C-54/96 Dorsch Slg 1997, I-4961, 4997; WH Roth/Jopen Die richtlinienkonforme Auslegung in Riesenhuber (Hrsg), Europäische Methodenlehre, 2015, S 271.

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II. Beschlussarten Hauptversammlungsbeschlüsse sind dadurch charakterisiert, dass sie den Willen 47 der Hauptversammlung wiedergeben und dass sie Rechtsbindungswirkung zeitigen sollen. Anhand dieser Kriterien sind sie gegenüber benachbarten Instituten, die nicht als Hauptversammlungsbeschlüsse zu qualifizieren sind, abzugrenzen. Hierher zählen: die Sonderbeschlüsse eines Ausschnitts aus dem Aktionärskreis („gewisser Aktionäre“, § 138, Fn 8), obwohl auf sie die Regeln über die Hauptversammlungsbeschlüsse iZw entsprechend anzuwenden sind (§ 138 S 2 und 3), etwa Sonderbeschlüsse der Vorzugsaktionäre; das Verlangen von Minderheitsaktionären oder – mangels Rechtsbindungswillen – das Übergehen eines Antrags.87 Einen Grenzfall bildet umgekehrt die kollektive Mehrheitsbildung in der Hauptversammlung, soweit der Rechtsbindungswille abgeschwächt erscheint. Dies gilt für solche konsultative Beschlüsse der Hauptversammlung, die immerhin empfehlende Wirkung haben, zB das Vergütungsvotum nach § 120 Abs 4; obwohl ihre Rechtsbindungswirkung inhaltlich reduziert erscheint, müssen andere Organe sie immerhin berücksichtigen, etwa der Aufsichtsrat bei Vergütungsgestaltung, so dass, um Rechtssicherheit zu verbürgen, auch das Recht des Hauptversammlungsbeschlusses, insbesondere das Anfechtungsregime, angewendet werden sollte. 88 Umgekehrt sind auch die Beschlüsse anderer Organe oder Organteile in der Aktiengesellschaft nicht Hauptversammlungsbeschluss und genereller nicht Beschlüsse, die nicht von der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft ausgehen. Insofern sind die Beispiele, die für einen „Nicht-“ oder „Scheinbeschluss“ gegeben wurden, entgegen heute hM durchaus anders gelagert als bloß nichtige Beschlüsse (§§ 241 f, 249). Gemeint ist der Beschluss einer Menschenansammlung, die gar nicht von den Organen der AG geladen wurde.89 Konsentiert ist auch von denen, die diese Kategorie ablehnen: Der Nichtbeschluss ist und bleibt unabhängig von Fristabläufen ein nullum. Das darf jedoch, wenn irgendwelche Zweifel bestehen, der Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage (analog §§ 241 f, 249) nicht entgegen stehen. Als Beschlussarten der Hauptversammlung90 werden vor allem unterschieden die 48 sog bloß formellen und die materiellen Beschlüsse. Nach ganz hM stellt auch die Nichtannahme eines Antrags einen – nach §§ 241 ff anfechtbaren – Beschluss dar.91 § 133 Abs 1 ist danach berichtigend so zu lesen, dass nur die „den Antrag annehmenden“ „Beschlüsse … der Mehrheit der abgegebenen Stimmen“ bedürfen. Bei Stimmengleichheit oder Mehrheit der Neinstimmen kommt nur ein formeller Beschluss zustande: Unzweifelhaft ist durch den ablehnenden Beschluss der (zur Abstimmung gestellte) Antrag „verbraucht“. Streitig ist, ob sich dadurch die Rechtslage ändert – und aus diesem Grun-

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87 Für beides Hüffer/Koch13 6; Schmidt/Lutter/Spindler3 5; auch MünchKomm/Arnold4 13 (Übergehen von Antrag). 88 Fleischer AG 2010, 681; Hüffer/Koch13 § 120 Rdn 21; monographisch Voth, Beratende Hauptversammlungsbeschlüsse¸ aA Begemann/Laue BB 2009, 2442, 2444. 89 Vgl RGZ 75, 239, 244; BGHZ 11, 231, 236 = NJW 1954, 385; Baumbach/Hueck13 Vor § 241 Anm 4; Hüffer in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 241, 10 f; Kategorie entbehrlich nach Hüffer/Koch13 § 241, 3; Noack Fehlerhafte Beschlüsse, S 11; KK/Zöllner1 § 241, 49–57; Schmidt/Lutter/Spindler3 5. 90 Vgl vor allem Horrwitz 72 f; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 68; Schmidt GesR4 § 15 I; zum bedingten und befristeten Beschluss ausführlich Lutter FS Quack (1991) S 301. 91 RGZ 75, 239, 242 f; RGZ 122, 102, 107; RGZ 142, 123, 130; RGZ 146, 71, 72 f; RGZ 146, 385, 388; BGHZ 76, 191, 199; BGHZ 88, 320 = NJW 1984, 489; BGHZ 97, 28, 30 = BGH NJW 1986, 2051; BGHZ 104, 66, 69 = AG 1988, 233, 235; Baltzer Beschluss, S 157 f; Großkomm/Barz2 § 103, 7; Zöllner ZGR 1982, 623; Großkomm/ K Schmidt4 § 246 Rdn 98 ff; ders AG 1980, 169; ders GesR § 20 IV 5e bb); Hüffer/Koch13 5; Messer FS Fleck (1988) S 221, 225; Hüffer in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 14, § 241, 8; KK/Zöllner1 6, § 241, 58; aA Ballerstedt GmHRdsch 1955, 160, 163 f; Maier-Reimer FS Oppenhoff (1985) S 193, 197 f.

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de ist streitig auch die Beschlussqualität und die Qualität jedes Beschlusses, auch des bloß formellen, als Rechtsgeschäft. Diese Frage hängt eng mit Fragen der Antragsstellung zusammen und ist dort wiederaufzugreifen (Rdn 65). Unstreitig ist umgekehrt wiederum, dass der bloß formelle Beschluss anfechtbar ist. Soweit er deshalb fehlerhaft ist, weil bei korrekter Auszählung die Ja-Stimmen überwogen hätten, genügt jedoch die Anfechtungsklage nicht, sondern ist zudem eine sog Beschlussfeststellungsklage zulässig und notwendig, um dem materiell gefassten Beschluss auch prozedural zum Durchbruch zu verhelfen.92 Der ablehnende Beschluss ist nicht der einzige Fall, in dem für eine spezielle Be49 schlussart Sonderregeln gelten. Gleiches ist auch beim „Ein-Mann-Beschluss“ der Fall, namentlich in der Einmann-AG,93 potentiell aber auch in der Hauptversammlung, die nur ein stimmberechtigter Aktionär besucht. Insbesondere die Regeln über Antragstellung und Beschlussfeststellung sind hier zu adaptieren (vgl unten Rdn 60 und 132). III. Inhalt und Auslegung 50

1. Inhaltsermittlung (Auslegung). Wenn bei Rechtsgeschäften der Wortlaut den Ausgangspunkt der Auslegung bildet, so ist bei Hauptversammlungsbeschlüssen am Wortlaut des jeweiligen Antrags, der zur Abstimmung gestellt wurde, anzusetzen. Die Stimmabgabe als solche – Zustimmung, Ablehnung, Enthaltung – ist ohne ihn inhaltsleer (Rdn 51). Grundlage der Auslegung ist also der Wortlaut des Antrags, gekoppelt mit Zustimmung, oder, soweit durch Ablehnung materielle Rechtswirkungen gezeitigt werden (vgl Rdn 65), Wortlaut des Antrags in seiner Negierung.94 Dieser Wortlaut ist jedoch der Auslegung zugänglich. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass der Hauptversammlungsbeschluss erhebliche Breitenwirkung im Rechtsverkehr entfaltet. Nicht nur für alle Aktionäre, auch die nicht erschienenen, und die Organe entfaltet er Bindungs- und Verpflichtungswirkung. Vielmehr müssen sich auch Vertragspartner und das Publikum vielfach auf ihn verlassen. Aus diesem Grunde sind Hauptversammlungsbeschlüsse nach objektivem Empfängerhorizont Außenstehender auszulegen – nicht etwa nach objektivem Empfängerhorizont aller Versammlungsteilnehmer oder des Versammlungsleiters,95 obwohl die Stimmabgabe als Willenserklärung an ihn gerichtet ist (Rdn 68). Freilich dürfen dabei vorbereitende Erklärungen und Handlungen, die nach außen hervorgetreten und solchermaßen auch für Dritte erkennbar sind, Berücksichtigung finden96 – freilich wohl nur, wenn sie zu denjenigen Erklärungen und Handlungen zählen,

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92 RGZ 122, 102, 107 f; BGHZ 76, 191, 197; BGHZ 88, 320, 328 = NJW 1984, 489; BGHZ 97, 28, 30; Zöllner ZGR 1982, 623, bes. 624–631; Butzke5 Hauptversammlung Rdn O 92; Großkomm/K Schmidt4 § 246 Rdn 101; ders. AG 1980, 169, 170; Hüffer/Koch13 § 246 Rdn 42; Maier-Reimer FS Oppenhoff (1985) S 193, 203–205; Mimberg in Marsch-Barner/Schäfer2 § 37 Rdn 132–134; MünchKomm/Arnold4 9 f; MünchHdbAG/Austmann4 § 41, 131 f; aA RGZ 142, 123, 129 f; RGZ 146, 71, 72. 93 Vgl etwa BayOblG NJW 1973, 250, 251; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 51; Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 130, 28 (für die Beschlussfeststellung); Hüffer/Koch13 9; Schmidt/Lutter/ Spindler3 10; KK/Zöllner 33 f (für den Beschlussantrag); Zöllner Schranken, S 11 f; ders FS Lutter (2000) S 821, 822. 94 Vgl auch KK/Zöllner1 7. 95 Für die genannte Zielrichtung der objektiven Auslegung: RGZ 146, 145, 154; RGZ 108, 322, 326; LG München I AG 2015, 639, 640; Großkomm/Barz3 § 118, 14; KK/Zöllner1 23; KK/Tröger3 53 f; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 2; Würdinger Aktien- und Konzernrecht S 131 f; darin eine Abweichung von der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre sehend: Schmidt/Lutter/Spindler3 2. 96 RGZ 145, 154; BGH NJW 1995, 2656 = AG 1995, 227 (Siemens); Hüffer/Koch13 4; KK/Zöllner1 23; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 2; Würdinger Aktien- und Konzernrecht S 132. Abzugrenzen ist also nach Begleitumständen, die allgemein offen hervorgetreten sind (dann Relevanz), und solchen, die nur

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die üblicherweise als Vorbereitungsakte zu erwarten sind (Erklärungen zur Tagesordnung, sonstige Informationsbereitstellung). Das entspricht im Kerngedanken der Auslegung von Vertragsklauseln, die wegen ihres Massencharakters Breitenwirkung haben, also von AGB. Entsprechend ist nach hM die Auslegung von Hauptversammlungsbeschlüssen auch revisibel.97 2. Inhalt als Ansatzpunkt. Der solchermaßen ermittelte Inhalt bildet den maßgeb- 51 lichen Ansatzpunkt in allen Fragen, in denen am Hauptversammlungsbeschluss anzusetzen ist:98 für den Umfang seiner Bindungswirkung; in allen Fällen, in denen er Tatbestandswirkung entfaltet (etwa §§ 93 Abs 4, 113 Abs 1 AktG, §§ 13 Abs 1 UmwG, 33 Abs 2 WpÜG); soweit sich an ihn besondere Mehrheitserfordernisse knüpfen (etwa § 180 Abs 2, 179 Abs 1); soweit er ins Handelsregister eingetragen werden kann oder muss (etwa § 181 AktG);99 und vor allem als Grundlage für die Frage, ob sein Inhalt zulässig ist oder aber der Beschluss wegen rechtswidrigen Inhalts anfechtbar oder nichtig ist.100 C. Zustandekommen und Stimmabgabe Ein rechtmäßiger Beschluss setzt eine ordnungsgemäße Beschlussvorbereitung 52 durch vorangegangenes Verfahren voraus (unten I.) sowie das – in §§ 133–137 geregelte – Vorliegen der eigentlichen Beschlussvoraussetzungen (unten II.–IV. sowie D–F).101 I. Faire Beschlussvorbereitung durch vorausgegangenes Verfahren Der Beschluss bildet den eigentlichen Zielpunkt der Hauptversammlung, in ihm 53 vollzieht sich die kollektive Willensbildung, auf die die Hauptversammlung angelegt ist. Dem Ziel, allen Aktionären eine faire Chance auf (inhaltlich informierte) Teilnahme an der Willensbildung zu gewährleisten, jedoch auch, wo ihnen das Interesse fehlt, auf (inhaltlich informierten) Verzicht auf eine Teilnahme, dienen jedoch schon die vorbereitenden Verfahrensschritte.102 Vorangegangen sind daher dem eigentlichen Beschlussverfahren in der Hauptversammlung: (1) ein Verfahren vor derselben, namentlich mit der Einberufung samt hinreichender Informierung über die möglichen Beschlussgegenstände (§§ 121–128), aber auch der (Feststellung der) Kompetenz der Hauptversammlung (§§ 119 f), und (2) innerhalb der Hauptversammlung die in §§ 129 und 131 genannten Verfahrensschritte (mit Präsenzfeststellung und Auskunft). All diese sonstigen Verfahrensregeln sind also ebenso einzuhalten wie die – im Folgenden erörterten – Regeln zum

_____ manchen Personen, etwa einem konkret Betroffenen bekannt sind: vgl für das AGB-Recht MünchKommBGB/Basedow7 § 305 Rdn 22–27. 97 MünchHdbAG/Semler3 § 39, 3. Eine Einschränkung auf solche Beschlüsse, die über einen OLG-Bezirk hinaus ausstrahlen (vergleichbar der Einschränkung im Recht der AGB), wäre unpraktikabel. 98 Vgl Baltzer Beschluss, S 171–178; KK/Zöllner1 7. 99 Vgl Baums Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen (1981), passim. 100 Vgl RGZ 122, 102, 107 f; RGZ 142, 123, 130; RGZ 146, 145, 154; BGH NJW 1995, 2656 = AG 1995, 227 (Siemens); Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 25, § 130, 29; Hüffer/Koch13 § 130, 22; KK/Zöllner1 9, 125, 126 (Nichtigkeit etwa bei fehlender Hauptversammlungskompetenz). 101 Überblicke zu den einzelnen Schritten im Beschlussverfahren etwa auch bei Hüffer/Koch13 7; KK/ Zöllner1 29; Raiser/Veil6 § 16, 66; K Schmidt GesR4 § 15 I 3. 102 Zu dem letztgenannten Ziel: Werner FS Fleck (1988) S 401, 414; Butzke5 Hauptversammlung Rdn B 76; MünchKomm/Kubis4 § 124, 1; Hüffer/Koch13 § 124, 1; MünchKomm/Arnold4 18; Schmidt/Lutter/Spindler3 11. Zu den Elementen und dem Ablauf dieses „Vorverfahrens“ zusammenfassend auch etwa Drinhausen/ Keinath BB 2009, 2322, 2322–2325; v Nussbaum GWR 2009, 215, 217 f; Paschos/Goslar AG 2009, 14, 14–18 (jeweils in der Gestalt seit dem ARUG); KK/Tröger3 26–28.

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Beschlussverfahren selbst; andernfalls ist der Beschluss nicht ordnungsmäßig zustande gekommen. Zum Beschlussverfahren selbst zählt eine weitere Regel, die gesetzessystematisch jedoch den vorbereitenden Schritten zugeschlagen wird: In § 130 ist die Niederschrift (Protokollierung) geregelt, die Teil des Beschlussverfahrens selbst ist und auf die daher auch im Rahmen von § 133 eingegangen werden muss (vgl unten F II.). II. Beschlussfähigkeit (Quorum) 1. Gesetzliche Anwesenheitserfordernisse. Erste Voraussetzung für ein ordnungsmäßiges Beschlussverfahren ist die Beschlussfähigkeit der Hauptversammlung. Das Gesetz stellt Anwesenheitserfordernisse – als Voraussetzung für die Beschlussfähigkeit – nur in Sonderfällen auf. Dies gilt nicht nur für die Nachgründung, soweit sie innerhalb des ersten Jahres erfolgt (§ 52 Abs 5 S 2) – auf die regelmäßig hingewiesen wird.103 Vielmehr zählt hierher – zumindest de facto – auch der Fall der Eingliederung, in der 100% der stimmberechtigten Aktien in der Hand der Hauptgesellschaft liegen müssen (§ 319 Abs 1) und daher, weil nur bei Anwesenheit der Hauptgesellschaft der Beschluss gefasst werden kann, auch die entsprechende Quote auch vertreten ist.104 Und auch das Erfordernis der Anwesenheit von Aktionären aller Gattungen ist in diesem Zusammenhang durchaus erwähnenswert (vgl § 65 Abs 2 S 1 UmwG). Stets handelt es sich jedoch um spezielle Sachverhaltskonstellationen. Außerhalb dieser Sonderfälle gilt im deutschen Recht: Die Anwesenheit auch nur eines (stimmberechtigten) Aktionärs macht die Hauptversammlung beschlussfähig.105 Soweit ein Quorum gefordert wird, wird stets auf das stimmberechtigte Kapital ab55 gestellt – und zwar mit seinem jeweiligen Stimmgewicht. Daher werden nicht stimmberechtigte Aktien weder bei der Referenzzahl – gesamtes stimmberechtigtes Kapital – noch bei der Anwesenheit mitgezählt.106 Dies gilt gleichermaßen für Vorzugsaktien wie für Aktien, für die nur auf Grund bestimmter Umstände das Stimmrecht nicht ausgeübt werden darf (etwa eigene Aktien, aber auch Aktien, soweit Stimmen aus ihnen von Höchststimmrechtsklauseln erfasst sind) oder für die selbes auf Grund des konkreten Beschlussgegenstandes gilt (§ 136 Abs 1, in den oben genannten Fällen freilich kaum denkbar). Umgekehrt mitgezählt werden müssen auch Aktien, für welche das Stimmrecht im Wege der Briefwahl ausgeübt wird, § 118 Abs 2.

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2. Satzungsmäßige Anwesenheitserfordernisse. Satzungsmäßige Anwesenheitserfordernisse sind zulässig und zwar als „weiteres Erfordernis“ iSv Abs 1 aE.107 Sie werden dahin gehend ausgelegt, dass wieder nur die stimmberechtigten Aktien nach den Regeln zu zählen sind, die für gesetzliche Quorumserfordernisse dargestellt wurden.108

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103 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 44; KK/Zöllner1 32, 75; Schmidt/Lutter/Spindler3 7. 104 Ebenso etwa Hüffer/Koch13 § 319, 5 („notwendig Vollversammlung“). Bei Eingliederung nach § 320 (95%, vgl Abs 2) nicht notwendig, de facto jedoch wohl immer 95%. 105 RGZ 34, 110, 116; RGZ 82, 386, 388; Leuering/Prüm NJW-Spezial 2017, 79, 79; Baumbach/Hueck13 2; Hüffer/Koch13 8; Schmidt/Lutter/Spindler3 7; KK/Tröger3 31; Vogel Gesellschafterbeschlüsse S 178. 106 BGHZ 116, 353, 355 = NJW 1992, 977, 978; Großkomm/Barz3 11; KK/Tröger3 207–209 (bes. für noch nicht stimmberechtigte Aktien); MünchKomm/Arnold4 22 (für Stimmverbot); MünchKomm/Schröer3 17 f; Stimmenthaltungen werden demgegenüber beim Quorum mitgezählt (alle eben Genannten). 107 Großkomm/Barz3 7; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 53, 54; Hüffer/Koch13 8; KK/ Zöllner1 31; MünchKomm/Schröer3 17; wohl auch Leuering/Prüm NJW-Spezial 2017, 79, 79 (auch zu Gestaltungsformen); unklar Schmidt/Lutter/Spindler3 8 f (teils den weiteren Erfordernissen, teils den Mehrheitserfordernissen zugerechnet); ohne Zuordnung MünchKomm/Arnold4 21. 108 Vgl Nachw vorletzte Fn.

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Dies gilt nur dann nicht, wenn die stimmberechtigten Aktien das Quorum gar nicht erfüllen könnten; in diesem Fall wird (mangels Alternative) auf das gesamte Kapital abgestellt.109 Überwiegend wird von der satzungsmäßigen Einführung eines Quorums abgeraten, außer vielleicht in überschaubaren AGs, insbesondere Familien-AGs.110 Sicherlich anzuraten ist, das Quorumserfordernis nicht dauerhaft aufzustellen, sondern auf einer weiteren Hauptversammlung zum selben Beschlussgegenstand entfallen zu lassen.111 3. Societas Europaea und Rechtsvergleich/politik. Rechtsvergleichend und -po- 57 litisch ist das Fehlen von Quorumregelungen keineswegs so selbstverständlich, wie es Gesetz, Praxis und Literaturempfehlungen in Deutschland nahe zu legen scheinen. Vor allem Italien kennt detaillierte Quorumregeln,112 desgleichen wichtige Gliedstaaten in den USA,113 auch sonst sind die Anlagen für ein rudimentäres Anwesenheitserfordernis häufig stärker als in Deutschland.114 Regelmäßig ist mit dem Quorum freilich nur ein Aufschub verbunden, gilt es also – teils nur bei entsprechender Ankündigung – nicht auf einer zweiten Hauptversammlung zum gleichen Beschlussgegenstand. Die Grundidee von Quorumregeln ist durchaus überzeugend:115 Die Ausgangs- 58 überlegung geht dahin, dass schon die Zulassung der Mehrheitsentscheidung gegen die Minderheit nur mit dem Interesse zu rechtfertigen ist, dass die Entscheidungsfindung in der AG nicht gelähmt werden soll, also Einbußen in puncto Legitimität (mangels Zustimmung aller) um der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft willen hingenommen werden müssen (Rdn 86). Auf diesem Hintergrund sind Prozeduren, die die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass der Zustimmungsgehalt jedenfalls den Willen einer Mehrheit aller Aktionäre auch tatsächlich abbildet, grds. positiv zu bewerten. Der Schluss von der Mehrheit der Ja-Stimmen bei Beschlussfassung auf die Mehrheitsmeinung aller Aktionäre wird nun mit steigenden Zahlen in der Tendenz verlässlicher: Erst ab gewissen Zahlen werden Ergebnisse statistisch in der Weise signifikant, dass sie relativ verlässlich auch auf die Gesamtheit schließen lassen, aus der sich ein Ausschnitt beteiligt hat. Der gänzliche Verzicht hierauf bedeutet also, dass die Gefahr von Zufallsergebnissen ohne weitere Kautelen hingenommen wird. Die Statuierung eines Quorums zumindest in einer ersten Hauptversammlung stellt einen Kompromiss dar zwischen dem Interesse an Repräsentativität des Beschlussergebnisses und dem Interesse an leichter Entscheidungsfindung. Für die Entscheidung zwischen den Alternativen ist wichtig, ab welchen Zahlen ein Ergebnis in der Tat als für die Gesamtheit relativ verlässlich angesehen werden kann – eine Frage, für die Erkenntnisse der wissenschaftlichen Statistik zentral wären. Für Quorumerfordernisse spricht also vor allem die Befürchtung, dass ohne sie

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109 BGHZ 116, 353, 355 = NJW 1992, 977, 978; MünchKomm/Arnold4 21 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 9. 110 Hüffer/Koch13 8; Marsch-Barner in Marsch-Barner/Schäfer4 Handbuch börsennotierte AG, § 34, 131; Schmidt/Lutter/Spindler3 8. 111 MünchHdbAG/Semler3 § 39, 33. Rechtspolitisch vergleichbar wie hier und im Folgenden auch KK/Tröger3 72. 112 Marchetti/Carcano/Ghezzi in Baums/Wymeersch (Hrsg) Shareholder Voting Rights and Practices in Europe and the United States (1999) S 155, 168; Magrini Italienisches Gesellschaftsrecht (2004) S 59; Winkler Aktionärsstimmrechte, S 233. 113 Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3 (2013) Rdn 733. 114 Mercadal/Janin Sociétés commerciales (2015) Rdn 47550 ff; Hocker Minderheitenschutz und Rechte der Aktionäre in Europa, FS Bezzenberger (2000) 147, 156; Siems Die Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre (2005), S 182 f und 222 f; noch immer hilfreich der Überblick in Sonnenberger AG 1974, 33, 36. 115 Zur Diskussion um Quorumserfordernisse und ihre Ausgestaltung sowie zu Rechtfertigungsansätzen vgl vor allem Siems Die Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre (2005), S 223 f.

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Zufallsmehrheiten wahrscheinlicher werden und damit das Ideal eines Beschlusses auf der Grundlage eines tatsächlich ermittelten Mehrheitswillens besonders weit gehend verfehlt wird. 59 Fraglich ist auch, ob nicht Art 50 Abs 1 lit a der SE-VO im Sinne eines Quorumerfordernisses (mit Vorrang vor deutschem Sitzrecht, vgl Fn 80) zu verstehen ist. Der Wortlaut legt dies zwar durchaus nahe, die Systematik spricht jedoch wohl eher dafür, die „gemeinsamen Vorschriften“ (Art 46–51 SE-VO) allein auf die verschiedenen Strukturen von Leitungsorganen zu beziehen. Gerade in Deutschland (mit seiner regen SE-Gründungsdichte, Rdn 35) wäre manch ein Gründer von einem Quorumserfordernis in der Hauptversammlung überrascht; und auch die rechtsvergleichend eher geringe Einheitlichkeit spricht dagegen, dass mit Art 50 Abs 1 lit a der SE-VO wirklich die Einführung eines Quorums in der Hauptversammlung gewollt war.116 III. Antragsstellung 60

1. Bezugspunkt für die Abstimmung. Der Antrag ist Bezugspunkt für die Abstimmung.117 Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Antrag, den ein Teilnehmer stellt, und dem Antrag, den der Versammlungsleiter zur Abstimmung stellt.118 (Nur) Letzterer kann als Bezugspunkt für die Abstimmung fungieren, also auch als Grundlage der Wortlautauslegung des Beschlusses (Rdn 50). Dabei wird aus dem Umstand, dass die Abstimmung folgen muss, geschlossen, dass der Antrag – genauer: das zur Abstimmung Stellen eines Antrages – selbst noch keine Willenserklärung darstellt.119 Unverzichtbare Voraussetzung für einen (wirksamen) Beschluss ist die wirksame Antragsstellung dennoch.120 Dabei kann jeweils nur ein einzelner Antrag zur Abstimmung gestellt werden oder eine Liste von Anträgen, wobei auch im zuletzt genannten Fall dann jeweils zu jedem einzelnen Antrag Stellung zu nehmen ist (und auch die Abstimmungsunterlage entsprechend zu gestalten ist).121 Es handelt sich also nur um eine verfahrensmäßige Bündelung mehrerer rechtlich dennoch geschiedener Anträge.

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2. Berechtigung zur Antragsstellung. Die Berechtigung zur Antragsstellung ist Ausfluss des Teilnahmerechts. Alle Teilnahmeberechtigten haben es, auch die nicht Stimmberechtigten122 – weil es (ähnlich wie das Beratungsrecht) nur den Fortgang der sinnvollen Entscheidungsfindung fördern soll und noch nicht die Abstimmung und Entscheidung selbst vorbestimmt. Ein Antragsrecht wird fast einhellig auch (teilnehmen-

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116 Etwa Teichmann in Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar2, Art 50, 1. 117 Baltzer Beschluss, S 103–118; Hüffer/Koch13 9; MünchKomm/Arnold4 16; MünchKomm/Schröer3 13; Schmidt/Lutter/Spindler3 10; Vogel Gesellschafterbeschlüsse S 145. 118 Prominent für diese Unterscheidung KK/Zöllner1 39 (freilich ohne die unten Rdn 60 genannte notwendige Verknüpfung); Hüffer/Koch13 9. 119 Bartholomeyczik Stimmabgabe, S 1; Baltzer Beschluss, S 114; KK/Zöllner1 33, 34; Vogel Gesellschaftbeschlüsse S 145; Zöllner Schranken, S 358. Daher etwa auch wirksam, wenn von Geschäftsunfähigem gestellt: Schmidt/Lutter/Spindler3 10. 120 Baltzer Beschluss, S 103–118; KK/Zöllner1 33; Vogel S 145; Schmidt/Lutter/Spindler3 10. Dort auch jeweils zur Ausnahme bei der Einmann-AG, die streng genommen auch bei der Hauptversammlung eingreifen muss, die nur ein (stimmberechtigter) Aktionär besucht. Zu den Anforderungen an eine wirksame Antragsstellung dann im Folgenden. 121 Baltzer Beschluss, S 106. 122 KK/Zöllner1 35; Schmidt/Lutter/Spindler3 12; Vogel Gesellschafterbeschlüsse S 146; aA OLG Nürnberg GmbHRdsch 1971, 207, 208 (zur GmbH); Hüffer/Koch13 9; ausf. zu Antrag und Antragsberechtigung KK/ Tröger3 75–81.

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den) Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern zugesprochen. 123 Demgegenüber wird beim Versammlungsleiter bezweifelt, dass er ein eigenes Antragsrecht habe, wenn er es nicht auf Grund der anderen Berechtigungsformen hat.124 Da es beim Antragsrecht jedoch nur um die Vorbereitung des Beschlusses geht und seine entscheidende Bedeutung darin liegt, eine Beratung und dann Abstimmung anzustoßen, sollte ausschließlich auf die Ausübung des Teilnahmerechts und die damit einhergehende Beratungspräsenz abgestellt werden. Stößt der Antrag dann bei den Aktionären auf Ablehnung, wird er ohnehin abgelehnt. Während für die Berechtigung, Tagesordnungspunkte anzufügen, Schwellenbeträge überschritten werden müssen (§ 122 Abs 2), sind solche für die Berechtigung zur Antragsstellung ungewöhnlich.125 Die Berechtigung zur Antragsstellung beinhaltet – obwohl dies nur selten betont 62 wird – auch ein Recht darauf, dass der Versammlungsleiter diesen Antrag zur Abstimmung stellt,126 allerdings nur, wenn er zulässig ist (Rdn 63–65) und nicht durch vorherige Abstimmung über einen konkurrierenden Antrag obsolet (mit erledigt) wurde. Alles andere würde dem Umstand nicht gerecht, dass die Aktionäre die Eigner der Unternehmung sind. 3. Zeitpunkt und (notwendiger) Inhalt des Antrags. Der Antrag ist in der Haupt- 63 versammlung zu stellen, wo ihn dann der Versammlungsleiter zur Abstimmung zu stellen hat. Dass ein Antrag auf der Tagesordnung aufgeführt ist, genügt nicht.127 Umgekehrt ist ein Antrag, soweit er nicht schon selbst einen Tagesordnungspunkt bildet, nur zulässig, soweit er als von einem Tagesordnungspunkt gedeckt erscheint (vgl § 124 Abs 4 S 1).128 Für die Rechtslage nach dem ARUG bedeutet die Herleitung aus dem Teilnahme- 64 recht (oben Rdn 61), dass jedenfalls bei satzungsmäßiger Zulassung elektronischer Abstimmung (vgl Rdn 79–83) auch ein entsprechendes Antragsrecht wird folgen müssen. Dies wird heute überwiegend noch anders gesehen.129 Hingegen ist für die Abstimmung in absentia (auf dem Postwege) zweifelhaft, ob ihre Einführung auch ein postalisches Antragsrecht nach sich ziehen kann oder soll. Zu bedenken ist zunächst, dass das Recht, Punkte auf die Tagesordnung zu bringen, gesondert geregelt ist und an die Erreichung

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123 Schmidt/Lutter/Spindler3 12; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 10; MünchKomm/Arnold4 17; Großkomm/Barz3 § 118, 8; KK/Zöllner 35; aA Vogel Gesellschafterbeschlüsse S 146; Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckhardt/Kropff1 § 118, 28 (kein Antragsrecht für einzelne Mitglieder, sondern nur als Gremium). 124 Für eigenes Antragsrecht KK/Zöllner1 35; KK/Tröger3 79; Schmidt/Lutter/Spindler3 12; aA freilich Hüffer/Koch13 9; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 10. 125 Hingegen sieht § 327a Abs 1 für die Antragsstellung zum squeeze-out (das „Verlangen“ eines solchen) eine Kapitalmehrheit von 95% vor (woran sich dann bei der Abstimmung nach ganz hM nur noch das einfache Mehrheitserfordernis anschließt), vgl Großkomm/Fleischer4 § 327a, 67 f. Ob es sich hierbei um ein Kuriosum oder um ein Redaktionsversehen handelt, muss hier nicht entschieden werden. Jedenfalls muss ein Beschluss, auch wenn „nur“ die Antragsberechtigung fehlt, anfechtbar sein. Ähnlich gestaltet sind § 319 Abs 1, § 320 Abs 1, zu diesen schon oben Rdn 54 (§ 319 Abs 1 als versteckte Quorumsregel); vgl dazu, allerdings auch ohne Klärung, KK/Zöllner1 82. 126 Ebenso MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 13; unberechtigte Ablehnung ersetzt zwar nicht Beschluss, gibt jedoch Anfechtungsrecht nach § 243, vgl. KK/Tröger3 84. 127 MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 13; Henn BB 1982, 1186; KK/Zöllner1 36. 128 MünchKomm/Arnold4 18; MünchKomm/Schröer3 14; Werner FS Fleck (1988) S 401, 414; Butzke5 Hauptversammlung S 41 f Rdn B 80; Schmidt/Lutter/Spindler3 11; und Nachw vorige Fn. 129 So (alle zum Rede- und Fragerecht): Hasselbach/Schumacher ZGR 2000, 258, 272; Marsch-Barner in Noack/Spindler Unternehmensrecht und Internet, S 64; Noack NZG 2001, 1057, 1061; Riegger ZHR 165 (2001), 204, 212; Spindler ZGR 2000, 422, 437; für Zulässigkeit hingegen Hirte Kapitalgesellschaftsrecht8, S 243 (Rdn 3.236).

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höherer Schwellen gekoppelt ist. Daher ist sowohl eine postalische als auch eine elektronische Antragsstellung, die nicht einem Tagesordnungspunkt zugeordnet werden kann, ausgeschlossen. Während jedoch bei der elektronischen Antragsstellung eine Rückfrage und „Diskussion“ mit dem Antragssteller denkbar scheint, ist dies bei der postalischen nicht möglich. Dies spricht dafür, weiterhin die Stellung von Anträgen „in“ der Hauptversammlung zu fordern. Das Ziel, Stimmrechtsausübung zu erleichtern, ist dadurch nicht tangiert: Die Stimmrechtsausübung in absentia bildet immer insofern eine „Krücke“, als nur auf die Tagesordnung reagiert werden kann, nicht auf Anträge aus der Hauptversammlung heraus. 65 In der Regel werden Anträge, die zur Abstimmung gestellt werden, positiv gestellt, obwohl sie häufig auch negativ gestellt werden könnten. Ein Verbot, Anträge negativ zu stellen, besteht grds. nicht.130 Freilich ist dies idR insofern unzweckmäßig, als aus der Ablehnung des negativ gestellten Antrages noch nicht die Annahme des entgegengesetzt – positiv – formulierten Antrags folgt.131 Nur wenn der Wille der Hauptversammlung unzweifelhaft zum Ausdruck kommt, mit der Ablehnung zugleich auch den komplementären Gegenantrag annehmen zu wollen, kann in die Ablehnung ausnahmsweise auch die Zustimmung zum Gegenantrag hineingelesen werden.132 Je nach Stimmungsbild kann der Versammlungsleiter, wenn er nicht durch Ad-hoc-Hauptversammlungsbeschluss umgekehrt gebunden ist (Rdn 17), die positive oder negative Fassung wählen. Ggf muss er nach Ablehnung auch noch die entgegengesetzt formulierte Frage zur Abstimmung stellen. Denn unklar ist, welche Bedeutung dann Stimmengleichheit hat. Da Stimmengleichheit – mangels hinreichender Mehrheit – Ablehnung des zur Abstimmung gestellten Antrags bedeutet (Rdn 48, 101), kann sie erst recht nicht als Zustimmung zum gegenteiligen Ergebnis verstanden werden, wenn schon die mehrheitliche Ablehnung nach dem Gesagten idR nicht Zustimmung zum Gegenteil bedeutet. Beispielsweise kann sich der Vorstand bei dem Großprojekt, das er der Hauptversammlung zur Abstimmung vorgelegt hat, bei Stimmengleichheit zwar nicht auf die Zustimmung der Hauptversammlung stützen, ist jedoch mE auch nicht in umgekehrter Richtung gebunden (Ablehnung des Großprojekts ebenfalls nicht erfolgt).133 Wenn also aus einer Ablehnung eines positiv formulierten Antrags noch nicht die Annahme der negativen Fassung des Antrags folgt, beruht dies vor allem auf Folgendem: Es erscheint nicht sicher, jedenfalls in bestimmten Fällen und Fragestellungen nicht, ob nicht manche Neinstimmen nicht nur eine Festschreibung des positiven Ergebnisses verhindern wollen, umgekehrt aber auch eine Festschreibung des negativen Ergebnisses nicht billigen würden. Dies belegt die Wichtigkeit und Zulässigkeit sowohl des positiv wie des negativ formulierten Antrags.

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130 RGZ 80, 189, 195; Winnefeld DB 1972, 1053, 1053; Hüffer/Koch13 10; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 4; MünchKomm/Arnold4 7 f; KK/Zöllner1 37, 38; KK/Tröger3 82 f (auch ausf. zur Dualität positiver und negativer Antrag/Beschluss aaO 29 f); aA Großkomm/Barz3 3; Maier-Reimer FS Oppenhoff (1985) S 193; MarschBarner in Marsch-Barner/Schäfer4 Handbuch börsennotierter AG § 34 Rdn 128. 131 RGZ 80, 189, 195; Hüffer/Koch13 10; MünchKomm/Arnold4 11; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 4; Großkomm/Barz3 3; Baltzer, Beschluss S 110; KK/Zöllner1 37, 38 (für Entlastung); Maier-Reimer FS Oppenhoff (1985) S 193; Winnefeld DB 1972, 1053, 1053; grds. ebenso, doch leicht relativierend KK/Tröger3 33. 132 RGZ 80, 189, 195; Voraussetzung bleibt freilich weiterhin, dass der Versammlungsleiter auch die Annahme des Gegenantrags feststellen muss. Dadurch ist hinreichend gesichert, dass nicht Ungewolltes in das Votum der Versammlung hineingelesen wird. 133 Ebenso Maier-Reimer FS Oppenhoff (1985) 193, 197; Messer FS Fleck 1988, S 221, 225; Baltzer, Beschluss S 110; MünchKomm/Arnold4 9 („Rechtslage bleibt materiell, als wäre über Antrag nicht abgestimmt worden“); Winnefeld DB 1972, 1053, 1054 f; aA KK/Zöllner1 6.

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4. Abstimmungsfolge bei Antragsmehrheit. Abgestimmt werden kann stets nur 66 über einen Antrag, nicht mehrere alternative Anträge.134 Die Abstimmungsfolge bei Antragsmehrheit regelt § 137 für den Spezialfall der Aufsichtsratswahlen bei Zusammentreffen von Aktionärsvorschlägen (unterstützt von einem Zehntel des Kapitals) und Vorschlägen aus dem (bisherigen) Aufsichtsrat selbst (für diesen Sonderfall vgl Kommentierung dort). Ansonsten jedoch ist sie gesetzlich nicht festgelegt. Es gilt die oben dargelegte Rechtsquellenabfolge (Rdn 17). Soweit die Abfolge danach dem Versammlungsleiter nicht vorgegeben ist, entscheidet dieser nach pflichtgemäßem Ermessen:135 Dabei sind idR Verfahrensanträge vor Sachanträgen zur Abstimmung zu stellen, der weiter gehende vor demjenigen, den er mit umfasst (jedenfalls wenn Zustimmung überwiegend wahrscheinlich) und genereller derjenige, bei dem Zustimmung eher zu erwarten ist, vor demjenigen, bei dem dies nicht der Fall ist.136 In der Praxis ist die Konzentration der Abstimmung über zahlreiche Anträge verbreitet. Hier stellt sich vor allem das Problem, dass häufig über mehrere Anträge zu den jeweiligen Tagesordnungspunkten abzustimmen ist, die in sachlichem oder rechtlichem Zusammenhang stehen, so dass es gelegentlich zweckmäßiger ist, eine Eventualabstimmung vorzunehmen.137 IV. Stimmabgabe 1. Rechtsnatur und anwendbare Regeln. Stimmabgabe ist die Zustimmung oder 67 Ablehnung eines zur Abstimmung gestellten Antrages (auch gebündelt, vgl Rdn 60) oder die Enthaltung.138 Bei den Ja- und Nein-Stimmen handelt es sich hierbei um eine empfangsbedürftige Willenserklärung,139 auf die grds §§ 104 ff, 119 ff, 130 BGB Anwendung finden.140 Die Stimme kann entweder auf der Hauptversammlung selbst, im Wege der Online-Teilnahme an der Hauptversammlung, § 118 Abs 1, oder per Briefwahl, § 118 Abs 2, abgegeben werden.141

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134 KK/Zöllner1 § 119, 58; Baltzer Beschluss, S 106; Schmidt/Lutter/Spindler3 13. 135 Martens WM 1981, 1010, 1015; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 15 ff; MünchKomm/Arnold4 19; Schmidt/Lutter/Spindler3 13; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 531; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 Vor § 118, 56; KK/Tröger3 87. 136 LG Hamburg AG 1996, 233; Martens WM 1981, 1010, 1015; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 17 ff; MünchKomm/Arnold4 19; Schmidt/Lutter/Spindler3 13; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 531; KK/Zöllner1 § 119, 54. 137 Ausführlich zu diesen Fragen OLG Hamburg DB 1981, 80, 82; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 Vor § 118, 56, § 120, 21; MünchKomm/Arnold4 § 134, 94 ff; Großkomm/Barz3 § 119, 37; Lutter FS Odersky (1996) 845 ff; Martens WM 1981, 1010, 1015; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 18 f; KK/Zöllner1 § 119, 58; Zöllner ZGR 1974, 1. 138 Löwisch BB 1996, 1006, 1006; Messer FS Fleck (1988) S 221, 226; Hüffer/Koch13 18; Schmidt/Lutter/Spindler3 15; KK/Zöllner1 43. 139 BGH NJW 1952, 98, 99; BGHZ 14, 264, 267 = NJW 1954, 1563; BGH BB 1967, 975, 976 f; Baltzer Beschluss, S 145–147; Bartholomeyczik Stimmabgabe, S 25–35; ders ZHR 105 (1938), 293 ff; Messer FS Fleck (1988) 221, 225 f; Ulmer FS Niederländer 1991, S 415, 418–421; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 10; Hüffer/Koch13 18; KK/Zöllner1 24–26; KK/Tröger3 38; Würdinger Aktien- und Konzernrecht S 72 f; unklar RGZ 118, 67, 69; aA für die Nein-Stimmen (ohne nähere Begründung): Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 9; Ruth Eigene Aktien und Verwaltungsaktien (1928) S 524 f; Winnefeld DB 1972, 1053, 1053 f. Demgegenüber soll mit der Enthaltung ein Rechtserfolg nicht herbeigeführt werden, so dass sie keine Willenserklärung darstellt: unstreitig, vgl nur BGHZ 129, 136, 153 = NJW 1995, 1739 (Girmes); MünchKomm/Arnold4 23; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff1 9. 140 BGH NJW 1952, 98, 99; BGHZ 14, 264, 167 = NJW 1954, 1563; Hüffer/Koch13 19; Schmidt/Lutter/Spindler3 17; Baltzer Beschluss, S 152; Zöllner FS Lutter (2000) S 821, 824. 141 Zu beidem bzw. Letzterem namentlich Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 356–362; Noack WM 2009, 2289; Paschos/Goslar AG 2009, 14, 18 f; bzw. Schaaf/Slowinski ZIP 2011, 2444.

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Die Stimmabgabe ist gegenüber der Gesellschaft, vertreten durch den Versammlungsleiter, abzugeben (§ 130 BGB), nicht etwa gegenüber den anderen Aktionären.142 Entscheidend hierfür sprechen nicht nur Praktikabilitätsgründe (bei größeren Hauptversammlungen), sondern allgemein die Feststellungskompetenz, die unstreitig dem Versammlungsleiter zusteht. Zugangsmöglichkeit bedeutet dabei – entsprechend allgemeiner Rechtsgeschäftslehre – bei mündlicher oder vergleichbarer Äußerung tatsächliches Vernehmen, bei schriftlicher oder elektronischer realistische Kenntnisnahmemöglichkeit.143 Bei Zusammenbruch des EDV-Systems muss dies nicht bedeuten, dass die bloße Übermittlung des Impulses zum Speichergerät genügt,144 wenn der Impuls nicht nach Behebung des Defektes wiederholt wird. Denn Zugangsmöglichkeit kann unstreitig durch die betroffenen Parteien definiert werden, auch konkludent.145 Dann geht der typische Wille der Aktionäre in einer Situation, in der es erfahrungsgemäß gelegentlich zu Systemzusammenbrüchen kommt, sicherlich eher dahin, dass jeder einzelne Aktionär das Risiko des Zugangs – solange nicht wirklich Kenntnis genommen wurde – trägt, bis die Abstimmung formal abgeschlossen ist, dh in dem Zeitraum, in dem Systemfehler noch auftreten können. Hier ist also schlicht mit neuerlicher Abstimmung zu reagieren und die verlorenen Stimmen sind nicht zugegangen. Dies ist für alle Betroffenen besser tragbar als etwa der Versuch einer Rekonstruktion der Einzelvorgänge im ersten Versuch.146 Anders ist dies zu sehen, wenn eine Stimme registriert war, dann aber unerkannt im elektronischen System verloren ging und die Abstimmung abgeschlossen wurde. Dann kommt es nur noch darauf an, ob die – in diesem Falle bereits zugegangene – Stimmabgabe das Ergebnis beeinflusst hätte.147 Problematisch sind Fragen der Anfechtbarkeit und Widerruflichkeit der Stimm69 abgabe. Wie beim Beschluss als Ganzes sind nicht schlicht §§ 119 ff und ggf § 145 BGB anzuwenden, sondern gemäß den Wertungsvorgaben des AktG im Kontext eines Hauptversammlungsbeschlusses anzupassen. Dies bedeutet in der Tat, dass die Anfechtung wegen Irrtums nur in der Hauptversammlung und nur durch Widerspruch zu Protokoll erklärt werden kann (entsprechende Überformung des Unverzüglichkeitserfordernisses).148 Das Widerspruchserfordernis soll schon in der Hauptversammlung ein höheres

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142 BGH NJW 1952, 98, 99; BGHZ 14, 264, 267 = NJW 1954, 1563; BGH WM 1990, 586, 588 f; Baltzer Beschluss, S 145–147; Messer FS Fleck (1988) 221, 227; Ulmer FS Niederländer (1991) 415, 424–430; Winnefeld DB 1972, 1953, 1954; KK/Tröger3 49, 61 (allerdings nicht verständlich, warum vertragsrechtliches Verständnis die Festlegung eines Zugangsadressaten nicht gestatten sollte); zweifelnd KK/Zöllner1 27; Bartholomeyczik Stimmabgabe, S 29–33; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff 10; Würdinger Aktien- und Konzernrecht S 72 (jeweils mit Gegenstimmen). Auch einem Empfangsvertreter des Versammlungsleiters (etwa Stimmzähler): MünchKomm/Schröer3 19 (mit Gegenstimmen, in Neuaufl entfallen). 143 Schmidt/Lutter/Spindler3 17; MünchKomm-BGB/Säcker8 Einl. Rn 181 und Einsele § 130 Rn 11; Jauernig16 § 130, 4; Palandt/Ellenberger77 § 130, 5. 144 MünchKomm-BGB/Säcker8 Einl 169, 180 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 17; aA Burgard AcP 195 (1995), 74, 104–106; Mehrings MMR 1998, 30, 33. 145 MünchKomm-BGB/Einsele8 § 130, 12; Palandt/Ellenberger77 § 130, 19. 146 So iErg wohl auch MünchKomm-BGB/Säcker7 Einl 168 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 17. 147 Ohne diese Differenzierung MünchKomm-BGB/Säcker7 Einl 168 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 17. 148 Dies ist umso mehr angezeigt als die Irrtumsanfechtung nach deutschem Recht allzu sehr noch vom (korrekturbedürftigen) Willensdogma geprägt ist und rechtsvergleichend als zu weit gehend empfunden wird: vgl Beale/Fauvarque-Cosson/Rutgers/Tallon/Vogenauer Cases Materials and Text on Contract Law3 (2018) S 429–537. Meist wird freilich auf §§ 119 ff ohne nähere Differenzierung verwiesen Flume Die juristische Person (I/2) § 7 VII; Hüffer/Koch13 19; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 28; MünchKomm/Arnold4 26; MünchKomm/Schröer3 21; Schmidt/Lutter/Spindler3 17 f (letztere beide sprechen explizit immerhin nur von Anfechtung während der Hauptversammlung). Explizit für eine Anfechtbarkeit in und nach Ablauf der Hauptversammlung: KK/Tröger3 58.

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Maß an Rechtssicherheit verbürgen,149 um evtl. noch eine Reaktion in der Hauptversammlung, etwa Wiedereröffnung der Debatte, zu ermöglichen. Umgekehrt ist Gleiches für eine Anfechtung wegen Drohung sicherlich nicht anzunehmen.150 Bei Täuschung ist zu fragen, ob das Verhalten des Täuschenden wertungsmäßig der Gesellschaft zuzurechnen ist (vgl § 123 Abs 2 BGB). In diesem Falle ist die Frage wie bei Drohung zu behandeln. Eine Täuschung durch einen anderen Aktionär würde ich jedenfalls dann zurechnen wollen, wenn dieser im entsprechenden Sinne mit abgestimmt hat.151 Stets ist selbstverständlich Erheblichkeit für das Ergebnis Voraussetzung für die Anfechtbarkeit nach § 243 AktG. Die Widerruflichkeit bereitet traditionell Schwierigkeiten. Sie frei jedenfalls bis 70 zum Wirksamwerden des Beschlusses zuzulassen, wäre kaum praktikabel. Jedenfalls ist der Bedarf an Verlässlichkeit für die anderen schon vor „Annahme“ durch Wirksamwerden des Beschlusses nicht niedriger anzusetzen als sonst im Vertragsrecht, weswegen § 145 BGB unschwer anzuwenden ist. Dies bedeutet: Bindung mit Zugang der Stimmabgabe und für den üblicherweise zur „Annahme“ benötigten Zeitraum, dh den Prozess der Beschlussfassung und Auszählung. Freilich ist bis zum Wirksamwerden des Beschlusses – also dem Moment, der dem Vertragsschluss vergleichbar erscheint – die Wertung von § 313 BGB unschwer heranzuziehen: Bei schwerwiegendem Wegfall der Geschäftsgrundlage seiner Stimmabgabe kann der Aktionär diese durchaus noch widerrufen (auch ohne Prüfung der individuellen Zumutbarkeit).152 Nach Beschlussfassung kann hingegen die Hauptversammlung zwar nochmals in die Debatte eintreten, andernfalls jedoch greifen ab diesem Zeitpunkt nur noch die Regeln über die Anfechtungsklage. In diesem Zusammenhang dürfte eine Aufhebung des Beschlusses für die anderen Aktionäre „unzumutbar“ sein und ist daher auch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage bei einem Aktionär irrelevant, selbst wenn dessen Stimme das Ergebnis beeinflusste. 2. Bestehen des Stimmrechts und weitere Voraussetzungen der Stimmabgabe 71 (§§ 134, 136 ua) – Verweis. Das Bestehen des Stimmrechts, die Fragen der rechtzeitigen Anmeldung (mit record date) und die Fragen der Schranken für das Stimmrecht (starr oder beweglich) regeln andere Normen als § 133: namentlich § 134, § 123 und § 136. Sie sind dort kommentiert. 3. Zustimmung, Ablehnung, Enthaltung. Jede Stimmabgabe muss einer von drei 72 Kategorien zugeordnet werden: Zustimmung, Ablehnung, Enthaltung. Mit der Enthaltung wird der Wille kundgetan, dass der Betroffene beiden Möglichkeiten indifferent gegenüber steht. Sie ist ausdrücklich möglich („ich enthalte mich“), durch Erklärung, an der Abstimmung nicht teilnehmen zu wollen oder auch durch schlichtes Nichtabstimmen.153 Nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre kann ein Nichttun nicht wegen Willens-

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149 Hüffer/Koch13 § 245, 5 f; MünchKomm/Hüffer/Schäfer3 § 245, 36; Schmidt/Lutter/Schwab3 § 245, 12. 150 Arg. § 123 Abs 2 S 1 BGB e contrario belegt die besonders schneidig durchgeführte Anfechtbarkeit; ähnlich BGH NJW 1952, 98, 99. 151 Arg. § 123 Abs 2 BGB. 152 Ebenso heute Hüffer/Koch13 19; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 28. Dass der Widerruf zwar wegen wichtigem Grund, sonst jedoch nicht möglich sein soll, ist iErg zwar ähnlich, konnte die dahin gehende hM freilich nicht hinreichend begründen. Für diese Meinung etwa MünchKomm/Schröer3 21; Schmidt/ Lutter/Spindler3 18; Ulmer FS Niederländer (1991) 415, 422 f; wohl auch KK/Tröger3 66; pauschal gegen Widerruflichkeit Messer FS Fleck (1988) 221, 228 f; MünchHdbAG/Semler3 § 39, 18; MünchKomm/Arnold4 26. 153 Löwisch BB 1996, 1006, 1006 f; KK/Zöllner1 48; Schmidt/Lutter/Spindler3 15.

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mängeln angefochten werden,154 so dass auch schlichtes Übersehen der anstehenden Abstimmung als Enthaltung zu werten ist. Enthaltung ist grds. als fehlende Abstimmung zu werten, so dass bei der Zählung nach § 133 Enthaltung weder den Ja- noch den NeinStimmen zuzuschlagen ist.155 Mit anderen Worten: Für die Feststellung, ob ein Antrag eine Mehrheit an zustimmenden Stimmen erhalten hat, sind allein die Ja- und die NeinStimmen zu zählen. Auch soweit es auf die Kapitalmehrheit ankommt – typischerweise eine 3/4-Mehrheit des Kapitals –, wird üblicherweise auf das vertretene Kapital abgestellt und auch dieses meint allein das Kapital, das mit „Ja“ oder „Nein“ abgestimmt hat, nicht die Enthaltungen.156 In all diesen Fragen werden also Enthaltungen so behandelt, als wäre der fragliche Aktionär nicht anwesend gewesen. Entsprechend werden auch jeweils ungültige Stimmen behandelt, auch sie können weder den Ja- noch den Nein-Stimmen zugerechnet werden,157 die allein mit den Begriffen „abgegebene Stimmen“ und „vertretenes Kapital“ gemeint sind. Auf Grund des speziellen Zählmechanismus ist freilich bei der sog Subtraktionsme73 thode (unten Rdn 130) zwischen verschiedenen Formen der Enthaltung zu unterscheiden. Als Enthaltung ist in diesem Fall nur die ausdrückliche Enthaltung identifizierbar („ich stimme nicht ab“). Denn bei dieser Zählmethode werden nur Enthaltungen und Jaoder Nein-Stimmen gezählt (diejenigen, deren Zahl als voraussichtlich geringer eingeschätzt wird), um dann durch Subtraktion auf die der letzten Kategorie zuzuordnende Zahl zu kommen. Dies ist freilich nur möglich, wenn die Enthaltung explizit erfolgt. Einfaches Nichtabstimmen kann nicht identifiziert werden und fällt dann bei dieser Methode in die Residualkategorie.158 Darauf muss bei Anwendung dieser Methode ausdrücklich hingewiesen werden,159 um die Enthaltungswilligen zur ausdrücklichen Enthaltung anzuhalten und ihnen die – abweichenden – Konsequenzen bloßen Nichtabstimmens vor Augen zu führen. 74

4. Insbesondere: Uneinheitliche Stimmabgabe. Umstritten ist weiterhin die Zulässigkeit der uneinheitlichen Stimmabgabe.160 Unstreitig für zulässig gehalten wird sie schon seit altersher bei Abstimmung durch denselben Vertreter, der freilich für verschiedene Aktionäre (verschieden) abstimmt.161 Die Zulässigkeit ergibt sich hier zwingend aus der Zulassung der Stimmrechtsvertretung (§ 134 Abs 2) bei gleichzeitiger Bindung des Stimmrechtsvertreters im Innenverhältnis. Gleiches wurde ebenfalls sehr früh für die teilweise Enthaltung seitens desselben Aktionärs angenommen.162 Heute wird weit überwiegend auch die uneinheitliche Stimmrechtsausübung für zulässig gehalten, wenn ein

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154 Palandt/Ellenberger77 § 119, 4; Staudinger/Singer (2012) Vorbem. Zu §§ 116–144, 27; MünchKommBGB/Armbrüster8 Vor § 116, 8. 155 RGZ 20, 142, 144; RGZ 82, 386, 388; BGHZ 129, 136, 153 = NJW 1995, 1739 (Girmes); Hüffer/Koch13 12; KK/Tröger3 120; Löwisch BB 1996, 1006, 1007; Max AG 1991, 77, 87; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 27; MünchKomm/Arnold4 23. 156 Löwisch BB 1996, 1006, 1006. 157 Nachw. unten Fn 215. 158 Nachw. unten Fn 283. 159 Nachw. unten Fn 284; allgemeiner zu den Risiken verschiedener Abstimmungsformen KK/ Tröger3 61–65. 160 Zu ihr und zur Definition: Heckelmann AcP 170 (1970), 306, 306 f; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 11; Hüffer/Koch13 20; K Schmidt GesR4 § 28 IV 4b cc; auch Priester FG Weichler (1997) 101 (GmbH). 161 RGZ 118, 67, 70; Heckelmann AcP 170 (1970), 306, 318 f, 338 f; Hüffer/Koch13 20; KK/Zöllner1 51; Würdinger Aktien- und Konzernrecht 73 f; inzwischen ausdrücklich Art 13 Abs 1 iVm Abs 4 EUAktionärsrechte-Richtlinie (freilich zwingend europaweit nur für berufliche Vertreter). 162 RGZ 118, 67, 70; Hüffer/Koch13 20; wieder offen gelassen durch BGHZ 104, 66, 74 = NJW 1988, 1844 (für die GmbH).

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und derselbe Aktionär Stimmrechte aus verschiedenen Aktien ausübt.163 Dafür spricht vor allem die ausgeprägt kapitalistische – nicht personalistische – Struktur der AG. Umgekehrt soll Gleiches jedoch nicht gelten, wenn mehrere Stimmen aus einer Aktie unterschiedlich ausgeübt werden.164 Abgehen davon, dass die Frage heute nur noch für sehr vereinzelte Altfälle relevant ist,165 bildet, wenn gegensätzliche Abstimmung durch dieselbe Person (zu Recht) nicht mehr als widersprüchliches Verhalten gewertet wird, der Verweis auf das „Wesen“ der Aktie als einheitliches Recht eine wenig befriedigende Begründung für die hM. 5. Insbesondere: Form der Stimmabgabe (§ 134 Abs 4). Die Form der Stimmabga- 75 be beurteilt sich nach derjenigen Norm/Entscheidung, die nach der oben erläuterten Stufenleiter (Rdn 17) den Ausschlag gibt. § 134 Abs 4 bildet hierfür die – wenn auch nicht alle Stufen benennende – Wertungsgrundlage. Bei der Form der Stimmabgabe sind vor allem drei Alternativen zu unterscheiden: Stimmabgabe ist schriftlich oder durch vergleichbare dauerhaft nachverfolgbare 76 Abgabe (etwa elektronisch) möglich oder aber mündlich bzw durch Gesten. Für die Ermessensausübung ist entscheidend, ob auch bei Wahl des zuletzt genannten „flüchtigeren“, zugleich jedoch auch regelmäßig weniger aufwendigen Verfahrens das Ergebnis mit völliger Sicherheit festgestellt werden kann.166 Bei größeren Hauptversammlungen scheiden deshalb die einfacheren Verfahren aus, weil nicht einmal die Mehrheit immer sicher festgestellt werden kann.167 Mit dieser erst genannten Alternative hängt indirekt eine zweite zusammen. Stimm- 77 abgabe ist offen oder geheim möglich. Bei mündlicher Stimmabgabe oder Stimmabgabe durch Gesten wäre eine Geheimhaltung schon technisch praktisch unmöglich. Anders als bei politischen Wahlen wird ein Anspruch auf geheime Abstimmung im Aktienrecht jedoch ohnehin grundsätzlich abgelehnt.168 Zunächst ist bereits zu betonen, dass das Grundgesetz solch einen Anspruch vorsieht, das Aktiengesetz hingegen nicht. Der entscheidende wertungsmäßige Unterschied liegt darin, dass es in der Hauptversammlung nicht nötig ist, politischem Druck vorzubeugen (selbst der beherrschende Aktionär hätte nicht die umfassende Macht, die staatliche Stellen haben), sondern vielmehr ein Interesse der Aktionäre anerkannt wird und auch zunehmend sogar positiv durchgesetzt wird zu wissen, wie die anderen Aktionäre agieren (vgl nur die zunehmende Verschärfung der

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163 RGZ 137, 304, 314; RGZ 157, 52, 57 (GmbH); ausführlich Böhner 565 f; Heckelmann AcP 170 (1970), 306, 338 f; Flechtheim BankArch 1928/29, 418, 421; Klausing JW 1927, 2982; sowie heute Armbrüster FS Bezzenberger (2000) 3, 15 f; Hüffer/Koch13 21; KK/Zöllner1 49; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 29; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 11 f; Großkomm/Barz3 § 134, 11; aA noch RGZ 118, 67, 70; Würdinger Aktien- und Konzernrecht 73 f; weitere Nachw aus der älteren Lit etwa bei KK/Zöllner1 40. 164 Vgl (fast) alle in der vorigen Fn genannten Stimmen; aA mit guten Gründen Armbrüster FS Bezzenberger (2000) S 3, 13 ff; früher schon Flechtheim BankArch 1928/29, 418, 421. Immerhin für Zulässigkeit einer Aufspaltung in Enthaltung und Ja- oder Nein-Stimmen auch BGHZ 104, 66, 74. 165 Mehrstimmrechte entfielen – auf Grund Anordnung in Art 1 Nr 3 KontraG, BGBl 1998 I, S 786 – zum 1.6.2003, wenn sie nicht bis zu diesem Stichtag mit qualifizierter Kapitalmehrheit (Rdn 107 f) ohne die Stimmen der Mehrstimmrechtsinhaber aufrecht erhalten wurden (vgl § 12 Abs 2 AktG iVm § 5 Abs 1 S 1 EGAktG). 166 Butzke5 Hauptversammlung Rdn B 102, E 111–116; MünchKomm/Arnold4 § 134, 88; Schmidt/Lutter/ Spindler3 § 134, 73; KK/Zöllner1 44 f; weitere Nachw. unten Fn 275. 167 Zum Streit, welches Ergebnis festgestellt werden muss, vgl unten Rdn 131. 168 Butzke5 Hauptversammlung S 207 Rdn E 103; Hüffer/Koch13 § 134, 35; KK/Tröger3 95 ff; MünchKomm/Arnold4 § 134, 92; KK/Zöllner1 46; Schmidt/Lutter/Spindler3 § 134, 76; aA U Schneider FS Peltzer (2001), S 425, 433 f; wohl auch vd Linden NZG 2012, 930, 932 (nur kein „Anspruch“ darauf aus Gesetz).

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§§ 33 ff WpHG nF [§§ 21 ff WpHG aF]). Besonders augenscheinlich wird dies, soweit Aktionäre potentiell Treupflichtbindungen unterliegen und sich bei Verstoß schadensersatzpflichtig machen können.169 Ist Letzteres denkbar, handelt der Versammlungsleiter sogar ermessensfehlerhaft, wenn er geheim abstimmen lässt.170 Zuletzt ist auch zu unterscheiden zwischen Stimmabgabe elektronisch innerhalb 78 der Hauptversammlung und elektronisch von außerhalb. Um eine Formfrage iSv § 134 Abs 4 handelt es sich hierbei freilich nicht. Vielmehr entschied diese Frage bis zum ARUG das Gesetz selbst und verweist dieses seit dem ARUG für diese Frage auf die Entscheidung (allein) des Satzungsgebers: 6. Insbesondere: Stimmabgabe außerhalb der Hauptversammlung a) Stärkung der Teilnahme in absentia bis zum ARUG. Herkömmlich erlaubte deutsches Recht die Stimmabgabe außerhalb der Hauptversammlung nicht. Dogmatisch wurde dies – wenn überhaupt – aus § 118 Abs 1 hergeleitet, teleologisch aus der Idee, dass mit der Hauptversammlung ein Forum geschaffen werden sollte, in dem die Angelegenheiten wirklich „ausdiskutiert“ werden können sollten.171 Das Verbot der Stimmabgabe in absentia schloss eine Stimmabgabe per Brief oder Fax,172 aber auch elektronisch von außerhalb der Hauptversammlung aus173 und wurde, da aus dem Gesetz abgeleitet, auch nicht für satzungsdipositiv gehalten (§ 23 Abs 5).174 Gerade in der letzten Konstellation schien freilich schon die Grundidee das Verbot nicht überzeugend zu rechtfertigen. Mit dem Gesetz für Transparenz und Publizität vom 19.7.2002175 wurde daher – als 80 ein erster Schritt – eine funktionsäquivalente Lösung eröffnet: jedenfalls für Aktionäre, die einen Stimmrechtsvertreter entsenden, soweit die Satzung diese Lösung vorsieht. Das Gesetz gestattet seitdem Satzungs-, inzwischen auch Geschäftsordnungsregeln, eine elektronische Übertragung der Hauptversammlung (vor allem im Internet) vorzusehen bzw. den Versammlungsleiter hierzu zu ermächtigen (ursprünglich § 118 Abs 3, heute § 118 Abs 4). Damit ist es möglich, dass der Aktionär die Hauptversammlung auch in Abwesenheit live mitverfolgt. Weist er dann den Stimmrechtsvertreter zeitgleich an – in welcher Form auch immer –,176 so hat dieser bei wirksamer Weisung diese zu beachten, ist die Stimme jedoch in der Hauptversammlung abgegeben und damit die Stimmabgabe 79

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169 KK/Tröger3 97 (allerdings nur auf Treupflichtverstöße, nicht allgemein mögliche Pflichtbindungen abstellend); Schmidt/Lutter/Spindler3 § 134, 75; Butzke5 Hauptversammlung S 207 Rdn E 103; aA U Schneider FS Peltzer (2001) 425, 431. 170 Schmidt/Lutter/Spindler3 § 134, 75. Anders freilich wohl, wenn – äußerst ungewöhnlich – Satzung oder Geschäftsordnung geheime Abstimmung vorsehen sollten. 171 Vgl. Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118, 11; MünchKomm/Kubis4 § 118, 9. 172 RegE NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 16; Muthers/Ulbrich WM 2005, 215, 218; Than FS Peltzer (2001) 577, 585 f. 173 Vgl. Bunke AG 2002, 57; Claussen AG 2001, 161, 166; Habersack ZHR 165 (2001), 172, 180 f; Hüffer/ Koch13 § 118, 12; MünchKomm/Volhard2 § 118, 24 zur alten Rechtslage; aktuell MünchKomm/Kubis4 § 118, 82 f und 90; Muthers/Ulbrich WM 2005, 215, 216; Rieger ZHR 165 (2001), 204, 213; Spindler ZGR 2000, 420, 437; Zätsch/Gröning NZG 2000, 895, 895 f. 174 Vgl. RegE NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 16; Muthers/Ulbrich WM 2005, 215, 218; Habersack ZHR 165 (2001), 172, 181Than FS Peltzer (2001) 577, 585 f. 175 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (TransPuG) vom 19.7.2002, BGBl 2002 I, S 2681; zur Entwicklung von der noch regionalen/nationalen Hauptversammlung 1965 zum digitalen Modell als „Modell der Zukunft“ 50 Jahre später: Noack BOARD 2015, 235 (2001–2009 noch alte „Modellpflege“). 176 Aktienrechtlich nicht vorgegeben, vgl näher § 134 Rdn 109.

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schon aus diesem Grunde wirksam.177 Die Kosten dieses Verfahrens, dem nicht jeder Stimmrechtsvertreter zustimmen wird, insbesondere nicht die geschäftsmäßig Tätigen, ließen es jedoch nicht für alle Aktionäre als funktionsäquivalenten Ersatz für ein echtes Stimmrecht in absentia erscheinen, das erst mit dem ARUG eingeführt wurde. Es handelte sich nur um einen ersten – eher konzeptionell als praktisch wichtigen – Schritt. b) Umsetzung der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie durch das ARUG (mit Rechts- 81 vergleich/politik). Mit der Umsetzung der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie durch das ARUG (Fn 29 und 32) hat sich dieser Zustand 2009 grundlegend geändert: Art 8 bzw Art 12 der Richtlinie verpflichteten den deutschen Gesetzgeber, die Frage, ob eine Stimmabgabe elektronisch von außerhalb während der Hauptversammlung bzw per Brief vor der Hauptversammlung zulässig ist, in die Hände der Gesellschaft zu legen.178 Die beiden Normen, die in den Kernelementen vergleichbar aufgebaut sind, sehen jeweils dreierlei vor: dass der Satzungsgeber die Kompetenz haben muss, über diese Frage zu entscheiden, außerdem, dass Beschränkungen hierbei allein mit dem Ziel eingeführt werden dürfen, die Identität(sprüfung) des Stimmberechtigten zu gewährleisten, und dass diese Beschränkungen jeweils verhältnismäßig sein müssen. In Art 8 (zur elektronischen Stimmabgabe) kommt hinzu ein Katalog möglicher Formen, die eröffnet werden können (Direktübertragung, Zweiweg-Direktverbindung, sonstiges Abstimmen ohne Vertreter); wichtig ist hierbei, dass der Katalog weder abschließend ist („insbesondere“) noch vollständig angeboten werden muss und dass auch diese Entscheidung in der Hand des Satzungsgebers zu liegen hat. Damit ist freilich keineswegs eine rein virtuelle Hauptversammlung gefordert – im Gegensatz zur Präsenzversammlung mit elektronischer Zuschaltung –, Erstere ist für das deutsche Aktienrecht im Zuge der Umsetzung auch nicht eingeführt worden.179 All dies hat der ARUG-Gesetzgeber nicht in §§ 133 ff umgesetzt, sondern in § 118 Abs 1 S 2 und Abs 2. Dort sind die Einzelheiten zu kommentieren. Die Änderung im Grundkonzept ist jedoch für das Bild von Stimmrecht und vor allem der Hauptversammlung und ihrer Funktion so grundstürzend, dass eine kursorische rechtsvergleichende und rechtspolitische Einordnung auch für das Verständnis der §§ 133 ff hilfreich erscheint. Auf dem Hintergrund eines rechtsvergleichenden Überblicks überraschen diese 82 Veränderungen – für das deutsche Recht die markantesten, zu denen die Richtlinie verpflichtet – in der Tat nicht wirklich. Schon für das deutsche Aktienrecht erschien die Einführung beider Formen eines Abstimmens in absentia nach dem TransPuG (oben Rdn 80) nicht mehr allzu „revolutionär“. International jedoch war ein Trend hin zu die-

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177 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 56; von Godin/Wilhelmi 16; MünchKomm/Volhard2 (2004) § 134, 47; Zetzsche ZIP 2001, 682, 686 (auch bei Versehen, etwa Übermittlungsfehlern). 178 Näher zu dieser Änderung, die freilich unmittelbar § 118 betrifft und §§ 133 ff nur reflexweise: Simons NZG 2017, 567; sowie Grundmann/Winkler ZIP 2006, 1421, 1426; Noack NZG 2006, 321, 324 f; ders FS Westermann 2008, S 1203; Noack/Beurskens GPR 2006, 88, 89; Pluskat WM 2007, 2135, 2137–2139; Ratschow DStR 2007, 1402, 1405; J Schmidt BB 2006, 1641, 1643; Wand/Tillmann AG 2006, 443, 447 und 449 f. 179 Vgl. bereits Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 6.5.2008, S 37; ausführlich Zetsche Virtual Shareholder Meetings and the European Shareholder Rights Directive – Challenges and Opportunities, verfügbar unter https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfn?abstract_id=996434 = Direito dos Valores Mobiliarios 2008, 473; früh Noack NZG 2001, 1057. Für das Verbot einer virtuellen Hauptversammlung auch nach Verabschiedung des ARUG etwa Höreth/Pickert, Virtuelle Hauptversammlung, in Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 7 Rdn 26; MünchKomm/ Kubis4 § 118, Rdn 20; aA jedoch Pielke Die virtuelle Hauptversammlung, S 144; vgl. vertiefend auch v Nussbaum Neue Wege zur Online-Hauptversammlung durch das ARUG, GWR 2009, 215; ausf für das elektronische Stimmrecht bei Präsenzveranstaltung demgegenüber Simons NZG 2017, 567.

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sen beiden Formen des Abstimmens schon seit längerer Zeit zu konstatieren, wenn sie sich auch vor Erlass und Umsetzung der Aktionärsrechte-Richtlinie keineswegs allgemein durchgesetzt hatten und das Bild uneinheitlich war:180 Immerhin in den drei anderen großen EU-Mitgliedstaaten, Italien, Frankreich und Großbritannien, hatte sich in den Jahren vor Verabschiedung der Aktionärsrechte-Richtlinie I die Lösung einheitlich durchgesetzt, es dem Satzungsgeber zu überlassen, ob er die elektronische Stimmabgabe während der Hauptversammlung zulassen wolle. In Italien konnte er sogar die rein virtuelle, rein elektronische Hauptversammlung vorsehen – die die Richtlinie nach dem Gesagten nicht vorsieht. Die Stimmabgabe per Brief vor der Hauptversammlung konnte in Großbritannien ebenfalls bereits in der Satzung vorgesehen werden, in Frankreich war sie bereits seit 25 Jahren gar gesetzlich und satzungsfest verbürgt. Ob die Gesellschaften die Kosten der Einführung dieser Techniken eingehen wollten, wurde unterschiedlich beurteilt. Umgekehrt waren andere Mitgliedstaaten, wie vor allem die Niederlande und Belgien, diesem Trend nicht gefolgt; die (bisherige) Rechtslage ähnelt dort derjenigen in Deutschland, insbesondere auch im Hinblick auf die Kombination von Internetübertragung und Formfreiheit bei der Weisung von Stimmrechtsvertretern (oben Rdn 80). Rechtspolitisch erscheint das Gebot einer Präsenzversammlung auch nicht als ein 83 tragendes – jedenfalls nicht einer Präsenzversammlung mit Ausschließlichkeitscharakter, bei der jedes Abstimmen von außerhalb ausgeschlossen ist. Vor allem ein elektronisches Abstimmen in Echtzeit bei gleichzeitiger Mitverfolgung der Diskussion auf der Hauptversammlung über das Internet hat – wenn die Gesellschaft bereit ist, die Authentifizierung sicherzustellen und die entsprechenden Kosten zu tragen – unter dem Gesichtspunkt Machtbalance und Aktionärsdemokratie nur Vorteile.181 Denn diese Möglichkeit hat – indem sie die Transaktionskosten für den Aktionär, der selbst abstimmen will, senkt – das Potential, rationaler Aktionärsabstinenz (und -apathie) entgegen zu wirken, dh einem, vielleicht sogar dem Haupthindernis für eine effiziente Kontrolle der Verwaltung durch Hauptversammlungen (unten Rdn 90–92). Sieht man das Abstimmen durch den Aktionär selbst als höchst vorzugswürdige Lösung („first best“) – und dies entspricht jedenfalls der gesetzlichen Wertung, etwa in § 135 Abs 1 S 2 und 3 sowie Abs 5 (vgl § 135 Rdn 14, 71) –, so ist ein elektronisches Abstimmen durch den Aktionär selbst einem Abstimmen durch Stimmrechtsvertreter rechtspolitisch sogar vorzuziehen. Nicht ganz so eindeutig ist die Bewertung beim Abstimmen per Brief vor der Hauptversammlung, weil in diesem Falle Abstriche bei der Informiertheit der Stimmabgabe gemacht werden müssen: Die Diskussion auf der Hauptversammlung kann in sie nicht eingehen. Freilich entspricht das – abgesehen von der Abweichensmöglichkeit im Ausnahmefall – auch nur der Situation, die bei der Stimmrechtsvertretung offenbar als die vorzugswür-

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180 Zum Folgenden vgl näher Länderberichte in Baums/Wymeersch (Hrsg), Shareholder Voting Rights and Practices in Europe and the United States, (1999); Grundmann European Company Law2 (2012) S 306 ff; J Schmidt NZG 2006, 487 (Deutschland, neues englisches Recht); Winkler Stimmrecht der Aktionäre, S 213, 227 f (und entsprechende Länderberichte), dort auch jeweils die ausländische Literatur. In den USA Gewährleistung von Beteilungsmöglichkeiten aus der Ferne per „proxy statement“, vgl Gevurtz Corporation Law2 (2010), S 244–277; Spindler/Hüther, Das Internet als Medium der Aktionärsbeteiligung in den USA, RIW 2000, 329; vgl auch R Thoma Der Wettbewerb um Stimmen im US-amerikanischen und deutschen Aktienrecht (2006); Giedinghagen Die virtuelle Hauptversammlung im US-amerikanischen und deutschen Aktienrecht (2004). 181 Den Vorteilen unter dem Gesichtspunkt Aktionärsdemokratie stehen als Nachteile also nur die Authentifizierungskosten gegenüber. Diese Kosten zu bewerten, ist in der Tat die Gesellschaft selbst besser legitimiert als der Gesetzgeber. Ausf. zur Ausgestaltung (Satzungsautonomie, auch zur Entscheidungsdelegation hinsichtlich „ob“ und „wie“ namentlich der Briefwahl, auch DCGK) etwa bei Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2326; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 356–360; Noack WM 2009, 2289; Schaaf/Slowinski ZIP 2011, 2444; und Standardkommentare zu § 118.

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dige Lösung verstanden wird: der Stimmabgabe durch den Stimmrechtsvertreter, der ausdrückliche Weisungen erhalten hat (vgl § 135 Abs 1 S 2 und 3 sowie Abs 5 und Kommentierung § 135 Rdn 14, 71). D. Mehrheitserfordernisse und weitere Erfordernisse I. Überblick, Rechtsvergleich und rechtspolitisch-interdisziplinäre Diskussion Wenn im Folgenden (D. und E.) Mehrheitserfordernisse in den Blick genommen 84 werden, so vor allem die zentralen gesetzlichen Formen, namentlich die einfache Stimmenmehrheit, die allein aus den Stimmen errechnet wird, die inhaltlich Stellung nehmen (Ja- und Nein-Stimmen), und die qualifizierte Kapitalmehrheit, auf die § 133 verweist (unten II.). Naturgemäß beziehen sich dann auch die Satzungsspielräume vorrangig auf diese beiden Formen, wobei die einfache Mehrheit nur bei Wahlen durch Satzung abgesenkt werden darf (unten III. und E.). Das Mehrheitserfordernis – und als Prämisse hierfür: dass die Mehrheit der stimmberechtigten Aktien entscheidet, soweit deren Inhaber an der Entscheidung teilnehmen – bildet den zentralen Grundsatz im Recht der Hauptversammlung und damit auch einen Eckpunkt in der Governance von Aktiengesellschaften. Aus diesem Grunde erscheint dieses Prinzip im deutschen Aktienrecht auch am Anfang der Regelung zum Hauptversammlungsbeschluss. Aus diesem Grunde ist an dieser Stelle denn auch grundsätzlich zu rechtsvergleichenden und rechtspolitischinterdisziplinären Eckpunkten zum Hauptversammlungsbeschluss und zur Machtbalance in der AG Stellung zu nehmen. Dabei ist der Rechtsvergleich tendenziell hier von geringerer Bedeutung – weil signifikante Unterschiede nur Einzelfragen, nicht die großen Linien, betreffen (auch Art 57 f SE-VO statuiert das Mehrheitsprinzip und eine Berechnung allein aus den abgegebenen Ja- und Nein-Stimmen). Umgekehrt ist die rechtspolitisch-interdisziplinäre Diskussion hier von besonderem Gewicht. 1. Mehrheitserfordernisse, Aktionärsstimmrecht und Machtbalance in der AG. 85 Das Konzept von der Leitungsmacht der Aktionäre als der eigentlichen Eigner des Unternehmens ist praktisch so problematisch wie es grundsätzlich überzeugend und alternativlos ist. a) Gründe für das Aktionärsstimmrecht (und die Maßgeblichkeit der Aktio- 86 närsmehrheit). Aktionärsstimmrecht und Hauptversammlungsbeschluss sind als Teil eines Governance Schemas zu sehen, das notwendig ist, weil es sich bei jeder Unternehmung in Form einer Aktiengesellschaft um ein relationales, dh für die Zukunft offenes Beziehungsgeflecht handelt.182 Pflichten und Rechte aus der (oder den) Rechtsbeziehung(en) können daher nicht ex ante formuliert werden, sondern nur Rahmen abgesteckt und Entscheidungsmechanismen definiert werden. Soweit die Hauptversammlung entscheidungsbefugt ist, stellt sich freilich das Problem der Vielzahl der Berechtigten und damit der Entscheidungsfähigkeit des Gremiums (zu weiteren Problemen, die sich hieraus ergeben, noch unten b): Mehrheitsmacht – statt einem Erfordernis der Einstimmigkeit oder auch durchgehend qualifizierter Mehrheit – ist unverzichtbar, soll eine auf große Zahlen angelegte Unternehmung überhaupt entscheidungs- und handlungsfähig bleiben. Umgekehrt wird es der Minderheit erleichtert, sich in die „Hand der

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182 Easterbrook/Fischel Economic Structure, S 66; Fleischer ZGR 2001, 1, 3–5; Grundmann European Company Law2 (2012) S 44 f; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 173.

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Mehrheit“ zu begeben, wenn ihr gewisse unverbrüchliche Rechte verbürgt werden (unten § 136 Rdn 18). Da eine sehr personalistische Struktur jedoch möglich ist, überzeugt es umgekehrt auch, zugleich dem Satzungsgeber zu gestatten, stärker den Konsens fordernde und minderheitsschützende (höhere) Mehrheitserfordernisse einzuführen – bis hin zum Einstimmigkeitserfordernis (Rdn 115). Je mehr dies der Fall ist, desto mehr sind allgemeine Rücksichtnahme- und Zustimmungspflichten sinnvoll. 87 Entscheidungsträger sind freilich primär die Leitungsorgane, sie stehen jedoch zu den Eignern – und der Hauptversammlung als ihrem Entscheidungsorgan – im Verhältnis eines Agenten zum Prinzipal.183 Dieses Verhältnis ist Prämisse für die rechtliche Regelung des Machtgefüges in der AG, das Stimmrecht und den Hauptversammlungsbeschluss unmittelbar betrifft erst die spezifischere Frage, wer mit welchem Gewicht als Prinzipal berechtigt ist. Ebenfalls an dieser Stelle nicht zu vertiefen ist die Entscheidung, als Prinzipal allein die Aktionäre (Shareholders), nicht sonstige langfristig Betroffene (Stakeholders) zu berechtigen. Der zentrale Erklärungsansatz hierfür stellt vor allem auf Folgendes ab:184 Im Sinne der Property Rights Theory haben die Aktionäre als residuale Risikoträger, dh als diejenigen, deren Investition durch die Verluste unmittelbar gemindert wird und deren Rückzahlungsanspruch auch allen anderen Ansprüchen nachgeht, das beste Anrecht auf die Wertentwicklung und Gewinne des Unternehmens und deswegen auch die besten Anreize, diese zu fördern. Zugleich ist die Gruppe immerhin noch so homogen, dass die Chancen besser sind (als bei Einbeziehung auch der stakeholder), konsistente und tragfähige Entscheidungen zu erzielen. Daher ihre Entscheidungsmacht, die trotz eigener Leitungsmacht des Vorstandes jedenfalls über das Organbesetzungsrecht als letztverantwortlich zu verstehen ist. Dies freilich ist, wie gesagt, Prämisse … und weder rechtsvergleichend noch rechtspolitisch im Grundsatz bestritten.185 Die entscheidende Frage speziell für das Stimmrecht und den Hauptversammlungs88 beschluss geht dann dahin, inwieweit auch anderen als Aktionären (Stakeholders) kraft privatautonomer Gestaltung, namentlich Satzungsbestimmung, Stimmrechtsmacht eingeräumt und inwieweit Aktionären eine von ihrer Kapitalquote abweichende Quote an der Stimmrechtsmacht vermittelt werden darf. Diese Formen der Abweichung vom Proportionalitätsgrundsatz stehen im Vordergrund der rechtspolitischen Diskussion um die Legitimation des Aktionärsstimmrechts. Die Frage geht dahin, ob und warum ein Stimmrecht, das nur Aktionären zusteht, und ein streng proportional ausgestaltetes Stimmrecht besser legitimiert sind. Die lex lata im deutschen Aktiengrecht kann dahin gehend zusammengefasst werden, dass Nichtaktionären ein Stimmrecht nicht eingeräumt werden kann (Abspaltungsverbot), Aktionären auch kein überproportionales

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183 Grundlegend Jensen/Meckling, 3 Journal of Financial Economics 305 (1976); dies, Separation of Ownership and Control, 26 Journal of Law and Economics 301 (1983); dann Roe, Strong managers and weak owners – the political roots of American corporate finance, (1994); Shleifer/Vishny, A survey of corporate governance, 52 Journal of Finance 737 (1997); prägnante Beschreibungen bei Behrens FS Drobnig (1998), S 491, 494–497; Fleischer ZGR 2001, 1, 7 f; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 131 f; Zusammenfassung in Grundmann European Company Law2 (2012) S 44 ff; und breiter zu (auch historischen) Grundlagen und Entwicklung des Konzepts Grundmann in Grundmann/Micklitz/Renner Privatrechtstheorie, 2015, Kapitel 20. 184 Easterbrook/Fischel Economic Structure, S 67–70; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 174. 185 Die Ausnahmen, vor allem die breite Ausnahme der unternehmerischen Mitbestimmung, können ebenfalls sinnvoll nur mit den diesbezüglichen Normen diskutiert werden. Dazu etwa Blair, Firm-specific human capital and the theory of the firm (1996), S 45 f; Schmidt/Grohs, Angleichung der Unternehmensverfassung in Europa aus ökonomischer Perspektive – ein Forschungsprogramm, in Grundmann (Hrsg), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts – Gesellschaftsrecht, Arbeitsrecht, Schuldvertragsrecht (2000) S 145, 164 f; auch Hopt, ZGR 2000, 779, 801 f.

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Stimmrecht (Verbot der Mehrstimmrechte, § 12) und dass unterproportionale Stimmrechte (abgesehen von Ausübungsbeschränkungen auf Grund von Treupflicht und Interessenkonflikten) auf zwei Fälle beschränkt sind: auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, deren möglicher Inhalt in Deutschland deutlich schärfer vorgegeben ist als meist im Ausland und die auf die Hälfte des Kapitals beschränkt sind (§ 139),186 und auf die Höchststimmrechtsregeln, die freilich seit 1998 bei börsennotierten Gesellschaften nicht mehr zulässig sind (§ 134 Abs 1 S 2). An dieser Stelle ist – als erster wichtiger Aspekt des Proportionalitätsgrundsatzes – 89 nur das (absolute) Verbot eines überproportionalen Stimmrechts – bis hin zur Einräumung auch an Nichtaktionäre – kurz zu beleuchten (hingegen ist die rechtspolitische Bewertung unterproportionalen Stimmrechts bei den diesbezüglichen Einzelnormen angesiedelt, etwa unten § 134 Rdn 25–27): Das Verbot von Mehrstimmrechtsaktien (§ 12) und das Abspaltungsverbot, das rechtsdogmatisch im deutschen Aktienrecht ebenfalls am schlüssigsten aus § 12 heraus zu begründen ist (vgl § 134 Rdn 32 und 34), fußen in folgender Grundüberlegung:187 Ist die Unternehmung auf die Aufbringung von Eigenkapital angewiesen, muss vor allem auch die Gefahr minimiert werden, dass (bewusst) Aktionärsentscheidungen zu Lasten der Vermögensinteressen des gesamten Aktionärskreises getroffen werden. Diese Gefahr wirkt abschreckend für Anleger. Während nun bei einem Aktionärsstimmrecht zwar ebenfalls zu befürchten ist, dass der Aktionär neben dem Interesse an der Entwicklung des Gesellschaftswertes, an dem er partizipiert, im konkreten Entscheidungsgegenstand fremde Interessen hat, die stärker wirken, fehlt es bei Dritten schon im Ausgangspunkt an einem eigenen Anreiz, eine Mehrung des Gesellschaftswertes anzustreben. Während im ersten Fall der Interessenkonflikt den Ausnahmefall darstellt, dem gezielt mit der Statuierung von Stimmrechtsschranken begegnet wird, und zudem das Aktionärsstimmrecht auch alternativlos ist, stellt das fehlende Interesse an der Entwicklung des Gesellschaftswertes beim Dritten den Regelfall dar und ist ein Stimmrecht Dritter keineswegs nötig („alternativlos“). Schwieriger, ja ambivalent zu bewerten ist das überproportionale Stimmgewicht (Mehrstimmrecht, § 12).188 Zwar fehlt das Interesse an der Mehrung des Gesellschaftswertes

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186 In der Europäischen Rechtsentwicklung als Möglichkeit bisher nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Rechtsvergleichender Kurzüberblick etwa bei Grundmann European Company Law2 (2012) S 303 ff; Jaeger Die Europäische Aktiengesellschaft – europäischen oder nationalen Rechts? – eine rechtsvergleichende Untersuchung anhand des britischen, deutschen, französischen und niederländischen Aktienrechts zur Ausfüllung des Verordnungsvorschlags für das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft vom 16.5.1991, (1994), S 71–75; rechtsvergleichende Hinweise auch bei KK/Tröger3 21–25; sowie bes. Winkler Stimmrecht der Aktionäre, S 77 f, 102 f (und entsprechende Länderberichte), dort auch jeweils die ausländische Literatur; auch im letzten (und letztlich erfolgreichen) Vorschlag zur EU-Übernahme-Richtlinie gezielt ausgeklammert, vgl ABl EG 2002 C 45E/1, Art 2 Nr 1 lit e. 187 Adams AG 1990, 63; Baums AG 1990, 221; Easterbrook/Fischel Economic Structure, S 72–76; Fischel 54 The University of Chicago Law Review 119 (1987); Gordon 76 California Law Review 3 (1988); Grossmann/Hart 20 Journal of Financial Economics 175 (1988); High Level Group, Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über die Abwicklung von Übernahmeangeboten vom 10.1.2002, abrufbar unter https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=315322, S 21–23 und 28 f; ISS Europe/ECGI/Shearman&Sterling Report on the proportionality principle in the European Union (2007) abrufbar unter: http://www.ecgi.org/osov/documents/final_report_en.pdf; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 537–635; neuere Übersicht zum Streitstand bei Ringe in Bernitz/ Ringe (Hrsg.), Company Law and Economic Protectionism, S 209, 216 ff; rechtspolitisch-normativ argumentierend auch Zöllner/Noack AG 1991, 117; vgl ausführlich auch, gerade auch im Vergleich zum insoweit abweichenden vereinsrechtlichen Regime in § 32 Abs 1 S 3 BGB: Vogel Gesellschafterbeschlüsse, S 94–102. 188 Adams AG 1990, 63, 66–70; Fischel 54 The University of Chicago Law Review 119, 133–151 (1987); Gilson 73 Virginia Law Review 807, 824–840 (1987); Gordon 76 California Law Review 3, 7–39 (1988);

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hier nicht gänzlich, dennoch ist die Anreizstruktur verzerrt. Eine Verfolgung von Fremdinteressen soll durch die Einräumung von Mehrstimmrechten sicherlich nicht begünstigt werden. Geht man also – im günstigsten Falle – davon aus, dass diese in der Tat unterbleibt, der Aktionär mit Mehrstimmrechten also in der Tat nur Interessen des Aktionärskreises verfolgt, ist dennoch das Problem der Aktionärsapathie jedenfalls auf der Kostenseite bei den anderen Aktionären verschärft: Angesichts ihrer unterproportionalen Beteiligung am Kapital reduziert sich ihr Anreiz, die Kosten von Aktionärsaktionismus einzugehen. Umgekehrt erhöht sich die Erfolgswahrscheinlichkeit von Aktionärsaktionismus für den Inhaber von Mehrstimmrechten erst in den Fällen signifikant (dh so, dass er sein Verhalten daran ausrichten kann), in denen das Stimmrecht sehr erheblich disproportional ausgestattet ist („Golden Shares“). Diese Fälle wirken umgekehrt auf den Anlagewillen abschreckend, jedenfalls denjenigen unternehmerisch ausgerichteter Aktionäre. 90

b) Dilemma des Aktionärsstimmrechts. Das Hauptdilemma des Aktionärsstimmrechts ist die Aktionärsapathie, ohne dieses Phänomen spräche alles für eine umfassende Weisungsbefugnis und Omnipotenz der Hauptversammlung. Vor allem aus zwei Gründen ist es für Aktionäre durchaus rational, „apathisch“ zu reagieren und nicht abzustimmen:189 Zum einen ist es für Aktionäre kostspielig, nutzensmaximierend, etwa auch hinreichend informiert, abzustimmen; neben den teils schon nicht unerheblichen Reisekosten uä können die Informationskosten beträchtlich sein, da die zu entscheidenden Fragen idR komplex sind. Zum anderen ist der Nutzen der eigenen Information vor Abgabe der Willenserklärung ungleich weniger fassbar als etwa im Vertragsrecht; denn die meisten Aktionäre können nicht darauf vertrauen, dass genügend andere Aktionäre ihrer (informierten) Stimmabgabe (oder ihrem Diskussionsbeitrag) folgen. Kleinanleger mit wenigen Aktien handeln daher idR rational, wenn sie diesen Aufwand nicht betreiben, der häufig deutlich über dem denkbaren Nutzen (dem erhofften Wertgewinn für die gehaltenen Aktien) liegt, zumal wenn man die geringen Beeinflussungschancen ebenfalls in Ansatz bringt und entsprechend „diskontiert“.190 Jedoch auch Aktionäre mit erheblichem Anteil haben den vollen Aufwand zu betreiben, erhalten vom evtl erzielten Mehrwert jedoch nur ihren Anteil und haben daher nicht exakt die richtigen Anreize für Aktionärsaktivismus (jeder Aufwand wäre gesamtgesellschaftlich sinnvoll, dessen Kosten geringer sind als der erzielte gesamte Mehrwert). Hinzu kommt ein weiteres: Jedenfalls wenn es wahrscheinlich erscheint, dass andere Aktionäre handeln, lohnt es sich, diese den Aufwand betreiben zu lassen und allenfalls zu folgen. Zu den beiden Teilaspekten des Dilemmas der Aktionärsapathie tritt also ein Phänomen von Trittbrettfahrer-

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Grossmann/Hart 20 Journal of Financial Economics 175, 178–182 (1988); Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 537–586, 602–635; auch Zöllner/Noack AG 1991, 117, 118 f und 124; und unten § 134 Rdn 22 f, 25 f. 189 Zu beiden Teilaspekten der Aktionärsapathie etwa Clark Corporate Law, (1986), S 389–396; Coffee 78 The Georgetown Law Journal 1495, bes 1532 (1990); Easterbrook/Fischel Economic Structure, S 66, 79, 84 und 427 f; Gordon 89 Columbia Law Review 1549, 1575–1577 (1989); Levmore 92 Yale Law Journal 49, 53 f (1982); Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 175–177; Zetzsche Shareholder Passivity, Cross-Border Voting and the Shareholder Rights Directive, 8 J. Corp. L. Stud. (2009), 289; Wymeersch Shareholder(s) matter(s), in Unternehmen, Markt und Verantwortung, in FS Hopt (2010), 1565, 1571. Kurzer Überblick zu den Vorteilen von konzentriertem Aktienbesitz (vor allem) in dieser Hinsicht etwa bei Ruffner aaO, S 193 f. 190 Daher wird der Preismechanismus als effizient bewertet, der Abstimmmechanismus ungleich weniger: vgl dazu Gordon 89 Columbia Law Review 1549, 1580 (1989); Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 178 f.

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tum.191 Das Stimmrecht unterliegt also klassischen Problemen öffentlicher Güter und kollektiven Handelns. Das Problem der Aktionärsapathie wird verschärft durch strategische Spielräume, 91 die der Vorstand hat, insbesondere durch die Zusammenstellung der Tagesordnung und die Verbindung von Anträgen.192 Zusätzlich verschärft wird das Problem durch jede rechtliche Regelung, die es wahrscheinlich macht, dass die Stimmen wenig aktiver Aktionäre leicht an den Verwaltungsvorschlag gehen. Dadurch wird das oben als zweiter Teilaspekt der Aktionärsapathie benannte Dilemma verschärft, weil dadurch auch aktive Aktionäre, die Informationskosten aufbringen würden, wegen sinkender oder gänzlich fehlender Erfolgschancen zunehmend von Stimmrechtsaktivitäten (voice), potentiell sogar bereits vom Investment abgeschreckt werden. Die AG hat dann gar nicht das Potential von Aktionärsaktivismus. Wenn also das Problem der Aktionärsapathie zumindest nicht verschärft werden soll, muss gerade Automatismen zugunsten der Verwaltungsvorschläge begegnet werden – die zentrale Frage vor allem im Recht der organisierten Stimmrechtsvertretung. In Aktiengesellschaften mit maßgeblichen oder beherrschenden Gesellschaf- 92 tern – die auf dem Kontinent und gerade in Deutschland noch immer ungleich üblichere Aktionärsstruktur als im anglo-amerikanischen Rechtskreis –193 stellt sich das Dilemma etwas anders. Einerseits ist es ungleich unwahrscheinlicher, dass besagte Apathie dann beim ganzen Aktionärskreis zu konstatieren ist. Das Hauptproblem bilden dann nicht Regeln, die ein Abstimmen im Sinne des Verwaltungsvorschlags begünstigen – jedenfalls nicht direkt, denn regelmäßig sind dann jedenfalls die wichtigen Verwaltungsvorschläge mit den bestimmenden Aktionären abgestimmt. Das Hauptproblem bilden dann potentielle Interessengegensätze zwischen verschiedenen Aktionärsgruppen, vor allem Minderheits- und Mehrheitsaktionären. Hier verliert dann die Strategie, die Streuaktionäre zur Ausübung ihres Stimmrechts zu „befähigen“, tendenziell an Gewicht zugunsten einer Strategie, die Stimmrechtsausübung der bestimmenden Aktionäre zu kontrollieren, namentlich durch Ausbildung von Stimmrechtsschranken.194 Beide Zielrichtungen er-

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191 Clark Corporate Law (1986) S 94; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 176. 192 Vor allem Kombination aktionärs- und managementfreundlicher Anträge, Verbindung aktionärsunfreundlicher Anträge mit sog. „sweeteners“ (Versüßungspillen) etc und auch Kombination verschiedener dieser Strategien: Zu all dem etwa Coffee 78 The Georgetown Law Journal 1495 (1990); Gordon 89 Columbia Law Review 1549, 1577–1580 (1989); Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 177– 179. 193 Ausführliche Darstellung der Eigentümerstrukturen in OECD Corporate Governance Factbook 2017, 11 f; Vgl. auch Studie des European Corporate Governance Institute (vor allem Becht), vgl http://www.ecgi. org; Ringe Shareholder Activism: A Renaissance, in Gordon/Rine (Hrsg.), Corporate Law and Governance (2018), 363, 391; Becht/Röell, Blockholdings in Europe – an International Comparison, (1999) 43 European Economic Review 1049; sehr ausführlich und systematisch aufbereitet: Wymeersch, in Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance – the State of the Art and Emerging Research, (1998), S 1045, vor allem 1154–1181: Deutschland, Italien und Belgien einerseits (mit einem Mehrheitsgesellschafter in etwa 65% selbst der börsennotierten Gesellschaften) und Großbritannien/USA andererseits (größere Gesellschafter fast nur institutionelle Anleger) die Extreme, Frankreich auf halbem Wege. Zum deutsch-amerikanischen Vergleich auch Hellgart/Hoger ZGR 2011, 38, 48 ff; ausführlich zur jüngeren Entwicklung in Deutschland Schwarz Instiutionelle Stimmrechtsberatung, (2013) S 121 ff; Roth/Wörle ZGR 2004, 565, 595 f; Zusammenfassung bei Grundmann European Company Law2 (2012) S 332 f. 194 Zu diesen als Minderheitsschutz- oder „Verfassungs“ Rechten unten § 136 Rdn 18. Die Befähigung von Streuaktionären zur koordinierten Ausübung ihres Stimmrechts bleibt dennoch ein Ziel, vor allem bei der Gestaltung der organisierten Stimmrechtsvertretung, namentlich für die Fälle, in denen die Blockaktionäre über keine feste Mehrheit verfügen.

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scheinen demnach wie oszillierende Röhren: Sinkt der Regulierungsbedarf auf der einen Seite, steigt er tendenziell entsprechend auf der anderen. Über die Fragen von Aktionärsstimmrecht und Mehrheitserfordernissen hinaus wei93 sen weitere Dilemmata des Aktionärsstimmrechts, namentlich die mit der Größe des Gremiums steigende Gefahr inkonsistenter und sog zyklischer Entscheidungen.195 Hier geht es primär bereits um die Frage, wie die Kompetenzen zwischen Hauptversammlung und Verwaltung abgegrenzt werden sollten und ob die Abgrenzung zwingend sein sollte. Eine zwingende Kompetenzzuweisung an die Verwaltung kann dann als Schutz verstanden werden, den die Minderheit genießt, einen Schutz vor geringerer Professionalität und häufig auch geringerer Verantwortlichkeit der Entscheidungsträger. 2. Anforderungen an den Mehrheitsbeschluss. In den Kreis der Anforderungen, die an einen Mehrheitsbeschluss gestellt werden, zählt zunächst ein „weiteres Erfordernis“ iSv § 133 Abs 1. Die deutsche Regel, nach der ein Quorum nicht gesetzlich vorgesehen, jedoch satzungsmäßig vereinbart werden kann, ist auch rechtsvergleichend überwiegend festzustellen. Insbesondere im US-amerikanischen und englischen Recht findet sich ein vergleichbares Regime.196 Genereller findet sich in der Europäischen Union ein gesetzlich vorgesehenes Quorum vor allem im romanischen Rechtskreis, jedenfalls überwiegend.197 Dort zeigt sich auch das Dilemma, dass ein Quorum, das hoch genug angesetzt ist, um statistisch verlässliche Ergebnisse auch tatsächlich zu verbürgen, häufig nicht erzielt werden kann und auf das Quorum für die Zweitladung dann idR verzichtet wird.198 Wenn das Ziel, Zufallsmehrheiten durch Verbreiterung der Abstimmungsbasis zu verhindern, idR ohnehin nicht erreicht wird, erscheint es in der Tat überzeugender, die Entscheidung über ein Quorumserfordernis in die Hände der jeweiligen Gesellschaft zu legen, weil ja auch die Wahrscheinlichkeit hoher Präsenzen variieren, insbesondere von der Aktionärsstruktur abhängen kann. Wenn dann die auf der Hauptversammlung vertretenen Stimmen entscheiden, stellt 95 sich bei Beschlüssen (außerhalb von Wahlen) nur noch die Frage nach der Berechnung der Mehrheit. Denn anders als bei Wahlen, bei denen sinnvoll auch eine Mehrzahl an Kandidaten gewählt werden kann, ist es bei sonstigen Beschlüssen idR nicht sinnvoll oder auch nur denkbar, mehrere „Alternativen“ zugleich zu befürworten. Die Mehrheit muss entscheiden. Diese würde erschwert, wenn dabei nicht nur die Ja- und NeinStimmen gezählt würden, sondern auch die Enthaltungen. Angesichts der ohnehin hohen Hürde für die Ausübung des Stimmrechts und damit auch für die Ausübung des Kontrollrechts gegenüber der Verwaltung und der Entscheidungsbefugnisse in „großen“ Fragen (oben 1.) erscheinen solche Erschwerungen problematisch –199 zumal eine Ent-

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195 Zu diesen Dilemmata Gordon 60 University of Cinncinati Law Review, 347, 359–374 (1991); Mueller Public Choice III, (2003), S 67–206; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 183–187. 196 Für Großbritannien (formales Quorum von zwei stimmberechtigten Aktionären): S 318 Companies Act 2006; näher: Sealy/Worthington Cases and Materials in Company Law, 2016, S 202 f. Für das USamerikanische Gesellschaftsrecht, die große Mehrheit der Gliedstaatenrechte, vor allem auch Delaware: Gevurtz Corporation Law2 (2010), S 200 f. 197 Becker Institutionelle Stimmrechtsvertretung der Aktionäre in Europa: Vorschläge für europäische Mindeststandards auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Analyse der Stimmrechtssysteme von Deutschland, England, Spanien, Frankreich und Italien, (2000), S 65, 108 f, 158–160; Cozian/Viandier/ Deboissy Droit des Sociétés19, (2006), Rdn 662; Magrini Italienisches Gesellschaftsrecht, (2004), S 59, 85; Winkler Stimmrecht der Aktionäre, S 216, 233 f. 198 Nachw vorige Fn. 199 Ähnlich im ökonomisch ausgerichteten Schrifttum etwa Schulz, Kollektive Entscheidungen in der Aktiengesellschaft (2005) S 113. Supranational durchgesetzt auch in Art SE-VO.

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haltung eben auch anzeigt, dass der fragliche Stimmrechtsberechtigte mit dem Beschluss „leben“ kann. Aus den bisherigen Überlegungen (oben 1. und 2.) ergeben sich zugleich als 96 Schlussfolgerung für andernorts zu beleuchtende Fragen der Ausgestaltung der Stimmrechtsausübung: Jeder Mechanismus, der eine Stimmrechtsausübung im Ergebnis erleichtert, ist zu fördern, wenn nur folgende beiden Bedingungen erfüllt sind: bei Stimmabgabe durch den Aktionär mittels alternativer Medien muss seine Identität verbürgt sein, wobei bei manchem Mechanismus signifikant höhere Kosten ins Gewicht fallen können (oben Rdn 63); und bei der Stimmrechtsausübung für den Aktionär muss rechtlich gewährleistet werden, dass diese die Aktionärsintentionen so gut abbildet, wie dies die Stimmabgabe durch den Aktionär vermag.200 3. Mehrheiten bei Wahlen. Rechtsvergleichend bilden die Wahlen eine Sonder- 97 gruppe innerhalb der Hauptversammlungsbeschlüsse. Nicht nur in Deutschland wird hier ausnahmsweise eine geringere als die einfache Mehrheit zugelassen (unten Rdn 125 f). Vielmehr ist gleiches auch im US-amerikanischen Recht zu konstatieren und zwar unter dem Begriff des „cumulative voting“,201 bei dem jeder Aktionär so viele Stimmen hat, wie Organmitglieder zu wählen sind, diese jedoch alle einem einzigen Kandidaten geben darf; dies führt dazu, dass bei einer Anzahl x zu wählender Organmitglieder, jeder Aktionär – oder jede Koalition –, der 1/x der stimmberechtigten Aktien hält, sicher sein kann, ein Organmitglied bestellen zu können, und hält er 2/x der stimmberechtigten Aktien entsprechend 2 usw. Auch in einzelnen anderen EU-Mitgliedstaaten sind vergleichbare Regeln zu konstatieren.202 Nicht nur in Deutschland wird die Entscheidung für die einfache Stimmrechtsmehrheit oder das „cumulative voting“ bei Wahlen in die Hand des Satzungsgebers gelegt.203 Für diese rechtsvergleichend – wiederum – zu konstatierende relativ hohe Homoge- 98 nität in den Lösungen sprechen überzeugende Gründe auch in der rechtspolitischinterdisziplinären Theorie und Diskussion.204 Die Kernübelegung geht dahin, dass Aktionäre mit einem gewissen Stimmenanteil – so hoch, dass sie zumindest ein Organmitglied bestimmen können – als Kontrolleure der Verwaltung am ehesten in Betracht kommen. Denn mit steigendem Anteil steigt die Wahrscheinlichkeit, dass der erzielte Mehrwert den nötigen Aufwand deckt. Ist es nun gerade diesen Aktionären möglich, den Aufwand auf Kosten und mit Informationen aus der Gesellschaft zu betreiben, so verbessert sich die Anreizstruktur noch weiter. Die Kosten für das öffentliche Gut „gute Governance“ wird dann von demjenigen getragen, für den es produziert wird, der Gesellschaft selbst. Eben dies ist der Fall, jedenfalls zum Teil, wenn diese Kosten für Information und

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200 Wichtig für die Beurteilung der Stimmrechtsvertretung, vor allem der organisierten. Dazu und zu Einzelheiten, etwa in der Frage nach den zu Grunde zu legenden Aktionärsintentionen, unten § 134 Rdn 96, 124 und § 135 Rdn 42. 201 Für das US-amerikanische Gesellschaftsrecht, die große Mehrheit der Gliedstaatenrechte, vor allem auch Delaware: Gevurtz Corporation Law2 (2010), S 505; Gordon 94 Columbia Law Review 124, 142–146 (1994). 202 Etwa in Frankreich und Belgien: Ledoux, Le Droit de Vote des Actionnaires (2002), S 340; Cools, 30 Delaware Journal of Corporate Law 697 (2005); vgl auch Siems Die Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, (2005) S 224–226; Glanzmann, Das Proporzwahlverfahren (cumulative voting) als Instrument der Corporate Governance, FS Druey (2002), S 401. 203 Vgl Nachw letzte und vorletzte Fn. 204 Zum Folgenden etwa Gilson/Kraakman 43 Stanford Law Review, 863, 883–892 (1991); Gordon 94 Columbia Law Review 124, bes 132–142 (1994); Levmore 92 Yale Law Journal 49, 74 f (1982); Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 188–192; skeptischer Easterbrook/Fischel Economic Structure, S 73 f.

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sonstigen Aufwand über die Organmitgliedschaft abgerechnet werden können. Für die Kontrollfunktion ist es dann zentral wichtig, dass diese Erstattung nicht nur beherrschenden Gesellschaftern zugute kommt, deren Vorstellungen idR die Verwaltungsvorschläge repräsentiern, sondern auch anderen Aktionären mit einem erheblichen Stimmrechtsanteil. Rechtspolitisch ist die Frage daher weniger, ob „cumulative voting“ zugelassen werden (dh zulässig sein) sollte, als vielmehr, ob es nicht als Minderheitsschutzinstrument zwingend vorgeschrieben werden sollte.205 II. Gesetzliche Mehrheitserfordernisse 1. Einfache Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1) 99

a) Einfache Stimmenmehrheit als Leitmaßstab. Während § 133 ein Zustandekommen von Hauptversammlungsbeschlüssen voraussetzt (oben C.) und die Grundnorm für die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen bildet (oben A./B. und unten F./G.), regelt er doch unmittelbar (nur) die Frage nach den Mehrheitserfordernissen und nach vergleichbaren „weiteren Erfordernissen“. Auch diese Fragen regelt § 133 nur ausschnittsweise – zunächst für alle Hauptversammlungsbeschlüsse (Abs 1), sodann – und darauf aufbauend – einige Modifikationen für Wahlen (Abs 2; zu diesen unten E.). Dabei hat die Grundregel in Abs 1 vier Regelungsgehalte: (1) Mangels abweichender Regelung gilt der Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit (vgl hierzu im Folgenden); (2) auf abweichende Regeln im Gesetz wird verwiesen, all diese Regeln enthalten nur Verschärfungen der Mehrheitsanforderungen (unten 2.–4.); (3) abweichende Regeln in der Satzung werden zugelassen, jedoch (ebenfalls) nur soweit sie die Mehrheitsanforderungen verschärfen (unten II.); (4) zusätzlich wird dem Satzungsgeber die Einführung sonstiger „weiterer Erfordernisse“ gestattet (unten III.). Das Gesamtbild ergibt, dass (jenseits der Wahlen, Abs 2 und unten E.) die einfache 100 Stimmenmehrheit die Untergrenze bildet, die in spezielleren gesetzlichen Normen, aber auch in einer satzungsmäßigen Ausgestaltung nur verschärft werden kann, nicht abgemildert, und dass diese Verschärfung sich auf die Mehrheitserfordernisse beziehen kann, jedoch auch auf sonstige „weitere Erfordernisse“. 101

b) Ermittlung der einfachen Stimmenmehrheit. Die einfache Stimmenmehrheit nach § 133 Abs 1 ist erreicht, wenn die Zahl der Ja-Stimmen größer ist als die der NeinStimmen206 … und sei es auch nur um eine Stimme. Mitzuzählen sind insbesondere auch Briefwahlstimmen, § 118 Abs 2 AktG.207 Bei Gleichheit von Ja-Stimmen und Nein-Stimmen (Patt) ist die einfache Stimmenmehrheit nicht erreicht und damit der Antrag abgelehnt.208 Ein Stichentscheid, etwa durch den Versammlungsleiter, oder ein Losentscheid ist gesetzlich nicht vorgesehen, kann jedoch auch satzungsmäßig nicht vorgesehen wer-

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205 Davon sind freilich auch die meisten der US-amerikanischen Staaten abgekommen, wo dies früher die Mehrheitsposition war: vgl Gevurtz Corporation Law2 (2010), S 505; Gordon 94 Columbia Law Review 124, 142–144 (1994). 206 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 28–36; von Godin/Wilhelmi § 133 Anm 2; Hüffer/Koch13 11, 12; Raiser/Veil6 § 16, 69; Steiner Hauptversammlung § 13, 9; Würdinger Aktien- und Konzernrecht S 131. 207 Schaaf/Slowinski ZIP 2011, 2444; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 359; Faßbender RNotZ 2009, 425, 456. 208 Bischoff BB 1987, 1055, 1056; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 34; Hüffer/Koch13 11, 12; KK/Tröger3 125; MünchKomm/Arnold4 7; Raiser/Veil6 § 16, 69 ff; Steiner Hauptversammlung § 13, 9; KK/ Zöllner1 64.

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den.209 Bei einer Societas Europaea – auch einer deutschen Rechts –210 ist wieder zu fragen, ob Art 50 Abs 2 SE-VO nicht in diesem Falle vorsieht, dass die Stimme des Versammlungsleiters den Ausschlag gibt.211 Auch bei der Ablehnung handelt es sich um einen (formellen) Beschluss, freilich 102 nur um eine Ablehnung des zur Abstimmung gestellten Antrages, nicht zugleich auch um den (materiellen) Beschluss des Gegenteils.212 Nicht also der Beschluss bedarf der Stimmenmehrheit (so der Wortlaut), sondern recht eigentlich nur die Annahme des zur Abstimmung gestellten Antrags.213 Nicht gerechnet werden demnach diejenigen Aktien, die grds. kein Stimmrecht 103 geben (Vorzugsaktien, auch eigene Aktien) oder für den konkreten Beschlussgegenstand kein Stimmrecht geben (etwa im Falle von § 136 Abs 1).214 Nicht gerechnet werden sodann die ungültigen Stimmabgaben.215 Nicht gerechnet werden zuletzt auch die Stimmenthaltungen,216 bei denen freilich bei Anwendung der Subtraktionsmethode zu beachten ist, dass der jeweilige Aktionär sich der Stimme entweder durch explizite Stimmenthaltung oder durch Verlassen des Versammlungs- und Abstimmungsraumes enthalten muss (nicht durch schlichtes Nichtabstimmen bei Verbleib im Versammlungs- und Abstimmungsraum, weil dieses Verhalten bei diesem Abstimmungsmodus definitionsgemäß anders gezählt wird; vgl hierzu Rdn 130). Bei der Additionsmethode werden all diese nicht zu rechnenden Aktien daher auch vorher bereits ausgeschieden und nur die Jaund Nein-Stimmen gezählt.217 Während sich all dies im deutschen Recht aus dem Wortlaut noch nicht völlig zweifelsfrei ergibt – abgestellt wird auf die abgegebenen Stimmen, zu denen jedenfalls die ungültigen durchaus gezählt werden könnten –, ist Art 58 SE-VO explizit in diesem Sinne. Art 58 SE-VO stimmt also in diesen Einbeziehungsgrundsätzen umfassend mit dem deutschen Recht überein.218

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209 Stimmenmehrheit als zwingendes Mindestmaß (außer im Rahmen von Abs 2): Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 59; Sigg 239; v Steiger 305; KK/Zöllner1 85. 210 Vgl Rdn 45. 211 Dies würde dann mit Vorrang vor deutschem Recht gelten, Rdn 45. Zu den systematischen Argumenten, die gegen eine Anwendung dieser Regel auch auf die Hauptversammlung sprechen, vgl oben Rdn 59. 212 Vgl zu beidem oben Rdn 65. Dort auch zu der Frage, ob jedenfalls bei Mehrheit der Nein-Stimmen (nicht auch bei Gleichstand) im Ausnahmefall einmal davon ausgegangen werden kann, dass im Überwiegen der Nein-Stimmen konkludent doch auch die Annahme des gegenteiligen Antrages gesehen werden kann. 213 Hüffer/Koch13 11, 12; KK/Zöllner1 6, 60. 214 BGHZ 36, 296, 301–308; OLG Karlsruhe AG 2001, 93 f; RGZ 20, 142, 144; RGZ 82, 386, 388; RGZ 106, 258, 263; Baumbach/Hueck13 2; Boesebeck NJW 1955, 1657, 1659; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff1 32; Lamers DNotZ 1962, 287, 299; KK/Tröger3 121 f; MünchKomm/Arnold4 36; MünchHdbAG/ Austmann4 § 40, 41; Schmidt/Lutter/Spindler3 27; aA nur von Godin/Wilhelmi § 133 Anm 2. Zu treuwidrig abgegebenen Stimmen Oelrichs GmbHRdsch 1995, 863. 215 RGZ 20, 142, 144; RGZ 82, 386, 388; RGZ 106, 258, 263; Baumbach/Hueck13 2; Boesebeck NJW 1955, 1657, 1659; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 31; Hüffer/Koch13 12; Lamers DNotZ 1962, 287, 299; MünchKomm/Arnold4 36; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 41; KK/Zöllner1 6, 62; aA nur von Godin/Wilhelmi § 133 Anm 2. 216 BGHZ 129, 136, 153 (Girmes); BGHZ 83, 35, 36 f (für Verein); RGZ 20, 142, 144; RGZ 82, 386, 388; RGZ 106, 258, 263; Baumbach/Hueck13 2; Boesebeck NJW 1955, 1657, 1659; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff1 29–30; Hüffer/Koch13 12; Lamers DNotZ 1962, 287, 299; vd Linden NZG 2012, 930, 932; Löwisch BB 1996, 1006; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 41; Werner AG 1968, 181, 183 f; KK/Zöllner1 6, 61–63; aA OLG Frankfurt/M NJW 1954, 802, 803 (für Genossenschaft); von Godin/Wilhelmi § 133 Anm 2. 217 MünchKomm/Arnold4 30; KK/Zöllner1 54; KK/Tröger3 106 f. 218 Wortlaut Rdn 45. Ebenso Schwarz SE-VO, Art 58, 4. Nicht explizit ist Art 58 SE-VO nur für die Aussage, dass auch Stimmrechte nicht mitzuzählen sind, deren Ausübung durch Stimmrechtsschranken ausgeschlossen ist. Für diese sollte freilich Art 58 SE-VO ebenfalls so verstanden werden.

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Nicht genügend – umgekehrt aber auch nicht erforderlich – ist eine Kapitalmehrheit219 in all den Fällen, in denen Stimmenmehrheit gemäß § 133 Abs 1 gefordert ist.

c) Anwendungsfälle. Die Anwendungsfälle, in denen es bei dem Grundsatz einfacher Stimmenmehrheit verbleibt, bilden die Regel, nicht nur systematisch, sondern auch praktisch, vor allem im „laufenden Geschäft“. Fasst man sie kategorial zusammen, so handelt es sich um alle Komplexe ohne dauerhafte Strukturänderung, die nicht ausnahmsweise als besonders außergewöhnlich gesehen werden. Erfasst sind namentlich: die periodisch wiederkehrenden Beschlüsse (Gewinnverwendung; Bestellung des Abschlussprüfers etc, freilich nur ausnahmsweise auch Jahresabschluss) sowie – zwar nur einmalig, aber vergleichbar – die Bestellung des Sonderprüfers; die Aufsichtsratswahlen, soweit nicht die Satzung (in beide Richtungen mögliche) Abweichungen vorsieht (gleichgestellt: die Beibehaltung eines entsandten Aufsichtsratsmitglieds nach Wegfall der Entsendungsvoraussetzungen); sonstige Einzelakte, die nicht dauerhafte Strukturänderungen bringen (insbesondere Anspruchsverzicht); immerhin aber auch die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien, zur Ergreifung von Verteidigungsmaßnahmen bei Übernahmeangeboten und – um einen rechtsfreien Zustand zu vermeiden – die Ersetzung bestimmter gesetzwidriger Satzungsbestandteile. Beim Vertrauensentzug wird danach unterschieden, ob er direkte Rechtsfolgen zeitigt (Aufsichtsrat, hier höhere Mehrheit, allerdings satzungsdispositiv) oder nicht (Vorstand, einfache Mehrheit). Die Beschlussgegenstände betreffen: den Aufsichtsrat; eigene Überwachungsmaßnahmen; (wenige) Geschäftsführungsbefugnisse Im Einzelnen handelt es sich um folgende Beschlussgegenstände, jeweils unbe106 schadet abweichender Satzungsregelung:220 105

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1. zum Aufsichtsrat: die Bestellung der Mitglieder und Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats, mit Ausnahme der zu entsendenden Mitglieder und der Arbeitnehmervertreter (§§ 119 Abs 1 Nr 1, 101 Abs 1 und 3); die Ersetzung gesetzeswidriger Satzungsbestimmungen über die Aufsichtsratzusammensetzung (§ 97 Abs 2 S 4) die Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder, wenn Entsendungsvoraussetzungen entfallen (§ 103 Abs 2 S 2), außerdem die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern, wenn die Satzung einfache Mehrheit vorsieht (vgl Ende dieser Rdn); die Bewilligung der Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern und deren Herabsetzung, auch unter Abweichung von der Satzung (§ 113 Abs 1 S 2 und 4, Abs 2 S 1); sowie die Entlastung und der Anspruchsverzicht, vgl unten; und 2. zu eigenen Überwachungsrechten: die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (§§ 119 Abs 1 Nr 3, 120 Abs 1), desgleichen der Abwickler (§ 270 Abs 2 S 1); die Billigung des Systems der Vorstandsvergütung (§ 120 Abs 4)221 die Bestellung des Abschlussprüfers (§ 119 Abs 1 Nr 4 iVm § 318 Abs 1 S 1 HGB);

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219 Schmidt/Lutter/Spindler3 31; KK/Zöllner1 65; Hüffer/Koch13 11; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 41; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 28. 220 Hüffer/Koch13 13; KK/Zöllner1 67; ausf. KK/Tröger3 131 f; Aufzählungen auch bei Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff1 35; MünchKomm/Arnold4 38; Butzke5 Hauptversammlung Rdn F 42–61. 221 Hierzu zB Kiefner BB 2013, 1731; Verse NZG 2013, 921; Drefahl BOARD 2015, 43.

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Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit | § 133

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die Bestellung des Sonderprüfers (§§ 119 Abs 1 Nr 7, 142 Abs 1 S 1); die Zustimmung zum Verzicht auf Ersatzansprüche der AG aus der Gründung oder Nachgründung (Gründer, sonstige, Management) und zum Vergleich über solche Ansprüche (§ 50 S 1, 53 S 1); die Zustimmung zum Verzicht auf Ersatzansprüche der AG aus (auch vorsätzlichen) Pflichtverletzungen (Vorstand und/oder Aufsichtsrat) und zum Vergleich über solche Ansprüche (§§ 93 Abs 4 S 3, 117 Abs 4, 116 S 1); umgekehrt die Geltendmachung dieser Ansprüche und auch der Ansprüche gegen Dritte (auch Aktionäre) wegen rechtswidriger Beeinflussung der Geschäftsführung der AG (§§ 147 Abs 1 S 1, 117) und die Bestellung besonderer Vertreter für diese Geltendmachung (§ 147 Abs 2 S 1); der Entzug des Vertrauens gegenüber dem Vorstand (§ 84 Abs 3 S 2); die Abberufung von (nicht gerichtlich bestellten) Abwicklern (§ 265 Abs 5 S 1) und

3. zu einigen Ausweitungen bei der Rechnungslegung und (residualen) Geschäftsführungsbefugnissen:222 – die Feststellung der Eröffnungsbilanz und des Jahresabschlusses für die Abwicklung (§ 270 Abs 2 S 1); – die Feststellung des Jahresabschlusses, wenn dies der Hauptversammlung überlassen wird (§ 172 Abs 1 S 1) oder der Aufsichtsrat den Jahresabschluss nicht billigt (§ 173 Abs 1); – die Verwendung des Bilanzgewinns (§§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1, § 58 Abs 3); – Beschlüsse zur Geschäftsführung auf Verlangen des Vorstandes hin (§ 119 Abs 2); und

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4. zu einigen Entscheidungsbefugnissen die Aktionärsstruktur betreffend: die Zustimmung zur Veräußerung vinkulierter Namensaktien (§ 68 Abs 2 S 3, wenn Hauptversammlung zuständig); die Ermächtigung der AG zum Erwerb eigener Aktien (§ 71 Abs 1 Nr 7 S 1 und Nr 8 S 1); die Kapitalherabsetzung durch Einziehung nach § 237 Abs 4 (voll eingezahlte Aktien zugunsten der AG oder aus Bilanzgewinn uä) all diese Maßnahmen auch als Verteidigungsmaßnahmen iSv § 33 Abs 2 WpÜG, soweit sie erst nach Abgabe des Übernahmeangebots beschlossen werden;223 und 5. speziell zur Hauptversammlung bzw Beschlussfassung selbst: Beschlüsse zum Versammlungsablauf, soweit Satzungs- und Geschäftsordnungsvorgaben fehlen (Abstimmungsreihenfolge,224 Zählmodus etc, vgl Rdn 17); insbesondere:

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222 Rechtsvergleichend sehr zurückhaltend, vgl nur Grundmann European Company Law2 (2012) S 272 ff. 223 Ermächtigungsbeschluss, der einer Mehrheit von mind. 75% des vertretenen Grundkapitals bedarf, wobei dies wiederum nicht bedeutet, dass insgesamt Kapitalmehrheit notwendig wäre. Siehe hierzu auch Assmann/Pötzsch/Schneider2 WpÜG § 33, 223–230. 224 AA (HV kann Versammlungsleiter diesbezüglich nicht binden) OLG Hamburg AG 1981, 193, 197 f; LG Hamburg AG 1996, 233; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 355; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 355; HoffmannBecking Der Aufsichtsrat der AG und sein Vorsitzender in der Hauptversammlung, NZG 2017, 281, 288; Riecker in Spindler/Stilz3 16.

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die Wahl des Versammlungsleiters;225 die Absetzung und Vertagung von Tagesordnungspunkten.226

Hinzu kommt der Fall, dass die Satzung eine gesetzlich vorgesehene qualifizierte Mehrheit (unten 2.–4.) zulässiger Weise abbedingt. Dann greift, wenn nicht ein anderes bestimmt ist, wieder der Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit ein.227 Während das reguläre Delisting nach der Macotron-Entscheidung des BGH eines Hauptversammlungsbeschlusses mit einfacher Stimmmehrheit bedurfte, wird das heute vom Gericht und der hM nicht mehr gefordert.228 2. Qualifizierte Kapitalmehrheit 107

a) Ermittlung. Die qualifizierte Kapitalmehrheit bildet den praktisch wichtigsten Fall einer Verschärfung über die einfache Stimmenmehrheit hinaus.229 Rein zahlenmäßig wird diese Form der Mehrheit nicht allzu viel weniger häufig angeordnet als die einfache Mehrheit nach § 133. Da die einschlägigen Normen jedoch nichts zur Stimmenmehrheit selbst sagen, ist diese weiterhin erforderlich.230 Hinzu kommen muss, dass 3/4 des vertretenen Kapitals zugestimmt hat. Bei der Kapitalmehrheit handelt es sich also um eine Kombination von zwei Mehrheitsformen: Die qualifizierte Kapitalmehrheit ist erreicht, wenn (1) eine einfache Stimmenmehrheit nach § 133 Abs 1 erzielt wurde (entsprechend oben 1.) und (2) 3/4 des vertretenen Kapitals zugestimmt haben. Dabei ist das „vertretene“ Kapital vom gezeichneten Kapital zu unterscheiden. 108 Dass es auf der Hauptversammlung vertreten sein – also nach § 123 angemeldet sein – muss, ergibt sich schon aus dem Wortlaut.231 Weiter gehend wird der Begriff jedoch dahin gehend verstanden, dass nur stimmberechtigtes Kapital vertreten sein kann (nicht Vorzugsaktien, auch nicht eigene Aktien, ja nicht einmal Aktien, die etwa nach § 136 Abs 1 nicht stimmberechtigt sind).232 Dem vertretenen Kapital werden selbst ungültige

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225 Wieder nur, wenn keine Regelung in Satzung oder Geschäftsordnung: Max AG 1991, 77, 78; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37, 34; Martens WM 1981, 1010, 1015; MünchKomm/Arnold4 39; zur Abwahl Schatz/Stein NJW-Spezial 2016, 335. 226 Keine Pflicht zur inhaltlichen Entscheidung: Max AG 1991, 77, 87; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37, 46; MünchKomm/Arnold4 39. Demgegenüber kein Recht, neue Punkte auf die Tagesordnung zu setzen, vgl Begründung oben Rdn 63 f. 227 Insbesondere § 103 Abs 1 S 3 (Abberufung Aufsichtsrat); vgl Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff1 36; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 40. Die weiteren Fälle unten Rdn 117. 228 Vgl. zunächst BGHZ 153, 47 (Macotron); und heute BGH NJW 2014, 146; zur Entwicklung und den Hauptgesichtspunkten beim regulären Delisting vgl. MünchKomm/Kubis4 § 119 Rn 86 ff; Hoffmann in Spindler/Stilz3 § 119 Rn 39 ff; Bayer ZfPW 2015, 163; Wienke NZG 2014, 22; zur kapitalmarktrechtlichen Lösung nach der gesetzlichen Neuregelung des Anlegerschutzes beim Delisting Groß AG 2015, 812; Bayer NZG 2015, 1169. 229 Übersichten über die verschiedenen Verschärfungsformen bei Vogel Gesellschafterbeschlüsse S 20–23; Butzke5 Hauptversammlung Rdn F 44–61; historisch sehr instruktiv Horrwitz S 223–229. 230 BGH NJW 1975, 212; RGZ 125, 356, 359; Hüffer/Koch13 13; MünchKomm/Arnold4 1 (eher implizit); MünchKomm/Schröer3 1; KK/Zöllner2 § 179, 152. 231 Hüffer/Koch13 § 179, 14; MünchHdbAG/Semler3 § 39, 24; KK/Zöllner1 72; MünchKomm/Arnold4 35. 232 Für die Vorzugsaktien § 140 Abs 2 S 3 e contrario. Ebenso insgesamt Baumbach/Hueck13 3; Hüffer/Koch13 § 179 Rdn 14; MünchKomm/Arnold4 36; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 45; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 41; Werner AG 1972, 69, 74 (nur für Vorzugsaktien). Eingreifen von Stimmrechtsschranken freilich angesichts der Beschlussgegenstände, die einer qualifizierten Kapitalmehrheit unterworfen werden, unwahrscheinlich (§ 136 Abs 1 hier kaum denkbar).

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Stimmen nicht zugerechnet233 und nicht einmal Stimmenthaltungen.234 Mit anderen Worten: Der Begriff „vertreten“ wird so verstanden wie der Begriff „abgegeben“ in § 133 Abs 1. Der Unterschied zwischen 3/4 Kapitalmehrheit – die nötig ist – und 3/4 Stimmenmehrheit – die hier nicht nötig ist – besteht nicht darin, welche Stimmen einbezogen werden, sondern allein darin, wie die Aktien, die mit Ja bzw mit Nein gestimmt haben, gewichtet werden: bei der (qualifizierten) Kapitalmehrheit nach ihrem Nennwert (bei Stückaktien jede gleich), bei der Stimmenmehrheit nach ihrem Stimmgewicht. Dieser Unterschied wird jedoch zunehmend unwichtig: Da Nennwert und Stimmgewicht im deutschen Aktienrecht nur bei Mehr- und Höchststimmrechten auseinanderfallen, die Mehrstimmrechte jedoch grds. seit 1.6.2003 entfallen sind (näher Rdn 74) und auch die Höchststimmrechte auf Grund des KontraG seit dem 1.6.2000 bei börsennotierten Aktiengesellschaften verboten sind, bedeutet 3/4 Kapitalmehrheit heute jedenfalls bei den börsennotierten Aktiengesellschaften grds. das gleiche wie 3/4 Mehrheit der abgegebenen Stimmen, des gleichen bei den nicht börsennotierten Aktiengesellschaften, deren Satzung kein Höchststimmrecht vorsieht. b) Anwendungsfälle. Will man die Anwendungsfälle, in denen diese Form der 109 Mehrheit vorgeschrieben ist, kategorial zusammenfassen, so handelt es sich letztlich sämtlich um Grundlagengeschäfte (im weiteren Sinne), namentlich: die Satzungsänderungen sowie – als ähnlich grundlegend gesehen – die Geschäftsordnungsänderungen; die strukturändernden Beschlüsse (ebenfalls Satzungsänderungen), einschließlich der durch die Rechtsprechung ihnen gleichgestellten Beschlüsse; die Kapitalmaßnahmen und äquivalente Maßnahmen (meist ebenfalls Satzungsänderungen); einige wenige Maßnahmen, die den genannten doch im Wesentlichen vergleichbar sind (Nachgründung, Übertragung des gesamten Vermögens). Im Einzelnen handelt es sich um folgende Beschlussgegenstände:235 110

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1. Satzung und Geschäftsordnung Satzungsänderungen (§§ 119 Abs 1 Nr 5, 179 Abs 2 S 1); Erlass einer Geschäftsordnung der Hauptversammlung (§ 129 Abs 1 S 1); und 2. Strukturänderungen Formwechsel in eine andere Kapitalgesellschaft (§ 240 Abs 1 S 1 UmwG); Verschmelzung und Spaltung (§§ 65 Abs 1 S 1, 125 S 1 UmwG); Zustimmung zu Abschluss, Änderung und Aufhebung von Unternehmensverträgen (§§ 293 Abs 1 S 2, 295 Abs 1 S 1, 296 Abs 2 S 2); Zustimmung zur Eingliederung (§§ 319 Abs 2 S 2, 320 Abs 1 S 3); Maßnahmen, vor allem solche der Ausgliederung, die nach der BGH-Rechtsprechung in Sachen Holzmüller und Gelatine vergleichbar einschneidende Wirkung zeitigen;236

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233 RGZ 106, 258, 263; Baumbach/Hueck13 2; Hüffer/Koch13 § 179, 14; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 41; KK/Zöllner1 72; auch MünchKomm/Arnold4 46; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 28. 234 BGHZ 129, 136, 153 (Girmes); BGHZ 83, 35 (zu § 32 Abs 1 S 3 BGB); OLG Frankfurt/M NJW 1954, 802, 803; RGZ 20, 142, 143 f; RGZ 82, 386, 388; Baumbach/Hueck13 2; Hüffer/Koch13 § 179, 14; MünchKomm/ Arnold4 46; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 45; Löwisch BB 1996, 1006 (für das Betriebsverfassungsrecht). 235 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 41–46; KK/Tröger3 134–137; Hüffer/Koch13 13; KK/ Zöllner1 69–79. Aufzählungen auch bei Butzke5 Hauptversammlung Rdn F 47–58. 236 BGHZ 83, 122, 131 (Holzmüller). Für Kapitalmehrheit in diesem Falle – die Holzmüller noch offen ließ – die hM: BGHZ 159, 30, 45 (Gelatine); Böttcher/Blasche NZG 2006, 569, 573; Hirte EWiR 2004, 1161, 1162;

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Auflösung der Gesellschaft (§§ 119 Abs 1 Nr 8, 262 Abs 1 Nr 2) und Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft (§ 274 Abs 1 S 2); und 3. Kapitalmaßnahmen und Äquivalente: Maßnahmen zur Kapitalbeschaffung (§ 119 Abs 1 Nr 6 1. Alt), dh Kapitalerhöhung (§§ 182 Abs 1 S 1, 207 Abs 2 S 1), bedingte Kapitalerhöhung (§ 193 Abs 1 S 1) und Schaffung von genehmigtem Kapital (§ 202 Abs 2 S 2); in diesem Zusammenhang auch Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs 3 S 2), dies bereits durch die 2. EU-Richtlinie, heute allgemeine EU-Gesellschaftsrechts-Richtlinie (EU) 2017/1132 vorgegeben; Maßnahmen zur Kapitalherabsetzung (§ 119 Abs 1 Nr 6 2. Alt), dh (reguläre) Kapitalherabsetzung (§ 222 Abs 1 S 1), vereinfachte Kapitalherabsetzung (§§ 229 Abs 3, 222 Abs 1 S 1) und Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (§§ 237 Abs 2 S 1, 222 Abs 1 S 1); Ausgabe von Gewinn- und Wandelschuldverschreibungen (§ 221 Abs 1 S 2); Gewährung von Genussrechten (§ 221 Abs 3); und 4. Weitere grundlegende Einzelakte: Zustimmung zur Nachgründung (§ 52 Abs 5 S 1) mit ihrem außergewöhnlichen Interessenkonfliktpotential; Übertragung des gesamten Vermögens (§§ 179a Abs 1 S 1, 179 Abs 2 S 1), einer Strukturänderung vergleichbar; und die Ermächtigung des Vorstandes zur Ergreifung von Verteidigungsmaßnahmen vor Abgabe eines Übernahmeangebots, die eine Strukturänderung (oben 2.) gerade verhindern sollen und dennoch von der Bedeutung her vergleichbar sind (§ 33 Abs 2 S 3 WpÜG). 3. Qualifizierte Stimmenmehrheit

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a) Ermittlung. Größere Stimmenmehrheiten – unabhängig von qualifizierten Kapitalmehrheiten – werden demgegenüber eher selten angeordnet.237 Die nächstgrösste Kategorie besteht aus den Fällen, in denen 3/4 der abgegebenen Stimmen gefordert werden. Dabei werden die Grundsätze angewandt, die auch in § 133 zur Anwendung kommen (Rdn 72),238 doch muss die Zahl der Ja-Stimmen das Dreifache der Nein-Stimmen erreichen.

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b) Anwendungsfälle. Fasst man die Anwendungsfälle, in denen diese Form der Mehrheit vorgeschrieben ist, kategorial zusammen, so handelt es sich um außergewöhnliche Fälle, in denen die Hauptversammlung den Aufsichtsrat korrigiert, sich also an die Stelle des Organs setzt, das die Eignerüberwachungs- und -leitungskompetenzen möglichst professionell ausüben soll. Soweit die Hauptversammlung im Ausland vergleichbare Eingriffsrechte hat, wird durchaus teils einfache, teils qualifizierte Mehrheit gefordert.239 Im einzelnen handelt es sich um folgende Beschlussgegenstände:

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Hübner FS Stimpel (1985) 791, Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 805, 806; MünchKomm/Arnold4 50; Priester ZHR 163 (1999), 187, 199 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 28 und § 119, 46; Großkomm/Wiedemann4 § 179, 46; aA (überwiegend zuvor) OLG Karlsruhe AG 2003, 388, 389 f; Groß AG 1996, 111, 118; Hüffer FS Ulmer (2003) 279, 297 f; MünchHdbAG/Semler § 39, 42; HP Westermann ZGR 1984, 352, 362. 237 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 40. 238 von Godin/Wilhelmi Anm 2; Würdinger Aktien- und Konzernrecht, S 133. 239 Einfache Mehrheit für die Abberufung von sog. outside directors, also im monistischen System, das überall dominiert (vgl Grundmann European Company Law2 (2012) S 255 f): Principle A.7.2 Combined Code

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die vorzeitige Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 103 Abs 1 S 2); die Ersetzung der Zustimmung des Aufsichtsrats zu Geschäftsführungsmaßnamen, die unter Zustimmungsvorbehalt stehen (§ 111 Abs 4 S 4, nach S 5 unabänderlich).

4. Höhere Mehrheiten, Einstimmigkeit und verwandte Fälle. Nochmals anders 113 gestaltete Formen einer höheren Mehrheit bilden die absolute Ausnahme. Als eine spezielle höhere Mehrheit können die Fälle verstanden werden, in denen eine Minderheit von 10% des (vertretenen) Grundkapitals durch Widerspruch zu Protokoll eine Maßnahme zu Fall bringen kann, vor allem den Verzicht auf Ansprüche gegen Gründer und Management (vgl im Einzelnen §§ 50 S 1, 93 Abs 4 S 3, 116, 117 Abs 4, 309 Abs 3 S 1, 317 Abs 4). Ebenfalls hinzuweisen ist auf die – noch gesondert aufzugreifenden – „weiteren Erfordernisse“, insbesondere Sonderbeschlüsse (Fn 8), die dann auch selbst wieder qualifizierte Mehrheit uä voraussetzen können (etwa § 65 Abs 2 S 3 UmwG). Hier ragen die Sonderbeschlüsse der Vorzugsaktionäre hervor, die nötig sind, wenn Vorzugsrechte beschränkt oder beseitigt oder andere vorrangige Vorzugsaktien eingeführt werden sollen (§ 141 Abs 3 S 2). Eine höhere Mehrheit in Reinform, hier nun die Einstimmigkeit sieht erst §§ 193, 114 233 UmwG für den Formwechsel in eine andere als eine Kapitalgesellschaft vor, der die Zustimmung aller Aktionäre fordert.240 Der Grund ist vergleichbar dem, der für ein individuelles Zustimmungserfordernis in einer Reihe von Einzelfällen spricht (zu diesen unten Rdn 122): Keinem Aktionär sollen ohne seine Zustimmung weitere Pflichten oder eine persönliche Haftung auferlegt werden können. Ebendies ist jedoch der Fall beim Formwechsel in eine andere als eine Kapitalgesellschaft, also eine Personengesellschaft. III. Abänderungsspielräume in der Satzung 1. Höhere Mehrheiten. Der Satzungsgeber kann zwar das Mehrheitserfordernis des 115 § 133 Abs 1 nicht abmildern,241 wohl aber verschärfen. Dies geht bis zur Einstimmigkeit, dem steht der Wortlaut („Mehrheit“) nicht entgegen.242 Da eine Aktiengesellschaft ähnlich personalistisch verfasst sein kann wie eine Personengesellschaft und kein gegenstehendes Verkehrsschutzinteresse erkennbar ist, ist dies heute nicht mehr zu bezweifeln,243 nicht einmal bei Satzungsänderungen. Jedenfalls bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften ist jedoch im Auge zu behalten, dass solche Verschärfungen Investoren ab-

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on Corporate Governance iVm S 168 Companies Act 2006; vgl Gower/Davies Principles of Modern Company Law (2016) S 378 f; vgl auch Möslein Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht (2007) S 58 f. Für die Korrektur von Geschäftsführungsmaßnahmen, soweit die Hauptversammlung überhaupt einmal zuständig ist (Kurzüberblick dazu vgl Grundmann European Company Law2 (2012) S 273 ff), ist eher qualifizierte Mehrheit üblich: 3(1)(b) 2006 Model Articles for Private Companies. In Deutschland genügt im Ergebnis einfache Mehrheit, weil der Aufsichtsrat diese Rechte ausübt (selbst berufen mit einfacher Mehrheit und mit einfacher Mehrheit agierend). 240 Freilich auch außerhalb der Hauptversammlung möglich, bei der auch eine Ja-Stimme genügt: §§ 233 Abs 1 2. Halbsatz, 193 UmwG. Vgl zudem oben Rdn 54, 110 zur Eingliederung und die dort anders ausgestaltete Voraussetzung, die freilich iErg wieder einstimmige Entscheidungen sicherstellt. 241 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 39; Hüffer/Koch13 1, 15; Knurr DNotZ 1938, 143; MünchKomm/Arnold4 57; MünchHdbAG/Semler3 § 39, 31; Schmidt/Lutter/Spindler3 1; KK/Zöllner1 85, 86. 242 BGHZ 76, 191, 193; Hüffer/Koch13 15; KK/Tröger3 156; MünchKomm/Arnold4 59; KK/Zöllner1 85; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 40. Teils angezweifelt bei Satzungsänderungen, weil hiervon die Handlungsfähigkeit abhängt: vgl KK/Zöllner1 86 (unentschieden); von Godin/Wilhelmi Anm 4 (Einstimmigkeitserfordernis unzulässig); ausführlich Großkomm/Wiedemann4 § 179, 121. 243 BGHZ 76, 191, 193; Hüffer/Koch13 15; MünchKomm/Arnold4 59; Spindler/Stilz/Rieckers 43; Großkomm/Wiedemann4 § 179, 121; KK/Zöllner1 86; aA noch Großkomm/Barz3 9.

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schrecken und deshalb behindernd im Sinne der Kapitalverkehrsfreiheit wirken (und daher rechtfertigungsbedürftig sein) können (Rdn 36 f). Die Verschärfungsformen sind mannigfaltig. So kann sich die Verschärfung gleichermaßen auf das Stimmrecht selbst beziehen wie auf das „vertretene“ Kapital, desweiteren kann statt auf die Mehrheit der abgegebenen Stimmen auf diejenige des angemeldeten, stimmberechtigten Kapitals abgestellt werden (absolute Mehrheit in der Hauptversammlung) oder gar auf diejenige des gezeichneten, stimmberechtigten Kapitals.244 Besonders für Kapitalveränderungsbeschlüsse hat die Verschärfungsmöglichkeit 116 erhebliche Bedeutung, um das relative Gewicht zu erhalten, beispielsweise den Bezugsrechtsausschluss zurück zu drängen.245 Für Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung ist demzufolge auch regelmäßig eine Dreiviertelmehrheit nach Kapitalbeträgen bereits durch das Gesetz vorgeschrieben, wobei zum Teil nur höhere Mindestkapitalmehrheiten zulässig sind (vgl § 182 Abs 1 S 2). Verschärfungen sind außerdem für die Umwandlungsfälle (§ 65 Abs 1 S 2 UmwG), bei der Zustimmung zu Unternehmensverträgen (§ 293 Abs 1 S 3) sowie für die Änderung des Gegenstandes des Unternehmens (§§ 23 Abs 3 Nr 2, 179 Abs 2 S 2) denkbar.246 117

2. Modifikation, insbesondere Absenkung qualifizierter Mehrheiten. Auch soweit qualifizierte Mehrheiten gesetzlich vorgesehen werden, ist eine Verschärfung nach den unter 1. erörterten Grundsätzen zulässig.247 Umgekehrt ist eine Abmilderung dieser Anforderungen auf Grund des Grundsatzes der Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5) grds. unzulässig: Für die Abmilderung fehlt es an einer allgemeinen Zulassung satzungsautonomer Regeln, wie sie § 133 Abs 1 (2. HS) für die Verschärfung enthält. In einigen wenigen Fällen gestattet das Gesetz jedoch eine Absenkung durch Satzungsbestimmung. Dies sind namentlich die Fälle – der vorzeitigen Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 103 Abs 1 S 3); – der Satzungsänderung, die jedoch nicht den Unternehmensgegenstand ändert (§ 179 Abs 2 S 2); – der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (mit Ausnahme von Vorzugsaktien) und aus Gesellschaftsmitteln (§§ 182 Abs 1 S 2, 207 Abs 2 S 1); und – der Ausgabe von Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen (§ 221 Abs 1 S 3). Dabei hat der Satzungsgeber jedoch zu beachten, dass eine Satzungsbestimmung nicht genügt, die generell einfache Mehrheit vorsieht und auch schlicht als Verweis auf § 133 verstanden werden könnte; vielmehr muss gänzlich Klarheit geschaffen und explizit auch eine Absenkung der schärferen Mehrheitserfordernisse vorgesehen werden.248

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3. Einfache Stimmenmehrheit als Höchstgrenze. Die Möglichkeit, Mehrheitserfordernisse durch Satzung zu verschärfen, besteht nicht uneingeschränkt. In einigen Fällen sieht das Gesetz ausdrücklich einfache Mehrheit vor. Namentlich sind das die Fälle der Abberufung eines entsandten Aufsichtsratsmitglieds nach Wegfall der Entsendungsvoraussetzungen (§ 103 Abs 2 S 2), der Herabsetzung der Aufsichtsratsvergütung

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244 Vgl etwa MünchKomm/Arnold4 59 (teils implizit); MünchKomm/Schröer3 51, 53; Großkomm/ Wiedemann4 § 179, 121; KK/Zöllner1 86. 245 Dazu näher Witt AG 2000, 335. 246 Raiser/Veil6 § 16, 72. 247 Hüffer/Koch13 15; MünchKomm/Arnold4 59; Schmidt/Lutter/Spindler3 33; KK/Zöllner1 86. 248 BGH NJW 1975, 212, 213; BGH NJW 1988, 260, 261; MünchKomm/Arnold4 58; Schmidt/Lutter/Spindler3 33; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 44; KK/Zöllner 89.

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(§ 113 Abs 1 S 4), der Bestellung eines Sonderprüfers (§ 142 Abs 1 S 1) und der (Aufforderung zur) Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gründer und Organmitglieder (§ 147 Abs 1 S 1). In diesen Fällen würde zunächst schon die nochmalige Nennung des Erfordernisses der einfachen Mehrheit – neben der generellen Anordnung in § 133 Abs 1 – überflüssig sein, wenn man sie nicht dahin gehend verstehen will, dass damit auch die Verschärfungsmöglichkeit, die § 133 Abs 1 eröffnet, ausgeschlossen werden soll. Dass in der Tat die einfache Mehrheit immer handlungsfähig bleiben soll, erscheint auch vom telos der Normen her einleuchtend: Bei diesen Maßnahmen – die alle auf Disziplinierung der Gründer und Organe abzielen – ist es nahe liegend, dass eine Abschwächung der Disziplinierungswirkung durch den Satzungsgeber – insbesondere den Gründungssatzungsgeber – verhindert werden soll.249 IV. Weitere Erfordernisse 1. Begriff. § 133 Abs 1, 2. Halbsatz sieht neben der Möglichkeit höherer Mehr- 119 heitserfordernisse die Einführung weiterer Erfordernisse vor und zwar seitens des Gesetzgebers (unten 2.) ebenso wie seitens des Satzungsgebers (unten 3.). Im ersten Fall geht das weitere Erfordernis als lex specialis ohnehin vor. Im zweiten Fall handelt es sich um eine Ausnahme vom Grundsatz der Satzungsstrenge. Dass § 133 Abs 1, 2. Halbsatz diese Ausnahme vom Grundsatz der Satzungsstrenge vorsieht, hat vergleichbare Gründe wie bei der Zulassung höherer Mehrheitserfordernisse durch Satzung. Wieder geht es darum, dass das gesetzliche Regime die Möglichkeit, auch gegen den Willen einzelner zu einem Beschluss zu kommen, also das Interesse an Entscheidungsfähigkeit der Gesellschaft in vielen Fällen gegenüber (individuellen) Schutzinteressen und Kautelen höher gewichtet. Die Aktionäre sollen dies korrigieren und letztere stärken können (Rdn 86, Einstimmigkeit). Besonders deutlich wird dies bei dem vielleicht wichtigsten weiteren Erfordernis: den (auf Grund des Sachzusammenhangs) bereits oben erörterten Anwesenheitserfordernissen in Form von Quoren. Nach dem Gesagten soll, wenn schon eine Mehrheitsentscheidung (gegen die Minderheit) zugelassen wird, die Zahl der Fälle möglichst durch prozedurale Vorkehr gesenkt werden, in denen diese Mehrheit tatsächlich nicht mit dem Mehrheitswillen aller Aktionäre übereinstimmt. Diese Gefahr ist umso geringer, je repräsentativer die abstimmende Mehrheit ist. Da demnach mit der Zulassung von Verschärfungen in der Satzung bei den höheren 120 Mehrheiten und bei den weiteren Erfordernissen vergleichbare Ziele verfolgt werden und da zudem die Zulassung bei beiden Phänomenen auch gleich strukturiert ist und gleich weit geht, ist die Abgrenzung zwischen „höherer Mehrheit“ und „weiteren Erfordernissen“ von eher akademischem Interesse. Selbst soweit die Möglichkeit, höhere Mehrheiten in der Satzung vorzuschreiben, in einigen Fällen gesetzlich wiederum eingeschränkt erscheint (oben Rdn 118), wird man in diesen Fällen auch weitere Erfordernisse jedenfalls nicht zulassen dürfen, wenn sie den in den fraglichen Normen angelegten besonderen Kontrollzweck illusorisch machen. Höhere Mehrheiten sind dann dadurch gekennzeichnet, dass eine höhere Zahl von Ja-Stimmen erforderlich gemacht wird:250 entweder weil die Ja-Stimmen im Verhältnis zu den Nein-Stimmen nicht mehr nur schlicht

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249 In diesem Sinne in der Tat die ganz überwiegende Meinung: BGHZ 76, 191, 193; Baumbach/Hueck13 4; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 49; Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 113, 32; Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 142, 7, § 147, 3; MünchHdbAG/Semler3 § 39, 29; KK/ Zöllner1 87; weniger eindeutig MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 40; krit. auch („paternalistisch“), freilich der hM dennoch folgend: KK/Tröger3 164. 250 Zu weiteren Definitionen vgl Großkomm/Barz3 4.

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überwiegen müssen oder weil die Zahl der Ja-Stimmen zugleich auf mehr Kapital gestützt sein muss (sog Kapitalmehrheit, in die ebenfalls nur stimmberechtigte Aktien eingehen) oder aber weil die Zahl der Ja-Stimmen absolut die Mehrheit bilden muss (aus allen vertretenen stimmberechtigten Aktien), also die Nein-Stimmen und Stimmenthaltungen übertreffen muss. Eine Mischung aus höherer Mehrheit und (versteckter) Quorumregel liegt in einer Regelung, nach der eine Mehrheit des gesamten stimmberechtigten Kapitals – nicht nur des auf der Hauptversammlung vertretenen – nötig ist.251 Demgegenüber bilden weitere Erfordernisse alle anderen Wirksamkeitsvoraussetzungen von Beschlüssen, die ex ante wirken, dh nicht nur verfahrensmäßige Alternativen im Rahmen der Hauptversammlung betreffen.252 Es können also weitere oder erweiterte Anforderungen gestellt werden an die Einberufung, an die Information – etwa vor der Hauptversammlung –, an die Beschlussfähigkeit in Form von Anwesenheitserfordernissen (Rdn 56–59), an die Zustimmung anderer als der stimmberechtigten Aktien. Zu den weiteren Erfordernissen zählt daher das Erfordernis eines Sonderbeschlusses (§ 138).253 Das Erfordernis der Zustimmung von einzelnen Aktionären ist als weiteres Erfordernis zu verstehen, wenn nur einzelne Aktionäre solch ein Vetorecht haben, hingegen als „höhere Mehrheit“, wenn alle Aktionäre solch ein Vetorecht haben (schlichtes Einstimmigkeitserfordernis). Beide sind auch hinsichtlich ihrer Zulässigkeit und rechtspolitischen Bewertung unterschiedlich zu sehen. Das zuletzt genannte Beispiel zeigt zugleich, dass auch bei der Einführung von 121 weiteren Erfordernissen durch Satzung – ebenso wie bei der Einführung höherer Mehrheiten – trotz der generellen Zulassung in § 133 Abs 1, 2. Halbsatz Ausnahmen denkbar sind: Es ist jeweils die fragliche Einzelnorm zu befragen, ob sie nicht der Einführung eines weiteren Erfordernisses in dieser Frage doch entgegensteht: beispielsweise § 12 oder auch Art 63 AEUV der Einführung eines Vetorechts für einen einzelnen Aktionär.254 122

2. Gesetz. Die gesetzlichen Erfordernisse enthalten §§ 133–137 und 130 – für das Beschlussverfahren selbst – sowie §§ 121–132 als das allgemein geltende Regime zur Vorbereitung des Beschlussverfahrens, mit Regeln zu Kompetenz, Einberufung (samt inhaltlicher Eingrenzung des Verhandlungsgegenstandes), Präsenzfeststellung und Auskunft. Außerhalb der §§ 121–137 finden sich „weitere Erfordernisse“ im Gesetz vor allem in Form der Sonderbeschlüsse (§ 138) und der individuellen Zustimmungserfordernisse, wenn Aktionäre Sonderrechte iSv § 35 BGB verlieren (vgl § 101 Abs 2 zum Entsenderecht), wobei auch die unbeschränkte Veräußerlichkeit als solches verstanden wird (§ 180 Abs 2 zur nachträglichen Vinkulierung), oder wenn ihnen zusätzliche Pflichten auferlegt werden sollen.255

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251 Dazu Großkomm/Barz3 4, 11; MünchKomm/Volhard2 38 (in Folgeaufl entfallen); MünchHdbAG/ Austmann4 § 40, 41–44; Schmidt/Lutter/Spindler3 30 f; KK/Zöllner 90. 252 Ähnlich („müssen den Vorgang der Beschlussfassung betreffen“) MünchKomm/Arnold4 63, 65; sowie auch MünchKomm/Schröer3 55, 57 (auch Abgrenzung zu Abmilderungen, etwa Losentscheid); zur Abgrenzung etwa KK/Zöllner1 83, 103; Witt AG 2000, 345, 346 (sehr weitgehend auch Mehrheitserfordernisse hier einbeziehend). 253 Hüffer/Koch13 14; MünchKomm/Arnold4 52; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 47; Schmidt/Lutter/Spindler3 29. 254 MünchKomm/Arnold4 64; KK/Zöllner1 105; KK/Tröger3 213. Zur außerdem bestehenden grundfreiheitlichen Problematik Rdn 37 f. 255 § 180 Abs 1. Das Zustimmungserfordernis des persönlich haftenden Gesellschafters in der KGaA ist ebenfalls in diesem Zusammenhang zu sehen: §§ 285 Abs 2 S 1, 286 Abs 1 S 2.

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3. Satzung. Neben den weiteren Erfordernissen zur Beschlussfähigkeit (Rdn 56–59 123 und 121) und zu Sonderbeschlüssen (Rdn 121 f) steht das Zustimmungserfordernis (Vetorecht) spezieller Personen im Mittelpunkt: Auf die Wertung aus § 12 und das daraus folgende Verbot eines Vetorechts einzelner Aktionäre wurde bereits hingewiesen. Ebenso unzulässig sind solche Vetorechte zugunsten der Verwaltung (Wertung aus § 136 Abs 2).256 Gleiches wird für außenstehende Dritte angenommen, was weniger aus der verbürgten Unabhängigkeit“ der Aktiengesellschaft als wiederum aus der § 12 und Art 63 AEUV zugrunde liegenden Wertung zu begründen ist.257 Neben diese drei Hauptformen treten weitere Formen: Wenn eine Satzung die sach- 124 liche Rechtfertigung von Beschlüssen zur Voraussetzung macht, so mag dies ähnlich weit gehend zur Lähmung führen wie ein Einstimmigkeitserfordernis; insbesondere wenn ein Lösungsmechanismus (etwa Sachgutachter) mit vorgesehen wird, erscheint es jedoch formalistisch, die Unzulässigkeit allein damit begründen zu wollen, dass es sich nicht um ein weiteres Erfordernis handele.258 Vorgeschrieben werden kann, dass in Bezug auf bestimmte Beschlussgegenstände oder auch allgemein eine mehrmalige Abstimmung (in derselben oder in zwei aufeinanderfolgenden Hauptversammlungen) abzuhalten ist.259 Außer den Regelungen zur Beschlussfähigkeit, insbesondere einem Quorumserfordernis, kann ferner das Erfordernis einer Mindestbeteiligung an der jeweiligen Abstimmung vorgesehen werden.260 E. Wahlen, insbesondere Mehrheitserfordernisse (§ 133 Abs 2) § 133 Abs 2 spricht sehr allgemein davon, dass die Satzung für Wahlen andere Be- 125 stimmungen treffen kann. Dies betrifft die Wahlen zum Aufsichtsrat (§§ 119 Abs 1 Nr 1, 101 Abs 1) sowie des (Konzern-)Abschluss- und ggf Sonderprüfers (§ 119 Abs 1 Nr 4 iVm § 318 Abs 1 S 1 HGB bzw §§ 119 Abs 1 Nr 7, 142 Abs 1 S 1). Während es auch sonst für Wahlen einige Sonderbestimmungen gibt, namentlich § 137 zur Abstimmungsreihenfolge,261 ist in § 133 Abs 2 nur die Mehrheitsregelung gemeint und wird hierfür die Satzungsautonomie erweitert – auch dies nur in eine Richtung: Während höhere Mehrheiten für alle Beschlussformen durch Satzung eingeführt werden dürfen, desgleichen weitere Erfordernisse262 und daher die Satzungsautonomie im Fall von Wahlen nicht ausgeweitet

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256 KK/Tröger3 214; MünchKomm/Arnold4 64; Schmidt/Lutter/Spindler3 36; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 46; KK/Zöllner1 106 (allerdings für den Aufsichtsrat differenzierend, obwohl gleichermaßen in § 136 Abs 2 erfasst). 257 IErg ebenso RGZ 169, 65, 80 f; von Godin/Wilhelmi Anm. 4; MünchKomm/Arnold4 64; MünchHdbAG/ Austmann4 § 40, 46; KK/Zöllner1 105; KK/Tröger3 213 und § 134, 61; zum Spannungsverhältnis zwischen dem Grundsatz der Hauptversammlung als Präsenzversammlung und einem Vetorecht für alle Aktionäre vgl KK/Tröger3 212. 258 Kritisch hingegen MünchKomm/Arnold4 62; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 53. Ausführlich zum Erfordernis sachlicher Rechtfertigung Hüffer/Koch13 § 186, 25. 259 Zur Zulässigkeit und Ausgestaltung vgl MünchKomm/Arnold4 63; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 35f.; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 56. 260 MünchKomm/Arnold4 63; Schmidt/Lutter/Spindler3 36; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 5. 261 Zur Abstimmungsreihenfolge bei Wahlen auch LG München I ZIP 2016, 973 (außerhalb von § 137 Tatbeständen wieder Anknüpfungsleiter nach Rdn 17); Austmann/Rühle AG 2011, 805 (speziell zur Begrenzung der Ermessensfreiheit, welche Wahlmethode zu wählen sei, anhand [zwingender] Gleichbehandlungsüberlegungen). 262 Vgl oben Rdn 115 f bzw 123 f, mit gewissen Einschränkungen, vgl Rdn 118. Speziell für Wahlen ebenfalls so die ganz hM: BGHZ 76, 191, 193; Caesar JA 1981, 51 f; MünchKomm/Arnold4 91; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 89; Henze Höchstrichterliche Rechtsprechung Rdn 920; aA Großkomm/ Barz3 77; Schaaf Praxis der Hauptversammlung4 Rdn 916.

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werden musste (und auch nicht sollte), bestand solch ein Bedürfnis für eine Abmilderung des Mehrheitserfordernisses. Die Satzung kann also die Wahl einer Person auch vorsehen, wenn sie nicht die „Mehrheit der abgegebenen Stimmen (einfache Stimmenmehrheit)“ erhalten hat. Der Regelungsgehalt des § 133 Abs 2 erschöpft sich in der Möglichkeit, die Mehrheitsanforderungen abzumildern. Demgegenüber erlaubt die Norm nicht, sonstige Anforderungen an einen wirksamen Beschluss satzungsautonom abzubedingen. Zulässig sind daher der Losentscheid (weitgehend unstreitig)263 oder der Stichent126 scheid, auch und gerade durch den Versammlungsleiter (informierter als Losentscheid).264 Noch wichtiger sind andere Abmilderungen, die nur bedeutend sind, wenn mehrere Personen zu wählen sind, namentlich bei Aufsichtsratswahlen:265 Zulässig ist es hier, eine Wahl bei bloßer relativer Mehrheit vorzusehen,266 alternativ auch – nach heute herrschender und zutreffender Meinung – ein Verhältniswahlrecht267 sowie eine Listenwahl, also gleichzeitige Abstimmung über alle zu besetzenden Posten.268 Insbesondere ist es auch zulässig, dass nicht über komplette Listen (alternativ) abzustimmen ist, sondern jedes Stimmrecht so viele Stimmen hat, wie Mandate zu vergeben sind, kumuliert werden kann und die Kandidaten nach der Zahl der erhaltenen Stimmen gewählt sind, bis die Mandate erschöpft sind.269 Rechtsvergleichend ist zu beobachten, dass die satzungsmäßige Einführung dieser Wahlform praktisch durchweg zugelassen wird.270 Auch rechtspolitisch wäre eine Durchsetzung eines reinen Mehrheitsregimes gegen den Willen der (satzungsändernden) Mehrheit nicht zu rechtfertigen; die potentiell positiven Effekte eines Verhältnismäßigkeitswahlrechts, das die Minderheit stärkt, insbesondere seine potentiellen integrative Effekte, aber auch Einbindung breiteren Wissens, können einer

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263 BGH NJW 1989, 904; Großkomm/Barz3 14; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 60 f; Hüffer/ Koch13 32; MünchKomm/Arnold4 92; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 89; KK/Zöllner1 92; aA Bollweg Wahl des Aufsichtsrats S 499 (keine „Wahl“ mehr). 264 Für Zulässigkeit des Stichentscheides durch Versammlungsleiter: Großkomm/Barz3 14; KK/Tröger3 172; MünchKomm/Arnold4 92 (wenn nicht verdekctes Mehrstimmrecht oder Einfluss von außen); Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 60 f. Unabhängig davon ob dieser auch Aktionär ist: so zu Recht KK/Zöllner 92. Generell gegen Zulässigkeit des Stichentscheids (weil Fremdbestimmung oder „Mehrstimmrecht“) Hüffer/Koch13 32; von Godin/Wilhelmi 5; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats S 498 f; auch MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 89. 265 Überblick bei Austmann/Rühle AG 2011, 805. 266 Weitgehend unstreitig: Großkomm/Barz3 14; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 61; Hüffer/Koch13 32 und § 101, 4; MünchHdbAG/Semler3 § 39, 84; KK/Zöllner1 93; Butzke5 Hauptversammlung Rdn J 50; Leuering/Rubner NJW-Spezial 2010, 335. 267 BGH WM 1962, 811; OLG Hamm NJW 1987, 1030 (krit. Anm. Timm aaO 977; Mertens AG 1987, 40); Austmann FS Sandrock (1995) S 277, 279; Barz FS Hengeler (1972) 14, 14–26; Großkomm/Barz3 § 101, 4, § 133, 15; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 60 f; Gerber/Wernicke DStR 2004, 1138, 1139; Hüffer/Koch13 33 und § 101, 4; Mutter AG 2004, 305; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 90; Raiser/Veil6 § 16, 73; KK/Zöllner1 94; aA Baumbach/Hueck13 § 101, 4; Butzke5 Hauptversammlung Rdn J 51; Overath AG 1970, 219, 222; Lippert AG 1976, 239, 240; Lutter Aktionär in der Marktwirtschaft (1974), S 38 f; Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft (1961), 310–314. 268 BGHZ 180, 9, 24 f = AG 2009, 285, 288 f; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 356; Austmann FS Sandrock (1995), S 277; Rieckers in Spindler/Stilz3 57. 269 Dies führt dazu, dass etwa eine Minderheit von 25% bei neun Aufsichtsratsmandaten sicher zwei Mandate erhält: vgl näher zur Verhältniswahl mit einzelnen Kandidaten und zur Verhältniswahl mit alternativen Listen, bei denen jede Liste proportional bedient wird: Austmann FS Sandrock (1995), S 277 (zur gesamten Bandbreite der Formen); KK/Tröger3 175–178; MünchKomm/Arnold4 92–94; Gerber/Wenicke DStR 2004, 1138, 1139. 270 Rechtsvergleichende Übersicht bei Großkomm/Hopt/Roth/Peddinghaus4 § 101, 245 f. Nach dem Recht des US-Bundesstaates Delaware findet grundsätzlich das Prinzip der relativen Mehrheit (plurality voting) sogar auf die Wahl der Directors Anwendung, vgl Göthel RIW 2007, 570, 571.

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Aktiengesellschaft nicht mit guten Gründen vorenthalten werden, wenn auch die (satzungsändernde) Mehrheit hierfür optiert.271 F. Wirksamwerden I. Beschlussfeststellung 1. Ermittlung des Ergebnisses a) Kompetenz. Nach Abschluss der Stimmabgabe hat der Versammlungsleiter das 127 Ergebnis festzustellen.272 Er darf sich dabei jedoch der nötigen Hilfspersonen bedienen.273 Es obliegt ihm dann, deren zuverlässiges Handeln zu überwachen.274 b) Zählmethoden. Die Zählmethoden legt nur hilfsweise der Versammlungsleiter 128 fest, vorrangig und typischerweise hingegen die Satzung oder Geschäftsordnung (vgl Stufenleiter Rdn 17). Gewählt werden muss jedoch eine Methode, die die Gewähr dafür bietet, dass das Ergebnis auch verlässlich richtig ermittelt werden kann.275 Ohne weitere Kautelen verlässlich und daher rechtlich unstreitig zulässig ist die sog 129 Additionsmethode.276 Bei ihr wird die Zahl der Ja- ebenso wie der Neinstimmen durch Aufaddierung der mit Ja bzw Nein abgegebenen Stimmen ermittelt,277 teils auch noch die Gegenprobe für die Stimmenthaltungen gemacht. Letzteres ist jedoch entbehrlich, da Stimmenthaltungen für die Mehrheit nach § 133 irrelevant sind (Rdn 103). Bei kleineren Hauptversammlungen ist dieser Aufwand unschwer zu leisten, bei größeren inzwischen auch, soweit – wie zunehmend – elektronische Abstimmungsmethoden eingesetzt werden.278 Unter Einsatz bestimmter Kautelen ebenfalls verlässlich und daher nach hM bei Ein- 130 satz dieser Kautelen auch rechtlich zulässig ist daneben die sog Subtraktionsmethode.279 Bei ihr wird nur die Zahl der Ja- oder der Neinstimmen durch Aufaddierung ermit-

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271 Lutter Aktionär in der Marktwirtschaft (1974), S 38 f. Aus diesen Gründen für eine generelle Einführung der Verhältniswahl in der Hauptversammlung: Raiser/Veil4 § 16, 77. Vgl bereits Fischer NJW 1958, 1265. 272 Zu dieser Kompetenz Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 13–22; Hüffer/Koch13 22–24; Martens WM 1981, 1010, 1012; Steiner Hauptversammlung § 13, 44–52; Schmidt/Lutter/Spindler3 38; Stützle/Walgebach ZHR 155 (1991), 516, 535. Zum zwingenden Charakter dieser Kompetenzzuordnung bereits oben Rdn 16. 273 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 13; Hüffer/Koch13 22; MünchKomm/Arnold4 28–30 (eher implizit); MünchKomm/Schröer3 23; Marsch-Barner in Marsch-Barner/Schäfer4 § 34, 140; Stützle/ Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 535; zu den praktischen Abläufen: Steiner Hauptversammlung § 13, 44–52. 274 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 13; Marsch-Barner in Marsch-Barner/Schäfer4 § 34, 140; Steiner Hauptversammlung § 13, 44; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 535. 275 Butzke5 Hauptversammlung Rdn B 102, E 111; Max AG 1991, 77, 87; MünchHdbAG/Semler3 § 39, 35; MünchKomm/Arnold4 31 (für die – problematischere – Susbtraktionsmethode); MünchKomm/Schröer326; Schmidt/Lutter/Spindler3 § 134, 73. 276 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 13; Hüffer/Koch13 23; Max AG 1991, 77, 87; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 35; MünchKomm/Arnold4 30; Steiner Hauptversammlung § 13, 47; KK/Zöllner1 54, 55. 277 Zur Beschreibung der Additionsmethode vgl; Hüffer/Koch13 23; Max AG 1991, 77, 87; MünchHdbAG/ Austmann4 § 40, 35; MünchKomm/Arnold4 30; Steiner Hauptversammlung § 13, 47; KK/Tröger3 106 f. 278 MünchKomm/Arnold4 30; Hüffer/Koch13 23; Schmidt/Lutter/Spindler3 23. 279 BGHZ 152, 63, 67–73 = ZIP 2003, 437, 439–441 (für Wohnungseigentümergemeinschaft); OLG Frankfurt/M AG 1999, 231, 232; LG München I ZIP 2016, 973; LG Dortmund AG 1968, 390; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 15; Jäger NZG 2001, 97, 100; Hüffer/Koch13 24; Max AG 1991, 77, 87 f;

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§ 133 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

telt, daneben auch die der (ausdrücklichen) Stimmenthaltungen und von Stimmverboten Betroffenen.280 Grundidee ist, dass in vielen Fällen nur mit unwesentlichen Zahlen von Nein-Stimmen und Enthaltungen zu rechnen ist oder auch einmal mit unwesentlichen Zahlen von Ja-Stimmen und Enthaltungen und dann die fehlende Notwendigkeit, den Hauptblock auszuzählen, eine Erleichterung bedeutet. Verlässlich ist die Methode freilich nur, wenn zwei Bedingungen erfüllt sind: Es muss zum einen die Zahl der an der Abstimmung teilnehmenden stimmberechtigten Aktien verlässlich bestimmt sein. Dies setzt eine verlässliche Fortschreibung des Teilnehmerregisters voraus – mit Unterscheidung nach stimmberechtigten und nicht stimmberechtigten Teilnehmern und ihrem Stimmgewicht.281 Dabei wird vor allem diskutiert, auf welche Räumlichkeiten sich diese beziehen muss: nur auf den Versammlungsraum oder das ganze Versammlungsgebäude. Solange nicht im gesamten Gebäude die Möglichkeit der Abstimmung besteht, muss sich das Teilnehmerregister – auf Grund des in § 133 vorgesehenen Zählmechanismus, der nur abgegebene Ja- und Nein-Stimmen für relevant erklärt – auf den eigentlichen Versammlungsraum beschränken.282 Andernfalls käme man potentiell zu unzutreffenden Ergebnissen. Dies liegt an einer Eigenart der Subtraktionsmethode, auf die mit einer zweiten Kautele zu reagieren ist: Da nur die ausdrücklich erklärten Enthaltungen sowie eine Gruppe (Jabzw Nein-Stimmen) ausgezählt werden, werden iErg alle sonstigen im Teilnehmerverzeichnis festgehaltenen stimmberechtigten Aktien der Residualgruppe (dann entsprechend Nein- bzw Ja-Stimmen) zugeschlagen.283 Dies gilt nicht nur für die Stimmen, die für diese Residualgruppe tatsächlich abgegeben wurden, sondern, da diese Gruppe ja nicht ausgezählt wird, iErg auch für solche Stimmen, die gar nicht abgegeben wurden, ohne dass eine Stimmenthaltung ausdrücklich erklärt worden wäre. Dieser Mechanismus ist denn auch vor einer Abstimmung, die im Wege der Subtraktionsmethode ausgezählt werden soll, den Teilnehmern so deutlich zu machen, dass sie verstehen, dass Stimmenthaltung in Formen des Schweigens der Residualgruppe zugerechnet wird.284 Deutlich muss demnach werden, dass jeder Aktionär, der sich so der Stimme enthalten

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Martens Leitfaden, S 88–91; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 36; MünchKomm/Arnold4 31; KK/Zöllner1 57; KK/Tröger3 108–112, bes. 108 f. Bedenken bei: OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 107; Barz AG 1962, Sonderbeil Nr 1, S 9 f; Brox DB 1965, 731, 733. 280 Zur Beschreibung der Subtraktionsmethode vgl auch München I ZIP 2016, 973, Rdn 41 ff; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 15–22; Hüffer/Koch13 24; MünchKomm/Arnold4 31; Max AG 1991, 77, 87 f; Steiner Hauptversammlung § 13, 44–52; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 36; Schmidt/Lutter/Spindler3 24; Zöllner ZGR 1974, 1, 5 f. Zum Verfahren bei Online-Teilnahme nach § 118 Abs 1 S 2 bzw. Abs 4 und Stimmen aus Briefwahl gem. § 118 Abs 2 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 359 ff; Schaaf/Slowinski ZIP 2011, 2444, 2448. 281 OLG Hamm AG 2004, 38; LG München I ZIP 2016, 973, Rdn 41 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 17; Hüffer/Koch13 24; Max AG 1991, 77, 87; Martens Leitfaden, S 91; MünchHdbAG/ Austmann4 § 40, 36; MünchKomm/Arnold4 31; Schmidt/Lutter/Spindler3 24; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 535; KK/Zöllner1 56 f; Zöllner ZGR 1974, 1, 5 f. 282 Generell für Beschränkung auf den Versammlungsraum: OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 107 (nicht abstimmende „Verpflegungsaktionäre„ am Ausschank können nicht im Wege der Subtraktion als JaStimmen gewertet werden); MünchKomm/Arnold4 31; Schmidt/Lutter/Spindler3 24. Keine Übertragung außerhalb des Versammlungsraumes gefordert: BGH BeckRS 2013, 19261 (Az. II ZR 329/12). Generell für Einbeziehung des gesamten Gebäudes: Max AG 1991, 77, 87 f; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 535. 283 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 15 25; Max AG 1991, 77, 87 f; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 36; MünchKomm/Arnold4 31; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 535; KK/Zöllner1 56 f; Schaaf Praxis der Hauptversammlung4 Rdn 583; Schmidt/Lutter/Spindler3 24; Steiner Hauptversammlung § 13, 50; Zöllner ZGR 1974, 1, 5 f. 284 LG München I ZIP 2016, 973, Rdn 42 f (nicht nötig bereits in Satzung); Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 15–25; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 36; MünchKomm/Arnold4 31; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 535; KK/Zöllner1 56 f; KK/Tröger3 112; Schmidt/Lutter/Spindler3 24; Steiner Hauptversammlung § 13, 49 f; Zöllner ZGR 1974, 1, 5 f. Vernehmbar im ganzen Haus: Max AG 1991, 77, 87 f.

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will, dass dies auch in die Zählung Eingang findet, dies aktiv tun muss. Umgekehrt wird man einem Aktionär so viel Aktivwerden auch zumuten können; er ist, wenn er rechtzeitig den Saal verlässt,285 zur aktiven Stimmenthaltung nicht einmal gezwungen.286 Bei größeren Hauptversammlungen ist dieser Mechanismus üblich und – bei Einsatz der beiden genannten Kautelen – aus den genannten Gründen auch angemessen, soweit nicht elektronische Abstimmungsmethoden eingesetzt werden. 2. Verkündung des Ergebnisses. Nach Ermittlung des Ergebnisses hat der Ver- 131 sammlungsleiter dieses zu verkünden. Die Verkündung ist konstitutiv, erst mit ihr wird der Beschluss wirksam.287 Inhalt der Verkündung ist jedenfalls das formelle Ergebnis, die Zahl der Ja-Stimmen und der Nein-Stimmen. Teils wird nur eine Verkündung der Mehrheit – nicht der exakten Zahl – verlangt.288 Jedenfalls bei komplizierteren Mehrheitsregeln (etwa Kombination von Stimmen- und qualifizierter Kapitalmehrheit) oder bei kompliziert gestellten Anträgen ist es auch üblich, das materielle Ergebnis mit zu verkünden, etwa: „Damit ist der Antrag angenommen.“ Oder noch deutlicher im materiellen Gehalt, vor allem bei negativer Antragsformulierung: „Damit wird dem Vorstand die Entlastung verweigert.“ (bei Mehrheit der Ja-Stimmen für einen Antrag, der dahin ging, Entlastung nicht zu erteilen). Manches spricht dafür, dass der Versammlungsleiter in so gelagerten Fällen sogar dazu verpflichtet ist, auch das materielle Ergebnis zu verkünden – jedenfalls auf Nachfrage.289 Denn das Erfordernis der Ergebnisverkündigung dient wohl nicht nur der Rechtssicherheit, sondern auch dem Ziel, die Aktionäre über die Hauptversammlungsinhalte zu informieren. Hierfür spricht ein Schluss a fortiori aus dem Rechtsgedanken des § 131. Ausnahmen von dem Erfordernis, das Ergebnis zu verkünden, bestehen nur in der 132 Einmann-AG,290 entsprechend dann wohl auch in der Hauptversammlung, die nur ein

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285 Wenn man die in der nächsten Fn angesprochene negative Abstimmfreiheit annimmt, muss dazu Gelegenheit gegeben werden: so etwa Bunke AG 2002, 57, 71; Schmidt/Lutter/Spindler3 24; Pickert in Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 9 Rn 299, 302; zu den räumlichen Beschränkungen näher auch KK/Tröger3 114. Demgegenüber betont MünchKomm/Schröer3 26 auch die Notwendigkeit, dass kein Teilnehmer die Versammlung unregistriert verlässt – anders freilich jetzt MünchKomm/Arnold4 31. 286 Solch einen Zwang ablehnend: Falkenhausen BB 1966, 337, 343; Henseler BB 1962, 1023, 1025; Würdinger Aktienrecht, S 156. Aus diesem Grund die Unzulässigkeit der Subtraktionsmethode folgernd: OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 107 (obiter dictum); Brox DB 1965, 731, 732 und 1203, 1204; dagegen vor allem Martens Leitfaden, S 89 f; Pickert in Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 9 Rn 298; Obermüller DB 1965, 883, 884; Westrick BB 1958, 395, 396. Allgemein auf Grund der Zählunsicherheiten gegen Zulässigkeit der Subtraktionsmethode etwa: Barz AG 1962, Sonderbeil Nr 1, S 9 f; bei engen Entscheidungen auch Hüffer/Koch13 24. 287 Dafür spricht § 130 Abs 2, vgl auch dort; außerdem: BGHZ 104, 66, 69; BGH WM 1965, 1207; RGZ 75, 239, 243; 142, 123, 127; BayObLG NJW 1973, 250, 251; Ballerstedt GmbHRdsch 1955, 160, 161; Großkomm/ Barz3§ 130, 7; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 117; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 23, 24; Pickert in Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 9, 312; Oelrichs GmbHRdsch 1995, 863, 864; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 50; Zöllner FS Lutter (2000), S 821, 826 f, 828–830; KK/Zöllner1 95; Zöllner Schranken, S 393. 288 Pickert in Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 9, 266; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 48 f; aA (genaue Zahl): noch MünchHdbAG/Semler3 § 39, 36; Schmidt/Lutter/Spindler3 § 134, 73; wohl auch Hüffer/Koch13 § 134, 35. Enthaltungen müssen jedenfalls nicht verkündet und protokolliert werden: Hüffer/ Koch13 12; Schmidt/Lutter/Spindler3 38. 289 BayObLG NJW 1973, 250, 251 (stets Feststellung des Beschlusses „eines bestimmten Inhalts„ erforderlich); Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 27; Martens Leitfaden, S 96; Pickert in Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 9, 314; Schmidt/Lutter/Spindler3 39; MünchKomm/ Arnold4 74. 290 Bloße Protokollierung genügt: KG JW 1938, 1901, 1902; LG Berlin JW 1938, 1034, 1035; Gessler SozPr 1941, 264, 269; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 51; KK/Zöllner1 95, 97.

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stimmberechtigter Aktionär besucht. Eine Ausnahme kann ansonsten jedoch nur in evidenten Fällen gemacht werden, in denen – auf Grund der Evidenz des Vorgangs, etwa bei einhelliger Zustimmung in kleiner Versammlung – mit Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass der Versammlungsleiter den Beschluss konkludent (für die Teilnehmer unzweifelhaft solchermaßen erkennbar) festgestellt und verkündet hat.291 Weicht das verkündete Ergebnis von dem tatsächlich erzielten ab, so kann die 133 Verkündung nicht etwa einfach korrigiert werden, jedenfalls nicht nach Abschluss der Hauptversammlung.292 Der Beschluss ist auch nicht nichtig.293 Vielmehr ist der Beschluss durch Anfechtungsklage zu beseitigen und durch den richtigen Beschluss im Wege des sog positiven Beschlussfeststellungsverfahrens zu ersetzen (Rdn 48).294 Dies setzt freilich voraus, dass der Auszählungsfehler das Ergebnis auch beeinflusst hat. II. Protokollierung (§ 130) 134

Auch die notarielle Protokollierung ist, soweit sie vorgeschrieben ist (Ausnahme § 130 Abs 1 S 3), konstitutiv.295 Einzelheiten regelt § 130, vgl Kommentierung hierzu. III. Eintragung im Handelsregister

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Der Hauptversammlungsbeschluss als solcher bedarf nicht der Eintragung im Handelsregister. Die Beschlüsse, die mit Kapitalmehrheit gefasst werden müssen, und auch Beschlüsse, für die andere Formen der höheren Mehrheit vorgesehen sind, werden jedoch weit überwiegend erst mit Handelsregistereintragung wirksam.296 Umgekehrt sind

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291 BayObLG NJW 1971, 250, 251; KG JW 1938, 1901, 1902; LG Berlin JW 1938, 1034, 1035; Baumbach/ Hueck13 § 130, 5; Großkomm/Barz3 § 130, 16; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 130, 28; Gessler SozPr 1941, 264, 269. 292 BGHZ 76, 191, 197; BGHZ 104, 66, 69 (GmbH); Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 25 und § 130, 28 f; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 50; KK/Zöllner1 96 und § 130, 39; Oelrichs GmbHRdsch 1995, 863, 864; aA früher BGHZ 51, 209, 211. 293 LG Berlin ZIP 2012, 1034; BGHZ 167, 204. 294 LG Berlin ZIP 2012, 1034; BGHZ 76, 191. 295 BGHZ 180, 9 (Rn 14); BGH AG 1994, 466, 467 (wirksam erst mit Unterschrift); KK/Zöllner1 99; KK/ Tröger3 191; Großkomm/Barz3 § 130, 2; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 52; Schmidt/Lutter/Spindler3 48; MünchKomm/Arnold4 81; ausführlich Butzke5 Hauptversammlung Rdn N 1–54; Pöschke/ Vogel in Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 13. 296 Nach der Gliederung in Rdn 110: 1. Satzung – Satzungsänderungen einschließlich Sitzverlegung (§§ 181 Abs 3, 45 Abs 2 S 5). 2. (alle wichtigen) Strukturänderungen – Formwechsel in eine andere Kapitalgesellschaft (§ 202 UmwG); – Verschmelzung und Spaltung (§§ 20 UmwG, 125 S 1 UmwG); – Unternehmensverträge (§ 294 Abs 2); – Eingliederung (§ 319 Abs 7); Gleiches muss für Holzmüller-Maßnahmen gelten. Nur die Auflösung durch Hauptversammlungsbeschluss (§§ 119 Abs 1 Nr 8, 262 Abs 1 Nr 2) und Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft (§ 274 Abs 1 S 2) zeitigt Wirkung schon vor Eintragung. 3. Kapitalmaßnahmen und Äquivalente: – Kapitalerhöhung gegen Einlagen und aus Gesellschaftsmitteln (§§ 182 Abs 1, 184 Abs 1, 211), bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192, 195 Abs 1, 197 S 2) und Schaffung von genehmigtem Kapital (§§ 202 Abs 2, 181 Abs 3); und – reguläre und vereinfachte Kapitalherabsetzung (§§ 224, 229 Abs 3). Vgl in diesem Zusammenhang jedoch auch die umgekehrte Konstruktion (schwebende Wirksamkeit) in §§ 234 Abs 3, 235 Abs 2. 4. Weitere grundlegende Einzelakte: – Nachgründung (§ 52 Abs 1 S 1).

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jedoch auch die Ausnahmen zahlreich: Sie reichen vom Erlass und der Änderung der Geschäftsordnung über den Bezugsrechtsausschuss und die Schaffung von Genussrechten, Gewinn- und Wandelschuldverschreibungen bis zum Vertrag zur Übernahme des gesamten Vermögens und die Ermächtigung zur Ergreifung von Verteidigungsmaßnahmen. Zusätzlich kann ein Hauptversammlungsbeschluss, der selbst Außenwirkung zeitigt, theoretisch nach HGB – als Teil des getätigten Rechtsgeschäfts – eintragungspflichtig sein. G. Kontrolle und Bindung (Bestandskraft) I. Kontrolle von Hauptversammlungsbeschlüssen 1. Kontrolle im Rahmen des Wirksamwerdens a) In der Hauptversammlung. Die erste Kontrollmöglichkeit besteht bei Fest- 136 stellung des Beschlusses durch den Versammlungsleiter und notarieller Beurkundung. Da die Kompetenz des Versammlungsleiters zur Beschlussfeststellung gesetzlich 137 zwingend vorgegeben ist, liegt auch die Kontrollmöglichkeit zu diesem Zeitpunkt allein bei ihm. Hinsichtlich der formalen Voraussetzungen ist seine Kontrollkompetenz – und die Pflicht zur Kontrolle – unstreitig: Mit Feststellung des Beschlusses übernimmt der Versammlungsleiter die Verantwortung dafür, dass dieser formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Dies gilt insbesondere für Fragen der Erreichung der notwendigen Mehrheit, also den Auszählvorgang. Insoweit wird man dem Versammlungsleiter auch ein Prüf- und Ablehnungsrecht zusprechen müssen.297 Die Gegenmeinung argumentiert mit der Gefahr von Anfechtungsklagen; da durch Zulassung unberechtigter Stimmen jedoch umgekehrt die Bürde denjenigen auferlegt wird, die sich gegen die – auch nach Auffassung des Versammlungsleiters unberechtigte – Stimmabgabe wenden, stellt sich die Frage anders: Wem soll die Last einer Anfechtungsklage auferlegt werden? So gestellt, erlaubt die Frage nur eine Antwort – im Sinne der Partei, die nach Prüfung durch den Versammlungsleiter im Recht ist. Jedenfalls die starren Stimmrechtsschranken sind in der Tat klar genug umrissen, dass diese Verantwortung zumutbar erscheint. Allenfalls bei den beweglichen Schranken, die über § 136 Abs 1 hinaus entwickelt wurden, erscheint es demgegenüber vertretbar, dass der Versammlungsleiter die Aktionäre, die eine treuwidrige Stimmabgabe monieren, auf den Klageweg verweist.298 Fraglich ist demgegenüber, wie weit gehend eine Kompetenz – oder gar Pflicht – zur 138 materiellen Beschlusskontrolle besteht, also zur Kontrolle der Rechtsmäßigkeit im Inhaltlichen – einschließlich der Beachtung von Schranken, die sich aus der Treupflicht ergeben. Zu beachten ist, dass diese Fragen regelmäßig weniger sicher – weil weniger „mechanisch“ – zu beurteilen sind. Dies spricht, wenn man das Spannungsverhältnis zwischen Hauptversammlungsautonomie und -kompetenz und Versammlungsleiterprüfaufgabe berücksichtigt, dafür, eine Kompetenz nur in den Fällen evidenter Fehler im

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297 BGH AG 1991, 137 (allerdings für GmbH); Hüffer/Koch13 § 130, 22; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 536; krit. Grunsky ZIP 1991, 778, 781; Oelrichs GmbHRdsch 1995 863, 866–869; einschränkend bei Stimmrechtsschranken (nur bei „mit Händen zu greifender Nichtigkeit“) Schmidt/Lutter/Spindler3 27; ähnlich MünchKomm/Arnold4 36; auch Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 189; Pickert in Semler/Volhard/ Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 9, 315; LG Berlin ZIP 2012, 1034: „wenn die Treuwidrigkeit auf der Hand liegt“. 298 Ausführlich Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991) 516, 536; Zöllner FS Lutter (2000) 821, 829 f.

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Inhaltlichen anzunehmen299 – dann freilich auch eine Pflicht, die Beschlussfeststellung abzulehnen.300 Dem Notar kommt im Rahmen der notariellen Beurkundung, soweit sie gesetzlich vor139 geschrieben ist (Ausnahme § 130 Abs 1 S 3), ein Kontrollrecht und eine Kontrollpflicht in folgendem Umfang zu: Als Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) muss der Notar auf einen ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung hinwirken, so dass ihn diesbezüglich gewisse Prüfungs-, Hinweis- und Einwirkungspflichten treffen.301 Hierzu gehört insbesondere die Pflicht, den Versammlungsleiter auf drohende Mängel bezüglich der zu fassenden Beschlüsse hinzuweisen, zB bei fehlerhafter Einberufung der Hauptversammlung, Zählfehlern usw.302 Darüber hinaus ist der Notar gem § 4 BeurkG verpflichtet, die Beurkundung fehlerhafter Beschlüsse, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden, abzulehnen. Fraglich hingegen ist, ob darüber hinaus eine Pflicht bzw Berechtigung zur Verweigerung der Mitwirkung an der Protokollierung auch bei sonst evident nichtigen Beschlüssen besteht.303 Jedenfalls wenn der zur Nichtigkeit führende Rechtsverstoß dermaßen erheblich ist, dass der Beschluss nach „allgemein geteilter Rechtsauffassung„ ungültig ist, ist jedenfalls eine Pflicht zur Mitwirkung an der Beschlussfassung abzulehnen.304 140

b) Bei Eintragung im Handelsregister. Eine zusätzliche Kontrolle erfolgt durch den Registerrichter, der das Vorliegen aller formellen und materiellen Eintragungsvoraussetzungen überprüft, wenn die Wirksamkeit beschlossener Maßnahmen von einer Eintragung ins Handelsregister abhängt und diese somit beim Registergericht angemeldet werden müssen.305 Es erfolgt dann eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit und inhaltlichen Richtigkeit der einzutragenden Beschlüsse im Sinne einer Plausibilitätsprüfung. Der Registerrichter kann die Eintragung verweigern, wenn er Zweifel an der Wirksamkeit oder Rechtmäßigkeit angemeldeter Beschlüsse hat und zwar selbst dann, wenn innerhalb der Klagefrist keine Nichtigkeits- bzw Anfechtungsklage erhoben wurde.306 Das Re-

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299 So in der Tat die hM: Hüffer/Koch13 § 130, 22; KK/Tröger3 239; MünchKomm/Arnold4 36; auch MarschBarner ZHR 157 (1993), 172, 189; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 536; Schmidt/Lutter/Spindler3 27; Zöllner FS Lutter (2000) 821, 829; krit. Oelrichs GmbHRdsch 1995, 863, 868. 300 BGH AG 1991, 137, 138 (allerdings für GmbH); Hüffer/Koch13 § 130, 22; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 189; Pickert in Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 9, 315; Schmidt/Lutter/Spindler3 27; krit. Oelrichs GmbHRdsch 1995, 863, 868. 301 OLG Hamburg AG 1993, 384; Schmidt-Lutter/Ziemons § 130, 32; MünchKomm/Kubis4 § 130, 34 („Pflicht zu einer summarischen Rechtmäßigkeitskontrolle“). 302 Ausführlich MünchKomm/Kubis4 § 130, 34–42; eher zurückhaltend MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 40, 18 ff. 303 Bejahend: KK/Zöllner § 130, 15 f; auch bejahend (mit Einschr.) KK/Noack/Zetzsche3 § 130, 125–131; Wilhelmi BB 1987, 1331, 1333; MünchKomm/Kubis4 § 130, 40; Hüffer/Koch13 § 130, 13; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 13, 30; noch ablehnend: Großkomm/Werner4 § 130, 92 f; jetzt ebenso Großkomm/Mülbert5 § 130, 53 f; Butzke5 Hauptversammlung Rdn N 12; auch KK/Tröger3 240. 304 Hüffer/Koch13 § 130, 13; Pöschke/Vogel in Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 13, 30; MünchKomm/Kubis4 § 130, 40; MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 243, 128; KK/Zöllner § 130, 14; Wilhelmi BB 1987, 1331, 1333; noch aA Großkomm/Werner4 § 130, 92 f; jetzt ebenso Großkomm/Mülbert5 § 130, 53 f; Butzke5 Hauptversammlung Rdn N 12. 305 Aufzählung der Maßnahmen, die erst mit Eintragung wirksam werden zB bei MünchKomm/Arnold4 88 f. 306 Butzke5 Hauptversammlung Rdn O 108; Wicke in Semler/Volhard/Reichert Arbeitshandbuch HV4 § 42, 22; Hüffer/Koch13 § 243, 56; Lutter NJW 1969, 1873, 1874; Noack Fehlerhafte Beschlüsse, S 12; KK/ Zöllner § 243, 38, § 181, 17; ähnlich KK/Noack/Zetzsche3 § 246, 17; aA OLG Köln WM 1981, 1263, 1264 f (für GmbH); OLG Köln BB 1982, 579 (für GmbH); KK/Tröger3 243 (nur bei nichtigen Beschlüssen, sonst nur Aufschub bis Ablauf dere Frist für Anfechtungsklage).

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Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit | § 133

gistergericht stellt dementsprechend eine eigenständige und objektive, dh auch gegenüber Drittinteressen offene, Kontrollinstanz dar. 2. Kontrolle bei Ausführung. Die dritte Kontrollmöglichkeit (Kontrollstufe) besteht 141 bei Ausführung des Beschlusses, idR durch den Vorstand. Jedes Mitglied des Vorstandes – ebenso wie des Aufsichtsrats – hat nach § 245 Nr 5 ein individuelles Anfechtungsrecht, wenn die Ausführung des Beschlusses – für irgendein Organmitglied – strafbar oder schadensersatzbewehrt ist. Das Bedürfnis für ein weiteres Kontrollrecht ist daneben grds. nicht gegeben,307 jedenfalls nicht solange die Anfechtungsklage noch zulässig ist. Die Anfechtungsklage dient hier der Rechtsicherheit und Absicherung der Kompetenzzuteilung. Um diesem Bedürfnis auch nach Ablauf der Klagefrist gerecht zu werden, wird man eine Kontrollbefugnis zu diesem Zeitpunkt auf Ausnahmefälle zu beschränken haben: Sie ist nur noch in Fällen eklatanter Rechtswidrigkeit zu bejahen, die zugleich vor Ablauf der Klagefrist unerkannt blieb308 – ein wenig wahrscheinlicher Fall. Da die Rahmenbedingungen die gleichen sind, gilt dies auch beim Aufsichtsrat, soweit er Ausführungskompetenz hat oder – im Wege vorweggenommener Kontrolle des Vorstandes – diesem die Ausführung untersagt.309 3. Beschlusskontrolle durch Anfechtungsklage – Verweis. Im Vordergrund – 142 dogmatisch, aber auch praktisch – steht die vierte und letzte Kontrollmöglichkeit (Kontrollstufe), die Beschlusskontrolle durch Anfechtungs- bzw Nichtigkeitsklage nach §§ 241–255 AktG. Die ausführliche Regelung ist gesondert kommentiert. II. Bindung an Hauptversammlungsbeschlüsse Während andere Organe bzw Personen – namentlich Versammlungsleiter und 143 Vorstand – in Ausnahmefällen zwar Kontrollbefugnisse zum Hauptversammlungsbeschluss haben (Rdn 16, 136–138, 141), stellt sich bei ihnen – daneben – nicht noch die Frage, ob sie später die Bindungswirkung des Beschlusses wieder durch Aufhebung beseitigen können. Soweit der Hauptversammlungsbeschluss wirksam ist, auch wenn er nur unanfechtbar geworden ist, bindet er den Vorstand.310 Und auch der Aufsichtsrat ist dann in der Weise gebunden, dass er im Rahmen seiner Überwachung des Vorstandshandelns auf dessen Ausführung zu achten hat.311 Demgegenüber stellt sich bei der Hauptversammlung die Frage nach der Bindung 144 an früher gefasste Beschlüsse. Denn grundsätzlich besteht die Möglichkeit zum actus contrarius. Für die Frage nach seiner Zulässigkeit bilden §§ 145, 313 BGB durchaus bedenkenswerte Wertungsmodelle (vgl Rdn 44, 70). Im Rahmen derselben Haupversammlung hat man den Beschluss noch generell 145 als internum zu sehen, so dass – nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre – eine Wiederaufnahme stets möglich ist.312 Fraglich ist nur das Mehrheitserfordernis, namentlich bei

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307 Ebenso (jedenfalls für Mitglieder des Aufsichtsrats): BGHZ 106, 54, 63 f; T Raiser ZGR 1989, 44, 56 f; Großkomm/K Schmidt4 § 245, 45; MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 245, 16. 308 MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 243, 131 f; Großkomm/K Schmidt4 § 243, 71. 309 Vgl Deckert AG 1994, 457, 459. 310 Hüffer/Koch13 § 119, 15, § 93, 72–74; MünchKomm/Spindler4 § 93, 237, 240; MünchKomm/Hüffer/ Schäfer4 § 243, 132; Haertlein ZHR 168 (2004) 437, 445 f. 311 In diesem Sinne auch KK/Zöllner1 12. 312 MünchHdbAG/Semler3 § 39, 39; KK/Zöllner1 121 f; Großkomm/Barz3 § 119, 16; und zuletzt ausführlich Gotthard/Krengel Der actus contrarius im Aktienrecht am Beispiel der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss, AG 2017, 222; gewisse Zweifel jetzt bei MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 58.

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§ 134 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Beschlüssen die einer qualifizierten Mehrheit bedürfen.313 Sieht man die Bindungswirkung zwischen den Aktionären ebenfalls als schützenswert, spricht, wenn nicht von Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist, vieles dafür, für den actus contrarius die gleiche Mehrheit zu fordern wie für den Ausgangsakt (arg. § 145 BGB). In einer neuen Hauptversammlung ist danach zu unterscheiden, ob der Beschluss 146 bereits Wirkung im Außenverhältnis gezeitigt hat – etwa weil auf seiner Grundlage eine Bindung Dritten gegenüber begründet wurde. In diesem Falle ist ein actus contrarius grds. nicht mehr möglich.314 Das ist nur anders, soweit diese Bindung entfallen kann – etwa nach § 313 BGB im Verhältnis zum Dritten. Fehlt es einmal an solch einer Bindungswirkung nach außen, ist der actus contrarius noch zulässig, für ihn ist jetzt jedoch erst recht die gleiche Mehrheit zu fordern wie für den Ausgangsakt.

§ 134 Stimmrecht § 134 Stimmrecht Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Grundmann https://doi.org/10.1515/9783110493696-004

(1) 1Das Stimmrecht wird nach Aktiennennbeträgen, bei Stückaktien nach deren Zahl ausgeübt. 2Für den Fall, dass einem Aktionär mehrere Aktien gehören, kann bei einer nichtbörsennotierten Gesellschaft die Satzung das Stimmrecht durch Festsetzung eines Höchstbetrags oder von Abstufungen beschränken. 3Die Satzung kann außerdem bestimmen, dass zu den Aktien, die dem Aktionär gehören, auch die Aktien rechnen, die einem anderen für seine Rechnung gehören. 4Für den Fall, dass der Aktionär ein Unternehmen ist, kann sie ferner bestimmen, dass zu den Aktien, die ihm gehören, auch die Aktien rechnen, die einem von ihm abhängigen oder ihn beherrschenden oder einem mit ihm konzernverbundenen Unternehmen oder für Rechnung solcher Unternehmen einem Dritten gehören. 5Die Beschränkungen können nicht für einzelne Aktionäre angeordnet werden. 6Bei der Berechnung einer nach Gesetz oder Satzung erforderlichen Kapitalmehrheit bleiben die Beschränkungen außer Betracht. (2) 1Das Stimmrecht beginnt mit der vollständigen Leistung der Einlage. 2Entspricht der Wert einer verdeckten Sacheinlage nicht dem in § 36a Abs 2 Satz 3 genannten Wert, so steht dies dem Beginn des Stimmrechts nicht entgegen; das gilt nicht, wenn der Wertunterschied offensichtlich ist. 3Die Satzung kann bestimmen, dass das Stimmrecht beginnt, wenn auf die Aktie die gesetzliche oder höhere satzungsmäßige Mindesteinlage geleistet ist. 4In diesem Fall gewährt die Leistung der Mindesteinlage eine Stimme; bei höheren Einlagen richtet sich das Stimmenverhältnis nach der Höhe der geleisteten Einlagen. 5Bestimmt die Satzung nicht, dass das Stimmrecht vor der vollständigen Leistung der Einlage beginnt, und ist noch auf keine Aktie die Einlage vollständig geleistet, so richtet sich das Stimmenverhältnis nach der Höhe der geleisteten Einlagen; dabei gewährt die Leistung der Mindesteinlage eine Stimme. 6Bruchteile von Stimmen werden in diesen Fällen nur berücksichtigt, soweit sie für den stimmberechtigten Aktionär volle Stimmen ergeben. 7Die Satzung kann Bestimmungen nach diesem Absatz nicht für einzelne Aktien oder für einzelne Aktiengattungen treffen.

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313 Für einfache Stimmenmehrheit beim Änderungsbeschluss: MünchHdbAG/Semler3 § 39, 41; KK/ Zöllner1 121 f; v Godin/Wilhelmi § 119, 8; aA Großkomm/Barz3 § 119, 16 (Widerruf nur in der Form des ersten Beschlusses, sofern nicht etwas anderes vorgesehen). 314 Großkomm/Barz3 § 119, 16; MünchHdbAG/Semler3 § 39, 42–44; KK/Zöllner1 112–120.

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(3) 1Das Stimmrecht kann durch einen Bevollmächtigten ausgeübt werden. Bevollmächtigt der Aktionär mehr als eine Person, so kann die Gesellschaft eine oder mehrere von diesen zurückweisen. 3Die Erteilung der Vollmacht, ihr Widerruf und der Nachweis der Bevollmächtigung gegenüber der Gesellschaft bedürfen der Textform, wenn in der Satzung oder in der Einberufung auf Grund einer Ermächtigung durch die Satzung nichts Abweichendes und bei börsennotierten Gesellschaften nicht eine Erleichterung bestimmt wird. 4Die börsennotierte Gesellschaft hat zumindest einen Weg elektronischer Kommunikation für die Übermittlung des Nachweises anzubieten. 5Werden von der Gesellschaft benannte Stimmrechtsvertreter bevollmächtigt, so ist die Vollmachtserklärung von der Gesellschaft drei Jahre nachprüfbar festzuhalten; § 135 Abs 5 gilt entsprechend. (4) Die Form der Ausübung des Stimmrechts richtet sich nach der Satzung. 2

Schrifttum Adams Höchststimmrechte, Mehrfachstimmrechte und sonstige wundersame Hindernisse auf dem Markt für Unternehmenskontrolle, AG 1990, 63; Anderson Stimmrechtsproportionalität im Aktienrecht, 2016; Andrianesis Die Neuregelung der verdeckten Sacheinlagen bei der AG durch das ARUG, WM 2011, 968; Armbrüster Treuhänderische Beteiligungen an Gesellschaften, 2001; Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007; Bachmann Verwaltungsvollmacht und „Aktionärsdemokratie“ – Selbstregulative Ansätze für die Hauptversammlung, AG 2001, 635; ders Namensaktie und Stimmrechtsvertretung, WM 1999, 2100; ders Rechtsfragen der Wertpapierleihe, ZHR 173 (2009), 596; ders Die Vertretung eines Stimmrechtspools durch Organmitglieder in der Hauptversammlung, FS Schwintowski 2017, 725; Baums Höchststimmrechte, AG 1990, 221; ders Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001; Baums/ v Randow Der Markt für Stimmrechtsvertreter, AG 1995, 145 und 221; Bayer/Scholz Der Legitimationsaktionär – Aktuelle Fragen aus der gerichtlichen Praxis, NZG 2013, 721; Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997; ders Institutionelle Stimmrechtsvertretung der Aktionäre in Europa: Vorschläge für europäische Mindeststandards auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Analyse der Stimmrechtssysteme von Deutschland, England, Spanien, Frankreich und Italien (2000); Beckerhoff Treuepflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996); Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981; Bunke Fragen der Vollmachtserteilung zur Stimmrechtsausübung nach §§ 134, 135 AktG, AG 2002, 57; Burkard/Lee One Share – One Vote: the Theory, 12 Rev. Fin. 1 (2008); Cichy/Heins Tracking Stocks – Ein Gestaltungsmittel für deutsche Unternehmen (nicht nur) bei Börsengängen, AG 2010, 181; Claussen Hauptversammlung und Internet, AG 2001, 161; Coffee Liquidity versus Control: The Institutional Investor as Corporate Monitor, 91 Columb. L. Rev. 1277 (1991); Dietz Zulässigkeit einer Blockabstimmung der Hauptversammlung der AG, BB 2004, 452; Drinhausen/ Keinath Auswirkungen des ARUG auf die künftige Hauptversammlungs-Praxis, BB 2009, 2322; Ferrarini One share – one vote: A European rule?, ECFR 2006, 147; Fleischer Zukunftsfragen der Corporate Governance in Deutschland und Europa: Aufsichtsräte, institutionelle Investoren, Proxy Advisors und Whistleblowers, ZGR 2011, 155; Frank Die Testamentsvollstreckung über Aktien, ZEV 2002, 389; Fuhrmann Die Blockabstimmung in der Hauptversammlung, ZIP 2004, 2081; Gesell Wertpapierleihe und Repurchase Agreement im deutschen Recht, 1995; Göhmann/von Oppen Das Leica-Urteil, die Nachfolgeentscheidungen und ihre Auswirkungen auf die Praxis, BB 2009, 513; Götze Erteilung von Stimmrechtsvollmachten nach dem ARUG, NZG 2010, 93; Großfeld/Spennemann Die Teilnahmeberechtigung mehrerer gesetzlicher Vertreter von Gesellschaften an Mitgliederversammlungen von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, AG 1979, 128; Grossman/Hart One share – one vote and the market for corporate control, 20 J. Fin. Econ. 175 (1988); Grundmann Das neue Depotstimmrecht nach der Fassung im Regierungsentwurf zum ARUG, BKR 2009, 31; Grundmann/Möslein Die Goldene Aktie und der Markt für Unternehmenskontrolle im Rechtsvergleich – insbesondere Staatskontrollrechte, Höchst- und Mehrfachstimmrechte sowie Übernahmeabwehrmaßnahmen, ZvglRW 102 (2003) 289; dies Die Goldene Aktie – Staatskontrollrechte in Europarecht und wirtschaftspolitischer Bewertung, ZGR 2003, 317; Grundmann/Winkler Das Aktionärsstimmrecht in Europa und der Kommissionsvorschlag zur Stimmrechtsausübung in börsennotierten Gesellschaften, ZIP 2006, 1421; Grunewald Die Rechtsstellung des Legitimationsaktionärs, ZGR 2015, 347; Grunsky Stimmrechtsbe-

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§ 134 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

schränkung in der Hauptversammlung, ZIP 1991, 778; Grussendorf Über den Begriff der Aktiengattung AG 1959, 152; Habersack Grenzen der Mehrheitsherrschaft in Stimmrechtskonsortien, ZHR 164 (2000), 1; ders Aktienrecht und Internet, ZHR 165 (2001) 172; ders Differenzhaftung und Stimmrecht des Aktionärs nach ARUG, FS Maier-Reimer 2010, S 161; Hammen Zur Haftung bei der Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute in der Hauptversammlung von Aktiengesellschaften, ZBB 1993, 239; Hanloser Proxy-Voting, Remote-Voting und Online-HV – § 134 III 3 nach dem NaStraG, NZG 2001, 355; Happ Die Legitimationsübertragung im Aktienrecht – Tarnkappe mit beschränkter Haftung?, FS Rowedder 1994, S 119; Heckelmann Hauptversammlung und Internet (2006); Heermann Stimmrechtsvertretung in der Hauptversammlung und Schadensersatzhaftung, ZIP 1994, 1243; Hefermehl Zur Zurechenbarkeit fremden Aktienbesitzes bei Festsetzung eines Höchststimmrechts für Aktionäre, FS Möhring 1973, S 103; Heinsius Die Vertretung bei der Ausübung des Stimmrechts aus Aktien nach dem Recht der wichtigsten westeuropäischen Länder im Vergleich zu den deutschen Vorschriften, BB 1962, 1267; Henssler Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch Bevollmächtigte, ZHR 157 (1993), 91; ders Die Haftung des Stimmrechtsvertreters, DZWiR 1995, 430; Hill/Thomas Research Handbook on Shareholder Power, 2015; Hölters Beschränkungen als Schutz vor Überfremdung, DB 1975, 917; Höreth Neufassung der Textform – eine inhaltliche Änderung ist nicht beabsichtigt? 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Schmidt 1959, S 208; ders Das Vollmachtstimmrecht der Aktiengesellschaft in der eigenen Hauptversammlung, FS Möhring 1975, S 257; J Schmidt Die geplante Richtlinie über Aktionärsrechte und ihre Bedeutung für das deutsche Aktienrecht, BB 2006, 1641; dies Stimmrechtsvertretung und Stimmrechtsausübung „in absentia“ in Deutschland und Großbritannien – Speziell vor dem Hintergrund der aktuellen Gesellschaftsrechtsreform in Großbritannien sowie der geplanten EU-Aktionärsrechte-Richtlinie, NZG 2006, 487; dies Europäische Einflüsse auf das deutsche Unternehmensrecht – Ausgewählte Konfliktpunkte, AG 2016, 713; K Schmidt Stimmrecht beim Anteilsnießbrauch – Besprechung des Urteils BGH NJW 1999, 571, ZGR 1999, 601; U Schneider Gesetzliches Verbot für Stimmrechtsbeschränkungen bei der Aktiengesellschaft?, AG 1990, 56; ders Geheime Abstimmung in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, FS Peltzer (2001) S 425; Schockenhoff Proxy Fights – bald auch in Deutschland? 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MDR 1968, 114; ders/Technau Das Problem sogenannter „disponibler Stimmrechte“ zur Umgehung der Vinkulierung von Namensaktien, AG 1989, 17; Simon Vorstandsermächtigungen – neue Gestaltungsmöglichkeiten der Aktionärsrechterichtlinie und des ARUG, KSzW 2010, 15; Singhof Die Beauftragung eines „Treuhänders“ durch eine AG zwecks kostenloser Stimmrechtsausübung durch einige Aktionäre, NZG 1998, 670; Spindler Stimmrecht und Teilnahme an der Hauptversammlung – Entwicklungen und Perspektiven in der EU und in Deutschland, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2005, 2006, S 77; ders/Hüther Das Internet als Medium des Aktionärsbeteiligung in den USA, RIW 2000, 329; Steiner Die Hauptversammlung der AG (1995); Stöber Goldene Aktien und Kapitalverkehrsfreiheit in Europa, NZG 2010, 977; Stohlmeier/Mock Der Auftakt zu einer aktienrechtlichen Klagewelle?, BB 2008. 2143; Teichmann Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1972, 1; ders Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen – Probleme der praktischen Gestaltung, ZGR 1973, 24; Than Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch Bevollmächtigte, ZHR 157 (1993), 125; Vogel Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. 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Spiegel von Rechtsvergleichung und Rechtssetzungslehre, NZG 2013, 1281; Weisner/Heins Das Schriftformerfordernis nach § 122 AktG, AG 2012, 706; Werner Einführung des Höchststimmrechts durch nachträgliche Satzungsänderung, AG 1975, 176; Wicke Einführung in das Recht der Hauptversammlung, das Recht der Sacheinlagen und das Freigabeverfahren nach dem ARUG, 2009; Wiebe Vorstandsmacht statt Bankenmacht?, ZHR 166 (2002), 182; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften (1965); Wieneke Die Stellung des Inhabers von ADRs in der Hauptversammlung der Gesellschaft, AG 2001, 504; Zätzsch/Gröning Neue Medien im deutschen Aktienrecht – zum RefE des NaStraG, NZG 2000, 393; Zetzsche NaStraG – ein erster Schritt in Richtung Virtuelle Hauptversammlung für Namens- und Inhaberaktien, ZIP 2001, 682; ders Die virtuelle Hauptversammlung, BKR 2003, 736; ders Die Aktionärslegitimation durch Berechtigungsnachweis – von der Verkörperungs- zur Registertheorie, Der Konzern 2007, 180 (I), 251 (II); Zöllner Stimmrechtsvertretung der Kleinaktionäre, FS Peltzer 2001, S 661; ders Die Ausübung des Stimmrechts für fremde Aktien durch die Aktiengesellschaft auf ihrer eigenen Hauptversammlung, FS Westermann (1974) S 603; ders/Hanau Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Beseitigung von Mehrstimmrechten bei Aktiengesellschaften, AG 1997, 206; ders/Noack One share – one vote? Stimmrecht und Kapitalbeteiligung bei der Aktiengesellschaft, AG 1991, 117; dies Zulässigkeitsgrenzen des gesetzgeberischen Eingriffs in Gesellschafterrechte, AG 1991, 157. Schrifttum zur sog elektronischen Hauptversammlung und allgemeine Werke (enschließlich Fragen zur Kapitalverkehrsfreiheit) oben § 133. Zu Stimmrechtsbündelung und Treupflicht vgl auch Schrifttum unter § 136.

A.

B.

Übersicht Regelungsgegenstand, -umfeld und -zweck I. Regelungsgegenstand 1. Stimmrecht und Stimmgewicht | 1 2. Stimmabgabe, insbesondere durch andere | 2 II. Einbettung der Regelung 1. Regelung von Stimmrecht und Stimmgewicht in und jenseits von § 134 | 5 2. Regelung der Stimmrechtsausübung durch andere in und jenseits von § 134 | 8 III. Regelungsgedanke und -zweck 1. Regelungsgeschichte | 13 2. Regelungsfunktion | 16 3. Ökonomische Leitgedanken, Rechtspolitik und Rechtsvergleich | 19 IV. Europarechtliche Parameter | 20 Stimmrecht und Stimmgewicht (Abs 1 f) I. Rechtsvergleich und rechtspolitischinterdisziplinäre Diskussion 1. Höchststimmrechte a) Höchststimmrechte und Proportionalitätsgrundsatz | 22 b) Höchststimmrechtsregeln in Rechtsvergleich und normativer Perspektive | 23 2. Beschleunigung der Einlagenzahlung | 28 II. Das Verhältnis von Aktie und Stimmrecht (Abs 1 S 1) | 29 1. Keine Aktie ohne Stimmrecht | 30

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2.

III.

IV.

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Kein Stimmrecht ohne Aktie | 33 3. Grundsatz der Proportionalität („one share one vote“) und seine Ausnahmen | 36 Entstehung des Stimmrechts (Abs 2) 1. Durch Volleinlage (S 1 und 2) a) Volleinlage, verdeckte Sacheinlagen und verteilte Einlagen | 40 b) Hinausschieben der Entstehung (nur) bei Stimmrechten | 43 2. Bei Mindesteinlage a) Kraft Gesetzes (S 5) | 44 b) Kraft Satzungsbestimmung (S 3 und 7) | 45 3. Stimmrecht, Nachweis und Stimmabgabe | 47 Höhe des Stimmgewichts: Stimmkraft (Abs 1 und 2) 1. Bei Volleinlage – auch Sacheinlage (Abs 1 und 2 S 1 und 2) | 49 2. Bei nicht vollständiger Einlage (Abs 2 S 4–6) | 50 Begrenzung des Stimmgewichts durch Höchststimmrechte (Abs 1 S 2–6) 1. Anwendungsbereich und Wirkung a) Persönlicher Anwendungsbereich | 55 b) Wirkung | 56 2. Schaffung und Beseitigung (S 2)

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Satzung | 61 Nachträgliche Einführung | 62 c) Aufhebung | 64 3. Ausgestaltung a) Abstufungsmöglichkeiten | 65 b) Gleichbehandlung (S 5) | 68 4. Zurechnung (S 3, 4) a) Gesetzlicher Umgehungsschutz | 72 b) Zurechnung kraft Satzungsbestimmung (S 3, 4) | 73 c) Wirkung bei überschießender Stimmrechtsausübung | 75 Stimmrechtsausübung durch andere (Abs 3) | 76 I. Trägerschaft und Ausübungsrecht (einschließlich gesetzlicher Stellvertretung) 1. Grundsatz: Aktionär als Stimmrechtsträger | 77 2. Aktienbezogene Sonderfälle a) Beschränkte dingliche Rechte | 79 b) Einschaltung von Finanzintermediären | 82 c) Treuhandschaften | 85 3. Aktionärsbezogene Sonderfälle a) Vertretung von Personenmehrheiten | 86 b) Amtswalter | 90 c) Gesetzliche und organschaftliche Vertretungsmacht | 91 a) b)

C.

4.

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Insbesondere: Legitimationsübertragung (verdeckter Stellvertreter) | 92 II. Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht (Abs 3) 1. Bedeutung, Rechtsvergleich und rechtspolitisch-interdisziplinäre Diskussion | 95 2. Zulässigkeit (S 1) und Abgrenzung a) Zulässigkeit und Zwang | 98 b) Vollmacht und Abspaltungsverbot bzw Vinkulierung | 99 c) Präsenzgebot und Unzulässigkeit der Botenschaft | 101 3. Person des Bevollmächtigten, auch Mehrheit (S 2) | 105 4. Erteilung, Nachweis und Erlöschen a) Bevollmächtigungswille und Vollmachtsarten | 108 b) Form (S 3) | 109 c) Nachweis (S 3, 4) | 112 d) Erlöschen | 113 5. Rechtsfolgen, insbesondere bei fehlerhafter Behandlung | 114 III. Sonderregeln für die organisierte Stimmrechtsvertretung (Abs 3 S 5 und § 135) 1. Einordnung und Verweis | 119 2. Bevollmächtigung und Nachweis | 120 3. Person des Bevollmächtigten | 121 4. Ausübung der Vollmacht | 123 Form der Stimmrechtsausübung (Abs 4) – Verweis | 126

A. Regelungsgegenstand, -umfeld und -zweck I. Regelungsgegenstand 1. Stimmrecht und Stimmgewicht. In seinen ersten beiden Absätzen regelt § 134 1 das Stimmrecht in seinen Eckpunkten. Dabei handelt es sich um die Befugnis, durch Stimmabgabe am Zustandekommen von Hauptversammlungsbeschlüssen mitzuwirken und dadurch die Entwicklung der Gesellschaft, soweit die Kompetenz der Hauptversammlung reicht, mit zu beeinflussen.1 Diese Befugnis gründet – nach § 12 ausschließ-

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1 Großkomm/Barz3 2; Hüffer/Koch13 § 133, 16; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 1; Schmidt/Lutter/ Spindler3 5; Steiner § 13, 1; Winnefeld DB 1972, 1053, 1053; Würdinger Aktien- und Konzernrecht, S 64;

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lich – in der Mitgliedschaft. Solchermaßen zählt das Stimmrecht zu den Herrschafts- und Verwaltungsrechten des Aktionärs2 und ragt unter ihnen heraus. Das Stimmrecht wird geregelt in seinem Entstehen (Abs 2) und seinem Gewicht, der sog Stimmkraft, dh der Höhe der Stimmenzahl, die ausgeübt werden kann (Abs 1). Es handelt sich um die individuelle Seite oder Komponente eines Phänomens, das erst als kollektives, als Hauptversammlungsbeschluss, rechtsgeschäftliche Wirkung zeitigt. Damit stehen Stimmrecht und Stimmabgabe auf vergleichbarer Stufe wie die Willenserklärung im Rahmen des Vertrages. Die kollektive Seite regelt schon § 133 (vgl dort). 2

2. Stimmabgabe, insbesondere durch andere. Das Verbindungsstück zwischen individueller Seite, dem Stimmrecht, und kollektiver, dem Rechtsgeschäft Beschluss, bildet die Stimmabgabe, dh die Ausübung des Stimmrechts zur Fassung von Hauptversammlungsbeschlüssen. Diesbezügliche Fragen regeln die letzten beiden Absätze von § 134 – andere jedoch auch § 133. Bei der Stimmabgabe handelt es sich um die empfangsbedürftige Willenserklä3 rung zur Ausübung des Stimmrechts auf der Hauptversammlung. Während in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre die Berechtigung, eine Willenserklärung abzugeben, nicht allgemein in Frage steht,3 findet die Stimmabgabe durchaus ihre allgemeine Entsprechung in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und zwar in der Willenserklärung. Stimmabgabe und Willenserklärung werden rechtlich auch sehr weit gehend nach denselben Regeln beurteilt (§ 133 Rdn 67–70). Da freilich die Beschlussfassung ein komplexes Verfahren voraussetzt und selbst bildet, stellen sich für Stimmabgabe und Beschluss in großem Umfang konnexe Fragen. Daher wurden die meisten Fragen der Stimmabgabe schon unter § 133 kommentiert. Im Folgenden ist nur noch die Stimmausübung durch andere aufzugreifen, die nun in der Tat erst § 134 Abs 3 in ihren Eckpunkten regelt: Die Ausübung des Stimmrechts durch andere als den Aktionär erfolgt vor allem 4 in Form der gewillkürten Stellvertretung. Diese wichtigste Form regelt Abs 3 weitgehend umfassend – nur die Sonderfragen der geschäftsmäßigen oder sonst professionell organisierten Stimmrechtsvertretung werden auf § 135 ausgelagert. Die Frage danach, ob neben oder für den Aktionär andere das Stimmrecht ausüben dürfen, stellt sich jedoch auch in einer Reihe von weiteren Konstellationen, namentlich: bei der gesetzlichen und organschaftlichen Stellvertretung; beim Handeln als Amtswalter; bei einer Mehrheit von Berechtigten, sei es gleichrangig (Rechtsgemeinschaften) oder verschieden berechtigt (beschränkte dingliche Rechte und Fremdgeschäfte). All diese Fragen stellen sich im Kontext von § 134 Abs 3 ebenfalls, obwohl die Norm für sie allenfalls in wenigen Einzelpunkten (seit dem ARUG) ein (aktienrechtliches) Sonderregime vorhält.

_____ KK/Zöllner1 4. Zusammenfassende Überlegungen zu Stellung, Funktion und ökonomischen Grundlagen der Regelung in ihrer Gesamtheit (unten Rn 16–19) inzwischen auch etwa bei KK/Tröger3 3–6. 2 Bartholomeyczik Stimmabgabe, S 14; Hüffer/Koch13 § 133, 16; K Schmidt GesR4 § 21 II 1 b; MünchHdbAG/ Hofmann-Becking4 § 39, 1; Winnefeld DB 1972, 1053, 1053; Zöllner Schranken, S 9–15; rechtsvergleichend Pickering LQR 1965, 248. Abzugrenzen von den Vermögensrechten. Zur Abgrenzung Großkomm/Mülbert4 Vor §§ 118, 204–230; MünchKomm/Kubis4 § 118, 35, 47 (Unterscheidung zwischen versammlungsgebundenen und nicht versammlungsgebundenen Aktionärsrechten); K Schmidt GesR4 § 19 IIIc. 3 Dass vergleichbar wie beim Stimmrecht (§ 134 Abs 1 und 2) nach der Erklärungsberechtigung (Berechtigung zur Abgabe der Willenserklärung) gefragt wird, ist nur in Einzelbereichen zu konstatieren, etwa mit der Verfügungsberechtigung im Sachenrecht. Allgemein ist in der Rechtsgeschäftslehre nur die Frage nach der Erklärungsfähigkeit (§§ 104 ff BGB). Folge der Vertragsfreiheit ist auch, dass sich die grundsätzliche Frage nach der Erklärungsberechtigung dort grds nicht stellt.

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II. Einbettung der Regelung 1. Regelung von Stimmrecht und Stimmgewicht in und jenseits von § 134. Fra- 5 gen des (Bestehens des) Stimmrechts und des Stimmgewichts regeln vor allem §§ 12, 134 und 136 (ausgeweitet in § 142 Abs 1 S 2). Ergänzt werden sie durch Regelungen für Sonderfälle, namentlich §§ 139–141, die die stimmrechtslosen Vorzugsaktien regeln, bzw § 71b für die eigenen Aktien (Ausübungssperre); daneben finden sich weitere Stimmrechtsbeschränkungen bzw -sperren in Sondersituationen mit § 328 Abs 1 (wechselseitig beteiligte Unternehmen) und mit den Sanktionen für Verstöße gegen die Beteiligungstransparenz (§§ 33 ff WpHG nF [§§ 21 ff WpHG aF], im Aktiengesetz vergleichbar §§ 20 Abs 7, 21 Abs 4, vgl auch § 59 S 1 WpÜG). Die Grundnormen bilden § 12 und verstärkt noch § 134 Abs 1 und 2. In ihnen sind 6 die Grundsätze niedergelegt, dass Stimmrechte nur Aktionären eingeräumt werden dürfen (§ 12, vorausgesetzt auch in auch § 134 Abs 1 S 1), dass dies proportional zum Kapitalbeitrag zu erfolgen hat (§ 134 Abs 1 S 1), dass jeder Ausschluss des Stimmrechts oder jede Absenkung des Stimmgewichts einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf (ebenda iVm § 23 Abs 5) und, wann das Stimmrecht entsteht (§ 134 Abs 2). Außerdem ist mit den Höchststimmrechten in § 134 Abs 1 S 2–6 die wichtigste zulässige Durchbrechung des Proportionalitätsgrundsatzes – neben den gänzlich stimmrechtslosen Vorzugsaktien – geregelt. Ergänzt werden §§ 12 und 134 als allgemeine Regeln durch § 136, der die Stimmrechtsschranken auf Grund eines konkreten Beschlussgegenstandes regelt (vergleichbar, aber spezieller, § 142 Abs 1 S 2). Die Regeln erfassen alle Aktiengesellschaften in Deutschland. Sonderregeln für 7 besondere Formen der Aktiengesellschaft bestehen nicht (mehr). Die Art 57–59 SEVO – die einzigen Regeln in der SE-VO zum Themenkreis Stimmrecht und Hauptversammlungsbeschluss – regeln allein Fragen der Stimmabgabe und Mehrheiten. Auch die SE unterliegt daher in Fragen des Bestehens des Stimmrechts und des Stimmgewichts umfassend dem nationalen Recht, bei Sitz in Deutschland dem deutschen Recht (Art 7, 64 SE-VO, vgl näher § 133 Rdn 35). Zu den zentralen Regeln im VW-Gesetz, die der EuGH im ersten VW-Urteil vom 23.10.2007 für europarechtswidrig erklärte und die der Gesetzgeber der VW-Gesetz-Novelle vom 8.12.2008 daher strich, zählte die Höchststimmrechtsregelung der §§ 2 Abs 1 und 3 Abs 5 VW-Gesetz (aF), die Aktionären die Ausübung ihrer Stimmrechte nur gestattete, soweit sie nicht 20% des stimmberechtigten Kapitals überstiegen.4 Die Blockade von Mehrheitsmacht durch andere Aktionäre entgegen dem Einfluss des Landes Niedersachsen (dieses hielt etwa zum 28.1.2008 einen Kapitalanteil von 14,8% und 20,1% der Stimmrechte) wurde damit zwar aufgegeben. Mit benannter Novelle des VW-Gesetzes wurden jedoch Vetorechte des Landes bei besonders wichtigen Beschlussgegenständen eingeführt – und im zweiten EuGH-Verfahren zum VW-Gesetz auch als europarechtskonform aufrecht erhalten (vgl § 133 Rdn 45, und auch unten Rdn 12 zu weiteren Inhalten).

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4 EuGH Rs C-112/05 Kommission/Bundesrepublik Deutschland Slg 2007, I-8995; hierzu: Pießkalla EuZW 2007, 702; Kilian NJW 2007, 3469; Teichmann/Heise BB 2007, 2577; Verse GPR 2008, 31; Weiss EWS 2008, 13–21. In Reaktion hierauf: Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 8.12.2008, BGBl. I, S 2369 (§ 3 noch geringfügig geändert durch das ARUG). Zum zweiten VW-Verfahren: EuGH Rs C-95/12 Kommission/Deutschland ECLI:EU:C2013:676. Zur Entwicklung von VW-Gesetz und EuGH-Rechtsprechung hierzu namentlich: Seibert AG 2013, 904; sowie auch Kalss EuZW 2013, 948; Verse/Wiersch EuZW 2014, 375; Rapp-Jung/Bartosch BB 2009, 2210.

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2. Regelung der Stimmrechtsausübung durch andere in und jenseits von § 134. Die Stimmrechtsausübung wird durch §§ 133 und 134 Abs 3 und 4 geregelt. Vorliegend wird nur die Stimmrechtsausübung durch andere unter § 134 kommentiert. Die Grundregel für die Stimmrechtsausübung durch andere findet sich in § 134 Abs 3. Sie wird durch vier Regelungskomplexe ergänzt: Die Vorbereitung der Stimmrechtsausübung wird in den Regeln zur Vorbereitung der Hauptversammlung mehrfach angesprochen, am intensivsten in § 123 Abs 2–4 (Anmeldung und Nachweis). Dies betrifft indirekt auch die Stimmrechtsausübung durch andere (vgl unten Rdn 48, 109–112). Hier lag ein Schwerpunkt der Reformen, die die EUAktionärsrechte-Richtlinien anstießen (vgl. oben § 133 Rdn 32 f), die erste umgesetzt durch das ARUG. Gesondert geregelt wird die geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung, vor allem durch Kreditinstitute und – später geregelt – Aktionärsvereinigungen und auch den Vorstand selbst. Die diesbezügliche Sonderregelung für die Stimmrechtsvertretung selbst findet sich in § 135 (vgl dort). Ergänzt wird sie jedoch durch die spezifischen Regeln, die bei Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute in der Vorbereitungsphase gelten (§ 128). Die beiden letzten Regelungskomplexe betreffen Phänomene, die § 134 Abs 3 selbst nicht regelt, die jedoch in den größeren Problemkomplex Stimmrechtsausübung durch andere als den Aktionär fallen. Dabei handelt es sich um § 129 Abs 3, der die Legitimationsübertragung als zulässige Handlungsform voraussetzt und diese in Einzelfragen regelt, sowie um § 69, der eine Pflicht von Personenmehrheiten statuiert, einen gemeinsamen Vertreter für die Ausübung des gemeinsam gehaltenen Stimmrechts (als Teil der gemeinsam gehaltenen Mitgliedschaft) zu bestimmen. Die Regeln erfassen fast alle Aktiengesellschaften in Deutschland. Sonderregeln für besondere Formen der Aktiengesellschaft bestehen auch in diesem Bereich nur vereinzelt: Die Art 57–59 SE-VO regeln nach dem eben Gesagten (Rdn 7) zwar – neben Fragen der Mehrheiten – auch solche der Stimmabgabe. Dabei handelt es sich jedoch nur um Fragen der Stimmabgabe durch den Aktionär selbst. Die Stimmabgabe durch andere, insbesondere kraft gewillkürter Stellvertretung, bleibt ungeregelt. Für sie gilt also wiederum allein nationales Recht. Im VW-Gesetz statuiert § 3 Abs 1 S 1 heute, dass niemand das Stimmrecht im eigenen Namen für Aktien ausüben darf, die ihm nicht gehören. Für die Stimmrechtsvertretung bedarf es nach dieser Vorschrift einer Vollmacht des Aktionärs in Textform, welche außerdem immer nur für die jeweils nächste Hauptversammlung gilt (Abs 1 S 2 und 3). § 3 Abs 4 enthält detaillierte Formvorgaben für die Vollmacht. Für geschäftsmäßige Vertreter findet sich eine Sonderregel in § 3 Abs 3.5 III. Regelungsgedanke und -zweck

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1. Regelungsgeschichte. Die Normentwicklung der §§ 133–137, die auch § 134 mit umfasst, wurde im Zusammenhang beleuchtet. Nach dem Gesagten sind §§ 134–136 AktG

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5 Unproblematisch aus europarechtlicher Sicht, da bereits das 1. VW-Urteil des EuGH (vorige Fn) zwar die zentralen Stimmrechtsbeschränungen für europarechtswidrig erklärte (vgl. § 133 Rdn 45), nicht hingegen die stärker verfahrensmäßig ausgerichteten Vorgängerregeln der hier genannten Bestimmungen, obwohl sie – strenger – noch vorgesehen hatten, dass eine Stimmrechtsvertretung für mehr als eine Hauptversammlung und eine Legitimationsübertragung sogar gänzlich ausgeschlossen sein sollte (Abs 1 aF) und dass dies zwar für geschäftsmäßige Vertreter nicht gelte, auch sie jedoch stets nur auf ausdrückliche Weisung zu den einzelnen Tagesordnungspunkten hin abstimmen dürften (Abs 3 S 1 aF). Zu dieser Vorgängerregelung ausführlicher: Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 50; Barz in GroßkommAktG3 32; KK/Zöllner1 98.

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1965 aus der Aufteilung einer einzigen Vorschrift, § 114 des AktG 1937, hervorgegangen, § 134 aus dessen Abs 1–3 und 7 (§ 133 Rdn 20). Seit Beginn des Jahrtausends (mit dem NaStraG 2001, unten Rdn 15) wurde diese Norm nur durch das ARUG fortgeschrieben, und zwar in Fragen Volleinzahlung und Stimmrechtsvollmacht, bes. Nachweis derselben. Soll die Entwicklung seit dem ADHGB/Aktienrecht von 1870 speziell für die wichtigsten gesetzgeberischen Entscheidungen in § 134 resümiert werden, so geht es vor allem um:6 (i) die grundsätzliche Entscheidung für „one share one vote“ (insbesondere auch mit enger Schrankenziehung für Höchststimmrechte; Abs 1); (ii) die sehr umfassende Zulassung der Stimmrechtsvertretung (mit viel Freiheit auch bei der Form, hier einige Neuerungen durch das ARUG, Abs 3 S 2–4, unten Rdn 15), die umgekehrt auch im Kontext eines Verbots der Stimmrechtsabspaltung zu sehen ist (Abs 3); zuletzt (iii) auch (weniger wichtig) die Entscheidung dahin gehend, dass im Grundsatz Stimmrechte erst mit Volleinzahlung entstehen (Abs 2), eine Regelung, die erstmals und praktisch identisch wie im geltenden Recht in § 114 Abs 2 AktG 1937 zu finden ist. Beim drittgenannten Kerngehalt ergaben sich in der Zeit vor dem ARUG erhebliche Anwendungsunsicherheiten in der Sonderkonstellation Sacheinlagen, namentlich bei fehlender Vollwertigkeit von verdeckten Sacheinlagen, auf die der Gesetzgeber des ARUG mit der zweiten seiner Neuerungen im Rahmen von § 134 reagierte (Abs 2 S 2, dazu unten Rdn 40 und 49). Die geschichtliche Entwicklung zu den ersten zwei Hauptentscheidungen kann wie 14 folgt umrissen werden: Diejenige zum Proportionalitätsgrundsatz beim Stimmgewicht („one share one vote“) ist gekennzeichnet durch eine kontinuierliche Zurückdrängung der Ausnahmen. Zwar stand der Grundsatz stets an der Spitze der Regeln zum Stimmrecht (Art 190 Abs 1 S 1 und 2 ADHGB 1870, § 252 Abs 1 S 1 und 2 HGB 1900, § 114 Abs 1 S 1 und 2 AktG 1937 und heute § 134 Abs 1 S 1). Bei Einführung der Stückaktien 1998 wurde der Grundsatz entsprechend auf diese erstreckt.7 Art 190 Abs 1 S 3 ADHGB 1870 und vor allem § 252 Abs 1 S 4 HGB 1900 gestatteten jedoch noch die unterschiedliche Ausstattung verschiedener Gattungen von Aktien mit verschiedenem Stimmgewicht, was schon in § 114 Abs 1 AktG 1937 nicht mehr der Fall war.8 Zudem wurde die Vorzugsaktie (§§ 139 ff) als einzige Form der stimmrechtslosen Aktie zunehmend (zwingend) konturiert, vor allem jedoch das Mehrstimmrecht sukzessive abgeschafft (§ 12).9 Auch in § 134 Abs 1 selbst setzte sich dieser Trend hin zu einer stets strengeren Durchführung des Proportionalitätsgrundsatzes durch, wenn auch relativ spät: die Zulassung des Höchststimmrechts in der Satzung, auch in Abstufungen, wie sie sich in Art 190 Abs 1 S 3 ADHGB 1870, § 252 Abs 1 S 3 HGB 1900 und § 114 Abs 1 S 2 findet, wurde zunächst sogar um die Möglichkeit von Zurechnungsregeln ergänzt (§ 134 Abs 1 S 3 und 4 AktG 1965). Zeitgleich wurde jedoch immerhin die Diskriminierung nach Gattungen explizit untersagt. Nachdem Höchststimmrechtsregeln jedoch zunehmend als potentielle Übernahmehindernisse in die Kritik geraten waren, schaffte das KonTraG 1998 diese Möglichkeit

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6 Die Regelung des § 134 Abs 4 findet sich schon in Art 190 ADHGB 1870 und dann durchgehend, bis 1965 bezogen auf „Bedingungen und Form“ der Stimmabgabe, in § 134 Abs 4 dann nur noch bezogen auf die Form der Stimmabgabe, was jedoch inhaltlich keine Änderung darstellt. Zur Normentwicklung etwa auch KK/Tröger3 8–11. 7 Entsprechender Einschub in § 134 Abs 1 S 1 durch Art 1 Nr 17 Stückaktiengesetz vom 25.3.1998, BGBl 1998 I, S 590. 8 KK/Zöllner1 24 (teils iVm der 3. Durchführungsverordnung v 21.12.1938). 9 Zu dieser Geschichte, vor allem der Einführung einer Genehmigungspflicht für Mehrstimmrechtsaktien mit AktG 1937 und schließlich der Abschaffung mit Art 1 Nr 3 des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl 1998 I, S 786: Zöllner in Bayer/Habersack (Hrsg) Aktienrecht im Wandel, (2007), S 462, 466 f; und Nachw unten Fn 44.

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für börsennotierte Aktiengesellschaften ab.10 Damit sollte die Transparenz der Kapitalmärkte erhöht und jedenfalls hier die grundsätzliche Korrelation zwischen Kapital bzw Risikoeinsatz und Stimmrechtsmacht gestärkt werden.11 Während das ARUG die Gehalte zum Höchststimmrecht nicht änderte, wurde wenige Jahre zuvor das uneingeschränkte Stimmrecht – verstanden als „corporate control“ – jedenfalls indirekt durch die Festschreibung des Grundsatzes gestärkt, dass Übernahmeangebote auf alle Aktien zu beziehen sind und Verteidigungsmaßnahmen Zustimmungsvorbehalten unterliegen, die Aktionärsinteresse und mutmaßlichen Willen zum Durchbruch verhelfen sollen (EUÜbernahme-Richtlinie und WpÜG). 15 Die besonders liberale Zulassung der Stimmrechtsvertretung findet sich bereits seit über einem Jahrhundert unverändert (unbeschränkte Zulassung, wobei bei der Einführung Schriftform und Vorlage sowie Verwahrung bei der AG vorgesehen wurden). Dieses Regime, das sich in Art 190 Abs 2 ADHGB 1870, § 252 Abs 2 HGB 1900, § 114 Abs 3 AktG 1937 und auch noch in der Ursprungsfassung des § 134 Abs 3 fand, änderte erst das NaStraG, indem es Erleichterungen bei der Form (durch Satzungsbestimmung) zuließ und die Vorlagepflicht aufgab.12 Dieses Gesetz brachte zugleich eine Klärung dahin gehend, dass das Verwaltungsstimmrecht als organisierte Form der Stimmrechtsvertretung grds neben den in § 135 regulierten Formen zulässig ist.13 Schließlich brachte das ARUG Änderungen in Abs 3 (S 3 und 4) dergestalt, dass die typischer Weise zugelassene Form der Erleichterung, nämlich die Bevollmächtigung in Textform (nicht Schriftform), seitdem allgemein ex lege eröffnet ist, bei börsennotierten Gesellschaften, in denen Unwirksamkeitsgefahren potentiell große Anlegerkreise betreffen, sogar zwingend als die strengstzulässige Form (hier also keine Satzungsautonomie für Verschärfungen), für die hier zudem zumindest ein elektronischer Übermittlungsweg eröffnet werden muss (vgl im einzelnen unten Rdn 111a, 112a und 113a). 2. Regelungsfunktion. Die Regelungsfunktion des § 134 ist eine zweifache. Die Norm regelt einerseits das Stimmrecht und Stimmgewicht (Abs 1 und 2), andererseits seine Ausübung durch Stimmabgabe, die ansonsten Gegenstand des § 133 ist. Insoweit überschneiden sich die Regelungsgehalte und Kommentierungen dieser beiden Normen. 17 In den ersten beiden Absätzen regelt § 134 die Eckpunkte des Stimmrechts (einschließlich Stimmgewicht), ergänzt vor allem durch §§ 12 und 139. § 134 kann hierfür als die Grundnorm verstanden werden. Denn er regelt nicht nur das Entstehen des Stimmrechts, sondern etabliert auch die Grundstruktur für das Stimmgewicht (Höhe des Stimmrechts): Das Entstehen des Stimmrechts macht Abs 2 grds von der Volleinzahlung abhängig (S 1), nutzt also dessen Wert auch als Anreiz für eine beschleunigte Erfüllung der Einlageverpflichtung. Umgekehrt statuiert Abs 1 für das Stimmgewicht den überragend wichtigen Proportionalitätsgrundsatz. Danach ist das Stimmrecht grds streng proportional zum Kapitaleinsatz. Dies bestätigt § 12 für einen Punkt (kein Stimmrecht ohne Übernahme einer Einlageverpflichtung oder über diese hinaus; kein überproportionales Stimmgewicht), während umgekehrt §§ 139 und 134 Abs 2 S 3–7 die beiden wichtigsten

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10 Art 1 Nr 20 KonTraG (vorige Fn). Zur rechtspolitischen Diskussion näher unten Rdn 22–27. 11 RegBegr KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 11, 20. 12 Art 1 Nr 13 des Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) vom 18.1.2001, BGBl I, S 123. 13 Nachw zum Streit über dessen Zulässigkeit bis zu diesem Zeitpunkt unten Rdn 119. Seitdem konzentriert sich die Diskussion auf zwei Fragen: ob und welche Einschränkungen es hinsichtlich des Personenkreises gibt, den die Verwaltung als Vertreter benennen darf; und ob und auf welche Vertreter Teile von § 135 analog anzuwenden sind. Dazu unten Rdn 119–125.

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Durchbrechungen regeln, beide in die entgegen gesetzte Richtung weisend (unterproportionales Stimmgewicht). Die letzten beiden Absätze regeln wichtige Parameter der Ausübung des Stimm- 18 rechts durch Stimmabgabe. Da die Stimme nur in der Hauptversammlung abgegeben werden kann und zwar zur Beschlussfassung, diese jedoch schwerpunktmäßig und in der Grundstruktur in § 133 geregelt ist, überschneiden sich § 134 Abs 3 und 4 sowie § 133. Für die Form der Stimmabgabe spricht § 134 Abs 4 die (primäre) Regelungskompetenz dem Satzungsgeber zu, ohne jedoch sonstige Fragen zu regeln. Die Form der Stimmabgabe wurde daher insgesamt unter § 133 kommentiert. Demgegenüber enthält § 134 Abs 3 mit der sehr liberalen Zulassung der gewillkürten Stellvertretung bei der Stimmrechtsausübung eine praktisch überragend wichtige Regelung. Durch die zwingende und im Wesentlichen einschränkungslose Zulassung der gewillkürten Stellvertretung soll es dem Aktionär ermöglicht werden, sein Portfolio zu streuen,14 dabei selbst nicht vielfach („quasiberuflich“) tätig werden zu müssen, also rein investierend handeln zu können, und dennoch seines Stimmrechts nicht de facto verlustig zu gehen. Daher werden die Zulässigkeitsvoraussetzungen bewusst niedrig – auch rechtsvergleichend niedrig – angesetzt. Fragen der Stimmrechtsausübung durch Dritte werden daher im Folgenden im Zusammenhang kommentiert. Die Regelung in § 134 Abs 3 ist jedoch mit § 135 verschränkt – für die geschäftsmäßige Stellvertretung, die § 135 regelt, jedoch auch für die Bevollmächtigung von Vertretern, die die Aktiengesellschaft benennt und die Abs 3 S 5 anspricht und in einem Aspekt regelt. Jeweils geht es um eine Form der organisierten, nicht allein vom Aktionär initiierten Stellvertretung. 3. Ökonomische Leitgedanken, Rechtspolitik und Rechtsvergleich. Betrachtun- 19 gen zu ökonomischen und rechtspolitischen Leitgedanken sowie rechtsvergleichende Überlegungen können wiederum nur zu den Kernentscheidungen angestellt werden, die der Aktiengesetzgeber mit § 134 traf – dies im jeweiligen Kontext. Besonders wichtig sind sie zu den Fragen: One share one vote (einschließlich enger Beschränkung von Höchststimmrechten, dazu oben § 133 Rdn 87–89 [Grundsatz] und unten Rdn 22–27 [Höchststimmrechte]); zur Stimmrechtsvertretung und ihrer sehr liberalen Zulassung (dazu unten Rdn 95–97); sowie, jedoch nur peripher, auch zur Entstehung des Stimmrechts erst mit Volleinzahlung (vgl Rdn 28). Für Fragen der organisierten Stimmrechtsvertretung werden ökonomische, rechtspolitische und rechtsvergleichende Leitgedanken demgegenüber unter § 135 zusammengefasst (auch für die Bevollmächtigung von Stimmrechtsvertretern, die die Gesellschaft benennt). IV. Europarechtliche Parameter Von den primärrechtlichen Vorgaben, namentlich der Kapitalverkehrsfreiheit, 20 her15 erscheinen die meisten Gehalte des § 134 gänzlich unproblematisch. Dies gilt für die Anordnung des Proportionalitätsgrundsatzes (Abs 1 S 1), die Regeln zum Entstehen des Stimmrechts (grds Volleinzahlung, Abs 2) und auch für die liberale Zulassung der

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14 Anlagestrategisch regelmäßig empfohlen, vgl etwa BGH ZIP 1994, 693, 694 f; Kraus Diversifikation in Gehrig/H Zimmermann (Hrsg) Fit for Finance (1999), S 39–57; Schäfer in Assmann/Schütze Hdb Kapitalanlagerecht4 § 23, 69 f. Nachw zu allgemeineren Darstellungen der Regelungsfunktion oben Fn 1. 15 Vgl für EU-Primär- und Sekundärrecht im Überblick zum gesamten Bereich Aktionärsstimmrecht, Stimmrechtsausübung und Beschlussfassung oben § 133 Rdn 31–38; dort auch ausführlichere Rechtsprechungshinweise als im Folgenden. Zur europarechtlichen Einbettung der Regelung in ihrer Gesamtheit inzwischen auch bei KK/Tröger3 12–17.

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Stimmrechtsvertretung (Abs 3) sowie für die Kompetenzzuweisung an den Satzungsgeber in Sachen Form der Stimmabgabe (Abs 4). Demgegenüber wurden Höchststimmrechtsregeln bereits als indirekte Anteilszugangsbeschränkungen qualifiziert, die auch nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt erscheinen.16 Der Schutz vor einem beherrschenden Aktionär als solches genügt demnach nicht als Rechtfertigung, vielmehr muss die schädliche Wirkung einer Beherrschung durch einen bestimmten Aktionär im konkreten Unternehmen dargetan werden. Freilich ist die deutsche Höchststimmrechtsregelung auf nichtbörsennotierte Gesellschaften beschränkt. Damit dürfte es regelmäßig an einem potentiell spürbaren grenzüberschreitenden Kapitalverkehr im Eigenkapital dieser Gesellschaft fehlen und die Kapitalverkehrsfreiheit aus diesem Grunde nicht einschlägig sein. Ist ein solcher Verkehr doch zu konstatieren, stellt sich zusätzlich die oben erörterte Frage, ob privatautonom vereinbarte Satzungsregelungen überhaupt der Kapitalverkehrsfreiheit unterfallen – was jedenfalls bei Regeln, die im Nachhinein gegen den Willen des Betroffenen eingeführt werden, zu bejahen sein dürfte (vgl unten Rdn 63 und Nachw § 133 Rdn 38). In diesem Fall ist potentiell spürbarer Kapitalverkehr (Verkauf des Pakets über die Binnenmarktgrenzen) auch nicht leicht von der Hand zu weisen. Ähnlich wie Höchststimmrechtsregeln können auch erhöhte Mehrheitserfordernisse wirken, was sich insbesondere im Falle VW-Gesetz zeigt (satzungsändernde Mehrheit bei 80%)17 – auch mit der VW-Gesetz-Novelle vom 8.12.2008 nicht ausgeräumt, dieser Erhalt der Norm vom EuGH jedoch nicht als europarechtswidrig eingestuft (näher § 133 Rdn 45). Obwohl die stimmrechtslosen Vorzugsaktien nicht in § 134, sondern in § 139 geregelt sind, sei hier wegen des Sachzusammenhangs nochmals betont, dass diese Abweichung vom Grundsatz „one share, one vote“ bisher allenfalls als problematisch unter dem Aspekt der Kapitalverkehrsfreiheit eingestuft wurde, wenn die Einführung im Einzelfall auf staatlichen Einfluss zurückgeht.18 Die allgemein für Stimmrecht, Stimmabgabe und Beschluss wichtigen EU-Sekun21 därrechtsakte enthalten auch für die Regelungsgehalte des § 134 Vorgaben. Die EUAktionärsrechte-Richtlinie regelt schwerpunktmäßig neben der Einberufung der Hauptversammlung, der Aktionärsinformation und Anmeldungsvoraussetzungen (alle hier nicht einschlägig) die elektronische Abstimmung und die Abstimmung in absentia (dazu § 133 Rdn 79–83) sowie die hier kommentierte Stimmrechtsvertretung (dazu unten Rdn 95–118). Insoweit brachte das ARUG die bereits angesprochene klarere – teils zwingende – Festlegung auf die Textform als hinreichende Nachweisform (mit Pflicht elektronische Kommunikation zu ermöglichen). An den fraglichen Stellen werden diese europäischen Vorgaben mitbehandelt (vgl. bereits oben Rdn 15 und näher unten Rdn 109). Umgekehrt hat beispielsweise der Proportionalitätsgrundsatz („one share one vote“)

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16 EuGH Rs. C-174/04 Kommission/Italien Slg. 2005, I-4933; EuGH Rs. C-112/05 Kommission/ Bundesrepublik Deutschland Slg 2007, I-8995 (VW-Urteil); s auch EuGH Rs. C-171/08 (Golden Shares des Portugiesischen Staates an einem Telekommunikationsunternehmen); vorher schon: Armbrüster Golden Shares und die Grundfreiheiten des EG-Vertrags, JuS 2003, 224, 227; Bayer Zulässige und unzulässige Einschränkungen der europäischen Grundfreiheiten im Gesellschaftsrecht, BB 2002, 2289, 2290; Camara The Recent ECJ Decisions on Golden Shares, (2002) 3 EBOR 503, 510–513; Grundmann/Möslein ZGR 2003, 317, 351–361; 332–334 und 361–364; Merkt Zum Verhältnis von Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht in der Diskussion um die Corporate Governance, AG 2003, 126, 134; Thirion Golden Shares, Droit des Sociétés et Marché Intérieur, (2003), 39 CDE 225; aus jüngerer Zeit Stöber NZG 2010, 977. 17 Vgl dazu Käseberg/Möslein FAZ v 11.3.2008, S 23. 18 Vgl Lieder Staatliche Sonderrechte in Aktiengesellschaften, ZHR 172 (2008) 306, insb. 339 f; vgl auch Noack The Future of Shares – A Legal Perspective (Die Zukunft der Aktie aus rechtlicher Sicht), CBCRPS No. 0040 (2008), S 14 f, abrufbar unter https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1303451. Zur rechtspolitischen Bewertung von Vorzugsaktien etwa KK/Tröger3 23.

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keinen Eingang in die Regelung gefunden.19 Abweichungen von diesem Grundsatz betreffen jedoch andere EU-Richtlinien: Neben den Regeln zu den eigenen Aktien (vgl schon § 133 Rdn 34) sind das die Regeln der EU-Übernahme-Richtlinie. Da jedoch nichtbörsennotierte Gesellschaften nicht in deren Anwendungsbereich fallen,20 erfasst auch die in Art 10 der Richtlinie geregelte Transparenzpflicht (Umsetzung in §§ 289, 315 HGB) nicht die deutschen Höchststimmrechtsregeln, die diese Möglichkeit nur für nichtsbörsennotierte Gesellschaften vorsehen (§ 134 Abs 2 S 3–7). Die Änderungen, die das ARUG für diesen Absatz brachte, betreffen die Volleinzahlung und spezifisch die Qualifikation verdeckter Sacheinlagen in diesem Zusammenhang, also ein Institut allein des deutschen Rechts und sind daher als Akt autonomer Regelsetzung mit den Umsetzungsmaßnahmen nur verbunden (auch noch nicht im Regierungsentwurf enthalten, vgl. unten Rdn 40 und 49). B. Stimmrecht und Stimmgewicht (Abs 1 f) I Rechtsvergleich und rechtspolitisch-interdisziplinäre Diskussion 1. Höchststimmrechte a) Höchststimmrechte und Proportionalitätsgrundsatz. Der Gesamtkomplex 22 Proportionalitätsgrundsatz („one share one vote“) unterfällt in drei Einzelfragen: Verleihung von Stimmrechtsmacht an andere als Aktionäre? Verleihung überproportionaler Stimmrechtsmacht an einzelne Aktionäre (insbes Mehrstimmrechte)? Und Beschränkung der Stimmrechtsmacht für einzelne Gattungen (§ 139) oder Aktionäre? Die Grundidee wurde – mit ihren rechtspolitisch-normativen, vergleichenden und interdisziplinären Bezügen – bereits erörtert, die ersten beiden Fragen wurden dabei immerhin angerissen (§ 133 Rdn 87–89). Wichtig ist im Ausgangspunkt, dass, obwohl die Einzelfragen unter dem Begriff Proportionalitätsgrundsatz zusammengefasst werden, die rechtspolitischnormativen Argumente, aber auch der rechtsvergleichende Befund, von Frage zu Frage deutlich divergieren und daher die Ergebnisse etwa von der überproportionalen zur unterproportionalen Stimmrechtsmacht kaum übertragen werden können. So sind die Hauptvorzüge von Mehrstimmrechtsregeln – Aktivierung von Aktionären auf Grund größerer Einflussmacht und Erleichterung eines bei Investitions/Kapitalbedarf nötigen going public insbesondere in Familiengesellschaften, die hierzu bei Einflussverlust jedoch nicht bereit wären – mit Höchststimmrechtsregeln kaum bzw nur sehr unvollkommen zu erreichen; umgekehrt wirken sich jedoch auch die Gefahren – vor allem dass private Vorteile leichter gezogen werden können –21 nicht annähernd vergleichbar aus. Es ist auch nicht etwa die eine Durchbrechung als per se „milder“ einzustufen als die andere.22 Allerdings ist zu bedenken, dass sich Höchststimmrechtsregeln, die nicht alle

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19 Vgl Nachw § 133 Fn 32; zum Proportionalitätsgrundsatz allgemeiner auf KK/Tröger3 19. 20 Näher Grundmann European Company Law2 (2012) S 723. 21 Zu diesen Vor- und Nachteilen von Mehrstimmrechtsregelungen und den äußerst schwierigen Zielkonflikten, die sich hieraus ergeben: Adams AG 1990, 63, 66–70; Fischel 54 The University of Chicago Law Review 119, 133–151 (1987); Gilson 73 Virginia Law Review 807, 824–840 (1987); Gordon 76 California Law Review 3, 10–39 (1988); Grossmann/Hart 20 Journal of Financial Economics 175, 178–182 (1988); Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 537–586, 602–635. Zum Einsatz von Höchststimmrechten als Gestaltungsmöglichkeit für Familieneinfluss Schaub ZEV 1995, 82, 88 f. 22 Dies suggerieren Überlegungen, wie die, Höchststimmrechtsregeln führten immerhin nicht zu einer absoluten Abweichung von der Proportionalität, weil die Ausübungsbeschränkung mit Verkauf ja wieder beseitigt werden könne, so früher Hüffer 4 und MünchKomm/Volhard2 :Fn 20; vgl. Voraufl; jedoch nicht

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Aktiengattungen gleichermaßen erfassen, sehr ähnlich wirken können wie Mehrstimmrechte.23 Und auch unter den zwei Formen von unterproportionalem Stimmgewicht verlaufen die Rechtfertigungslinien sehr verschieden: stimmrechtslose Vorzugsaktien haben nicht merklich die Wirkung, einen Markt für Übernahmen zu behindern und eine Konzentration zu erschweren, die Aktionäre typischer Weise zu aktiverer Kontrolle befähigt. Gerade dies sind jedoch die Hauptüberlegungen zu den Höchststimmrechtsregeln: b) Höchststimmrechtsregeln in Rechtsvergleich und normativer Perspektive. In Deutschland (wie auch auf Europäischer Ebene) ragen heute die Höchststimmrechtsregeln heraus, wenn es um eine rechtspolitische Bewertung des Proportionalitätsgrundsatzes (in seinen verschiedenen Teilfacetten) geht. In Deutschland bilden sie – neben den Vorzugsaktien (§ 139) – die einzige Durchbrechung des Proportionalitätsgrundsatzes, die überhaupt noch zulässig ist. Noch immer wird der Schritt, diese Durchbrechung jedenfalls für börsennotierte Gesellschaften zu untersagen, von namhaften Gesellschaftsrechtlern als willkürlich gegeißelt;24 insbesondere sei die Differenzierung nicht nachzuvollziehen. Und nach dem Gesagten sind Höchststimmrechtsregeln auch in Europa, vor dem EuGH und in den Gesetzgebungsgremien, weiterhin Gegenstand lebhaften Disputs (Rdn 20 f). Rechtsvergleichend wurden Höchststimmrechtsregeln über die letzten ein bis zwei 24 Dekaden zwar tendenziell zurückgedrängt, noch immer finden sie sich jedoch keineswegs nur vereinzelt:25 Wie in Deutschland sind sie in Italien auf nichtbörsennotierte Gesellschaften beschränkt, während in England und Frankreich ihre Einführung weiterhin allgemein gestattet ist und von dieser Möglichkeit auch noch breit Gebrauch gemacht wird.26 Allerdings kennt das französische Recht in Sachen Höchststimmrecht ein striktes Gleichbehandlungsgebot zwischen allen Aktionären und Gattungen, ist also insoweit konsequenter als das deutsche (vgl unten Rdn 70 f). Und in Großbritannien sind sie bei börsennotierten Gesellschaften ebenfalls (auf Grund des Drucks der institutionellen Investoren und von Börsenzulassungsregeln) zumindest faktisch ausgeschlossen. In der Rechtswirklichkeit dominiert also in der EU das Verbot von Höchststimmrechtsregeln in börsennotierten Gesellschaften (außer in Frankreich) und die Satzungsfreiheit in dieser Frage in nichtbörsennotierten Gesellschaften. 23

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mehr Hüffer/Koch13 4 f (dennoch sei das Gewicht unterschiedlich, Rdn 3); MünchKomm/Arnold4 Rn 8 Fn 20. Dennoch verhindern solche Regeln dauerhaft konzentriertere Eignerstrukturen, vgl im Folgenden. 23 Zu dieser (in Deutschland ja ebenfalls zulässigen) Gestaltung speziell Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 537–635, bes 588–590; und zur fehlenden Stimmigkeit in der Wertung de lege lata unten Rdn 70. 24 Zöllner in Bayer/Habersack (Hrsg) Aktienrecht im Wandel, (2007), S 462, 466. 25 Vgl näher Länderberichte in Baums/Wymeersch (Hrsg), Shareholder Voting Rights and Practices in Europe and the United States, (1999); Grundmann European Company Law2 (2012) S 303 f; Winkler Stimmrecht der Aktionäre, S 77, 96, 102 f (und entsprechende Länderberichte), dort auch jeweils die ausländische Literatur; kompakte, zugleich jedoch auch vertiefte Übersicht bei Grundmann/Möslein ZvglRW 102 (2003) 289, 316–323. Zum weitreichenden Gestaltungsspielraum in den USA grundlegend Providence & Worcester Co. v Baker, 378 A.2d 121 (Del. 1977) (degressives Stimmgewicht); vgl auch Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, (2013), Rdn 738 f; Gevurtz Corporation Law2, S 204; allgemeiner rechtsvergleichend zum Proportionalitätsgrundsatz ISS Europe/ECGI/Shearman & Sterling, Report on the Proportionality Principle in the European Union, (2007); auch KK/Tröger3 32–35. 26 Vgl. für England Sec 284 Abs 4 CA 2006; Gower/Davies Principles of Modern Company Law10 (2016), S 403 sowie für Frankreich Art L225-125 Abs 1 C. Com.

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Für die Zulässigkeit von Höchststimmrechtsregelungen wird in der rechtspoli- 25 tisch-normativen Diskussion vor allem der Aspekt der Aktionärsdemokratie ins Feld geführt: Eine Dominierung der Kleinaktionäre durch beherrschende oder Mehrheitsaktionäre könne durch Höchststimmrechtsregeln begrenzt werden.27 Nicht wirklich gefragt wird hierbei jedoch, ob das bereits erörterte und hinreichend belegte Phänomen der Aktionärsapathie solch eine Entwicklung wirklich wünschenswert erscheinen lässt. Werden Höchststimmrechtsregeln nicht bei sehr niedrigen Schwellen angesetzt, sondern beispielsweise bei 10 oder 20%, ändert sich nur die Governance zwischen verschiedenen beherrschenden Aktionären, meist nur peripher das „Gewicht“ der Kleinaktionäre. Wird die Schwelle jedoch wirklich niedrig angesetzt, wird eine Gesellschaft geschaffen, in der es nunmehr für keinen Aktionär mehr rational ist, erhebliche Energie in die notwendige Kontrolle des Managements zu investieren, eine durch allgemeine Aktionärsapathie gekennzeichnete Gesellschaft. Damit ist das erste Hauptbedenken angesprochen, das sich gegen Höchststimm- 26 rechtsregeln erhebt: Höchststimmrechtsregeln haben bei niedriger Schwelle selbstverständlich den Effekt, dass es für Aktionäre, die Kontrolle anstreben, unattraktiv(er) wird zu investieren (und dass sie, wenn solche Schwellen [„opportunistisch“] nachträglich eingeführt werden, zum Ausstieg veranlasst werden). Die Konsequenz ist, dass, indem jetzt Hauptversammlungsbeschlüsse „demokratischer“ gefasst werden, sie nur noch von Aktionären gefasst werden, die in hohem Maße dem Dilemma von Aktionärsapathie unterliegen, vor allem also wenig abstimmen (das Problem von Zufallsmehrheiten nimmt zu) und, wenn sie abstimmen, tendenziell ungleich weniger informiert agieren.28 In diesem Zusammenhang stellt sich dann die Frage, ob rational agierende Kleinaktionäre in der Tat eher an der eigenen Einflussnahme mittels Stimmrecht interessiert sind (obwohl sich diese für sie nicht rechnet) oder (auch ihnen) effizientere Kontrolle des Managements und Kursentwicklungspotentiale wichtiger sind. Mit anderen Worten: ob nicht – ganz unabhängig von den ebenfalls schützenswerten Interessen der Blockaktionäre – überhaupt das Interesse des Schutzadressaten Kleinaktionär sinnvoll erfasst ist. Damit ist das zweite Hauptbedenken angesprochen. Ohne Anreiz, Blöcke aufzubauen, fällt auch die Möglichkeit feindlicher Übernahmen. Diese pauschal zu kritisieren, entspricht nicht mehr dem Stand der normativen Diskussion. Jedenfalls ihr Disziplinierungspotential für das Management wird als zentral und wichtig eingestuft;29 Höchststimmrechtsre-

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27 Meilicke DB 1971, 1145; Raiser/Veil6 § 16, 75; K Schmidt § 28 IV 4b bb) (= S 849); U Schneider AG 1990, 56, 58 f; Zöllner/Noack AG 1991, 117, 118 f; tendenziell auch Martens AG 1993, 495, 495 f. 28 Adams AG 1990, 63, 72–74; Baums AG 1990, 221, 230–232; Kalss Höchststimmrecht, S 24; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 586–589; auch KK/Tröger3 18, dort auch zum im Folgenden diskutierten rechtspolitischen Dilemma gegenläufiger Ziele/Interessen, aaO 20–22 (allerdings eine gesetzlich zwingende Regelung eher hinterfragend). Zur hinzu kommenden Gefahr, dass sich Kapital- und Stimmenmehrheit gegenseitig blockieren: Baums AG 1990, 221, 225; Martens AG 1993, 495, 496; U Schneider AG 1990, 56, 58; Zöllner/Noack AG 1991, 117, 119 f. 29 Klassisch Coffee 84 Columbia Law Review 1145 (1984); Easterbrook/Fischel 91 Yale Law Journal 698 (1981/82); Manne 73 Journal of Political Economics 110, bes 114–120 (1965); Winter, Government and the Corporation, (1978), S 16–28; heute vor allem Easterbrook/Fischel Economic Structure, bes S 124–132; Grossmann/Hart 20 Journal of Financial Economics 175 (1988); Scharfstein 55 Review of Economic Studies 185 (1988); Zwiebel 62(2) Review of Economic Studies 161 (1995); zur Theorie aus jüngerer Zeit zusammenfassend Burkard/Lee 12 Rev. Fin. 1 (2008); im deutschsprachigen Literatur etwa Reul, Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen – Eine juristische und ökonomische Analyse, (1991), S 128–132; auch Behrens FS Drobnig (1998), S 491, 500; und die Beiträge in: Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance – the State of the Art and Emerging Research, (1998), S 639–697; breiter zum Kontext Grundmann in Grundmann/Micklitz/Renner Privatrechtstheorie, 2015, Kapitel 21. Zum Höchststimmrecht als Übernahmehindernis etwa Adams AG 1990, 63, 76; Baums AG 1990, 221, 225; High Level Group, Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten

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geln verhindern Übernahmen jedoch pauschal, es sei denn sie werden zumindest in diesem Falle durchbrochen (wie dies Art 11 EU-Übernahme-Richtlinie optional vorsieht). Das dritte Hauptbedenken geht dahin, dass ein weiteres Potential von Aktienblöcken verloren geht, die jedenfalls bei unternehmerisch agierenden Aktionären ungleich größere Stabilität im Aktienbesitz, was die Volatilität der Märkte reduziert.30 In diesem Zusammenhang ist ein Argument aufzugreifen, das teils gegen ein Verbot von Höchststimmrechtsregeln (auch bei börsennotierten Gesellschaften) vorgebracht wird: Wenn darauf verwiesen wird, die Kapitalmarktlogik, die für ein Verbot von Höchststimmrechtsregeln bei börsennotierten Gesellschaften spricht, stehe das Interesse an langfristiger Strategiesetzung gegenüber,31 so ist weiter zu fragen – gerade weil dieses Interesse in der Tat ernst zu nehmen ist: Ist solch eine langfristige Strategiesetzung tatsächlich eher vom Streubesitz zu erwarten oder von Blockaktionären? Ist nicht die exit-Strategie bei der Aktionärsgruppe, die die Voice-Strategie kaum sinnvoll nutzen kann, ungleich wahrscheinlicher? Unter den Blockaktionären sind sicherlich die Haltensstrategien ebenfalls verschieden, bei institutionellen Anlegern und Hedgefonds eine Kurzfriststrategie wahrscheinlicher als bei Unternehmensaktionären (was ja auch die EU-AktionärsrechteRichtlinie II als Problem aufgreift, oben § 133 Rdn 33). Die Kernfrage in diesem Zusammenhang muss jedoch dahin gehen, welche dieser Gruppen (Streubesitz, institutionelle Anleger, unternehmerische Investoren) von Höchststimmrechtsregeln im Durchschnitt am stärksten abgeschreckt werden mag – ob nicht gar die Letzteren am stärksten – und bei welcher die Verfolgung von Langfristzielen am größten ist – ggf. wieder bei den Letzteren. Schließlich im Hinblick auf einen letzten zentralen und teils angeführten Aspekt: Konzentration entgegen zu wirken, ist – das zeigt die weltweite Konsolidierungswelle – kein Wert an sich, ihre Vorteile und Gefahren sind viel zielgenauer zu diskutieren, auch, ob Gesetzgeber oder Aktionäre über sie entscheiden sollen. Diese drei Hauptbedenken wirken nun diametral unterschiedlich bei nichtbörsenno27 tierten und bei börsennotierten Gesellschaften und dies rechtfertigt es (oder gebietet es sogar), nach Börsennotierung zu differenzieren: (i) Feindliche Übernahmen als zentrales Diszplinierungsinstrument für das Management sind eine realistische Option nur bei börsennotierten Gesellschaften. (ii) Aktionäre mit reinen Investitionszielen, die nicht auch unternehmerische Mitsprache anstreben, und bei denen in ungleich höherem Maße Aktionärsapathie zu erwarten ist, konzentrieren sich im Segment börsennotierte Gesellschaften, weil für sie die Option exit (Liquidität des Investments) idR conditio sine qua non ist; hier ist also das Ziel, Aktionärsaktivismus nicht im Keim zu ersticken, ungleich zentraler, um effektive Kontrolle in der Gesellschaft zu erhalten. Schließlich ist (iii) das Thema exzessive Volatilität der Märkte natürlich ein ungleich brennenderes bei börsennotierten Gesellschaften. Wenn alle drei Chancen bzw Probleme typisch nur für Börsenmärkte sind, ist es naheliegend, die Verbotsregel, die diese Chancen erhält bzw dem Problem begegnet, auf ebendiese Märkte zu beziehen.

_____ auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über die Abwicklung von Übernahmeangeboten vom 10.1.2002, abrufbar unter www.europa.eu.int/comm/internal_market/de/company, S 21–36; und BT-Drucks 13/9712, S 20; Kalss, Das Höchststimmrecht als Instrument zur Wahrung des Aktionärseinflusses, (1992); bahnbrechend Grossmann/Hart 20 Journal of Financial Economics 175 (1988); Kremer, in: Deutscher Corporate Governance Kodex, 7: Aufl. 2018, Rn 321; Schanz: Feindliche Übernahmen und Strategien der Verteidigung, NZG 2000, 337, 342. 30 Adams AG 1990, 63, 74–77; Baums AG 1990, 221, 242; Grossmann/Hart 20 Journal of Financial Economics 175, 178–180 (1988); Kalss Höchststimmrecht, S 23; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 589 f; vgl. auch Burkard/Lee 12 Rev. Fin. 1 (2008). 31 Etwa U Schneider AG 1990, 56, 57 f; Zöllner/Noack AG 1991, 117, 121–124.

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2. Beschleunigung der Einlagenzahlung. Die gesetzgeberische Entscheidung, das 28 Stimmrecht von Gesetzes wegen grds erst mit Volleinzahlung zu gewähren, dient der Beschleunigung der Einlagezahlung.32 Diese Entscheidung ist freilich von relativ geringerem rechtspolitischem Gewicht, wie sich schon daran zeigt, dass eine Vorverlagerung durch Satzungsbestimmung zugelassen wird. Demnach handelt es sich jedenfalls um keine imperative Politik. Insbesondere handelt es sich gerade nicht um ein verkapptes Mehrstimmrecht (§ 12 Abs 2),33 wenn das Stimmrecht vor Volleinzahlung einsetzt – dies aus zwei Gründen, jedenfalls wenn man die deutsche Ausgestaltung zugrunde legt: Zum einen hat sich der jeweilige Aktionär als Residualrisikonehmer durchaus bereits verpflichtet; er ist, anders als bei klassischen Mehrstimmrechten, bereits in der Schuld und zwar streng proportional in der Höhe, in der er Stimmrechte hat. Dies gilt auch, wenn die Einlagenforderung noch nicht realisiert worden ist. Wirtschaftlich (etwa bilanziell) ist bei ihm der gezeichnete Betrag bereits „verwirkt“. Zum anderen geht die deutsche Regelung dahin, dass auch bei vorzeitigem Einsetzen von Stimmrechten, diese streng proportional zum eingezahlten Kapital entstehen (allein unter Wegstreichung von Bruchteilen einer Stimme). Die Hauptpolitik bei der Regelung geht also dahin, dass – gänzlich unabhängig davon, ob das Stimmrecht erst mit Volleinzahlung eintritt oder aber kraft Satzungsregel bereits mit Erbringung der Mindesteinlage – der Proportionalitätsgrundsatz auch in dieser Konstellation zwingend gilt (unten Rdn 44–46). Zudem bildet in der Praxis der börsennotierten Gesellschaften, bei denen Abweichungen vom Proportionalitätsgrundsatz aus Gründen der Kapitalmarkttransparenz noch kritischer gesehen werden, die sofortige Volleinzahlung den Regelfall.34 Auch der Gläubigerschutz ist nur in dem Ausnahmefall tangiert, dass Einlageverpflichtungen später nicht mehr realisiert werden können. II. Das Verhältnis von Aktie und Stimmrecht (Abs 1 S 1) Inhaber des Stimmrechts ist (allein) der Aktionär, also der rechtliche Inhaber der Ak- 29 tie.35 Im einzelnen umreißen §§ 12 und 134 diesen Gedanken folgendermaßen: 1. Keine Aktie ohne Stimmrecht. Nach § 12 Abs 1 S 1 verleiht jede Aktie Stimmrech- 30 te (abgestuft nach ihrem Anteil am Kapital, § 134 Abs 1 S 1, dazu sogleich noch). Diese Regelung ist – als allgemeine Regel – zwingend (§ 23 Abs 5). Ausnahmen, die in der Satzung vereinbart werden, müssen also durch das Gesetz selbst zugelassen werden.36 Eine Liste der Ausnahmen findet sich unter 3. Der Umstand, dass nur in den explizit zugelassenen Ausnahmefällen Satzungsauto- 31 nomie überhaupt besteht, gilt auch für teilweise stimmberechtigte Aktien. Diese sind daher – mit der ganz überwiegenden Meinung – als unzulässig einzustufen, da es für

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32 Habersack FS Maier-Reimer 2010, S 161, 167; KK/Tröger3 30; Schmidt/Lutter/Spindler3 35; KK/Zöllner1 51. 33 So vor allem Spindler in Bayer/Habersack (Hrsg) Aktienrecht im Wandel, (2007), 440, 489–491 und Schmidt/Lutter/Spindler3 30, wenn er „Missbräuche“ in der Weimarer Republik als Hintergrund der heutigen Regel konstatiert; mehrfach mit der Gefahr von Mehrstimmrechten argumentierend auch MünchKomm/Arnold4 etwa 33, 34 und MünchHdbAG/Semler3 § 38, 4 (fallengelassen in der entsprechenden Eingangspassage bei MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39). 34 Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 2 (Fn 4); Marsch-Barner in Marsch-Barner/Schäfer4 § 34, 95. 35 MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 3; Schmidt/Lutter/Spindler3 7. 36 Arg § 12 Abs 1 S 2 (e contrario); ansonsten (§ 134 allgemein zwingend, mit Ausnahme von Abs 4) öOGH AG 2002, 571, 571 f; Hüffer/Koch13 1, 3; Renkl Der Gesellschafterbeschluss, 1982, S 99; Schmidt/Lutter/ Spindler3 3.

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solch eine Ausnahme an einer satzungsermächtigenden Norm fehlt. Dies wird vor allem im Zusammenhang mit dem sog Tracking Stock diskutiert, der das wirtschaftliche Ergebnis allein eines Geschäftsbereichs wiederspiegeln soll und entsprechend auch nur partiell stimmberechtigt sein soll.37 Außerdem ist das Stimmrecht, soweit es besteht, unentziehbar.38 Nach praktisch 32 einhelliger Meinung kann es nicht einmal mit Zustimmung des Berechtigten (Aktionärs) entzogen, vor allem jedoch nicht abgespalten werden (sog Abspaltungsverbot).39 2. Kein Stimmrecht ohne Aktie. Umgekehrt ist es unzulässig, ein Stimmrecht ohne Aktie zu begründen. Die schlüssigste Begründung hierfür ergibt sich aus § 12 Abs 2.40 Das Verbot der Mehrstimmrechte soll vermeiden, dass einer Kapitalminderheit eine Stimmenmehrheit zusteht. Dagegen kann auch nur bedingt eingewandt werden, dass eben dies auch durch das Institut der Vorzugsaktien ermöglicht wird. Denn immerhin sind diese mit Belastungen für die Gesellschaft verbunden und zudem auf die Hälfte der Aktien beschränkt (§ 139 Abs 2), so dass jedenfalls einer Kapitalminderheit von bis zu 1/ keine Stimmenmehrheit zustehen kann. Angesichts der Vielgestaltigkeit von Finan4 zierungsformen für Unternehmen – von klassischen Krediten oder Schuldverschreibungen über die Genussrechte bis hin zu den Vorzugsaktien – besagt das Verbot von Mehrstimmrechten letztlich nur, dass ohne die Übernahme des Risikos, das Kapital nach allen anderen Kapitalgebern zurückzuerhalten, Stimmrechte (mitgliedschaftliche Entscheidungsmacht) nicht begründet werden können sollen. Die Vorzugsaktie bildet insoweit einen Kompromiss, über den hinaus der Proportionalitätsgrundsatz nicht reduziert werden darf. Jedenfalls sollen die Residualrisikonehmer als Kollektiv „das Sagen“ haben, wenn auch die Stimmrechte unter die Residualrisikonehmer nicht umfassend proportional aufgeteilt werden müssen. Zusammenfassend ist also zu sagen, dass mit dem Verbot von Mehrstimmrechten zwei Grenzen gesetzt werden sollen: (i) Nur Residualrisikonehmer sollen Stimmrechte haben können; und (ii) auch unter den Residualrisikonehmern soll eine Abweichung nicht dazu führen, dass eine Kapitalminderheit von bis zu 1/4 die Stimmenmehrheit erlangen kann, jedenfalls nicht dauerhaft (selbst im Falle von Höchststimmrechtsregeln). 34 Dies erklärt auch das Abspaltungsverbot, von dem heute praktisch einhellig ausgegangen wird.41 Dieses ist, weil Satzungsstrenge allein im Aktienrecht herrscht, hier 33

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37 Zur Funktion und Ausgestaltung Sieger/Hasselbach AG 2001, 391, 394 f; Cichy/Heins AG 2010, 181 (vor allem zur Einrichtung und Ausstattung mit verschiedenen Vermögensrechten, 181 ff, aber nicht bei den Stimmrechten, 188, sowie kapitalmarktrechtlicher Transparenz zur Verschiedenheit der Gattungen, 191 f); monographisch: Thiel, Spartenaktien für deutsche Aktiengesellschaften (2001); M Tonner, Zulässigkeit und Gestaltungsmöglichkeiten von Tracking Stocks nach deutschem Aktienrecht (2002). Gegen Zulässigkeit einer Differenzierung beim Stimmrecht in diesem Falle: Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (1991), S 88 (mwNachw); Großkomm/Bezzenberger4 § 139, 5; aA Sieger/Hasselbach aaO; von Godin/ Wilhelmi § 139, 2. 38 Großkomm/Barz3 3; Baumbach/Hueck13 3; Schmidt/Lutter/Spindler3 1; KK/Zöllner1 5–7 und § 12, 6; Würdinger Aktien- und Konzernrecht, S 65. 39 Das ist zwingend letztlich erst aus § 12 Abs 2 zu begründen. Daher dazu sogleich noch unten Rdn 34. 40 Großkomm/Brändel4 § 12, 11 f (ebenfalls, aber äußerst knapp: Großkomm/Mock5 § 12, 1); Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 12, 4; Hüffer/Koch13 § 12, 3; MünchKomm/Heider4 § 12, 5. Eher ambivalent zur rechtspolitischen Bewertung von Verboten von Mehrstimmrechten (allerdings mit teils missverständlichen Verweisen) KK/Tröger3 24–26. 41 RGZ 132, 149, 159; BGH NJW 1987, 780, 780; Fleck FS R. Fischer (1979) 107, 112 f; Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht (1996), S 78–93; Hüffer/Koch13 § 133, 17 und § 8, 30; KK/ Zöllner1 6, 7 und 19; Steiner Hauptversammlung § 13, 13; Schmidt/Lutter/Spindler3 § 133, 14; Wiedemann Die

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sogar besonders schlüssig zu erklären. Dazu muss nicht (mehr) mit dem „Wesen des Mitgliedschaftsrechts“ oder mit § 717 S 1 BGB argumentiert werden,42 auch nicht damit, dass keine Aktie ohne Stimmrecht bleiben soll (was nicht ausnahmslos gilt). Entscheidend ist vielmehr, dass es ohne Aktien keine Stimmrechte geben soll. Dies gilt auch bei Zustimmung des Betroffenen; andernfalls könnten Stimmrechte ohne Kapitalgrundlage („Goldene Aktien“) mit Zustimmung des Betroffenen geschaffen werden, der dann die Kapitalrechte und die Stimmrechte getrennt in den Verkehr bringen könnte. Diese Gestaltung soll – wegen der darin gesehenen strukturellen Gefahren (§ 133 Rdn 87–89 und § 134 Rdn 22) – auch mit Zustimmung der beiden Gruppen von Erwerbern nicht möglich sein. Von unmittelbarer Bedeutung für § 134 ist diese Begründung in all den Fällen, in 35 denen vergleichbare Gestaltungen – etwa Vertretungsregelungen – am Abspaltungsverbot gemessen werden müssen (Rdn 92, 99). 3. Grundsatz der Proportionalität („one share one vote“) und seine Ausnah- 36 men. Den Grundsatz der Proportionalität stellt der Aktiengesetzgeber an die Spitze seiner Regelungen zum Stimmrecht: Nach § 134 Abs 1 S 1 verleihen Stückaktien, die zwingend den gleichen Anteil am Grundkapital verbriefen (§ 8 Abs 3 S 2), jeweils ein Stimmrecht je Aktie. Bei Nennbetragsaktien geht dieselbe Vorschrift ebenfalls von einem Stimmrecht aus, dessen Gewicht streng proportional den Anteil am gezeichneten Kapitalbeitrag reflektiert (näher unten Rdn 40 f, 44–46). Unmittelbar niedergelegt ist im Aktiengesetz freilich nur diese Leitlinie. Das gan- 37 ze Bild fügt sich hingegen erst unter Hinzunahme der Durchbrechungen, die gesetzlich zugelassen werden und unterschiedlich weit reichen: Während der Grundsatz „kein Stimmrecht ohne Aktie“ (oben 2.) heute uneingeschränkt gilt – abgesehen von Altfällen, § 12, vgl § 133 Rdn 74 und unten Fn 44 –, ist das anders beim Grundsatz „keine Aktie ohne Stimmrecht“ (oben 1.). Für die Hälfte des Kapitals ist eine umfassende Abweichung möglich (§ 139, vgl dort); in nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften, in denen die oben genannten strukturellen Gefahren geringer sind, kann die Satzung den Grundsatz der Proportionalität zudem unter Aktionären, dh innerhalb der Gruppe der Residualrisikonehmer, praktisch vollständig abbedingen (vgl näher unten V.). Festzuhalten ist also, dass es in gewissen Grenzen Aktien ohne Stimmrecht durch- 38 aus gibt, während umgekehrt ein Stimmrecht ohne Aktien nicht zulässig ist. Durchbrechungen des Grundsatzes, dass jede Aktie – vorbehaltlich des unter III. Gesagten – ein Stimmrecht verleiht und dass das Stimmgewicht streng proportional zum gezeichneten Kapital ist, sind aus den genannten Gründen auf die gesetzlich aufgezählten Fälle beschränkt (arg. §§ 12 S 2, 23 Abs 5); namentlich handelt es sich um:43

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1. Aktie ohne Stimmrechte: Vorzugsaktien (§ 139, vgl dort); und eigene Aktien (§ 71b, vgl dort, bis 1982 noch in § 136 mitgeregelt).

_____ Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Personenhandelsgesellschaften (1965), S 276–292; keine Abspaltung freilich auch schon, sobald Teileinzahlung vgl KK/Tröger3 31. 42 K Schmidt GesR4 § 19 III 4; MünchKomm-BGB/Schäfer7 § 717, 7; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Personenhandelsgesellschaften (1965), S 278, 290 f. 43 Vgl Anderson Stimmrechtsproportionalität; Heitzer GmbHRdsch 1952, 129–132; Hüffer/Koch13 3; KK/Zöllner1 23 ff; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 15–35; Schmidt/Lutter/Spindler3 11; MünchKomm/ Arnold4 6.

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2. Abweichungen von der Proportionalität im Stimmgewicht: Beschränkung durch Höchststimmrechtsregeln (§ 134 Abs 1 S 3–7, unten V.); und Verstärkung durch Mehrstimmrechtsregeln (heute generell unzulässig, § 12 Abs 2, vgl dort, auch zu Altfällen);44 außerdem Höchststimmrechtsregeln für wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 328 Abs 1 [ggf. iVm Abs 3]).

Alle Durchbrechungen – mit Ausnahme der zuletzt genannten – werden zudem nicht bereits durch das Gesetz angeordnet (wie dies beispielsweise bei den doppelten Stimmrechten in Frankreich der Fall ist), sondern bedürfen eines Beschlusses, idR sogar eines Hauptversammlungsbeschlusses, der darüber hinaus eine qualifizierte Mehrheit voraussetzt. Daneben treten – Stimmrechtsschranken, die das Stimmrecht jedoch nicht generell beschränken oder verändern, sondern nur für einzelne Beschlussgegenstände (§ 136 Abs 1, vgl dort); und – die – ebenfalls auf eine konkrete Sachverhaltsgestaltung beschränkte – Stimmrechtsaussetzung als Sanktion für den Verstoß gegen kapitalmarktrechtliche Meldepflichten (§§ 20 Abs 7 S 1, 21 Abs 4 und auch 44 Abs 1 S 1 WpHG). III. Entstehung des Stimmrechts (Abs 2) 1. Durch Volleinlage (S 1 und 2)

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a) Volleinlage, verdeckte Sacheinlagen und verteilte Einlagen. Das Stimmrecht „beginnt“, soweit eine Aktie überhaupt ein solches verleiht (§ 139), jedenfalls mit der „vollständigen Leistung der Einlage“ (Abs 2 S 1).45 Damit soll ein Anreiz gegeben werden, die Einlage möglichst zügig vollständig zu leisten (Rdn 28). Die Einlagepflicht muss umfassend und ordnungsgemäß erfüllt werden. Dabei besteht die Einlage aus der Zeichnungssumme zuzüglich dem Aufgeld (§ 36a Abs 1, 54 Abs 1).46 Geleistet werden müssen diese in der Art, die nach § 54 geschuldet ist. Für Bareinlagen bedeutet dies, dass bei Erbringung vor Eintragung Zeichnungssumme und Aufgeld dem Vorstand in bar oder auf einem Bankkonto des Vorstands oder der Gesellschaft zur freien Verfügung gestellt werden müssen.47 Nach Eintragung richtet sich die befreiende Wirkung der Leistung

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44 KK/Zöllner1, § 12, 8 sowie Kommentierungen zum alten Recht (neben den alten Auflagen) und zur früheren Ausnahme (behördliche Genehmigung): Brändel FS Quack (1991), S 175; Schwark FS Semler (1993), S 367. Neufassung des § 12 Abs 2 durch Art 1 Nr 3 KontraG, BGBl 1998 I S 786; Übergangsrecht in § 5 Abs 1–6 EGAktG. Zu Neuregelung und Übergangsrecht, insbesondere zur verfassungsrechtlichen Problematik und Ausgleichsgewährung (§ 5 Abs 3 S 1 EG AktG): BayOblGZ 2002, 250 = ZIP 2002, 1765; Arnold DStR 2003, 784; Hering/Olbrich ZIP 2003, 104; dies DStR 2003, 1579; Löwe/Thoß ZIP 2002, 2075; Schulz NZG 2002, 996. Im Zusammenhang mit EU-Grundfreiheiten: Bayer BB 2002, 2289, 2290 f; Grundmann/Möslein ZGR 2003, 317, 351–355. Noch Anfang der 90er Jahre relativ unangezweifelt, vgl Nachw am Anfang der Fn. Dann jedoch sehr zügig abgeschafft, zur Reformdiskussion und zur Frage der verfassungsrechtlichen Grenzen der Abschaffung: Kluth ZIP 1997, 1217; Peltzer AG-Sonderheft 8/1997, S 90; Saenger ZIP 1997, 1813; Terbrack/Wermeckes DZWiR 1998, 186; Zöllner/Hanau AG 1997, 206. 45 Baumbach/Hueck13 12; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 31; von Godin/Wilhelmi4 13; Hüffer/Koch13 2, 16 f; Hoffmann-Becking4 § 39, 6; MünchKomm/Arnold4 29; KK/Zöllner1 51. 46 Großkomm/Barz3 21; Baumbach/Hueck13 12; Hüffer/Koch13 17; MünchKomm/Arnold4 29, 31; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 31; von Godin/Wilhelmi4 13. 47 § 54 Abs 3; dazu Großkomm/Henze4 § 54, 82–131; KK/Tröger3 69; MünchKomm/Bungeroth4 § 54, 52 ff. Siehe auch Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 31; Schmidt/Lutter/Spindler3 9; MünchKomm/Arnold4 3 f.

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nach §§ 362 ff BGB.48 Auch die Sacheinlage muss zur freien Verfügung des Vorstands geleistet werden, was idR Vollrechtsübertragung voraussetzt.49 Durch das ARUG wurde ua auch das Recht der verdeckten Sacheinlage im Hin- 41 blick auf die Auswirkungen auf das Stimmrecht umgestaltet, Abs 2 S 2 (als autonome Entscheidung zum deutsches Recht und nicht als Umsetzungsschritt). Ersetzt wurde § 27 Abs 3 aF, der – mangels Publizität verdeckter Sacheinlagen und weil die Bareinlage nicht endgültig „zur freien Verfügung“ erbracht war – noch Unwirksamkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft angeordnet hatte, durch eine Anrechnungslösung, in deren Rahmen die verdeckte Sacheinlage in ihrem tatsächlichen Wert auf die Einlagepflicht angerechnet wird.50 Im Hinblick auf das Stimmrecht geht die im Rahmen dieser Reform getroffene Folgeregelung noch weiter. Denn eine verdeckte Sacheinlage, die nominal den Wert von § 36a Abs 2 S 3 (Zeichnungssumme und Aufgeld) erreicht, wird als Volleinlage im Sinne von § 134 Abs 2 S 1 qualifiziert und damit wird insbes. auch dem Versammlungsleiter die praktisch kaum erfüllbare Aufgabe abgenommen, eine verdeckte Sacheinlage zu erkennen und den tatsächlichen Wert derselben zu ermitteln.51 Anders ist dies allein, wenn eine Wertdifferenz zur Volleinlage offensichtlich erscheint, also – nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont, mE dem des Versammlungsleiters – nach keinem der anerkannten Bewertungsgrundsätze auch nur einigermaßen vertretbar erscheint, von Erreichen dieser Wertschwelle auszugehen.52 Die Beweilast hierfür liegt bei demjenigen, der Offensichtlichkeit geltend macht – so dass die Anfechtbarkeit des Beschlusses zurückgedrängt wird.53 Die Regelung wird man – a maiore – auch bei offenen Sacheinlagen anzuwenden haben, aufgrund des Sachzusammenhangs mit der Reform des § 27 wurde sie zu eng formuliert (Redaktionsversehen).54 Bei Zeichnung mehrerer Aktien genügt die Teilerbringung auf mehrere dieser Ak- 42 tien insgesamt nicht, auch wenn die Summe der Teilbeträge genügen würde, die Einlage für eine oder auch mehrere dieser Aktien vollständig zu erbringen.55 In solch einem Falle ist noch auf keine Aktie vollständig geleistet. Gleichermaßen genügt es bei Aktien mit höherem Nennbetrag nicht, den Betrag zu erbringen, der als Einlage bei der Aktie mit dem niedrigsten Nennbetrag genügen würde.56 Dies kann zwar dazu führen, dass Aktionäre bereits über Stimmrechte verfügen, wenn sie geringere Beträge geleistet haben als andere, die über noch kein Stimmrecht verfügen. Aus Praktikabilitätsgründen ist dies jedoch in der ohnehin beschränkten Übergangszeit (bei Sacheinlagen vgl § 36a Abs 2 S 2)

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48 Großkomm/Henze4 § 54, 82; Hüffer/Koch13 § 54, 11; MünchKomm/Bungeroth4 § 54, 81; Schmidt/Lutter/ Fleischer3 § 54, 26. 49 Vgl § 36a Abs 2; Hüffer/Koch13 § 36a, 5. Die Sacheinlage ist – mangels abweichender Satzungsregelung – vollständig zu leisten: Schmidt/Lutter/Spindler3 31; KK/Zöllner1 61. 50 Zurückgehend auf Beschlussemfehlung des Rechtsausschusses. BT-Drs 16/13098, S 36–38. Zu dieser Umgestaltung von § 27 etwa Andrianesis WM 2011, 968, 968 f; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449; dies ZIP 2009, 1185; Winter in: Goette/Habersack (Hrsg), Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, S 58 ff. Hölters/Solveen3 § 27 Rn 27 f; zur alten Rechtslage grundlegend BGHZ 133, 335, 339 ff. 51 BT-Drs 16/13098, S 39; sowie Habersack FS Maier-Reimer 2010, S 161, 166 f; Andrianesis WM 2011, 968, 970 (doch mit erheblicher Kritik und zu verfassungs- und europarechtlichen Fragestellungen, 970–973); hierzu auch Hüffer/Koch13 17a; MünchKomm/Arnold4 30; referierend auch KK/Tröger3 68. 52 BT-Drs 16/13098, S 39; Habersack FS Maier-Reimer 2010, S 161, 167; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 9; Hüffer/Koch13 17a. 53 BT-Drs 16/13098, S 39; sowie Andrianesis WM 2011, 968, 970; Habersack FS Maier-Reimer 2010, S 161, 167; Hüffer/Koch13 17a; MünchKomm/Arnold4 29. 54 Ebenso namentlich Habersack FS Maier-Reimer 2010, S 161, 167–169; KK/Tröger3 70; MünchKomm/Arnold4 30. 55 Hüffer/Koch13 17; implizit wohl auch KK/Zöllner1 51, 61. 56 Großkomm/Barz3 22; Dietrich JW 1937, 1455; Hüffer/Koch13 17; Pohle BankArch 1936, 447, 447 f; MünchKomm/Arnold4 32; KK/Zöllner1 54.

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hinnehmbar. Denn nicht nur der Satzungsgeber kann hier glättend eingreifen (unten Rdn 45 f), sondern auch der einzelne Aktionär kann durch Tilgungsbestimmung seine Zahlungen der einen oder anderen Aktie zuordnen – sogar wenn er dadurch Mindesteinlagepflichten, denen er für andere Aktien unterliegt, verletzt.57 43

b) Hinausschieben der Entstehung (nur) bei Stimmrechten. Die Schwelle der vollständigen Leistung gilt für alle Formen der Stimmrechtsmehrheiten, auch für Kapitalmehrheiten.58 Denn auch hierfür wird allein auf das Kapital der stimmberechtigten Aktien abgestellt (§ 133 Rdn 108). Demgegenüber entstehen die anderen Mitverwaltungsrechte – insbesondere das Teilnahme- und Auskunftsrecht, aber auch etwa das Recht, eine Sonderprüfung zu beantragen – bereits mit Zeichnung.59 Eine § 134 Abs 2 S 1 vergleichbare Regel fehlt hier. 2. Bei Mindesteinlage

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a) Kraft Gesetzes (S 5). Vor Volleinzahlung entsteht das Stimmrecht kraft Gesetzes nur unter einer zweifachen Voraussetzung: Zum einen darf auf keine einzige andere Aktie die vollständige Einlagenleistung erbracht worden sein.60 Mit vollständiger Leistungserbringung durch einen Aktionär entfallen selbst diejenigen Stimmrechte, die bis zu diesem Zeitpunkt noch (nach S 5) bestanden.61 Denn die Regel in S 5 hat letztlich nur das Ziel, dass die AG nicht handlungsunfähig bleibt:62 Solange nach dem Grundsatz in S 1 (und 2) noch überhaupt kein Stimmrecht entstanden ist, sollen dennoch schon Hauptversammlungsbeschlüsse möglich sein. Zum anderen muss die Mindesteinlage auf die fragliche Aktie erbracht sein. In diesem Zusammenhang wird die Mindesteinlage nach weit überwiegender Meinung so bestimmt, wie sie in § 36a beschrieben ist: Im Falle der Bareinlage muss also 1/4 des gezeichneten Kapitals und das gesamte Aufgeld für die jeweilige Aktie erbracht sein,63 wiederum in der gebotenen Form (Rdn 40). Das ist auch zutreffend, denn vorher ist der Aktionär mit seiner Leistungspflicht gegenüber der Gesellschaft noch in Verzug, da die Pflicht zur Zahlung von 1/4 des gezeichneten Kapitals und des gesamten Aufgelds nicht gestundet werden kann; dass Rechte des Partners, der

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57 § 366 BGB. Dazu, dass eine Tilgungsbestimmung selbst unter Verletzung von sonstigen fälligen Leistungsverpflichtungen wirksam ist: BGHZ 47, 168 (bei Vorausabtretung an einen anderen Gläubiger); Larenz Lehrbuch des Schuldrechts, Bd 1 (Allgemeiner Teil)14, (1987), S 242. Vgl jedoch zur Unwirksamkeit der Tilgungsbestimmung im Zusammenhang mit mehrfacher Darlehensgewährung: BGHZ 165, 113; Bayer EWiR 2005, 117; Emde GmbHR 2005, 361; Simon/Leuring NJW-Spezial 2005, 219. 58 Baumbach/Hueck13 14; von Godin SozPr 1938, 1507, 1508; von Godin/Wilhelmi4 13; KK/Zöllner1 62. 59 von Godin/Wilhelmi4 13; KK/Zöllner1 52; Hüffer/Koch13 § 118, 24; Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118, 25; MünchKomm/Kubis4 § 118, 60; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 118, 16; zum Teilnahmerecht der Aktionäre ausführlich Großkomm/Mülbert5 § 118, 60. Besonderheiten gelten bei den Vermögensrechten. Für die Gewinnverteilung als das Wichtigste ist der Fall nicht vollständiger Einlagenerbringung detailliert geregelt, vgl § 60. 60 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 35; von Godin/Wilhelmi 13; Hüffer/Koch13 17 f; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 7; KK/Zöllner1 51, 55. 61 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 35; Schmidt/Lutter/Spindler3 32; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 39, 7; MünchKomm/Arnold4 32; auch Hüffer/Koch13 17 (implizit). 62 Hüffer/Koch13 17 f; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 7; Schmidt/Lutter/Spindler3 32; KK/Zöllner1 55; Pohle BankArch 1936, 447. 63 Großkomm/Barz3 21; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 32; von Godin/Wilhelmi 13; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 7; Schmidt/Lutter/Spindler3 33; MünchKomm/Arnold4 31; KK/ Zöllner1 56. Dies ist – entgegen Spindler und – hinsichtlich S 4, erster Teil die ganz hM; ebenso Hüffer/ Koch13 18 und jetzt auch Arnold aaO; überwiegend abweichend entschieden wird nur bei der Ermittlung der Höhe des Stimmgewichts (Stimmkraft), also in S 4 aE, vgl unten Rdn 52 (auch zur Erklärung).

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selbst eine fällige Schuld nicht beglichen hat, (teilweise) ausgesetzt werden (können), entspricht Systemvorgaben des deutschen Zivilrechts (etwa §§ 273, 287, 320 BGB). Sacheinlagen müssen gar vollständig erbracht sein, vorher entsteht aus ihrer Erbringung kein Stimmrecht.64 Die Neuregelung zu den verdeckten Sacheinlagen (Abs 2 S 2) ändert hieran nichts, sie betrifft allein die Fälle, in denen mit dieser Einlage Volleinlage vorgegeben wird – wie Wortlaut und Verweis auf § 36a Abs 2 S 3 belegen. b) Kraft Satzungsbestimmung (S 3 und 7). Auch wenn die Einlage bereits auf eine 45 oder mehrere Aktien vollständig geleistet ist, steht es dem Satzungsgeber frei, (auch) den anderen Aktien ein Stimmrecht schon vor vollständiger Einlagenleistung einzuräumen. Dabei kann allein die Erbringung der Mindesteinlage als maßgebliches Kriterium gewählt werden65 – so wie sie in dieser Gesellschaft gilt (auf Grund von verschärfender Satzungsregelung, hilfsweise Gesetz). Mit anderen Worten: Der Satzungsgeber kann (alternativ nur entweder) ein Stimmrecht einräumen, sobald verzugsbeendend geleistet wurde (keine höhere Schwelle), oder es bei der gesetzlichen Volleinzahlungsvoraussetzung belassen. In diesem Zusammenhang gilt das eben zu S 1 Gesagte entsprechend: Auch für die Frage der Entstehung eines Stimmrechts nach S 3 wird die gesetzliche Mindesteinlage in Form einer Bareinlage – entsprechend den Vorgaben in § 36a – darin gesehen, dass mindestens 1/4 des gezeichneten Kapitals und das gesamte Aufgeld für die jeweilige Aktie erbracht sein muss.66 Wieder ist der Aktionär, solange diese Zahlung nicht erfolgt ist, in Verzug. Auch das zur gebotenen Form Gesagte (Rdn 40, 44) gilt hier. Sacheinlagen müssen wiederum vollständig erbracht sein, vorher entsteht aus ihrer Erbringung kein Stimmrecht.67 Die Gestaltung muss für alle Aktionäre gleich sein, wobei auch in verschiedenen 46 (stimmberechtigten) Aktiengattungen keine unterschiedliche Regelung gestattet ist (Abs 2 S 7; auch Rdn 68–71). Da nach dem Gesagten ohnehin nur eine einzige Schwelle gewählt werden kann, hat das Gleichbehandlungsgebot Bedeutung nur für die Frage, ob Stimmrechte überhaupt vor Volleinzahlung gewährt werden. Auch diese Frage kann die Satzung demnach nur entweder für alle Aktien positiv oder negativ beantworten. Sobald die Einlage auch auf nur eine Aktie vollständig geleistet ist, verleihen also alle anderen Aktien erst nach Volleinzahlung oder – wenn die Satzung das vorsieht – einheitlich alle ab Erbringung der (satzungsmäßigen oder gesetzlichen) Mindesteinlage Stimmrechte. 3. Stimmrecht, Nachweis und Stimmabgabe. Praktische Wirkung zeitigt das 47 Stimmrecht erst durch Stimmabgabe, also bei der Beschlussfassung. Stimmabgabe und Beschluss sind gesondert kommentiert (§ 133 unter B.–D.).

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64 § 36a Abs 2; ebenso Baumbach/Hueck13 13; Hüffer/Koch13 18; KK/Tröger3 69; MünchHdbAG/HofmannBecking4 § 39, 8; KK/Zöllner1 61; Großkomm/Barz3 21; von Godin/Wilhelmi 14. 65 Unstreitig ist es, dass diese die Mindestschwelle darstellt. Die Satzung darf aber nach hM die Entstehung des Stimmrechts, wenn sie denn überhaupt ein solches vor Volleinzahlung vorsieht, auch nicht von der Erreichung eines höheren Schwellenbetrags abhängig machen; das legt in der Tat der Wortlaut nahe: In diesem Sinne Großkomm-AktG/Barz3 24; Baumbach/Hueck13 13; KK/Tröger3 146; KK/Zöllner1 66 f. Die Gegenmeinung verweist darauf, dass es im Sinne des Gesetzes sei, weitere Zahlung zu fördern (Rdn 28): von Godin/Wilhelmi 14; Hüffer/Koch13 19; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 6; MünchKomm/Arnold4 33; Schmidt/Lutter/Spindler3 36. 66 Großkomm/Barz3 21; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 32; Hüffer/Koch13 19MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 6; KK/Zöllner1 66; ebenso wohl auch; MünchKomm/Arnold4 31, 33. Zur überwiegend abweichenden Berechnung bei der Ermittlung der Höhe des Stimmgewichts, also in S 4, zweiter Teil, vgl unten Rdn 49. 67 § 36a Abs 2; Baumbach/Hueck13 13; Großkomm/Barz3 21; ebenso implizit KK/Zöllner1 61, 66.

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Zur Stimmabgabe zugelassen wird das Stimmrecht erst bei gehörigem Nachweis. Im prozeduralen Sinne „besteht“ es also nur, wenn es auch nachgewiesen ist. Hierfür ist zu unterscheiden zwischen dem Nachweis des Stimmrechts und – soweit andere handeln – dem Nachweis der Stimmrechtsvertretungsmacht (dazu unten Rdn 109–112). Beim Stimmrecht ist zu unterscheiden zwischen Stimmrecht aus Inhaberaktie und Stimmrecht aus Namensaktie. Der Nachweis des Stimmrechts ist für die ersten in § 123 Abs 3 geregelt, für die zweiten kann nach § 123 Abs 2 allein die Anmeldung gefordert werden (vgl Kommentierung dort). Wird ein Aktionär mangels hinreichendem Nachweis nicht zugelassen, so ist der Beschluss fehlerfrei, desgleichen wenn ein Nichtberechtigter auf Grund hinreichender Legitimation (Nachweis)68 zugelassen wurde.69 Umgekehrt macht die fehlerhafte Zulassung eines Nichtberechtigten den Beschluss (nur) fehlerhaft, wenn seine Stimme das Ergebnis beeinflusste, die Nichtzulassung bei hinreichendem Nachweis hingegen schon, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Aktionär die Meinungsbildung in der Diskussion beeinflusst hätte.70 Die Zulassung des (stimmberechtigten) Aktionärs trotz Fehlens des Nachweises macht den Beschluss hingegen noch nicht fehlerhaft.71 IV. Höhe des Stimmgewichts: Stimmkraft (Abs 1 und 2)

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1. Bei Volleinlage – auch Sacheinlagen (Abs 1 und 2 S 1 und 2). Den Grundsatz der Proportionalität des Stimmgewichts statuiert § 134 Abs 1 S 1. Unbeschadet der Möglichkeit, Ausnahmen im Rahmen von §§ 134 Abs 1 S 2–6 und 139 zu beschließen, bedeutet dies: Stückaktien, die zwingend den gleichen Anteil am Grundkapital verbriefen (§ 8 Abs 3 S 2), verleihen jeweils ein Stimmrecht je Aktie.72 Dabei gilt auch hier umfassend das zur Volleinlage Gesagte (oben Rdn 40–42). Nennbetragsaktien verleihen ebenfalls ein Stimmrecht, dessen Gewicht streng proportional den Anteil am gezeichneten Kapitalbeitrag reflektiert: Sind nur Aktien mit gleichem Nennbetrag ausgegeben, so gewährt auch bei Nennbetragsaktien jede Aktie ein Stimmrecht.73 Sind Aktien mit unterschiedlichem Nennbetrag ausgegeben, so kann das „Stimmrecht … nach Nennbeträgen“, wie es Abs 1 S 1 vorsieht, nur gewährleistet werden, wenn der größte gemeinsame Divisor ge-

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68 Zu diesen Fällen (bei Inhaberaktie Besitz, bei Namensaktie Eintragung nach § 67 Abs 2) vgl nur Heidinger/Blath DB 2006, 2275; Simon/Zetzsche NZG 2005, 369, 373 f; Zetzsche Der Konzern 2007, 181 und 251. 69 Für das erste Zetzsche Der Konzern 2007, 251, 254 f; freilich ist auch die Glaubhaftmachung auf andere Weise möglich, vgl OLG München, NJW-RR 2000, 336, 337; OLG Hamburg, AG 2002, 460, 465; MünchKommAktG4/Kubis § 123, 42. Für das zweite Großkomm/Werner4 § 123, 72; ebenfalls, aber äußerst knapp: Großkomm/Butzke5 § 123, 104; Seibert WM 2005, 157, 158; Zetzsche Der Konzern 2007, 251, 254 f (beachte aber § 405 Abs 3 Nr 1, wonach die Teilnahme an Stelle des eigentlichen Berechtigten ohne dessen Einwilligung eine Ordnungswidrigkeit darstellt). 70 Für das erste MünchKomm/Kubis4 § 123, 51; Großkomm/Werner4 § 123, 74; nur noch bzgl. Zulassung Unberechtigter Großkomm/Butzke5 § 123, 105. Für das zweite OLG München AG 2000, 134; OLG Düsseldorf AG 1991, 444; MünchHdbAG/Semler3 § 41, 31; Hüffer/Koch13 § 243, 26; MünchKomm/Kubis4 § 123, 49; GroßKommAktG/Werner4 § 123, 71; Großkomm/K Schmidt § 243, 33; Zetzsche Der Konzern 2007, 251, 255. 71 Großkomm/Barz3 4; MünchKomm/Kubis4 § 123, 42; Großkomm/Werner4 § 123, 71–74; von Godin/ Wilhelmi § 123, 9; Zetzsche Der Konzern 2007, 251, 255; vgl auch BGH ZIP 1989, 1546, 1547 f (ausdrücklich freilich nur, soweit bei Fehlen des Nachweises sichergestellt, dass Mehrfachregistrierung dennoch verhindert wird). 72 Baums AG 1990, 221, 221; Hüffer/Koch13 2; Schmidt/Lutter/Spindler3 9; MünchKomm/Arnold4 5. 73 Großkomm/Barz3 12; Baums AG 1990, 221, 221; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 7; Hüffer/ Koch13 2; Schmidt/Lutter/Spindler3 9; MünchKomm/Arnold4 5; KK/Zöllner1 22.

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bildet wird und auf diesen jeweils eine Stimme entfällt.74 Bei Aktien mit einem Nennbetrag von 10 Euro, 12 Euro, 20 Euro und 40 Euro ist beispielsweise der größte gemeinsame Divisor 2. Lautet dann die Aktie mit dem niedrigsten Nennbetrag auf das Fünffache dieses Divisors, und lauten die drei anderen Nennbeträge auf das Sechsfache, Zehnfache und Zwanzigfache, so verbürgt jede einzelne Aktie je nach Nennbetrag 5, 6, 10 oder 20 Stimmen. Selbst die Aktie mit dem niedrigsten Nennbetrag verleiht also keineswegs notwendig nur eine Stimme. Der angewandte Mechanismus verbürgt eine Verteilung des Stimmgewichts streng proportional zum Kapital, das der jeweilige Aktionär zeichnet. Abstufungen sind (nach Volleinzahlung) für andere Aktionäre als die Aktiengesellschaft selbst (§ 71b) nur möglich, soweit Vorzugsaktien gezeichnet (§ 139) oder Höchststimmrechtsregeln (§ 134 Abs 1 S 2–6) eingeführt wurden. Referenzzahl ist bei all dem das gezeichnete Kapital, während ein Aufgeld dabei außer Betracht bleibt: Dass sich das Stimmrecht (allein) nach dem Nennbetrag, nicht zzgl dem Aufgeld, berechnet, statuiert ausdrücklich § 134 Abs 1 S 1. Mit Höchststimmrechtsregeln und in § 71b wird die Ausübung des Stimmrechts nur beschränkt, so dass das Agio, das schon gar kein Stimmrecht begründet, auch hier nicht weiter zu berücksichtigen ist. Vorzugsaktien gewähren grundsätzlich ohnehin kein Stimmrecht. 2. Bei nicht vollständiger Einlage (Abs 2 S 4–6). Besteht vor Volleinzahlung über- 50 haupt ein Stimmrecht (dazu oben Rdn 44–46), so gelten jeweils folgende drei Regeln – gleichgültig, ob das Stimmrecht durch Gesetz eingeräumt wird (weil auf keine Aktie bisher ein vollständige Einlage geleistet wurde) oder erst durch Satzung: Auszugehen ist von der Mindesteinlage. Sie gewährt in beiden Fällen eine Stimme 51 (S 5 2. Halbsatz für das Stimmrecht kraft Gesetz und wortgleich S 4 1. Halbsatz für das Stimmrecht kraft Satzungsbestimmung). Bei Stückaktien und Nennbetragsaktien, die alle den gleichen Nennbetrag haben, ist diese Regel leicht anzuwenden. Bei Nennbetragsaktien mit verschiedenem Nennbetrag muss demgegenüber nicht nur auf die genannten Normteile rekurriert werden, sondern daneben auch auf das zu Abs 1 S 1 Gesagte (Rdn 49). Denn Abs 2 soll ersichtlich nicht die Grundregel durchbrechen, dass das Stimmgewicht proportional zum Kapital bestimmt werden soll. Vor Volleinzahlung wird das nur dahin gehend modifiziert, dass statt auf das gezeichnete Kapital auf das bereits geleistete Kapital abgestellt wird. Daher ist wieder der größte gemeinsame Divisor zu suchen und jede Aktie gewährt die Stimmenzahl, die sich unter Anwendung dieses Divisors ergibt – nunmehr freilich bereits für die Mindesteinlage. Im oben genannten Beispiel (Rdn 49) würde also bereits die Einzahlung des Mindestbetrags auf die 10-Euro-Aktie 5 Stimmen, auf die 12-Euro-Aktie 6 Stimmen, auf die 20-Euro-Aktie 10 Stimmen und auf die 40-Euro-Aktie 20 Stimmen verleihen – eine Mehreinzahlung entsprechend mehr,75 eine Volleinzahlung (4 × ¼) 20, 24, 40 bzw. 80 Stimmen. Dabei sind dann folgende weitere Regeln zu berücksichtigen: Die Mehreinzahlung regeln S 5 1. Halbsatz für das Stimmrecht kraft Gesetz und S 4 52 2. Halbsatz für das Stimmrecht kraft Satzungsbestimmung wiederum wortgleich und wiederum zwingend: Jeweils „richtet sich das Stimmenverhältnis“ (proportional) „nach der Höhe der geleisteten Einlagen“. Wiederum soll also der Kapitalbeitrag – nunmehr

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74 Großkomm/Barz3 2; MünchKomm/Arnold4 5; KK/Zöllner1 22; zurückhaltender Schmidt/Lutter/Spindler3 10 („sollte man“, aber nicht „muss“). 75 Im Schrifttum wird demgegenüber auch in diesem Fall auf die niedrigste Mindesteinlage abgestellt und dieser (nur) eine Stimme zugesprochen, was dann strukturell die Zeichnungen mit höherer Mindesteinlage benachteiligt (ex ante größere Anwendungswahrscheinlichkeit der Streichregel nach S 5): etwa von Godin/Wilhelmi 8; MünchKomm/Schröer3 9 (nicht mehr angesprochen in Neuaufl).

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nicht der gezeichnete, sondern der tatsächlich erbrachte – streng proportional das Stimmgewicht vorgeben. Der Maßstab entspricht also (mit der einen genannten Modifikation) demjenigen, den § 134 Abs 1 S 1 für die Verteilung der Stimmrechte bei Volleinzahlung vorsieht. Nach diesem ihrem Telos und auch nach ihrem Wortlaut erfasst die Regel neben dem Fall, dass gleiche Nennbeträge unterschiedlich hoch bedient wurden, auch den Fall, dass auf Grund von Unterschieden in den Nennbeträgen die Einlagen unterschiedlich hoch sind.76 Vergegenwärtigt man sich, dass die Regelung möglichst weit gehend die Phasen vor und nach Volleinzahlung parallel ausgestalten sollte, löst sich auch die in diesem Zusammenhang am intensivsten umstrittene Frage: Die hM geht davon aus, dass für Fragen der Berechnung der relativen Stimmkraft nur die jeweilige Leistung auf die Einlage einzubeziehen ist, nicht auch die Leistung eines Aufgelds.77 Sie begründet dies mit Praktikabilitätserwägungen und Berechnungsschwierigkeiten, die sich ergeben könnten, wenn das Aufgeld ebenfalls berücksichtigt würde. Dem könnte durchaus entgegnet werden, dass Berechnungsprobleme im Zeitalter von Hochleistungscomputern nicht mehr den Ausschlag geben können.78 Entscheidend ist jedoch umgekehrt, dass das Aufgeld zwar Teil der Mindestverpflichtung ist – und daher der bis zu seiner Erbringung im Verzug befindliche Aktionär gar kein Stimmrecht haben soll –, dass es jedoch umgekehrt für die Berechnung der relativen Stimmkraft – im Verhältnis der Aktionäre zueinander – auch bei Volleinzahlung der Einlagen unberücksichtigt bleibt. Es wäre also systemwidrig, es zu einem früheren Zeitpunkt bei der Berechnung einzubeziehen. „Mindesteinlage“ in S 3 (Frage: besteht überhaupt ein Stimmrecht) bedeutet also etwas anderes als „Mindesteinlage“ in S 4 und S 5 2. Halbsatz (Frage: wie viel Stimmgewicht entfällt auf die Einlage auf diese Aktie). Im ersten Fall muss das Aufgeld ebenfalls geleistet sein, im zweiten findet es dennoch keine Berücksichtigung. 53 In diesem Zusammenhang kommt dann die dritte Regel zur Anwendung (wiederum zwingend und einheitlich für das Stimmrecht kraft Gesetz und für das Stimmrecht kraft Satzungsbestimmung). Für beide Fälle79 statuiert S 6, dass sich jeder Zuwachs kraft Mehreinzahlung (vorige Rdn) erst auswirkt, sobald er den Umfang einer Stimme erreicht. Der Bruchteil einer Stimme bleibt unberücksichtigt. Da die Regel nur durch Praktikabilitätsüberlegungen gerechtfertigt werden kann,80 können sich zusätzliche Einzahlungen durchaus auch dann schon auswirken, wenn sie nur einen Bruchteil der geringsten Mindesteinzahlung ausmachen. Dies belegt das oben genannte Beispiel (Rdn 49):81 Danach würde der Aktionär bereits durch Zahlung von 2,50 Euro (1/4 von 10 Euro), also der niedrigsten Mindesteinlage, 5 Stimmen erwerben – dies, wie erläutert, unter entsprechender Anwendung des Mechanismus, der für Abs 1 S 1 heranzuziehen ist. Daher würde ein Aktionär, der eine 12-Euro-Aktie gezeichnet hat, bereits mit Einzahlung von 3 Euro (ggf plus Aufgeld) nicht nur überhaupt ein Stimmrecht erwerben, sondern statt fünf Stimmen sechs Stimmen und beispielsweise bei Einzahlung von jeweils weiteren 50 Cent eine weitere Stimme, bei Zahlung von weiteren 45 Cent hingegen noch nicht. Es kommt demnach – streng nach dem Wortlaut – darauf an, ob die Mehreinzahlung nur den Bruchteil einer

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76 Ebenso wohl KK/Zöllner1 59; von Godin/Wilhelmi 14; Pohle BankArch 1937, 447, 447. 77 Großkomm/Barz3 21; Baumbach/Hueck13 13 f; von Godin/Wilhelmi 14; Hüffer/Koch13 18 (jedenfalls das Beispiel); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 6; KK/Zöllner1 56; im Ergebnis auch KK/Tröger3 72, 134 f. 78 So MünchKomm/Arnold4 31; ebenfalls für Einbeziehung des Aufgelds Schmidt/Lutter/Spindler3 34, Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 32. 79 Unstreitig, vgl etwa: Hüffer/Koch13 18 f; Siebel NJW 1952, 330, 331; Schmidt/Lutter/Spindler3 35. 80 Unstreitig, ebenso etwa MünchKomm/Arnold4 31; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 32 f; KK/Zöllner1 56 f (implizit); Schmidt/Lutter/Spindler3 30. 81 Vgl auch die Berechnungsbeispiele bei Hüffer/Koch13 18; KK/Zöllner1 57; MünchKomm/Arnold4 31; Schmidt/Lutter/Spindler3 34.

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Stimme begründet (oder eine ganze Stimme), nicht, ob sie nur den Bruchteil der niedrigsten Mindesteinzahlung ausmacht. Diese ist nur der Referenzwert, von dem ausgehend überhaupt die Stimmverteilung vorgenommen wird. Die Parallelität zwischen beiden Fällen – Einräumung des Stimmrechts durch Ge- 54 setz oder aber durch Satzung – hätte deutlich(er) gemacht werden können, wenn sich der Gesetzgeber auf nur eine Regelung beschränkt und ausdrücklich nur die Frage, ob Volleinzahlung auf auch nur eine Aktie das Stimmrecht der anderen präkludiert, für satzungsdispositiv erklärt hätte.82 Die Regelung des Stimmgewichts ist also in beiden Fällen die gleiche und diese ist zwingend.83 V. Begrenzung des Stimmgewichts durch Höchststimmrechte (Abs 1 S 2–6) 1. Anwendungsbereich und Wirkung a) Persönlicher Anwendungsbereich. Die Höchststimmrechtsregel in Abs 1 S 2–6 55 ist ein Kompromiss – in einer rechtspolitisch und ökonomisch-wertungsmäßig komplexen und schwierigen Frage: Höchststimmrechtsregelungen in Satzungen werden zugelassen (nur) in nichtbörsennotierten Unternehmen, nicht in den börsennotierten. Diese Differenzierung gilt seit dem KonTraG mit Wirkung vom 1.6.2000.84 Börsennotiert ist eine Gesellschaft, deren Mitgliedschaftsrechte zu einem allgemein zugänglichen Markt mit hoheitlicher Regelung und Überwachung zugelassen sind (vgl Legaldefinition in § 3 Abs 2), namentlich zum amtlichen Handel nach §§ 30 ff BörsG und zum geregelten Markt iSv §§ 49 ff BörsG, nicht hingegen (nur) zum Freiverkehr nach § 57 BörsG.85 Fehlt die „Börsennotierung“, werden die negativen Auswirkungen also als nicht so erheblich eingestuft, dass den Eignern nicht die Entscheidung überlassen werden könnte, ob nicht die potentiellen Vorteile überwiegen (oben Rdn 23–27). Bei den börsennotierten Gesellschaften fällt die Entscheidung nicht nur deshalb anders aus, weil die Nachteile noch höher einzustufen sind (oben Rdn 27), sondern auch weil die Standardisierung durch zwingendes Recht (keine Satzungsvielfalt) als noch wichtiger angesehen wird.86 Es ist zudem daran zu erinnern, dass sich auch die EuGH-Rechtsprechung zu den Golden Shares, soweit sie Höchststimmrechtsregeln als Grundfreihei-

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82 So iErg KK/Zöllner1 66. 83 § 23 Abs 5; Hüffer/Koch13 19; Schmidt/Lutter/Spindler3 35; allgemein für § 134 (außer Abs 4) Hüffer/ Koch13 1; Renkl Der Gesellschafterbeschluss (1982), S 99; Schmidt/Lutter/Spindler3 3. Dadurch sollen verkappte Mehrstimmrechte bereits in dieser Phase ausgeschlossen werden: Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 33; Dietrich JW 1933, 977; v Falkenhausen BankArch 1936/37, 303. 84 Vgl § 5 Abs 7 EGAktG. Zum Übergangsrecht für börsennotierte Gesellschaften vgl Hüffer/Koch13 4 und § 12, 11; Marsch-Barner in Dörner/Menold/Pfitzer (Hrsg) Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und Prüfung, (1999), S 283–296; MünchKomm/Heider4 § 12, 33; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 18. Zur Entwicklung der Höchststimmrechtsregelung oben Rdn 14. 85 Näher RegBegr BT-Drucks 13/9712, S 12; sowie Hüffer/Koch13 4, 5; Schmidt/Lutter/Spindler3 12; MünchKomm/Arnold4 8; kritisch, im Ergebnis jedoch zustimmend KK/Tröger3 78. 86 RegBegr BT-Drucks 13/9712, S 20; Raiser/Veil6 § 9, 19 f und § 16, 79; Lingemann/Wasmann BB 1998, 853, 854; dennoch überwiegend krit. etwa Hüffer/Koch13 4, 5. Allgemeiner für das Aktionärsschutzargument vor allem als Kapitalmarktfunktionsargument (Standardisierung): Pellens/Hillebrandt Vorzugsaktien vor dem Hintergrund der Corporate Governance-Diskussion, AG 2001, 57, 67; MünchKomAktG/Pentz2 § 23, 150; Lutter ZGR 2000, 1, 10; referierend Hirte Die aktienrechtliche Satzungstrenge – Kapitalmarkt und sonstige Legitimationen versus Gestaltungsfreiheit, in: Lutter/Wiedemann (Hrsg), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht (1998) S 61, bes 63–65 und 71–90. Allgemeiner rechtsvergleichend zu Satzungsstrenge und Standardisierungseffekt Lutter/Wiedemann aaO.

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tenverstoß einstuft, typischerweise nur auf börsennotierte Gesellschaften beziehen wird (näher oben Rdn 20).87 56

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b) Wirkung. Verstöße gegen Höchststimmrechtsregeln führen zur Unwirksamkeit der abgegebenen Stimmen, die die Schwelle überschreiten88 – was bei Erheblichkeit zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führt. In jedem Falle können Höchststimmrechtsregeln nur die Ausübung von Stimmrechten beschränken. Das hat verschiedene Folgen: Höchststimmrechtsregeln erfassen nur den Eigner mit seinem jeweiligen Blockbesitz, nicht die Aktie selbst, verlieren bei Eignerwechsel also ihre Wirkung:89 Wird die Aktie veräußert und überschreitet der neue Eigner die gesetzte Schwelle nicht, so entfaltet die Höchststimmrechtsregel fortan für diese Aktie keine Wirkung mehr. Höchststimmrechtsregeln sind auch von Mindestschwellenregeln zu unterscheiden, die das Stimmrecht erst bei einer Mindestanzahl an Aktien aufleben lassen. Diese sind als weitere Voraussetzung für das Entstehen des Stimmrechts, die § 134 nicht vorsieht und für die es auch andernorts an einer gesetzlichen Zulassung fehlt, unwirksam.90 Zu unterscheiden sind Höchststimmrechtsregeln auch von erhöhten Mehrheitserfordernissen, die jedoch ähnlich wirken und daher auch europarechtlich problematisch sein können (vgl Rdn 20). Höchststimmrechtsregeln sollen eine Majorisierung durch Stimmrechtspakete verhindern, sind aber vorübergehender Natur: Sie greifen nur, solange diese bestehen. Dies spricht dafür, dass gleiches für die Erreichung der Schwelle gilt: Entstanden beispielsweise in den Händen eines Aktionärs bei nur teilweiser Einzahlung Stimmrechte erst in geringerer Zahl, so ist bei Anwendung der Höchststimmrechtsregel nicht zuerst auf die theoretisch denkbare Zahl von Stimmrechten abzustellen, diese zu kappen und davon dann der Anteil zu nehmen, der dem Einzahlungsstand entspricht. Vielmehr ist umgekehrt zuerst die derzeit bestehende Stimmenzahl nach dem Einzahlungsstand zu berechnen und die Höchststimmrechtsregel (der Prozentsatz) auf diese Stimmenzahl anzuwenden. Der erst skizzierte – tiefere – Eingriff ist vom Ziel der Regelung her nicht angezeigt.91 Zum dritten kann die Höchststimmrechtsregel nur bei Stimmrechten ihre Wirkung entfalten, nicht bei anderen Mehrheiten. Namentlich die Kapitalmehrheit ist nicht erfasst (S 6),92 obwohl in sie allein stimmberechtigtes Kapital einzurechnen ist, ja sogar nur Kapital, das für den konkreten Beschlussgegenstand stimmberechtigt ist (vgl § 133 Rdn 108). Da freilich die qualifizierte Kapitalmehrheit als der mit Abstand wichtigste Fall

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87 Aus dem gleichen Grunde außerdem wohl auch kein substantieller Widerspruch zu Regel 2.1.2. des Corporate Governance Codex idF v 7.2.2017, da dieser „in erster Linie“ an börsennotierte Gesellschaften gerichtet ist (vgl dort Präambel). 88 Vgl nur MünchKomm/Arnold4 26 (auch zu Ordnungswidrigkeitsfolgen nach § 405 Abs 3 Nr 5 und Schadensersatz, weil § 405 Abs 3 Nr 5 als Schutzgesetz iSv § 823 Abs 2 BGB gesehen wird). 89 BGHZ 70, 117, 123 (Mannesmann) („personenbezogen und daher durch die Zusammenballung einer bestimmten Anzahl von Aktien in einer Hand bedingt“); Großkomm/Barz3 16; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 21: von Godin/Wilhelmi 7; KK/Tröger3 93; MünchKomm/Arnold4 13; angedeutet auch bei Schmidt/ Lutter/Spindler3 11; KK/Zöllner1 26. 90 von Godin/Wilhelmi 8; KK/Tröger3 87 (auch zu anderen, noch stärker beschränkenden Voraussetzungen und ihrer Unzulässigkeit, aaO 88–90); Schmidt/Lutter/Spindler3 17; MünchKomm/ Arnold4 9; das war früher anders, vgl § 133 Rdn 24. 91 Ebenso KK/Zöllner1 63–65; zustimmend wohl MünchHdbAG/Semler3 § 38, 3. 92 Hierzu RegBegr Kropff, S 192; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 26–28; Hüffer/Koch13 15; Martens AG 1993, 495, 496; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 24; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 14; Schmidt/Lutter/Spindler3 29; MünchKomm/Arnold4 25; KK/Zöllner1 36 f (erst Recht nicht bei sonstigen Schwellen, etwa zur Ausübung von Minderheitsrechten). Zur Kritik vgl nächste Fn.

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zusätzlich auch eine einfache Stimmenmehrheit voraussetzt (§ 133 Rdn 107), wirkt sich eine Höchststimmrechtsregel bei dieser zweiten Voraussetzung einer qualifizierten Kapitalmehrheit durchaus aus.93 2. Schaffung und Beseitigung (S 2) a) Satzung. Eine Höchststimmrechtsregelung kann nach S 2 allein durch Satzung 61 begründet werden. Die Regelung kann also keinem anderen Organ überlassen werden.94 Die Satzungsregelung kann auch nicht die Festlegung der Kriterien ins Ermessen Dritter oder eines anderen Organs legen, ja nicht einmal diesem die Ausfüllung der in der Satzung festgelegten Kriterien überlassen.95 Die (Kapital-)Mehrheit muss also selbst die Verantwortung für diese spezifische Ausgestaltung des Machtgefüges in der Hauptversammlung bis ins Detail hinein übernehmen – angesichts der Problematik in der Interessenabwägung überzeugend. b) Nachträgliche Einführung. Problematisch ist die nachträgliche Einführung ei- 62 ner Höchststimmrechtsregel. Unterschieden wird danach, zu welchem Zeitpunkt die Höchststimmrechtsregel eingeführt wird: Überschreitet zu diesem Zeitpunkt noch kein Aktionär die festgesetzte Schwelle, lässt also die neue Regel in diesem Zeitpunkt die Ausübung aller Stimmrechte unberührt, wird auch die nachträgliche Einführung der Höchststimmrechtsregel weit überwiegend als unproblematisch eingestuft.96 Schließlich werde kein bestehendes Stimmrecht beschränkt, sondern nur die Chance auf weiteren Ausbau. Beschränkt die Höchststimmrechtsregel hingegen bereits mit ihrer Einführung die Ausübung von Stimmrechten, die bereits in der Hand eines Aktionärs bestehen, so halten erhebliche Kreise des Schrifttums eine Zustimmung der betroffenen Aktionäre für erforderlich.97 Die Rechtsprechung hält freilich auch in diesem Fall die bloße qualifizierte Kapitalmehrheit für ausreichend; denn beim (unbeschränkten) Stimmrecht handele es sich nicht um ein Sonderrecht iSv § 35 BGB, und nur bei Abschaffung eines solchen werde die individuelle Zustimmung vorausgesetzt.98 Teils wird auch – in Anlehnung an die Rechtsprechung zum Bezugsrechtsausschluss – jedenfalls eine inhaltliche Rechtfertigung gefordert.99

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93 Kritisch (angesichts der Möglichkeit, dass sich Kapital- und Stimmmehrheit gegenseitig blockieren): Baums AG 1990, 221, 225; Martens AG 1993, 495, 496; U Schneider AG 1990, 56, 58; Zöllner/Noack AG 1991, 117, 119. 94 KG HRR 1931 Nr 1242; Baumbach/Hueck13 8; Hüffer/Koch13 7; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 16; KK/Zöllner1 34. 95 LG Frankfurt AG 1990, 169, 170 f (Dresdner Bank); Baumbach/Hueck13 8; von Godin/Wilhelmi 6; Hüffer/Koch13 7 (jedenfalls nicht Entscheidung über Anmeldung der Satzungsänderung Vorstand überlassen); MünchHdbAG/Semler3 § 38, 15; Schmidt/Lutter/Spindler3 20; KK/Zöllner1 34. 96 OLG Düsseldorf AG 1976, 215; BGHZ 70, 117, 119–121 (Mannesmann); Baumbach/Hueck13 8; Gansweid JA 1979, 159; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 21; Schroeder DB 1978, 244; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 17; ausführlich Werner AG 1975, 176, 176–178; kritisch auch in dieser Konstellation: Immenga BB 1975, 1042, 1043; KK/Zöllner1 48. 97 Immenga BB 1975, 1042, 1043 f; Meilicke JW 1937, 2430, 2431; KK/Zöllner1 48; dennoch für Zulässigkeit auch in dieser Konstellation Baumbach/Hueck13 8; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 21; Hüffer in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 243, 57; von Godin/Wilhelmi 6; Hüffer/Koch13 8 und § 243, 24/28; Schaaf Praxis der Hauptversammlung4, Rdn 856; Schroeder DB 1977, 197, 197 f; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 39, 16; MünchKomm/Arnold4 22; Werner AG 1975, 176, 179 f; offen gelassen bei Lutter ZGR 1981, 171, 176 f. 98 OLG Düsseldorf AG 1976, 215; BGHZ 70, 117, 121–127 (Mannesmann); OLG Celle AG 1993, 178, 180. 99 Schmidt/Lutter/Spindler3 21; Gansweid JA 1979, 159, 159 f; von Godin/Wilhelmi 6 (alternativ Zustimmung aller Aktionäre); in der Tendenz („überwiegendes Interesse“) durchaus auch BGHZ 33, 175,

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Die Zweifel an der nachträglichen Einführung von Höchststimmrechtsregeln ergeben sich vor allem aus zwei allgemeinen Instituten: Zöllner sieht den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt.100 Denn alle Aktionäre würden zwar nach der Satzungsänderung wieder gleich behandelt, mit Einführung werde jedoch der Gleichbehandlungsmaßstab selbst verändert: vorher gehe dieser auf strikte gleiche Vermittlung von Stimmrechten je zusätzlich gezeichneter Kapitaleinheit, nachher nur noch auf die Bindung an die gleichen Spielregeln hinsichtlich der Beschränkung in der Höchststimmenzahl. Und diese Veränderung des Gleichbehandlungsmaßstabes werde nur wirksam mit Zustimmung aller, denn auf seine Achtung bestehe ein satzungsfestes individuelles Recht. Weniger um den Blick in die Vergangenheit, als um den in die Zukunft geht es bei einer Überprüfung anhand der Kapitalverkehrsfreiheit; diese erfasst auch potentiell eine Höchststimmrechtsregel, die zum Zeitpunkt ihrer Einführung noch kein bestehendes Stimmrecht beschränkt. Insbesondere wenn bereits ein substantielles Stimmpaket aufgebaut ist, beispielsweise 10 bis 15%, und dann eine Höchststimmrechtsregel gegen den Willen des betroffenen Aktionärs eingeführt wird, um Majorisierung vorzubeugen, dabei jedoch die Schwelle noch etwas höher festgesetzt wird, beispielsweise bei 15%, wird jedenfalls der betroffene Aktionär potentiell von (weiterem) Investment abgeschreckt – evtl potentiell bereits früher von der bloßen Möglichkeit solch einer Entwicklung. War vor Einführung der Höchststimmrechtsregel ein Verkauf des Pakets im Binnenmarkt (über Binnenmarktgrenzen) als denkbare Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen, ist auch der Anwendungsbereich der Freiheit eröffnet. Anders als bei einer Einführung ohne solch einen Anlass, ist bei der nachträglichen Einführung mit solch einem Anlass die Möglichkeit, dass die (Chance auf Einführung einer) Höchststimmrechtsregel Investoren mit Beherrschungsabsicht abschreckt, also eine sog indirekte Anteilszugangsbeschränkung besteht, keine bloß theoretische mehr.101 Dann stellt sich nur noch die oben genannte Kernfrage, ob die Golden Shares Rechtsprechung auch privatautonom eingeführte Satzungsbestimmungen erfasst, soweit sie sich von ihrem Zuschnitt her nicht darauf beschränken, (nur) staatlichen Eignern Schutzinstrumente an die Hand zu geben.102

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c) Aufhebung. Weniger problematisch ist umgekehrt die nachträgliche Beseitigung einer Höchststimmrechtsregelung, die allein durch Satzungsänderung (mit Kapitalmehrheit) möglich ist. Denn die Höchststimmrechtsregel schützt zwar die Gesamtheit der Kleinaktionäre vor Majorisierung durch einen (oder mehrere) beherrschende Aktionär(e).

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186; BGHZ 70, 117, 119 (Mannesmann); OLG Düsseldorf AG 1976, 215; MünchKomm/Arnold4 22; dezidiert dagegen hingegen (noch) MünchKomm/Schröer3 24; Hüffer in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 243, 57; Hüffer/Koch13 § 243, 28. 100 KK/Zöllner1 48; in der Tendenz auch Immenga BB 1975, 1042, 1043 f; Meilicke JW 1937, 2430, 2431; Schmidt/Lutter/Spindler3 21. Gegen die Überlegung bei Zöllner spricht Folgendes: Die Möglichkeit des Bezugsrechtsausschlusses zeigt, dass das deutsche Aktienrecht kein individuelles Recht auf Beibehaltung der Machtverhältnisse kennt. Das Interesse daran, die Handlungsfähigkeit bei der Institution Aktiengesellschaft zu erhalten, wird – für alle Gründer und Aktionäre vorab erkennbar – höher eingestuft. Einen unverbrüchlichen Schutz erwirbt sich erst eine Kapitalminderheit von 25% (Sperrminorität). Freilich ist die Lage durchaus so weitgehend vergleichbar, dass die Übertragung der Rechtsprechung zur sachlichen Rechtfertigung übertragen werden muss. Nicht ganz klar wird zudem, ob dies nur im oben zweit genannten Fall gilt, also wenn die Höchststimmrechtsregel bereits mit ihrer Einführung die Ausübung von Stimmrechten beschränkt, die schon in der Hand eines Aktionärs bestehen. Aufgrund der sogleich genannten weiteren Argumentation ist auch diese Differenzierung zweifelhaft. 101 Zu dieser Umschreibung als der maßgeblichen für die Feststellung einer „Beschränkung“ der Kapitalverkehrsfreiheit vgl oben § 133 Rdn 37. 102 Zu dieser – offenen – Frage vgl näher oben § 133 Rdn 38. Für eine Einbeziehung auch der Satzungsbestimmungen, die allein für private Investoren gelten, spricht vor allem die Wirkung, die diese auch ohne Konsens derselben entfalten.

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Sie verbürgt jedoch, da jeder einzelne Kleinaktionär dennoch stets majorisiert werden kann, keine vergleichbar individualisierte Vertrauensposition, wie sie bei den Aktionären bestand, die eine Höchststimmrechtsregelung typischer Weise trifft: Diese haben vor deren Einführung zwar keine Sperrminorität gehabt, konnten jedoch idR jeden Beschluss potentiell maßgeblich mit beeinflussen. Daher überzeugt es, dass vergleichbare Bedenken wie gegen eine nachträgliche Einführung gegen eine nachträgliche (Wieder-)Aufhebung nicht geäußert werden.103 3. Ausgestaltung a) Abstufungsmöglichkeiten. Die Satzung kann einen einzigen Höchstbetrag bzw. 65 Höchstsatz – typischer Weise 5 oder 10, teils auch 3%, in frühen Phasen des VW-Gesetzes 20% –104 oder mehrere Abstufungen vorsehen, ab denen das Stimmrecht nicht mehr ausgeübt werden kann. Alternativ kann sie auch vorsehen, dass die Stimmkraft sinkt, etwa je zehn weitere Aktien statt zehn weiteren Stimmen nur noch eine weitere Stimme vermitteln.105 Dabei handelt es sich um ein minus im Vergleich zum vollständigen Stimmrechtsentfall bei Überschreiten einer bestimmten Schwelle. Beides kann auch kombiniert werden,106 etwa in der Form, dass jeder Aktionär für bis zu 5% des stimmberechtigten gezeichneten Kapitals die Stimmrechte unbeschränkt ausüben können soll, für bis zu weitere 5% dieses Kapitals die Stimmrechte nur noch zu 1/5, und soweit sein Aktienbestand 10% dieses Kapitals übersteigt, gar kein weiteres Stimmrecht mehr. Dies zeigt, dass, wie auch schon der Wortlaut nahelegt, auch mehrere sukzessive Schwellen („Abstufungen“) eingeführt werden dürfen (vorige Fn). Nach hM kann die Höchststimmrechtsregelung auch schon ab der zweiten Stimme 66 greifen, also de facto eine Abstimmung nach Köpfen vorsehen – gemessen an dem niedrigsten Nennbetrag.107 In der Tat spricht der offene Wortlaut für eine unbeschränkte Variationsbreite und Kombinationsmöglichkeit. Auch sind die Gefahren keine grundsätzlich anderen als bei Höchststimmrechtsregeln allgemein, und sollten dann die Vorzüge individueller Gestaltungsfreiheit nicht deswegen beschnitten werden, weil ein Stimmrecht nach Köpfen angeblich dem kapitalistischen Zuschnitt der AG widerspreche.108 Jede dieser Regelungen und Kombinationen kann auch nur für bestimmte Beschlussgegenstände vorgesehen werden, namentlich Grundlagenbeschlüsse, während für alle anderen der Proportionalitätsgrundsatz unverändert fortgilt.109

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103 Vgl hierzu Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 22; Meilicke DB 1971, 1145, 1146 f; Sieveking MDR 1968, 114, 114 f; der Tendenz nach auch MünchKomm/Arnold4 13; demgegenüber dieselben (auch verfassungsrechtlichen) Schranken wie bei nachträglicher Einführung anwendend KK/Tröger3 127. 104 Hüffer/Koch13 6; Schaaf Praxis der Hauptversammlung4 Rdn 853; MünchKomm/Arnold4 8: Alternativ auch möglich Maximalnennbetrag oder Stückzahl an Stückaktien oder Stimmrechten. 105 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 12; Schmidt/Lutter/Spindler3 18; MünchKomm/Arnold4 10; KK/Zöllner1 30 f. 106 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 11 f; Hüffer/Koch13 6; KK/Tröger3 84 f; MünchKomm/ Arnold4 10; KK/Zöllner1 30 f. 107 Großkomm/Barz3 14; Baumbach/Hueck13 8; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 20; Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff1 11; Hüffer/Koch13 6; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 8; Schmidt/Lutter/Spindler3 15; MünchKomm/Arnold4 10; KK/Zöllner1 28 f (mit Nachw zu Gegenstimmen in der älteren Literatur); aA Renkl Der Gesellschafterbeschluss (1982) S 99. 108 Die britische Public Limited Liability Company (Plc) kennt noch immer – mangels Widerspruchs – die Abstimmung nach Köpfen als den Regelfall: Gower/Davies Principles of Modern Company Law10 (2016), S 448–450. 109 Großkomm/Barz3 14; Renkl Der Gesellschafterbeschluss (1982), S 100; von Godin/Wilhelmi 7; Schmidt/Lutter/Spindler3 19; etwa alle Beschlüsse außer Wahlen, die umgekehrt ausgenommen werden: Hüffer/Koch13 6; MünchKomm/Arnold4 11; KK/Zöllner1 38; KK/Tröger3 96.

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Die allgemeine Grenze der Gestaltungsfreiheit ergibt sich aus dem Wortlaut der Regelung und aus ihrer Zielsetzung, Majorisierung durch Stimmrechtspakete zu verhindern: Unzulässig sind Gestaltungen, die die Schwelle anders als nach dem Kriterium Anzahl der stimmberechtigten Aktien in der Hand des betroffenen Aktionärs festlegen.110 Die Schwelle muss – oder die Schwellen müssen – jeweils vom Gesamtnennbetrag oder von der Gesamtzahl der Stückaktien gerechnet werden.

b) Gleichbehandlung (S 5). Eine Höchststimmrechtsregel darf nur entweder in gleicher Weise für alle Aktionäre (ggf einer Gattung) oder keinen eingeführt werden (S 5).111 Die Regel muss also allgemein sein, obwohl ihre Auswirkung ungleich ist, weil sie nur diejenigen Aktionäre auch tatsächlich „trifft“, deren Aktienbestand die gesetzten Schwellen überschreitet. Die solchermaßen erfassten Aktien (mit suspendiertem oder gemindertem Stimmrecht) bilden jedoch keine eigene Gattung, weil die Beschränkung nicht aktienbezogen ist (dh dauerhaft der Aktie inhärent), sondern aktionärsbezogen.112 Dass einzelne Aktionäre gegenüber anderen indirekt ungleich behandelt werden 69 (versteckte Diskriminierung), 113 verhindert der oben genannte Grundsatz, dass die Schwelle nicht anders als nach dem Kriterium Anzahl der stimmberechtigten Aktien in der Hand des betroffenen Aktionärs – oder verbundener Personen – festgelegt werden darf (Rdn 67). Umstritten ist jedoch, ob eine Höchststimmrechtsregel für eine Aktiengattung ein70 geführt werden darf, für eine andere hingegen nicht. Die Antwort ist schwierig, da sich systematische und auch teleologische Auslegung auf der einen Seite (Kohärenz im System) und klar zu erkennender historischer Gesetzgeberwille diametral widersprechen. Aus der Gesetzgebungsgeschichte wird sehr deutlich, dass die oben genannte differen-

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110 KG JW 1939, 491; Großkomm/Barz3 14; Baumbach/Hueck13 8; von Godin/Wilhelmi 8; KK/Zöllner1 32 f; Zöllner Schranken, S 118 f. 111 Hierzu (und auch zu dem Ziel, die Einführung verkappter Mehrstimmrechte zu verhindern): RegBegr Kropff, S 192; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 21; von Godin/Wilhelmi 7; Hüffer/Koch13 14; MünchKomm/Arnold4 12; KK/Zöllner1 46. 112 BGHZ 70, 117, 123 (Mannesmann); Großkomm/Barz3 16; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 21; von Godin/Wilhelmi 7; Schmidt/Lutter/Spindler3 11; KK/Tröger3 77; MünchKomm/Arnold4 12, 13; KK/Zöllner1 26; aA Grasendorf AG 1959, 152, 153. 113 Zum Konzept der indirekten Diskriminierung im Aktienrecht Hüffer/Koch13 § 53a, 9–11; Schmidt/ Lutter/Fleischer3 § 53a, 28 f; KK/Zöllner/Lutter2 (1988) § 53a, 10–12; Wiedemann GesR, S 429. Bekannter im allgemeinen Antidiskriminierungsrecht, etwa EuGH Rs. 96/80 Jenkins Slg. 1981, 911, 925 f; EuGH Rs. 170/84 Bilka Kaufhaus, Slg. 1986, 1607, 1626 f; EuGH Rs. C-360/90 Bötel Slg. 1992, I-3589, 3611–3614; und die Kommentare zu Art 157 AEUV. Zahlreiche Monographien zur „mittelbaren Diskriminierung“ im deutschen, europäischen und auch US-amerikanischen (Arbeits-)Recht. Bieback Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts (1997); Blomeyer Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung gemäß Art 119 EGV (1994), Fuchsloch Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung (1995), Pfarr/Bertelsmann Gleichbehandlungsgesetz – Zum Verbot der unmittelbaren und der mittelbaren Diskriminierung von Frauen im Erwerbsleben (1985), Rating Mittelbare Diskriminierung der Frau im Erwerbsleben nach Europäischem Gemeinschaftsrecht (1994), Sievers Die mittelbare Diskriminierung im Arbeitsrecht (1997), Wisskirchen Mittelbare Diskriminierung von Frauen im Erwerbsleben (1994); Engler Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit (2005); Görlitz Struktur und Bedeutung der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung im System der Grundfreiheiten (2005); Brauer Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung und seine Anwendung auf die gesetzliche Rentenversicherung (2004); Traupe Mittelbare Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Betriebsratsmitglieder? (2002); oder auch Hanau/Preis ZfA 1988, 177; Sowka DB 1992, 2030; Waas EuR 1994, 97; Wißmann FS Wlotzke (1996), S 807. Allgemeiner Göddeke Die mittelbare Diskriminierungim System der Gleichbehandlung (1998); Rudolf/Mahlmann Gleichbehandlungsrecht (2007) § 6, 57; Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach (Hrsg), Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz3 (2013) § 3, 49–83; Schiek Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) – Ein Kommentar aus europäischer Perspektive, (2007) § 3, 19–54.

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zierende Einführung eines Höchststimmrechts zugelassen werden sollte: Bewusst wurde – nach intensiver politischer Diskussion – eine Ungleichbehandlung zwar von einzelnen Aktionären verboten, nicht aber von einzelnen Gattungen – dies auch in offensichtlichem Gegensatz zur Regelung in Abs 2 S 5 (argumentum e contrario).114 Umgekehrt ist jedoch nicht zu bezweifeln, dass der historische Gesetzgeber hierdurch Brüche in seinem Wertungssystem schuf oder tolerierte:115 Durch Zulassung von Höchststimmrechtsregeln in einer Gattung, nicht jedoch der anderen, kann selbstverständlich das Äquivalent von Mehrstimmrechtsaktien geschaffen werden, indem beispielsweise der ursprüngliche Eigner beim Going public 20% des stimmberechtigten Kapitals behält und hierfür eine Gattung ohne Höchststimmrechtsregel schafft, für den Rest der Aktien hingegen eine Abstimmung nach Köpfen (oben Rdn 66) vorsieht. Dies widerspricht offensichtlich der Politik in § 12, bei der es sich um die dezidierteste in Fragen der Proportionalität handelt (vgl Rdn 33, 37). Auch wird die klare Unterscheidung zwischen stimmrechtslosen Vorzugsaktien (mit einem zwingend zu gewährenden Vorzugsrecht) und stimmberechtigten Aktien, die alle im Stimmrecht gleich zu behandeln sind, aufgegeben: Entgegen der Gesetzgeberintention – bei der Gestaltung des Rechts der Vorzugsaktien –116 werden Zwischenkategorien ermöglicht. Ob damit der Gesetzgeber bereits willkürlich handelte,117 ist freilich zweifelhaft. Das spricht dafür, dem – unbefriedigend inkonsistenten – Gesetzgeberwillen zu folgen. Eines Sonderbeschlusses dieser Gattung nach §§ 138, 179 Abs 3 – aber nicht der Zustimmung aller Betroffener – bedarf es dann selbstverständlich durchaus. Angesichts dieser Wertungsüberlegungen und weil diesbezüglich der historische 71 Gesetzgeberwille keine klare – gegenläufige – Aussage mehr vorgibt, ist jedenfalls eine bestimmte Gestaltung als unzulässig zu qualifizieren: die Bildung von zwei Gattungen von Aktien, die in allen Eigenschaften gleich sind und sich nur durch Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Höchststimmrechtsregelung unterscheiden.118 4. Zurechnung (S 3, 4) a) Gesetzlicher Umgehungsschutz. Stimmrechte aus Aktien, die andere für den be- 72 troffenen Aktionär halten, werden nicht bereits kraft Gesetzes diesem zugerechnet und solchermaßen in die Höchststimmrechtsregelung einbezogen.119 Das ist anders als bei

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114 Daher für Zulässigkeit einer Differenzierung nach Aktiengattungen: Großkomm/Barz3 16; Baumbach/Hueck13 10; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 21; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 14; von Godin/Wilhelmi 7; Hüffer/Koch13 14; Schmidt/Lutter/Spindler3 15; MünchKomm/Arnold4 12; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 14; ausf zum Wertungswiderspruch (vergleichbar der hiesigen Argumentation) jetzt KK/Tröger3 115–117 und 119–124; vgl auch RegBegr Kropff, S 192 (Ausschussbericht). 115 Daher gegen die Zulässigkeit solch einer Differenzierung: KK/Zöllner1 46 f. Rechtspolitische (!) Kritik an der Eröffnung der Diskriminierungsmöglichkeit durchaus auch bei vielen Vertretern der hM (vorige Fn), etwa Großkomm/Barz3 16; Schmidt/Lutter/Spindler3 15; von Godin/Wilhelmi 7; Baumbach/Hueck13 10; grds positiv hingegen etwa MünchKomm/Arnold4 12. 116 Zur Standardisierung und Begrenzung auf zwei klar umrissene Grundtypen, die mit der klaren Durchformung von §§ 139–141 angestrebt wurde, vgl Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (1991), S 88. 117 So die Grenze, die dem Gesetzgeber beim Erlass widersprüchlicher Regelung weit überwiegend in der Methodenlehre gesetzt wird (kein verfassungsrechtliches, ihn weit reichend bindendes Konsistenzgebot): Larenz/Canaris Methodenlehre der Rechtswissenschaften3 (1995), S 251; Bydlinski Juristische Methodenlehre2 (1991), S 344 f. 118 Hüffer/Koch13 14; KK/Zöllner1 46; von Godin/Wilhelmi 7; aA wohl Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 14. 119 Satzungsbestimmung ist nötig: Baumbach/Hueck13 9; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 16; Hüffer/Koch13 9; von Godin/Wilhelmi 9; U Schneider AG 1990, 56, 59; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4

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den – konzern-, vor allem aber kapitalmarktrechtlichen – Zurechnungsregeln in § 20 AktG sowie §§ 34 WpHG und 30 WpÜG, da dort auch die Ausgangsnorm zwingend vorgegeben wird, der Transparenz- bzw Gleichbehandlungsgrundsatz des §§ 33 WpHG bzw 10, 35 WpÜG. Dennoch gilt, wenn eine Höchststimmrechtsregelung zwar satzungsmäßig eingeführt wurde, dies jedoch ohne Zurechnungstatbestand (unten b), bereits ein rudimentärer gesetzlicher Umgehungsschutz nach allgemeinen Regeln (§ 242 BGB). Einen solchen setzt § 405 Abs 2 Nr 5 voraus. Freilich muss dem betroffenen Aktionär bzw dem Empfänger in diesem Falle Umgehungsvorsatz nachgewiesen werden.120 Zudem muss die Aktie zu Umgehungszwecken „überlassen worden“ sein. Selbstverständlich in die Zählung einzubeziehen sind all diejenigen Aktien, deren Inhaber weiter der betroffene Aktionär ist, also vor allem, wenn der Dritte nur als Vertreter oder im Wege der Legitimationsübertragung handelt. Denn dann handelt es sich rechtskonstruktiv noch um ein Abstimmen des betroffenen Aktionärs, so dass eine Zurechnung gar nicht nötig ist.121 Nach hM kann von „Überlassen“ jedoch auch gesprochen werden, wenn ein Dritter die Aktie für Rechnung des Aktionärs (nur) mit dem Ziel der Umgehung der Höchststimmrechtsregelung hält.122 73

b) Zurechnung kraft Satzungsbestimmung (S 3, 4). Auf Grund der Beweis- und Abgrenzungsschwierigkeiten liegt eine Satzungsregelung nahe. Sie schafft Rechtssicherheit. Für sie setzen S 3 und 4 die Höchstgrenzen, jenseits derer eine Zurechnung auch nicht durch Satzungsbestimmung vorgesehen werden darf. Natürlichen Personen kann allein Aktienbesitz zugerechnet werden, den ein anderer für ihre Rechnung hält (S 3).123 Gemeint sind Geschäftsbesorgungsverhältnisse, Auftrag, Kommission und Verwaltungstreuhandschaften – all dies, ohne dass Umgehungsabsicht zu prüfen wäre.124 Entscheidend ist, wer das Risiko trägt.125 Dieser – allgemeine – Zurechnungstatbestand nach S 3 gilt auch für Gesellschaften als eigenständige Rechtsträger. Im Unternehmensverbund gilt zusätzlich jedoch S 4: Danach kann vorgesehen werden, dass der

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§ 39, 15; MünchKomm/Arnold4 16; KK/Zöllner1 43. Zu Zurechnungsregeln bei Höchststimmrechtsregeln übergreifend, vor allem auch rechtsvergleichend Harrer RIW 1994, 202; auch Schröder DB 1976, 1093. 120 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 17; von Godin/Wilhelmi 12; U Schneider AG 1990, 56, 59; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 12; Schmidt/Lutter/Spindler3 23 ff; MünchKomm/Arnold4 14; wohl auch KK/Zöllner1 42–44 („vielfach nicht nachweisbar“). 121 Auch bei der Legitimationsübertragung unstreitig, weshalb auch hier Stimmabgabe ungültig: von Godin/Wilhelmi 10; Hüffer/Koch13 13; KK/Tröger3 97; U Schneider AG 1990, 56, 59; KK/Zöllner1 39–41 (sogar Umkehr der Beweislast). Näher zur Rechtsfolge unten c). 122 Hüffer/Koch13 12; Schröder DB 1976, 1093, 1094; KK/Zöllner1 42; aA mit beachtlichen Gründen: Baumbach/Hueck13 9; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 16; von Godin/Wilhelmi 9; MünchKomm/Arnold4 16. Umgekehrt genügt Stimmbindung des Dritten nicht (soll aber kraft Satzung nach S 3 und 4 behandelt werden können): MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 15; Hüffer/Koch13 12; Martens AG 1993, 497, 501 f (nur für den Fall, dass der Stimmbindungsvertrag einer Übertragung der Aktien „normativ gleichwertig“ ist); aA Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 20; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 11. 123 Überblick etwa bei KK/Tröger3 104–106. S 4 oder ähnliche Zurechnungstatbestände sind unanwendbar: Schmidt/Lutter/Spindler3 26; KK/Zöllner1 45; Schröder DB 1976, 1093, 1095; Hefermehl FS O. Möhring (1973) S 103, 103f = FS Bartholomeyczik (1973) S 151, 151 f. 124 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 18; Hüffer/Koch13 10; Schröder DB 1976, 1093, 1095; wohl auch KK/Tröger3 98–101; vgl. auch MünchKomm/Arnold4 17–19 (zu Optionen und Stimmbindungsverträgen). Gleicher Begriff auch in §§ 20 Abs 2, 56 Abs 3, 71a Abs 2, 71d S 2. 125 LG Hannover ZIP 1992, 1236, 1239; Martens AG 1993, 495, 500–503; MünchKomm/Arnold4 17 (mit beispielhafter Gestaltungsaufzählung); Schmidt/Lutter/Spindler3 25 (alle drei auch bejahend zu Stimmbindungsverträgen mit hohen Vertragsstrafen); zu den Stimmbindungsverträgen vgl. bereits oben Fn 122; ablehnend bei bloßen Stimmbindungsverträgen KK/Tröger3 102 (obwohl umgekehrt Umgehungsabsicht als Voraussetzung generell ablehnend); es kann auch allein auf das Verlustrisiko abgestellt werden: Martens aaO 500; Volhard aaO.

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Aktienbesitz aller Unternehmen – jeglicher Rechtsform –126 addiert wird, die untereinander im Abhängigkeits- oder Beherrschungsverhältnis stehen – oder auch nur bestimmter Arten unter ihnen, ggf. auch zzgl. Aktien, die ein Dritter für Rechnung derselben hält (zu verstehen wie in S 3). Bewusst wurde nicht auf bloßen Mehrheitsbesitz abgestellt;127 im Aktienrecht ergibt sich aus ihm freilich auch schon eine Beherrschungsvermutung (§ 16). Die nachträgliche Einführung eines Zurechnungstatbestandes wird für zuläs- 74 sig gehalten.128 Da jedoch die Wirkungen denen bei der nachträglichen Einführung einer Höchststimmrechtsregeln vergleichbar sind, gilt das dort Gesagte entsprechend (Rdn 62 f). c) Wirkung bei überschießender Stimmrechtsausübung. Werden Stimmrechte 75 über die Höchststimmrechtsschwelle hinaus ausgeübt, die auf Grund der Zurechnung nicht hätten ausgeübt werden können, so stellt sich die Frage nach der Streichung. Sie ist unproblematisch, wenn alle Stimmen im gleichen Sinne ausgeübt wurden. Wird hingegen teils mit nein, teils mit ja gestimmt, so geht die hM davon aus, dass alle Stimmen proportional zu streichen seien.129 Da die Zurechnungsregeln freilich nur das Ziel haben, den Schutz vor Majorisierung auf vergleichbare Sachverhalte zu erstrecken, und § 134 Abs 1 S 3, 4 nicht Strafcharakter hat (oder haben sollte), überzeugt die gegenteilige Lösung eher: Es ist allein der Saldo zu betrachten und die saldierte Stimmenzahl erst zu kappen, soweit sie den zulässigen Höchstbetrag übersteigt. C. Stimmrechtsausübung durch andere (Abs 3) In § 134 Abs 3 ist ein Ausschnitt aus all den Fragen behandelt, die sich stellen, wenn 76 der Aktionär nicht zweifelsfrei allein stimmberechtigt ist und bei der Stimmabgabe allein handelt, wenn also eine Stimmrechtsausübung (auch) durch andere im Raume steht. Der Aktionär ist – grundsätzlich – Träger des Stimmrechts und übt es selbst aus (zu Fragen und Ausnahmen hierzu unten I.), kann jedoch sein Stimmrecht gewillkürt – kraft Vollmacht – durch einen anderen ausüben lassen (hierzu unten II. und III.). Während das erste nicht Gegenstand von § 134 Abs 3 und auch sonst im Aktienrecht allenfalls punktuell angesprochen ist, regelt Abs 3 das zweite in seinen Hauptaspekten; freilich wurde insoweit der praktisch wichtige Bereich der organisierten Stimmrechtsvertretung überwiegend auf § 135 ausgelagert. Haftungsfragen des Stimmrechtsvertreters sind von solchem Gewicht, dass sie gesondert anzusprechen sind und zwar im Kontext der Bindungen aus Treupflichten, wo sie besonders virulent sind (§ 136 Rdn 61–64).

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126 Großkomm/Barz3 15; Hüffer/Koch13 11 und § 15, 10–14; MünchKomm/Arnold4 20 (unter Verweis auf den konzernrechtlichen Unternehmensbegriff [§ 15], zu dem Rechtsprechung und Literatur sehr reich sind, Großkomm/Windbichler5 § 15, 15–21). 127 Daher darf auf dieses Kriterium nicht abgestellt werden, sondern nur auf Abhängigkeits- oder Beherrschungsbeziehungen (und auch nicht auf andere Unternehmensverträge): §§ 56 Abs 3, 71a Abs 2, 71d S 2 e contrario; Großkomm/Barz3 15; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 18; Harrer RIW 1994, 202, 207; Hefermehl FS O. Möhring (1973), S 103, 105–107 = FS Bartholomeyczik (1973), S 151, 153–155; Hüffer/Koch13 11; KK/Tröger3 108; MünchKomm/Arnold4 20; Wilhelmi JR 1967, 318, 318; KK/Zöllner1 44. 128 Hefermehl FS O. Möhring (1973), S 103, 103 f = FS Bartholomeyczik (1973), S 151, 151 f; nur bei strenger Inhaltskontrolle: Schmidt/Lutter/Spindler3 23. 129 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 19; Schmidt/Lutter/Spindler3 27; so inzwischen wohl auch MünchKomm/Arnold4 22; aA nochMünchKomm/Schröer3 21. Bei Enthaltung wurde die Stimme nicht ausgeübt, diese Stimmen dürfen also nicht gezählt werden, wenn es darum geht, ob und inwieweit die Schwelle überschritten wurde.

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I. Trägerschaft und Ausübungsrecht (einschließlich gesetzlicher Stellvertretung) 77

1. Grundsatz: Aktionär als Stimmrechtsträger. Stimmrechtsträger ist der Aktionär (§ 12 Abs 1 S 1). Ohne die Aktie kann das Stimmrecht nicht übertragen werden (Abspaltungsverbot, Rdn 32, 34 f). In einer Reihe von Fällen130 sind jedoch weitere Personen an der Mitgliedschaft (Aktie) selbst in einer Weise beteiligt, dass sich die Frage nach der Zuordnung (auch) des Stimmrechts stellt. Diese Sonderfälle sind teils aktienbezogen, teils aktionärsbezogen besonders gelagert (unten 2. und 3.), wobei ein aktienrechtliches Eigenleben am stärksten die Legitimationsübertragung führt (unten 4.). All diese Fälle zeichnen sich durch eine Form „geteilter Trägerschaft“ aus. All diese Fälle „geteilter Trägerschaft“ sind von der gewillkürten Ausübungsüber78 lassung zu unterscheiden, die §§ 134 Abs 3, 135 gesondert und durchaus detailliert regeln. Mit den Fällen geteilter Trägerschaft ist freilich aus Praktikabilitätsgründen auch die gesetzliche Stellvertretung zu behandeln, obwohl sie sich von den Fällen geteilter Trägerschaft darin unterscheidet, dass der andere hier (wie bei der gewillkürten Ausübungsüberlassung) ganz im fremden Namen und für fremde Rechnung handelt. Vergleichbar ist nämlich, dass auch die gesetzliche Stellvertretung in §§ 134 Abs 3, 135 nicht geregelt ist, es also auch bei ihr an einer speziellen aktienrechtlichen Ausgestaltung fehlt. 2. Aktienbezogene Sonderfälle a) Beschränkte dingliche Rechte. In einer ersten Fallgruppe ist das Mitgliedschaftsrecht für verschiedene Inhalte rechtlich verschiedenen Personen zugeordnet (etwa das Verwertungsrecht dem Pfandgläubiger). Rechtskonstruktiv geschieht dies durch Einräumung beschränkter dinglicher Rechte. Jeweils stellt sich die Frage, ob weiterhin die Berechtigung zur Stimmrechtsausübung beim Aktionär (allein) liegt oder beim Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts oder bei beiden in einer Form von Zusammenwirken. Beim Pfandrecht wird praktisch einhellig davon ausgegangen, dass der Aktionär 80 (mangels Abrede) weiterhin allein berechtigt ist, das Stimmrecht auszuüben.131 Dies erklärt sich schlüssig schon aus dem Umstand, dass dem Pfandrechtsgläubiger vor Pfandreife noch kein durchsetzbares Recht an der Aktie zusteht. Wenn dies zur Ausübung, etwa zum Nachweis der Berechtigung, nötig ist, hat der Aktionär gegen den Pfandrechtsgläubiger einen Anspruch auf Nachweis seiner Legitimation, ggf einen Herausgabeanspruch.132 Gegen ein Stimmverhalten, durch das die Aktie entwertet würde, schützt dann der Rechtsgedanke aus §§ 1227 iVm 1004, 1275 f, 1286 BGB. 79

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130 Überblicke zu diesen Sonderfällen (häufig einschließlich der gesetzlichen Stellvertretung) bei: Großkomm/Barz3 5–10; Baumbach/Hueck13 4; KK/Tröger3 44–55, bes. 47–49, 51–55; Raiser/Veil6 § 16, 92 ff; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 3; Steiner § 13, 8 und 37–43; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S 276–292; KK/Zöllner1 13–16, 103–111. 131 RGZ 157, 52, 55; 139, 224, 227 und 230 (für die GmbH); OLG Celle ZIP 2015, 426 (Rn 7 f; allenfalls gewillkürte, dem Abspaltungsgebot genügende Stellvertretung; eine solche dann auch nicht ohne Spezifikationenfalls ebals Einberufungsrecht nach § 122 Abs 1 zu verstehen); Großkomm/Barz3 5; Baumbach/Hueck13 4; von Godin/Wilhelmi 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 3; Schmidt/Lutter/ Spindler3 7; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S 408–417, 428 f; KK/Zöllner1 14. 132 Vgl (genereller für die Fälle eines Auseinanderfallens von Besitz und Berechtigung) Großkomm/ Barz3 42; MünchKomm/Arnold4 81.

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Demgegenüber hat der Berechtigte beim Nießbrauch bereits ein Nutzungs- und 81 Fruchtziehungsrecht (§§ 1030, 1081 BGB), weshalb die Ausübungsberechtigung für das Stimmrecht umstritten ist. Teils wird daher ausdrückliche vertragliche Regelung empfohlen.133 Die hM geht (mangels Abrede) davon aus, dass die Ausübungsberechtigung für das Stimmrecht dennoch weiter beim Aktionär verbleibt,134 und begründet dies damit, dass es beim Stimmrecht stets auch um die Ausgestaltung des Mitgliedschaftsrechts und damit auch um seinen Bestand geht. Eine starke Mindermeinung sieht demgegenüber – durchaus zu Recht – auch die Fruchtziehung berührt und plädiert daher für eine gemeinsame Ausübungsberechtigung –135 mit der Folge, dass auch § 69 Anwendung finden sollte (zur ratio dieser Norm unten Rdn 86). Teils wird danach differenziert, ob es sich um einen reinen Fruchtziehungsnießbrauch handelt oder ein stärkeres Recht,136 was freilich kaum handhabbar erscheint. Optiert man für den Vorrang des Aktienrechts, so wird man das Fruchtziehungsrecht des Berechtigten so zu verstehen haben, dass es ohnehin von den Beschlüssen der Aktionäre abhängig ist und dass die hM deswegen allenfalls dann korrigiert werden muss, wenn der fragliche Aktionär offenbar unbillig handelt (Rechtsgedanke des § 319 BGB) und die Macht hat, dadurch auch den fraglichen Beschluss zu beeinflussen. Dies spricht für ein Ausübungsrecht allein des Aktionärs. Die genannte Billigkeitsschranke ist dann ähnlich gut handhabbar wie eine Schranke aus Treupflicht. b) Einschaltung von Finanzintermediären. Bei Einschaltung von Finanzinterme- 82 diären, die bei Publikumsgesellschaften den Regelfall bildet, wirft die Ausübungsberechtigung häufig ebenfalls Probleme auf. Dies liegt daran, dass dabei das Mitgliedschaftsrecht (Aktionär) und die Aktiengesellschaft rechtlich stärker mediatisiert erscheinen, etwa durch Dazwischentreten eines gesonderten Wertpapiers. Anders als in den unter 3. genannten Fällen ist dies nicht die Folge von Sondersituationen beim Aktionär,

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133 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 14, 70; Schmidt/Lutter/Spindler3 8; Teichmann ZGR 1973, 24, 33. Freilich ist zu bedenken, dass dagegen das Abspaltungsverbot ins Feld geführt werden kann, dessen Anwendung mE in der Tat nicht pauschal abzulehnen, jedoch anhand des Ziels dieses Falls von Fallgestaltung zu Fallgestaltung teils zu bejahen, teils zu verneinen wäre. 134 BGH NJW 1999, 571 (Personengesellschaft); OLG Koblenz NJW 1992, 2163; vergleichbar beim Wohnungseigentum BGHZ 150, 109, 114; noch offen gelassen in RG JW 1916, 409 (Bericht Hachenburg); wie der BGH: Großkomm/Barz3 6; Hüffer/Koch13 § 118, 27 (nicht einmal Teilnahmerecht); K Schmidt ZGR 1999, 601, 609; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 3; Schmidt/Lutter/Spindler3 8; Teichmann ZGR 1972, 1, 9–12; auch ders ZGR 1973, 24, 26, 32–34; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S 397, 416 f (Satzungsregelung steht einer vertraglichen Abrede gleich); monographisch zum Gesamtbereich: Ch Meyer Der Nießbrauch an GmbHGeschäftsanteilen und Aktien (2002), S 179–248; (auch) rechtsvergleichend: Wedemann, NZG 2013, 1281 (auch zur meist gegenläufigen Vertragspraxis und deren Zulässigkeit aaO 1287–1289, mwNachw und rechtsvergleichender Umschau). 135 Baumbach/Hueck13 4 (ggf Zustimmungspflicht des einen Teils, wenn nur Interessen des anderen Teils betroffen sind); Horrwitz 130 f; A Hueck Anfechtbarkeit, S 130; Peters Die Ausübung des Stimmrechts bei nutznießungsbelasteten Aktien (1952), S 25; Schön ZHR 158 (1994), 229, 261 f (Vergemeinschaftung des Stimmrechts); MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer7, § 705, 99; KK/Zöllner1 15 (jedenfalls bei gemeinschaftlichem Besitz); wohl auch Staudinger/Frank § 1083, 1. Teils wird dann davon ausgegangen, alle anderen Aktionäre müssten solch einer Bestellung zustimmen – wenig überzeugend, steht doch mit § 69 im Aktienrecht eine Regel zur Verfügung, die das Interesse der Mitaktionäre hinreichend schützt; vgl K Schmidt ZGR 1999, 601, 609 f; mit dieser Lösung sympathisierend (auf rechtsvergleichender Basis) Wedemann NZG 2013, 1281, 1284–1287. 136 Fleck FS R Fischer (1979), S 107, 125 f; Hüffer in Ulmer GmbHG, § 47, 51; MünchKomm-BGB/Ulmer/ Schäfer7, § 705, 83; gar für eine alleinige Berechtigung des Nießbrauchers: von Godin/Wilhelmi 4; Palandt/ Herrler77 § 1068, 3; dagegen, trotz dahingehenden rechtsvergleichenden Vorbildern: Wedemann, NZG 2013, 1281, 1282–1284.

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sondern von finanztechnischen Abwicklungsformen oder Produktzuschnitten. Die Probleme sind sach- oder aktienbezogen. Im Fall der Sammelverwahrung (§ 5 DepotG) hat der Sammelverwahrer zwar Besitz 83 an den Aktien und ist solchermaßen bei Inhaberaktien formal legitimiert.137 Materiell liegt in der Hingabe zur Sammelverwahrung jedoch gerade keine Übertragung des Mitgliedschaftsrechts und keine Ermächtigung zur Ausübung von Rechten hieraus, auch nicht des Stimmrechts. Ausübungsberechtigt ist also der Aktionär. Formal sind die Aktionäre Miteigentümer am Gesamtbestand (§ 6 Abs 1 DepotG). Auf Grund der „Unausweichlichkeit“ (Üblichkeit) der Sammelverwahrung und weil die Aktionäre insoweit die gemeinschaftliche Berechtigung nicht durch einheitliches Rechtsgeschäft selbst geschaffen oder eingeräumt erhalten haben, passt auch die Regelung des § 69 ihrer ratio nach nicht.138 Vielmehr haben die Aktionäre gegen den Sammelverwahrer ein Recht darauf, dass dieser ihnen die für die Zulassung zur Hauptversammlung nötigen Legitimationsunterlagen zur Verfügung stellt und zwar dem jeweiligen Aktionär einzeln und unabhängig von den anderen. 139 Allein diese Auslegung ist auch mit dem Kernziel beider EUAktionärsrechte-Richtlinien vereinbar, die (auch grenzüberschreitende) Stimmrechtsausübung so zu erleichtern, dass (lange) Intermediärsketten diese gerade nicht faktisch illusorisch machen (vgl § 133 Rdn 33, § 135 Rdn 13). 84 Anders zu behandeln sind die verschiedenen Formen einer Beteiligung des Berechtigten an einem Sondervermögen, das Aktien umfasst oder ganz aus diesen besteht. Wichtige Formen bilden der offene Investmentfonds nach dem KAGB (vor 2013 KAGG und InvestmentG), aber auch sonstige institutionelle Investoren oder die American Depositary Receipts (ADRs). Kapitalanlagegesellschaften sind rechtlich selbst die Eigentümer der Aktien, in die sie investieren; weiter gehend ist jedoch auch ihre Verfassung so ausgestaltet, dass ein (Rück-)Transfer der Entscheidungsbefugnisse, etwa von Stimmrechten, an Außenstehende, auch an Fondsanleger, nur sehr eingeschränkt zulässig ist.140 Jedenfalls ist eine virtuelle Aufteilung wie bei der Sammelverwahrung ausgeschlossen. Gleichermaßen auf eine neue Rechtsperson verlagert ist die Mitgliedschaft – und mit ihr das Stimmrecht – regelmäßig bei anderen institutionellen Investoren, jedenfalls juristischen Personen. In beiden Fällen gehen die Reformen durch die EUAktionärsrechte-Richtlinie II, namentlich deren Art 3g und 3h Abs 1, auch nicht dahin, Aktionären, die an institutionellen Anlegern beteiligt sind, eigene Stimmausübungsrechte aus Aktien einzuräumen, die der institutionelle Anleger in seinem Portfolio hält, sondern ihnen gegenüber Transparenz zu schaffen und allenfalls auch Kontrollrechte, wie der institutionelle Anleger selbst abstimmt und welche Anlagestrategie er verfolgt (Ermessensbegrenzung, Erklärungs- und teils gar Stimmpflichten des institutionellen Anle-

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137 Daher ist auch ein Beschluss, zu dem der Sammelverwahrer durch Stimmabgabe beitrug, uneingeschränkt wirksam: Großkomm/Barz3 9; KK/Zöllner1 12, 13 und § 123, 10. Bei Namensaktien kommt es darauf an, ob diese zur Einbeziehung in Sammeldepots geeignet sind, vgl Heinsius/Horn/Than DepotG § 5, 30 (nur wenn mit Blankoindossament versehen und voll eingezahlt). Ist dies der Fall, ist die Stimmabgabe des im Aktienregister Eingetragenen wirksam, auch wenn die materiell-rechtliche Befugnis fehlt; Decker in Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, 8/281b; vgl auch MünchKomm/Kubis4 § 123, 19; KK/Zöllner3 § 123, 148 ff; Großkomm/Werner4 123, 27 f. 138 Großkomm/Barz3 9; Baumbach/Hueck13 4; KK/Zöllner1 13; MünchKomm/Bayer4 § 69, 11. Die Regel soll die Aktiengesellschaft vor Nachteilen bewahren, die Dritte ihr andernfalls auferlegen könnten, indem sie Mehrheiten von Berechtigten schaffen, Rdn 86. 139 KK/Zöllner1 13; KK/Lutter/Drygalla3 § 69, 16; Heinsius/Horn/Than DepotG § 6, 53; MünchKomm/ Bayer4 § 69, 11. 140 Vgl §§ 94 KAGB; Großkomm/Barz3 10, 40; Baur InvG2 § 10, 35; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht (2004), Rdn 12.148 f (entfallen in Kümpel/Wittiig4 [2011]).

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gers selbst). Es geht also allenfalls um mehr Informations- und Mitspracherechte nach innen, keine Stimmausübungsrechte in der Ziel-Aktiengesellschaft.141 Die American Depositary Receipts oder Shares sollen ausländischen Gesellschaften den Zugang zum US-amerikanischen Kapitalmarkt ohne die Unterwerfung unter den gesamten Bestand an Schutznormen eröffnen. Dabei wird der ADR-Holder nur wirtschaftlicher Eigentümer, rechtlich bleibt der Depositary Eigentümer, der deswegen auch überwiegend als der Stimmberechtigte angesehen wird.142 Freilich ist unstreitig im depositary agreement eine Bevollmächtigung des ADR-Holder möglich.143 c) Treuhandschaften. Der Treuhänder, dem das Mitgliedschaftsrecht treuhände- 85 risch übertragen wird, ist der Gesellschaft gegenüber umfassend berechtigt, auch zur Stimmabgabe.144 Dies gilt selbst für den Sicherungstreuhänder (vgl vorige Fn). Dass er im Verhältnis zum Treugeber Bindungen unterworfen ist, berührt die Wirksamkeit einer möglichen Stimmabgabe unter Verstoß gegen diese Bindungen, auch versehentlichem Verstoß, nicht.145 Dies ergibt sich aus dem Abstraktionsprinzip, jedoch auch aus der Wer-

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141 Vgl Baums AG 1996, 11, 19 f; ders (Hrsg) Regierungskommission Corporate Governance (2001), S 156– 159; Kübler in Baums/Buxbaum/Hopt (Hrsg), Institutional Investors and Corporate Governance (1994), 565, 574; Seibert AG 2004, 529, 532. Näher unten § 136 Rdn 53–55, 63 f. Jedenfalls hielt schon das KAGG und Investmentgesetz und hält heute auch das KAGB genügend Mechanismen bereit, um solch eine Bindung in der Satzung einer Kapitalanlagegesellschaft zu vereinbaren, etwa im Sinne einer sozial oder ökologisch verantwortungsvollen Stimmabgabe: vgl bereits Scharlau Socially Responsible Investment (2009), 32 und heute generell zu diesen Mechanismen; und namentlich zu Art 3g und 3h Abs 1 EU-AktionärsrechteRichtlinie II bzw. die dort regulierten Fragen vor allem Chiu/Katelouzou Making a case for regulating institutional shareholders’ corporate governance roles, Journal of Business Law (2018) 67; Chiu European Shareholder Rights Directive proposals: a critical analysis in mapping with the UK Stewardship Code? ERA Forum 2016, 31; Pacces Hedge Fund Activism and the Revision of the Shareholder Rights Directive, ECGI Working Paper N. 353/2017, abrufbar unter http://ssrn.com/abstract=2953992; Strampelli Knocking at the Boardroom Door: A Transatlantic Overview of Director-Institutional Investor Engagement in Law and Practice, 12 Virginia Law & Business Review 187 (2018). 142 Bungert/Paschos DZWiR 1995, 221, 234; Meyer-Sparenberg WM 1996, 1117, 1118; Röhler American Depositary Shares (1997) S 212, Wieneke AG 2001, 504, 511; aA Zachert DB 1993, 1985, 1987; zur Sicht im USamerikanischen Schrifttum: Klausner/Elfenbein in: Baums/Wymeersch (Hrsg) Shareholder Voting Rights and Practices in Europe and the United States (1999), 353, 363 f. 143 Hierzu und zur zulässigen Ausgestaltung dieser Vollmachten: Bungert/Paschos DZWiR 1995, 221, 235; Röhler American Depositary Shares (1997), S 269 f; Meyer-Sparenberg WM 1996, 1117, 1118; Wieneke AG 2001, 504, 511 f; KK/Tröger3 60. Vgl zu vergleichbaren Regeln für die Ausgestaltung von Vollmachten bei Treuhandschaften unten Rdn 99. 144 RG JW 1935, 3303; RG JW 1934, 2906, 2907 (für GmbH); Großkomm/Barz3 5 (Sicherungsübereignung), 9 (Verwaltungstreuhandschaft); Baumbach/Hueck13 4 (auch für Sicherungsübereignung); Beckerhoff Treuepflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996), S 126 f; Beuthien ZGR 1974, 26, 78; Bungert/Paschos DZWiR 1995, 221, 235; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 60; von Godin/Wilhelmi 4 und § 129, 4; Meyer-Sparenberg WM 1996, 1117, 1118; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 3; Schmidt/Lutter/Spindler3 7; Than ZHR 157 (1993), 125, 128 f; Thurnher DB 1994, 1709; KK/Zöllner1 9, 10. Auch die sog. Wertpapierleihe (rechtlich Wertpapierdarlehen mit Übergang der Inhaberstellung) kann theoretisch zur kurzfristigen Einräumung der Stimmberechtigtenstellung eingesetzt werden. Die sich stellenden Fragen und Lösungen sind dann parallel gelagert. Doch sind die Einsatzzwecke andere, namentlich Finanzmanagement (etwa bei Leerverkäufen), bis 2007 steuerliche (vgl. ua auch §§ 200–202 KAGB), vgl. etwa Acker Die Wertpapierleihe – Grundlagen, Abwicklung und Risiken eines neuen Bankprodukts2, 1995; Gesell Wertpapierleihe und Repurchase Agreement im deutschen Recht, 1995; spezifisch zu Stimmrechten: Kumpan/Mittermeier ZIP 2009, 404. 145 Großkomm/Barz3 5; Beuthien ZGR 1974, 26, 64, 83; von Godin/Wilhelmi 16; Habersack ZHR 165 (2001), 172, 191; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 106; ders AcP 196 (1996) 37, 79; Hüffer/Koch13 21 (implizit); MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 3; Than ZHR 157 (1993), 125, 136; MünchKomm/Arnold4 52; Zetzsche ZIP 2001, 682, 686; KK/Zetzsche3 § 135, 641 ff; desgleichen nicht Unwirksamkeit des Grundverhältnisses: etwa Volhard aaO.

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tung des § 69 (unten Rdn 86), während im allgemeinen Treuhandrecht § 137 S 2 BGB, der in eine vergleichbare Richtung deutet, weitgehend durchbrochen erscheint. Vergleichbares zeigt sich im Recht der Stimmbindungsverträge (vgl § 136 Rdn 85). Daher wird zu Recht eine Ausnahme vom benannten Grundsatz erst in den Fällen angenommen, in denen Aktiengesellschaft und Treuhänder kollusiv zu Lasten des Treugebers zusammenwirken.146 3. Aktionärsbezogene Sonderfälle 86

a) Vertretung von Personenmehrheiten. Aktienrechtlich gesondert geregelt ist der Fall, dass das Mitgliedschaftsrecht einer Personenmehrheit zusteht (§ 69). Die Regel soll die Aktiengesellschaft vor Nachteilen bewahren, die Dritte ihr andernfalls auferlegen könnten, indem sie Mehrheiten von Berechtigten schaffen: Die Aktiengesellschaft soll nicht die Last privatautonomer, für die Aktiengesellschaft schwer durchschaubarer Gestaltungen tragen.147 Daher soll sie in solchen Fällen nur einen einzigen Vertreter zur Stimmabgabe zulassen müssen, auf den sich umgekehrt die Personenmehrheit einigen muss. Diese trägt also die gesamte Gestaltungslast, weil sie durch „Aufteilung“ des Mitgliedschaftsrechts die Gefahr heraufbeschworen hat, dass bei der Stimmabgabe eine Einigung zu einer bestimmten Frage nicht möglich ist. Als Personenmehrheiten, bei denen das Recht zur Stimmabgabe solchermaßen ge87 hemmt ist und erst „auflebt“, sobald sich die Gemeinschaft auf einen einzigen Vertreter geeinigt hat, werden unstreitig eingestuft: die Bruchteilsgemeinschaft;148 sowie die Gemeinschaft zur gesamten Hand in Form der ehelichen Güter- und der Erbengemeinschaft.149 Ihnen allen ist nicht nur die Zuordnung des Eigentums an mehrere Personen gemeinsam, sondern auch, dass es an einer nach außen verlässlich erkennbaren Vertretungsregelung fehlt. Umgekehrt wurde – neben den Juristischen Personen, die selbstverständlich nicht 88 § 69 unterfallen – auch die offene Handelsgesellschaft stets aus dem Anwendungsbereich des § 69 ausgenommen.150 Dafür spricht sowohl der Umstand, dass die OHG selbst Vermögensträger sein kann (§ 124 HGB), als auch die Transparenz im Vertretungsregime. Auf Letzteres muss vorrangig abgestellt werden, wenn man auf die oben angesprochene ratio von § 69 abhebt. Dass also der BGB-Gesellschaft (soweit sie im Rechtsverkehr als Außengesellschaft auftritt) in der höchstrichterlichen Rechtsprechung eigene Vermögensträgerfähigkeit zuerkannt wird,151 spricht nicht gegen eine Anwendung von § 69, solange eine für die Aktiengesellschaft ähnlich verlässlich zu überprüfende Vertretungsregelung wie bei der OHG fehlt. Dabei muss eine handhabbare Abgrenzung die Situation

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146 Beuthien ZGR 1974, 26, 64, 83 (Unwirksamkeit des Beschlusses); Bamberger/Roth/Valenthin3 § 167, 47 (schon bei Evidenz); Staudinger/Schilken (2014) § 167, 100; Henssler AcP 196 (1996) 37, 66–69. 147 Näher KK/Lutter/Drygala3 § 69, 2; MünchKomm/Bayer4 § 69, 2; Hüffer/Koch13 § 69, 1; Baumbach/ Hueck13 § 69, 2; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 69, 1. 148 Hüffer/Koch13 28, § 69, 2; KK/Zöllner1 106, KK/Lutter/Drygala3 § 69, 4; MünchKomm/Bayer4 § 69, 5; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 69, 3. 149 Für das erste Großkomm/Barz3 7; Hüffer/Koch13 28, § 69, 2 f; KK/Zöllner1 107; Schmidt/Lutter/ Bezzenberger3 § 69, 3; KK/Lutter/Drygala3 § 69, 11. Für das zweite Hüffer/Koch13 28, § 69, 2 f; KK/Zöllner1 108; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 69, 3; KK/Lutter/Drygala3 § 69, 11; MünchKomm/Bayer4 § 69, 10. 150 Unstreitig, vgl etwa Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 69, 5; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 69, 7; Hüffer/Koch13 § 69, 3; MünchKomm/Bayer4 § 69, 7; KK/Zöllner1 110; KK/Lutter/Drygala3 § 69, 10; aA Schwichtenberg DB 1976, 375, 375 f. Natürlich erst recht bei Juristischen Personen (Vorlage Registerauszug): MünchKomm/Arnold4 80. 151 Vgl nur BGHZ 146, 341; Palandt/Sprau77 § 705, 24; MünchKommBGB/Schäfer7 § 705, 303–309 (mwNachw); grundlegend K Schmidt GesR4 § 60 II 1; kritisch etwa Canaris ZGR 2004, 69, 83 f.

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in der Hauptversammlung im Blick behalten. Dies spricht mE dafür, auch weiterhin bei der BGB-Gesellschaft die Einigung auf einen gemeinsamen Vertreter zu fordern, weil ein klärender Registerauszug hier nicht verfügbar ist,152 desgleichen bei Vor-AG und VorGmbH.153 Fällt die Personenmehrheit – wie die OHG – nicht unter § 69, besteht zugleich je- 89 doch Gesamtvertretungsmacht, so wird ein vergleichbares Ergebnis wie nach § 69 dadurch erzielt, dass von gültiger Stimmabgabe nur ausgegangen wird, wenn sich die Gesamtvertretungsberechtigen entweder auf eine einheitliche Stimmabgabe einigen oder wenn einer von ihnen von allen anderen unterbevollmächtigt wurde und die Stimme abgab.154 Selbes muss gar bei perplexer Stimmabgabe für dieselbe Aktie durch zwei Einzelvertretungsberechtigte gelten. b) Amtswalter. Stimmausübungsberechtigt sind, soweit Aktien zur jeweiligen Ver- 90 mögensmasse gehören, auch die Amtswalter. Sie handeln im eigenen Namen und kraft ihrer Stellung als Amtswalter. Dies gilt namentlich für den Insolvenzverwalter,155 den Nachlassverwalter156 und auch den Testamentsvollstrecker.157 Bei ihnen ist daher eine Bestimmung nach § 69 nicht mehr nötig (und auch ausgeschlossen). c) Gesetzliche und organschaftliche Vertretungsmacht. Für die gesetzliche Ver- 91 tretungsmacht gilt – ebenso wie für die organschaftliche – § 134 Abs 3 nicht.158 Bei der gesetzlichen Vertretungsmacht wird, soweit sie von einer Mehrheit gemeinsam auszuüben ist (§ 1626, 1629 Abs 1 BGB), ebenso verfahren wie bei der Gesamtvertretung. Nötig ist also Einigung auf einheitliche Stimmabgabe oder Unterbevollmächtigung,159 was freilich zwischen Eltern auch eher konkludent angenommen wird. 4. Insbesondere: Legitimationsübertragung (verdeckter Stellvertreter). Die prak- 92 tisch wichtigste Form der Ausübung des Stimmrechts durch andere, die nicht auf blo-

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152 MünchKomm/Bayer4 § 69, 8; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 69, 7; KK/Zöllner1 109; KK/Lutter/Drygala3 § 69, 10; aA Hüffer/Koch13 § 69, 3; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 69, 5. 153 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 69, 6 f; KK/Lutter/Drygala3 § 69, 10; MünchKomm/ Bayer4 5, 8; aA Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 69, 5; Hüffer/Koch13 § 69, 3. 154 Ausf zur Vertretung des Stimmrechtspools, namentlich Poolung von Stimmrechten von Aktionärsgruppen (etwa Familienstämmen) in kleineren Aktiengesellschaften, etwa Familiengesellschaften: Bachmann FS Schwintowski 2017, 725. Für Zulassung nur bei Unterbevollmächtigung: Großfeld/Spennemann AG 1979, 128, 129 f; MünchKomm/Arnold4 50; dagegen (aber gültige Stimmabgabe wohl nur bei einheitlicher Abstimmung) Schmidt/Lutter/Spindler3 67; und wohl auch Hüffer/Koch13 30. Für die Frage, ob die Satzung weitere Vorgaben machen darf, gilt das unten zur Vollmacht Gesagte, Rdn 98. 155 Großkomm/Barz3 8; von Godin/Wilhelmi 4; Hüffer/Koch13 31; KK/Tröger3 220 f; KK/Zöllner1 103. 156 Schmidt/Lutter/Spindler3 68; von Godin/Wilhelmi 4; Hüffer/Koch13 31; KK/Tröger3 222; KK/Zöllner1 104. 157 Trotz Anordnung durch privates Rechtsgeschäft: Großkomm/Barz3 8; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften (1965), S 338; Wertenbruch, NZG 2009, 645, 647; MünchKomm/Bayer4 § 69, 10; von Godin/Wilhelmi 4; Hüffer/Koch13 31; KK/Tröger3 223 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 68; KK/Zöllner1 105 (die letzten drei auch zum Verbot Mitgliedschaft und Stimmrecht in dieser Konstellation zu trennen); aA Schilling FS W Schmidt (1959), S 208, 217. 158 Großkomm/Barz3 8; Baumbach/Hueck13 16; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 57; von Godin/Wilhelmi 4; Hüffer/Koch13 29 f. Zur Behandlung der organschaftlichen Vertretungsmacht schon oben Rdn 86–89. 159 MünchKomm/Arnold4 50 (zwingend Untervertretungsmacht); KK/Zöllner1 80; Hüffer/Koch13 29 f; Großkomm/Barz3 8; von Godin/Wilhelmi 4. Für die Frage, ob die Satzung weitere Vorgaben machen darf, gilt das unten zur Vollmacht Gesagte, Rdn 98.

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ßer Vollmachtserteilung nach § 134 Abs 3 beruht, bildete lange die sog Legitimationsübertragung oder verdeckte Stellvertretung (namentlich vor Aufgabe des Verkörperungselementes und der gänzlichen Damonanz des Depotsstimmrechts). Anders als bei der Treuhandschaft (oben Rdn 85) überträgt der Aktionär nicht das Vollrecht, sondern erteilt dem (verdeckten) Stellvertreter nur eine Genehmigung zur Ausübung des Stimmrechts im eigenen Namen gemäß § 185 BGB.160 Dafür muss er diesem die formale Stellung einräumen, die ihn als Aktionär gegenüber der Gesellschaft legitimiert. Bei Inhaberaktien ist dies Besitzeinräumung (während eine Übereignung unterbleibt). Namensaktien werden indossiert und auf den verdeckten Stellvertreter umgeschrieben (vgl § 68), freilich wiederum, ohne dass auch materiellrechtlich eine Abtretung verabredet würde.161 Motiviert ist die Legitimationsübertragung regelmäßig damit, dass der Aktionär dadurch bei der Stimmrechtsausübung anonym bleiben kann.162 Ein Verstoß gegen das Abspaltungsverbot wird in ihr nicht gesehen,163 was jedoch nicht zutrifft, wenn die Übertragung als unwiderruflich ausgestaltet wird.164 Im allgemeinen steht die Zulässigkeit der Legitimationsübertragung heute außer 93 Zweifel, da in § 129 Abs 3 von dieser ausgegangen wird.165 Freilich kann die Satzung eine Legitimationsübertragung – anders als die Vollmachtserteilung nach § 134 Abs 3 – für unzulässig erklären (§ 23 Abs 5 S 2); inhaltlich begründet ist dies dadurch, dass das Geheimhaltungsinteresse, anders als das Interesse, das Stimmrecht auszuüben, als nicht zwingend schützenswert eingestuft wird.166 Im Verhältnis zu Kreditinstituten, dem Ursprungs- und früher wichtigsten Fall der Legitimationsübertragung, ist diese seit 1965 sogar ausgeschlossen (§ 135 Abs 1 S 1), desgleichen in den gleichgestellten Fällen ge-

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160 Beckerhoff Treuepflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996), S 132 f; Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff1 58–61; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 96; Hüffer/Koch13 32; Reichert/Harbarth AG 2001, 447, 452 f; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 3, § 36, 19 f; KK/Zöllner1 98–102; LG Dortmund Urt v 15.9.2011 – 18 O 33/10 – juris; wohl auch BGH WM 1987, 70, 71: vgl Than ZHR 157 (1993), 125, 130 f; aber (mangels Verstoßrelevanz) kein Anfechtungsgrund, wenn statt Stimmrechtsvertretung Legitimationsübertragung ins Teilnehmerverzeichnis eingetragen: LG Dortmund Urt v 15.9.2011 – 18 O 33/ 10 – juris; näher zur Konstruktion der Legitimationsübertragung Noack FS Stilz 2014, S 439, 440–446; ausf (auch zu Zulässigkeit und Stimmrechtsschranken) KK/Tröger3 228–237; und zur jüngeren gerichtlichen Praxis Bayer/Scholz NZG 2013, 721. 161 Großkomm/Barz3 34; Beckerhoff Treuepflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996), S 133; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 59; Schmidt/Lutter/Spindler3 69; Than ZHR 157 (1993), 125, 132; MünchKomm/Arnold4 70 (bei Namensaktien daher sehr unüblich); MünchHdbAG/Semler3 § 36, 20; Than ZHR 157 (1993), 125, 132; näher zu den Voraussetzungen spezifisch im Hinblick auf die (stimmberechtigte) Hauptversammlungsteilnahme: Noack FS Stilz 2014, S 439. 446–449. 162 BGHZ 129, 136, 157 (Girmes); LG Dortmund Urt v 15.9.2011 – 18 O 33/10 – juris; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 73; Hüffer/Koch13 32; Semler/Volhard Arbeitshandbuch HV4, § 11, 86; Schmidt/ Lutter/Spindler3 69; KK/Zöllner1 101 f; Than ZHR 157 (1993), 125, 131 f. 163 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 58; Hüffer/Koch13 32; Reichert/Harbarth AG 2001, 447, 452 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37, 21 f; Than ZHR 157 (1993) 125, 130 f. 164 Reichert/Harbarth AG 2001, 447, 452 f; näher zu dieser Frage, die bei der Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht noch ungleich wichtiger ist, unten Rdn 99. 165 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 64; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 96; Hüffer/Koch13 32; Reichert/Harbarth AG 2001, 447, 452 f; MünchHdbAG/Hofmann-Becking4 § 39, 4; Than ZHR 157 (1993), 125, 130; Raiser/Veil6 § 16, 95; KK/Zöllner1 98 f; Kritik jedoch bei Noack FS Stilz 2014, S 439 (vor allem auch dazu, dass weitgehend überholt, vgl. Anfang Rn 92). 166 Schmidt/Lutter/Spindler3 69; KK/Zöllner1 101 f; MünchKomm/Arnold4 69; vgl auch BGHZ 129, 136, 157 (Girmes); einschränkend (bei Börsengesellschaften aus Fungibilitätsinteressen zwingend zuzulassen); Hüffer/Koch13 32; freilich ohnehin sehr selten Butzke5 Hauptversammlung Rdn E73; MünchKomm/Arnold4 72. Anders ist dies generell beim Interesse des Aktionärs, sein Stimmrecht durch andere ausüben zu lassen; vgl unten Rdn 95–97.

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schäftsmäßiger Stellvertretung (§ 135 Abs 8).167 Dort wird freilich die Vertretung für den, den es angeht, weiterhin zugelassen und bildet inzwischen sogar die Regelform (§ 135 Abs 5 S 2) – mit praktisch vergleichbarer Wirkung (vgl unten § 135 Rdn 39–41). Bei der Durchführung umstritten ist vor allem die Frage nach möglichen Offenle- 94 gungspflichten.168 Grds bestehen solche nicht; anders ist dies vor allem in Bezug auf das Vorliegen der Ermächtigung, weil der Legitimationszessionar diese gegenüber der Gesellschaft nachweisen muss. Dabei muss er nicht die Person des wahren Berechtigten offenbaren, es ist ihm aber andererseits untersagt, seine fehlende Eigentümerstellung zu verschweigen.169 Im Teilnehmerverzeichnis werden die solchermaßen vertretenen Aktien als Fremdbesitz gekennzeichnet. Außerdem sind die aus § 129 Abs 3 folgenden Pflichtangaben zum Eintrag ins Verzeichnis vorzunehmen (bei Nennbetragsaktien der Betrag, bei Stückaktien die Zahl und die Gattung der Aktien). II. Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht (Abs 3) 1. Bedeutung, Rechtsvergleich und rechtspolitisch-interdisziplinäre Diskussi- 95 on. Die Bedeutung der individuellen Stimmrechtsvertretung, die § 134 Abs 3 primär regelt, ist praktisch eher gering; wichtig ist sie vor allem als Basisregelung für die verschiedenen Formen der organisierten Stimmrechtsvertretung. Für beide ist im Ausgangspunkt wichtig: Für viele Aktionäre ist die Stimmrechtsausübung in eigener Person ökonomisch nicht sinnvoll – aus Zeitgründen, wegen Distanzen, auf Grund des Informationsaufwandes.170 Pointiert wird daher teils auch konstatiert, dass eine Ausgestaltung des Aktionärsstimmrechts als höchstpersönliches Recht „schlechterdings unzumutbar“ wäre.171 Allein die individuelle Stimmrechtsvertretung würde daran freilich wohl nicht allzu viel ändern – weil „Bekannte und Freunde“ häufig dieselben Probleme hätten oder man Scheu hat, sie zu fragen. Wichtig wird die Regelung der Stimmrechtsvertretung also vor allem als Grundlage für die organisierte, dh nicht vom Aktionär zu initiierende, idR sogar geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung, die viel breiter greift. Die individuelle Stimmrechtsvertretung allein ist als Institut weder rechtsverglei- 96 chend noch in der rechtspolitischen Bewertung wirklich komplex, wenn man von der organisierten zunächst noch absieht (zu ihr unten § 135 Rdn 16–18). Das sehr liberale Modell des deutschen Aktienrechts – grds keine Beschränkung im Personenkreis potentieller Vertreter und in der Laufzeit, niedrige und im Zeitverlauf zunehmend abgesenkte formale Anforderungen –, das zudem den Stimmrechtsvertreter auf das Interesse des Auftraggebers verpflichtet und an die für den Aktionär geltenden Ausübungsbeschränkungen bindet (§ 136 Rdn 53–55, 63 f), bildet schon seit erheblicher Zeit, auch vor der EUAktionärsrechte-Richtlinie I, rechtsvergleichend den „main stream“.172 Das englische

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167 Zum Verbot der Legitimationsübertragung in diesen Fällen: Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff1 62; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 97; Hüffer/Koch13 32 und § 129, 12; Raiser/Veil6 § 16, 95; Than ZHR 157 (1993), 125, 130 f. 168 Dazu Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 63; KK/Zöllner1 101 f; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E74. 169 MünchKomm/Arnold4 71; KK/Zöllner1 101; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E74. 170 Allgemein so gesehen, gerade auch im juristischen Schrifttum, etwa: Bachmann AG 2001, 635, 637; Baums/v Randow AG 1995, 145, 147; Noack FS Lutter 2000, S 1463, 1474; Peltzer AG 1996, 26, 27; Seibert AG 2004, 529; Schmidt/Lutter/Spindler3 7; MünchKomm/Arnold4 35; Zöllner FS Peltzer (2001), S 661 f. 171 MünchKomm/Arnold4 35; KK/Zöllner1 72. Das Verdikt „en-deça du Rhin“ trifft wohl bereits die Gesetze „au-dela du Rhin“ (unten Rdn 96). 172 Rechtsvergleichende Übersichten bzw Vertiefungen in den Kernrechtsordnungen zum Folgenden etwa in den Länderberichten in Baums/Wymeersch (Hrsg), Shareholder Voting Rights and Practices in Europe and the United States, (1999); Behnke NZG 2000, 665 (Deutschland, Frankreich, England); Winkler

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Aktienrecht ist und war in den genannten Eckpunkten vergleichbar, desgleichen wichtige sonstige Aktienrechte in Europa und das US-amerikanische Gesellschaftsrecht. Im französischen Recht fand sich zuvor noch die Beschränkung, dass nur Aktionäre (oder Ehegatten) wiederum als Stimmrechtsvertreter gewählt werden dürfen, im italienischen Recht gar eine sehr restriktive Beschränkung in der Anzahl von Aktionären, die vertreten werden dürfen – eine Restriktion, die jedenfalls die organisierte Stimmrechtsvertretung erheblich beschränkte (Ausnahmen nur für Aktionärsvereinigungen und bei der Stimmensuche aus dem Aktionärskreis heraus).173 Diese Restriktionen wurden jedoch bereits durch Art 10 der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie I untersagt. Sie sind auch rechtspolitisch und normativ, dh auf der Grundlage interdisziplinä97 rer Modellbildung, grundsätzlich nicht zu rechtfertigen. Die individuelle Stimmrechtsvertretung tangiert einerseits die Governance einer Aktiengesellschaft wenig – dafür ist sie zu wenig bedeutsam. Andererseits bildet sie jedoch einen gewissen Beitrag dazu, die Probleme der Aktionärsapathie abzuschwächen – und dies praktisch frei von „Nebenwirkungen“.174 Denn mit der individuellen Stimmrechtsvertretung durch Mitaktionäre können Kosten, in Zeit und in Fahrten, eingespart werden, mit der individuellen Stimmrechtsvertretung durch Dritte immerhin noch bessere Zeit- oder Kenntnispotentiale dieser Dritten genutzt werden. Wenn Stimmrechtsvertreter das Aktionärsinteresse zu verfolgen haben (und im Nichtbefolgensfall individuelle Sanktionen offen stehen) und wenn sie an die Stimmausübungsschranken der Aktionäre gebunden sind, verschlechtert sich auch die Anreizstruktur nicht merklich und wird das Risiko opportunistischen Verhaltens gegenüber Gesellschaft und Mitgesellschaftern nicht fühlbar erhöht. 2. Zulässigkeit (S 1) und Abgrenzung 98

a) Zulässigkeit und Zwang. Betont wurde das Gewicht, das der gewillkürten Stellvertretung für das Modell einer Aktiengesellschaft zukommt, in der nichtunternehmerisches Investment breit ermöglicht wird, zugleich jedoch die Mitsprache der Eigner auf zumutbare Weise gewährleistet bleiben soll – jedenfalls, wenn zugleich Diversifizierung des Portfolios wünschenswert erscheint (vgl Rdn 18, 95).175 Daher wird die gewillkürte Stellvertretung nicht nur zugelassen, sondern ist es auch grds unzulässig, dass die Satzung diese Gestaltungsmöglichkeit des Aktionärs einschränkt.176 Dies wirkt sich vor al-

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Stimmrecht der Aktionäre, S 213 f, 227–229 (und entsprechende Länderberichte); Schmidt Stimmrechtsvertretung und Stimmrechtausübung „in absentia“ in Deutschland und Großbritannien, NZG 2006, 487, 488; Zusammenfassung in Grundmann European Company Law2 (2012) S 305 f; dort auch jeweils die ausländische Literatur; und monographisch Becker Institutionelle Stimmrechtsvertretung der Aktionäre in Europa: Vorschläge für europäische Mindeststandards auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Analyse der Stimmrechtssysteme von Deutschland, England, Spanien, Frankreich und Italien, (2000); Hohn Abad, Das Institut der Stimmrechtsvertretung im Aktienrecht – ein europäischer Vergleich, (1995) (Deutschland, England, Frankreich, Spanien, auch USA); Überblick auch bei KK/Tröger3 36–39. 173 Zum hier verfolgten Ziel, eine kommerzielle Stimmrechtsvertretung gezielt zurückzudrängen, Marchetti/Carcano/Ghezzi, in: Baums/Wymeersch (vorige Fn), 155, 171, und unten § 135 Rdn 16. 174 Ausführlich etwa Benicke Wertpapiervermögensverwaltung, (2006), S 893–919; Ähnlich wie hier in der rechtspolitischen Bewertung der Stimmrechtsvertretung und auch des Verhältnisses zwischen § 134 und § 135 insoweit KK/Tröger3 27–29. 175 Vergleichende Betrachtung der gewillkürten Stellvertretung in den verschiedenen Gesellschaftsformen bei Saenger NJW 1992, 348. 176 § 23 Abs 5 S 1; BT-Drucks 14/4051, S 15, 20, 23; Baumbach/Hueck13 15; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E64; von Godin/Wilhelmi 16; KK/Tröger3 153; MünchKomm/Arnold4 45; Schaaf Praxis der Hauptvesammlung3 Rdn 296; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37, 13 f; KK/Zöllner1 76; zurückhaltender Hüffer/Koch13 21; Schmidt/Lutter/Spindler3 39 („nicht ausschließen“).

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lem auf die Wahl der Person des Stellvertreters aus (dazu unten Rdn 105 f). Jedoch auch bei Form und Nachweis bilden die gesetzlichen Vorgaben Obergrenzen (näher unten Rdn 109–112). Auch sonst ist eine Erschwerung der Möglichkeit der Bevollmächtigung grds unzulässig. Umgekehrt ist auch eine Satzungsregelung unzulässig, die zur Bevollmächtigung verpflichtet, etwa bestimmte Gruppen.177 b) Vollmacht und Abspaltungsverbot bzw Vinkulierung. Trotz der – auch rechts- 99 politisch – überragenden Bedeutung der gewillkürten Stimmrechtsvertretung bestehen Zulässigkeitsschranken, die ihren Grund im Spannungsverhältnis zu zwei anderen aktienund gesellschaftsrechtlichen Instituten haben: Problematisch ist die gewillkürte Stimmrechtsvertretung zunächst, wenn die Stellung des Stellvertreters so ausgestaltet wird, dass die Wirkung praktisch die gleiche ist wie bei dauerhafter Übertragung (Abspaltung) des Stimmrechts. Davon ist jedenfalls bei einer unwiderruflichen und gleichzeitig verdrängenden Vollmacht auszugehen.178 Wenn das Abspaltungsverbot primär dadurch zu rechtfertigen ist, dass eine Schaffung verkappter Mehrstimmrechte ausgeschlossen werden soll, ist entscheidend, ob eine langfristige Trennung von Kapital und Stimmrecht ermöglicht wird. Die bloße Möglichkeit eines Widerrufs aus wichtigem Grund setzt solch einer langfristigen Trennung keine hinreichenden Grenzen.179 Erlischt demgegenüber die Vollmacht mit dem Kausalverhältnis, so kommt es darauf an, ob die ordentliche Kündigung auf lange Sicht ausgeschlossen ist.180 Bei der Bevollmächtigung des Treugebers oder auch des Sicherungsgebers ist ein strukturell schädliches Auseinanderfallen von Kapital und Stimmrecht grds nicht anzunehmen, da diese Personen ohnehin wirtschaftlich Eigentümer sind (das Eigenkapital beigetragen haben).181 Problematisch ist außerdem die gewillkürte Stimmrechtsvertretung bei vinkulierten 100 Aktien, wenn mit der Gestaltung der Schutzzweck der Vinkulierung umgangen wird:182 Sie – ebenso wie funktional vergleichbare Gestaltungen, namentlich Treuhandschaften, Unterbeteiligungen und Stimmbindungsverträge – werden grundsätzlich als Umgehung einer Vinkulierung eingestuft (§ 242 BGB), wenn diese nicht nur der Bonitätsprüfung eines Erwerber dienen soll, sondern auch gegen Überfremdung schützen soll. c) Präsenzgebot und Unzulässigkeit der Botenschaft. Besondere Bedeutung hatte 101 die gewillkürte Stellvertretung insbes. auch insoweit, als sie Härten überwinden half, die

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177 BGH WM 1989, 63, 64 f (für GmbH); Baumbach/Hueck13 15; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E64; von Godin/Wilhelmi 16; KK/Tröger3 168; Schmidt/Lutter/Spindler3 58; MünchKomm/Arnold4 45; Schaaf Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 296; KK/Zöllner1 80. Zu beachten hat die Gruppe nur § 69. 178 BGHZ 3, 354, 357 f = NJW 1952, 178, 179; BGHZ 20, 363, 364 = NJW 1956, 1198, 1199; BGH WM 1976, 1247, 1250; BGH NJW 1987, 780, 780 f; Flume Die juristische Person (I/2) § 7 II 1 (S 206–208); Hüffer/Koch13 21; Schmidt/Lutter/Spindler3 40; ausführlich Fleck FS R Fischer (1979), S 107, 112 f; Reichert/Harbarth AG 2001, 447, 448–451; und allgemeiner auch (sehr weitreichend äquivalente Gestaltungen zulassend) KK/Tröger3 155–158. 179 BGH WM 1976, 1247, 1250; Hüffer/Koch13 21; Schmidt/Lutter/Spindler3 40; Reichert/Harbarth AG 2001, 447, 450 f; Hüffer/Schürnbrand in Ulmer/Habersack/Löbbe GmbHG2 § 47, 101; aA Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG21 § 47, 50; Scholz/K Schmidt GmbHG11 § 47, 83. 180 Pauschal für Verletzung des Abspaltungsverbots auch in dieser Situation: Hüffer/Koch13 21; Hüffer/ Schürnbrand in Ulmer/Habersack/Löbbe GmbHG2 § 47, 101; pauschal aA Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG21 § 47, 50; Scholz/K Schmidt GmbHG11 § 47, 83. 181 Hüffer/Schürnbrand in Ulmer/Habersack/Löbbe GmbHG2 § 47, 101; Flume Die juristische Person (I/2) § 7 II 1 (S 207 f); Ulmer FS Odersky (1996), S 873, 887–895 (jedenfalls für die „qualifizierte“ Form, dh auch der Treugeber wird wie Gesellschafter behandelt); aA Hüffer/Koch13 21; Schmidt/Lutter/Spindler3 40. 182 Hierzu ausführlich Lutter/Grunewald AG 1989, 109; Seveking/Technau AG 1989, 17; MünchKomm/ Arnold4 73 f; auch KG ZIP 1990, 925, 926; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften (1994), S 136–138.

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sich aus dem Präsenzcharakter der Hauptversammlung ergaben (§ 118 Abs 1, vgl dort und bereits § 133 Rdn 79–83). Denn durch sie wurde eine voll informierte Stimmrechtsausübung erstmals nicht nur bei Anwesenheit des Aktionärs auf der Hauptversammlung möglich: Durch gewillkürte Stellvertretung wurde es diesem möglich – wenn die Hauptversammlung elektronisch übertragen wird (§ 118 Abs 4) –, diese auch bei Abwesenheit ähnlich effektiv zu beeinflussen wie bei Anwesenheit (durch Mitverfolgung online und Anweisung an seinen Vertreter, vgl § 133 Rdn 80). Seit dem ARUG freilich ist auch der direktere Weg eröffnet, dass der Aktionär seine Stimme selbst elektronisch abgibt – soweit die Satzung diese Möglichkeit eröffnet (§ 118 Abs 1 S 2, oben § 133 Rdn 81–83) und (wiederum) die Hauptversammung elektronisch übertragen wird. Umgekehrt hielt der Gesetzgeber jedoch grundsätzlich weiter am Präsenzcharakter 102 der Hauptversammlung fest und werden hieraus auch heute noch weitere Zulässigkeitsschranken hergeleitet: Die bloße Überbringung einer vom Aktionär abgegebenen Stimme durch einen Boten wird weiterhin praktisch einhellig als unzulässig eingestuft183 Das mag angesichts der Eröffnung einer Abstimmung per Brief rechtspolitisch nicht mehr so zwingend erscheinen (weil Information des Aktionärs und Beeinflussung der Hauptversammlung von außen vergleichbar erscheinen). Freilich ist die Abstimmung per Brief nur möglich, wenn sie per Satzung zugelassen ist, und dies deswegen, weil die Aktiengesellschaft selbst über die Sicherheit und Kosten ihres Abstimmungssystems entscheiden können soll. Auch ist die Botenschaft – nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre – in der Tat nicht als gewillkürte Stellvertretung zu verstehen, so dass § 134 Abs 3 nicht eingreift.184 Daher sind Botenschaft und Stellvertretung voneinander abzugrenzen. Stets handelt es sich um Stellvertretung, solange der Vertreter in der Hauptversammlung noch Entscheidungsmacht hat – und sei es auch nur für den Fall, dass eine unvorhergesehene Entwicklung eintritt. Da der Gesetzgeber eine Stellvertretung freilich noch nicht einmal ausgeschlossen sehen will, wenn Weisung auch in jedem Einzelpunkt der Tagesordnung erteilt wurde (vgl § 135 Abs 1 S 4 und 7), und da im Zweifel auch immer die Freiheit anzunehmen ist, auf unvorhergesehene Entwicklungen zu reagieren (§ 665 BGB), kann Botenschaft im Zweifel nicht angenommen werden. Dies gilt jedenfalls für Personen, denen der Aktionär eigenes Judiz zutraut. NIcht überzeugend erscheint es umgekehrt, weiterhin nicht einmal eine satzungsmäßige Gestattung der Botenschaft zuzulassen – weil dann die Interessen der AG, ihr eigenes Abstimmungssystem zu bestimmen, gewährleistet bleiben, umgekehrt jedoch eine Gleichbehanndlung mit der Briefwahl wertungsmäßig überzeugend erscheint.185 Die praktisch einhellige Meinung hält demgegenüber auch die Bindung durch strenge 103 und detaillierte Einzelfallweisungen und detaillierte Stimmbindungsverträge für zulässig.186 Sie begründet dies damit, dass die Bindung nur im Innenverhältnis wirkt und der Hauptversammlung gegenüber – jedenfalls mangels Kenntnis – keine Wirkung zei-

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183 Hüffer/Koch13 33; KK/Tröger3 150; Schmidt/Lutter/Spindler3 70; MünchKomm/Arnold4 75; KK/Zöllner1 70. Im Zweifel freilich Auslegung als Einräumung von Vertretungsmacht mit Einzelfallweisung, etwa KK/Tröger3 151. 184 Hüffer/Koch13 33. 185 Hingegen auch nach dem ARUG für Unzulässigkeit auch einer satzungsmäßigen Gestattung: Hüffer/ Koch13 33. Anders wird das im GmbH-Recht gesehen, etwa Hüffer/Schürnbrand in Ulmer/Habersack/Löbbe GmbHG2 § 47, 113. 186 Für das erste Flume Das Rechtsgeschäft (II) § 43, 4 (S 756); Schmidt/Lutter/Spindler3 70; MünchKomm/Arnold4 75; KK/Zöllner1 70, § 135, 52–54; offen Horn Die Virtualisierung von Unternehmen als Rechtsproblem, (2005), S 99; kritisch oder gar ablehnend Noack FS Lutter (2000), S 1463, 1480. Für das zweite KK/Zöllner1 70, § 136, 90–92; Schmidt/Lutter/Spindler3 § 136, 36–38.

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tigt.187 Hier zeigt sich, dass die eigentliche ratio des § 118 Abs 1, die für die Ausgestaltung der Hauptversammlung als reine Präsenzveranstaltung spricht, schwer fassbar ist: Auch die Gegenwart von weisungsgebundenen Vertretern, gerade auch solchen, die in der Hauptversammlung für den Aktionär abstimmen, der sie im Internet verfolgt und Weisungen ohne Entscheidungsspielraum gibt, lässt den Grundcharakter der Hauptversammlung als potentielle Diskussionsplattform regelmäßig intakt. Warum dies bei Boten wertungsmäßig anders sein soll, ist nicht unmittelbar einleuchtend. Pragmatisch wird auf diese Zweifel damit reagiert, dass reine Botenschaft kaum 104 einmal angenommen wird und dass die ähnlich gelagerten Konstellationen ohnehin für zulässig erklärt werden. Mit Wandlung der Hauptversammlung von der reinen Präsenzversammlung zu einer Präsenzversammlung mit Abstimmungsmöglichkeit in absentia oder gar zur virtuellen Hauptversammlung (vgl § 118 und § 133 Rdn 79–83) entfällt zunehmend bzw. entfiele vollständig auch der Grund für die Unzulässigkeit der Botenschaft und der Zweifel in den anderen Konstellationen. 3. Person des Bevollmächtigten, auch Mehrheit (S 2). Die Person des Bevollmäch- 105 tigten kann der Aktionär frei bestimmen.188 Beschränkungen etwa auf den Ehegatten oder andere Aktionäre kennt das deutsche Aktienrecht nicht.189 Die früher hM, nach der satzungsmäßige Beschränkungen – etwa auf Mitaktionäre – zulässig wären, wenn dadurch die Wahlfreiheit nicht unzumutbar eingeschränkt wird,190 stößt zunehmend auf Kritik, ist mit Strukturentscheidungen des Gesetzes schwerlich vereinbar (Abs 3 S 1 iVm § 23 Abs 5 S 1) und lädt zum Streit ein.191 Überzeugender erscheint es, darauf abzustellen, dass im Ergebnis die Treupflichten, denen auch der Aktionär unterfällt, auch beim Handeln durch Vertreter zum Durchbruch gebracht werden (vgl zu den Mechanismen unten Rdn § 136 Rdn 53–55, 63 f), und dass schädliche Informationspreisgabe nach § 131 Abs 3 S 1 Nr 1 behandelt werden kann. Nur wenn diese Möglichkeiten fruchtlos erscheinen, kommt als ultima ratio eine Beschränkung bei der Auswahlfreiheit in Betracht. Unzulässig ist es insbesondere auch, die Vertretung durch ein Kreditinstitut oder die anderen in § 135 geregelten Formen organisierter Stimmrechtsvertetung auszuschließen.192 Seit Verabschiedung der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie I ergibt sich dies auch aus europarechtlichen Vorgaben und ist deutsches Recht jedenfalls im Wege der richtlinienkonformen Auslegung so zu verstehen (§ 135 Rdn 20).193

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187 Für die Weisung unten Rdn 117. Für den Stimmbindungsvertrag Nachw § 136 Rdn 85. 188 BGH BB 1969, 1327; OLG Stuttgart AG 1991, 69, 69 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 36 f, 54; Schmidt/Lutter/Spindler3 58; MünchKomm/Arnold4 45; KK/Zöllner1 73–79 (mit Einschränkungen beim Verwaltungsstimmrecht, su). 189 OLG Braunschweig Urt v 27.8.2013 – 2 W 142/12 – juris (Rn 23–27 mNachw zu vereinzelten Gegenmeinungen; bei Diskriminierung von nichteingetragener Lebenspartnerschaft zudem § 138 BGB und nichtigkeitsbegründender Verstoß, Rn 28, 36 f); OLG Stuttgart WM 1990, 1159, 1160; anders früher das französische Recht, vgl oben Rdn 96, dazu Lecourt Rev. sociétés, 2011, 210; vgl. auch etwa die satzungsmäßigen Beschränkungen der gewillkürten Stellvertretung in dem Sachverhalt, der dem Verfahren in BGHZ 202, 87 zum Beschwerderecht von Aktionären im Rahmen von §§ 241 Nr 3 und 4, 242 Abs 2 S: 1 und 249 zugrunde lag (dort wegen Beschwerderückweisung nicht zu diesen Beschränkungen). 190 RGZ 55, 41, 42; KG JW 1938, 2412; Großkomm/Barz3 27; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 39; von Godin/Wilhelmi 16; Hüffer/Koch13 25. 191 Grds daher gegen die Möglichkeit, den Kreis der potentiellen Bevollmächtigten durch Satzung einzuschränken (allenfalls Treupflichtschranken bei der Auswahl des Vertreters): KK/Tröger3 161 (mit gewissen Zweifeln); Schmidt/Lutter/Spindler3 57 (Konkurrenten und Wirtschaftskriminelle); MünchKomm/Arnold4 45; KK/Zöllner1 76; OLG Braunschweig BeckRS 2014, 20216; besonders weit gehend OLG Stuttgart AG 1991, 69, 69 f; früh Sieveking Gruchot 48 (1904), 516–520. 192 KK/Tröger3 163; KK/Zöllner1 78; aA Butzke5 Hauptversammlung Rdn C 20. 193 Ebenso wohl KK/Tröger3 163.

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Auch eine Mehrheit von Bevollmächtigten kann der Aktionär bestimmen, was seit dem ARUG auch gesetzlich aus dem neu eingefügten S 2 in § 134 Abs 3 folgt.194 Schon vorher war von gültiger Stimmabgabe nur auszugehen, wenn diese einheitlich abstimmten.195 Diese Wertung liegt auch dem neuen § 134 Abs 3 S 2 zugrunde. Dieser geht insofern weiter, als er auch die alte Streitfrage klärt, ob ein Teilnahmerecht für alle Bevollmächtigten besteht (so Voraufl mangels abweichender allgemeiner Wertungen des AktG), und dieses nunmehr ablehnt. Da ein Recht der Aktiengesellschaft zur Ablehnung statuiert wird, gilt die allgemeine Normhierarchie (§ 133 Rdn 17) und ist insbes. auch eine satzungsmäßige Beschränkung der Zahl zulässig.196 Auch die Untervollmacht ist zulässig und auch diese Möglichkeit kann – auch nach Einfügung von § 134 Abs 3 S 2 – nicht durch Satzung ausgeschlossen werden, wenn allein dieser die Vertretung auf der Hauptversammlung übernimmt.197 § 134 Abs 3 S 2 soll Unklarheiten auf der Hauptversammlung über die Stimmberechtigung vorbeugen, nicht einer hinreichenden Beratung und Vertretung von Aktionären im Wege stehen. Von der Erteilung einer Vollmacht an mehrere Personen ist die sog Doppelbevoll107 mächtigung abzugrenzen, bei der sich der Aktionär der vorher erteilten Vollmacht gar nicht bewusst war – insbesondere bei Zusammentreffen eines Depotstimmrechts, dem in AGBs zugestimmt wurde, und späterer individueller Bevollmächtigung. In diesem Fall ist in der späteren Bevollmächtigung ein gegenüber der AG erklärter und auch hinreichend klarer Widerruf der früheren zu sehen.198 Gültig (und jeweils einfach zu zählen) ist die Stimmabgabe jedenfalls dann, wenn sie in dieselbe Richtung ging.199 4. Erteilung, Nachweis und Erlöschen

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a) Bevollmächtigungswille und Vollmachtsarten. Wirksame Erteilung setzt zunächst Bevollmächtigungswillen seitens des Aktionärs voraus (§ 167 BGB; zum maßgeblichen Zeitpunkt unten Rdn 115). Bei der Erteilung einer Spezialvollmacht für eine Hauptversammlung tritt dieser Wille unzweifelhaft hervor. Dass neben dieser auch eine Generalvollmacht oder andere Formen einer Stimmrechtsvollmacht für mehrere

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194 Großkomm/Barz3 27; Baumbach/Hueck13 15; Schmidt/Lutter/Spindler3 59 f (abw Satzungregel bei nur einer Aktie möglich); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37, 15; ebenso (allerdings abweichende Satzungsregel für möglich haltend) Hüffer/Koch13 27; KK/Zöllner1 80, 84. 195 Großkomm/Barz3 8; Baumbach/Hueck13 16; Hüffer/Koch13 27; Schmidt/Lutter/Spindler3 59; KK/ Zöllner1 81; ähnlich der Rechtsgedanke des § 69. 196 Gegen Zulässigkeit einer satzungsmäßigen Einschränkung, wenn mehrere Aktien vertreten (vor und auch nach dem ARUG): Großfeld/Spennemann AG 1979, 128, 131; Großkomm/Mülbert4 § 118, 53 zur alten Rechtslage – aktuell: Großkomm/Mülbert5 § 118, 72; Schmidt/Lutter/Spindler3 59 f; MünchKomm/Schröer3 45. Hingegen eine satzungsmäßige Einschränkung stets gestattend, jedenfalls nach Neufassung durch das ARUG: Butzke5 Hauptversammlung Rdn C15; Hüffer/Koch13 27; KK/Tröger3 165; MünchKomm/Arnold4 48; Junge FS Röhricht (2005), S 277, 282–284; Paschos/Goslar AG 2009, 14, 19; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 37, 15. 197 KK/Zöllner1 94 (maßgeblich allein Innenverhältnis zum Aktionär); MünchKomm/Schröer3 58; wohl auch MünchKomm/Arnold4 62. 198 Bachmann AG 2001, 635, 639 (jedenfalls Ruhen der früheren Vollmacht); Bunke AG 2002, 57, 68 f (konkludenter Widerruf gegenüber Gesellschaft); Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 275 f (Abstellen auf mutmaßlichen Willen des Aktionärs); Zetzsche ZIP 2001, 682, 687; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 53. Zum Parallelproblem der eigenen Stimmrechtsausübung bei fortbestehender (vorher erteilter) Vollmacht: Kiefner/Friebel NZG 2011, 887, 887 ff (Vorrang der eigenen Stimmrechtsausübung als konkludenter Widerruf, wenn Eintreffen auf Hauptversammlung vor Vertreter, ansonsten Notwendigkeit von Widerruf in Textform, 889 f). 199 Allgemein für Mehrheit von Bevollmächtigten: Baumbach/Hueck13 16; Hüffer/Koch13 27; Schmidt/ Lutter/Spindler3 59; KK/Zöllner1 81. Vgl auch die Nachw vorige Fn.

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Hauptversammlungen zulässig sind, ist – schon auf Grund der Wertung in § 135 Abs 1 S 6 a maiore – unstreitig.200 Bei diesen Formen sind allerdings teils der Bevollmächtigungswille und sein Umfang zweifelhaft. Teils wird der Umfang der fraglichen Vollmacht – wenn sie denn erteilt wurde – gesetzlich umrissen. Für die einzelnen Vollmachtsarten bedeutet dies: Die Prokura erfasst alle Handlungen, die dem Gewerbebetrieb des Kaufmanns zuzuordnen sind (§§ 48, 49 Abs 1 HGB), und umfasst daher auch das Stimmrecht von Aktien, die dieser nicht rein privat erworben hat.201 Auch die Generalvollmacht umfasst nach ihrem typischen Umfang (§ 54 Abs 1 1. Alt HGB) die Stimmrechtsausübung im Regelfall, da diese idR zum „gewöhnlichen Betrieb“ zählt.202 Sonstige handelsrechtliche Vollmachten sind auf konkrete Geschäfte bezogen und genügen daher, wenn sie nicht auch eine Stimmrechtsvollmacht aussprechen, nicht.203 b) Form (S 3). Zu den wichtigsten Neuerungen des ARUG zählt die Absenkung der 109 gesetzlichen Vollmachtserteilungsform von der Schriftform zur Textform. Damit wird dem Beschleunigungsinteresse, das schon vor dem ARUG beispielsweise für Übernahmesachverhalte eine entsprechende Satzungsbestimmung notwendig machte,204 für alle Sachverhalte zum Durchbruch verholfen205 – was mit dem NaStraG mit der Eröffnung dahingehender Satzungsautonomie begonnen hatte und sich mit dem ARUG fortsetzte in der Umkehrung der Ausnahme gegenteiliger Satzungsbestimmung, die freilich, soweit sie verschärfend wirkt, weiterhin nur im Falle nicht börsennotierter Gesellschaften zulässig bleibt (unten Rn 111). Über die Jahre ist also – 2002, dann 2009 – ein zunehmender und für die börsennotierte Gesellschaft zwingend und flächendeckend durchgeführter Zug hin zur Erleichterung der Stimmrechtsvertretung und Vollmachtserteilung zu konstatieren, insbesondere durch Fax, e-mail, Bildschirmformulare oder ähnliche Medien, auch jedes einzelne davon, um so die grenzüberschreitende und ortsunabhängige Abstimmung zu erleichtern.206 Zugleich werden die vor dem ARUG bestehenden Diskrepanzen zwischen der Bevollmächtigungsform bei der organisierten und bei der sonstigen Stimmrechtsvertretung eingebnet. Bei der Textform handelt es sich um jede dauerhafte Kommunikationsform textlicher Art, insbesondere die Bevollmächtigung mit Fax, per

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200 Generalvollmachten: Hüffer/Koch13 22; KK/Zöllner1 81. 201 Großkomm/Barz3 28; Baumbach/Hopt38 § 49, 1; Baumbach/Hueck13 16; KK/Tröger3 186; MünchKomm/Arnold4 64; KK/Zöllner1 84 f; beschränkt auf die Fälle, in denen Umgang mit Aktien zum Geschäftsbetrieb gehört: Hüffer/Koch13 22; Schmidt/Lutter/Spindler3 41. 202 Ebenso Großkomm/Barz3 28; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 52; Hüffer/Koch13 22; KK/Tröger3 186; Schmidt/Lutter/Spindler3 41; MünchKomm/Arnold4 64; KK/Zöllner1 84 f. 203 Ebenso Großkomm/Barz3 28; Schmidt/Lutter/Spindler3 41; MünchKomm/Arnold4 64; KK/Zöllner1 84 f; weniger dezidiert (spezifische weitere Vollmacht „zumindest zweckmäßig“): Hüffer/Koch13 22. 204 In Übernahmesachverhalten ist schnelles Handeln besonders wichtig, vgl. § 16 Abs 4 WpÜG; vgl Schmidt/Lutter/Spindler 41; speziell KK/Tröger3 180; sowie U Schneider in Assmann/Pötzsch/U Schneider (Hrsg) Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (2005) § 16 WpÜG Rdn 71; KK/Hasselbach1 § 16 WpÜG, 63; Steinmeyer/Häger WpÜG2, (2007), § 16, 30. Zum Maß der Abmilderungsbemühungen, das die Aktiengesellschaft schuldet, vgl Noack/Zetzsche in Schwark (Hrsg) Kapitalmarktrechtskommentar (4. Aufl., 2010) § 16 WpÜG Rdn 37 f („sämtliche gesetzlichen und statutarischen Möglichkeiten auszuschöpfen“) mit einigen Beispielen; sicherlich dabei Bereitstellung von Stimmrechtsvertretern und entsprechenden Bildschirmformularen und anderen elektronischen Kommunikationsformen. Restriktiv: Hüffer/Koch13 22a (entsprechende technische Voraussetzungen müssen nicht eingerichtet werden, wenn aber Vorstand zur Ausgestaltung ermächtigt, dahingehende Auslegung der Ermächtigung). 205 Zu diesem Ziel RegE ARUG BT-Drucks. 16/11642 S 32; Drinhausen/Keinath BB 2008, 1238, 1244; KK/Tröger3 176. 206 Vgl RegBegr NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 1 und 15; Bunke AG 2002, 57, 62; Butzke5 Hauptversammlung Rdn Q8; Noack in Noack/Spindler, Unternehmensrecht und Internet (2001) S 13, 30; ders NZG 2001, 1057, 1061; Seibert ZIP 2001, 53, 55 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 38; Weber NZG 2001, 337, 343; Zätzsch/Gröning NZG 2000, 393, 398.

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E-Mail, ausgefülltem Internet-Formular, all dies auch ohne Authentifizierungsverfahren, soweit die Datei bei der Gesellschaft gespeichert wird, sowie sogar per SMS und generell Bevollmächtigungsverfahren unter Einsatz von EDV.207 In diesen Fällen wird dennoch eine ausdrückliche – nicht nur konkludente – Bevollmächtigung gefordert.208 Die Textform gilt – wie bis zum ARUG die Schriftform – freilich nur für die Bevollmächtigung, nicht etwa für die Erteilung von Weisungen209 (wichtig vor allem bei Weisungen noch während der Hauptversammlung). Für das Schriftformerfordernis wurde weit überwiegend angenommen, dass es sich 110 um ein Wirksamkeitserfordernis (§ 125 BGB) handele,210 so auch nach Gesetzesnovellen bis hin zum ARUG und in der Rechtsprechung.211 Entsprechende Stellungnahmen überwiegen auch heute für die Textform.212 Dies war jedoch bereits für die Schriftform und ist auch heute für die Textform zweifelhaft (vgl. entsprechend bereits Voraufl). Denn das Schrift- bzw. Textformerfordernis schützt (jedenfalls nach neuem Recht) allein das Interesse der Aktiengesellschaft an sicherer Beurteilung der Stimmberechtigung, nicht den Aktionär vor Übereilung.213 Nur so erklärt sich, dass das Erfordernis dispositiv ist. Hat die Aktiengesellschaft in solch einem Fall nicht auf (ggf. auch nachzuholendem) Nachweis bestanden und den Stellvertreter zurückgewiesen oder unter Bedingung zugelassen (un-

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207 RefE ARUG S 46 und RegE ARUG BT-Drucks. 16/11642 S 32; Seibert ZIP 2008, 906, 909; KK/Tröger3 177; und bereits bereits RegBegr NaStraG BT-Drucks 14/4051 S 15; allgemein: Bamberger/Roth3 BGB § 126b, 5; MünchKomm-BGB/Einsele8 § 126b, 4. Zum Wegfall – mit der Novellierung von § 126b BGB (6/2014) – des Erfordernisses eines „Abschlusses“ der Erklärung und der sinnvollen Handhabung von Stimmrechtsvollmachten unter Beachtung dieser weiteren Formerleichterung vgl. Höreth AG 2015, R24; zum Einsatz elektronischer Medien ausf von Nussbaum GWR 2009, 215; Pielke Die virtuelle Hauptversammlung (beide freilich im Schwerpunkt zur allein EDV-gestützten Hauptversammlung). 208 LG Stuttgart AG 1992, 236, 237; Bunke AG 2002, 57, 62; Horn Die Virtualisierung von Unternehmen als Rechtsproblem (2005), S 98; Ludwig AG 2002, 433, 434; Schmidt/Lutter/Spindler3 48; MünchKomm/Arnold4 54. 209 Vgl Casper ZHR 165 (2001) 219, 220; Hüther MMR 2000, 521, 525; Kocher NZG 2001, 1074, 1074; Noack NZG 2001, 1057, 1062; Horn Die Virtualisierung von Unternehmen als Rechtsproblem (2005), S 98. 210 RegBegr BT-Drucks 14/4987, S 15; BGHZ 49, 183, 194 = NJW 1968, 743, 745; Großkomm/Barz3 29; Bunke AG 2002, 57, 63; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 43–47; von Godin/Wilhelmi 16; KK/Tröger3 176 (freilich zu Recht darauf hinweisend, dass Ziel nicht etwa Übereilungsschutz). 211 OLG Hamm AG 2001, 146; Hüffer/Koch13 23; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 50; Schmidt/Lutter/Spindler3 49; MünchKomm/Arnold4 56. Ausnahmen nach § 242 BGB nur, wenn alle anderen Aktionäre Bevollmächtigung kannten: im einzelnen BGHZ 49, 183, 194; Spindler aaO. Überholt erscheint angesichts der Vereinheitlichung der Formvorgaben in § 134 Abs 3 und § 135 Abs 1 S 1 AktG (jeweils Textform, vgl. auch unten § 135 Rn 45 f) der kurz vor Verabschiedung des ARUG breit aufgeflammte Streit darum, ob Fehlangaben in der Einladung zur Hauptversammlung über die einzuhaltende Form als (gesetzeswidrige) Bedingungen zu qualifizieren seien. Als solche hätten sie nach § 121, 241 Nr 1 AktG zur Nichtigkeit der Beschlüsse geführt: vgl. einerseits OLG Frankfurt AG 2008, 745 (Rn 20) („Leica“); LG Frankfurt NZG 2009, 1066; deutliche Reduktion der Meinung des LG und OLG Frankfurt bereits in LG Frankfurt ZIP 2009, 1622 (Rn 47), wo die Nichtigkeitsfolge von zu pauschaler Einladungsbenachrichtigung dann verneint wird, wenn in der Satzung zutreffend hinsichtlich Formerfordernisses differenziert wurde; andererseits KG NZG 2009, 1389; OLG München AG 2008, 746; LG München AG 2009, 296 (Rn 87 f); OLG Bremen AG 2009, 412 (Rn 29); zum Ganzen BGH NZG 2012, 1222; und etwa Stohlmeier/Mock BB 2008, 2143; Göhmann/v Oppen BB 2009, 513; Rubner/Leuering NJW-Spezial 2010, 15; auch Kleffel jurisPR-HaGesR 4/2009 Anm 3. Aus vergleichbarem Grunde heute in ihrer Bedeutung ebenfalls deutlich reduziert die Konstruktion in OLG Frankfurt NZG 2010, 185, dass eine zu strenge Satzungsvorschrift (Schriftform statt formlose Bevollmächtigung) und darauf gestützte Benachrichtigung jedenfalls unschädlich sei, solange nicht gegen die Satzung selbst Nichtigkeitsklage erhoben wurde. 212 Vgl Hüffer/Koch13 23; KK/Tröger3 184. 213 BGHZ 49, 182, 194 = NJW 1968, 743, 745; Bunke AG 2002, 57, 63; Noack in Noack/Spindler, Unternehmensrecht und Internet (2001), S 13, 31 f; MünchKomm/Arnold4 53 f (implizit); KK/Tröger3 176; KK/Zöllner1 82.

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ten Rdn 112), so wird sie nicht dadurch geschützt, dass eine erteilte Vollmacht, die der Textform nicht genügt, nun für unwirksam erklärt wird. Die Blankovollmacht wird – entsprechend der allgemeinen Grundsätze des Vollmachtsrechts – einhellig für zulässig gehalten, soweit sie bis zur Stimmabgabe ausgefüllt wird.214 Stellt man allein auf das Sicherheitsinteresse der Aktiengesellschaft ab, ist auch die (für die vor dem ARUG noch angeordnete Schriftform) allgemein anerkannte Ausnahme vom (damaligen) Schriftbzw. heute dem Textformerfordernis plausibel, die gemacht wird, wenn die Vollmacht, etwa eine Prokura, im Handelsregister eingetragen ist und ein Handelsregisterauszug beigebracht wird (zudem ein Negativattest aus jüngster Zeit).215 Die Satzung (gleichwertig; Ausübung einer Vorstandsermächtigung bei Einladung) 111 kann das Textformerfordernis modifizieren, Im Falle einer börsennotierten Gesellschaft (zum Begriff Rdn 55) kann sie es nicht verschärfen, etwa Schriftform – wie vor dem ARUG – oder gar notarielle Beglaubigung fordern.216 Nur in nichtbörsennotierten Gesellschaften kann für die Bevollmächtigung weiterhin die Schriftform (auch mit qualifiziert digitaler Signatur)217 oder gar notarielle Beglaubigung gefordert werden. Schriftform ist dann nicht erfüllt bei Bevollmächtigung mittels Fax, e-mail, Ausfüllen eines Bildschirmformulars und ähnlicher Medien.218 Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass nicht nur das jeweilige gesetzliche Formerfordernis (gleichermaßen bei börsennotierter wie bei nicht börsennotierter Gesellschaft) nicht auch für Weisungen gilt (oben Rn 109), sondern dass auch die Möglichkeit einer Verschärfung der Formanfordernisse durch Satzung (ohnehin nur bei nicht börsennotierten Gesellschaften) nicht auch für Weisungen offen steht.219 Eine Abmilderung der Textform – namentlich die mündliche oder fernmündliche Erteilung –, die bei börsennotierten ebenso wie bei nicht börsennotierten Gesell

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214 Großkomm/Barz3 29; von Godin/Wilhelmi 16; Schmidt/Lutter/Spindler3 48; MünchKomm/Arnold4 52. 215 Großkomm/Barz3 29; Baumbach/Hueck13 16; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 52; MünchKomm/Arnold4 37 (aber keine Frage der Formgültigkeit); auch noch nach dem ARUG: Hüffer/Koch13 23; auf die Notwendigkeit eines Negativtestats jungen Datums weist zusätzlich zu Recht hin: KK/Zöllner1 85; die spezielle Erteilung einer vorsorglich schriftlichen Vollmacht für die jeweilige Hauptversammlung empfiehlt: Butzke5 Hauptversammlung Rdn C 14, E 69. 216 RegBegr NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 15; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 43; Hüffer/Koch13 23; Kocher NZG 2001, 1074, 1074 (Fn 4); von Godin/Wilhelmi 16; Zätzsch/Gröning NZG 2000, 393, 399; Schmidt/Lutter/Spindler3 45; wohl auch Kindler NJW 2001, 1678, 1688. Zum Instrument der Vorstandsermächtigung (durch Satzung) ausf Simon KSzW 2010, 15; sowie etwa KK/Tröger3 183. Dazu, dass die EU-Aktionärsrechte-Richtlinie I bei börsennotierten Gesellschaften auch einer Erleichterung, die keinen Nachweis mehr erlaubt, entgegensteht: Götze NZG 2010, 93, 95; und Nachw nächste Rn. 217 Vgl Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG vom 18. Juli 2017, BGBl I S 2745; Roßnagel NJW 2001, 1817 und 2005, 385; Schmidt/Lutter/Spindler3 45; Götze NZG 2010, 93, 93. Zum Inhalt (vor allem Vertreternamen): Bunke AG 2002, 57, 70 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 48, 52. 218 RegBegr NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 15; OLG Frankfurt MittBayNot 2009, 388 (Rn 22); Bunke AG 2002, 57, 62; Götze NZG 2010, 93, 94 (auch zur Frage, ob und welche Einrichtungen AGs vorzuhalten haben und ob die Nutzung von Eingabemasken/Formularen vorgeschrieben werden kann – mE zu verneinen); Heckelmann Hauptversammlung und Internet S 155; Horn Die Virtualisierung von Unternehmen als Rechtsproblem (2005), S 98; MünchKomm/Volhard2 49; Wiebe ZHR 166 (2002), 182, 186; Zätzsch/Gröning NZG 2000, 393, 398. 219 So schon vor dem ARUG etwa Heckelmann Hauptversammlung und Internet, S 157 f; Horn Die Virtualisierung von Unternehmen als Rechtsproblem (2005), S 98 f; Kocher NZG 2001, 1074, 1074; Zätzsch/Gröning NZG 2000, 393, 398; und seit dem ARUG entsprechend (jedoch eher implizit): Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 70; MünchKomm/Arnold4 61; KK/Tröger3 187.

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schaften zulässig ist, bildet angesichts der Rechtsunsicherheit, die dies für die Gesellschaft bedeuten kann, eher eine nur theoretische Möglichkeit.220 112

c) Nachweis (S 3, 4). Schon nach allgemeinen Grundsätzen kann die Aktiengesellschaft, der gegenüber ein Stimmrecht (kraft Bevollmächtigung) geltend gemacht wird, den Nachweis (durch Vorlage der Vollmacht) verlangen.221 Daher hatte die Streichung der Regelung zur Legitimation des Stellvertreters, die § 134 Abs 3 S 3 aF bis 2001 enthielt, allein zur Folge, dass die Aktiengesellschaft seitdem nicht (mehr) zur Überprüfung der Vollmacht verpflichtet ist und der Bevollmächtigte nicht zur Vorlage, solange er nicht aufgefordert wurde.222 Die Überprüfung wird die Gesellschaft freilich regelmäßig aus Eigeninteresse vornehmen, weil die durch den Vertreter abgegebene Stimme ungültig ist und potentiell einen Anfechtungsgrund darstellt,223 wenn die Vollmacht nicht wirksam erteilt worden war. Erst Recht ist die Aktiengesellschaft nicht zur Dokumentation des Nachweises – etwa Kopie – verpflichtet, wie sich aus der entgegengesetzten Regel bei der organisierten Stimmrechtsvertretung ergibt (§ 134 Abs 3 S 5, 135 Abs 5).224 Umgekehrt darf die börsennotierte Aktiengesellschaft (zum Begriff Rdn 55) die Nachweispflicht auch nicht dahin gehend verschärfen, dass sie Aushändigung der Urkunde fordert, auch nicht in der Satzung.225 Bei börsennotierten Gesellschaften sind freilich typischer Weise große Kreise betroffen, ist folglich eine Minderung der Unwirksamkeitsgefahren besonders wichtig und fordert sie nach zutreffender Meinung auch die EU-AktionärsrechteRichtlinie I226 – so dass es angezeigt erscheint, den Nachweis auch wirklich zu fordern,

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220 RefE ARUG S 46 f (anders aber RegE ARUG BT-Drucks. 16/11642 S 32); Bunke AG 2002, 57, 62; Butzke5 Hauptversammlung Rdn Q 8; Schmidt/Lutter/Spindler3 45; Drinhausen/Keinath BB 2008, 1238, 1244; Horn Die Virtualisierung von Unternehmen als Rechtsproblem, (2005), S 97 f; Hüffer/Koch13 23; KK/Tröger3 182; Ludwig AG 2002, 433, 434. 221 RegBegr NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 15; Bunke AG 2002, 57, 66; Hüffer/Koch13 24; Ludwig AG 2002, 433, 436; Schaaf Praxis der Hauptversammlung4, Rdn 400; Schmidt/Lutter/Spindler3 51; MünchKomm/Volhard2 72 f; ausf zu Nachweisfragen; KK/Tröger3 196–201. Nachweis in gebotener Form kann auch gefordert werden, wenn nicht in Einladung zur Hauptversammlung gesondert darauf hingewiesen: OLG FrankfurtUrt v 1.9.2009 – 5 U 6/09 –, juris. Gefordert werden kann Vorlage der Vollmacht, nicht etwa Eintrittskarte: OLG München NZG 2000, 553, 555; MünchKomm/Arnold4 78. 222 Zu beidem: Bunke AG 2002, 57, 64–67; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E71a (nur zu Ersterem); DAV-Stellungnahme NZG 2000, 443, 447; Hüffer/Koch13 24 (zu Zweiterem eher implizit); MünchKomm/Arnold4 77; Ludwig AG 2002, 433, 436 f; Noack ZIP 2001, 57, 57 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 51; aA Wiebe ZHR 166 (2002), 182, 187; die hM nach altem Recht bejahte allerdings die Möglichkeit des Vorlegens der Vollmachturkunde noch nach der Hauptversammlung: RGZ 106, 258, 261; OLG Düsseldorf AG 1991, 444, 445; Baumbach/Hueck13 16; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 49; von Godin/ Wilhelmi 16; aA Großkomm/Barz3 29; KK/Zöllner1 90. 223 Zur fehlenden Pflicht, einen Nachweis zu fordern, bei gleichzeitiger Gefahr, dass der Beschluss anfechtbar ist, vgl Bunke AG 2002, 57, 65; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E71a; DAV-Stellungnahme NZG 2000, 443, 447; Ludwig AG 2002, 433, 436 f; Noack ZIP 2001, 57, 57 f. Ein statutarisches Legitimationserfordernis bleibt hingegen zulässig: RegBegr NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 15; Bunke AG 2002, 57, 66; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E71a. Zu den Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit in diesen Fällen unten Rdn 115 f. 224 Zur fehlenden Dokumentationspflicht (außer nach §§ 134 Abs 3 S 5 und 135 Abs 5) und ggf zu Dauer und Art der Dokumentation: RegBegr NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 16; Bunke AG 2002, 57, 67 f; DAV-Stellungnahme NZG 2000, 443, 447; Noack ZIP 2001, 57, 58; Zetzsche ZIP 2001, 682, 686. 225 RegBegr NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 15; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E71; Hüffer/Koch13 24; Schmidt/Lutter/Spindler3 51; MünchKomm/Arnold4 77. 226 Zu dieser Zielsetzung, RegBegr NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 15; Ludwig AG 2002, 433, 437 (alle zu Parallelproblemen im NaStraG); zur richtlinienkonformen Auslegung Hüffer/Koch13 23; Götze NZG 2010, 93, 95; dagegen (ohne Eingehen auf diesbezügliche EuGH- und BGH-Rechtsprechung) KK/Tröger3 182; dezidiert für eine weitere Erleichterungsmöglichkeit (jedenfalls in Zweifelsfällen) jedoch RegE ARUG BTDrucks. 16/11642 S 32.

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insbesondere weil damit umgekehrt regelmäßig keine erheblichen Belastungen für die Stimmrechtsvertreter, etwa Kreditinstitute, einhergehen. Diesen Kompromiss versucht der durch das ARUG eingeführte S 3 zu realisieren. Vorgesehen wird – im Falle von börsennotierten ebenso wie bei nicht börsennotierten Gesellschaften – Nachweis in Textform, also jede dauerhafte Kommunikationsform textlicher Art (näher zum Begriff oben Rdn 109) – nur diese, diese allerdings durchaus. Dass dabei vor allem an automatisierte elektronische Abwicklung gedacht ist,227 zeigt S 4: Hierfür muss jedenfalls die börsennotierte Gesellschaft (zumindest) einen Kommunikationsweg zur Verfügung stellen. d) Erlöschen. Das Erlöschen durch Widerruf (samt Nachweis) wird seit dem ARUG 113 gänzlich parallel zur Erteilung geregelt – so dass allenfalls durch Satzungsbestimmung beide ungleich ausgestaltet sein können. Während vorher der Widerruf schon kraft Gesetz für formlos zulässig gehalten wurde, im Zweifel auch als in der Beendigung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zu sehen war (§ 168 S 1 BGB),228 fordert das gesetzliche Regime seit dem ARUG Textform, also durch eine dauerhafte Kommunikationsform textlicher Art (näher zum Begriff oben Rdn 109), auch elektronisch, wofür auch insoweit ein Kanal bereitzustellen ist. 5. Rechtsfolgen, insbesondere bei fehlerhafter Behandlung. Die Wirkung der 114 Stimmrechtsvollmacht trifft den Aktionär. Insbesondere weitet die gewillkürte Stellvertretung seine Stimmrechtsmacht nicht aus (Rechtsgedanke des § 136 Abs 1 S 2; näher unten IV.). Fehlte eine wirksame Vollmacht zum Zeitpunkt der Hauptversammlung (Stimm- 115 abgabe),229 so kann dieser Fehler der Stimmabgabe nach praktisch einhelliger Meinung nicht mehr durch spätere Vollmachtserteilung geheilt werden.230 Unter dem Gesichtspunkt, dass der Beschluss als mehrseitiges Rechtsgeschäft oder als Vertrag qualifiziert wird (§ 133 Rdn 40 f), ist dies nicht unmittelbar einleuchtend (vgl § 177 BGB). Umgekehrt deutet jedoch das Erfordernis, Widerspruch zu Protokoll zu geben (§ 245 Nr 1), darauf hin, dass die Rechtsverhältnisse mit Abschluss der Hauptversammlung abschließend feststehen sollen. Als lex specialis verdrängt diese Wertung in der Tat die Regelung in § 177 BGB. Freilich macht die zu Unrecht abgegebene Stimme den Beschluss nur anfechtbar, wenn sie sich auf das Ergebnis auswirkte.231 Umgekehrt zeitigt der fehlende Nachweis – wenn der Vertreter dennoch zugelassen wurde – keine Wirkung.232 Dies gilt insbesondere, aber nicht erst, seitdem und soweit die Aktiengesellschaft nicht mehr verpflichtet sein sollte, einen Nachweis überhaupt zu fordern (Rdn 112).

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227 Dazu RegE ARUG BT-Drucks. 16/11642 S 32; Drinhausen/Keinath BB 2008, 1238, 1244. 228 So für das Regime vor dem ARUG: Großkomm/Barz3 30; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 55; MünchKomm/Volhard2 62; KK/Zöllner1 95; für das Regime seit dem ARUG wie hier (Textform) Götze NZG 2010, 93, 95; KK/Tröger3 185 (dann allerdings beide stimmberechtigt, jeweils nur gleichgerichtet). 229 Eine bis zu diesem Zeitpunkt erteilte (formwirksame) Vollmacht deckt die Stimmabgabe materiellrechtlich: Bunke AG 2002, 57, 71; Casper ZHR 165 (2001), 219, 220; Noack NZG 2001, 1057, 1062; ders in Noack/Spindler Unternehmensrecht und Internet (2001) S 13, 25. Dies ergibt sich aus dem im Folgenden Gesagten. 230 BGH NJW 1952, 98; BGHZ 49, 183, 194 = NJW 1968, 743, 745; RGZ 106, 258, 261; Großkomm/Barz3 29 f; Baumbach/Hueck13 16; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 44, 56; Schmidt/Lutter/Spindler3 50; MünchKomm/Arnold4 56. 231 RGZ 106, 258, 260 f; BGH NJW 1952, 98; Hüffer/Koch13 § 243, 19; MünchKomm/Hüffer4 § 243, 42; Großkomm/K Schmidt4 § 243, 38; vgl zur GmbH: BGHZ 97, 28, 37; BGHZ 104, 66, 69. 232 RGZ 106, 258, 261; BGH WM 1989, 1682, 1684; OLG Düsseldorf AG 1991, 444, 445; Hüffer/Koch13 24 (implizit); MünchHdbAG/Semler3 § 36, 24; Großkomm/Werner4 § 123, 72; aA KK/Zöllner1 90.

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Wurde der Vertreter trotz wirksamer Vollmacht nicht zugelassen und dies, obwohl er den nötigen Nachweis erbrachte (Rdn 112), so ist der Beschluss anfechtbar. Dies gilt nur dann nicht, wenn ausgeschlossen werden kann, dass er sich an der Diskussion beteiligt oder sonst die Meinungsbildung potentiell beeinflusst hätte.233 Missachtet der Vertreter Weisungen, so berührt dies die Wirksamkeit der Stimm117 abgabe nicht (Abstraktheit der Vollmacht).234 Geht man davon aus, dass die Vollmacht nach § 134 Abs 3 für die Tagesordnungspunkte als unbeschränkt zu verstehen ist, für die sie gegeben wurde, entspricht dies allgemeinem Stellvertretungsrecht, solange der Adressat nicht kollusiv mit dem Stellvertreter zusammenwirkte. Daher ist eine Ausnahme beim gesellschaftsnahen Vertreter (Abs 3 S 3) zu machen, da dessen Fehlverhalten der Aktiengesellschaft zuzurechnen ist (vgl Rdn 125). Eine detaillierte Sonderregelung findet sich auch im Bereich der geschäftsmäßigen Stellvertretung (vgl vor allem § 135 Abs 3 S 3 [Abstimmen in eigener Hauptversammlung nur bei ausdrücklicher Weisung], sowie Abs 7 [dies allerdings kein Wirksamkeitshindernis], dort Rdn 88 f; entfallen hingegen Abs 1 S 3 aF [Abstimmen nur bei gesonderter Weisung, wenn Kreditinstitut selbst ebenfalls über mehr als 5% der Stimmrechte verfügt]). Zu Haftungsfragen, die im Zusammenhang mit Treupflichtverstößen erhebliche 118 Probleme aufwerfen, vgl unten § 136 Rdn 61–64. III. Sonderregeln für die organisierte Stimmrechtsvertretung (Abs 3 S 5 und § 135) 119

1. Einordnung und Verweis. Die Zulässigkeit der durch die Gesellschaft selbst organisierten Stimmrechtsvertretung kann zwar seit Einfügung von § 134 Abs 3 S 3 durch das NaStraG im Jahre 2001 grundsätzlich nicht mehr zweifelhaft sein.235 Dennoch zählt sie zu den am heftigsten umstrittenen Fragen des gesamten Problemkomplexes Hauptversammlungsbeschluss, Stimmrecht und Stimmrechtsvertretung. Rechtspolitisch und auch rechtsvergleichend diskutiert werden kann sie sinnvoll freilich nur im Zusammenhang mit den anderen Formen der organisierten, vor allem auch der geschäftsmäßigen Stimmrechtsvertretung, die § 135 ausführlich regelt.236 Dort findet sich auch die eigentliche sedes materiae, vor dem ARUG primär in § 135 Abs 4, seit 2009 primär in der (inhaltlich allerdings teils abweichenden) Parallelvorschrift des § 135 Abs 5. Positivrechtlich wirkt sich die rechtspolitische Bewertung indirekt immer wieder bei der Frage aus,

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233 OLG Düsseldorf AG 1991, 444, 445; OLG München NZG 2000, 553, 555; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 275; MünchKomm/Kubis4 § 123, 51; Großkomm/Werner4 § 123, 71; etwas zurückhaltender MünchKomm/Arnold4 83 („Relevanz … im Einzelfall zu beachten“). 234 LG Dortmund Urt v 15.9.2011 – 18 O 33/10 – juris; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 56; von Godin/Wilhelmi 16; MünchKomm/Arnold4 52; Zetzsche ZIP 2001, 682, 686 (auch bei Versehen, etwa Übermittlungsfehlern). 235 Zum Umfang in der Praxis heute Schockenhoff NZG 2015, 657, 659. Die Vorschrift wurde erst spät eingefügt und war im RegE NaStraG BT-Drucks 14/4051 noch nicht vorgesehen (vgl S 7); Bachmann AG 2001, 635, 635; Bunke AG 2002, 57, 58–60; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 68; Habersack ZHR 165 (2001) 172, 187; Hanloser NZG 2001, 355; Hüffer/Koch13 26–26b; Noack ZIP 2001, 57, 61; Seibert ZIP 2001, 53, 55; Schmidt/Lutter/Spindler3 62; zurückhaltend Kindler NJW 2001, 1678, 1686 f. Vor dem NaStraG wurde im Umkehrschluss vor allem aus § 135 Abs 1 S 2 AktG damaliger Fassung (heute § 135 Abs 3 S 3) die grundsätzliche Unzulässigkeit abgeleitet: vgl (mit zahlreichen Nachw) zuletzt Kindler aaO 1687; Zöllner FS Peltzer (2001), S 661, 664 f; zu Gegenmeinungenschon damals (auch in der Rechtsprechung) Schockenhoff NZG 2015, 657, 662. Überblick über die rechtspolitische Diskussion vor Einführung von Abs 3 S 3, heute Abs 3 S 5: Hüther AG 2001, 68, 71; Zöllner aaO und 669 sowie unten § 135 Rdn 17 f. 236 Vgl daher zu den ökonomisch-rechtspolitischen und den rechtsvergleichenden Grundlinien unten § 135 Rdn 16–18. Zur Geschichte ebenfalls unten § 135 Rdn 8–12.

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ob und inwieweit Kautelen, die sich in § 135 finden, analog anzuwenden sind. Im Ausgangspunkt ist insoweit festzuhalten, dass der Gesetzgeber zwar einen Teilverweis vorgenommen hat (beschränkt auf § 135 Abs 5, vgl § 134 Abs 3 S 5, letzter Halbsatz), damit freilich nach der Gesetzesbegründung (noch zum gleichartigen Verweis in der Fassung des NaStraG) keine abschließende Regel intendierte.237 Daher ist die Frage nach der analogen Anwendung der sonstigen Kautelen, die § 135 vorsieht – und dabei insbesondere die Frage nach der Vergleichbarkeit der Interessenlage –, für jede wichtige Kautele einzeln – im Rahmen von § 135 – zu erörtern. Ansonsten, dh in ihrem unmittelbaren Regelungsgehalt, ist die Regelung in § 134 Abs 3 S 5 karg: 2. Bevollmächtigung und Nachweis. Zum Problemkomplex Bevollmächtigung re- 120 gelt § 134 Abs 3 S 5 allein die Dokumentationspflicht (1. Halbsatz), nicht auch die Form. Allerdings ist mit dem ARUG, das für alle Formen der Stellvertretung die Textform vorsieht, ohnehin die alte Streitfrage entfallen, ob die Vollmachtserteilung an die Verwaltung – wie in anderen Fällen der organisierten Stimmrechtsvertretung – allein der Textform bedürfe oder aber (entsprechend dem allgemeinen Regime) der Schriftform.238 Die erteilte Vollmacht ist – um im Falle von Anfechtungsklagen reagieren zu können – drei Jahre nachprüfbar festzuhalten, was insbesondere die Mikroverfilmung der vorgelegten Urkunden erlaubt,239 technisch jedoch auch bei E-mail und Fax möglich ist und sogar bei (fern-)mündlicher Erteilung (durch Speicherung auf gesicherten Dateien oder Tonbandmitschnitt).240 3. Person des Bevollmächtigten. Noch umstrittener als die Frage nach Form und 121 Nachweis sind zwei ungeregelte Grundfragen, bei denen angesichts des offenen Charakters der Verweisung die Leitschnur sein muss, dass das Wertungssystem des ungleich ausführlicheren § 135 so stimmig wie möglich zu Ende zu denken ist. Schließlich handelt es sich bei der Stellvertretung durch Kreditinstitute, Aktionärsvereinigungen und (sonstige) geschäftsmäßige Vertreter sowie die Verwaltungsvollmacht um ein Kontinuum an organisierten Stimmrechtsvertretungsformen. Die erste Grundfrage betrifft die Person, die bevollmächtigt werden darf. Diese 122 spezifiziert der Gesetzgeber nicht. Teils wird angenommen, die Gesellschaft dürfe nur Dritte benennen.241 Soll dadurch ein Zugewinn an Unabhängigkeit wirklich realisiert werden, müssten auch Unabhängigkeitskriterien formuliert werden. Ein Auftrag hierzu ist jedoch der Gesetzgebungsgeschichte schlicht nicht zu entnehmen.242 Für solch ein Modell könnte auch aus § 135 keine Hilfestellung erwartet werden. Weder der Wortlaut

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237 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Gesetzentwurf der BReg zum NaStraG BT-Drucks 14/4618, S 14. 238 So die hM wegen der Gleichstellungsklausel in § 135, etwa Bunke AG 2002, 57, 62; Noack ZIP 2001, 57 62; Habersack ZHR 165 (2001) 172, 182; aA MünchKomm/Schröer3; mit einem Streit, ob jedenfalls dann der hM zu folgen sei, wenn der benannte Stimmrechtsvertreter geschäftsmäßig handelte, vgl Habersack ZHR 165 (2001) 172, 182, 188 (Fn 65). 239 Bunke AG 2002, 57, 67; Hüffer/Koch13 26c; Schmidt/Lutter/Spindler3 66. 240 Noack ZIP 2001, 57, 58; Bunke AG 2002, 57, 67; Hüffer/Koch13 26c; Ludwig AG 2002, 433, 433; Noack ZIP 2001, 57, 58; Schmidt/Lutter/Spindler3 66; Zetzsche ZIP 2001, 682, sehr weitgehend Linnerz AG 2010, R187, R188. 241 Becker Stimmrechtsvertretung, S 13 f; Habersack ZHR 165 (2001) 172, 187 (alternativ § 135 Abs 1 S 2 aF analog – heute entsprechend § 135 Abs 3 S 3 nF); KK/Tröger3 206; Kindler NJW 2001, 1678, 1688; Lenz Stimmrechtsvertretung, S 333. 242 Gar für Organisationsvorkehrungen als Alternative Schmidt/Lutter/Spindler3 64 (in Voraufl. unter Berufung auf OLG Karlsruhe ZIP 1999, 750, 752 f); abl die wenigen expliziten Stimmen dazu, etwa Habersack ZHR 165 (2001) 172, 188 f; KK/Tröger3 207 (trotz Bedenken).

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des § 134 Abs 3 S 5 noch die Diskussion im Gesetzgebungsverfahren spricht daher für eine personelle Beschränkung. Auch sind die rechtspolitischen Probleme, die die Verwaltungsvollmacht durchaus aufwirft (vgl unten § 135 Rdn 18), bei Erlass der Norm bekannt gewesen, diskutiert worden und durch Benennung Dritter, etwa von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (entsprechend der früheren Praxis), ohne Durchsetzung von Unabhängigkeitskriterien kaum abzumildern. Wird ein Verwaltungsstimmrecht überhaupt zugelassen und damit dem argumentum e contrario aus § 135 Abs 3 S 3 AktG nF (§ 135 Abs 1 S 2 AktG aF) eine Absage erteilt, soll zudem ein Experiment und Wettbewerb mit dem Depotstimmrecht wirklich möglich sein, wie es der Gesetzgeber wünschte,243 so ist es nicht mehr systemgerecht, Kreditinstituten eine Stimmabgabe in der eigenen Hauptversammlung zu gestatten, in anderen Unternehmen in Form der Aktiengesellschaft jedoch ein echtes Verwaltungsstimmrecht zu untersagen. Daher können auch Mitarbeiter, Organmitglieder, ja sogar ein Organ benannt werden.244 Wenn dann ausdrückliche Weisung gefordert wird (vgl unten Rdn 124), verfängt insbesondere der Hinweis der Gegenmeinung auf § 136 Abs 2 nicht. Dort soll doch gerade einer Bindung des Aktionärs an die Entscheidungsmacht der Organe vorgebeugt werden, bei der Verwaltungsvollmacht wird jedoch gerade auf ausdrückliche Weisung und damit auf die umgekehrte Bindung gesetzt. Insgesamt ist es nicht schlüssig, gewisse Gefahren des Depotstimmrechts zu konstatieren, daher ein Experiment zu fordern und umgekehrt dann die Alternativinstrumente in ihren Gestaltungsformen zu beschneiden. 123

4. Ausübung der Vollmacht. Für das Stadium der Ausübung der Vollmacht sieht Abs 3 S 5 vor allem, aber im Kern auch „nur“ vor, dass eine Stimmabgabe für den, den es angeht nicht nur zulässig, sondern heute mangels anderer Abrede auch vorgesehen ist (§ 135 Abs 5 S 2 AktG nF, umgekehrt noch die [mangels Abrede eingreifende] Auffangregel nach § 135 Abs 4 S 1 und 2 AktG aF vor dem ARUG – vgl. unten § 135 Rdn 38–40). Die solchermaßen für das Depotstimmrecht verbürgte Anonymität ist also auch bei der Verwaltungsvollmacht möglich (dazu näher § 135 Rdn 39–41). So wird keine der Formen der organisierten Stimmrechtsvertretung in diesem wichtigen Punkt gegenüber den anderen diskriminiert. Mit anderen Worten: Mit dem ARUG wurde die Stimmabgabe für den, den es angeht, für die organisierte Stimmrechtsvertretung insgesamt zur Regelform erhoben. Demgegenüber bleibt die Frage nach den Schutzkautelen offen. Hierfür ist zu124 nächst zwischen Vertretern von außerhalb der Gesellschaft und solchen aus der Gesellschaft selbst zu unterscheiden. Der erstgenannte Fall ist heute von den Wertungsgrundlagen her besonders schwierig. Einerseits ist, auch wenn die Gesellschaft Dritte nominiert, die Gefahr von Interessenkonflikten durchaus real, solange man keine Unabhängigkeitskriterien formuliert und durchsetzt. Andererseits jedoch ist mit § 135 Abs 1 S 3 AktG aF im ARUG diejenige Norm gestrichen worden, die die Suspendierung des De-

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243 BT-Drucks 14/4618, S 14; Seibert ZIP 2001, 53, 55. 244 Auch Mitarbeiter, Organmitglieder und Organe als mögliche Stellvertreter lassen zu: RegBegr BTDrucks 14/4051, S 15; LG Stuttgart AG 1974, 260; Bachmann AG 2001, 635, 638 f; Bunke AG 2002, 57, 59; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 66 (außer Organ selbst); Hanloser NZG 2001, 355, 355; Hüther AG 2001, 68 und 72; Marsch-Barner FS Peltzer (2001) S 261, 271; Noack ZIP 2001, 57, 62; Riegger ZHR 165 (2001) 204, 213; MünchKomm/Arnold4 38 f; MünchKomm/Schröer3 36 f (nur nicht als Organ); MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 37, 14 (außer Organ selbst); Wiebe ZHR 166 (2002), 182, 190 f; KK/Zöllner1 79 (aber nicht Organ). Nur eine Vertretung durch Mitarbeiter (neben Dritten) befürworten hingegen Hüffer/Koch13 26b (gar nur, wenn „Abstand gegenüber etwaigen Wünschen der Verwaltung“; Ausnahme: individuelle Anfrage eines Aktionärs); Ruoff Stimmrechtsvertretung, S 50 f; nicht einmal Mitarbeiter: Schmidt/Lutter/ Spindler3 63.

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potstimmrechts anordnete, wenn das Institut selbst einen erheblichen Anteil an den Aktien in der fraglichen Gesellschaft hielt. Dies war die klarste Schutzkautele für Fälle, in denen nicht Angehörige der Gesellschaft selbst in dieser abstimmen. Mit Entfallen dieser Norm fehlt heute die Grundlage für eine analoge Anwendung von § 135 Abs 1 S 3 (für die ohnehin schon vor 2009 der Einwand auszuräumen war, dass der Verweis in § 134 Abs 3 gerade nicht auch diese Norm umfasste).245 Leichter zu begründen erscheint demgegenüber nicht nur ein Schutzbedürfnis, sondern auch ein Schutzinstrument durch analoge Anwendung von § 135 Abs 3 S 3 (vor dem ARUG Abs 1 S 2), wenn Mitarbeiter, Organmitglieder oder ein Organ benannt werden. Hier wird solch eine analoge Anwendung auch in der Tat überwiegend befürwortet.246 Denn die Gefahr, dass die Stimme nicht allein im Interesse des Aktionärs abgegeben wird, ist bei einem Unternehmen, das in Form der AG verfasst ist, grundsätzlich nicht verschieden, ob es sich nun um ein Kreditinstitut handelt (§ 135 Abs 3 S 3 unmittelbar) oder nicht (Verwaltungsstimmrecht). In beiden Fällen stimmt die hier vertretene Meinung mit der Leitlinie im Deutschen Corporate Governance Kodex (Nr 2.3.2. S 2 1. HS) überein. In einem dritten Problemkreis zu den Schutzkautelen stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft aktiv – unter Aufwendung von Kosten – um Stimmrechtsvollmachten nachsuchen darf – was mE mit Grundwertungen zur Interessenwahrungspflicht schwer zu vereinbaren ist.247 Bei gesellschaftsnahem Vertreter tangiert die Missachtung von Weisungen, anders 125 als bei anderen Vertretern, potentiell durchaus die Wirksamkeit der Stimmabgabe.248 Jedenfalls bei Benennung von Mitarbeitern, Organmitgliedern oder einem Organ selbst als Stimmrechtsvertretern ist deren Wissen der Gesellschaft zuzurechnen und daher – bei Vorsatz des Stimmrechtsvertreters – von beiderseits vorsätzlichem Verstoß gegen die Bindung aus dem Auftragsverhältnis auszugehen – mit der Folge, dass die Vollmachtsausübung nach allgemeinem Vertretungsrecht wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam ist (Rdn 85).

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245 Dennoch für eine analoge Anwendung die Voraufl. sowie OLG Karlsruhe ZIP 1999, 750, 752 f; Bunke AG 2002, 57, 60 f; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E67; MünchKomm/Schröer3 40; MünchKomm/Arnold4 42; Noack ZIP 2001, 57, 62; Zetzsche ZIP 2001, 682, 684; tendenziell wohl auch Schockenhoff NZG 2015, 657, 662 f. Gegen eine Voraussetzung ausdrücklicher Weisung zumindest bei Benennung Dritter hingegen: Bachmann AG 2001, 635, 638 f; Hanloser NZG 2001, 355, 355; KK/Tröger3 208; Kindler NJW 2001, 1678, 1687; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 271; Riegger ZHR 165 (2001) 204, 213 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 63 (allerdings nur wenn nicht „unter Einfluss der Gesellschaft“!); wohl auch Habersack ZHR 165 (2001) 172, 187. 246 Bunke AG 2002, 57, 60; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E68; Claussen AG 2001, 161, 169 f; Habersack ZHR 165 (2001) 172, 187–189 und 202; Hirte Kapitalgesellschaftsrecht8, S 247 (Rdn 3.241); Hüffer/Koch13 26b; KK/Tröger3 208 (mit Einschränkungen); Kocher NZG 2001, 1074, 1075, 1687; MünchKomm/Arnold4 41; Noack ZIP 2001, 57, 62; Schmidt/Lutter/Spindler3 63; Zetzsche ZIP 2001, 682, 684; ausf Bachmann FS Schwintowski 2017, 725, 728–731 (auch dazu, dass Praxis strengste Meinung zugrunde legt und wegen Wertung § 136 Abs 2 auch vermeidet, dass Verwaltungsvollmachten zur Dominanz etwa im Stimmrechtspool führen, aaO 732–743); eher nur tendenziell Schockenhoff NZG 2015, 657, 662 f (ebenfalls auf die Praxis strengster Handhabung hinweisend); aA Bachmann AG 2001, 635, 638 f (vgl inzwischen jedoch Beitrag in FS Schwintowski); Hanloser NZG 2001, 355, 355; Hüther AG 2001, 68, 72; Kindler NJW 2001, 1678, 1687; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 271; Riegger ZHR 165 (2001) 204, 214; MünchKomm/Schröer3 40; MünchKomm/Arnold4 42; Wiebe ZHR 166 (2002), 182, 190 f. 247 Die hM verneint dies: Habersack ZHR 165 (2001) 172, 187; Hüffer/Koch13 26b; Schmidt/Lutter/Spindler3 65; aA etwa KK/Tröger3 211; Schockenhoff NZG 2015, 657, 663 f (mwNachw). 248 Ausführlich Habersack ZHR 165 (2001) 172, 191; Noack in Noack/Spindler, Unternehmensrecht und Internet (2001) S 27; ders ZIP 2001, 57, 62; Casper ZHR 165 (2001), 219, 220 (Diskussionsbericht, sub 4); Lenz Stimmrechtsvertretung S 448 f; aA Hanloser NZG 2001, 355, 357; Riegger ZHR 165 (2001) 204, 214 f; Wiebe ZHR 166 (2002), 182, 194 f; Zetzsche ZIP 2001, 682, 684–686.

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§ 135 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

D. Form der Stimmrechtsausübung (Abs 4) – Verweis 126

Die Form der Stimmrechtsausübung durch Stimmabgabe wurde wegen des Sachzusammenhangs geschlossen bei § 133 erörtert (dort Rdn 75–78) – einschließlich der Kompetenzzuweisung, die § 134 Abs 4 vornimmt.

§ 135 Ausübung des Stimmrechts durch Kreditinstitute [Intermediäre]1 und geschäftsmäßig Handelnde § 135 Ausübung des Stimmrechts Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Grundmann https://doi.org/10.1515/9783110493696-005

(1) 1Ein Kreditinstitut [Intermediär] darf das Stimmrecht für Aktien, die ihm nicht gehören und als deren Inhaber es nicht im Aktienregister eingetragen ist, nur ausüben, wenn es bevollmächtigt ist. 2Die Vollmacht darf nur einem bestimmten Kreditinstitut [Intermediär] erteilt werden und ist von diesem nachprüfbar festzuhalten. 3Die Vollmachtserklärung muss vollständig sein und darf nur mit der Stimmrechtsausübung verbundene Erklärungen enthalten. 4Erteilt der Aktionär keine ausdrücklichen Weisungen, so kann eine generelle Vollmacht nur die Berechtigung des Kreditinstituts [Intermediärs] zur Stimmrechtsausübung 1. entsprechend eigenen Abstimmungsvorschlägen (Absätze 2 und 3) oder 2. entsprechend den Vorschlägen des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder für den Fall voneinander abweichender Vorschläge den Vorschlägen des Aufsichtsrats (Absatz 4) vorsehen. 5Bietet das Kreditinstitut [Intermediär] die Stimmrechtsausübung gemäß Satz 4 Nr 1 oder Nr 2 an, so hat es sich zugleich zu erbieten, im Rahmen des Zumutbaren und bis auf Widerruf einer Aktionärsvereinigung oder einem sonstigen Vertreter nach Wahl des Aktionäs die zur Stimmrechtsausübung erforderlichen Unterlagen zuzuleiten. 6Das Kreditinstitut [Intermediär] hat den Aktionär jährlich und deutlich hervorgehoben auf die Möglichkeiten des jederzeitigen Widerrufs der Vollmacht und der Änderung des Bevollmächtigten hinzuweisen. 7Die Erteilung von Weisungen zu den einzelnen Tagesordnungspunkten, die Erteilung und der Widerruf einer generellen Vollmacht nach Satz 4 und eines Auftrags nach Satz 5 einschlielich seiner Änderung sind dem Aktionär durch ein Formblatt oder Bildschirmformular zu erleichtern. (2) 1Ein Kreditinstitut [Intermediär], das das Stimmrecht auf Grund einer Vollmacht nach Absatz 1 Satz 4 Nr 1 ausüben will, hat dem Aktionär rechtzeitig eigene Vorschläge für die Ausübung des Stimmrechts zu den einzelnen Gegenständen der Tagesordnung zugänglich zu machen. 2Bei diesen Vorschlägen hat sich das Kreditinstitut [Intermediär] vom Interesse des Aktionärs leiten zu lassen und organisatorische Vorkehrungen dafür zu treffen, dass Eigeninteressen aus anderen

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1 Der Regierungsentwurf für ein ARUG II (vgl unten Rdn 13 und kursiv gesetzte Textpassagen im Anschluss an den geltenden Gesetzestext) ersetzt das Konzept „Kreditinstitut“ als Normadressat durch das Konzept des Intermediärs – im Normtext kursiv gesetzt und in [eckigen Klammern] -, vgl dazu unten Rdn 2. Für die Absätze 2–7 schlägt erst der Regierungsentwurf diese Ersetzung vor, musste sie jedoch schon im Referentenentwurf ebenso verstanden werden. Außerdem erfasst Abs 8 nach diesem Entwurf fortan auch Aktionärsvereinigungen, Abs 9 auch Aktionärsvereinigungen und Personen, die sich geschäftsmäßig zur Stimmrechtsvertretung erbieten, und wird der Verweis in Abs 10 ausformuliert. Vgl Wortlaut der zuletzt genannten drei Änderungen kursiv gesetzt im Anschluss an den derzeit geltenden Text und vgl deren inhaltliche Erörterung unten Rdn 4 und 11–13 et passim.

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Ausübung des Stimmrechts | § 135

Geschäftsbereichen nicht einfließen; es hat ein Mitglied der Geschäftsleitung zu benennen, das die Einhaltung dieser Pflichten sowie die ordnungsgemäße Ausübung des Stimmrechts und deren Dokumentation zu überwachen hat. 3Zusammen mit seinen Vorschlägen hat das Kreditinstitut [Intermediär] darauf hinzuweisen, dass es das Stimmrecht entsprechend den eigenen Vorschlägen ausüben werde, wenn der Aktionär nicht rechtzeitig eine andere Weisung erteilt. 4Gehört ein Vorstandsmitglied oder ein Mitarbeiter des Kreditinstituts [Intermediärs] dem Aufsichtsrat der Gesellschaft oder ein Vorstandsmitglied oder ein Mitarbeiter der Gesellschaft dem Aufsichtsrat des Kreditinstituts [Intermediärs] an, so hat das Kreditinstitut [Intermediär] hierauf hinzuweisen. 5Gleiches gilt, wenn das Kreditinstitut [Intermediär] an der Gesellschaft eine Beteiligung hält, die nach § 33 des Wertpapierhandelsgesetzes meldepflichtig ist, oder einem Konsortium angehörte, das die innerhalb von fünf Jahren zeitlich letzte Emission von Wertpapieren der Gesellschaft übernommen hat. (3) 1Hat der Aktionär dem Kreditinstitut [Intermediär] keine Weisung für die Ausübung des Stimmrechts erteilt, so hat das Kreditinstitut [Intermediär] im Falle des Absatzes 1 Satz 4 Nr 1 das Stimmrecht entsprechend seinen eigenen Vorschlägen auszuüben, es sei denn, dass es den Umständen nach annehmen darf, dass der Aktionär bei Kenntnis der Sachlage die abweichende Ausübung des Stimmrechts billigen würde. 2Ist das Kreditinstitut [Intermediär] bei der Ausübung des Stimmrechts von einer Weisung des Aktionärs oder, wenn der Aktionär keine Weisung erteilt hat, von seinem eigenen Vorschlag abgewichen, so hat es dies dem Aktionär mitzuteilen und die Gründe anzugeben. 3In der eigenen Hauptversammlung darf das bevollmächtigte Kreditinstitut [Intermediär] das Stimmrecht auf Grund der Vollmacht nur ausüben, soweit der Aktionär eine ausdrückliche Weisung zu den einzelnen Gegenständen der Tagesordnung erteilt hat. 4Gleiches gilt in der Versammlung einer Gesellschaft, an der es mit mehr als 20 Prozent des Grundkapitals unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist; für die Berechnung der Beteiligungsschwelle bleiben mittelbare Beteiligungen im Sinne des § 35 Absatz 3 bis 6 des Wertpapierhandelsgesetzes außer Betracht. (4) Ein Kreditinstitut [Intermediär], das in der Hauptversammlung das Stimmrecht auf Grund einer Vollmacht nach Absatz 1 Satz 4 Nr 2 ausüben will, hat den Aktionären die Vorschläge des Vorstands und des Aufsichtsrats zugänglich zu machen, sofern dies nicht anderweitig erfolgt. 2Absatz 2 Satz 3 sowie Absatz 3 Satz 1 bis 3 gelten entsprechend. (5) 1Wenn die Vollmacht dies gestattet, darf das Kreditinstitut [Intermediär] Personen, die nicht seine Angestellten sind, unterbevollmächtigen. 2Wenn es die Vollmacht nicht anders bestimmt, übt das Kreditinstitut [Intermediär] das Stimmrecht im Namen dessen aus, den es angeht. 3Ist die Briefwahl bei der Gesellschaft zugelassen, so darf das bevollmächtigte Kreditinstitut [Intermediär] sich ihrer bedienen. 4Zum Nachweis seiner Stimmberechtigung gegenüber der Gesellschaft genügt bei börsennotierten Gesellschaften die Vorlegung eines Berechtigungsnachweises gemäß § 123 Abs 3; im Übrigen sind die in der Satzung für die Ausübung des Stimmrechts vorgesehenen Erfordernisse zu erfüllen. (6) 1Ein Kreditinstitut [Intermediär] darf das Stimmrecht für Namensaktien, die ihm nicht gehören, als deren Inhaber es aber im Aktienregister eingetragen ist, nur auf Grund einer Ermächtigung ausüben. 2Auf die Ermächtigung sind die Absätze 1 bis 5 entsprechend anzuwenden. (7) Die Wirksamkeit der Stimmabgabe wird durch einen Verstoß gegen Absatz 1 Satz 2 bis 7, die Absätze 2 bis 6 nicht beeinträchtigt. 421

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§ 135 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

(8) Die Absätze 1 bis 7 gelten sinngemäß für Aktionärsvereinigungen2 und für Personen, die sich geschäftsmäßig gegenüber Aktionären zur Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung erbieten; dies gilt nicht, wenn derjenige, der das Stimmrecht ausüben will, gesetzlicher Vertreter, Ehegatte oder Lebenspartner des Aktionärs oder mit ihm bis zum vierten Grade verwandt oder verschwägert ist. (9) Die Verpflichtung des Kreditinstituts [Intermediärs]3 zum Ersatz eines aus der Verletzung der Absätze 1 bis 6 entstehenden Schadens kann im Voraus weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. (10) § 125 Abs 5 gilt entsprechend.4 Regierungsentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) vom 20.3.2019, dazu unten Rdn 4, 11–13 et passim. Nr 19. § 135 wird wie folgt geändert a) In der Überschrift wird das Wort „Kreditinstitute“ durch das Wort „Intermediäre“ ersetzt. [vgl bereits Text oben] b)–g) [hier nicht abgedruckt], sondern Absätze: (1) bis (7) vgl oben im Text, dort bereits berücksichtigt: Ersetzung des Begriffs des „Kreditinstituts“ durch denjenigen des „Intermediärs“. h) In Absatz 8 wird nach dem Wort „Aktionärsvereinigungen“ das Wort „und“ durch ein Komma und die Wörter „für Stimmrechtsberater sowie“ ersetzt. i) In Absatz 9 wird das Wort „Kreditinstituts“ durch die Wörter „Intermediärs, der Stimmrechtsberater sowie der Personen, die sich geschäftsmäßig gegenüber Aktionären zur Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung erbieten“ ersetzt.

Schrifttum Arnold Aktionärsrechte und Hauptversammlung nach dem ARUG, Konzern 2009, 88; Assmann Zur Reform des Vollmachtsstimmrechts der Banken nach dem Referentenentwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG-E), AG 1997, Sonderheft August, S 100; Bachmann Namensaktie und Stimmrechtsvertretung, WM 1999, 2100; ders Verwaltungsvollmacht und „Aktionärsdemokratie“ – Selbstregulative Ansätze für die Hauptversammlung, AG 2001, 635; Bassler Die Bedeutung von institutionellen Anlegern für die interne Corporate Governance ihrer Beteiligungsunternehmen – Inhalt und rechtliche Grenzen des institutionellen Anlegeraktivismus, 2015; Bayer/Scholz Der Legitmationsaktionär, NZG 2013, 721; Baums Vollmachtsstimmrecht der Banken – Ja oder Nein?, AG 1996, 11; ders Zur Deregulierung des Depotstimmrechts, ZHR 171 (2007), 599; Baums/v Randow Der Markt für Stimmrechtsvertreter, AG 1995, 145; Becker Institutionelle Stimmrechtsvertretung der Aktionäre in Europa: Vorschäge für europäische Mindeststandards auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Analyse der Stimmrechtssysteme von Deutschland, England, Spanien, Frankreich und Italien, 2000; Behnke Die Stimmrechtsvertretung in Deutschland, Frankreich und England, NZG 2000, 665; Bunke Fragen der Vollmachtserteilung zur Stimmrechtsausübung nach §§ 134, 135 AktG, AG 2002, 57; Burmeister Weitergabe-, Mitteilungspflichten und Stimmrechtsvollmacht für Kreditinstitute (§§ 128, 135 AktG), AG 1976, 262; Busse Depotstimmrecht der Banken, 1962; Consbruch Das neue Aktiengesetz und die Kreditinstitute, ZfgK 1966,

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2 Zur Erstreckung auch auf (sonstige) Stimmrechtsberater, die der Regierungsentwurf für ein ARUG II (vgl unten Rdn 28) vorsieht, vgl vorige Fn. und kursiv gesetzter Text(-auszug) im Anschluss an den Gesetzestext (unter h). 3 Zur Erstreckung auch auf Personen, die sich zur Stimmrechtsvertretung geschäftsmäßig erbieten und auf (sonstige) Stimmrechtsberater, die der Regierungsentwurf für ein ARUG II (vgl unten Rdn 28) vorsieht, vgl Fn. 1 und kursiv gesetzter Text(-auszug) im Anschluss an den Gesetzestext (unter i). 4 Der Referentenentwurf hatte diesen Absatz noch näher ausgestaltet, der Regierungsentwurf ist zum pauschalen Verweis zurückgekehrt.

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Ausübung des Stimmrechts | § 135

1155; Dreher Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbündelung – gesellschaftsrechtliche und zivilrechtliche Grundlagen, ZHR 157 (1993) 150; ders/Schnorbus Zur Zulässigkeit der Stimmrechtsvertretung durch einen von der AG beauftragten Treuhänder, EWiR 1998, 675; Eckardt Die Ausübung des Stimmrechts durch einen anderen, insbesondere durch ein Kreditinstitut, DB 1967, 191 und 233; v Falkenhausen Das Bankenstimmrecht im neuen Aktienrecht, AG 1966, 69; Fleischer Zukunftsfragen der Corporate Governance in Deutschland und Europa: Aufsichtsräte, institutionelle Investoren, Proxy Advisors und Whistleblowers, ZGR 2011, 155; ders Zur Rolle und Regulierung von Stimmrechtsberatern (Proxy Adivsors) im deutschen und europäischen Aktien- und Kapitalmarktrecht, AG 2012, 2; Flore Mehr Aktionärsdemokratie wagen? Proxy Contests statt Verwaltungsstimmrecht? 2011; Großfeld/ Spennemann Die Teilnahmeberechtigung mehrerer gesetzlicher Vertreter von Gesellschaftern in Mitgliederversammlungen von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, AG 1979, 128; Grundmann Das neue Depotstimmrecht nach der Fassung im Regierungsentwurf zum ARUG, BKR 2009, 31; ders The Renaissance of Organized Shareholder Representation in Europe, FS Wymeersch (2009), S 183; ders/Winkler Das Aktionärsstimmrecht in Europa und der Kommissionsvorschlag zur Stimmrechtsausübung in börsennotierten Gesellschaften, ZIP 2006, 1421; Habersack Aktienrecht und Internet, ZHR 165 (2001), 172; Hamloser Proxy-Voting, Remote-Voting und Online-HV – § 134 II 3 AktG nach dem NaStraG, NZG 2001, 355; Hammen Zur Haftung bei der Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, ZBB 1993, 239; ders Zur geplanten Neuregelung des Depotstimmrechts, ZIP 1995, 1301; ders Das Vollmachtsstimmrecht der Banken in der Aktienrechtsreform, WM 1997, 1221; Heermann Stimmrechtsvertretung in der Hauptversammlung und Schadensersatzhaftung, ZIP 1994, 1243; Heinsius Die Vertretung bei der Ausübung des Stimmrechts aus Aktien nach dem Recht der wichtigsten westeuropäischen Länder im Vergleich zu den deutschen Vorschriften, BB 1962, 1267; Hennrichs Treuepflichten im Aktienrecht, AcP 195 (1995), 221; Henssler Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch Bevollmächtigte, ZHR 157 (1993), 91; ders Die Haftung des Stimmrechtsvertreters, DZWir 1995, 430; Henze Zur Treupflicht unter Aktionären, FS Kellermann (1991) S 141; ders Die Treupflicht im Aktienrecht – Gedanken zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes von „Kali und Salz“ über „Linotype“ und „Kochs Adler“ bis zu „Girmes“, BB 1996, 489; Heuer Wer kontrolliert die Kontrolleure?, WM 1989, 1401; Hoffmann Die Verpfändung von Aktien in der Konvertialkreditpraxis, WM 2007, 1547; Hubacher Gewerbsmässige Stimmrechtsvertretung und -beratung bei Aktiengesellschaften – Vertrags-, aktien- und börsenrechtliche sowie regulatorische Aspekte, 2015; Hüther Namensaktien, Internet und die Zukunft der Stimmrechtsvertretung, AG 2001, 68; Johansson Die Ausübung des Depotstimmrechts auf Grund eigener Vorschläge des Kreditinstituts, BB 1967, 1315; Kalss Anlegerinteressen, 2001; Kiefner/Zetzsche Die Aktionärslegitimation durch Record Date Nachweis und die Übergangsvorschrift des § 16 EGAktG, ZIP 2006, 551; Kölling Namensaktien im Wandel der Zeit – „NaStraG“, NZG 2000, 631; Körber Die Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute – Überlegungen zur Fortentwicklung des deutschen Rechts unter Berücksichtigung der Vorschläge der Europäischen Kommission, 1989; Kropff Zur Vinkulierung, zum Vollmachtsstimmrecht und zur Unternehmensaufsicht im deutschen Recht, ZGR-Sonderheft 12, 1994, 3; Lenz Renaissance des Depotstimmrechts, AG 2006, 572; Lutter Die Treuepflicht des Aktionärs, ZHR 153 (1989), 446; ders Treuepflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164; Marsch-Barner Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbündelung – Prinzipienbildung und Differenzierung in der Praxis, ZHR 157 (1993), 172; ders Neuere Entwicklungen im Vollmachtsstimmrecht der Banken, FS Peltzer (2001) S 261; Mülbert Empfehlen sich gesetzliche Regelungen zur Einschränkung des Einflusses der Kreditinstitute auf Aktiengesellschaften?, Gutachten E für den 61. Deutschen Juristentag, 1996; ders Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl. 1996; Noack Die organisierte Stimmrechtsvertretung auf Hauptversammlungen – insbesondere durch die Gesellschaft, FS Lutter (2000) S 1463; ders Stimmrechtsvertretung in der Hauptversammlung nach dem NaStraG, ZIP 2001, 57; ders Aktionärsrechte im EU-Kapitalbinnenmarkt – Bemerkungen zur Konsultation der EU-Kommission, ZIP 2005, 325; ders Hauptversammlung der Aktiengesellschaft und moderne Kommunikationstechnik – aktuelle Bestandsaufnahme und Ausblick, NZG 2003, 241; ders Neue Entwicklungen im Aktienrecht und moderne Informationstechnologie 2003–2005, NZG 2004, 297; ders Der Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte von Aktionären börsennotierter Gesellschaften, NZG 2006, 321; ders/Beurskens Einheitliche „Europa-Hauptversammlung“? – Vorschlag für eine Richtlinie über die (Stimm-)Rechte von Aktionären, GPR 2006, 88; ders/Spindler Unternehmensrecht und Internet, 2001; ders/Zetzsche Bankaktienrecht und Aktienbankrecht, FS Hopt (2010), S 2283; Otto Die Verteilung der Kontrollprämie bei Übernahme von Aktiengesellschaften und die Funktion des Höchststimmrechts, AG 1994, 167; Peltzer Die Vertretung der Aktio423

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§ 135 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

näre in Hauptversammlungen von Publikumsgesellschaften, AG 1996, 26; ders Empfehlen sich gesetzliche Regeln zur Einschränkung des Einflusses der Kreditinstitute auf Aktiengesellschaften?, JZ 1996, 842; Pikó/Preissler Die Online-Hauptversammlung bei Publikumsgesellschaften mit Namensaktien, AG 2002, 223; Püttner Das Depotstimmrecht der Banken, 1963; Raiser Empfehlen sich gesetzliche Regelungen zur Einschränkung des Einflusses der Kreditinstitute auf Aktiengesellschaften, NJW 1996, 2257; v Randow Stimmrechtsvertretung nach Art des Hauses, NZG 1998, 1564; Ratschow Die Aktionärsrechte-Richtlinie – neue Regeln für börsennotierte Gesellschaften, DStR 2007, 1402; Riegger Hauptversammlung und Internet, ZHR 165 (2001), 204; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft – ein Beitrag zur Theorie der Corporate Governance, 2000; Schaad Das Depotstimmrecht der Banken nach schweizerischem und deutschem Recht, Diss. Zürich 1972; Scherrer Die Stimmrechtsausübung durch Depotvertreter, Diss. Zürich 1996; Schick Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Vertreters von Minderheitsaktionären, ZIP 1991, 938; Schilling Das Depotstimmrecht der Banken in der eigenen Hauptversammlung, NJW 1961, 486; D Schmidt Die Ausübung des sogenannten Depotstimmrechts durch Kreditinstitute, BB 1967, 818; J Schmidt Die geplante Richtlinie über Aktionärsrechte und ihre Bedeutung für das deutsche Aktienrecht, BB 2006, 1641; dies Stimmrechtsvertretung und Stimmrechtsausübung „in absentia“ in Deutschland und Großbritannien – Speziell vor dem Hintergrund der aktuellen Gesellschaftsrechtsreform in Großbritannien sowie der geplanten EU-Aktionärsrechte-Richtlinie, NZG 2006, 487; dies Banken(voll)macht im Wandel der Zeit – das ARUG als (vorläufiger?) Schlussstein einer wechselvollen Geschichte, WM 2009, 2350; U Schneider Die neuen Depotprüfungsrichtlinien des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen, AG 1971, 183; ders/Anzinger Institutionelle Stimmrechtsberatung und Stimmrechtsvertretung – „A quiet guru’s enormous clout“, NZG 2007, 88; U Schneider/Burgard Transparenz als Instrument der Steuerung des Einflusses der Kreditinstitute auf Aktiengesellschaften, DB 1996, 1761; U Schneider/Müller v Pilchau Der nicht registrierte Namensaktionär – zum Problem der freien Meldebestände, AG 2007, 181; Schockenhoff Proxy Fights – bald auch in Deutschland? Einwerben von Stimmrechtsvollmachten durch Aktionäre und Verwaltung, NZG 2015, 657; Schöne Haftung des AktionärsVertreters für pflichtwidrige Stimmrechtsausübung – Anmerkungen zu LG Düsseldorf WM 1991, 1955, WM 1992, 209; Schulte/Bode Offene Fragen zur Form der Vollmachtserteilung an Vertreter iSv § 135 AktG, AG 2008, 730; Seibert Die Stimmrechtsausübung in deutschen Aktiengesellschaften – ein Bericht an den Deutschen Bundestag, AG 2004, 529; Simon/Zetzsche Das Vollmachtstimmrecht von Banken und geschäftsmäßigen Vertretern (§ 135 AktG nF) im Spannungsfeld von Corporate Governance, Präsenzsicherung und prozeduraler Effizienz, ZGR 2010, 918; Singhof Die Beauftragung eines „Treuhänders“ durch eine AG zwecks kostenloser Stimmrechtsvertretung für einzelne Aktionäre, NZG 1998, 670; Spindler Internet und Corporate Governance – ein neuer virtueller (T)Raum?, ZGR 2000, 422; ders Stimmrecht und Teilnahme an der Hauptversammlung – Entwicklungen und Perspektiven in der EU und in Deutschland, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2005, 2006, S 77; ders Die Reform der Hauptversammlung und der Anfechtungsklage durch das UMAG, NZG 2005, 825; Strenger/Zetzsche Institutionelle Anleger – Verbesserung der Corporate Governance und Erleichterung der grenzüberschreitenden Stimmrechtsausübung, AG 2013, 397; dies Corporate Governance, Cross-Border Voting and the (Draft) Principles of the European Securities Law Legislation – Enhancing Investor Engagement Through Standardisation, Journal of Corporate Law Studies 2013, 503; Than Auf dem Weg zur virtuellen Hauptversammlung – eine Bestandsaufnahme, FS Peltzer (2001) S 577; ders Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch Bevollmächtigte, ZHR 157 (1993), 125; Tillmann Das Depotstimmrecht der Banken, Diss. Zürich 1985; Timm Rechtspolitische Initiativen zur Professionalisierung der Aufsichtsratstätigkeit und Einschränkung des Depotstimmrechts der Banken, in: Henze/Timm/Westermann RWS-Forum 8, Gesellschaftsrecht 1995, S 241; Tuerks Depotstimmrechtspraxis vs. US-proxy-system: der Beitrag von Finanzintermediären zur Optimierung der Unternehmenskontrolle, 2000; Vallenthin Die Stimmrechtsvertretung durch Banken nach dem Aktiengesetz von 1965, 1966; ders Die Neuregelung des Bankenstimmrechts im Aktiengesetz von 1965, Bank-Betrieb 1965, 242; Vaupel Ansprüche von Aktiengesellschaften gegen Stimmrechtsempfehlungen institutioneller Stimmrechtsberater, AG 2011, 63; Waidacher Institutionelle Stimmrechtsvertretung – Gesetzliche Schutzvorkehrungen gegen Missbräuche der Massenvertretung, 1997; Wand/Tillmann EU-Richtlinienvorschlag zur Erleichterung der Ausübung von Aktionärsrechten, AG 2006, 443; Wiebe Vorstandsmacht statt Bankenmacht?, ZHR 166 (2002), 182; Zätsch/Gröning Neue Medien im deutschen Aktienrecht – Zum RefE des NaStraG, NZG 2000, 393; Zetzsche NaStraG – ein erster Schritt in Richtung Virtuelle Hauptversammlung für Namens- und Inhaberaktien, ZIP 2001, 682; ders Die virtuelle Hauptversammlung, BKR 2003, 736; ders Die Aktionärslegitimation durch Berechtigungsnachweis – von Grundmann

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Ausübung des Stimmrechts | § 135

der Verkörperungs- zur Registertheorie, Der Konzern 2007, 180 (I), 251 (II); Zetzsche/Preiner Der Verhaltenskodex für Stimmberater zwischen Vertrags- und Wettbewerbsrecht, AG 2014, 685; Zöllner Die Ausübung des Stimmrechts für fremde Aktien durch die Aktiengesellschaft auf ihrer eigenen Hauptversammlung, FS Westermann 1974, S 603; ders Stimmrechtsvertretung der Kleinaktionäre, FS Peltzer (2001) S 661. Zu Stimmrechtsbündelung und Treupflicht vgl auch Schrifttum unter § 136, allgemeine Lit, auch ARUG und institutionelle Investoren, vgl bereits unter § 133.

A.

B.

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Übersicht Regelungsgegenstand, -umfeld und -zweck I. Regelungsgegenstand und Einbettung der Regelung 1. Stimmrechtsvertretung durch Intermediäre (Depotstimmrecht) | 1 2. Sonstige geschäftsmäßige und organisierte Stimmrechtsvertretung (Abs 8) | 4 3. Regelung der organisierten Stimmrechtsvertretung jenseits von § 135 | 5 II. Regelungsgedanke und -zweck 1. Regelungsgeschichte | 8 a) Regelungsentwicklung bis 2009 | 8 b) ARUG I und (imminentes) ARUG II | 11 2. Regelungsfunktion | 14 3. Ökonomische Leitgedanken, Rechtspolitik und Rechtsvergleich | 16 III. Europarechtliche Parameter | 19 Fragen des Anwendungsbereichs und Normstruktur I. Normstruktur – mit Wirksamkeitsarchitektur (Abs 7) | 22 II. Persönlicher Anwendungsbereich I – Intermediäre (Abs 1 ff) 1. Kreditinstitute bzw. Intermdiäre als primärer Normadressat | 24 2. Sonstige Finanzdienstleister uä (Abs 10) bzw. Intermediäre | 25 III. Persönlicher Anwendungsbereich II – Gleichgestellte Personen (Abs 8) 1. Gleichgestellte Personen (HS 1) | 26 a) Aktionärsvereinigungen (Alt. 1) b) Geschäftsmäßig Handelnde (Alt 2) | 27 c) Weitere gleichgestellte Geschäftsbesorger (mit Alt 3 idF ARUG II) | 28

2.

C.

D.

Ausnahme bei besonderem Näheverhältnis (HS 2) | 29 3. Entsprechende Anwendung der Regelungen | 30 Einräumung der Fremdabstimmungsbefugnis | 31 I. Formen der Fremdabstimmungsbefugnis (Abs 1 S 1, Abs 5 S 2 und Abs 6) | 32 1. Fremdaktien als Bezugspunkt – Überblick zu den anwendbaren Regeln a) Normgeltung nur für Fremdaktien | 33 b) Fremd-Namens- und Fremd Inhaberaktien | 34 2. Vollmacht (Abs 1 und 5 S 2) a) Vollmacht als Regelform (Abs 1) | 36 b) Offene und verdeckte (anonyme) Ausübung (Abs 5 S 2) | 38 3. Eintragung des Kreditinstituts ins Aktienregister (Abs 6) | 41 II. Innen- und Außenverhältnis | 42 III. Erteilung (Abs 1 S 1–3 und 6) | 44 1. Erklärung – Textform (S 1) | 45 2. Bestimmtheitsgrundsatz (S 2 HS 1) | 46 3. Vollständigkeits- und Exklusivitätsgrundsatz (S 3) | 47 4. Laufzeit und zwingende Widerruflichkeit (S 6) | 52 IV. Untervollmacht und sonstige Einschaltung Dritter (Abs 5 S 1) | 55 V. Dokumentation und Nachweis 1. Dokumentation (Abs 1 S 2 HS 2) | 56 2. Nachweis (Abs 5 S 4) | 57 Ausübung der Fremdabstimmungsbefugnis I. Ausübungsformen, -rangordnungen und Bindung (Abs 1 S 4, Abs 5 S 2 und Abs 6)

Grundmann

§ 135 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

II.

III.

Ausübung: Offen/verdeckt – mit Verweis | 61 2. Ausübungsvorgaben: Individuell/ standardisiert | 62 3. Bindungswirkung in allen Formen | 63 4. Insbes. Individuelle Weisung | 65 Pflichten zum Angebot von standardisierten Ausübungsalternativen (Abs 1 S 4, 5 und Abs 4) 1. Ausübungsvorschläge: Hauptalternativen (Abs 1 S 4) | 67 2. Ausübungsvorschläge: Hinweisund Weiterleitungspflichten a) Hinweispflichten zu Alternativen (Abs 1 S 5, 6) | 68 b) Weiterleitungspflichten (Abs 1 S 5 und Abs 4 S 1) | 71 3. Inhaltliche Pflichten bei Stimmrechtsausübung nach Verwaltungsvorschlägen (Abs 4 S 2) | 73 4. Annex: Analoge Anwendung auf Verwaltung bzgl Eigenvorschlägen – mit Verweis | 74 Formulierung eigener Ausübungsvorschläge – Interessenwahrung (Abs 2) 1. Bereitstellung (S 1) | 75 2. Nutzungsankündigung (S 3) | 77 3. Interessenwahrungspflicht (S 2 HS 1) | 78 4. Interessenkonfliktvermeidung a) Überwachung (S 2 HS 2) | 80 b) Aufklärung zu Verflechtungen (S 4, 5) | 81

IV.

1.

E.

Vollzug von Ausübungsvorschlägen und Weisungen (bes. Abs 3 S 1 und 2) 1. Ausübungsinfrastruktur (Abs 1 S 7 und Abs 5 S 3) a) Erleichterung Kommunikation (Abs 1 S 7) | 83 b) Abstimmung per Brief (Abs 5 S 3) | 84 2. Berechtigung und Pflicht zur Abweichung von Ausübungsleitlinien (Abs 3 S 1) a) Bindung als Regelfolge | 85 b) Abweichung | 86 c) Ultima ratio | 88 d) Abweichensgründe (Rechtfertigung) | 90 e) Recht und Pflicht zur Abweichung | 93 3. Information über Abweichung (Abs 3 S 2) | 94 V. Notwendigkeit von Einzelweisungen (Abs 3 S 3 und 4) 1. Stellung im System | 96 2. Eigene Hauptversammlung (S 3) | 97 3. Erhebliche Eigenbeteiligung des Intermediärs (S 4) a) Ausübungsverbot | 98 b) Voraussetzungen der Beschränkung | 100 4. Analoge Anwendung bei Verwaltungsvollmacht? | 102 Durchsetzung und Verstoßfolgen | 104 I. Zurückweisungsrecht der AG | 105 II. Unwirksamkeit der Stimmabgabe (Abs 7) | 106 III. Schadensersatz (Abs 9) | 109 IV. Ordnungswidrigkeit (§ 405 Abs 3 Nr 4, 5) | 113 V. Depotprüfung | 114

A. Regelungsgegenstand, -umfeld und -zweck I. Regelungsgegenstand und Einbettung der Regelung 1

1. Stimmrechtsvertretung durch Intermediäre (Depotstimmrecht). Die Regelung der geschäftsmäßigen Stimmrechtsvertretung (§ 135) schließt an an die Regelung der Stimmrechtsvertretung allgemein (§ 134), mit der sie ursprünglich auch gemeinsam, in § 114 aF, geregelt war (näher Rdn 9 f). Die geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung bildet den – zumindest herkömmlich in Deutschland – wichtigsten Teil der organisierten Stimmrechtsvertretung, derjenigen Formen von Stimmrechtsvertretung die dem Aktionär breit (organisiert) angeboten werden. Von diesen ist freilich ein Hauptstück inzwischen bereits in § 134 Abs 3 S 3 angesprochen, die Ausübung des Stimmrechts durch die Grundmann

426

Ausübung des Stimmrechts | § 135

Verwaltung (zum Verhältnis beider im Folgenden immer wieder). Ohne die organisierte Stimmrechtsvertretung – einschließlich der geschäftsmäßigen – könnte das Potential, das in einer liberalen Stimmrechtsvertretungsregel liegt, auch nicht annähernd so weit gehend ausgeschöpft werden. Dieses Potential liegt darin, drei Ziele bzw Phänomene möglichst weit gehend in Einklang zu bringen: breite Investition in Aktien auch durch Privatanleger; möglichst intensive Teilhabe der Aktionäre, auch der Privatanleger, am Entscheidungsprozess; und zugleich realitätsnahe Berücksichtigung des Phänomens Aktionärsapathie (näher § 133 Rdn 90–93). Ist die Stimmrechtsvertretung nicht organisiert, ändert sich am Problem Aktionärsapathie allzu wenig, als dass eine intensive Teilhabe der Aktionäre, auch der Privatanleger, am Entscheidungsprozess entscheidend gefördert würde. Denn es bliebe weiter dabei, dass sich für kleine Beteiligungen der Aufwand einer Hauptversammlungspräsenz – nunmehr durch den Vertreter – häufig nicht „lohnt“. Unter den Formen der geschäftsmäßigen – und allgemeiner: der organisierten – 2 Stimmrechtsvertretung ragt traditionell in Deutschland die Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute hervor – mit dem ARUG II wird dieses Konzept verallgemeinert und die Stimmrechtsvertretung durch Intermediäre geregelt, die als all diejenigen Institute definiert werden, die Aktien von Emittenten mit Sitz in EU und EWR verwahren und verwalten bzw. Depotkonten führen (§ 67a Abs 4 AktG idF des Regierungsentwurfs ARUG II). Diesen klassischen Kernbereich organisierter Stimmrechtsvertretung regelt § 135 in seinen Absätzen 1–7 denn auch unmittelbar, während Abs 8 die Regelung auf die anderen Formen der geschäftsmäßigen Stimmrechtsvertretung und Aktionärsvereinigungen erstreckt. Mit dem ARUG II soll die Erstreckung dann noch weiterreichen und diejenigen Stimmrechtsberater, die nicht zugleich geschäftsmäßig Stimmrechtsvertretung anbieten, ebenfalls erfassen. Dann soll zudem auch das Verbot haftungsbeschränkender Vorababreden nach Abs 9 nicht mehr nur für die Kreditinstitute (Intermediäre) gelten, sondern ebenfalls auf alle genannten funktional ähnlichen Institute und Vertretungs- bzw. Beratungsformen erstreckt werden, bei diesen Regeln zur Haftung nun freilich ausschließlich der Aktionärsvereinigungen. Im Grundsatz wäre damit das Institut des Depotstimmrechts (weitestgehend) zu einem allgemeinen Institut der geschäftsmäßigen organisierten Stimmrechtsvertretung und -beratung fortentwickelt. Die besondere Rolle, die der organisierten/geschäftsmäßigen Stimmrechtsver- 3 tretung zufällt, ursprünglich vor allem derjenigen durch Kreditinstitute, führte dazu, dass die Regelung 1965 verselbständigt, dh aus der allgemeinen Regel zur Stimmrechtsvertretung ausgegliedert, und erheblich ausgeweitet wurde (näher Rdn 9–11). Zudem lag hier seitdem nicht nur ein Reformschwerpunkt – es handelt sich rechtspolitisch um die wohl umstrittenste Regel im Komplex Aktionärsstimmrecht und Hauptversammlungsbeschluss, insbesondere beim Depotstimmrecht. Vielmehr weicht die Regelung auch in so vielen Punkten vom allgemeinen Regime in § 134 ab, dass auf dieses kaum einmal zurückzugreifen ist.5 Die Hauptzielsetzung des Sonderregimes in § 135 liegt dabei darin, die Stimmrechtsausübung auch prozedural so eng wie möglich an das Aktionärsinteresse zu binden (vgl heute ausdrücklich als generelle Leitlinie Abs 2 S 2, früher § 128 Abs 2 S 3 aF, näher unten Rdn 42).

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5 Von den oben bei § 134 unter C.II diskutierten Materien haben viele keine praktische Bedeutung: das Abspaltungsverbot nicht, weil die Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute zwingend widerruflich ist; die Botenschaft nicht; auch nicht die Frage nach zulässigen Stellvertretern und deren Mehrheit (vgl § 135 Abs 1 S 2). Auch Erteilung, Nachweis und Erlöschen sind in den meisten Fragen abweichend geregelt, seit dem ARUG I zwar nicht mehr in Formfragen, wohl jedoch noch beim Widerruf, Nachweis und in der Frage nach den zulässigen Formen der Fremdabstimmungsbefugnis. Am wichtigsten erscheint das allgemeine Regime bei den Folgen fehlender Vollmacht, obwohl Abs 7 die Ungültigkeitsfolgen von Verstößen gegen § 135 drastisch beschränkt.

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2. Sonstige geschäftsmäßige und organisierte Stimmrechtsvertretung (Abs 8). Nach Abs 8 gilt das Hauptstück der Regelung (Abs 1–7),6 entsprechend für geschäftsmäßige Stimmrechtsvertreter, also für Personen, die sich planmäßig mehrfach zur Stimmrechtsvertretung erbieten (näher Rdn 26). Die Aktionärsvereinigungen – als einer der wichtigsten Fälle solcher geschäftsmäßig handelnder Personen –7 sind extra aufgeführt und dies (als idealtypische Form zur Überwindung von Aktionärsapathie) an der Spitze der Aufzählung. Regelmäßig handelt auch die dritte bis 2009 aufgelistete Gruppe geschäftsmäßig, die bis dahin ebenfalls ausdrücklich erfassten Geschäftsleiter und Angestellten des verwahrenden Kreditinstituts bzw. Intermediärs. Dies gilt zwar nicht für die Einzelperson, wohl jedoch für das Personal des Kreditinstituts insgesamt … und auf diese Gesamtheit ist wertungsmäßig abzustellen, da das Handeln aller Geschäftsleiter und Angestellter dem Kreditinstitut bzw. Intermediär zugerechnet werden soll. Freilich soll dieses Handeln schon ab dem ersten Einsatz erfasst werden, daher ohne Nachweis der Wiederholungsabsicht.8 Dass diese Gruppe seit dem ARUG nicht mehr gesondert ausgeführt ist, ändert an ihrer Einbeziehung nichts.9 Mit der Umsetzung der EU-AktionärsrechteRichtlinie II (Regierungs-Entw. ARUG II) sollen auch die Stimmrechtsberater ausdrücklich genannt werden, die zwar, soweit sie auch Vertretung anbieten, bereits als geschäftsmäßige Stimmrechtsvertreter zu qualifizieren sind, in Zukunft jedoch auch schon aufgrund der reinen (geschäftsmäßigen) Beratungsleistung (ohne Vertretung) erfasst sein sollen.10 § 135 bildet heute also die Sonderregel für die geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung insgesamt, ab Juni 2019 auch für geschäftsmäßige Stimmrechtsberatung ohne Vertretung, in Deutschland noch immer vorrangig jedoch die Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute, ihre Geschäftsleiter und Angestellte, allgemeiner: Intermediäre, die geschäftsmäßig Wertpapiere verwahren oder verwalten bzw Depotkonten führen. Die Einheitlichkeit des Regimes hat nicht zuletzt dadurch erheblich zugenommen, dass mit dem ARUG 2009 für die Kreditinstitute der Kontrahierungszwang nach Abs 10 aF, der nach hM allein auf diese beschränkt bleiben musste, entfiel. Aufgrund des Verweises, jedoch auch schon aufgrund der allgemeinen Zielsetzung, gilt zudem die eben

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6 Mit dem ARUG I ist der Kontrahierungszwang nach Abs 10 aF entfallen, bei dem weitgehend unstreitig war, dass er auf die anderen Formen der geschäftsmäßigen Stimmrechtsvertretung und -beratung keine entsprechende Anwendung finden sollte (vgl näher Voraufl Rdn 96), während solch eine Erstreckung bei Abs 9 (Verbot von Haftungsausschlüssen) durchaus teils bisher schon befürwortet wird (näher Rdn 110), jedenfalls jedoch mit dem ARUG II (weitestgehend) erfolgen soll (vgl Rdn 2), und es sich bei Abs 10 ohnehin nur um eine weitere allgemeine Erstreckungsregel handelt. 7 Sinngemäß etwa Schmidt/Lutter/Spindler3 62 f; Raiser/Veil6 § 16, 116; Hüffer/Koch13 27, (welche die Aktionärsvereinigung in den Kreis geschäftsmäßig Handelnder einbeziehen); aA wohl Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 92; KK/Zöllner1 75–78. Zum Begriff der Geschäftsmäßigkeit siehe auch KK/Zöllner1 80–86. 8 Dazu, dass hier nicht nur die Vergleichbarkeit der Interessenlage die Erstreckung der Regelung rechtfertigt, sondern der Umstand, dass recht eigentlich das Kreditinstitut selbst handelt (Umgehungstatbestand): Nachw unten Fn 71. Allgemein ist Wiederholungsabsicht erforderlich: vgl BGHZ 129, 136, 157 (Girmes). 9 Ebenso KK/Zetzsche3 Rdn 730 (Einbeziehung über allgemeine Zurechnungsgrundsätze); wohl Schmidt/ Lutter/Spindler Rn 60; iE auch KK/Zetzsche3 § 135 Rdn 730; aA Spindler/Stilz/Rieckers4 § 135 Rdn 103. 10 Vgl Einzelerklärung zu § 135 Abs 9 des Regierungsentwurfs; ebenso J Schmidt NZG 2018, 1201 (1219 f); allgemein zur Neuregulierung von Stimmrechtsberatern auch Spindler/Stilz/Rieckers4 § 135 Rdn 106b; zu den in Zukunft in § 134d AktG geregelten Stimmrechtsberatern vgl. (neben der Lit. zur AktionärsrechteRichtlinie II/ARUG II) namentlich Fleischer AG 2012, 2 (deutsches und europäisches Aktien- und Kapitalmarktrecht); Balp ECFR 2017, 1; Dornwächter AG 2017, 409; Hubacher Stimmrechtsvertretung und -beratung; Kocher BB 2014, 2317; Kalss EuZW 2014, 441; Klöhn/Schwarz ZIP 2012, 149; Schneider/Anzinger NZG 2007, 88; Vaupel AG 2011, 63 (Haftung gegenüber AG); Zetzsche/Preiner AG 2013, R356 und AG 2014, 685 (Best Practie Prinzipien); sowie KK/Zetzsche3. Nach § 135 Rn 1 ff.

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genannte Generalzielsetzung – die Stimmrechtsausübung auch prozedural so eng wie möglich an das Aktionärsinteresse zu binden – generell für alle Formen der geschäftsmäßigen Stimmrechtsvertretung und -beratung. Allein das Verbot haftungsbeschränkender Klauseln (Abs 9) gilt derzeit noch ausschließlich für Kreditinstitute (Intermediäre). Auch ihm sollen jedoch mit dem ARUG II alle anderen genannten Gruppen ebenfalls unterworfen werden – mit Ausnahme der Aktionärsvereinigungen, bei denen der Fremddienstleistungscharakter stärker hinter den Aspekt der Eigenorganisation der Aktionäre zurücktritt (zu dieser verbleibenden Ausnahme vgl näher unten Rdn 110). 3. Regelung der organisierten Stimmrechtsvertretung jenseits von § 135. Zwei 5 Komplexe im sonstigen Aktienrecht stehen in engem Zusammenhang mit § 135: Das ist zum einen die Regelung in §§ 125 und 128, die sich an die Kreditinstitute und 6 Aktionärsvereinigungen richtet. Hier ist deren Benachrichtigung durch die Aktiengesellschaft über die Tagesordnung ebenso geregelt (§ 125) wie die allfällige Weitergabe dieser Nachrichten an Aktionäre, die von der Aktiengesellschaft nicht unmittelbar benachrichtigt werden (können) (§ 128).11 Demgegenüber ist seit dem ARUG 2009 die Pflicht aller Gruppen von Stimmrechtsvertretern, eigene (allein am Interesse der Aktionäre ausgerichtete) Abstimmungsvorschläge zu unterbreiten, wenn der fragliche Stimmrechtsvertreter sich überhaupt zur Vertretung erbietet, in § 135 selbst verankert worden (dort Abs 2 S 1 und 2, ggf. iVm Abs 8) und nicht mehr in § 128 (Abs 2 und 5 aF) – systematisch durchaus überzeugend, weil Gegenstand dieser Regel die inhaltliche Ausgestaltung der organisierten Stimmrechtsvertretung ist, nicht der vorbereitende Informationsfluss von der Gesellschaft zum Aktionär. Auch fanden und finden sich die hiermit eng verknüpften weiteren Pflichten ebenfalls bereits in § 135 (namentlich diejenige, auf Vertretungsalternativen hinzuweisen)12 ebenso wie die Rechtsfolgen, namentlich dass diesen Abstimmungsvorschlägen dann auch Bindungswirkung bei der Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung zukommt.13 Der zweite Komplex, zu dem § 135 in engem Bezug steht, findet sich bereits in § 134 7 Abs 3 S 3 geregelt. Dort findet sich eine sehr rudimentäre Regelung der wichtigsten Stimmrechtsausübungsalternative, der Benennung von Stimmrechtsvertretern durch die Aktiengesellschaft selbst (sog Verwaltungsvollmacht). Nur zum Teil wird dort auf § 135 verwiesen, gerade nicht für die einschneidenderen Kautelen. Bliebe es hierbei, würde die Stimmrechtsvertretung durch Vertreter, die die Aktiengesellschaft (Verwaltung) selbst benennt, ungleich liberaler möglich sein als durch – außenstehende – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertreter.14 Dies ist im Folgenden immer wieder aufzugreifen. II. Regelungsgedanke und -zweck 1. Regelungsgeschichte a) Regelungsentwicklung bis 2009. Die Normentwicklung der §§ 133–137, die 8 auch § 135 mit umfasst, wurde im Zusammenhang beleuchtet. Dabei steht § 135 in besonders engem Zusammenhang mit § 134 Abs 3. Nach dem Gesagten, sind §§ 134–136 AktG 1965 aus der Aufteilung einer einzigen Vorschrift des AktG 1937, des § 114, hervorgegan-

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11 Zu den Gründen, die solch eine Weitergabe nötig machen und in der modernen Form der Sammelverwahrung liegen, die eine direkte Benachrichtigung verhindern oder erschweren, dies vor allem bei Inhaberaktien: Schmidt/Lutter/Spindler3 § 125, 1; Hüffer/Koch13 § 128 I, 1; Großkomm/Werner4 § 128, 1; KK/Zöllner1 § 128 2. 12 Vgl § 135 Abs 1 S 5 und 6, ggf iVm Abs 8; dazu unten Rdn 86–72. 13 Vgl § 135 Abs 3 S 1 und 2, ggf iVm Abs 8; dazu unten Rdn 85–93. 14 Bezeichnend der Titel: „Vorstandsmacht statt Bankenmacht?“ Wiebe ZHR 166 (2002), 182.

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gen (§ 133 Rdn 20). Eine eigenständige Vorschrift zum Depotstimmrecht der Kreditinstitute (und der gleich gestellten Personen) findet sich folglich erst im AktG 1965, seitdem in § 135. Vorher hatte § 114 AktG 1937 in seinem Abs 4 nur eine Rumpfregelung enthalten. Die Norm hatte die Gehalte des heutigen § 135 Abs 1 S 1 sowie Abs 2 S 1 und 3 (Bestimmtheit und Exklusivität der Vollmacht) in sich vereinigt (dort Sätze 1–3) sowie in ihrem Satz 4 eine Beschränkung der Laufzeit auf 15 Monate festgeschrieben ebenso wie die jederzeitige Widerruflichkeit (zu beidem zugleich noch). Damit sollte vor allem der Praxis vor 1937 begegnet werden, die dem „Depotstimmrecht“ ihren Namen gab, nämlich einer Ausübung des Stimmrechts durch die verwahrende Bank auf der Grundlage allein des Depotvertrages und von Blankovollmachten, ohne gesonderte Ermächtigung gerade zur Stimmrechtsausübung.15 Seit 1937 ist also das Depotstimmrecht bereits zum Vollmacht- bzw Ermächtigungsstimmrecht der Kreditinstitute mutiert, obwohl der knappere Begriff des Depotstimmrechts auch weiterhin – auch im Folgenden – gebraucht wird. Den entscheidenden Schritt hin zur auch inhaltlich intensiveren Bindung brachte dann § 135 – in der jüngeren Zeit nach dem Gesagten dann sogar hin zur Grundregelung für die organisierte geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung und auch -beratung allgemein. Die seit 1965 eigenständige Vorschrift zum Depotstimmrecht der Kreditinstitute in 9 § 135 war in den gut 40 Jahren ihres Bestehens Gegenstand der wohl grundlegendsten rechtspolitischen Diskussion im gesamten Themenkomplex Aktionärsstimmrecht und Hauptversammlungsbeschluss – insbesondere wenn man das Depotstimmrecht im Zusammenhang mit der organisierten Stimmrechtsvertretung allgemein versteht. Die Änderungen – in insgesamt fünf Gesetzen – konzentrieren sich freilich auf den Kernbestand in den ersten vier Absätzen, vor allem Abs 1, 2 und 4 (hier und im Folgenden in Rdn 9 Rechtszustand/Zählung bis 2009, vgl Absatzübersicht in der Konkordanz in Rdn 13).16 In Abs 1 S 1, die Grundregel, die Bevollmächtigung fordert, griff das NaStraG 2001 ein, indem es das Schriftformerfordernis aufgab, ansonsten (formal) auch die Systematik klärte.17 Es folgen zwei Sätze, nach denen in spezifischen Fällen von potentiellen Interessenkonflikten eine Stimmrechtsausübung nur auf Grund konkreter Einzelweisung des Aktionärs gestattet ist: Der erste, Abs 1 S 2, fand sich in gleicher Form bereits im AktG 1965, während Abs 1 S 3 durch das KonTraG 1998 als Kompromiss in dem Streit um die (gewünschte oder abgelehnte Beschränkung der) „Macht der Banken“ eingeführt wurde.18 Ebenfalls das KonTraG und das NaStraG brachten auch die Änderungen von Abs 2, also demjenigen Normteil, in dem der eigentliche Gehalt von § 114 (1937) fortgeschrieben worden war und der die Voraussetzungen der Vollmacht näher spezifiziert (Bestimmtheit

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15 Vgl dazu Tuerks Depotstimmrechtspraxis, S 6 f; Körber Stimmrechtsvertretung, S 20 f. Dort auch zum (fehlenden) spezifisch depotstimmrechtlichen Gehalt der früheren Regel; diese Neuerung zu Recht als zentral herausstreichend Schmidt/Lutter/Spindler3 2. Weniger wichtig erscheint der genannte Übergang von einer Stimmrechtsausübung kraft Legitimationszession (mit Ermächtigung, § 114 Abs 4 AktG 1937) zu einer Stimmrechtsausübung kraft Vollmacht bzw Eintragung als Aktionär (§ 135 Abs 2–4 und 6 idF bis 2009), vgl unten Rdn 32–41. Die restlichen Absätze des § 135 enthalten im Wesentlichen Verfeinerungen und Neuerungen: KK/Zöllner1 1 und im Folgenden. 16 Abs 3 (idF bis 2009) blieb – bei einer eher unbedeutenden Streichung am Ende von S 1 durch das Begleitgesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien vom 22.10.1997 (Fn 20) – seit 1967 unverändert. 17 Art 1 Nr 14 lit a) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) vom 18.1.2001, BGBl I, S 123. 18 Art 1 Nr 21 lit a) Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl 1998 I, S 786. Dazu BT-Drucks 13/9712, S 5 und 20 f; sowie unten Rdn 17, 20 und 98–101. Das ARUG hob die Schwelle erheblich an, von 5% auf 20%, führte umgekehrt jedoch ab dieser Schwelle zu einem uneingeschränkten Verbot der Stimmrechtsvertretung (auch nicht mehr auf Einzelweisung hin), vgl nochmals Rdn 98–101.

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und Exklusivität): Seit dem KonTraG ist auf alternative Vertretungsmöglichkeiten hinzuweisen (S 5), mit dem NaStraG wurde die zwingende Befristung auf 15 Monate aufgegeben (entsprechend auch die Sollvorschrift zur Datierung) und ersetzt durch die Pflicht, jährlich ausdrücklich auf die jederzeitige Widerruflichkeit hinzuweisen (S 2). Ebenfalls auf das NaStraG – sowie im letzten Satz auf das UMAG –19 gingen die Änderungen in Abs 4 zurück, mit denen für den Nachweis bei allen Ausübungsformen (offen oder für den, den den es angeht) Satzungsautonomie eingeräumt und damit vor allem die Vollmachtsvorlagepflicht weit zurückgedrängt wurde, aber auch bei Fehlen einer Satzungsbestimmung das Hinterlegungserfordernis abgeschafft wurde. Insgesamt zielte das KontraG also primär auf stärkere Regulierung (Abs 1 S 3 und Abs 2 S 5), das NaStraG und (als letzte große Änderung vor dem ARUG) auch das UMAG – an anderer Stelle – auf Erleichterung. Diese Gehalte hat 2009 das ARUG inhaltlich praktisch gänzlich übernommen, die Binnengliederung in und zwischen den ersten vier – heute fünf – Hauptsabsätzen wurde jedoch nochmals erheblich geändert, mit im Ergebnis einer eher noch klareren Ordnung (näher unten Rdn 11). Die Tendenz zu mehr Erleichterung (vor allem aus NaStraG und UMAG) zeigt sich auch bei den sonstigen Normteilen: In den Folgeabsätzen (5–12) blieb die Hälfte bis 2009 gänzlich unverändert (Abs 5, 10 6, 8 und 11 aF) – wurden freilich 2009 mit dem ARUG diejenigen Teile aus diesem Bestand, die die Stimmrechtsausübung selbst betrafen, in die Hauptabsätze (Rdn 9) überführt (vgl unten Rdn 11–13 und Konkordanz). Auch die sonstigen Änderungen in den Folgeabsätzen waren bis 2009 eher moderat: Abs 12 (heute Abs 10) kam hinzu durch das Begleitgesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien vom 22.10.1997 und führte zur (auch wettbewerblichen) Gleichstellung von Instituten mit vergleichbarer Funktion, vor allem Finanzinstituten;20 in Abs 9 (heute Abs 8) waren seit dem Gesetz über die Gleichstellung von Lebenspartnerschaften 2001 nicht mehr nur die Eheverhältnisse von der einschneidenden Regulierung ausgenommen, sondern auch Lebenspartnerschaften.21 Die restlichen Änderungen gehen wieder auf das NaStraG 2001 zurück, in Abs 10 nur klarstellender Natur (Einschub „oder es an seiner Stelle … eingetragen ist“; heute ohnehin aufgehoben), in Abs 7 (heute Abs 6) etwas weiter reichend: Seit dem NaStraG wird dort – zutreffend – davon gesprochen, dass das Kreditinstitut als „Inhaber“ (nicht „Aktionär“) eingetragen sein kann und werden dort die Passagen zur Vollmacht, die ohnehin Abs 4 (heute Abs 5) enthält, nicht nochmals wiederholt. Neben diese formalen Glättungen traten damals zwei inhaltliche Änderungen: Weil das NaStraG bei der Vollmacht das Schriftformerfordernis fallen ließ (vorige Rdn), geschah gleiches beim Ermächtigungserfordernis in Abs 7 (heute Abs 6); außerdem wurde der Verweis auf Abs 1 S 3 (heute Abs 3 S 4) ausgedehnt, die bereits durch das KontraG eingeführte Kompromissvorschrift zur Beschränkung der Bankenmacht (vorige Rdn). b) ARUG I und (imminentes) ARUG II. Eine fundamentale Umgestaltung für alle 11 Teile des § 135, vor allem auch in der Absatzfolge 1–12, brachte dann das das ARUG I, das am 1.9.2009 in Kraft trat.22 Von allen Fragen des Aktionärsstimmrechts betraf dieses

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19 Art 1 Nr 10 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005, BGBl I 2005, S 2802. 20 Art 4 Nr 12 des Begleitgesetzes zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22.10.1997, BGBl 1997 I, S 2567. 21 § 1 LPartG, eingefügt durch Art 3 § 28 des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften vom 16.2.2001, BGBl 2001 I, S 266; zur Zielsetzung dieser Ausnahme vgl unten Rdn 29. 22 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7.2009, BGBl. 2009 I, S 2479; Regierungsentwurf mit Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/11642 vom 21.1.2009 und Referentenentwurf

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Gesetz am intensivsten diejenigen des Depotstimmrechts. Das Gesetz diente zwar primär der Umsetzung der Aktionärsrechte-Richtlinie, diese Umsetzung wurde jedoch zum Anlass genommen, um zugleich – weitestgehend ohne Europäische Vorgabe – § 135 völlig neu zu systematisieren.23 Bei dieser Reform stehen die inhaltlichen Änderungen (nächste Rdn) gleichgewichtig neben einer erheblichen systematischen Umgestaltung. Die Umgestaltung in der Systematik manifestiert sich vor allem in zwei größeren Neuerungen. Zum einen wurde die Gesamt- und auch Einzelgliederung eher stringenter. Namentlich sind jetzt alle Fragen der Stimmvollmachtserteilung und ihrer Ausübung konsequent in die ersten fünf Absätze konzentriert, umgekehrt allein die Erstreckungsfragen und sonstigen Fragen den Abs 6–10 vorbehalten. Insbesondere Abs 8 aF zur Mitteilung der Gründe bei Abweichung von mitgeteilten Abstimmungsvorschlägen wurde nach vorne gerückt (jetzt Abs 3 S 2, dort auch im Anschluss daran, wann solch eine Abweichung überhaupt zulässig ist [vorher in Abs 5 aF]). Und in der Binnengliederung ergibt sich in Abs 1–5 nun folgende durchaus stringente Abfolge: Abs 1 gilt der Vollmachtserteilung, Notwendigkeit und Inhalt und vor allem auch der Möglichkeit, hierbei auf Abstimmungsvorschläge zu verweisen (S 1–4). In diesem Zusammenhang (vielleicht schon eher abtrennbar) werden dann auch noch Fragen des Verhältnisses zu alternativen Stimmrechtsvertretern und die Bereitstellung von Eingabemasken mit angesprochen (S 5–7). Mit Abs 2 brachte das ARUG im Anschluss an die Regeln zur Vollmächtserteilung eine gänzliche Neuerung, indem jetzt die Interessenwahrungspflicht als Leitlinie jeder Stimmrechtsvertretung und vor allem der Formulierung von Abstimmungsvorgaben explizit festgeschrieben wurde und zugleich die Aufdeckung spezifischer Interessenkonflikte, die eine Einhaltung dieser Pflicht gefährden. Es folgen Regeln zur Bindung an Abstimmungsvorgaben bei der Stimmrechtsausübung und dazu, in welchen Fällen starken Interessenkonfliktes Einzelweisungen nötig (die Bindung an Abstimmungsvorgaben nicht ausreichend) sind (Abs 3), sodann die parallele Ausgestaltung für den Fall, dass der Aktionär nicht die Abstimmungsvorgaben des Intermediärs, sondern diejenigen der Verwaltung wählt und vorgibt (Abs 4 – mit umfassendem Verweis auf die einschlägigen Gehalte der Abs 2 und 3), und schließlich stärker technische Fragen der Unterbevollmächtigung, der Ausübung (für den den es angeht und ggf. durch Brief) und des Nachweises (Abs 5). Zum anderen wurden all diejenigen Normteile in § 135 überführt, die Pflichten speziell von Kreditinstituten bei der Vorbereitung der Hauptversammlung regeln und die bis 2009 in § 128 Abs 2 zu finden waren. Damit wurde die Vorbereitungsphase regelungstechnisch aufgespalten: Die Regeln, die Pflichten speziell von Intermediären und anderen geschäftsmäßigen Stimmrechtsvertretern und -beratern zum Gegenstand haben, finden sich seit 2009 – verstreut für Fragen der Einräumung und Ausübung – in § 135 Abs 1 (S 5), 2 und 4, alle anderen hingegen weiterhin in §§ 118–132. In der Tat statuieren diese Regelungen in § 135 (seit 2009) Pflichten derjenigen Institute, Dienstleister und Vereinigungen, die die organisierte Stimmrechtsvertretung anbieten, nicht Pflichten der Aktiengesellschaften im Hinblick auf ihre Hauptversammlungen (so hingegen §§ 118–132). Dabei wurde der Gehalt praktisch vollständig der

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eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 6.5.2008 (vgl Voraufl Rdn 20a ff); zum Gesetz (bzw. Regierungs- und/oder Referentenentwurf) im Hinblick auf das Depotstimmrecht: Simon/ Zetzsche ZGR 2010, 918 (931 ff; J Schmidt WM 2009, 2350; Seibert ZIP 2008, 906, 909; Noack NZG 2008, 441, 443; Paschos/Goslar AG 2009, 14, 19 ff; Schulte/Bode AG 2008, 730 (Form); referierend auch Drinhausen/Keinath BB 2008, 1238, 1244 f und auch 2009, 2322; sowie Waclawik ZIP 2008, 1141 (Aktionärsklagen). 23 Der Gesetzgeber sah überhaupt keinen Anpassungsbedarf in § 135 auf Grund der AktionärsrechteRichtlinie: Seibert ZIP 2008, 906, 906 und 909 (auch zu den Zielen der Reform). Ein gewisser Anpassungsbedarf dürfte freilich durchaus bestanden haben, vgl Rdn 20, 46.

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bis 2009 geltenden Fassung von § 128 Abs 2 S 1, 3, 4, 6 und 7 (aF; vgl etwa 4. Auflage in GroßKomm-AktG/Werner4 § 128 Rdn 29–77) entnommen (anders nur, dass wichtige Übermittlungspflichten seitdem erst bei entsprechendem Verlangen eingreifen und dass nicht mehr explizit um Einzelweisung nachgefragt werden muss). Das Pflichtenregime ist freilich seitdem für die beiden alternativ möglichen Ausübungsvorgaben formuliert: die Ankündigung, nach eigenen Abstimmungsvorgaben abstimmen zu wollen, oder aber, entsprechend dem Verwaltungsvorschlag abstimmen zu wollen (zu diesen beiden Alternativen noch unten Rdn 67–74). Die radikalste (einzelne) Änderung im Inhaltlichen – auch der Punkt, der im Gesetz- 12 gebungsverfahren wohl am intensivsten diskutiert wurde – ist im Wegfall des Kontrahierungszwanges zu sehen. Dieser Kontrahierungszwang traf zwar nur die Kreditinstitute, so dass sich die Frage ihrer Mehrbelastung gegenüber sonstigen geschäftsmäßigen Stimmtrechtsvertretern und -beratern bzw. die Frage nach einer möglichen analogen Anwendung des Kontrahierungszwanges auch auf diese (vor allem auf Aktionärsvereinigungen) stellte (vgl Voraufl. Rdn 95 f). Die Tatbestandsmerkmale waren freilich so gefasst, dass das Kreditinstitut die jeweiligen Kosten ohnehin bereits einkalkuliert hatte (entsprechendes „Erbieten“ für andere Aktionäre), ihm auch nicht etwa ein neuer Kunde aufgedrängt wurde („Verwahrung“ bei diesem Kunden bereits übernommen), und dass deswegen Zusatzbelastungen ausgeschlossen erschienen und umgekehrt vor allem nur einem vorgebeugt werden sollte: dass es Intermediären (Kreditinstituten) möglich wäre, bei der Stimmrechtsvertretung solche Kunden, die nicht ihren Abstimmmungsvorgaben folgen wollten (sondern abweichend Weisung erteilen), von der Dienstleistung und entsprechenden Erleichterungen bei der Stimmrechtsausübung auszuschließen (vgl näher Voraufl. Rdn 97–101, auch zur möglichen Ausnahme nach Abs 10 S 2 aF). Dennoch, auch obwohl solch ein „Kontrahierungszwang“ in der rechtsvergleichenden Umschau eher im Vordringen befindlich erscheint – und obwohl auch die Rechtsfolgen strikt auf die Übernahme von Dienstleistungen beschränkt waren, die gegenüber anderen Kunden ohnehin erbracht werden (vgl Voraufl. Rn 102 f) – wog das Argument einer übermäßigen Belastung (Ungleichbehandlung) so schwer, dass der ARUG-Gesetzgeber den Bedenken folgte und die Regel ersatzlos strich.24 Die wichtigsten sonstigen inhaltlichen Änderungen – neben der bereits angesprochenen Festschreibung und Ausgestaltung der Interessenwahrungspflicht (mit Zurückdrängung von Interessenkonflikten, Abs 2, vorige Rdn) – betreffen dann folgende Punkte: An die Stelle der Formfreiheit bei der Erteilung trat das Erfordernis der Textform (Entfall jeglicher Ausnahme zu § 134), so dass jetzt ein einheitliches Regime für alle Fälle der Stimmrechtsvertretung gilt, weil umgekehrt im Rahmen von § 134 Abs 3 das Schriftformerfordernis auf ein bloßes Textformerfordernis reduziert wurde (vgl oben § 134 Rdn 15, 21, 109 ff). Das Erfordernis einer Einzelweisung in Fällen erheblichen Aktienbestandes beim Intermediär wurde entschärft (Anhebung der maßgeblichen Schwelle auf 20% des Grundkapitals beim Intermediär, freilich dann mit ausnahmslosem Vertretungsverbot, vgl näher unten Rdn 98–101). Die Abstimmung „im Namen dessen, den es angeht“ wurde zur Regelabstimmungsform (Abs 5 S 2, näher unten Rdn 38–41, 61). Die Eröffnung von Satzungsautonomie für die Einführung einer Stimmrechtsausübung durch Brief führt dazu, dass auch die organisierten Stimmrechtsvertretreter (bei entsprechender Satzungsklausel)

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24 Vgl zu Voraussetzungen, Inhalt und Rechtsfolgen des Kontrahierungszwanges Voraufl. Rdn 95–103 und zu den Gründen für seine Abschaffung: Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums zum ARUG I vom 6. Mai 2008, S 51, abrufbar unter https://rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/ RefE-ARUG; der Regierungsentwurf mit Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/11642 vom 21.1.2009 enthält hingegen keine Begründung; sowie im Schrifttum: J Schmidt WM 2009, 2350, 2357.

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diese Möglichkeit haben und darauf hinzuweisen haben (Abs 5 S 3, näher unten Rdn 84). Die Zahl der Fälle, in denen Verstöße gegen § 135 auch Wirksamkeitshindernisse für die Stimmabgabe begründen, wurde (nochmals) reduziert (Abs 7, näher unten Rdn 106– 108). Nicht zuletzt wurde auch das Regime der Ausübungsvorgaben, wenn es an einer Einzelweisung fehlt, das lange ebenfalls stark umstritten war, geklärt und zwar in dem Sinne, dass Intermediäre bzw. sonstige organisierte Stimmrechtsvertreter als Ausübungsvorgaben ihre eigenen oder diejenigen der Verwaltung vorschlagen dürfen, letztere jedenfalls auch müssen, zugleich auf alternative Stimmrechtsvertreter hinweisen und sich erbieten müssen, die Unterlagen an diese weiterzuleiten (Abs 1 S 4 und 5 – mit Ausgestaltung dann in Abs 2 und 3 einerseits und Abs 4 andererseits; dazu näher unten Rdn 71 f). Demgegenüber sind die (vorgeschlagenen) Neuerungen durch ein ARUG II im Be13 reich des § 135 eher periphär. Ersetzt wird der Begriff „Kreditinstitut“ (erstreckt auf inländische Zweigstellen ausländischer Institute) durch das Konzept eines Intermediärs (für alle Absätze einschließlich Absatz 7), um so alle Stellen einheitlich zu erfassen, die Wertpiere mit Depotbankfunktion verwahren und/oder verwalten, die EU-ansäßige Aktiengesellschaften emittieren (näher hierzu und auch dazu, dass keine signifikante inhaltliche Änderung intendiert war, unten Rdn 25). Eher punktueller Natur ist desgleichen die Erstreckung beim Gesamtregime auch auf Stimmrechtsberater, selbst wenn sie nicht zugleich auch die Stimmrechtsvertretung anbieten, und beim Verbot von Haftungsbeschränkungen auch auf geschäftsmäßige Stimmrechtsvertreter und alle Stimmrechtsberater (vgl Entwurf einer Einfügung in Abs 8. und 9). Schließlich wird der Verweis in Abs 10 nur deswegen ausformuliert, weil die verwiesene Regelung in § 125 Abs 5 (bisheriger Fassung) entfallen soll und mit dem Verweis auf § 67a Abs 3 nF (ARUG II) zugleich auch sichergestellt werden soll, dass die Weiterleitungspflichten für alle Intermediäre in der Kette gelten.25 Im Einzelnen ergibt sich aus den Neuerungen in ARUG I und – eher periphär – in ARUG II folgende Konkordanz: Gegenstand

Fassung bis 2008

Fassung ARUG I

ARUG II

Status (alle zu ARUG I)

1. Vorbereitung Hauptversammlung (Umgliederung aus anderen Normen) (Ausübungskündigung)

§ 128 Abs 2 S 1 und 3–7

Abs 1 S 4/5 und Abs 2 und 4

Ersetzung Referenzpunkt: ab 6/2019 „Intermediär“

Nicht mehr zwingend eigener Vorschlag, sondern möglich auch Auswahl zwischen bestehenden Vorschlägen. Sonst weitgehend unverändert

Vgl auch unten:

Abs 5 (Anfang)

2. Erteilung/Bestehen Notwendigkeit Vollmacht

Abs 1 S 1

[betrifft Ausübung, su]

Abs 1 S 2 und 3

Bestimmtheitsgrundsatz

Abs 2 S 1

Abs 1 S 1

Unverändert (außer Klarstellung durch Verweis)

Abs 1 S 2 1. HS

Unverändert

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25 Vgl Erklärungen zur vorgeschlagenen Änderungen § 135 im Referentenentwurf ARUG II (unter Nr 17 lit e), S 98, aufgenommen auch im Regierungsentwurf.

Grundmann

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Ausübung des Stimmrechts | § 135

ARUG II

Gegenstand

Fassung bis 2008

Fassung ARUG I

Widerruflichkeit und Information hierzu sowie zu Vertretungsalternativen

Abs 2 S 2

Abs 1 S 6

Unverändert

Exklusivitätsgrundsatz

Abs 2 S 3

Abs 1 S 3

Unverändert

Dokumentationspflicht

Abs 2 S 4

Abs 1 S 2 2. HS

Unverändert

[betrifft weitere Informationen, Teil von 3.]

Abs 2 S 5

Abs 1 S 5

Mitteilungspflicht ergänzt durch Übermittlungspflicht

Unterbevollmächtigung

Abs 3 S 1

Abs 5 S 1

Unverändert

Abs 3 S 2

Entfallen

gilt dennoch weiter

Abs 5 S 3

Neu: Briefwahlmöglichkeit

Status (alle zu ARUG I)

3. Ausübung Erfordernis Einzelweisung

Abs 1 S 2 und 3

Abs 3 S 3 und 4

S 2 unverändert, in S 3 jetzt 20% Anteil am Grundkapital statt 5%, striktes Abstimmungsverbot

Offene oder verdeckte Ausübung, Nachweis

Abs 4

Abs 5 S 2 und 4

Zwei Formen beibehalten, jedoch Regelform seit 2009 „für den, den es angeht“

Ausübungsankündigung (vgl oben 1.)

Abs 1 S 4/5 und Abs 2 und 4

Ausübungsankündigung Abs 5 (Anfang) Abs 1 S 4 und (vgl schon oben 1.) Abs 3 S 1 (Anfang)

Bindungskraft der Ausübungsankündigung bestätigt/unverändert

Abweichung von Ausübungsvorgaben und Information dazu

Abs 5 und 8

Abs 3 S 1 und 2

Inhaltlich identisch

Zurückdrängung Wirksamkeitshindernisse

Abs 6

Abs 7

Noch weitere Zurückdrängung Wirksamkeitshindernisse

Gleichstellung Ermächtigung mit Vollmacht

Abs 7

Abs 6

Inhaltlich identisch

4. Gleichstellung Ermächtigung und Wirksamkeit (Abs 6, 7)

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§ 135 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

ARUG II

Fassung bis 2008

Fassung ARUG I

Kontrahierungszwang

Abs 10

Gestrichen

Zwingender Schadensersatz für alle Pflichtverstöße

Abs 11

Abs 9

Erstreckung auf Stimmrechtsberater und geschäftsmäßige Stimmrechtsvertreter

Unverändert (nur nunmehr Verweis auf alle Absätze)

Erweiterung Anwendungsbereich

Abs 9 und 12

Abs 8 und 10

Erstreckung auf (reine) StimmrechtsVertreter

Identisch bzw. praktisch identisch, Verweisungen in Abs 10 (Referentenentwurf ARUG II) akribischer

Gegenstand

Status (alle zu ARUG I)

5. Sonstiges (Abs 9–12 alt, 8–10 neu) Gestrichen

2. Regelungsfunktion. Die Regel soll die Gefahren eindämmen, die von Interessenkonflikten und erheblichen Machtpotentialen ausgehen, die bei der Stimmrechtsvertretung durch Kredit- und Finanzinstitute (Intermediäre bei Wertpapierverwahrung und verwaltung), jedoch auch durch gleich gestellte Personen zu konstatieren sind. Dazu stärkt der Gesetzgeber die Kontrollmöglichkeiten des Aktionärs und dessen Eigeninitiative26 und dies mit einer Reihe von Einzelregeln, mit denen jeweils vom allgemeinen Stimmrechtsvertretungsregime abgewichen wird. Dabei wird ein Ausgleich angestrebt zwischen „Machtzusammenballung“ auf der einen, und „Vertretungslosigkeit der Kleinaktionäre“ auf der anderen Seite.27 Die wichtigsten Einzelregeln bilden: die Schaffung eines numerus clausus von Ausübungsformen (Abs 2–4 und 6, nicht sehr einschneidend); eine Reihe von Regeln, die zur präziseren Umschreibung der Bevollmächtigung beitragen (Abs 1 S 2 ff), wobei freilich umgekehrt zur Erleichterung seit jeher in diesem Bereich Formfreiheit gewährt wird; die zwingende jederzeitige Widerruflichkeit der Fremdabstimmungsbefugnis, mit der Wahlfreiheit unterstützt werden soll; die Übertragbarkeit nur bei Zustimmung des Aktionärs (Abs 5 S 1) und einige Informationspflichten (wiederum vor allem zur Unterstützung der Wahlfreiheit); vor allem jedoch die Ausübungsvorgaben: Die Ausübung der Fremdabstimmungsbefugnis ist nämlich im Rahmen von § 135 15 zweifach beschränkt: Zum einen gibt es die freie Stimmrechtsvertretung grds gar nicht – frei von Vorgaben für den Inhalt der Stimmrechtsabgabe in jedem einzelnen Punkt der Tagesordnung. Vielmehr muss eine von zwei alternativen Formen von detaillierten Ausübungsvorgaben gewählt werden: entweder die ausdrückliche Aktionärsweisung zu jedem Punkt der Tagesordnung oder der Vorschlag zu jedem Tagesordnungspunkt durch

14

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26 RegBegr und AusschussBegr Kropff, S 194 bzw 195; Baumbach/Hueck13 2 f; Hüffer/Koch13 1; Schmidt/ Lutter/Spindler3 1. 27 KK/Zöllner1 2; ähnlich von Godin/Wilhelmi4 1.

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Ausübung des Stimmrechts | § 135

den Stimmrechtsvertreter oder die Verwaltung selbst, an den der Stimmrechtsvertreter je nach Wahl durch den Aktionär auch gebunden ist, es sei denn der Aktionär widerspricht durch Einzelweisung (vgl Abs 1 S 4, Abs 3 S 1 und 2, ggf iVm Abs 4 S 2). Zum anderen wird von diesen beiden alternativen Ausübungsvorgaben in bestimmten Fällen von schweren Interessenkonflikten (Abs 3 S 3 und 4) sogar nur die erste zugelassen, weil sie typischer Weise auf einer bewussteren Entscheidung des Aktionärs beruht. Entfallen ist demgegenüber mit dem ARUG die noch weiterreichende Regelung eines Kontrahierungszwangs (Abs 10 aF), der es den Kredit- und Finanzinstituten, nach einer damaligen Mindermeinung auch den Aktionärsvereinigungen verbieten sollte, mögliche Opponenten dadurch zu behindern, dass deren Stimmen de facto nur erschwert ausgeübt werden können. 3. Ökonomische Leitgedanken, Rechtspolitik und Rechtsvergleich. Das rechts- 16 vergleichende Bild der organisierten Stimmrechtsvertretung – unter Einschluss des USamerikanischen Rechts, das wiederum dem englischen Recht nahe verwandt erscheint – kann folgendermaßen zusammengefasst werden:28 Das deutsche Modell zeichnet sich seit dem KonTraG 1998 (nächste Rdn) dadurch aus, dass dem traditionell dominierenden Depotstimmrecht gezielt Konkurrenz erwachsen sollte, vor allem durch das Verwaltungsstimmrecht (§ 134 Abs 3 S 3), außerdem (und schon länger) durch weitere Formen der geschäftsmäßigen Stimmrechtsvertretung, etwa durch Aktionärsvereinigungen; ua müssen Kreditinstitute seit 1998 auch auf die alternativen geschäftsmäßigen Stimmrechtsvertretungsformen hinweisen, was mit dem ARUG 2009 sogar noch gestärkt wurde (seitdem Wahlmöglichkeit der Kreditinstitute zwischen den verschiedenen Vorschlägen und Pflicht, Unterlagen ggf. an andere organisierte Stimmrechtsvertreter weiterzuleiten). Die mit dem KonTraG eingeführte relativ einschneidende Beschränkung des Depotstimmrechts (Ausübung nur bei ausdrücklicher Weisung bei Eigenbestand von über 5%, § 135 Abs 1 S 3 aF) wurde mit dem ARUG erheblich zurückgefahren (Restriktionen erst ab 20% am Grundkapital, § 135 Abs 3 S 4, seitdem dann freilich mit gänzlichem Ausschluss einer Vertretungsmöglichkeit ab dieser Schwelle). Überhaupt müssen Kreditinstitute – zumindest durch vorab mitgeteilte Vorschläge („Abstimmungsvorgaben“) – den Auftraggebern eine Leitlinie an die Hand geben, wie sie für sie abstimmen werden, und Gegenweisungen beachten. Im internationalen Vergleich handelt es sich hier um ein sehr intensiv durchgebildetes Modell, während das Verwaltungsstimmrecht fast ohne Vorgaben blieb (abgesehen von Rechtsfortbildung). Die französische Lösung erscheint daneben noch immer eher einfach: Als organisierte Stimmrechtsvertretung steht das Verwaltungsstimmrecht ganz im Vordergrund, das zudem blanko gegeben werden darf und wird.29 Ein Depotstimmrecht war – auf Grund allgemeiner dahingehender Vorgabe im Recht der Stimmrechtsvertretung – bis 2010 nur zulässig, wenn das Kreditinstitut selbst Aktionär ist (§ 134 Rdn 96). Daher erscheint traditionell als Gegenmodell ausgebildeter

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28 Monographische Überblicke bei Becker Institutionelle Stimmrechtsvertretung in Europa (England, Frankreich, Italien, Spanien); Tuerks Depotstimmrechtspraxis vs. US-proxy-system; knapper Baums in Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance – the State of the Art and Emerging Research (1998), S 545; Grundmann FS Wymeersch (2009), S 183; Grundmann/Möslein ZvglRW 102 (2003) 289, 334–341; Überblicke bzw Länderberichte auch bei Baums/Wymeersch (Hrsg), Shareholder Voting Rights and Practices in Europe and the United States, 1999; Grundmann European Company Law, 2. Aufl (2012) Rdn 453 f; Winkler Stimmrecht der Aktionäre, S 214 f, 227–229 (und entsprechende Länderberichte), jeweils mit ausländischer Literatur. 29 Art L 225–106; Cozian/Viandier/Deboissy Droit des Sociétés31 (2018), Rdn 1021; Merle Droit commercial Sociétés commerical22 (2018), Rdn 529; Guyon Droit des affaires, Bd 1: Droit commercial général et Sociétés12 (2003), Rdn 301.

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§ 135 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

das englische – und noch ungleich detaillierter ausgestaltet und stärker überwacht: das US-amerikanische – proxy-System: In England setzt eine organisierte Stimmrechtsvertretung keine spezifische Weisung voraus (sog general proxy), diese ist jedoch möglich, auch nur für einzelne Tagesordnungspunkte (sog two-way proxy).30 In börsennotierten Gesellschaften ist Zweiteres verpflichtend. Wenn die Verwaltung sich zur Stimmrechtsvertretung erbietet, muss sie dies allen Aktionäre gegenüber tun, um auch opponierende Gruppen einzubeziehen, die abweichende Weisung geben und dennoch in den Genuss der Vertretung gelangen wollen. Italien verfolgte früher die Politik, die kommerzielle Stimmrechtsvertretung zurückzudrängen, indem es die Zahl der Aktionäre, die eine einzige Person vertreten darf, strikt begrenzte und Ausnahmen hiervon, die 2001 für börsennotierte Gesellschaften eingeführt wurden, auch nur für (nicht kommerzielle) Aktionärsvereinigungen vorsah sowie für den Fall, dass für einen bestimmten Vorschlag Stimmen gesammelt werden (sog sollecitazione) (vgl Art 2372 Codice Civile und Art 136– 144 Testo Unico della Finanza).31 Ein Verwaltungsstimmrecht ist noch immer nicht gestattet, das Depotstimmrecht ist auf Grund der genannten zahlenmäßigen Begrenzung bedeutungslos. Einer der wichtigsten Beiträge der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie ging dahin, viele dieser Restriktionen abzubauen. Die Schwäche der Regelung besteht freilich darin, dass sie umgekehrt selbst keine Schutzstandards vorsieht, die eine an Aktionärsinteressen orientierte Ausübung der Vollmacht befördern; vielmehr lässt die Richtlinie solche Schutzstandards – im nationalen Recht – nur zu (Rdn 20). Sedes materiae für eine rechtspolitisch-normative Bewertung der organisierten 17 Stimmrechtsvertretung ist im deutschen Aktienrecht noch immer § 135, der ja auch den Hauptgegenstand der großen Reformen im KonTraG, NaStraG und im ARUG bildet. Freilich können auch breiter die rechtsvergleichend erkennbaren Alternativen in den Blick genommen werden (oben Rdn 16 und nochmals unten Rdn 18). Ausgangspunkt der rechtspolitischen Diskussion in Deutschland war jedoch vorrangig das Depotstimmrecht und seine effektivere Gestaltung, das auch das Leitbild für die anderen Formen geschäftsmäßiger Stimmrechtsvertretung bildet (Abs 8). Demgegenüber kam der Gesetzgeber für das Verwaltungsstimmrecht über eine grundsätzliche Anerkennung kaum hinaus.32 Das Regelungsregime des § 135 wurde vor allem im Vorlauf zu der Reform durch das KonTraG rechtspolitisch diskutiert. Ziel war es, potentielle Interessenkonflikte stärker zu regulieren – resultierend aus der vielfachen Rolle, die Kreditinstitute übernehmen:33 als Kreditgeber der Gesellschaft, als Inhaber von eigenen Aktienblöcken,34 als Berater und als Stimmrechtsvertreter (Depotstimmrecht). Gesamtwirtschaftlich kam hinzu: Die Kreditinstitute

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30 Hierzu und zum Folgenden: Sec. 324–331 Companies Act 2006; Davies, Gower’s and Davies’ Priniciples of Modern Company Law8 (2008) S 456 f; Farrar/Hannigan, Farrar’s Company Law4 (1998), S 315 f; Behnke NZG 2000, 665, 670. 31 Hierzu und zum Folgenden: Marchetti/Carcano/Ghezzi, in: Baums/Wymeersch (Hrsg.), Shareholder Voting, S 171–179. 32 Kritisch vor allem diejenigen Stimmen, die ein proxy-System für die „first best“ Lösung halten, etwa Schmidt/Lutter/Spindler3 69; vgl auch Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 513–515; guter Überblick über die rechtspolitische Diskussion vor Einführung von § 134 Abs 3 S 3: Hüther AG 2001, 68, 71; wNachw bei MünchKomm/Arnold4 § 134 Fn 101. 33 RegBegr BT-Drucks 13/9712, S 20; Grundmann European Company Law (2. Aufl. 2012), Rdn 504 (mwNachw); Schmidt/Lutter/Spindler3 30. 34 Schon vor 2000 freilich selten über 10%: Wymeersch in Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance – the State of the Art and Emerging Research (1998), 1045, 1176 f; zum Stimmengewicht (unter Einschluss des Depotstimmrechts häufig 40–50%) Baums/v Randow AG 1995, 145, 145 f; vgl auch allgemeiner Mülbert 61. DJT 1996, Gutachten E, 87 ff. Für jüngere Zahlen (2002) vgl Becht/ Böhmer Ownership and Voting Power in Germany, in: Barca/Becht (Hrsg.), The Control of Corporate Europe, (2002) S 128.

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Ausübung des Stimmrechts | § 135

wurden (vor allem vor der Jahrtausendwende) als Zentrum der sog Deutschland-AG gesehen,35 in der sich tendenziell die verschiedenen Managements durch intensive Verflechtungen gegenseitig stabilisier(t)en und in ihren Entscheidungen zu sehr aneinander orientier(t)en. Auf der Grundlage des Juristentagsgutachtens von Mülbert,36 wurden parallel zwei Wege eingeschlagen: Im Vordergrund stand es, zumindest den Interessenkonflikt zwischen Ausübung der Stimmrechte aus Eigenbestand und Depotstimmrechten (drastisch) zurückzudrängen, indem bei solch einem Konflikt die Ausübung von letzterem nur bei ausdrücklicher Einzelweisung des Aktionärs gestattet wurde (Abs 1 S 3) – zu drastisch, wie viele Autoren angesichts der gewählten 5%-Schwelle kritisierten,37 angesichts sinkender Eigenbestände wohl auch schon bei Festlegung dieser Schwelle überholt,38 die mit dem ARUG dann (in Anlehnung an frühere Vorschläge) schließlich auf 20% des Grundkapitals angehoben wurde – damit auch eher für seltene Ausnahmefälle. Dieser Konflikt ist zwar auf der Bank-Kunden-Ebene vielleicht nicht einmal der schärfste, doch ist er gesamtwirtschaftlich – soweit er noch auftritt – von besonderem Gewicht. Auch räumen chinese walls viel vom Konfliktpotential mit der Rolle als Kreditgeber aus. Heute jedoch ungleich wichtiger – jedoch noch immer weniger laut als damals das Depotstimmrecht diskutiert – war und ist der zweite Weg, die Stärkung der Alternativen: nicht nur in Form der Eröffnung eines Verwaltungsstimmrechts, sondern vor allem in Form der Pflicht, die Alternativen zu benennen, zu erläutern und seit dem ARUG auch (etwa durch Weiterleitung von Unterlagen) zu unterstützen (Abs 1 S 5) und als Alternativen auch in Erwägung zu ziehen und dem Aktionär evtl auch en bloc als eigenen Vorschlag vorzuschlagen (Abs 1 S 4).39 Nicht aufgegriffen wurden allerdings weiter gehende Vorschläge, die eine Abschaffung und Ersetzung des Depotstimmrechts gefordert hatten: Die damalige SPD-Fraktion wollte – im Anschluss an Baums – überhaupt nur noch andere Stimmrechtsvertreter zulassen.40 Für eine allgemeinere Betrachtung der organisierten Stimmrechtsvertretung 18 sind zwei Eckpunkte entscheidend, um den Rahmen abzustecken: Den einen bildet die Kontrollfunktion des Aktionärsstimmrechts, die organisierte Stimmrechtsvertretung muss – nimmt man die Principal-Agent Theorie ernst – Managementkontrolle befördern,

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35 Charny 1 Columbia Business Law Review 145 (1998); Hopt ZGR 2000, 779, 802–806 (vierfacher Einfluss durch Aktienbesitz, Depotstimmrecht, Kreditgeberrolle und Aufsichtsratspräsenz); Mülbert bzw Prigge, in Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance (vorige Fn) 445 bzw 943, 1024 f und passim; Roe in Hopt/Wymeersch (Hrsg), Comparative Corporate Governance – Essays and Materials, (1997) 165, 170 f; Teichmann ZGR 2001, 645, 653. 36 Mülbert 61. DJT 1996, Gutachten E, 87 ff; aus der Diskussion vgl Adams ZIP 1996, 1590, 1593 f; Assmann AG 1997 Sonderheft August, 100 ff; Baums AG 1996, 11; Baums/v Randow AG 1995, 145; Hammen ZIP 1995, 1301; Peltzer AG 1996, 26; Peltzer JZ 1996, 842, 844 ff; Raiser NJW 1996, 2257, 2261 f; Schneider/ Burgard DB 1996, 1761, 1765. 37 Befürwortet worden war zuvor eine 25%-Schwelle. Kritik an der 5%-Schwelle etwa bei Assmann AG Sonderheft 8/1997, 100, 106; DAV-Handelsrechtsausschuss ZIP 1997, 163, 168; Hammen WM 1997, 1221, 1227; Zöllner FS Peltzer (2001), S 661, 672. 38 MünchKomm/Schröer2 18 (mit Auflistung signifikanter Änderungen); Noack FS Lutter (2000), S 1463, 1464–1468; dann Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), BT-DruckS 16/11642 vom 21.1.2009, S 34. 39 Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), BT-DruckS 16/11642 vom 21.1.2009, S 33; dazu Grundmann FS Wymeersch (2009), S 183; ders BKR 2009, 31; und die in § 134 Fn 236 Zitierten. Schon in der Voraufl gleiches Ergebnis in nuce schon aufgrund der Interessenwahrungspflicht – seit 2009 mit dem ARUG diese explizit festgehalten in Abs 2 S 1 (näher Rdn 67–74). Freilich konnten ohne ausdrückliche Regelung vor 2009 Alternativvorschläge – auf dieser allgemeinen Grundlage – wohl nur insoweit Eingang finden, als das Kreditinstitut sie in den eigenen Vorschlag integrieren konnte. 40 Baums/v Randow AG 1995, 145; auch Baums AG 1996, 11; als Vorschlag dann BT-Drucks 13/367; vgl nur MünchKomm/Schröer2 20.

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§ 135 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

weil ohne sie das Problem der Aktionärsapathie ungleich schwerer wiegt,41 dh sie darf sie nicht erschweren oder de facto verhindern; dabei ist es in der Tat auch wichtig, auch andere Sonderinteressen, etwa von Depotbanken, zu kontrollieren; den anderen Eckpunkt bildet die Erkenntnis, dass das Phänomen der Aktionärsapathie jedenfalls in den Gesellschaften, in denen keine hinreichende Konzentration im Aktienbesitz besteht, tendenziell die Verwaltung und ihre Vorschläge begünstigt.42 Aktionärsapathie besteht nach dem Gesagten nicht nur dahin gehend, dass Hauptversammlungen nicht besucht werden, sondern auch, dass viele Aktionäre an Grenzen bei der Verarbeitung der entscheidungsrelevanten Information stoßen. Auch die Befähigung von Streuaktionären zur koordinierten Ausübung ihres Stimmrechts bildet also ein zentrales Ziel bei der Gestaltung der organisierten Stimmrechtsvertretung, namentlich für die Fälle, in denen die Blockaktionäre über keine feste Mehrheit verfügen. Rechtspolitisch stehen also zwei Fragen im Vordergrund: Wie sind die verschiedenen Alternativen der organisierten Stimmrechtsvertretung zu bewerten, wie kann ein die genannten Ziele befördernder Wettbewerb zwischen ihnen gestaltet werden? Die Antwort hängt auch von derjenigen auf die zweite Frage ab: Kann den Interessenkonflikten, denen manche organisierte Stimmrechtsvertreter unterliegen, begegnet werden? Das hat vor allem Bedeutung, wenn diese umgekehrt in der Informationsverarbeitung besonders professionell sind. Das KonTraG hat auf beide Fragen Antworten gegeben, die das ARUG noch weiter trieb. Zur ersten Frage: Wenn das Problem der Aktionärsapathie zumindest nicht verschärft werden soll, muss gerade Automatismen zugunsten der Verwaltungsvorschläge begegnet werden; denn diese behindern selbst diejenigen Aktionäre, die aktiv Kontrolle ausüben würden.43 Selbst wenn man das Management dann Treupflichten unterwirft, ist jede Immunisierung gegen Kontrolle von außen suboptimal. Daher muss in einem System des Verwaltungsstimmrechts jedenfalls die Information aller Aktionäre über opponierende Vorschläge gleich stark ausgestaltet werden wie die über Verwaltungsvorschläge, jene dürfen auch kostenmäßig nicht schlechter gestellt werden und es darf kein Automatismus dahin gehend vorgesehen werden, dass uninteressierte oder unentschiedene Stimmen an die Verwaltung gehen (etwa Blankovollmachten, ggf unbefristet). Dies ist im Grundsatz der Weg im angloamerikanischen Ansatz. In die gleiche Richtung tendiert das deutsche Recht seit dem ARUG mit der Verpflichtung der Intermediäre/Kreditinstitute – als der in Deutschland zentralen Form der organisierten Stimmrechtsvertretung – darauf, dass die Unterlagen an jeden vom Aktionär gewünschten Stimmrechtsvertreter (gerade auch dem geschäftsmäßigen) weiterzugeben sind (Abs 1 S 5 aE). Umgekehrt stellt sich die Frage, welcher Stimmrechtsvertreter oder aktive Aktionär tendenziell Aktionärsinteressen insgesamt am wahrscheinlichsten fördert – eine Frage, deren Beantwortung wohl in der Tat nur dem Markt überlassen werden kann (Wettbewerb der Formen). Immerhin: Es ist nicht etwa nur nach dem Minimum von Interessenkonflikten zu suchen, die sowohl beim Depotstimmrecht als auch natürlich beim Verwaltungsstimmrecht bestehen, sondern nach dem besten Gleichgewicht zwischen Zurückdrängung von Interessenkonflikten und Nutzbarmachung professionellerer Informationsverarbeitungsfähig-

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41 Zwar informierte Aktionärsentscheidung vorzugswürdig, angesichts von Aktionärsapathie jedoch organisierte Stimmrechtsvertretung nächstbeste Lösung: Adams AG 1994, 148, 152 f; Baums/v Randow AG 1995, 145, 148; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 493 f. 42 Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 514; zu Konzentration – auch etwa durch das Depotstimmrecht – als Gegenmechanismus positiv etwa Porter 5 Journal of Applied Corporate Finance 4, 15 f (1992); Roe Strong managers, weak owners – the political roots of American corporate finance (1994), S 172–177; etwas verhaltener Charny 1 Columbia Business Law Review 145, 151 (1998). Literatur und eine Zusammenfassung zum Phänomen Aktionärsapathie oben § 133 Rdn 90–92. 43 Baums/v Randow AG 1995, 145, 155; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 501 f, 505 f, 509 f, 535 f.

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keiten. 44 Flankiert man das (idR kostenlos angebotene) Depotstimmrecht mit einer Pflicht, das Abstimmungsverhalten vorab spezifiziert mitzuteilen und mit einer Pflicht, Alternativvorschläge zumindest entsprechend der Treupflicht zu erwägen und jedenfalls auf sie hinzuweisen, ja sogar, sie zu wählen, wenn sie die Aktionärsinteresse am besten treffen, und schließt man durch chinese walls und Schwellen wie in § 135 Abs 3 S 4 verschärfte Interessenkonflikte weitgehend aus, so ist das System eines proxy fight nicht notwendig überlegen.45 Zwar werden sich Kreditinstitute/Intermediäre auf eine Kontrolle grober Fehlentwicklungen beschränken, doch ist es auch bei aktivistischen Aktionären im proxy fight möglich, dass diese Eigeninteressen verfolgen. Die eigentliche Problematik des proxy fight liegt jedoch darin, dass Aktionärsapathie auch darauf beruht, dass die Streubesitzaktionäre, die im proxy fight aufgerufen werden, weiterhin an Grenzen bei der Informationsverarbeitung stoßen.46 Die eigentliche Alternative liegt also zwischen den Vorteilen stärkerer Eigenentscheidung und denen stärkerer Intermediation. III. Europarechtliche Parameter Primärrechtlich scheint das Hauptproblem des organisierten Stimmrechts kaum von 19 Belang. Denn seine ungleiche Zulassung in den verschiedenen Mitgliedstaaten, insbesondere auch die häufig zu konstatierende Ungleichbehandlung zwischen Verwaltungsstimmrecht, Depotstimmrecht und sonstiger organisierter Stimmrechtsvertretung, dürfte Kapitalanleger kaum in ihrem Anlageentschluss berühren: Institutionelle Investoren, auf deren freie Wahl die EuGH-Rechtsprechung zur Kapitalverkehrsfreiheit primär abzielte, sind von einer Stimmrechtsvertretung weniger abhängig; und für Privatanleger beeinflusst zwar das Bestehen eines Stimmrechts, nicht jedoch seine tatsächliche Ausübung den Wert der Aktie. Folglich ist in diesem Bereich auch nicht von einer Behinderung der Kapitalverkehrsfreiheit in Form von mittelbaren Anteilszugangsbeschränkungen auszugehen.47 Eine Regelung der Probleme der organisierten Stimmrechtsvertretung war folglich 20 auf Europäischer Ebene nur durch sekundärrechtliche Harmonisierungsschritte denkbar.48 Ein Grundgerüst brachte erst die Aktionärsrechte-Richtlinie I,49 die der tatsächlichen Ausübung des Stimmrechts noch mehr verpflichtet ist als nur der Beförderung der Kapitalanlageentscheidung. Art 10 iVm Art 13 der Richtlinie regeln die organisierte

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44 Vgl dazu Baums/v Randow AG 1995, 145, 147–150; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 496–500. 45 Mit sehr differenzierter Gesamtabwägung, tendenziell aA Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 493–537; zum Verwaltungsstimmrecht aus der neueren Literatur insbesondere Schockenhoff NZG 2015, 657 (Proxy Fights – bald auch in Deutschland?); Hüffer Rn 26 ff. 46 So (vor allem für die Auswahl des vorzugswürdigen Stimmrechtsvertreters) Baums/v Randow AG 1995, 145, 153; entsprechend für die Einholung von Einzelweisungen Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 518. 47 Ähnlich Grundmann/Möslein ZGR 2003, 317, 352. Zu diesem Konzept und der diesbezüglichen Rechtsprechung Nachw oben § 133 Rdn 36–38 und § 134 Rdn 20. 48 Zu älteren, nicht verabschiedeten Entwürfen, die noch eine Regelung zur organisierten Stimmrechtsvertretung enthielten, namentlich Art 28 des geänderten Vorschlages zur Struktur-Richtlinie vom 20.11.1991 und Art 88 des zweiten geänderten Vorschlages zur SE-Verordnung vom 25.8.1989, etwa Lutter Europäisches Unternehmensrecht3 (1991), S 579 bzw Unternehmensrecht4 (1998), S 143; Schilling FS Möhring (1975), S 257, 259 f; sowie Grundmann FS Wymeersch (2009), S 183. Für noch ältere Vorschläge vgl Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 16; Körber Stimmrechtsvertretung, passim, S 22–24, 254, 259, 269. 49 Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl. EU 2007 L 184/17; weitere Nachw § 133 Fn 29; zum Folgenden näher Grundmann The Renaissance of Organised Shareholder Representation in Europe, FS Wymeersch (2009), S 183.

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Stimmrechtsvertretung. Anders als bei den Fragen der Stimmrechtsausübung in absentia werden die Mitgliedstaaten nicht nur verpflichtet, das Wahlrecht in die Hände der Gesellschaft zu legen (vgl § 133 Rdn 81), sondern müssen sie selbst die freie Zulassung der verschiedenen Formen der organisierten Stimmrechtsvertretung verbürgen, also Wahlfreiheit für den Aktionär selbst gewährleisten. Denn Art 10 eliminiert selbst jede mögliche Beschränkung für jede (Form der) organisierte(n) Stimmrechtsvertretung, soweit diese Beschränkung nicht in seinem Abs 1 und 2 als zulässig verzeichnet ist (Geschäftsfähigkeit und Höchstzahl der Vertreter, mit weiteren Einzelheiten in Art 13), und erlaubt in seinem Abs 3 darüber hinaus nur noch einige weitere bloße Ausübungsbeschränkungen für die jeweilige Vollmacht im Falle von Interessenkonflikten. Dabei setzt die Richtlinie selbst keine Standards, sondern überlässt die Schutzmechanismen dem nationalen Recht, gestattet solche jedoch nur in den von der Richtlinie gesetzten Grenzen. Solchermaßen wird die organisierte Stimmrechtsvertretung in all ihren Formen auf Grund ihrer Überlegenheit in Information und Professionalität (oben Rdn 18) grds eröffnet. Zielrichtung der möglichen Beschränkungen im nationalen Recht nach Abs 3 darf es dann nur sein, die Gefahren zu minimieren, die von Interessenkonflikten beim Stimmrechtsvertreter ausgehen. Zugelassen als Formen nationaler Schutzmaßnahmen sind nur drei (Abs 3): ein Verbot der Weitergabe der Vollmacht (Unterbevollmächtigung) außer Hauses, eine Aufklärungspflicht über den Interessenkonflikt und die Vorgabe, dass der Stimmrechtsvertreter nur auf Grund einer spezifischen Aktionärsweisung zum jeweiligen Einzelpunkt abstimmen darf. Das sind die im deutschen Recht ohnehin verwandten Mechanismen. Diese Mechanismen sind freilich nur zulässig, soweit ein Interessenkonflikt vorliegt. Obwohl die diesbezügliche Definition nicht als abschließende gefasst ist („insbesondere“), sollte sie jedoch eine Tendenz vorgeben. Weil Anteilsschwellen spezifisch benannt sind und insoweit auf Mehrheit abgestellt wird, scheint nicht jede niedrige Schwelle beliebig gewählt werden zu dürfen. Daher war der deutsche Gesetzgeber bei der Anhebung der Schwelle in § 135 Abs 1 S 3 von 5% auf eine deutlich höhere Schwelle – vielleicht gar ein Mehrheitserfordernis –50 doch wohl nicht frei, sondern war sein Schritt mit dem ARUG sogar EU-rechtlich gefordert oder ging jedenfalls in die EU-rechtlich geforderte Richtung. Die zeitliche Beschränkung (etwa auf eine Hauptversammlung) ist jedoch zulässig (so etwa in Frankreich, nicht Großbritannien), a maiore dann die Ausgestaltung als jederzeit widerruflich. Umgekehrt führt nicht nur das ARUG II nur zu periphären Modfikationen von § 135 21 (oben Rdn 13), sondern hat auch die EU-Aktionärsrechte-Richtlinie II51 ihre Schwerpunkte gerade nicht im Bereich des § 135. Die Regeln zur weiteren Verbesserung der Informationsflüsse allgemein (Art 3a bis 3f) betreffen primär § 133 (vgl dort Rdn 33, auch 46; außerdem ein geplanter neuer § 67a zur Aktionärsidentifikation). Umgekehrt sind spezielle Umsetzungsvorschriften für die Regeln zu Vergütungsfragen (Art 9a, 9b) und zu Stimmrechtsverboten bei Geschäften mit nahestehenden Personen (Art 9c, sog. „Related Parties Transactions“) vorgesehen (einerseits §§ 87a ff, 113 Abs 4 und 120a und andererseits §§ 111a ff sowie § 48 WpHG; vgl hierzu auch unten § 136 Rdn 3, 65 f). Nur die geplan-

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50 Zu dem dahin gehenden Reformvorschlag vgl Paschos/Goslar AG 2008, 605, 612. 51 Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABlEU 2017 L 132/1; Vorschlag vom 9.4.2014, KOM (2014) 213 endg; dazu etwa (praktisch in keinem Fall jedoch spezifischer zum Depotstimmrecht oder allgemeiner zur organisierten Stimmrechtsvertretung – zur Ausnahme der Stimmrechtsberater sogleich): Bayer/J Schmidt BB 2017, 2114, 2115 ff, Brehmer NZG 2017, 577; Bungert/Wansleben DB 2017, 1190; Eggers/de Raet AG 2017, 464, Inci NZG 2017, 579; Lanfermann/Maul BB 2017, 1218; Leuering NZG 2017, 646; Magnier Recueil Dalloz 2017, 1112; Noack NZG 2017, 561; Tarde ZGR 2017, 360; Van der Elst (2017) 14 ECL 114; Veil NZG 2017, 521; Velte NZG 2017, 368.

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ten Verhaltens- und Publizitätsregeln für institutionelle Anleger im Hinblick auf ihre Investitionsstrategien und die eingesetzten Vermögensverwalter (Art 3g bis 3i) sowie für geschäftsmäßige Stimmrechtsberater (Art 3j) haben Nähe zur Regelung in § 135 – weil es um gebündelte, jedenfalls im zweiten Fall sogar um organisierte Stimmrechtsvertretung und -beratung geht. Sie werden daher im Folgenden als Hintergrund mitberücksichtigt, freilich sind für ihre eigentliche Umsetzung ebenfalls gesonderte neue Normen vorgesehen (einerseits §§ 134a bis 134c und andererseits § 134d – vgl näher daher dort). B. Fragen von Normstruktur und Anwendungsbereich I. Normstruktur – mit Wirksamkeitsarchitektur (Abs 7) Die Normstruktur wirkte bis 2009 – übermäßig – kompliziert, seitdem erscheint sie 22 deutlich vereinfacht. Maßgeblich waren und weiterhin wichtig sind zwei Umstände. Zum einen werden verschiedene Gruppen den Kreditinstituten (mit dem ARUG II: Intermediären) gleichgestellt, bis 2009 mit drei divergierenden Anwendungsbefehlen, seitdem nur noch mit deren zwei, die zudem vereinfacht erscheinen. Seit 2009 gelten die Vorgaben für den Großteil der Regeln umfassend für alle Formen der organisierten Stimmrechtsvertretung (Abs 8, komplizierter noch Abs 9 aF), für das Verbot von Haftungsbeschränkungen immerhin überwiegend (vgl Abs 9, weniger weitreichend noch Abs 11 aF).52 Hinzu kommt, dass der Kontrahierungszwang, dessen Anwendungsbereich besonders unmstritten war, mit dem ARUG gänzlich entfiel. Die Normstruktur wirkt außerdem deswegen kompliziert, weil bei den Sanktionen sehr stark abgeschichtet wird, wobei Abs 7 (Abs 6) für nur eine der Sanktionen eine Regelung vorhält. Sieht man von der genannten Erstreckungsregel in Abs 8 ab, ergibt sich insgesamt folgende Normstruktur: Im Kernbestand folgen aufeinander die Sonderregeln für zwei Problemkomplexe: für die Einräumung der Fremdabstimmungsbefugnis und ihren Inhalt, ggf. auch durch autonom formulierte Ausübungsvorgaben, genauer: -ankündigungen (Abs 1 S 1–4 und Abs 2) und für deren Ausübung (Abs 3 und 4, einschließlich der Fälle, in denen Einzelweisung verpflichtend vorgegeben). Dieser Struktur sind auch die Sonderfragen Unterbevollmächtigung, offene oder verdeckte Vollmachtsausübung sowie Nachweis (Abs 5) unschwer zuzuordnen, desgleichen die Alternative einer Stimmrechtsausübung kraft Ermächtigung (Abs 6). Dies erscheint ziemlich stringent – desgleichen wohl auch, dass die Fragen einer Pflicht zur Unterlagenweiterleitung, der Wideruflichkeit und Bereitstellung von Eingabemasken (Abs 1 S 5–7) den Regeln zur Einräumung der Fremdabstimmungsbefugnis angefügt werden –, insgesamt deutlich stringenter als noch die Fassung vor dem ARUG (zu dieser vgl Beschreibung der Normstruktur in Voraufl. Rdn 21). Nach den beiden genannten Hauptproblemkomplexen folgen die Nebenfragen zu Sanktionen und Haftungsausschluss (Abs 7 und 9). Entsprechend wird im Folgenden geordnet (C., D. und E.). Nach Abs 7 wirken sich Verstöße nur in sehr beschränktem Umfang auch auf die 23 Wirksamkeit der Stimmabgabe aus – und dies ist Voraussetzung dafür, dass eine Beschlussanfechtung überhaupt in Betracht kommt und zwar unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass es auf die ungültige Stimmabgabe beim Ergebnis ankam (unten Rdn 108). Relevanz für die Normstruktur und faktische Bindungsmacht der Vorgaben hat

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52 Freilich bleibt die Regelung in einem zentralen Punkt auch nach dem ARUG lückenhaft: Die Frage nach der entsprechenden Anwendbarkeit von § 135 für Teile der organisierten Stimmrechtsvertretung (vgl § 134 Abs 3 S 3) wird nur sehr bruchstückhaft beantwortet (vgl oben § 134 Rdn 119–125 und unten bei jeder Einzelregel).

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dies insofern, als deshalb bei allen Vorgaben des § 135 danach zu unterscheiden ist, ob es sich um Wirksamkeitsvorgaben handelt oder nicht („andere Vorgaben“). Bis 2009 – unter Abs 6 aF – handelte es sich um ein vielfach abgestuftes System von vollkommenen und unvollkomenen Verbotsnormen.53 Diejenigen Voraussetzungen, die Wirksamkeitsvoraussetzungen darstellen, wurden mit dem ARUG noch radikal reduziert: Allein das Vorliegen der Fremdstimmrechtsbefugnis (freilich mit dem Formerfordernis Textform), also die Erteilung einer Vollmacht (bwz. einer Ermächtigung nach Abs 6), blieb Wirksamkeitsvoraussetzung. Alle anderen Verstöße machen seitdem die Stimmabgabe nicht mehr unwirksam,54 namentlich nicht mehr das Fehlen einer Einzelweisung bei erheblichem Aktienbesitz seitens des Instituts und erst recht nicht mehr das (fehlerhafte) Abstimmen „im Namen dessen, den es angeht“ (diese Abstimmungsform wurde mit dem ARUG ohnehin zur Regelform), aber auch nicht eine Abstimmung qua Vollmacht, wenn nur eine Ermächtigung vorlag und umgekehrt (vgl Verweis in Abs 7 auf Abs 6). Im Kern handelt es sich also um eine durchaus bemerkenswerte Normstruktur, nach der alle Festsetzungen zur Ausgestaltung und zur Ausübung der Vollmacht bzw. Ermächtigung und der Verstoß hiergegen ex post nur noch Schadensersatzfolgen zeitigen können. Dies ist bei der Betrachtung des Gesamtorganismus – etwa der Schärfe der jeweiligen Regulierung – zu berücksichtigen. Die Einzelheiten des Unwirksamkeitsregimes selbst und die sonstigen Sanktionen, die § 135 selbst gar nicht anspricht, sind freilich zuletzt – im Anschluss an die Festsetzungen selbst – zu erörtern. I. Persönlicher Anwendungsbereich I – Intermediäre (Abs 1 ff) 24

1. Kreditinstitute bzw. Intermediäre als primärer Normadressat. Umfassend gilt § 135 für (inländische) Kreditinstitute, wie sie § 1 Abs 1 KWG definiert.55 Umfassend gilt die Norm jedoch auch für ausländische Kreditinstitute.56 Für die Fassung nach dem ARUG II wird das geklärt sein, weil die neu eingefügte Definition des Intermediärs allein darauf abstellt, dass dieser Wertpapiere eines EU/EWR-ansäßigen Emittenten verwahrt und/oder verwaltet bzw. Depotkonten führt, nicht auf Registersitz oder Presonalstatut des Intermdeiärs (vgl geplanter § 67a Abs 4).57 Gleiches gilt jedoch bereits bisher. Denn

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53 Im Grundsatz waren die Ungültigkeitsfolgen nach Abs 6 aF auf die Fälle beschränkt, dass gar keine Vollmacht vorlag (Abs 1 S 1 aF) oder gar keine Ermächtigung (Abs 7 S 3 aF), dass das Ausübungsverbot nach Abs 1 S 3 aF (wegen Besitz eines größeren Aktienpakets) missachtet wurde, dass gegen das Offenkundigkeitsprinzip verstoßen wurde (Abs 4 S 1 aF) oder ohne dahin gehende Bestimmung die Vollmacht „im Namen dessen, den es angeht“ ausgeübt wurde (Abs 4 S 2 aF). Schon bei Verstößen gegen die Nachweisregeln (Abs 4 S 3 aF), für die der Wortlaut des Abs 6 aF keine Ausnahme von der Nichtigkeitsfolge vorsah, war diese durchaus fraglich. 54 Vgl etwa Bürgers/Körber/Holzborn4 Rdn 51; Grigoleit/Herrler1 Rdn 45; KK/Zetzsche3 Rdn 644 ff.; Simon/Zetzsche ZGR 2010, 918, 948; J Schmidt WM 2009, 2350, 2357, die hinter der Inbezugnahme des gesamten Abs 6 einschließlich der Ermächtigung ein Redaktionsversehen vermutet; gegen Unwirksamkeitsfolge bei fehlender Ermächtigung Spindler/Stilz/Rieckers4 Rdn 101, 111; Bayer/Scholz NZG 2013, 721, 724. 55 Vgl (auch für die Referenznorm in § 125): v Falkenhausen Bank-Betrieb (1967), 46, 48 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 18 f sowie § 125, 24; von Godin/Wilhelmi4 1 (implizit); Hüffer/Koch13 4; MünchKomm/Arnold4 25; KK/Zöllner1 6 sowie § 125, 33; Großkomm/Barz3 2. 56 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 19; Hüffer/Koch13 4; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 55; KK/Zöllner1 7; ausführlich v Falkenhausen Bank-Betrieb (1967), 46, 46–54; aA Großkomm/Barz3 54; von Godin/Wilhelmi4 1; für Anwendung (auch des § 135) nur auf Kreditinstitute mit Zweigstelle im Inland Schmidt/Lutter/Spindler3 4 (teils dann aber Analogie). 57 Ebenso und hierzu speziell Lutter/Bayer/J Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht6 29.17; J Schmidt, NZG 2018, 1201, 1214; vgl. RefEntw zu ARUG II, 60 mit Verweis auf die ausdrücklichen Vorgaben zur Einbeziehung von Intermediären aus Drittländern gem. Artikel 3e 2. ARRL.

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das Problem ist nicht – wie etwa Analogielösungen suggerieren – rein materiellrechtlicher, sondern zunächst kollisionsrechtlicher Natur: § 135 behandelt die Stimmrechtsvertretung in Aktiengesellschaften, die deutschem Recht unterfallen – und die Stimmrechtsausübung und die Stimmrechtsvertretung im Besonderen unterfallen dann deutschem Recht als dem Gesellschaftsstatut.58 Daher kann deutsches Recht auch ausländischen Kreditinstituten gegenüber seine Standards durchsetzen – selbstverständlich für Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften mit deutschem Personalstatut, hingegen ist der geplante § 67a Abs 4 sinnvollerweise nur dahin zu verstehen, dass für Fragen der Weitergabe in der Kette eine Weitergabepflicht für jede Aktiengesellschaft mit Registersitz in EU oder EWR verbürgt sein soll. Nur Normen, die das ausländische Kreditinstitut schlicht nicht erfüllen kann, finden keine Anwendung. Aus demselben Grunde ist umgekehrt § 135 Abs 3 S 3 nicht auf ausländische Kreditinstitute anwendbar (ihr eigenes Personalstatut ist berufen).59 Selbst soweit ein Kreditinstitut nicht den Mitteilungspflichten nach § 128 Abs 1 (ab dem ARUG II: § 67b Abs 1) unterfällt,60 ja selbst wenn es keine eigenen Vorschläge abgegeben hat,61 gilt § 135. Auf § 128 Abs 1 (§ 67a Abs 1) hat § 135 ohnehin nie Bezug genommen. Doch auch allgemein überzeugt dies. Denn außer § 135 Abs 3 S 1 und S 2 (in ihrer Anwendung auf die eigenen Ausübungsvorschläge) kann die Norm auch in diesem Falle umfassend angewandt werden. Die Meinung, die für Fragen der Weitergabe von Informationen und der Formulierung von eigenen Abstimmungsvorschlägen auf das Geschäftsbesorgungsstatut abstellen will, müsste beim Fehlen von Weisungen nach dem anwendbaren Geschäftsbesorgungsstatut entscheiden, wie das Kreditinstitut zu agieren hat.62

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58 Auch nach Internationalem Vertragsrecht ist die Vollmacht (und deren Ausübung) gesondert vom zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsverhältnis anzuknüpfen (Art 8 EGBGB Art 1 Abs 2 Lit f und g Rom I-VO), auch die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht, nicht nur die organschaftliche betreffend: vgl aber zu den hier liegenden Problemen MünchKommBGB/Spellenberg Art 8 EGBGB, 150–162. 59 Ebenso KK/Zöllner1 7; MünchHdbAG/Semler3 § 38 55; im Ergebnis auch Großkomm/Barz3 2; sowie, freilich mit der Modifikation, dass die Norm sehr wohl gelte, wenn das fragliche Institut eine Zweigstelle im Inland hat: Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 19; von Godin/Wilhelmi4 1. Ob solch eine aufsichtsrechtlich inspirierte Modifikation des Gesellschaftsstatuts (vgl § 53 Abs 1 S 1 oder § 53b Abs 1 S 1 KWG) angemessen ist, scheint freilich zweifelhaft. 60 Dies ist strittig für ausländische Kreditinstitute. Soweit die Pflicht als eine qualifiziert wird, die das Geschäftsbesorgungsverhältnis ergänzt, könnte in der Tat das Sitzrecht des Instituts berufen sein (Art 4 Rom-I-VO): IErg so (überwiegend unter Ausnahme der Kreditinstitute mit inländischer Zweigstelle): Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 19 sowie § 128, 5 f; Hüffer/Koch13 4; MünchKomm/Arnold4 25; Großkomm/Werner4 § 128, 5. Zwingend ist das freilich nicht, vielmehr eine Qualifikationsfrage. Hierfür wäre das Ziel der Norm maßgeblich und dieses liegt in der Effektivierung des Mitteilungstransfers. Das würde dafür sprechen, die Frage als gesellschaftsrechtliche zu qualifizieren, § 128 (ab dem ARUG II § 67b) anzuwenden und allein auf die Fähigkeit des ausländischen Instituts, die Mitteilungen zu erhalten (§ 125 Abs 1, ab dem ARUG II § 67a) und rechtzeitig weiter zu geben, abzustellen. Zur weiteren sich stellenden Frage, ob das Institut, wenn es die Mitteilung nicht ohnehin erhält, die Pflicht hat, eine solche nach § 125 Abs 1 (ab dem ARUG II § 67a) zu „verlangen“ vgl etwa Schmidt/Lutter/ Ziemons3 § 128, 3; MünchKomm/Kubis4 § 128, 11; Butzke5 Hauptversammlung Rdn B 143. 61 Seit dem ARUG I keine Pflicht mehr hierzu, vgl unten Rdn 67. Auch diese Frage ist mE dahin gehend zu beantworten, dass deutsches Recht – als Gesellschaftsstatut – anzuwenden ist. Denn es handelt sich um ein Substitut zur Kundenweisung hinsichtlich der Vollmachtsausübung. Ähnlich Hüffer/Koch13 § 128, 7; KK/Zöllner1 § 128, 12; aA v Falkenhausen Bank-Betrieb 1967, 46, 50 f. 62 Beispielsweise eigenständige Entscheidung des Kreditinstituts im besten Interesse des Kunden: so iErg MünchKomm/Arnold4 25; Schmidt/Lutter/Spindler3 4 (freilich alle wohl als Standard nach deutschem Recht, nicht des Geschäftsbesorgungsstatuts, das konsequenter Weise zu befragen wäre). Zur Anwendbarkeit dieser Vorgaben in § 128 (!) auch auf ausländische Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sowie gleichgestellte Personen näher Großkomm/Werner4 5, 39; Hüffer/Koch13 128 3, 7; KK/Zöllner1 7, 12; v Falkenhausen Bank-Betrieb 1967, 46, 48–50.

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2. Sonstige Finanzdienstleister uä (Abs 10) bzw. Intermediäre. In vollem Umfange gilt § 135 auch für Finanzdienstleistungsinstitute, wie sie in § 125 Abs 5 umrissen und in § 1 Abs 1a und § 2 Abs 6 KWG definiert sind, also vor allem die zwar im Wertpapierhandel tätigen Institute, die jedoch daneben nicht auch ein in § 1 Abs 1 KWG genanntes Kredit-, (Wertpapier-)Emissions- oder Zahlungsgeschäft betreiben.63 Gleichgestellt sind auch die nach § 53 Abs 1 S 1 oder § 53b Abs 1 S 1 oder Abs 7 KWG tätigen Unternehmen (§ 135 Abs 10 iVm § 125 Abs 5). Dabei handelt es sich um inländische Zweigstellen ausländischer Kredit- und Finanzdienstleistungsunternehmen (aus Drittstaaten bzw Mitgliedstaaten, vgl im einzelnen im KWG). Insgesamt sollte so Wettbewerbsgleichheit unter vergleichbaren Finanzdienstleistern geschaffen werden. Dass diese Zweigstellen gesondert genannt werden, führt nur dazu, dass sie trotz rechtlicher Unselbständigkeit als Pflichtenträger nach inländischen Gesetzen behandelt werden. Eine davon zu unterscheidende und selbständig zu beantwortende Frage ist, ob auch die ausländische Gesellschaft selbst Pflichtenadressat ist – entweder neben der Zweigstelle oder, weil sie eine solche häufig gar nicht etabliert hat, unabhängig von einer solchen. Diese Frage wird – positiv – beantwortet und die Erstreckungsvorschrift insgesamt wird überflüssig, sobald mit dem ARUG II der primäre Normadressat neu gefasst wird: Intermediäre werden in § 67a Abs 4 zum einen funktional definiert (als alle Institute, die Wertpapiere verwahren/verwalten bzw. Depotkonten führen), zum anderen wird auch als räumlicher Anknüpfungspunkt die Ansäßigkeit der Gesellschaft in der EU bzw. im EWR gewählt. Intermediäre sind daher – unabhängig von ihrem Sitz im Ausland und auch mit ihren (rechtlich unselbständigen) inländischen Zweigstellen – bei Vorliegen dieses Anknüpfiungsmerkmals dem Regelbestand des § 135 unterworfen. II. Persönlicher Anwendungsbereich II – Gleichgestellte Personen (Abs 8) 1. Gleichgestellte Personen (HS 1)

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a) Aktionärsvereinigungen (Alt. 1). Gleichgestellt sind Aktionärsvereinigungen. Ohne den Begriff zu definieren, geht das AktG sichtlich von Organisationen aus (üblich sind Vereine),64 deren Zweck die Förderung von Aktionärsinteressen, einschließlich der Stimmrechtsvertretung, ist.65 Wie für ausländische Kreditinstitute ausgeführt, kann es nicht darauf ankommen, dass die Aktionärsvereinigung keine Mitteilungen weitergeben muss (§ 128 Abs 1 bzw. mit dem ARUG II § 67b)66 – zumal da sie die Einberufungsunterlagen (mit den in § 121 Abs 3 spezifizierten Inhalten) durch „Verlangen“ (§ 125 Abs 1 S 1) stets erlangen könnte.

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b) Geschäftsmäßig Handelnde (Alt. 2). Ebenfalls erfasst sind Personen, die sich geschäftsmäßig zur Stimmrechtsvertretung erbieten. Geschäftsmäßig handelt eine Per-

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63 Schmidt/Lutter/Spindler3 55; Vgl (auch für die Referenznormen in §§ 125, 128) Hüffer/Koch13 37 sowie § 125, 9 und § 128, 15; Raiser/Veil8 § 16, 118; Butzke5 Hauptversammlung Rdn B 139. Einfügung zum 1.1.1998, vgl Rdn 11. 64 Grundsätzlich Verein: Schmidt/Lutter/Spindler3 57; alternativ auch etwa GmbH und auch GbR: Großkomm/Werner4 § 125, 35; MünchKomm/Kubis4 § 125–127, 7; Butzke5 Hauptversammlung Rdn B 137; zweifelnd KK/Zöllner1 § 125, 34; Bachmann WM 1999, 2100, 2105. 65 Ausschussbegründung Kropff S 176; Eckardt DB 1967, 233, 237; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 125, 33; von Godin/Wilhelmi4 10; MünchKomm/Kubis4 § 125, 7; Großkomm/Werner4 § 125, 35; Hüffer/Koch13 27 und § 125, 2. Das Depotgeschäft dürfen sie nicht betreiben, sonst handelt es sich um Kreditinstitute. 66 Hüffer/Koch13 27; MünchKomm/Arnold4 27; Schmidt/Lutter/Spindler3 57; KK/Zöllner1 77.

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son, die planmäßig mehrfach handelt und zwar in mehreren Fällen.67 Nicht nötig ist demgegenüber Gewinnstreben oder auch nur Kostendeckungsabsicht.68 Geschäftsmäßigkeit wurde bewusst auf das Merkmal Erbieten bezogen, nicht auf das Merkmal Stimmrechtsvertretung.69 Deswegen sind beispielsweise Vermögensverwalter oder auch Rechtsanwälte nicht erfasst, die vielfach als Stimmrechtsvertreter auftreten, doch jeweils auf Anforderung ihrer Kunden hin. Umgekehrt sind etwa Börsendienste, die ihrer Leserschaft die Stimmrechtsvertretung als Zusatzservice anbieten, erfasst. Ebenfalls bereits heute erfasst sind diejenigen Stimmrechtsberater, die zugleich auch die Stimmrechtsvertretung anbieten.70 c) Weitere gleichgestellte Geschäftsbesorger (mit Alt 3 idF ARUG II). Bis 2009 er- 28 fasste die Erstreckungsregel in Abs 8 (damals Abs 9) neben den bisher Genannten auch noch Geschäftsleiter und Angestellte des Finanzdienstleisters – (Nr 2, dies auch, soweit sie verbeamtet waren), um der andernfalls möglichen Umgehung der Abs 1–7 (damals Abs 1–8) zu begegnen. Schon die abstrakte Gefahr einer Einflussnahme rechtfertige die Gleichstellung.71 Der Gesetzgeber hielt diese Erstreckungsregel jedoch (moderner Dogmatik entsprechend) nicht mehr für nötig, weil Handeln dieser Personengruppen dem jeweiligen Kreditinstitut zugerechnet wird, weswegen mit dem Wegfall auch keine Änderung der Rechtslage intendiert war.72 Mit dem ARUG II wird neben den geschäftsmäßigen Stimmrechtsvertretern jedoch umgekehrt eine andere Gruppe neu einbezogen, namentlich die Gruppe der (geschäftsmäßigen) reinen Stimmrechtsberater. Das Regelwerk des § 135 erfasst dann also auch diejenigen Stimmrechtsberater, die nicht zusätzlich auch die Vertretung anbieten (ansonsten schon Rdn 26).73 Damit wird die Ent-

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67 BGHZ 129, 136, 157 (Girmes); auch von der Verwaltung Benannte: OLG Hamm ZIP 2013, 1024; Baumbach/Hueck13 20; Eckhardt DB 1967, 233, 236 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 117; Hüffer/Koch13 29; Schmidt/Lutter/Spindler3 60; KK/Zöllner1 82–85 (Erbieten nicht nötig). Nicht ausreichend also das Stimmensammeln (bei vielen Aktionären) für eine einzige Hauptversammlung, insbesondere zur Opposition gegen ein konkretes Projekt: Schöne WM 1992, 209, 210; MünchKomm/Arnold4 33; ähnlich: Butzke5 Hauptversammlung Rdn B 137. 68 Baumbach/Hueck13 20; Eckhardt DB 1967, 233, 236 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 117; Hüffer/Koch13 29; KK/Zöllner1 83 f. 69 Vgl (auch für die Beispiele im Folgenden): Großkomm/Barz3 5; Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 116 f; Hüffer/Koch13 29; MünchKomm/Arnold4 33; Schmidt/Lutter/Spindler3 60; KK/Zöllner1 81. Zu Börsendiensten BGHZ 129, 136, 157 (Girmes); kritisch Noack FS Lutter (2000), S 1463, 1472 f; anders noch OLG Düsseldorf ZIP 1994, 878, 880 (letztlich aber offengelassen). 70 Ebenso KK/Zeztsche3 Nach § 135 Rdn 19 ff; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 60; Schwarz Institutionelle Stimmrechtsberatung, 282 f; J Schmidt NZG 2018, 1201, 1220; Paschos/Goslar AG 2018, 857, 874; mit dem Vorschlag auch die reine Stimmrechtsberatung der geschäftsmäßig erbietenden Stimmrechtsvertretung gleichzustellen: DAV Handelsrechtsausschuss, NZG 2011, 936, 940; Referentenentwurf zum ARUG II (oben Fn 1 und Rdn 13), S 97, aufgenommen auch im Regierungsentwurf; aA für eine analoge Anwendung von § 135 Schwarz Institutionelle Stimmrechtsberatung, 282 ff, 291; Vaupel AG 2011, 63, 71 f.; tendenziell Langenbucher FS Hoffmann-Becking, 2013, 733, 745. Schon die Gesetzesbegründung zum ARUG I (BTDrucks, 16/11642 S 35) wollte eine „Besserstellung“ all derjenigen vermeiden, die geschäftsmäßig handeln und stellt vor allem auf die Unterscheidung „geschäftsmäßig“/„aus Gefälligkeit“ ab. 71 RegBegr Kropff, S 199; Großkomm/Barz3 4; Baumbach/Hueck13 20; Eckhardt DB 1967, 233, 236; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 112; von Godin/Wilhelmi4 10; Hüffer/Koch13 28; MünchKomm/Arnold4 29; Schmidt/Lutter/Spindler3 58; KK/Zöllner1 79. 72 Ebenso KK/Zetzsche3 Rdn 730; Heidel/Müller4 Rdn 27; in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks, 16/11642 S 35) nicht einmal erwähnt; im RefEntw vom 6.5.2008 wird nur auf die „überkommene“ bisherige Regelung hingewiesen. Hingegen von ersatzlosem Wegfall einer entsprechenden gesetzlichen Bindung der einzelnen Angestellten ausgehend Spindler/Stilz/Rieckers4 Rdn 103; Drinhausen/Keinath BB 2008, 1238, 1245. 73 Ausdrücklich Referentenentwurf zum ARUG II (oben Fn 1 und Rdn 13), S 97, aufgenommen auch im Regierungsentwurf; hierzu näher auch J Schmidt NZG 2018, 1201, 1220; Paschos/Goslar AG 2018, 857, 873 f.

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wicklung von einer allein auf das Depotstimmrecht fokussierten Regel hin zu einem Regelungsregime allgemein für die organisierte Stimmrechtsunterstützung – Beratung und Vertretung – abgeschlossen. Alle erfassten Geschäftsbesorger sind in der Tat sehr weitgehend vergleichbar mit Einflussmacht ausgestattet. 29

2. Ausnahme bei besonderem Näheverhältnis (HS 2). Die Ausnahme für nahe stehende Personen, die nur Alt. 1 und 3 (ARUG II) betrifft, hat das Ziel, dort, wo eine Auswahl auf Grund von persönlichem Vertrauen nahe liegt und daher ein Schutzbedürfnis regelmäßig nicht besteht, das Verhältnis nicht durch erhebliche Regulierung zu belasten.74 Die genannten Verwandtschaftsgrade beurteilen sich nach den Definitionen in §§ 1589 S 3, 1590 Abs 1 S 2 BGB.75 Mit dem Gesetz zur Gleichstellung der gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften vom 16.2.2001 wurden diese gleich gestellt.76 Unklar ist, warum der gesetzliche Vertreter genannt ist, der sich ohnehin nicht auf eine (nach § 135 einschränkend zu regelnde) Vollmacht stützen muss und zudem idR schon dem Verwandtenprivileg unterfällt.77

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3. Entsprechende Anwendung der Regelungen. Entsprechend anzuwenden sind Absätze 1–7. Dies gilt auch für Abs 3 S 1 und 2 (Abs 5 und 8 aF) heute allgemein, die die Abweichung von mitgeteilten Ausübungsvorschlägen regeln. Denn heute ist zwar – anders als nach § 128 Abs 2 aF vor dem ARUG die Kreditinstitute – kein organisierter Stimmrechtsvertreter mehr verpflichtet, eigene Vorschläge zu formulieren.78 Die Ausübung der organisierten Stimmrechtsvertretung setzt jedoch (weiterhin) Aktionärsweisungen zu den einzelnen Punkten oder den Vorschlag eines Abstimmungsverhaltens – ggf. auch durch Verweis auf Kataloge, die andere organisierte Stimmrechtsvertreter oder die Verwaltung formuliert – voraus.79 Die Frage nach der entsprechenden Anwendung ist für andere als die Absätze 1–7 weitgehend entschärft (bzw wird entschärft sein), weil der Kontrahierungszwang (nach Abs 10 aF) insgesamt – auch für die Kreditinstitute – entfallen ist (vgl Rdn 4, 12, 15 und 75)80 und auch Abs 9 nach dem ARUG II (zwingende Schadensersatzhaftung) auf alle organisierten Stimmrechtsvertreter und -berater anzu-

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74 Baumbach/Hueck13 20; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 118; Hüffer/Koch13 30; MünchKomm/Arnold4 34. 75 Vgl Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 120; weitergehend MünchKomm-BGB/Seidel4 § 1589 1–4. 76 Vgl Rdn 11 Fn 16. 77 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 121; Hüffer/Koch13 30; MünchKomm/Arnold4 35. 78 Zur Rechtslage bis 2009 (zum ARUG) mit Pflicht der Kreditinstitute, Abstimmungsvorschläge zu formulieren: Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 124 (Abs 5 aF); KK/Zöllner1 87. Zum Entfallen dieser Pflicht mit dem ARUG unten Rdn 67; und Butzke5 Hauptversammlung Rdn B 173 f; Grigoleit/Herrler1 22; Schmidt/Lutter/Spindler3 4; Spindler/Stilz/Rieckers4 47; Hüffer/Koch13 50; J Schmidt WM 2009, 2350, 2354. Gänzlich unanwendbar ist (und war) natürlich Abs 3 S 3 (Abs 1 S 2 aF bis 2009). 79 RegBegr BT-Drucks 16/11642, 33; KK/Zetzsche3 Rdn 237; Grigoleit/Herrler1 Rdn 17; Spindler/Stilz/ Rieckers4 Rdn 30; J Schmidt WM 2009, 2350, 2354. 80 Zur Rechtslage und insbes. zur analogen Anwendung auf andere Formen der organisierten Stimmrechtsvertretung vgl Voraufl. Rdn 95–103. An die Stelle der Geschäftsleiter und Angestellten des Kreditinstituts trat ohnehin dieses. Bei Aktionärsvereinigungen und geschäftsmäßig tätigen Personen wurde das Bedürfnis überwiegend als geringer angesehen, die potentielle Machtposition durch solch einen Kontrahierungszwang zu „neutralisieren“. Allerdings war nicht recht einzusehen, warum es diesen möglich sein sollte, gegenüber Aktionären mit abweichender Meinung zu „diskriminieren“, wenn sie ohnehin bereits für viele Aktionäre die Stimmrechtsvertretung übernahmen. Nachw für Meinung und Gegenmeinung Voraufl. Rdn 96 Fn. 216 f (selbst einer analogen Anwendung zuneigend).

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wenden sein wird, allerdings auch weiterhin unter Ausnahme der Aktionärsvereinigungen (was fragwürdig erscheinen mag).81 C. Einräumung der Fremdabstimmungsbefugnis Nach der Reform durch das ARUG ist § 135 im Wesentlichen dreigeteilt. Abs 1 be- 31 trifft im Wesentlichen den Bestand der Vollmacht (vgl im Folgenden C.), Abs 2 und 3 deren Ausübung, namentlich soweit dem eigenen Ausübungsvorschlag gefolgt wird, Abs 4 dann für den Fall, dass dem Verwaltungsvorschlag gefolgt wird (vgl unten D.). Nur Abs 1 S 4, 5 und 7, die bereits Ausübungsvorschläge und Weisungen betreffen, werden – abweichend von dieser Generalaufteilung – wegen dieses Zusammenhangs besser unter D. (Ausübung) miterörtert. Abs 5 und 6 betreffen dann jeweils Sonderkonstellationen, die teils vorrangig Bestand, teils eher die Ausübung betreffen, teils auch beide. Diese Gehalte werden zunächst vorangestellt, soweit es um die ganze Bandbreite der Formen von Fremdabstimmungsbefugnissen geht (unten C. unter I.), ansonsten gleichsam „zwischen beiden Abschnitten“ und im unmittelbarer Abfolge nacheinander erörtert, am Ende von C. (Untervollmacht, Dokumentation, Nachweis) und am Anfang von D. (Ausübung offen, verdeckt, in absentia). Eine gewisse „Verschachtelung“ blieb demnach auch nach dem ARUG noch erhalten, jedoch deutlich abgemildert gegenüber dem Gesetzeszustand bis 2009. Sehr wichtig war namentlich, dass Abs 8 aF in Abs 3 S 2 nF überführt wurde und der unmittelbar damit zusammenhängende Abs 5 aF in Abs 3 S 1 nF (vgl näher Voraufl. Rdn 20d), also das Regime zur Abweichung von Weisungen und von Ausübungsvorgaben nicht nur zusammengeführt, sondern in den Regelbestand zur Stimmrechtsausübung eingefügt wurde (so dass die gesetzliche Systematik seit 2009 derjenigen der Kommentierung in der Voraufl deutlich näher steht als die damalige Gesetzeslage). Neben die Regeln zum Bestand und die Regeln zur Ausübung der Vollmacht/Ermächtigung treten schließlich diejenigen zur Wirkung dieser Regeln, namentlich mit dem Anwendungsbereich (oben B.) und den Sanktionsfolgen (unten E.). I. Formen der Fremdabstimmungsbefugnis (Abs 1 S 1, Abs 5 S 2 und Abs 6) Für Kreditinstitute (mit Finanzinstituten nach Abs 10, mit dem ARUG II: Intermediä- 32 re) – und identisch für gleichgestellte Personen (Abs 8) – stehen auf der Grundlage der Abs 1 S 1, Abs 5 S 2 und Abs 6 folgende Formen der Fremdabstimmungsbefugnis zur Verfügung und allein diese: 1. Fremdaktien als Bezugspunkt – Überblick zu den anwendbaren Regeln a) Normgeltung nur für Fremdaktien. Die Regelung des § 135 gilt nur für Fremd- 33 aktien,82 ihr liegt also die Unterscheidung zwischen Fremdaktien und Eigenbeständen zugrunde. Daher gilt sie auch nicht für Aktien, die das Kreditinstitut treuhänderisch hält, etwa zur Sicherung übertragene Aktien.83 Davon zu unterscheiden sind (Namens-)

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81 Für analoge Anwendung: Hüffer/Koch13 51; Schmidt/Lutter/Spindler3 65 (sogar alle in Abs 9 genannten Personen – also das ARUG II vorwegnehmend); aA von Godin/Wilhelmi4 12 aE; MünchKomm/ Arnold4 39; KK/Zöllner1 110. 82 Abs 1 S 1; Großkomm/Barz3 6; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 22; Hüffer/Koch13 5; KK/Zöllner1 8. 83 Großkomm/Barz3 6; von Godin/Wilhelmi4 2; Hüffer/Koch13 5; MünchKomm/Arnold4 40; Schmidt/Lutter/Spindler3 5; KK/Zöllner1 8. Bei Inpfandnahme bleibt die Aktie demgegenüber fremd: etwa Arnold und Spindler aaO.

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Aktien, die nicht im Eigentum des Kreditinstituts stehen, für die es jedoch ins Aktienregister eingetragen ist (Abs 6, dazu sogleich). Abs 1 S 1 schließt zugleich die Abstimmung in Form der Legitimationsübertragung aus, also die Abstimmung durch das Kreditinstitut im eigenen Namen, die der Rechtsinhaber nach § 185 BGB genehmigt (vgl unten Rdn 37 und zu dieser Form § 134 Rdn 92–94). Abs 1 S 1 und der ihn ergänzende Abs 6 kanalisieren also die zulässigen Formen der Abstimmung seitens des Kreditinstituts für Fremdaktien. Für die Binnengliederung dieser Fremdstimmrechtformen bedeutsam ist außerdem Abs 5 S 2, der zwischen offener und anonymer Stimmrechtsausübung unterscheidet, der freilich solchermaßen zwischen den Regeln zu Bestehen und Formen der Fremdabstimmungsbefugnis und deren Ausübung steht (vgl daher unten Rdn 38–41 und 61). 34

b) Fremd-Namens- und Fremd-Inhaberaktien. Der Regelung des § 135 liegt zugleich die Unterscheidung zwischen Inhaber- und Namensaktien zugrunde. Ein Hauptziel des NaStraG war es, (fremde) Inhaber- und Namensaktien im Hauptteil der Regelung, dh in den Absätzen Abs 1–5 und 7 (bis 2009 Abs 1–6 aF), gleich zu behandeln.84 Demgegenüber war vor dem NaStraG vor allem die Stimmrechtsausübung im Namen dessen, den es angeht (Abs 5 S 2), nur für Inhaberaktien zulässig,85 während sie dann ab dem ARUG sogar die Regelform bildet. Heute muss also für die Anwendung der Abs 1–5 (und dann auch Abs 7–10) nicht mehr zwischen Inhaber- und Namensaktien unterschieden werden – es gelten die gleichen Regeln. Insbesondere kann bei beiden Aktientypen die Stellvertretung gleichermaßen offen und verdeckt erfolgen86 – also anonym, jedenfalls verdeckt für die anderen Aktionäre und das Publikum (vgl näher noch Rdn 38–41). Bei (fremden) Namensaktien, für die das Kreditinstitut ins Aktienregister eingetra35 gen ist, kommt freilich die Fremdabstimmungsbefugnis nach Abs 6 hinzu. Hier tritt also eine zweite Form der anonymen Fremdabstimmung neben die Abstimmung im Namen dessen, den es angeht. 2. Vollmacht (Abs 1 und 5 S 2)

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a) Vollmacht als Regelform (Abs 1). Die Vollmacht bildet nach Abs 1 S 1 die Regelform für alle Fremdaktien – Inhaber- wie Namensaktien. Ihr Bestehen (einschließlich Wirksamkeit nach allgemeinen Regeln und Fortbestehen) zählt seit jeher zu den wenigen Wirksamkeitsvoraussetzungen, die § 135 für die Fremd-Stimmabgabe aufstellt (schon Abs 6 aF),87 seit dem ARUG bildet sie gar die einzige Wirksamkeitsvoraussetzung (Abs 7, näher oben Rdn 12 und unten Rdn 106–108). Abs 1 S 1 bezieht sich dabei auf alle Inhaberaktien, die dem Kreditinstitut nicht gehören, dh deren Vollrechtsinhaber es nicht ist, sowie auf alle Namensaktien, bei denen dies der Fall ist – mit Ausnahme derjenigen Na-

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84 BT-Drucks 14/4051, S 15 und 16 („Gleichstellung“); MünchKomm/Arnold4 13; Seibert in v Rosen/ Seifert Die Namensaktie (2000) S 11, 37 f; Weber NZG 2001, 337, 344; kritisch Noack ZIP 2001, 57, 58. 85 RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 16; Hüffer/Koch13 24; Noack ZIP 2001, 57, 58; Seibert ZIP 2001, 53, 54; Baumbach/Hueck13 5; KK/Zöllner1 5, 63–66 (noch vor Änderungen durch NaStraG); zum Legitimationsaktionär ausf. Bayer/Scholz NZG 2013, 721; auch Cahm AG 2013, 459. 86 RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 16; Hüffer/Koch13 24; Noack ZIP 2001, 57, 58 f; Seibert ZIP 2001, 53, 54; Gute Zusammenfassung zu den Sonderfragen bei Namensaktien bei Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 93– 101. 87 Vgl (auch für Wirksamkeitshindernisse und Widerruf) vor dem ARUG: Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 128; KK/Zöllner1 41 und 106 f; seit dem ARUG (mit nochmaliger Einschränkung der N ichtigkeitsgründe): Hüffer/Koch13 6 und 12; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 60 und 65; Schmidt/Lutter/Spindler3 11.

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mensaktien, deren Vollrechtsinhaber zwar das Kreditinstitut nicht ist, für die es jedoch ins (Namens-)Aktienregister eingegetragen ist. Für diese Ausnahme greift Abs 6 (unten 3.). Für alle Fremdaktien ist also die Vollmacht zulässig als Form der Fremdabstim- 37 mung, für alle bildet sie zugleich auch die einzig zulässige Form (vorbehaltlich Abs 6).88 Ausgeschlossen wird dadurch insbesondere die Fremdabstimmung auf Grund einer Ermächtigung nach § 185 BGB, die sog Legitimationsübertragung, die §§ 113, 114 aF bis 1965 auch für Kreditinstitute erlaubten.89 b) Offene und verdeckte (anonyme) Ausübung (Abs 5 S 2). Der Zweck für diesen 38 Purismus ist schwer zu fassen und eher historisch bedingt als von der Sache her zwingend.90 Dies ergibt sich aus Abs 5 S 2, der die Ausgangsregel in Abs 1 S 1 ergänzt, indem er die zulässigen Vollmachtsausübungsformen spezifiziert.91 Danach ist durch die Fokussierung auf die Vollmacht als Fremdabstimmungsform keineswegs Offenkundigkeit gewährleistet, wie es § 164 Abs 1 und 2 BGB nahe legen würden. Vielmehr wurde und wird sowohl bei den Namens- also auch bei den Inhaberaktien die anonyme („verdeckte“) Abstimmung ausdrücklich zugelassen – anonym gegenüber anderen Aktionären bzw dem Publikum, aber auch gegenüber der Aktiengesellschaft – und seit dem ARUG gar zur Regelform erklärt: Ausgeübt wird die Vollmacht entweder offen oder verdeckt – im Namen dessen, 39 den es angeht – wobei sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis seit dem ARUG umgekehrt hat: Die zweite Form bildet die Regelform (anders bis 2009 Abs 4 S 1 und 2 aF). Bei den Inhaberaktien verbürgt schon dies für den Rechteinhaber, dass er anonym bleibt, und zwar auch gegenüber der Aktiengesellschaft (in der Niederschrift als „Vollmachtsbesitz“ [„V“] oder „Fremdbesitz“ [„F“] auszuweisen).92 Denn das Kreditinstitut muss in diesem Fall auch für den Nachweis die Identität der Aktionäre nicht aufdecken (näher unten Rdn 57 f). Seit die ananoyme Ausübung des Stimmrechts die Regelform bildet, ist offensichtlich hierzu auch keine Erlaubnis mehr nötig – was bis 2009 zwar auch formularmäßig oder gar konkludent für zulässig erachtet wurde,93 bei Fehlen freilich als Wirksamkeitshindernis, selbst wenn die Vollmacht selbst vorlag.94 Heute wird man wegen des

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88 Großkomm/Barz3 7; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 20; Hüffer/Koch13 1, 6; Schmidt/Lutter/Spindler3 6, 8, 41. Auch die Einhaltung dieses numerus clausus wird (trotz seiner in der folgenden Rdn angesprochenen Fragwürdigkeit) als Wirksamkeitsvoraussetzung gesehen: Bunke AG 2002, 57, 65; MünchKomm/Arnold4 65; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 65; Schmidt/Lutter/Spindler3 35; KK/Zöllner1 106. 89 BGHZ 129, 136, 157 (Girmes); Baumbach/Hueck13 6; Eckhardt DB 1967, 191, 192; Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff1 20; von Godin/Wilhelmi4 2; Hüffer/Koch13 7; Schmidt/Lutter/Spindler3 8; implizit und nach Inhaber- und Namensaktien differenzierend Großkomm/Barz3 7; das Fehlen von Unterschieden in allen praktisch wichtigen Einzelheiten zu Recht betonend KK/Zöllner1 12–15; aA allerdings die praktische Bedeutung verneinend Raiser/Veil8 § 16, 102. 90 Eine „stärkere Bindung“ an den Aktionär und seinen Willen bei dieser Lösung wird immer wieder behauptet: etwa Schmidt/Lutter/Spindler3 1. 91 Der Rest des Absatzes regelt dann den Nachweis, dazu unten Rdn 57 f. 92 Großkomm/Barz3 24 f; Baumbach/Hueck13 15 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 57; von Godin/Wilhelmi4 5; Hüffer/Koch13 16; Noack ZIP 2001, 57, 59; Schmidt/Lutter/Spindler3 20; KK/ Zöllner1 9–11. Zum Recht des Kreditinstituts auf Geheimhaltung: BGHZ 129, 136, 157 (Girmes); Henssler ZHR 157 (1993), 91, 118; MünchKomm/Arnold4 66; Than ZHR 157 (1993), 125, 129 f; auch RegBegr Kropff, S 197; aA Körber Stimmrechtsvertretung, S 189–191, sowie 196 und 201. 93 Von Godin/Wilhelmi4 5; MünchKomm/Schröer2 65 (auch konkludent); Schmidt/Lutter/Spindler1 20 (allerdings Ausdrücklichkeit fordernd); siehe auch Rundschreiben Nr 90 des Bundesverbandes des privaten Bankgewerbes WM 1965, 1090, 1092 f. 94 Bunke AG 2002, 57, 65; Hüffer/Koch13 16; MünchKomm/Arnold4 65; Schmidt/Lutter/Spindler3 20, 35; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 63; KK/Zöllner1 17, 19, 106. Es war freilich nicht wirklich zu begründen (so auch

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klaren Wortlauts des Abs 7 für jeglichen Verstoß gegen Abs 5 S 2, insbes für die Nichtbeachtung der gesetzlichen Vorgabe, verdeckt für den jeweiligen Aktionär abzustimmen, Nichtigkeitsfolgen für die Fremstimmrechtsausübung zu verneinen haben.95 Freilich ist das Kreditinstitut dem Aktionär gegenüber (im Innenverhältnis) in der Tat verpflichtet, verdeckt abzustimmen und ein Verstoß begründet – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – auch Schadensersatzansprüche.96 40 Auch für die Namensaktien können die Kreditinstitute (seit dem NaStraG) das Stimmrecht für ihre Kunden in allen genannten Formen ausüben. Vorher ging der Gesetzgeber davon aus, dass bei Namensaktien bereits die Gestaltung nach Abs 6 (unten 3.) dem Anonymitätsinteresse des Aktionärs Genüge leiste.97 Die Neuerung durch das NaStraG ist denn auch nicht wirklich bedeutend. Denn bei Namensaktien verbürgt ein Abstimmen „im Namen dessen, den es angeht“ keine Anonymität in gleichem Umfange: Zwar ist dann den anderen Aktionären und dem Publikum der Inhaber der Namensaktie nicht ersichtlich, weil im Teilnehmerverzeichnis nur die Tatsache vermerkt ist, dass der Stimmrechtsvertreter nicht im eigenen Namen abstimmt.98 Anders ist dies jedoch gegenüber der Aktiengesellschaft, die Aufschluss über die Identität durch das Aktienregister erhält. Diese zweite Form der Anonymität verbürgt erst das bereits angesprochene weitere Institut: 41

3. Eintragung des Kreditinstituts ins Aktienregister (Abs 6). Ist das Kreditinstitut für Fremdaktien (entgegen der materiellen Rechtslage)99 ins Aktienregister eingetragen – genauer: für Namensaktien, denn allein für diese existiert ein Aktienregister –, so kann es die Stimmrechte aus diesen Aktien im eigenen Namen ausüben. Es ist dies die einzige Konstellation, in der ein Kreditinstitut Stimmrechte aus Fremdaktien im eigenen Namen ausüben darf. Die Regeln zur Ausübung des Stimmrechts im fremden Namen – und sei es nur im Namen dessen, den es angeht – finden dann keine Anwendung.100 Dies betrifft § 135 Abs 1 S 1 und Abs 5 S 2. Außerdem bedarf es der Nachweisregelung in Abs 5 S 4 in diesem Falle nicht, weil nach § 67 Abs 2 bereits allein der Eintrag ins Aktienregister als Nachweis genügt.101 Umgekehrt sind allein diese Regeln anwendbar, wenn das Kreditin-

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schon Voraufl), dass gerade das anonyme Abstimmen zwar grds erlaubt, dann aber unter so strenge Kautelen gestellt sein sollte. 95 Ebenso Hüffer/Koch13 16; MünchKomm/Arnold4 65; Schmidt/Lutter/Spindler3 20. 96 Hüffer/Koch13 16; MünchKomm/Arnold4 65; Schmidt/Lutter/Spindler3 20. 97 RegBegr Kropff, S 199; Großkomm/Barz3 25; Baumbach/Hueck13 19; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 79–81; von Godin/Wilhelmi4 7; KK/Zöllner1 64 f; kritisch bereits Noack ZIP 2001, 57, 59; und in Hinblick auf das moderne Verständnis im Umgang mit personenbezogenen Daten: Than/Hanöver in v Rosen/Seifert Die Namensaktie (2000), S 279, 303 f. 98 Ausführlich zur Gestaltung nach diesrer Variante: RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 16; Kölling NZG 2000, 631, 637 f; MarschBarner FS Peltzer (2001), S 261, 274; Noack ZIP 2001, 57, 58 f; Seibert ZIP 2001, 53, 53 f; MünchKomm/Arnold4 7, 64; Schmidt/Lutter/Spindler3 41–43; Than/Hanöver in v Rosen/Seifert Die Namensaktie (2000), S 279, 303 f; heute auch Hüffer/Koch13 23, 25 (in einer Reihe von Auflagen noch der Ansicht, diese Variante sei nicht für Namensaktien zulässig). 99 Materiellrechtlich bleibt der Aktionär hier Inhaber der Aktien, es fehlt an einem Rechtsübertragungswillen. Daher sind die Aktien beispielsweise bei der Berechnung nach §§ 33 ff WpHG nicht dem Kreditinstitut zuzurechnen: vgl (überwiegend noch für die inhaltsgleichen §§ 21 ff WpHG aF) RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 16; Hüffer/Koch13 24; U Schneider/Müller v Pilchau AG 2007, 181, 182; Than/Hanöver in v Rosen/Seifert Die Namensaktie (2000), S 279, 308–311; Weber NZG 2001, 337, 344; aA Hopt ZHR 166 (2002) 383, 411 (für das Übernahmerecht); Otto AG 1994, 167, 167; kritisch Schmidt/Lutter/ Spindler3 41; vgl auch Körber Stimmrechtsvertretung, S 79 f, 110, sowie 181–185. 100 Baumbach/Hueck13 19; von Godin/Wilhelmi4 7; Hüffer/Koch13 23, 25; ähnlich auch Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 82. 101 Baumbach/Hueck13 19; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 82; von Godin/Wilhelmi4 7; Hüffer/Koch13 23, 25; U Schneider/Müller v Pilchau AG 2007, 181, 184 f; MünchKomm/Arnold4 3; Schmidt/ Lutter/Spindler3 39; KK/Zöllner1 66.

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stitut nicht ins Aktienregister eingetragen ist.102 Die Vollmachts- und die Ermächtigungsvariante erscheinen seit 2009 – die eine unmittelbar im Anschluss an die andere geregelt, Abs 1–5 und Abs 6 – auch deutlich als die beiden Hauptalternativen (anders als bis 2009, als sie noch gliederungsmäßig getrennt erschienen). Eigenständig ist aufgrund der bisherigen Überlgungen die Fremdabstimmung nach Abs 6 in zwei Punkten: Sie erfolgt im eigenen Namen und der Nachweis ist allein schon durch Eintragung erbracht – diese ist für die Anwendbarkeit der Sonderregel unverzichtbar. In allen anderen Punkten jedoch gilt die gleiche – im Folgenden erörterte – Rechtslage wie für das Vollmachtsstimmrecht.103 Klargestellt wird durch Abs 6 jedoch (wie schon bis 2009), dass das Kreditinstitut, auch wenn es (nur formal) als Aktionär legitimiert ist, eine Abstimmungsbefugnis seitens des Aktionärs in Form einer Ermächtigung benötigt. Diese bildet auch eine Wirksamkeitsvoraussetzung iSv Abs 7, weil die Ermächtigung der Vollmachtserteilung nach Abs 1 S 1 gleichgestellt ist.104 II. Innen- und Außenverhältnis Die Regelung in § 135 ist auf dem Hintergrund der Trennung von Innen- und Außen- 42 verhältnis zu sehen, die für das deutsche Bürgerliche Recht ebenso wie das Kapitalgesellschaftsrecht105 charakteristisch ist.106 Im Innenverhältnis liegt der Vollmacht, jedoch auch der Eintragung des Kreditinstituts ins Aktienregister nach Abs 6 ein Geschäftsbesorgungsverhältnis (bei Unentgeltlichkeit: Auftrag) zugrunde.107 Kerninhalt ist die Interessenwahrungspflicht stricto sensu, nach der das Kreditinstitut bei der Ausübung des Stimmrechts, jedoch auch bei der Informierung des Kunden allein dessen (mutmaßliches oder geäußertes) Interesse als Leitlinie zugrunde zu legen hat, also Eigeninteressen gänzlich ausblenden muss.108 Ausdrücklich statuiert ist dies seit 2009 auch in § 135 selbst, bei den Ausübungsregeln in Abs 2 (mit flankierenden Schutzregeln, vgl näher

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102 Bachmann WM 1999, 2100, 2100; Hüffer/Koch13 25; Seibert in v Rosen/Seifert Die Namensaktie (2000), S 11, 42; Weber NZG 2001, 337, 343. 103 Ebendies besagt Abs 6 S 2 für alle sonstigen vorangegangenen Absätze, Abs 7 bis 9 bestätigen dies für ihren Regelungsgehalt. 104 Ebenso Bürgers/Körber/Holzborn4 Rdn 44; Grigoleit/Herrler1 Rdn 43; KK/Zetzsche3 Rdn 650 ff.; Simon/Zetzsche ZGR 2010, 918, 948; tendenziell auch so J Schmidt WM 2009, 2350, 2357. 105 Hier in einem Teilaspekt auf Europäischer Ebene durchgesetzt (für die organschaftliche Vertretungsmacht): Vgl Art 8 f der Ersten Richtlinie 68/151/EWG des Rates vom 9.3.1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art 58 Abs 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl 1968 L 65/8; heute Art 8 f der sog Kodifikations-Richtlinie, RL (EU) 2017/1132, ABl EU 2017 L 169/46; zum Vorbildcharakter des deutschen Rechts (mit besagter Trennung) vgl etwa Einmahl Die erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und ihre Bedeutung für das deutsche Aktienrecht, AG 1969, 167, 169; Grundmann European Company Law (2. Aufl 2012), Rdn 248–250; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht, § 5, 25; Houin Le regime juridique des sociétés dans la Communauté Économique Européenne, RTDE 1966, 307, 315; Schmid Die gemeinschaftsrechtliche Überlagerung der Tatbestände des Mißbrauchs der Vertretungsmacht und des Insichgeschäfts, AG 1998, 127, 130. 106 Grundlegend für das BGB: Staudinger/Schilken (2004) Vor § 164, 33; MünchKomm/Schubert8 § 164, 74 und insbesondere 96; für das Kapitalgesellschaftsrecht: Raiser/Veil8 § 3, 2. 107 Hammen ZBB 1993, 239, 241; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 97; MünchKomm/Arnold4 38; Schmidt/Lutter/Spindler3 51; KK/Zöllner1 109. Speziell für das ins Aktienregister eingetragene Kreditinstitut: Arnold aaO; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 96 f. 108 Hüffer/Koch13 19; Großkomm/Barz3 28; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 65; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 86 f; speziell für diese Leitlinie auch in Fragen der Kundeninformation Hüffer/Koch13 26; Großkomm/Barz3 31; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff1 75 f; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 88.

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daher unten beim Ausübungsregime unter Rdn 78–82), während bis 2009 die entsprechende Pflicht (mit flankierenden Schutzregeln) nur in § 128 Abs 2 (aF) zu finden war. Verstöße gegen Pflichten aus dem Innenverhältnis stellen schon nach allgemeinem Recht keine Wirksamkeitshindernisse für die abgegebene Stimme dar.109 Dies bestätigt Abs 7, der auch Abs 2 ausdrücklich nennt, für das Depotstimmrecht nochmals. Diese Beziehung wird nach nahezu einhelliger Meinung in zwei Punkten aktien43 rechtlich überformt – einige Formulierungen lassen sogar daran denken, dass eine zweite, nunmehr genuin aktienrechtliche Beziehung neben die vertragsrechtliche tritt.110 Zum einen wird die aktienrechtliche Satzungsstrenge angewandt. Das zeigt sich daran, dass nicht nur die Gültigkeitsvoraussetzungen und der numerus clausus der Ausübungsformen als zwingend eingestuft werden (dies könnte man auch bürgerlich-, das heißt vertragsrechtlich durchaus begründen), sondern weit überwiegend alle Absätze des § 135 für zwingend gehalten werden111 – vom Sinn und Zweck der Norm her überzeugend, geht es doch um die Funktionsfähigkeit des aktienrechtlichen Instituts der anlegergerechten Stimmrechtsausübung. Zum anderen wird in § 135 auch ein Schutzgesetz gesehen, so dass neben vertragliche Ansprüche auch solche aus § 823 Abs 2 BGB treten.112 Praktische Bedeutung hat dies heute kaum mehr, seitdem mit § 311 Abs 2 und 3 BGB Sanktionen auch im Falle des Fehlens eines Vertragsschlusses bereit gestellt wurden.113 III. Erteilung (Abs 1 S 1–3 und 6) 44

Die Erteilung ist umfangreich geregelt. Teils wird eine entsprechende Anwendung auf die sog Verwaltungsvollmacht im Rahmen von § 134 Abs 3 S 3 befürwortet.114 Die praktische Bedeutung dieser Streitfrage ist äußerst gering, da die Aktiengesellschaft Verstöße nicht monieren wird und Verstöße umgekehrt die Stimmabgabe nicht in ihrer Gültigkeit berühren (vgl oben Rdn 22 f und unten 104, 106–108). Das Regime der Erteilung der Vollmacht zählt zu denjenigen Regelungsbereichen, die in ihrem Kernbestand durch das ARUG unangetastet blieben – mit einer (praktisch eher unwichtigen) Ausnahme. Während Bestimmtheitsgrundsatz, Exklusivitätsgrundsatz und auch die Regeln zu Widerruflichkeit und Unterbevollmächtigung im Regime bis 2009 und demjenigen des ARUG inhaltlich identisch, weitest gehend sogar wörtlich gleich geblieben sind, wurde das Formregime (in Übereinstimmung mit der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie I) moderat geändert. All diese Regeln sind seit 2009 auch zusammengefasst und in Abs 1 konzentriert (eingestreut finden sich freilich daneben auch einige zentrale Ausübungsregeln – S 4, 5 sowie dann 7 –, vgl unten Rdn 67–72).

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1. Erklärung – Textform (S 1). Die Vollmacht kann erklärt werden gegenüber dem Kreditinstitut als Erklärungsempfänger, theoretisch auch gegenüber der Aktiengesellschaft (§ 166 Abs 1 2. Alt BGB). Die Form der Erklärung regelt Abs 1 – insbes. Auch S 1 –

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109 Habersack ZHR 165 (2001), 172, 191; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 106; MünchKomm/Arnold4 143; KK/Zöllner1 22; Großkomm/Werner4 § 128, 88; Hüffer/Koch13 § 128, 16. 110 Etwa KK/Zöllner1 52 („Herleitung dieser Bindung aus dem Grundgedanken von § 128“). 111 Schmidt/Lutter/Spindler3 7. 112 Raiser/Veil8 § 16, 117; Schmidt/Lutter/Spindler3 51; KK/Zöllner1 109; v Falkenhausen AG 1966, 69, 77; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 67; Hüffer/Koch13 36; Johansson BB 1967, 1315, 1320; ablehnend Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 131. 113 Wegen der Haftung auch ohne Vertragsschluss wurde bisher § 823 Abs 2 BGB vorrangig bemüht: etwa KK/Zöllner1 109; zum Verhältnis der vertraglichen und deliktischen Anspruchsgrundlagen MünchHdbAG/Semler3 § 38, 63. 114 Ausführlich Bunke AG 2002, 57, 70.

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nicht ausdrücklich. Dies legt grds ein Rekurs auf § 134 Abs 3 nahe,115 der auch nach dem NaStraG weiterhin Schriftform vorsah. Auf Grund des klaren historischen Gesetzgeberwillens des NaStraG, das bis 2001 allgemein bestehende Schriftformerfordernis für den Bereich des § 135 zu deregulieren,116 wurde jedoch in der Folge dieses Gesetzes einhellig davon ausgegangen, dass die Bevollmächtigung der Kreditinstitute (und aller gleichgestellten Personen) oder ihre Ermächtigung nach Abs 6 nicht mehr der Schriftform bedürfen.117 Die erstaunliche Diskrepanz zwischen geschäftsmäßiger Stellvertretung nach § 135 einerseits und (von der Gesellschaft) organisierter Stimmrechtsvertretung nach § 134 Abs 3 S 3 andererseits wurde hingenommen, teils, wenn die Gesellschaft die Stimmrechtsvertrretung gemschäftsmäßig organisierte, jedoch auch im Sinne eines Vorrangs des Regimes von § 135 (mit Formfreiheit) aufgelöst.118 Mit dem ARUG hat sich die Lage freilich grundlegend geändert. Einerseits schreibt 46 Art 11 Abs 2 S 1 der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie I zwingend Textform als Mindestform vor, zum anderen wurde mit dem ARUG auch im Bereich der allgemeinen Stimmrechtsvertretung das Schriftformerfordernis durch ein bloßes Textformerfordernis ersetzt (vgl. oben § 134 Rdn 109 f). Daher ist für die kapitalmarktorientierten AGs (Börsengesellschaften), die die Richtlinie erfasst, eine Auslegung im Einklang mit der Richtlinie (Textform) geboten und zulässig (der Wortlaut des Abs 1 S 1 lässt es zu, § 134 Abs 3 als in Bezug genommen zu sehen).119 Doch auch für die nicht kapitalmarktorientierten AGs, also außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie, liegt dieselbe Auslegung nahe.120 Immerhin ist im Zweifel von einheitlicher Auslegung in den Fällen auszugehen, in denen nicht schon das Umsetzungsgesetz differenziert, und immerhin ist mit der Ersetzung des Schriftformerfordernisses durch ein bloßes Textformerfordernis auch bereits im Rahmen des § 134 Abs 3 der Deregulierungsabsicht des NaStraG-Gesetzgebers sehr weitgehend Genüge geleistet. An die Stelle der Formfreiheit wäre also allgemein – für Börsengesellschaften und sonstige AGs und desgleichen in § 134 Abs 3 – das Erfordernis der Textform getreten, so dass die mündliche (namentlich telefonische) Erteilung nicht mehr genügt. Umgekehrt freilich genügt jede textliche Festhaltung der Vollmacht, namentlich durch Fax, per e-mail oder ausgefülltem Internet-Formular, all dies auch ohne Authentifizierungsverfahren, sowie sogar per SMS und generell Bevollmächtigungsverfahren unter

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115 Zum Verhältnis zwischen § 135 und § 134 Abs 3 im Kontext des NaStraG (vgl im Text): Bunke AG 2002, 57, 61; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 273. 116 RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 15; MünchKomm/Arnold4 42; Schmidt/Lutter/Spindler3 6; kritisch hierzu Bunke AG 2002, 57, 61; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 273; Zätsch/Gröning NZG 2000, 393, 399. Auch nach dem VW-Urteil des EuGH (Nachw § 133 81, 83) gilt ein Schriftformerfordernis in der Hauptversammlung der VW-AG nach § 3 Abs 1 S 2 des VW-Gesetzes. 117 Für die Vollmacht: RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 15; Bunke AG 2002, 57, 61–64; Hüffer/Koch13 6; Kindler NJW 2001, 1678, 1688; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), 261, 273; Noack ZIP 2001, 57, 57; Raiser/Veil8 § 16, 112; MünchKomm/Arnold4 42; Seibert in v Rosen/Seifert Die Namensaktie (2000), S 11, S 37 f; Weber NZG 2001, 337, 342 f; Zätsch/Gröning NZG 2000, 393, 399. Entsprechend auch für die Ermächtigung (heute Abs 6) etwa RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 16; Hüffer/Koch13 24; Schmidt/Lutter/Spindler3 40. 118 Habersack ZHR 165 (2001), 172, 182; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 273 f (allerdings gesellschaftseigener Vertreter ohnehin nie geschäftsmäßig); Noack ZIP 2001, 57, 62; unklar MünchKomm/Arnold4 36. Für Schriftform hingegen: Bunke AG 2002, 57, 61 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 65. 119 Ebenso Hüffer/Koch13 9; Grigoleit/Herrler1 Rdn 7; Bürgers/Körber/Holzborn4 Rdn 6; Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 8; J Schmidt AG 2016, 713, 717; dies. WM 2009, 2350, 2356; Grundmann BKR 2009, 31, 37; aA KK/Zetzsche3 Rdn 123; Spindler/Stilz/Rieckers4 Rdn 16 f. 120 In diese Richtung wohl auch Schmidt/Lutter/Spindler3 8; demgegenüber weiter für Formfreiheit (gespaltene Auslegung innerhalb und außerhalb des Anwendungsbereich der Aktionärsrechte-Richtlinie) Hüffer/Koch13 9.

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Einsatz von EDV.121 In der Praxis bildete die mündliche Vollmachtserteilung ohnehin die Ausnahme, so dass die Verschärfung kaum erschwerend wirkt,122 im Gegenteil das Textformerfordernis der Formfreiheit eher nahekommt. Damit gilt ein einheitliches Regime für alle Fälle der Stimmrechtsvertretung, weil nach dem Gesagten im Rahmen des § 134 Abs 3 das Schriftformerfordernis auf ein bloßes Textformerfordernis reduziert wurde. Die Form dürfte, da sie die Erteilung nach Abs 1 S 1 selbst betrifft, auch als Wirksamkeitsvoraussetzung zu sehen sein.123 Nimmt man den – weitergeltenden – gesetzgeberischen Deregulierungswillen seit dem NaStraG ernst, ist auch eine Kompetenz des Satzungsgebers zur Wiedereinführung einer strengeren Form, etwa der Schriftform abzulehnen; das Rechtssicherheitsinteresse der Gesellschaft sollte hinter dem Interesse des Aktionärs an unkomplizierter organisierter Stimmrechtsvertretung zurückstehen.124 Bei Wahrung des seit 2009 geltenden Textformerfordernisses (etwa durch E-mail) ist weiterhin – wie zwischen 2001 und 2009 im Bereich des § 135 ganz ohne Form, etwa telefonisch – die Vollmachtserteilung noch während der Hauptversammlung möglich, wenn die Anmeldungsfrist nach § 129 gewahrt wurde.125 47

2. Bestimmtheitsgrundsatz (S 2 HS 1). Die Vollmacht darf nur einem bestimmten Kreditinstitut erteilt werden. Damit sollten vor allem eine Blankovollmacht und vergleichbare Gestaltungen, die eine verdeckte Weitergabe ermöglichen würden, verhindert werden.126 Bestimmt muss die Vollmachtserklärung erst im Zeitpunkt des Zugangs sein. Sie kann also bis dahin noch ergänzt werden, etwa durch den Anwalt des Aktionärs.127 Mit dem Bestimmtheitserfordernis wird angestrebt, dass nicht nur der Inhalt der Weisungen bzw Stimmausübungsvorschläge für den Kunden vollumfänglich kontrollierbar bleibt, sondern auch die Entscheidung über die Person. Damit hängt dann auch die enge Eingrenzung der Möglichkeit einer Unterbevollmächtigung zusammen (Abs 5 S 1, unten Rdn 55). Wie auch bei den sonstigen Hauptvorgaben zur Vollmachtserteilung in Abs 1 S 2 und 3 (vgl auch unten 3.) handelt es sich bei dieser Vorgabe freilich nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung.128

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3. Vollständigkeits- und Exklusivitätsgrundsatz (S 3). Mit dem Grundsatz, dass die Vollmachtserklärung vollständig sein muss und nur vollmachtsbezogene Erklärungen enthalten darf (S 3), soll dem Aktionär die ganze Tragweite der Bevollmächtigung deutlich gemacht werden und diese auch nicht durch „überflüssigen Ballast“ an Kontu-

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121 RefE ARUG S 46; Seibert ZIP 2008, 906, 909 und bereits RegBegr NaStraG BT-Drucks 14/4051 S 15; allgemein: Bamberger/Roth BGB7 § 126b, 5; MünchKomm-BGB/Einsele7 § 126b, 4. 122 Etwa Drinhausen/Keinath BB 2008, 1238, 1244; ausführlich zur Form in § 135 nF Schulte/Bode AG 2008, 730. 123 Ebenso, wenn auch nur implizit (Uwirksamkeit der Stimmabgabe bei Unwirksamkeit der Bevollmächtigun) Hüffer/Koch13 Rdn 46; Grigoleit/Herrler Rdn 45. 124 Ebenso MünchKomm/Arnold4 43; Schmidt/Lutter/Spindler3 6; tendenziell auch RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 15; aA Bunke AG 2002, 57, 61; Zätsch/Gröning NZG 2000, 393, 399; offen gelassen von Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 273; Than FS Peltzer (2001), S 577, 590 f. 125 Bunke AG 2002, 57, 71; ders in Zetzsche Die Virtuelle Hauptversammlung (2002) S 28 f; MarschBarner in Noack/Spindler Unternehmensrecht und Internet (2001) S 64 f; Noack Entwicklungen, S 41. 126 Baumbach/Hueck13 9, 11; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 45; Großkomm/Barz3 10; Hüffer/Koch13 10; MünchKomm/Arnold4 54; Schmidt/Lutter/Spindler3 9; KK/Zöllner1 28, 34. 127 MünchKomm/Arnold4 47; Schmidt/Lutter/Spindler3 13; Hüffer/Koch13 13; ähnlich auch Baumbach/Hueck13 11; Großkomm/Barz3 10. 128 Abs 7. Ausdrücklich für Bestimmtheits-, Vollständigkeits- und Exklusivitätsgrundsatz: MünchKomm/Arnold4 142; Schmidt/Lutter/Spindler3 11; KK/Zöllner1 20, 29, 41.

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ren verlieren.129 Zugleich ist zu berücksichtigen, dass dieser Grundsatz auch bei einer weitgehend formlosen Bevollmächtigung in flüchtigem Medium, etwa durch SMS, zu erfüllen sein muss. Daraus ergibt sich für beide Gebote: Vollständigkeit (Abs 2 S 3 1. Satzteil) bedeutet, dass Vollmachtgeber und Bevollmäch- 49 tigter geklärt sein müssen,130 desgleichen die Aktien, auf die sich die Vollmacht bezieht.131 Im Lichte der gesetzgeberischen Bemühungen um Formabbau und weil unbefristete Vollmachten inzwischen zulässig sind, kann Letzteres jedoch nur dahin gehend verstanden werden, dass aus der Erklärung der Kreis der Aktien hergeleitet werden können muss. Dafür wird man nicht fordern können, dass jede Aktie identifiziert wird, etwa mit Nummer.132 Bei vielfach umgeschichteten Portfolios wäre das gänzlich unpraktikabel. Vielmehr genügt es vom oben genannten Ziel her, vor allem jedoch auf dem Hintergrund der Bemühungen um Formabbau, dass sich die Vollmacht etwa auf „die vom Kreditinstitut verwahrten Stücke“ oder einen näher umrissenen Teil derselben beziehen soll.133 Es müssen nur der Kreis und ggf die Einschränkungen deutlich werden, etwa diejenige auf bestimmte Aktiengesellschaften. Die fehlende Vollständigkeit und auch Exklusivität (nächste Rdn) bilden keinen Nichtigkeitsgrund (Abs 7) und auch keinen Ordnungswidrigkeitentatbestand (§ 405 Abs 3 Nr 1, 4 oder 5). Wohl nicht mehr zur Vollständigkeit zählt die Datumsangabe,134 die die Anwendung der Regel über die Höchstdauer von 15 Monaten erleichtern sollte, die jedoch selbst entfallen ist.135 Wichtig wäre das allenfalls für Schadensersatzansprüche. Mit dem Erfordernis, dass die Vollmacht nur vollmachtsbezogene Erklärungen 50 enthalten darf (Abs 1 S 3 2. Satzteil), sollte bei Einführung der (entsprechenden) Regel im AktG 1965 der bis dahin üblichen Praxis der Kreditinstitute begegnet werden, sich die Vollmacht (als Teil der AGB) mit der Zustimmung zu den AGB oder gleich mit dem Auftrag zur Portfolioverwaltung erteilen zu lassen.136 Berücksichtigt man das Ziel, die Vollmacht nicht mit Angaben zu belasten, die vom Gehalt der Bevollmächtigung ablenken, sind alle Erklärungen, die die Vollmacht spezifizieren und inhaltlich ausgestalten, zugelassen. Dies gilt nach heute praktisch einhelliger Meinung für Weisungen, die mit der Vollmacht verbunden werden, ebenso wie Erlaubnisse nach Abs 5 S 2 (oder vor dem ARUG zusätzlich nach Abs 4 S 2 aF) oder die gesetzlich geforderten Informationen (zur jederzeitigen Widerruflichkeit und zu Vertretungsalternativen).137

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129 BT-Drucks 14/4051, S 15 f; auch Hüffer/Koch13 14. 130 Großkomm/Barz3 9 f; Baumbach/Hueck13 11 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 45 f, insbesondere 33 und § 134 48; von Godin/Wilhelmi4 3; Hüffer/Koch13 13 MünchKomm/Arnold4 44; Schmidt/Lutter/Spindler3 12; KK/Zöllner1 33–35. Da der Vollmachtgeber die Erklärung abgeben und Erklärungswillen haben muss und umgekehrt der Bevollmächtigte schon nach Abs 1 S 2 individuell bestimmt sein muss, fordert S 3 1. Satzteil insofern nichts Neues. 131 Großkomm/Barz3 9 (diese „brauchen [freilich] nicht nummernmäßig angegeben zu sein“); Baumbach/Hueck13 11; Hüffer/Koch13 13; MünchKomm/Arnold4 45; KK/Zöllner1 35; wohl nicht einmal dies nach Schmidt/Lutter/Spindler3 12. 132 Baumbach/Hueck13 11; KK/Zöllner1 35. 133 Großkomm/Barz3 9; Baumbach/Hueck13 11; Hüffer/Koch13 13; MünchKomm/Arnold4 45. 134 Zum alten Recht: Großkomm/Barz3 14; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 46; von Godin/ Wilhelmi4 3; KK/Zöllner1 40. Wohl weiter von Datumsangabe als Vollständigkeitsvoraussetzung ausgehend: BT-Drucks 14/4051, S 16 (Rechtsausschuss); dagegen MünchKomm/Arnold4 46 (unter Berufung auf Formfreiheit). 135 BT-Drucks 14/4051, S 16 (Rechtsausschuss). 136 Großkomm/Barz3 10; Baumbach/Hueck13 12; Eckardt DB 1967, 233, 234 f; v Falkenhausen AG 1966, 69, 73; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 47; Hüffer/Koch13 14; MünchKomm/Arnold4 48; Schmidt/Lutter/Spindler3 14; KK/Zöllner1 36–39. 137 Großkomm/Barz3 10; v Falkenhausen AG 1966, 69, 73; Hüffer/Koch13 14; Schmidt BB 1967, 818, 823; MünchKomm/Arnold4 48; Schmidt/Lutter/Spindler3 14; KK/Zöllner1 36–39; aA Eckardt DB 1967, 233, 234 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 47–49, insbesondere 47.

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Vollständig muss die Vollmachtserklärung erst im Zeitpunkt des Zugangs sein. Sie kann also bis dahin noch ergänzt werden, wiederum beispielsweise durch den Anwalt des Aktionärs.138 Bei beiden Erfordernissen handelt es sich jedoch nicht um Gültigkeitserfordernisse (Abs 7, Fn 88), wenn der Verstoß nicht die Bevollmächtigung an sich entfallen lässt (Fn 53) – etwa, weil die Vollmacht auf Grund ihrer Einfügung in einen sachfremden Kontext vom Kunden gänzlich übersehen wurde. Auch einen individuellen Schaden, der kausal auf den Verstoß zurückzuführen ist, wird der Aktionär wohl nur selten darlegen können. Und auch der Ordnungswidrigkeitentatbestand nach § 405 Abs 3 Nr 1, 4 oder 5 greift (wiederum) nicht ein.

4. Laufzeit und zwingende Widerruflichkeit (S 6). Anders als bis zum NaStraG,139 fehlt es seit 2001 an einer Höchstlaufzeit, die die Vollmacht nicht überschreiten darf. Der mit der vielfachen Neubeauftragung verbundene Aufwand wurde als exzessiv empfunden. Das damit verfolgte Ziel, dem Aktionär ein Höchstmaß an freier Entscheidungsfindung tatsächlich zu verbürgen,140 schien auch mit einer alternativen, weniger einschneidenden Regelung erreichbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich nur um die Freiheit, den Bevollmächtigten zu wählen, handelt. Die inhaltliche Weisungsfreiheit kam und kommt ohnehin hinzu. Die frühere, mit einer Höchstlaufzeit belegte Vollmacht wurde freilich nicht automatisch durch eine zeitlich unbeschränkte ersetzt.141 Als Ausgleich führt das NaStraG eine Regel ein, die die Freiheit, den Bevollmächtigten neu zu wählen, direkt verbürgt: Die Vollmacht ist durch das Gesetz zwingend jederzeit widerruflich ausgestaltet – was § 135 Abs 2 S 2 aF bis 2009 ausdrücklich anordnete, wovon das Gesetz jedoch auch heute noch ausgeht, wenn es eine dahin gehende Informationspflicht anordnet (§ 135 Abs 1 S 6 nF, nächste Rdn).142 Dadurch wird § 168 S 2 2. HS BGB ausgeschlossen. Diese Freiheit darf auch nicht faktisch beeinträchtigt werden, etwa durch hohe Verwaltungsentgelte anlässlich der Beendigung.143 Heute spezifiziert die Norm ausdrücklich nur noch die Pflicht, über die jederzeiti53 ge Widerruflichkeit zu informieren (S 6). Diese Information hat hinreichend klar zu erfolgen, was sinnvoller Weise auch den Hinweis umfasst, welche Kosten anfallen.144 Auch der Zeitpunkt ist klar umrissen: Jährlich ein Mal bedeutet auch, dass dies annähernd zum gleichen Zeitpunkt im Jahr zu geschehen hat.145 Nur so wird dem (auch durch das NaStraG nicht aufgegeben) Ziel hinreichend sicher gedient, dass sich der Aktionär 52

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138 Dazu (auch zu den oben genannten Vollständigkeitserfordernissen); Baumbach/Hueck13 11 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 45 f; Hüffer/Koch13 13; KK/Zöllner1 34; ähnlich auch Großkomm/Barz3 9 f. 139 Damals höchstens 15 Monate, zur alten Rechtslage: Großkomm/Barz3 12; Baumbach/Hueck13 10; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 37–41; Hüffer/Koch13 11 und 17; KK/Zöllner1 32. Zum Übergangsrecht Bunke AG 2002, 57, 69; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 274; Hüffer/Koch13 11 aE. Vergleichbar die bis zum VW-Urteil des EuGH (Nachw § 133 Fn 81 und 83) geltende Norm in § 3 Abs 1 S 2 des VW-Gesetzes. 140 BT-Drucks 14/4051, S 15 f (Rechtsausschuss); ähnlich: Bunke AG 2002, 57, 69 f; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 274; Seibert ZIP 2001, 53, 56. 141 Hüffer/Koch13 11; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 274; Bunke AG 2002, 57, 69; Schmidt/ Lutter/Spindler3 10; im Ergebnis BT-Drucks 14/4051, S 15 f (Rechtsausschuss); Seibert in v Rosen/Seifert Die Namensaktie (2000) S 11, 41. 142 Unstreitig, etwa BT-Drucks 14/4051, S 15 f (Rechtsaussuss); Bunke AG 2002, 57, 69 f; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 274; Hüffer/Koch13 12; Seibert in v Rosen/Seifert Die Namensaktie (2000) S 11, 41; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 62; Schmidt/Lutter/Spindler3 10. 143 Grundsätzlich zur Unzulässigkeit der Erschwerung des Widerrufs GroßkommAktG/Barz3 13. 144 Zu sonstigen inhaltlichen Anforderungen: MünchKommAktG/Arnold4 51. Dazu dass diese nicht abschreckend sein dürfen, oben Rdn 53. 145 Vgl § 188 Abs 2 BGB.

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typischer Weise für jede Hauptversammlung neu bewusst wird über Widerruf und Alternativen und dies im Lichte der letztjährigen Erfahrung. Offen ließ der Gesetzgeber demgegenüber, was er unter „deutlicher Hervorhebung“ versteht. Ziel und Zweck der Nachricht erfordert sicherlich, dass die Information nicht nur zugänglich gemacht wird (etwa auf der Homepage), sondern dem Aktionär übermittelt wird.146 Umgekehrt wurde – anders als in S 3 – die Verbindung mit anderen Mitteilungen gerade nicht untersagt. Daher muss eine deutliche Hervorhebung des Hinweises genügen, auch wenn er im Zusammenhang mit anderen Mitteilungen gemacht wird.147 Da sichergestellt werden soll, dass der Aktionär typischer Weise den Inhalt zur Kenntnis nimmt, wird man jedenfalls bei Schreiben, die sich nicht insgesamt auf wenige Zeilen beschränken, fordern müssen, dass der Hinweis graphisch hervorgehoben wird, etwa durch Platzierung in einem besonderen Feld oder durch prominente Überschrift, etwa als „wichtiger Hinweis“. Auch die Versendung in einem Brief, der als Reklamemitteilung erscheint, dürfte das Ziel der Norm nicht hinreichend verwirklichen.148 Ein Widerruf ist noch in der Hauptversammlung149 und auch konkludent möglich. 54 Umstritten ist vor allem, ob er auch im gleichzeitigen Erscheinen des Aktionärs oder in der Beauftragung eines weiteren Stellvertreters zu sehen ist.150 Ein dahin gehender Willensgehalt ist den Erklärungen typischerweise durchaus zu entnehmen, fraglich ist jeweils jedoch der Zugang und auch die Erkennbarkeit nach objektivem Empfängerhorizont. Ist dies nach dem objektiven Empfängerhorizont der AG erkennbar, wird man die frühere Bevollmächtigung durch die spätere als widerrufen anzusehen haben (vgl § 134 Rdn 107). IV. Untervollmacht und sonstige Einschaltung Dritter (Abs 5 S 1) Die Vorschrift gestattet eine Untervollmacht nur an Angestellte oder mit Zustim- 55 mung des Aktionärs. Ohne die erste Ausnahme wäre die geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung unpraktikabel, da in jedem Falle ein nach § 31 BGB vertretungsberechtigtes Organ des Stimmrechtsvertreters handeln müsste.151 Ansonsten jedoch ist die Kontrolle des Aktionärs über die beauftragte Person umfassend. Jede andere Art der Unterbevollmächtigung bedarf der ausdrücklichen Zustimmung, darf also vom Kreditinstitut nicht aus den Umständen geschlossen werden.152 Diese Kontrolle des Aktionärs ist durch das KonTraG noch verstärkt worden: Bis dahin war auch eine Unterbevollmächtigung Dritter noch möglich gewesen, soweit das Kreditinstitut keine Niederlassung am Ort der Haupt-

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146 Bunke AG 2002, 57, 69; Lommatzsch NZG 2001, 1017, 1018 und 1023; Noack NZG 2001, 1057, 1059; MünchKommAktG/Arnold4 51; Schmidt/Lutter/Spindler3 10. 147 RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 13; Bunke AG 2002, 57, 69; MünchKommAktG/Arnold4 51; aA Schmidt/Lutter/Spindler3 10. 148 Näher zu den (Zulässigen und unzulässigen) Gestaltungsformen: Bunke AG 2002, 57, 69; Lommatzsch NZG 2001, 1017, 1023; Noack NZG 2001, 1059, 1059; MünchKommAktG/Arnold4 51 f der überzeugend davon ausgeht, dass beide Hinweise verbunden werden müssen. 149 Bunke AG 2002, 57, 69; MünchKomm/Arnold4 55; Schmidt/Lutter/Spindler3 11; KK/Zöllner1 41; Habersack ZHR 165 (2001), 172, 184. 150 Bejahend Bunke AG 2002, 57, 69; Zetzsche ZIP 2001, 682, 687 f; vgl auch schon Vogel Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, S 59 f; ausführlich zum (mit dem NaStraG neu belebten) Problem der Doppelvertretung: Bunke AG 2002, 57, 68 f; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 275 f; Noack ZIP 2001, 57, 60 f. 151 Großkomm/Barz3 19–21; Baumbach/Hueck13 14; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 51–56; Hüffer/Koch13 15; MünchKomm/Arnold4 118; Schmidt/Lutter/Spindler3 18. 152 Großkomm/Barz3 21; Baumbach/Hueck13 14; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 53; Eckardt DB 1967, 191, 192; v Falkenhausen AG 1966, 69, 76; Hüffer/Koch13 15; MünchKomm/Arnold4 117; Schmidt/Lutter/Spindler3 18. Allerdings nach Abs 6 keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Stimmabgabe: MünchKomm/Arnold4 142; KK/Zöllner1 20.

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versammlung hatte.153 Der Unterbevollmächtigte unterliegt dann (schon nach allgemeinem Stellvertretungsrecht) allen Bindungen, denen auch der geschäftsmäßige Stellvertreter selbst unterläge, etwa nach Abs 3 S 3 und 4.154 Durch das ARUG entfiel die Klarstellung, dass die gleichen Grenzen auch für jede (sonstige) Form der „Übertragung der Vollmacht“155 gelten sollten, die als Auffangbegriff zu verstehen war. Eine inhaltliche Änderung bedeutete dies nicht.156 In Personen, die die Aktiengesellschaft als Stimmrechtsvertreter benennt (§ 134 Abs 3 S 5), wird demgegenüber nicht vergleichbar personalisiert Vertrauen gesetzt – sondern vielmehr in die Verwaltung der Aktiengesellschaft –, so dass keine vergleichbar starke Wertung für einen Ausschluss der (ungefragten) Unterbevollmächtigung spricht; eine analoge Anwendung – über den Verweis in § 134 Abs 3 S 5 hinaus – ist in diesem Punkte daher nicht angezeigt.157 V. Dokumentation und Nachweis 56

1. Dokumentation (Abs 1 S 2 HS 2). Die Vollmacht ist „nachprüfbar festzuhalten“ (Abs 1 S 2 HS 2) und zwar in ihrem ganzen Umfang.158 So soll ein Ersatz geschaffen werden für die bis zum NaStraG bestehende Pflicht, die Vollmacht der Aktiengesellschaft gegenüber individuell nachzuweisen (nächste Rdn).159 Für die möglichen Dokumentationsformen gilt das gleiche wie bei der Verwaltungsvollmacht, bei der die Dokumentationspflicht in gleicher Form eingreift (vgl dazu daher § 134 Rdn 120). Durch Wegfall dieser Pflicht wurde das Anonymitätsinteresse des Aktionärs – auch gegenüber der Aktiengesellschaft – gestärkt; denn die Dokumentation kann nicht die Aktiengesellschaft anfordern. Aufgedeckt werden muss sie nur im Rahmen des bankaufsichts- oder eines ordnungswidrigkeitsrechtlichen Verfahrens (§§ 29 Abs 2 S 3 und 4 KWG bzw 405 Abs 3 Nr 1 mit Abs 5 – BaFin-Aufsicht und -Verfolgung).160 Umgekehrt wird das Interesse der Aktiengesellschaft, dass tatsächlich nur auf der Grundlage einer bestehenden Voll-

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153 RegBegr BT-Drucks 13/9712, S 21; Hüffer/Koch13 15. Zu dieser älteren Rechtslage etwa Großkomm/ Barz3 22; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 52. 154 MünchKomm-BGB/Schramm7 § 167 93; Soergel/Leptien13 § 167, 59. Daher muss auch nicht entgegen dem Wortlaut der Norm die Unterbevollmächtigung von Vertretern ausgeschlossen werden, die die Gesellschaft benennt; so aber Schmidt/Lutter/Spindler3 18; wie hier (außer wenn sich der Aktionär ersichtlich bewusst gegen Verwaltungsvollmacht entschied): Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 272; MünchKomm/Arnold4 121. 155 Vielfach wurde das Fehlen solch eines Konzepts im Zivilrecht betont und daher der Verweis auf ein solches kritisiert, etwa von Hüffer/Koch13 15; MünchKomm/Arnold4 119; Schmidt/Lutter/Spindler3 19; KK/Zöllner1 51. 156 Ebenso. Die Regel war als bloße Umschreibung einer (unzulässigen) Umgehungsform zu verstehen: AusschussBegr Kropff, S 197; Großkomm/Barz3 23; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 54; Schmidt/Lutter/Spindler3 19; KK/Zöllner1 51. 157 Ebenso KK/Tröger3 § 134 189; ähnlich MünchKomm/Arnold4 § 134 62; gegen Anwendung von § 135 Abs 5 S 1 bei Angehörigen der Gesellschaft Spindler/Stilz/Rieckers4 Rdn 62; aA KK/Zetzsche3 Rdn 600. Zur umgekehrten Problematik, ob das Kreditinstitut nach § 135 Abs 5 einen Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft unterbevollmächtigen darf vgl MünchKomm/Arnold4 171; Schmidt/Lutter/Spindler3 19. 158 RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 15 f; Hüffer/Koch13 14. Zu den denkbaren Formen der Speicherung vgl – neben der BT-Drucks aaO – auch MünchKomm/Arnold4 56–58.; Schmidt/Lutter/Spindler3 15 f. Besonders problematisch waren – als noch gänzliche Formfreiheit herrschte (und soweit sie noch heute bei nicht kapitalmarktorientierten AGs angenommen wird) – die hohen (für manche Autoren zu hohen) Anforderungen bei Telefonaten: vgl. Arnold aaO mit Kritik; Tonbandaufnahme fordern zu Recht Bunke AG 2002, 57, 67; Noack ZIP 2001, 57, 58. Für diejenigen Stimmrechtsvertreter, die der Depotprüfung unterliegen, ohnehin schon so nach § 29 KWG: Bunke AG 2002, 57, 67; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 79; Schmidt/Lutter/Spindler3 15. 159 RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 16; Bunke AG 2002, 57, 65; Schmidt/Lutter/Spindler3 21. 160 RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 16.

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macht abgestimmt wird, weil andernfalls die Stimmabgabe ungültig ist und dies den Beschluss potentiell anfechtbar machen würde, nur faktisch abgesichert: Es scheint genügend gesichert, dass jedenfalls Kredit- und Finanzinstitute – ab dem ARUG II Intermediäre iSv § 67a Abs 4 – und wohl auch alle Aktionärsvereinigungen hinreichende Maßnahmen ergreifen, um Regelverstöße zu vermeiden, zumal zumindest die ersten auch aufsichtsrechtlich überwacht werden (§ 29 Abs 2 S 3 und 4 KWG). 2. Nachweis (Abs 5 S 4). Mit dem NaStraG entfiel die bis dahin bestehende Pflicht 57 des Stellvertreters, seine Berechtigung durch Vorlage der Vollmacht nachzuweisen.161 Für die Vollmacht (Abs 4) trat an deren Stelle die bloße Dokumentationspflicht.162 Da nur die „Erfüllung der … für die Ausübung des Stimmrechts vorgesehenen Erfordernisse“ angeordnet ist, legitimiert sich der Stimmrechtsvertreter so, als wäre er selbst Aktionär:163 Fehlt es an einer satzungsmäßigen Regelung, so genügt entweder die Vorlegung der Aktien oder – üblicher – die textmäßige Bescheinigung des Anteilsbesitzes durch das depotführende Kreditinstitut, bei Ausübung des Depotstimmrechts also durch das Institut selbst.164 Freilich sind weiter gehende Legitimationserfordernisse in der Satzung – nicht im Einzelfall – zulässig.165 Das gilt freilich – seit 2009 so ausdrücklich auch der Gesetzeswortlaut – nicht für börsennotierte Aktiengesellschaften. Bei diesen geht der Gesetzgeber ersichtlich von der Bedeutung der Zirkulationsfähigkeit aus und lässt – entsprechend § 123 Abs 4 – stets den textlichen Nachweis zu einem bestimmten Zeitpunkt (record date) genügen – die bis 2009 insoweit offenere Vorgabe präzisierend.166 Für Stellvertreter, die im Namen des Aktionärs eingetragen sind (Abs 6), bildet 58 allein schon die Eintragung nach § 67 Abs 2 einen hinreichenden Nachweis. D. Ausübung der Fremdabstimmungsbefugnis Die Notwendigkeit einer Vollmacht oder Ermächtigung – einschließlich Bestimmt- 59 heits-, Vollständigkeits- und Exklusivitätsgrundsatz – (oben C.) bildet zwar die Wasserscheide in der frühen Entwicklung des Regimes des § 135, namentlich mit der Abkehr von einem Depotstimmrecht, das allein in der Stellung als Verwahrinstitut (ohne weitere Vollmacht) fußte (oben Rdn 8). Die jüngere Geschichte und rechtspolitische Entwicklung jedoch ist deutlich stärker fokussiert auf den Bereich der Ausübungsvorgaben. In der Tat fallen auch die großen Änderungen, die das ARUG brachte, sämtlich in diesen Bereich. Abgesehen von der Aufgabe des Kontrahierungszwanges, der ebenfalls als Ausübungsregel verstanden werden konnte (vgl oben Rdn 4, 12, 15, 30), und abgesehen von

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161 Zum alten Recht Baumbach/Hueck13 16; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 59–64; von Godin/Wilhelmi4 5; KK/Zöllner1 43–49. 162 Oben Rdn 56. Ebenso Begr Rechtsausschuss BT-Drucks 14/4051, S 16; Bunke AG 2002, 57, 59 und 64– 68; Noack ZIP 2001, 57, 57 f; Seibert in v Rosen/Seifert Die Namensaktie (2000) S 11, 37 f; Weber NZG 2001, 337, 343; Zätsch/Gröning NZG 2000, 393, 399; Stellungnahme DAV NZG 2000, 447 f. Dann ist in die Niederschrift nur aufzunehmen, dass das Kreditinstitut die Stimmrechte im fremden Namen ausübt (Abs 2): Schmidt/Lutter/Spindler3 8. 163 RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 16; Hüffer/Koch13 18; MünchKomm/Arnold4 69, i Erg Weber NZG 2001, 337, 343. Bei Eintragung als Aktionär (Abs 6) ohnehin schon bisher so, vgl nächste Rdn. 164 Hüffer/Koch13 18. Umgekehrt bedürfen insbesondere Aktionärsvereinigungen dieser Bescheinigung, da sie nicht das Depot führen können: MünchKomm/Arnold4 28. 165 § 135 Abs 5 S 4; schon Bunke AG 2002, 57, 65–66. 166 Für Maßgeblichkeit der seit 2009 festgeschriebenen Regelung (keine strengeren Anforderungen als in § 123 Abs 4 für Börsengesellschaften) schon Voraufl Rdn 64; sowie Kiefner/Zetzsche ZIP 2006, 551, 556; zust Zetzsche Der Konzern (2007) 250, 256 f; heute etwa (auch für die Klärung der Rechtslage mit dem ARUG): Schmidt/Lutter/Spindler3 22.

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der kontinuierlichen Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs des Regimes (oben B., Rdn 22–30), sind dies vor allem drei Entwicklungen. Die erste ist formaler Natur, der Gehalt des früheren § 128 Abs 2 (aF) wurde in § 135 Abs 2 überführt, die Regelung zur Bindung des organisierten Stimmrechtsvertreters an die Interessenwahrungspflicht und deren Ausgestaltung, soweit er einen eigenen (Stimmrechts-)Ausübungsvorschlag formuliert (vgl Abs 2, dazu unten III.). Die zweite geht dahin, dass Kreditinstitute/Intermediäre seit 2009 solch eine Formulierung eigener Ausübungsvorschläge nicht mehr schulden, wohl jedoch eine Bereitstellung und ggf Auswahl von Ausübungsvorschlägen, die andere (ggf konkurrierende) organisierte Stimmrechtsvertreter formulieren (vgl. Abs 1 S 4, 5 und Abs 2, 3 bzw Abs 4; dazu unten II.). Die dritte große Neuerung lag darin, dass die verdeckte Form der Stimmrechtsvertretung, die Ausübung „für den, den es angeht“, zur Regelform erhoben wurde (Abs 5 S 2, dazu oben Rdn 38–40 und unten Rdn 61). 60 Auf dem Hintergrund dessen, welche Ausübungsformen und -rangordnungen überhaupt vorgesehen sind (unten I., Rdn 61–62), unterfällt die Struktur des Teilregimes zur Ausübung der Stimmrechtsvertretung (hier D.) in drei große Bereiche: Statuiert und näher ausgestaltet wird zunächst eine Pflicht, den ganzen Kranz an unterschiedlichen Ausübungsvorschlägen (verschiedener organisierter Stimmrechtsvertreter) aufzudecken und organisatorisch bereitzustellen, fußend in Abs 1 S 4 und 5 sowie der Zweispurigkeit von Abs 2 und 3 bzw von Abs 4 (dazu unten II., Rdn 67–74). Für die Formulierung der eigenen Ausübungsvorschläge wird der jeweilige Stimmrechtsvertreter sodann auf ein detailliertes Regime zur Interessenwahrung und Interessenkonfliktvermeidung verpflichtet, namentlich in Abs 2 (dazu unten III., Rdn 78–82). Schließlich sind Hauptfragen des Vollzugs der Fremdstimmrechtsausübung geregelt (Abs 3), neben einigen formalen Regeln (gleichsam zur Ausübungsinfrastruktur in Abs 1 S 7 und Abs 5 S 3) vor allem die Frage, ob und in welchem Maße Ausübungsvorschläge binden oder hiervon auch Ausnahmen gemacht werden können (Abs 3 S 1 und 2) (dazu unten IV., Rdn 83–95), und schließlich die Frage, wann standardisierte Ausübungsvorschläge nicht genügen und individuelle Weisungen verpflichtend sind (Abs 3 S 3 und 4) (dazu unten V., Rdn 96–103). Die Gesetzesstruktur in diesem Bereich erscheint demnach, gerade in der Abfolge – und vielleicht abgesehen von den Einstreuungen in Abs 1 S 7 und Abs 5 S 2 – als sehr stromlinienförmig und folgerichtig, von der Eröffnung der Alternativen über die Vorgaben bei der Formulierung einer eigenen Alternative bis hin zur Ausübung selbst der jeweils gewählten Alternative (mit gelegentlicher Verpflichtung auf allein eine Alternative). I. Ausübungsformen, -rangordnungen und Bindung (Abs 1 S 4, Abs 5 S 2 und Abs 6) 61

1. Ausübung: Offen/verdeckt – mit Verweis. Alle Regeln zur Ausübung der Fremdabstimmungsbefugnis gelten sachlich gleichermaßen für die offene Stimmrechtsvertretung (Abs 5 S 2 Alt. 1 – entsprechende Bestimmung durch die Vollmacht), die verdeckte („im Namen dessen, den es angeht“, Abs 5 S 2 Alt. 2 – seit dem ARUG 2009 die Regelform) und für die Stimmabgabe für (Fremd-)Namensaktien, für die der Stimmrechtsvertreter eingetragen ist und kraft Ermächtigung abstimmen darf (Abs 6). Diese Formen wurden oben beschrieben (Rdn 38–41). Nach dem Gesagten begründet die Ausübung der danach nicht gestatteten Form freilich keine Nichtigkeitsfolgen, sofern nur Vollmacht bzw Ermächtigung überhaupt vorliegt (Abs 7, vgl Rdn 106–108). Alle Regeln zur Ausübung der Fremdabstimmungsbefugnis gelten auch personell allgemein: für Kredit- und Finanzinstitute (Intermediäre) sowie gleichgestellte Personen iSv Abs 8, im Kern auch für die organisierte Stimmrechtsvertretung nach § 134 Abs 3 S 3 (Verwaltungsvollmacht, vgl oben Rdn 44 f, 51, 57 und unten Rdn 75, 76, 93 f). Grundmann

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2. Ausübungsvorgaben: Individuell/standardisiert. Auch bei Vorliegen einer 62 Vollmacht (Abs 1 S 1) oder Ermächtigung (Abs 6) darf der organisierte Stimmrechtsvertreter, etwa Intermediär, die Stimme nicht frei, nach eigenem Ermessen abgeben,167 auch nicht etwa nach gebundenen Ermessen, beispielsweise (nur) gebunden durch eine allgemeine geschäftsbesorgungsrechtliche Interessenwahrungspflicht.168 Stets darf der organisierte Stimmrechtsvertreter das (Fremd-)Stimmrecht nur aufgrund einer vorgegebenen und ausformulierten Ausübungsleitlinie ausüben (Abs 1 S 4) – die dann ihrerseits zwingend bindend ist (nächste Rdn). Eine ungebundene Stimmrechtsausübung ist also nicht zulässig. Bindung an die Weisung des Aktionärs, Bindung an die eigene Ankündigung, für den Stimmrechtsvertreter nach § 135 gilt: Tertium non datur. Diese inhaltliche Eingrenzung tritt demnach neben die Bevollmächtigung/Ermächtigung als solche. Anders als bei deren Fehlen zeitigt freilich der Verstoß gegen Ausübungsleitlinien keine Nichtigkeitsfolgen (Abs 7, vgl unten Rdn 64). Dabei sieht Abs 1 S 4 entweder eine individuelle Weisung vor, die uneingeschränkt möglich ist, die auch in § 135 wenig geregelt ist, weil der Aktionär selbst sie formuliert169 (Ausnahme etwa Abweichensmöglichkeit nach Abs 3 S 1 und 2, unten Rdn 86–95, und die Fälle, in denen die individuelle Weisung als einzig zulässige Ausübungsleitlinie vorgesehen ist, Abs 3 S 3 und 4, unten Rdn 96–103), oder standardisierte Ausübungsvorschläge. Dabei geht sichtlich der standardisierte Ausübungsvorschlag der individuellen Aktionärsweisung nach, in beiden Fällen jedoch entscheidet der Stimmrechtsvertreter demnach nicht frei, sondern auf Grund der – mehr oder weniger informierten und bewussten – inhaltlichen Vorgabe durch den Aktionär, die es zu jedem Tagesordnungspunkt gibt – Abs 1 S 4 (ggf iVm Abs 8) lässt für keinen organisierten Stimmrechtsvertreter eine Abstimmung ohne Weisung und ohne Befolgung eines standardisierten Ausübungsvorschlages zu.170 Auf den (nachrangigen, praktisch aber dominierenden) standardisierten Ausübungsvorschlägen liegt dann das Hauptgewicht der Regelung, auf diese bezieht sich auch die Hauptweggabelung in der Norm: Ausgangspunkt ist, dass kein organisierter Stimmrechtsberater einen eigenen Ausübungsvorschlag anbieten muss, seit dem ARUG auch nicht mehr die Gruppe der Kredit- und Finanzinstitute (Intermediäre).171 Wenn freilich keine individuelle Weisung erteilt wurde, so muss der organisierte Stimmrechtsvertreter einen standardisierten Ausübungsvorschlag unterbreiten (Abs 1 S 4, ggf iVm Abs 8). Dieses (Pflicht-)Angebot von Ausübungsalternativen – zumindest einer, soll denn Vollmacht bzw Ermächtigung ausgeübt werden können –172 ist Gegenstand von Abs 1 S 4 und 5 – für den eigenen Ausübungsvorschlag des fraglichen Stimmrechtsvertre-

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167 Ausdrücklich etwa Hüffer/Koch13 11; Schmidt/Lutter/Spindler3 28; MünchKommAktG/Arnold4 92; abweichende Beurteilung für Stimmrechtsvertreter gem. Abs 8 Simon/Zetzsche ZGR 2010, 918, 952. 168 Auch hierfür etwa KK/Zetzsche3 6, 171 f; Hüffer/Koch13 12. 169 Zur individuellen Weisung im Kontext des § 135 (und außerhalb der Konstellationen des Abs 3 S 3 und 4, in denen sie als einzige, dh verpflichtende Ausübungsleitlinie vorgesehen ist) vgl etwa Hüffer/Koch13 11; MünchKommAktG/Arnold4 92 ff. 170 Bis 2009 war denkbar, dass ein Stimmrechtsvertreter ausnahmsweise einmal keiner dieser Vorgaben unterlag (weil er keine Ausübungsankündigung abzugeben hatte und eine solche auch nicht freiwillig abgab), dann unterlag diese „ungebundene“ Stimmrechtsausübung immerhin noch der (damals in § 128 Abs 2 S 3 aF) für die Ausübungsankündigung ausgesprochenen Interessenwahrungspflicht (heute Abs 2 S 2): vgl. MünchKomm/Schröer 25, 36, 89; ähnlich Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 77; Johansson BB 1967, 1315, 1318. Diese gilt auch für die Verwaltung bei der Formulierung ihrer Ausübungsvorschläge, vgl Rdn 74 und § 134 Rdn 124. 171 Ausdrücklich etwa Butzke5 Hauptversammlung Rdn B 173 f; Grigoleit/Herrler1 22; Spindler/Stilz/Rieckers4 47; Schmidt/Lutter/Spindler3 4; Hüffer/Koch13 17; J. Schmidt WM 2009, 2350, 2354; Noack NZG 2008, 441, 443. 172 Ebenso etwa Grigoleit/Herrler1 17; Spindler/Stilz/Rieckers4 47; Hüffer/Koch13 11; Schmidt/Lutter/Spindler3 28; für Abstimmung nach dem mutmaßlichen Interesse des Aktionärs im Falle unangekündigter Anträge MünchKommAktG/Arnold4 112.

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ters dann ausgeführt in Abs 2 und 3, für den Ausübungsvorschlag, den das Management der fraglichen Aktiengesellschaft formuliert hat, dann ausgeführt in Abs 4 (zu allem im Folgenden unter II.). Damit formulieren Abs 1 S 4 und 5 den Rahmen, die verschiedenen Angebote zu unterbreiten, und Abs 2, 3 bzw. Abs 4 gestalten dann für zwei Ausübungsalternativen die Pflichtenlage konkreter aus, für die eigenen Ausübungsvorschläge darüber hinausreichend auch intensiv inhaltlich (Abs 2 und unten III.). 3. Bindungswirkung in allen Formen. Die Bindung an die Ausübungsvorgaben ist bei der aktienrechtlichen Stimmrechtsvertretung bei allen Formen zwingend.173 Außerhalb der Fallgruppen, in denen ausnahmsweise eine Abweichung gestattet ist (unten IV.), kann also der Stimmrechtsvertreter seine Bindung an erteilte Weisungen oder die gemachte Ausübungsankündigung nicht ausschließen. Doch wird man bloße „unverbindliche Anregungen“ seitens des Aktionärs, wenn er diese ausdrücklich so qualifiziert, hinzunehmen haben und schlicht nicht als „Weisungen“ einordnen können (wichtig etwa für § 135 Abs 3 S 3 und 4). 64 Freilich bildet die Nichtbefolgung kein Gültigkeitshindernis. Befolgt der Vertreter Weisungen nicht oder stimmt er anders ab als angekündigt, so bleibt davon die Gültigkeit der Stimmabgabe unberührt.174 Dies entspricht allgemeinem Stellvertretungsrecht, nach dem ebenfalls Verstöße gegen Bindungen im Innenverhältnis die Gültigkeit der Erklärung des Bevollmächtigten nur tangieren, wenn dieser mit dem Adressaten kollusiv zusammenwirkte. In der Tat wird für Verstöße gegen Abs 1 S 4 auch ausdrücklich die Unwirksamkeitsfolge ausgeschlossen (Abs 7). Sie sind auch nicht etwa bußgeldbewehrt (Rdn 112). Solche Verstöße können also – gegenüber dem Aktionär – nur Schadensersatzfolgen auslösen und sind ansonsten im Rahmen der Depotprüfung relevant. 63

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4. Insbes individuelle Weisung. Die vorrangige Ausübungsvorgabe sieht das AktG in der Aktionärsweisung – egal wie früh sie ergangen ist. An sie ist der Stellvertreter nicht nur vorrangig gebunden – vorrangig vor einer Ausübungsankündigung durch den Stimmrechtsvertreter (Abs 1 S 4).175 Vielmehr werden auch alle Voraussetzungen und Anreize zur Abgabe einer Weisung geschaffen bzw gesetzt: Kreditinstitute, Finanzinstitute (Intermediäre), Aktionärsvereinigungen und sonstige organisierte Stimmrechtsvertreter (Abs 8) haben Weisungen mit der Bereitstellung von Bildschirmeingabemasken oder Formblättern zu erleichtern und geschuldet ist beim Erbieten der Hinweis, dass sie andernfalls als Stimmrechtsvertreter auf die Ausübungsankündigung zurückgreifen müssen (Abs 1 S 7 und Abs 2 S 3, ggf iVm Abs 4 S 2). Zudem ist in Fällen, in denen erhebliche Interessenkonflikte besonders nahe liegen, ohnehin nur die (ausdrückliche) Weisung geeignet, den Stimmrechtsvertreter zur Stimmabgabe zu befähigen (Abs 3 S 3 und 4, unten V.).

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173 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 65; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 103; MünchKomm/ Arnold4 82; KK/Zöllner1 52, 55; auch Schmidt BB 1967, 818, 823; sowie ausdrücklich 9. Erw-grund der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie II – vgl. auch dort Art 3c Abs 1 lit b. 174 Hüffer/Koch13 20; speziell für die Ausübungsankündigung: MünchKomm/Arnold4 142; nicht einmal jegliches Fehlen eines Ausübungsvorschlages: KK/Zöllner1 20; sogar im Falle der eigenen Hauptversammlung: Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 129; von Godin/Wilhelmi4 12. 175 Zur (vorrangigen) Bindungswirkung: Schmidt BB 1967, 818, 823; Baumbach/Hueck13 17; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 86–88; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 65–78; von Godin/ Wilhelmi4 6; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 103–106; Hüffer/Koch13 19–21; Than/Hanöver in v Rosen/ Seifert Die Namensaktie (2000) S 279, 304 f; ähnlich auch Großkomm/Barz3 28; KK/Zöllner1 52, 54 f (auch wenn Kundenweisung vor Einberufung). Dies gilt unabhängig davon, ob der Stimmrechtsvertreter eine Ausübungsankündigung abzugeben hat oder freiwillig abgegeben hat.

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Entscheidend ist die letzte Weisung, die dem Stimmrechtsvertreter noch so recht- 66 zeitig zugegangen ist, dass er sie berücksichtigen kann.176 Denn spätere Weisungen sind als Gegenweisungen zu verstehen und gehen vorangegangenen vor, da der Aktionär an seine Weisungen nicht gebunden ist. II. Pflichten zum Angebot von standardisierten Ausübungsalternativen (Abs 1 S 4, 5 und Abs 4) 1. Ausübungsvorschläge: Hauptalternativen (Abs 1 S 4). Hilfsweise – bei Fehlen 67 einer wirksamen Weisung – ist der Stimmrechtsvertreter an seine Ausübungsankündigung gebunden.177 Seit dem ARUG haben Kreditinstitute, Finanzinstitute und Aktionärsvereinigungen (anders als vorher nach § 128 Abs 5 und 7 aF) jedoch solche Ausübungsvorschläge nicht mehr – und damit auch nicht mehr für jeden Tagesordnungspunkt – selbst zu formulieren, wenn sie beabsichtigen, in der Hauptversammlung das Stimmrecht für Aktionäre auszuüben. Grundidee der Modelländerung durch das ARUG war,178 einerseits Kreditinstitute von der Formulierung eigener Ausübungsvorschläge zu entlasten, indem man ihnen gestattet, andere Ausübungsvorschläge zu übernehmen, andererseits jedoch – so jedenfalls die ursprüngliche Zielsetzung – zumindest keinen allzu starken Automatismus dahingehend zu installieren, dass der Verwaltungsvorschlag faktisch alternativlos wird (dazu schon Rdn 18). Dazu sollten sich Kreditinstitute entweder für einen eigenen Vorschlag entscheiden können (wie bisher, so jetzt Abs 1 S 4 1. Alt.) oder für einen Vorschlag einer Aktionärsvereinigung oder einer sonstigen geschäftsmäßig handelnden Person oder für den Verwaltungsvorschlag, im zuletzt genannten Fall jedoch kombiniert mit der Pflicht, noch eine weitere Alternative anzubieten (so Abs 1 S 6 nach der Version des Regierungsentwurfs). Nach dieser Lösung wäre die Rolle der Intermediäre/Kreditinstitute, jedenfalls wenn man ihre Auswahlentscheidung an der Interessenwahrungspflicht stricto sensu gemessen hätte, als die eines Intermediärs ausgestaltet worden, der für den Aktionär in dessen bestem Interesse zwischen den professionell vorgeschlagenen Abstimmungsalternativen auswählt und entsprechend vorschlägt. Die Kreditinstitute fürchteten jedoch diese Auswahllast, die freilich durch angemessene Haftungskanalisierung (etwa im Sinne der Business Judgment Rule) hätte tragbar gestaltet werden könnnen.179 In der verabschiedeten Fassung wurde diese Auswahlentscheidung den Interdediären – bzw betroffenen organisierten Stimmrechtsvertretern (Abs 8) – jedoch weitestgehend abgenommen. Sie haben nach der verabschiedeten Fassung nur noch die Wahl zwischen zwei Alternativen: dem eigenen Ausübungsvorschlag und dem Ausübungsvorschlag der Verwaltung (Abs 1 S 4 2. Alt.). Ob dem jeweils betroffenen Stimmrechtsvertrer noch ein Rest von der genannten Rolle als Intermediär im Aktionärsinteresse zukommt, hängt

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176 BGHZ 103, 143, 145 aE. Zum Zeitpunkt des Weisungszugangs näher: v Falkenhausen AG 1966, 69, 76; implizit Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 68; von Godin/Wilhelmi4 6; Hüffer/Koch13 19; Schmidt BB 1967, 818, 821; Schmidt/Lutter/Spindler3 24; KK/Zöllner1 53. Bei Bestehen einer Online-Verbindung bis zuletzt: Noack in Noack/Spindler Unternehmensrecht und Internet, (2001) S 25 f; Habersack ZHR 165 (2001), 172, 184; MünchKomm/Arnold4 86. 177 Vgl von Godin/Wilhelmi4 6; Hüffer/Koch13 21; Schmidt/Lutter/Spindler3 27; KK/Zöllner1 55 f. Jedenfalls freiwillig konnten auch schon vor 2009 gleichgestellte Personen (Abs 9 aF) ebenfalls ihr Ausübungsverhalten ankündigen: Hüffer8 31; MünchKomm/Schröer2 36; implizit auch Schmidt/Lutter/ Spindler 64. Sie waren dann hieran ebenfalls gebunden. 178 Vgl hierzu vor allem: Grundmann FS Wymeersch (2009), S 183; Noack NZG 2008, 441, 443; Seibert ZIP 2008, 906, 909. 179 Für das pro und contra solch einer Auswahlverantwortung vgl auch (teils mit Bezug zur Gesetzgebungsgeschichte) MünchKommAktG/Arnold4 57 ff; Simon/Zeztsche ZGR 2010, 918, 934 ff; J. Schmidt WM 2009, 2350, 2354; Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2151.

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maßgeblich von zwei Fragen ab. Zunächst fragt sich, ob der jeweils betroffene Stimmrechtsvertreter bei der Auswahl zwischen beiden Alternativen nach Abs 1 S 4 einer zumindest rudimentären Prüfpflicht im Interesse des Aktionärs unterliegt, also beispielsweise einer Interessenwahrungspflicht dahingehend, bei Verwaltungsvorschlägen, die deutlich dem Aktionärsinteresse zuwiderlaufen, entweder eigene Vorschläge zu formulieren oder Stimmrechtsvertretung abzulehnen.180 Sodann stellt sich die Frage nach dem konkrekten Zuschnitt der Hinweispflichten, die den jeweiligen Stimmrechtsvertreter noch nach Abs 1 S 5, 6 treffen, namentlich ob hier eine rudimentäre Prüfpflicht und ggf. Warn- oder inhaltliche Hinweispflicht besteht (zu dieser zweiten Frage unten Rdn 69). 2. Ausübungsvorschläge: Hinweis- und Weiterleitungspflichten 68

a) Hinweispflichten zu Alternativen (Abs 1 S 5, 6). Bei Einräumung der Fremdabstimmungsbefugnis und jährlich wiederkehrend muss das Kreditinstitut auf die Möglichkeit hinweisen, eine alternative Vertretungsmöglichkeit zu wählen (Wechselmöglichkeit, Abs 1 S 6 2. Alt.)181 – bis 2009 hieß es: auf die alternativen Vertretungsmöglichkeiten hinweisen (Abs 2 S 5 aF). Für den jährlich wiederkehrenden Hinweis gilt – hinsichtlich Zeitpunkt und Klarheit des Hinweises – das oben zum jährlichen Hinweis auf die Widerruflichkeit Gesagte (oben Rdn 54). Dem Aktionär soll das ganze Panorama an organisiert vorgeschlagenen Abstimmungsalternativen zugänglich gemacht werden, um ihm eine Auswahl zwischen diesen zu erleichtern. Ziel der Hinweispflicht zur Wechselmöglichkeit ist es, dadurch den Wettbewerb zwischen verschiedenen Vertretungsformen zu stimulieren.182 Nimmt man dieses Ziel ernst, bedeutet dies, dass alle Vertretungsformen jedenfalls kurz beschrieben werden müssen – die nicht organisierte, die Verwaltungsvollmacht (§ 134 Abs 3 S 3) und die in Abs 8 genannten Alternativen.183 Es genügt keineswegs ein Hinweis allein auf die Aktionärsvereinigungen,184 die hervorgehobene Nennung derselben in § 125 Abs 1 S 1 (2. Alt.) und S 3 macht solch eine restriktive Auslegung nicht nötig. Bei der Regel, die durch das KonTraG ins Aktiengesetz Eingang fand, handelt es sich um ein Minus gegenüber dem oben angesprochenen Vorschlag der damaligen SPDFraktion, der überhaupt nur noch andere Stimmrechtsvertreter, namentlich unabhängige Wirtschaftsprüfer, zulassen wollte.185 Nach Sinn und Zweck der Regel gefordert ist jedoch,

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180 Grundsätzlich in diesem Sinne offenbar Schmidt/Lutter/Spindler3 39 (Abweichung im wohlverstandenen Interesse des Aktionärs); wohl auch MünchKommAktG/Arnold4 128, 165; aA Grigoleit/Herrler1 36; Spindler/Stilz/Rieckers4 83 (grundsätzliche Vermutung gegen Pflicht zur Abweichung von Verwaltungsvorschlägen). 181 Dazu und insbes zum jährlichen Wiederkehren der Pflicht: RegBegr BT-Drucks 14/4051, S 13; Bunke AG 2002, 57, 69 f; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 274. 182 RegBegr BT-Drucks 13/9712, S 17. Generell zur Transparenzausrichtung und vorangegangenen Forderungen: Loehr WM 1995, 2093, 2093; Timm in Henze/Timm/Westermann Gesellschaftsrecht (1995), S 241, 257–259. 183 Diese Überlegung stellt bereits die Begründung des RegE BT-Drucks 13/9712 S 21 verweisend auf 17 f („Es scheint vertretbar, den (…) Kreditinstituten aufzuerlegen, auf diese hinzuweisen.“); diese Tendenz ist gleichfalls im Ref-E des ARUG zu erkennen, der im § 135 Abs 1 S 6 AktG-E das Anbieten von Alternativvorschlägen einfordert, damit der Aktionär eine bewusste Entscheidung treffe (vgl insbesondere Ref-E des ARUG S 49); wohl aA DAV ZIP 1997, 163, 168; Hüffer/Koch13 14a; Schmidt/Lutter/Spindler3 17, die die genannte Hinweispflicht auf Aktionärsvereinigungen beschränken wollen. Kritisch zu dieser Regelung – neben Hüffer/Koch und Spindler aaO – DAV ZIP 1997, 163, 168; Hopt AG Sonderheft 8/1997, 42, 45. 184 Darauf stellen vorangig ab Hüffer/Koch13 14a; Schmidt/Lutter/Spindler3 17. Umgekehrt nimmt Hüffer/Koch13 31 aE trotz Abs 8 (und ohne Begründung) die Aktionärsvereinigungen von einer entsprechenden Pflicht aus. 185 Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung von Transparenz und Beschränkung von Machtkonzentration in der deutschen Wirtschaft, BT-Drucks 13/367 S 5; vgl nur MünchKomm/Schröer2 20

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dass der Hinweis so früh erfolgt, dass eine alternative Stellvertretungsform noch realistische Chancen hat, gewählt zu werden. IdR wird dies freilich noch im Zusammenhang mit der Vollmachtserteilung der Fall sein. Freilich bildet auch dieser Teil von Abs 1 keine Gültigkeitsvoraussetzung für die Stimmabgabe.186 Die Beweislast dafür, dass der Hinweis gegeben wurde, trägt das Kreditinstitut ohnehin (etwa in einem Schadensersatzprozess). Ungeklärt ist die Frage, ob die Hinweispflicht mit einer rudimentären Prüfpflicht 69 und ggf. Warn- oder inhaltlichen Aufklärungspflicht einhergeht. Dies wird überwiegend verneint oder allenfalls für Ausnahmefälle offensichtlichen Abweichens bestimmter Ausübungsvorschläge vom Aktionärsinteresse bejaht. Das ursprüngliche Gesetzgeberziel, einen Wettbewerb zwischen den Ausübungsvorschlägen zu beleben, hätte eine dichtere Aufklärungspflicht zugunsten der Aktionäre nahegelegt. Pflichtenadressat ist freilich nur der Intermediär (oder die gleichgestellte Person 70 nach Abs 8), der überhaupt Stimmrechtsvertretung anbietet. Das muss sich zwar nicht auf eine bestimmte Hauptversammlung beziehen, sondern nur auf irgendeine,187 setzt jedoch ein aktives Handeln voraus,188 das über gelegentliche Kulanz und gesetzliche Pflichterfüllung hinausgeht,189 richtiger Ansicht nach jedoch jedenfalls ein Formulieren eigener Ausübungsvorschläge.190 Obwohl der Verweis in § 134 Abs 3 S 3 enger gefasst ist, wird die Pflicht – sehr überzeugend – auch auf die Verwaltung der Aktiengesellschaft erstreckt, soweit sie Stimmrechtsvertreter benennt.191 b) Weiterleitungspflichten (Abs 1 S 5 und Abs 4 S 1). Zwei Weiterleitungspflichten 71 flankieren seit dem ARUG die Hinweispflichten und sollen ebenfalls den Wettbewerb der Stimmrechtsvertretungsangebote unterstützen – beide in zwei unterschiedliche Richtungen führend. Die Pflicht, auf Vertretungsalterniven und die Wechselmöglichkeit hinzuweisen, wurde dahingehend fortentwickelt, dass der Pflichtige auch anbieten muss,

_____ und oben Rdn 17. Dennoch wurde die Norm vielfach als übermäßiger regulativer Eingriff kritisiert: Stellungnahme DAV ZIP 1997, 168 Rdn 60; Baums AG Sonderheft 8/1997, 26, 29; Hopt AG Sonderheft 8/1997, 42, 45 Hüffer8 14a und § 125, 3; Tuerks Depotstimmrechtspraxis, S 47 f. 186 Nachw Fn 53. Schmidt/Lutter/Spindler3 17 will demgegenüber einen Beweis verlangen, dass der Aktionär die Vollmacht auch bei Hinweis auf die Alternativen erteilt hätte, und andernfalls von fehlendem Bevollmächtigungswillen ausgehen; aA Hüffer/Koch13 14a. 187 Zu Rechtsfolgen: Hüffer/Koch13 16; MünchKomm/Arnold4 53; Schmidt/Lutter/Spindler3 17. 188 Schmidt/Lutter/Spindler3 17. Einzelheiten, worin dieses zu sehen ist, wie dort. Vgl Rdn 98–100. 189 Anforderung durch einen anderen Kunden (und Annahme dieser Anfrage durch das Kreditinstitut) genügt nach wohl hM nicht, weil dann die Übernahme der Dienstleistung ggf. nur aus einmaliger Kulanz erfolgt: Rundschreiben Nr 90 des Bundesverbandes des privaten Bankgewerbes WM 1965, 1090, 1097; v Falkenhausen AG 1966, 69, 75; Hüffer/Koch13 33; MünchKomm/Arnold4 134; Schmidt/Lutter/Spindler 46; Vallenthin Bank-Betrieb 1965, 242, 249; KK/Zöllner1 98; anders jedoch Großkomm/Barz3 33; Baumbach/ Hueck13 21; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 100; von Godin/Wilhelmi4 11; Johansson BB 1967, 1315, 1317; Schmidt BB 1967, 818, 822. Desgleichen idR nicht die bloße Erfüllung gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten, etwa von Routinemitteilungen im Rahmen der Depotverwaltung und Weiterleitung der Mitteilungen der Verwaltung, vgl Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 96; Hüffer/Koch13 33; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 56; KK/Zöllner1 99. Näher Voraufl Rdn 98–100 (zum damaligen Abs 10 aF). 190 Weil solche bzogen auf die Stimmrechtsvertretung (Abs 1 S 4) bzw nach aF (bis 2009) Pflicht zu deren Formulierung nur bei Angebot von Stimmrechtsvertretung: Rundschreiben Nr 90 des Bundesverbandes des privaten Bankgewerbes WM 1965, 1090, 1097; Großkomm/Barz3 33; v Falkenhausen AG 1966, 69, 75; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 99; von Godin/Wilhelmi4 11; Hüffer/Koch13 33; KK/Zöllner1 94; aA Johansson BB 1967, 1315, 1317. 191 Soweit sich die Hinweispflicht für die Gesellschaft nicht bereits aus § 124 Abs 3 ergibt, so etwa Noack FS Lutter, 1463, 1478 f; aA wohl Habersack ZHR 165 (2001), 172, 189 f; im Ergebnis; offen gelassen von Hüffer/Koch13 § 134 26c; Noack ZIP 2001, 57, 62; wobei festgestellt werden muss, dass die Gesellschaftsvertreter nicht als geschäftsmäßig Handelnde iSd § 135 Abs 8 anzusehen ist, vgl hierzu Noack ZIP 2001, 57, 62.

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für die Stimmrechtsausübung erforderliche Unterlagen an diejenige Stimmrechtsalternative weiterzuleiten, die der Aktionär wählt (Abs 1 S 5).192 Umgekehrt müssen dem Aktionär die Ausübungsvorschläge der Verwaltung über72 mittelt werden, wenn der pflichtige Stimmrechtsvertreter diese vorschlägt – freilich nur wenn die Verwaltung dies nicht bereits bewirkt hat.193 Für vom Stimmrechtsverttreter selbst formulierte Ausübungsvorschläge gilt gleiches (Abs 2 S 1, unten Rdn 75), nur naheliegenderweise ohne die zuletzt genannte Bedingung. Andere Ausübungsvorschläge kann der jeweilige Stimmrechtsvertrtreter nicht selbst wählen, er hat auf sie hat er nur hinzuweisen (oben Rdn 68–70) und sie daher nach dem Gesetzgeberwillen auch nicht zu übermitteln. 73

3. Inhaltliche Pflichten bei Stimmrechtsausübung nach Verwaltungsvorschlägen (Abs 4 S 2). Der Intermediär wird, wenn er für sein Abstimmungsverhalten auf die Ausübungsvorschläge der Verwaltung verweist, nach Abs 4 S 2 in einem Ausschnitt vergleichbaren Pflichten unterworfen wie in Fällen, in denen er eigene Ausübungsvorschläge heranzieht. Die Regel statuiert die Verhaltensvorschriften für den Intermediär in diesem Prozess – nicht diejenigen der Verwaltung (nächste Rdn).194 Für die Verweise auf Abs 2 S 3 sowie Abs 3 S 1 und 2 ist das leicht nachzuvollziehen. Der Intermediär hat, wenn er den Ausübungsvorschlag der Verwaltung als Leitlinie ankündigt, auch darauf hinzuweisen, dass dieser zugrunde gelegt werden wird, wenn der Aktionär keine individuelle Weisung erteilt (Abs 2 S 3), und bei Abweichung von einem solchermaßen angekündigten Ausübungsvorschlag der Verwaltung die hierfür in Abs 3 S 1 und 2 gesetzten Grenzen und statuierten Informationspflichten zu beachten.195 Stärker erklärungsbedürftig erscheint der Verweis auf Abs 3 S 3, der wiederum – sprachlich eindeutig – den Inremediär (etwa Kreditinstitut) in die Pflicht nimmt, also denn Verhaltenspflichten festlegt. Nicht gemeint ist daher die Hauptversammlung einer anderen Gesellschaft und ein Ausübungsvorschlag von deren Verwaltung, sondern die Hauptversammlung des Intermediärs selbst. Dort darf der Intermediär – ohne individuelle Weisung – das Depotstimmrecht nicht aufgrund standardisierter Ausübungsvorschläge ausüben, weder indem er einen solchen Ausübungsvorschlag formuliert (Abs 3 S 3) noch indem er (seinen eigenen!) Ausübungsvorschlag der Verwaltung zugrunde legt (Abs 4 S 2 iVm Abs 3 S 3).196 Der Verweis schließt also nur eine (eher vermeintliche) Lücke, die sonst jedenfalls als Fall unzulässiger Umgehung zu qualifizieren wäre. Nicht verwiesen wird demgegenüber vor allem auf Abs 2 S 2. In der Tat kann die Interessenwahrungspflicht des Kreditinstituts bei der Formulierung des Ausübungsvorschlags in diesem Falle nicht eingreifen, da insoweit die Verwaltung der jeweiligen Gesellschaft handelt. Dennoch sollte die Interessenwahrungspflicht des Instituts jedenfalls dahin gehend verstanden werden, dass es bei der Auswahl des Ausübungsvorschlags den Aktionärsinteressen gerecht werden muss, obwohl dies im Normtext nicht deutlich gemacht wird.197

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192 Zu dieser Pflicht vgl näher MünchKommAktG/Arnold4 57 ff; Spindler/Stilz/Rieckers4 34; KK/Zetzsche3 238 ff; J. Schmidt WM 2009, 2350, 2354; Simon/Zetzsche ZGR 2010, 918, 935 f; Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2151. 193 Zu dieser Pflicht vgl näher MünchKommAktG/Arnold4 163; Spindler/Stilz/Rieckers4 33, 62; KK/Zetzsche3 513 ff; Grigoleit/Herrler 36; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 81; vgl auch RegBegr. BT-Drs. 16/11642 S 34. 194 Ebenso MünchKommAktG/Arnold4 164 ff; Grigoleit/Herrler1 36; Spindler/Stilz/Rieckers4 33. 195 Dazu oben Rdn 85–95. Ebenso MünchKommAktG/Arnold4 164–166. 196 Ebenso MünchKommAktG/Arnold4 167. 197 Vgl Nachw oben Fn 179.

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4. Annex: Analoge Anwendung auf Verwaltung bzgl. Eigenvorschlägen – mit 74 Verweis. Während Abs 8 ausdrücklich alle Regeln über die Ankündigung von Ausübungsvorschlägen, die diesbezüglichen Hinweisflichten und Regeln/Grenzen zur Abweichung auch auf sonstige organisierte Stimmrechtsvertretung erstreckt, bleibt die Frage, wie weit § 135 bei der Bevollmächtigung der Verwaltung (§ 134 Abs 3 S 3) analog heranzuziehen ist, außerhalb des Verweise auf § 135 Abs 5 unklar. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob der Vertreter nicht zumindest sein Abstimmungsverhalten ankündigen muss.198 In diesen Fällen ist allerdings eine individuelle Weisung üblich.199 Daher ist die Frage eher akademischer Natur, ob die Pflicht, das eigene Ausübungsverhalten vorher anzukündigen, auch auf die Verwaltungsvollmacht nach § 134 Abs 3 S 3 zu erstrecken ist. Sollte es an einer individuellen Weisung fehlen und die analoge Anwendung von § 135 Abs 3 S 3 abgelehnt werden (dazu unten Rdn 102 f), kann der Aktionär jedenfalls davon ausgehen, dass ein von der Verwaltung benannter Stimmrechtsvertreter im Sinne der Verwaltungsvorschläge stimmen wird. Nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre und auftragsrechtlichen Grundsätzen ist dann jedoch davon auszugehen, dass der Aktionär die genannte Erwartungshaltung hat und dass der Beauftragte jedenfalls über ein Abweichen hiervon aufklären müsste, weil es sich um eine signifikante Abweichung vom erkennbaren Erwartungshorizont des Auftraggebers handelt.200 Noch weiter geht eine analoge Anwendung von § 135 Abs 3 S 3 (unten Rdn 102). III. Formulierung eigener Ausübungsvorschläge – Interessenwahrung (Abs 2) 1. Bereitstellung (S 1). Das Kreditinstitut (oder jede gleichgestellte Person, Abs 8 und 75 10) hat eigene Ausübungsvorschläge bereitzustellen, wenn es nicht den Ausübungsvorschlag der Verwaltung seinem Stimmverhalten zugrunde legen will (Wahlmöglichkeit zu dieser vgl Abs 1 S 4 und oben Rdn 67–70). Dies gilt für inländische Kreditinstitute und inländische Zweigstellen ausländischer Kreditinstitute,201 während mit dem ARUG II auch ausländische Intermediäre allgemein erfasst werden sollen, wenn sich ihre Verwahrungs- und Depotdienstleistungen auf Anteile von Aktiengesellschaften mit Sitz in der EU/EWR beziehen, soweit diese auf einem organisierten Markt (im Inland) nach § 2 Abs 11 WpHG gehandelt werden.202 Hinzukommen muss die Absicht, das Stimmrecht des Ak-

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198 IdR bei der jeweiligen Frage mitbehandelt, vgl. namentlich § 134 Rdn § 135 Rdn 67 und 77 und 78. 199 Habersack ZHR 165 (2001), 172, 187 f; Hüffer/Koch13 § 134, 26b; Pikó/Preissler AG 2002, 223, 226 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 § 134, 56. 200 I. Erg. ebenso MünchKomm-BGB/Seiler7 § 665, 34; Staudinger/Martinek (2006) § 665, 11; gleichfalls auch Zetzsche ZIP 2001, 682, 684 f für § 134 Abs 3 S 3 freilich bei Bejahung der analogen Anwendung des § 135 Abs 3 S 3. Zur Aufklärungspflicht des Geschäftsbesorgers im Finanzsektor über Umstände, die der Dienstleister präsent hat und die dem typischen Auftraggeber signifikant erscheinen: GroßKommHGB/Grundmann5 Bd 10/1 Zweiter Teil Rdn 28–37. 201 Dazu näher KK/Zetzsche3 719 ff; Schmidt/Lutter/Spindler3 6; aA (Anwendung auch auf Auslandskreditinstitute allgemein) MünchKommAktG/Arnold4 30; Spindler/Stilz/Rieckers4 11 f. 202 Vgl RefEntw ARUG II, 60; Lutter/Bayer/J. Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht6 29, 17; Paschos/Goslar AG 2018, 857, 858; J. Schmidt NZG 2018, 1201, 1214. Zum dahinter stehenden internationalkapitalmarktrechtlichen Anknüpfungsprinzip einer Berufung des (primär betroffenen) Auswirkungsmarktes vgl. statt aller Vgl. nur Grundmann RabelsZ 54 (1990) 283 (311–313); im Grundsatz schon Jenckel, Das Insiderproblem im Schnittpunkt von Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in materiell- und kollisionsrechtlicher Sicht, 1980, S 154–159; dann: Kiel, Internationales Kapitalanlegerschutzrecht – zum Anwendungsbereich kapitalanlegerschützender Normen im deutschen, europäischen und US-amerikanischem Recht, 1994, S 203 f, 264–268, 290 f, 310; Hopt, Die Verantwortlichkeit der Banken bei Emissionen, 1991, S 121, 123–125; Großkomm/Assmann5 Einl. Rn 703, 705–711; für Markt der Transaktion (wenn zugleich Zulassung hier) auch etwa Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht: Das Kollisionsrecht der Gesellschaften und sein Verhältnis zum internationalen

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tionärs überhaupt auszuüben. Da der Kontrahierungszwang schon bis 2009 nur bestand, wenn solch ein Wille sogar noch außen deutlich gemacht wurde („sich Erbieten“, Abs 10 aF), der Kontrahierungszwang jedoch mit dem ARUG entfallen ist, wird man heute erst recht bei fehlendem „sich Erbieten“ im Zweifel nicht von solch einem Willen ausgehen können, es sei denn eindeutige andere Indizien sprechen für solch einen Ausübungswillen.203 Spätere allgemeine Ausübung des Stimmrechts bildet ein Indiz für einen solchen Willen schon von Beginn an.204 Allerdings ist – wegen Wegfalls des Kontrahierungszwangs – eine Ausübung auch nur für bestimmte Aktionärsgruppen oder gar Einzelaktionäre zulässig und die Bereitstellungspflicht dann auf diese beschränkt.205 Auch entfällt die Pflicht mit Einzelweisung, weil diese jedem Ausübungsvorschlag ohnehin vorgeht.206 Seit 2009 genügt bloßes Zugänglichmachen (nicht mehr Bereitstellen) der Aus76 übungsvorschläge, also namentlich Veröffentlichung auf der Homepage.207 Bereitstellen – durch Zuleitung – bleibt selbstverständlich weiter möglich. Aus § 125 Abs 1 und 128 Abs 1 wird man – wenn diese Voraussetzungen bestehen – eine Pflicht zum Zugänglichmachen unverzüglich nach dem 21. Kalendertag vor der Hauptversammlung ableiten müssen.208 77

2. Nutzungsankündigung (S 3). Eine zweite informationsbezogene und vor allem formale Vorgabe statuiert S 3, nach dem auf jede Nutzung eines standardisierten Ausübungsvorschlags noch einmal gesondert hingewiesen werden muss – wie dann nach Abs 4 S 2 iVm Abs 2 S 3 auch für den alternativen Ausübungsvorschlag der Verwaltung. Dies dient zwar dem Ziel, eine individuelle Weisung anzuregen oder doch zumindest eine bewusste Entscheidung des Aktionärs zu befördern.209 Zugleich muss der Hinweis jedoch nur „“zusammen mit den Vorschlägen“ gegeben werden, also auch in derselben Form, dh durch bloßes Zugänglichmachen (vorige Rdn).

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3. Interessenwahrungspflicht (S 2 HS 1). Bildet demnach die standardisierte Ausübungsankündigung systematisch ein Weisungssubstitut, so bleibt sie doch im Vergleich mit der individuellen Weisung ähnlich problembeladen wie die Regelung des Vertragsinhalts durch AGB im Vergleich zur Individualabsprache. Die Weisung erfolgt regelmäßig bewusster. Daher unterliegt der Stimmrechtsvertreter bei der Formulierung seiner eigenen Ausübungsankündigung inhaltlichen Schranken, namentlich der Interessenwahrungspflicht stricto sensu (Abs 2 S 2 HS 1), und hat besonderen Interessenkonflikten zudem entgegenzuwirken bzw. sie zu offenbaren (Abs 2 S 2 HS 2 und S 4–6, unten Rdn 80–81). Jedenfalls die Interessenwahrungspflicht gilt als geschäftsbesorgungsrechtliche Grundpflicht allgemein (vgl ausf. auch unten § 136 Rdn 47–58, dort freilich für das Stimmverhalten des Aktionärs selbst). Ihr Gehalt wird also in S 2 HS 1 nur bestä-

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Kapitalmarktrecht und zum internationalen Unternehmensrecht, 1996, S 59–68, 234. Zusammenfassend GroßkommHGB/Grundmann5 Band 11 Teil 6 Rdn 296–301, 535 et passim. 203 Tendenziell ebenso Hüffer/Koch13 17; Spindler/Stilz/Rieckers4 47; KK/Zetzsche3 301 f; ähnlich MünchKommAktG/Arnold4 75. 204 So auch Hüffer/Koch13 17. 205 Ebenso grds. Hüffer/Koch13 17; MünchKommAktG/Arnold4 75; Spindler/Stilz/Rieckers4 47. 206 So auch MünchKommAktG/Arnold4 81; Hüffer/Koch13 17; aA J. Schmidt WM 2009, 2359, 2355; Simon/Zetzsche ZGR 2010, 918, 933. 207 Näher BT-Drs. 16/11642 S 34 (Regierungsbefründung); dazu Spindler/Stilz/Riekers4 50; Hüffer/Koch13 18; J. Schmidt WM 2009, 2350, 2355. 208 Zu vergleichbaren zeitlichen Vorgaben vgl KK/Zetzsche3 332; Überwiegend werden jedoch nur zwei Wochen gefordert, etwa Spindler/Stilz/Rieckers4 50; Hüffer/Koch13 18; jedenfalls jedoch vor record date: Simon/Zetzsche ZGR 2010, 918, 933; Grigoleit/Herrler1 23. 209 Vgl KK/Zetzsche3 375.

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tigt, und sie galt daher schon seit jeher auch bei einer freiwilligen Ausübungsankündigung, bei „sonstigen“ geschäftsmäßigen Stimmrechtsvertretern (heute Abs 8 iVm Abs 2 S 2 HS 1).210 Bei der Formulierung eigener Ausübungsvorschläge darf das Institut bzw. der be- 79 troffene Stimmrechtsvertreter sich in keiner Weise von eigenen Interessen leiten lassen, wohl aber darf er Anregungen auch aus Ausübungsvorschlägen der Verwaltung oder anderer Stimmrechtsvertreter – auch ganzer Partien – folgen.211 Die zentrale Richtschnur bildet in allem, dass sich der Stimmrechtsvertreter bei der Formulierung allein vom Interesse der Aktionäre leiten zu lassen hat.212 Und dies wird organisatorisch noch durch die Einschaltung einer Compliance-Organisation unterstützt (nächste Rdn). Dabei besteht, da Aktionäre eine heterogene Gruppe bilden, Ermessen, wie die verschiedenen Aktionärsinteressen – bei verständiger Würdigung – am besten in Einklang und zum Durchbruch gebracht werden. Eine Abwägung hierbei ist also zulässig, 213 solange es um einen Ausgleich (allein) zwischen Aktionärsinteressen geht. Stets ist dabei jedoch nach dem Interesse der Gesamtheit der Aktionäre – nicht bevorzugt nur bestimmter Gruppen – 214 zu fragen. Aufgrund der Generalzielsetzung der EU-AktionärsrechteRichtlinie II wird man dabei insbesondere dem Interesse an langfristiger Unternehmensprosperität – als Interesse der Aktionärsgesamtheit! – hohe Priorität zuzumessen haben.215 All dies ist auch organisatorisch abzusichern, also namentlich so, dass bei der Entscheidung/Formulierung nicht Personen mit potentiell konfligierenden Interessen anderer Abteilungen einbezogen werden –216 dies über die im Folgenden genannten spezifischen Organisationspflichten hinaus. 4. Interessenkonfliktvermeidung a) Überwachung (S 2 HS 2). Den hohen Stellenwert, der der Formulierung von ei- 80 genen Ausübungsvorschlägen und der dabei zentralen Interessenwahrung und Interessenkonfliktvermeidung eingeräumt wird, unterstreichen die flankierenden organisatorischen und Aufklärungspflichten. Interessenwahrung und Interessenkonfliktvermeidung – in all ihren Aspekten – ist „Chefsache“. Daher ist ein Mitglied des Vorstands des Intermediärs (gleichgültig welcher Rechtsform) als Verantwortlicher zu bestellen – verantwortlich für eine Überwachung der Ermessensausübung (vorige Rdn), der Complianceorganisation insgesamt samt Dokumentation und der Einhaltung der Aufklärungspflichten zu Verflechtungen.217 Die Verantwortlichkeit erstreckt sich – trotz Verankerung

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210 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 77 und § 128, 48–56; Johansson BB 1967, 1315, 1318; für die allgemeine Geltung dieses Grundsatzes, vgl auch MünchKomm/Arnold4 25, 36, 89. 211 Näher etwa MünchKommAktG/Arnold4 78; Spindler/Stilz/Rieckers4 49; Bürgers/Körber/Holzborn4 20; Hüffer/Koch13 20. 212 Dazu Hüffer/Koch13 § 20; MünchKomm/Arnold4 82; Schmidt/Lutter/Ziemons § 128 16; und zu den nach Abs 8 gleichgestellten Personen MünchKomm/Arnold4 39; Schmidt/Lutter/Spindler3 60. 213 Hierzu (mit Pflicht zu verständiger Abwägung): KK/Zetzsche3 343; für die Interessen des Durchschnittsaktionärs als Maßstab MünchKommAktG/Arnold4 82; Spindler/Stilz/Rieckers4 51 mwN. 214 Hierzu (und zur Pflicht, alle verschiedenen Interessen in den Abwägungsprozess einzubeziehen): MünchKommAktG/Arnold4 82; anders Spindler/Stilz/Rieckers4 51: keine Notwendigkeit der Berücksichtigung von Individualinteressen. 215 In der Tendenz nicht unähnlich: Hüffer/Koch13 20; Spindler/Stilz/Rieckers4 52; KK/Zetzsche3 340 ff; Butzke5 Hauptversammlung 176; allenfalls abgeschwächt Grigoleit/Herrler1 24. 216 Ebenso: Spindler/Stilz/Rieckers4 54; MünchKommAktG/Arnold4 84; Grigoleit/Herrler1 25; Hüffer/Koch13 21. 217 Vgl zu diesem Umfang Hüffer/Koch13 22; MünchKommAktG/Arnold4 85; Spindler/Stilz/Rieckers4 55. Zur Anwendbarkeit nicht nur Intermediäre, die als AG geführt werden, vgl Spindler/Stilz/Rieckers4 55.

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§ 135 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

allein in diesem Normteil – jedoch nicht nur auf die Gehalte von Abs 2, sondern darüber hinaus auf die Einhaltung aller weiterer Vorgaben nach § 135 und wohl auch der Regeln, in denen er fußt und die deswegen ergänzend heranzuziehen sind, etwa aus § 134 – kurz die Gesetzmäßigkeit der Ausübung des Depotstimmrechts insgesamt.218 Die Benennung führt zwar zur Primärverantwortlichkeit des fraglichen Vorstandsmitglieds, die Verantwortung des Gesamtvorstandes nach den allgemeinen Regeln schließt dies jedoch nicht aus.219 b) Aufklärung zu Verflechtungen (S 4, 5). Aufzuklären ist einerseits über bestimmte persönliche Verflechtungen (S 4), andererseits über bestimmte Beteiligungen (S 5, nächste Rdn). Aufzudecken sind Aufsichtsratmandate von Vorstandsmitgliedern in der jeweils anderen Gesellschaft (der Vorstandsmitglieder des Intermediärs im Aufsichtsrat der fraglichen AG und umgekehrt), a maiore auch Vorstandsmandate ebenda,220 insgesamt also Leitungsorgangmandate. Gleiches gilt nicht für Aufsichtsratsmitglieder, also nicht für Aufsichtsratsdoppelmandate.221 Mitarbeiter sind ebenfalls erfasst, weil sie idR solche Aufsichtsratsmandate aufgrund ihrer Mitarbeiterstellung bekleiden und daher insoweit unter dem Direktionsrecht ihres jeweiligen Vorstandes stehen.222 Aufklärungspflichtig sind darüberhinaus bestimmte Beteiligungsverhältnisse 82 (S 5 1. Alt.) oder wirtschaftliche Verknüpfungen (S 5 2. Alt.). Eine ohnehin bestehende Meldepflicht nach § 33 WpHG (Beteiligungstransparenz) führt dazu, dass die Erreichung der Schwelle (3% nach Abs 1 S 1) – und zwar der spezifisch erreichten, nicht des exakten Anteilsstandes – nochmals bei der Unterbreitung von Ausübungsvorschlägen zu betonen ist – freilich nur soweit eine Meldepflicht besteht, also namentlich bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften, nicht bei nichtkapitalmarktorientierten AGs, auch wenn die Beteiligung die in § 33 WpHG genannten Schwellen erreicht.223 Ebenso aufklärungspflichtig ist die Teilnahme an einem Emissionskonsortium – oder alleinige Übernahme der Emission – für ein Wertpapier (iSv § 2 Abs 1 WpHG, also Aktie, Schuldverschreibung, auch Derivat), soweit sie innerhalb der letzten fünf Jahre liegt, allerdings nur die jeweils letzte solche Emission (unter Abstellen auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Platzierung).224 81

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218 Hingegen gegen eine Erstreckung auf den gesamten Rechtsrahmen des Depotstimmrechts: KK/Zetzsche3 364. 219 MünchKommAktG/Arnold4 85; Spindler/Stilz/Riekers4 55; Hüffer/Koch13 22; Grigoleit/Herrler1 26; Bürgers/Körber/Holzborn4 23; vgl auch RegBegr noch zum § 128 Abs 2 S 2 BT-Drs. 13/9712 S 18. 220 Ebenso KK/Zetzsche3 383; MünchKommAktG/Arnold4 89; Spindler/Stilz/Riekers4 57; Hüffer/Koch13 25; Grigoleit/Herrler1 28; Bürgers/Körber/Holzborn4 26. 221 MünchKommAktG/Arnold4 89; Spindler/Stilz/Riekers4 57; Hüffer/Koch13 25; Grigoleit/Herrler1 28; Bürgers/Körber/Holzborn4 26. 222 Vgl in diesem Sinne Spindler/Stilz/Riekers4 57; Hüffer/Koch13 25; vgl auch RegBegr noch zum § 128 Abs 2 S 5 BT-Drs. 13/9712 S 18. 223 Zur Aufklärungspflicht allein bei kapitalmarktorientieren AGs (Börsengesellschaftsrecht): MünchKommAktG/Arnold4 90; Grigoleit/Herrler1 29. Zur Angabe der spezifisch erreichten Schwelle (Wortlaut insoweit nicht ganz klar) MünchKommAktG/Arnold4 90; Spindler/Stilz/Riekers4 60; Hüffer/Koch13 26; Grigoleit/Herrler1 29; Marsch-Barner FS Pelter (2001), S 261, 265; diesbezüglich aA (keine Angabe zu Beteiligungshöhe oder Meldeschwelle) KK/Zetzsche3 395. Dazu dass § 33 WpHG mit allen Zurechnungs- und Ausnahmeregeln der Folgeparagraphen heranzuziehen ist: Hüffer/Koch13 26; Grigoleit/Herrler1 29; Spindler/Stilz/Rieckers4 59 (ohne § 37 WpHG). 224 Näher zu Fünfjahresfrist (Platzierungsende) und Bezug der Aufklärungspflicht allein auf die letzte Emission: MünchKommAktG/Arnold4 90; Spindler/Stilz/Rieckers4 61; Grigoleit/Herrler1 30; Hüffer/Koch13 27.

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Ausübung des Stimmrechts | § 135

IV. Vollzug von Ausübungsvorschlägen und Weisungen (bes. Abs 3 S 1 und 2) 1. Ausübungsinfrastruktur (Abs 1 S 7 und Abs 5 S 3) a) Erleichterung Kommunkation (Abs 1 S 7). Für die Erklärung und den Inhalt 83 der Willenserklärungen, die im Prozess einer organisierten Stimmrechtsvertretung gegenüber dem Stimmrechtsvertreter und von diesem abgegeben werden können oder müssen, sind in allen Punkten die allgemeinen Regeln berufen, etwa §§ 130 ff BGB.225 Nur in zwei Punkten finden sich spezifische Einzelvorgaben, die erste für eine Kommunikation gegenüber dem Stimmrechtsvertreter. Dieser hat für die zentralen Kommunikationen – individuelle Weisung, Widerruf der Zustimmung zum gewählten standardisierten Ausübungsvorschlag bzw des Auftrages zur Übermittlung der Unterlagen an einen anderen Stimmrechtssvertreter sowie für jede Änderung dieser Willenserklärungen – ein einfaches und sicheres Kommunikationsmittel standardmäßig zur Verfügung zu stellen und so die Abgabe dieser Willenserklärungen226 für den Aktionär zu erleichtern. Das ist – nach seiner Wahl – ein Formblatt oder eine Bildschirmeingabemaske.227 b) Abstimmung per Brief (Abs 5 S 3). Die zweite Einzelvorgabe betrifft demge- 84 genüber die Kommunikation seitens des Stimmrechtsvertreters. Ist in der fraglichen Aktiengesellschaft überhaupt ein Abstimmen durch Brief durch Satzungsbestimmung zugelassen (vgl zu den Voraussetzungen oben § 133 Rdn 79, 81–83), so kann der Stimmrechtsvertreter diese (mit dem ARUG eröffnete) Möglichkeit auch nutzen. Er bedarf dazu nicht einer weiteren Zustimmung seitens des Aktionärs, etwa bei Bevollmächtigung.228 2. Berechtigung und Pflicht zur Abweichung von Ausübungsleitlinien (Abs 3 S 1) a) Bindung als Regelfolge. Die Regeln zur Abweichung von Ausübungsleitlinien 85 (Abs 3 S 1 und 2) gehen zugleich – für die eine Alternative ausdrücklich, für die andere implizit – von der Regelrechtsfolge aus: (Auch) der organisierte Stimmrechtsvertreter ist an die individuelle Weisung gebunden (vergleichbar § 665 BGB),229 desgleichen an die standartisierte Ausübungsankündigung, die er bei Angebot einer Stimmrechtsvertretung und Anforderung einer Vollmacht bzw Ermächtigung als diejenige bezeichnet, der er in der Hauptversammlung folgen werde. Durch diese Angabe und Bevollmächtigung seitens des Aktionärs erlangt die solchermaßen bezeichnete Ausübungsankündigung also die Qualität und Bindungswirkung einer Aktionärsweisung.230

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225 Ebenso und hierzu auch allgemein etwa K. Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. Aufl 2002, § 1 II 2. 226 Häufig wird die Aufzählung als abschließend gesehen (Formblatt und Eingabemaske können, müssen jedoch keine weiteren Erklärungsmöglicheiten vorsehen), etwa Spindler/Stilz/Rieckers4 41; noch strenger (nur die genannten beiden Formen) Bürgers/Körber/Holzborn4 41; Grigoleit/Herrler1 21; J. Schmidt WM 2009, 2350, 2355 f. 227 Zur Wahlfreiheit zwischen beiden Alternativen (und beiden Erleicherungsformen) etwa Spindler/Stilz/Rieckers4 41; KK; K. Schmidt/Lutter/Spindler3 22; Hüffer/Koch13 16; aA MünchKommAktG/Arnold4 74. 228 Ebenso und näher MünchKommAktG/Arnold4 176; Hüffer/Koch13 41; Spindler/Stilz/Rieckers4 96; abweichend Grigoleit/Herrler1 39. 229 Unstreitig, für das bürgerliche ebenso wie für das Aktienrecht etwa: MünchKommAktG/Arnold4 92; K. Schmidt/Lutter/Spindler3 28. 230 Unstreitig, hierzu und zur rechtlichen Qualifikation etwa Hüffer/Koch13 28; KK/Zetzsche3 414.

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§ 135 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

b) Abweichung. Der Stimmrechtsvertreter – auch im Falle von § 134 Abs 3 S 3 –231 kann durch verschiedene Verhaltensweisen von der im konkreten Fall einschlägigen Ausübungsvorgabe (individuelle Weisung oder standardisierter Ausübungsvorschlag) abweichen: Eine abweichende Stimmabgabe liegt gleichermaßen in der Stimmabgabe in andere Richtung als die einschlägige Ausübungsvorgabe (etwa Ja statt Nein), in der Stimmabgabe für einen anderen Antrag als der gewählte Ausübungsvorschlag wie auch im Unterlassen einer Stimmabgabe, soweit die Abstimmungsvorgabe nicht Stimmenthaltung vorsieht.232 Daher liegt eine Abweichung auch in der Entscheidung, das Stimmrecht gar nicht für den Aktionär auszuüben.233 Daran kann ein Stimmrechtsvertreter etwa ein Interesse haben, um die Stimmrechte aus dem eigenen Bestand ausüben zu können (§ 135 Abs 3 S 4), obwohl die Aktionäre keine ausdrücklichen Weisungen erteilt haben. Das hat zur Folge, dass hierüber jedenfalls unverzüglich und – soweit möglich – rechtzeitig vor der Hauptversammlung zu informieren ist (unten c). Es stellt sich freilich in diesen Fällen und vor allem dem zuletzt genannten zusätz87 lich die Frage, ob der Stimmrechtsvertreter nicht geschäftsbesorgungsrechtlich an die übernommene Pflicht zur Stimmabgabe für die Aktionäre gebunden bleibt. Er würde dann bereits vertragsbrüchig, indem er überhaupt – wenn auch unter Benachrichtigung des Aktionärs – von der Stimmrechtssausübung entsprechend den Ausübungsvorgaben Abstand nahm und beispielsweise für eine Ausübung der Stimmrechte aus dem eigenen Bestand optierte. Da auch der Intermediär (oder sonstige Stimmrechtsvertreter) legitime Interessen hat und für den Aktionär die Möglichkeit besteht, einen anderen Stimmrechtsvertreter zu beauftragen, wird überwiegend allein eine so rechtzeitige Benachrichtigung gefordert, dass diese Alternative eröffnet bleibt.234

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c) Ultima ratio. Eine – ungefragte – Abweichung von den Abstimmungsvorgaben bildet immer nur die ultima ratio. Vorrangig ist stets, soweit dies möglich ist, die Einholung neuer Weisung.235 Dies gilt auch bei unklarer Weisung.236 Das Recht zur Abweichung besteht also nur nachrangig – wenn eine Weisung nicht mehr eingeholt werden kann, im Falle der geschäftsschädigenden Weisung (unten Rdn 83) auch, wenn die Weisung auf Nachfrage nicht geändert wird. Die Unmöglichkeit neuer Weisungseinholung oder (im zuletzt genannten Fall) deren Fruchtlosigkeit bildet also die erste Voraussetzung dafür, dass von einer Ausübungsvorgabe abgewichen werden darf.

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231 Die Abweichungsregelung wird hier überwiegend analog angewandt, naheliegend angesichts der allgemeineren Regel in § 665 BGB: Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 67; Noack NZG 2001, 1057, 1063; Zetzsche ZIP 2001, 682, 685 f. 232 Hüffer/Koch13 9e; Schmidt/Lutter/Spindler3 37; MünchKomm/Arnold4 122. 233 Hüffer/Koch13 9e; MünchKomm/Arnold4 79. 234 Vgl zum Zeitpunkt der Benachrichtigung etwa Assmann AG Sonderheft 8/1997, 100, 106 (offen). 235 Ausdrücklich § 665 S 2 BGB; entsprechend auch für die Abweichung von Ausübungsvorgaben bei der Stimmrechtsausübung (und auch für die Weisung) Rundschreiben Nr 90 des Bundesverbandes des privaten Bankgewerbes WM 1965, 1090, 1095 f; Großkomm/Barz3 32; Baumbach/Hueck13 17; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 75; von Godin/Wilhelmi4 6; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 104; Hüffer/Koch13 26; Johansson BB 1967, 1315, 1319; Schmidt BB 1967, 818, 823; MünchKomm/Arnold4 103; KK/Zöllner1 61; aA v Falkenhausen AG 1966, 69, 76, der das Einholen einer neuen Weisung lediglich als „zweckmäßig“ erachtet. 236 BGH NJW 1985, 42, 43; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 103; Schmidt/Lutter/Spindler3 25; für sofortiges Recht zur Abweichung (genauer: Eigenentscheidung): Hüffer/Koch13 20; im Ergebnis wohl auch Rundschreiben Nr 90 des Bundesverbandes des privaten Bankgewerbes WM 1965, 1090, 1095 f; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 57.

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Ausübung des Stimmrechts | § 135

Unmöglichkeit, eine neue Weisung einzuholen, wird bei Auftreten neuer Gesichts- 89 punkte während der Hauptversammlung angenommen.237 Anders ist dies jedoch zu sehen, wenn ein Online-Kontakt zu den vertretenen Aktionären besteht, jedenfalls wenn die Hauptversammlung über Internet übertragen wird:238 Dann müssen der abweichende Abstimmungsvorschlag und die veränderte Sachlage nicht mehr ausführlich erklärt werden und besteht folglich Unmöglichkeit, neue Weisung einzuholen, nur bei den Aktionären, die nicht reagieren. d) Abweichensgründe (Rechtfertigung). Wie § 665 S 1 BGB dem Beauftragten oder 90 Geschäftsbesorger, so gestattet Abs 3 S 1 dem Stimmrechtsvertreter eine Abweichung von den Ausübungsvorgaben. Spezifisch statuiert Abs 3 S 1 dies für die standardisierte Ausübungsankündigung des Stimmrechtsvertreters (oben Rdn 62, 76); für die Weisung des Kunden als die alternative Ausübungsvorgabe (ebenda) wurde der inhaltsgleiche § 665 S 1 BGB bereits für genügend erachtet.239 Von beiden möglichen Ausübungsvorgaben kann also gleichermaßen unter Umständen abgewichen werden. Auch die Umstände, unter denen dieses der Fall ist, sind in Abs 3 S 1 und § 665 S 1 BGB wortgleich umschrieben. Und für beide Alternativen wird auch gleichermaßen angenommen, dass die Regelung – für die aktienrechtliche Stimmrechtsvertretung – zwingend ist.240 Nötig ist nach Abs 3 S 1 und § 665 S 1 BGB, dass anzunehmen ist, dass der Aktio- 91 när bei Kenntnis der geänderten Sachlage „die abweichende Ausübung des Stimmrechts“ „gebilligt“ haben würde. Hierfür ist primär auf den geäußerten – nunmehr zu Ende gedachten – Willen des Aktionärs abzustellen und auf bekannte individuelle Interessen dieses Aktionärs, hilfsweise jedoch – und dies ist die Regel – objektiv auf die Interessenlage des Durchschnittsaktionärs.241 Insbesondere für die Aktionärsweisung, die sich als interessenwidrig erweist, gilt, dass zunächst nachzufragen ist, soweit dies jedoch nicht mehr möglich ist, der Stimmrechtsvertreter abweichen kann und ggf muss. Neben diesen in beiden Normtexten aufgeführten Abweichensgrund tritt ein zweiter. 92 Auch von einer gesellschaftsschädigenden Weisung (unwahrscheinlich: auch Ausübungsvorschlag) darf – ggf muss – der Stimmrechtsvertreter abweichen.242 Wiederum wird er zwar, wenn Zeit dazu bleibt, vorrangig rückfragen müssen (ultima ratio). Dieser

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237 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 76; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 104; Hüffer/Koch13 26; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 187 f; zur Rechtzeitigkeit allgemein KK/Zöllner1 53, 61; insoweit wohl auch Großkomm/Barz3 28 (dieser stellt auf die „Berücksichtigung aller Gegebenheiten bei der Stimmrechtsausübung“ ab); ebenso Baumbach/Hueck13 17; Rundschreiben Nr 90 des Bundesverbandes des privaten Bankgewerbes WM 1965, 1090, 1095 („rechtzeitig zugegangene Weisung“). 238 Noack in Noack/Spindler Unternehmensrecht und Internet (2001) S 25 f; Habersack ZHR 165 (2001), 172, 184; MünchKomm/Arnold4 86; Schmidt/Lutter/Spindler3 36. 239 Rundschreiben Nr 90 des Bundesverbandes des privaten Bankgewerbes WM 1965, 1090, 1095 f; Großkomm/Barz3 30; Baumbach/Hueck13 17; Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 87; v Falkenhausen AG 1966, 69, 76; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 70–71; von Godin/Wilhelmi4 6; Hüffer/Koch13 20; Johansson BB 1967, 1315, 1319; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 187 f; Schmidt BB 1967, 818, 823; MünchKomm/Arnold4 93; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 57; KK/Zöllner1 58. 240 Zwingende Bindung an Ausübungsvorgaben und keine weiteren Abweichungsgründe können eingeführt werden: Hüffer/Koch13 19–21; MünchKomm/Arnold4 82; KK/Zöllner1 52. 241 Für § 665: Ermann/Ehmann12 § 665, 29; MünchKomm/Arnold4 § 665, 25; für § 135 Abs 3 S 1: Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 70; Hüffer/Koch13 20 f; KK/Zöllner1 57; im Falle der Verwaltungsvollmacht Zetzsche ZIP 2001, 682, 684. Zur uneingeschränkten Übertragbarkeit auch auf § 135 Abs 3 S 1 MünchKomm/Arnold4 92, dort auch Fallgruppenbildung: 95–97. 242 Im Ergebnis LG Düsseldorf WM 1991, 1955, 1959 (Girmes); Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 87; Heermann ZIP 1994, 1243, 1246; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 104; Hüffer/Koch13 20; MünchKomm/ Arnold4 98 (dann Enthaltung); teilweise differenzierend nach Kenntnis des Aktionärs, jedoch bejahend im

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§ 135 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

zweite Grund unterscheidet sich vom gesetzlich genannten freilich darin, dass es – bei Fruchtlosigkeit der Rückfrage – nicht darauf ankommen kann, dass der Aktionär die Abweichung „billigen“ würde.243 93

e) Recht und Pflicht zur Abweichung. Während ein Recht zur Abweichung bereits bei objektivem Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen bestehen muss, ist eine dahin gehende Pflicht problematischer. Zum einen spricht weder Abs 3 S 1 noch § 665 BGB von solch einer Pflicht. Zum anderen muss der Umstand berücksichtigt werden, dass die Interessenlage in manchem Fall nicht kristallin klar sein mag. Umgekehrt besteht auf Grund des Geschäftsbesorgungsverhältnisses durchaus eine Pflicht zur Interessenwahrung. Berücksichtigt man all dies, hat man auch von einer Pflicht, die Stimmabgabe abweichend vorzunehmen, immer dann auszugehen, wenn ex ante die geänderte Stimmabgabe unzweifelhaft als die vom Aktionär bevorzugte erscheint („liquide Sachlage“).244 Ein Recht zur Abweichung hat der Stimmrechtsvertreter schon früher – er muss dieses Risiko übernehmen dürfen: nämlich immer dann, wenn die oben genannten Voraussetzungen tatsächlich objektiv vorlagen (auch wenn dies nicht liquide beweisbar war).

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3. Information über Abweichung (Abs 3 S 2). Über die Abweichung – sowohl von der Weisung als auch von der Ausübungsankündigung, soweit er eine solche tatsächlich abgegeben hat –245 hat der Stimmrechtsvertreter Nachricht zu geben (Abs 3 S 2) (bis 2009 die gleiche Folgeregel – weit abgerückt – in Abs 8 aF). Ausnahmen sind zurückhaltend zu beurteilen.246 Es handelt sich hierbei um einen besonderen Tatbestand der auftragsrechtlichen Rechenschaftspflicht.247 Wiederum ist die Regelung – für die aktienrechtliche Stimmrechtsvertretung und anders als § 666 BGB im bürgerlichrechtlichen Kontext – zwingend.248 Form und Frist sind nicht geregelt, doch wird man Unverzüglichkeit zu fordern haben, während eine Form nur einzuhalten ist, soweit dies das Informationsbedürfnis gebietet:249

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Falle eines „sittenwidrig(en) oder krass rechtswidrigen Beschluss(es)“ Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 73 f, 78; offen gelassen in OLG Düsseldorf AG 1994, 421, 422. 243 Vgl (sogar Pflicht zur Abweichung bejahend) Henssler ZHR 157 (1993), 91, 103–106; Hüffer/Koch13 20; in bestimmten Fällen auch Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 73 f, 78; Heermann ZIP 1994, 1243, 1246; aA Schmidt/Lutter/Spindler3 26. 244 LG Düsseldorf WM 1991, 1955, 1959 (Girmes); im Ergebnis ähnlich LG Düsseldorf ZIP 1993, 350, 352 f; Henssler ZHR 157 (1993), 91, 103–106; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 188; MünchKomm/Arnold4 100; sowie Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 73 f, 78; Hüffer/Koch13 20; KK/Zöllner1 59; restriktiv zur Abweichungspflicht in dieser Konstellation: Großkomm/Barz3 30; Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff1 72–78, insbesondere 78. Zur Abweichenspflicht bei gesellschaftsschädigender Weisung vgl Nachw vorige Fn. 245 Letzteres kann sich auch auf Ausübungsvorschläge sonstiger gleichgestellter Personen beziehen (oben Rdn 73) und dies muss nach der ratio der Norm genügen: Hüffer/Koch13 31; ähnlich auch Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 124; Schmidt/Lutter/Spindler3 62. 246 Etwa wenn eine verspätete Weisung war ohnehin nicht wirksam war, daher in diesem Falle gegen Benachrichtigungspflicht Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 85 f. Von der ratio der Norm her überzeugt dies nur, wenn Verspätung unzweifelhaft und daher rechtswidriges Verhalten des Vertreters ausgeschlossen. Ebenso MünchKomm/Arnold4 124. Ausnahmen bei geringfügiger Abweichung kaum zu rechtfertigen: großzügiger Großkomm/Barz3 31. 247 BGHZ 109, 260, 266; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 85; Hüffer/Koch13 26; Raiser/Veil6 § 16, 116. 248 BGHZ 109, 260, 266; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 85; Hüffer/Koch13 26; Raiser/ Veil6 § 16, 116; MünchKomm/Arnold4 123; Schmidt/Lutter/Spindler3 36. 249 Für Unverzüglichkeit: Hüffer/Koch13 26; MünchKomm/Arnold4 126; Schmidt/Lutter/ Spindler3 38; wohl auch Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 89.

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Ausübung des Stimmrechts | § 135

Die Abweichung muss begründet werden. Die Begründung muss so ausgestaltet 95 sein, dass der Aktionär nachvollziehen kann, ob die Voraussetzungen für eine Abweichung (Rdn 81–83) tatsächlich vorlagen und – verneinendenfalls – ob er ggf Ansprüche gegen den Stimmrechtsvertreter geltend machen kann.250 Die Abweichung und Begründung müssen „mitgeteilt“ werden, Zugang also gewährleistet werden, was eine Publikation allein im Internet gewährleistet, wenn Stimmrechtsvertreter und Kunde sich (auch durch vorherige Praxis) auf diese Art Zugang geeinigt haben, also bisher über standardisierte Internetseiten kommuniziert haben.251 V. Notwendigkeit von Einzelweisungen (Abs 3 S 3 und 4) 1. Stellung im System. Ursprünglich setzte der Gesetzgeber die hier erörterten 96 Einschränkungen an den Anfang der Regelung (Abs 1 S 2 und 3 aF) – direkt nach dem Hinweis auf die Notwendigkeit einer Bevollmächtigung (Abs 1 S 1) –, erst 2009 verschob er sie nach hinten ins Regime zur Stimmrechtsausübung: In zwei Situationen ist die Gefahr von Interessenkonflikten so prominent, dass eine Abstimmung allein auf der besonders verlässlichen Grundlage einer Einzelweisung zulässig ist. Diese Regelung erscheint (bis 2009 auch schon durch ihre Stellung) rechtspolitisch besonders herausgehoben, in keinem Punkt war auch die Gesetzgebungsgeschichte vergleichbar intensiv (näher zu beidem oben Rdn 10 und 17 f), und auf diese Normen konzentriert sich auch der Ordnungswidrigkeitentatbestand (Rdn 112). Letztlich knüpft die Regelung jedoch an das bisher zu den Ausübungsvorgaben Gesagte an: Die Regelung zur Ausübungsankündigung ist zwar auch so ausgestaltet, dass davon ausgegangen werden kann, dass der jeweilige Vorschlag „in den Willen“ des Aktionärs „aufgenommen“ wurde, wenn er keine Einzelweisung erteilt hat. Sicherer als die standardisierte Zustimmung ist jedoch die individuelle und aktive Zustimmung – durch Einzelweisung des Aktionärs.252 2. Eigene Hauptversammlung (S 3). Das Kredit- oder Finanzinstitut (Intermediär) 97 darf das Stimmrecht aus fremden Aktien in der eigenen Hauptversammlung nur ausüben, wenn zur Vollmacht auch eine Einzelweisung zum jeweiligen Tagesordnungspunkt hinzu kommt.253 Dies war schon von maßgeblichen Stimmen angenommen worden, bevor die Regelung 1965 ins Gesetz kam, weil der Interessenkonflikt als so erheblich angesehen wurde.254 Bei dem Erfordernis handelt es sich freilich ausdrücklich um

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250 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 84, 87; KK/Zöllner1 62. 251 Zetzsche ZIP 2001, 682, 684; allgemein für Zulässigkeit der Publikation über das Internet (nach entsprechender Benachrichtigung) MünchKomm/Arnold4 125; aA Schmidt/Lutter/Spindler3 38 (stets individuelle Mitteilung erforderlich); zur grds fehlenden Schriftform auch Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 88. 252 Ähnlich Raiser NJW 1996, 2257, 2262 (jedoch auch aufwändiger). 253 Das Gesetz sieht zwar Einzelweisung zu allen Tagesordnungspunkten vor, für den fraglichen Tagesordnungspunkt dürfte es jedoch genügen, wenn hierzu Einzelweisung vorlag: Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 90; Hüffer/Koch13 9d; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 59; MünchKomm/Arnold4 71; Schmidt/Lutter/Spindler3 28. Vielfach wird angenommen, Weisung sei erst möglich nach Einberufung (§ 123): Baumbach/Hueck13 7; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 31 f; von Godin/Wilhelmi4 8; Hüffer/Koch13 9. Dagegen MünchKomm/Arnold4 85. 254 Für vergleichbare Vorgaben wie heute in § 135 Abs 3 S 3 freilich: Baumbach/Hueck13 7; Schilling NJW 1961, 486, 486–488; ähnlich auch Zöllner Schranken, S 140–142 (allerdings noch zu § 114 Abs 6 AktG 1937). Dagegen Großkomm/Barz3 16; vgl auch prägnante Darstellung bei Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff1 26; offengelassen von Godin/Wilhelmi4 8.

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kein Wirksamkeitserfordernis (Abs 7).255 Die Einzelweisung muss nicht schriftlich, 256 wohl aber ausdrücklich erfolgen, darf also vom Institut/Intermediär nicht aus den Umständen geschlossen werden.257 Daraus werden weitere Schlüsse gezogen. ME überzeugt die Meinung nicht, die auf Grund des Ausdrücklichkeitserfordernisses die Möglichkeit, bei geänderten Umständen nach § 665 BGB (Abweichung) zu reagieren, für ausgeschlossen hält.258 Denn die Enthaltung als einzige Alternative bildet den Aktionärswillen idR weniger weitgehend ab. Auch als Unterbevollmächtigte kann ein Institut/Intermediär in der eigenen Hauptversammlung nur kraft ausdrücklicher Weisung abstimmen.259 3. Erhebliche Eigenbeteiligung des Intermediärs (S 4) 98

a) Ausübungsverbot. Als das wichtigste Instrument der Einflussbeschränkung von Kredit- oder Finanzinstituten (Intermediären, heute allen organisierten Stimmrechtsvertretern) wurde und wird das Ausübungsverbot in § 135 Abs 3 S 4 verstanden, das freilich mit dem ARUG gegenüber der bis 2009 geltenden Fassung des Abs 1 S 3 aF erheblich abgemildert wurde. Dieses Ausübungsverbot kam nach umfangreicher rechtspolitischer Diskussion mit dem KonTraG Ende des vorigen Jahrtausends ins Gesetz (näher Rdn 17). Sein erhebliches Gewicht zeigte sich damals auch darin, dass seine Einhaltung Wirksamkeitsvoraussetzung – für die abgegebenen Stimmen – war (Abs 6 aF).260 Dass solchermaßen das Verbot nach S 3 aF (entsprechend heute Abs 3 S 4) als gewichtiger eingestuft wurde als das nach S 2 aF (entsprechend heute Abs 3 S 3), war damit zu erklären, dass zwar auch bei einem Abstimmen in der eigenen Hauptversammlung ein erheblicher Interessenkonflikt zu konstatieren ist, vielleicht sogar ein besonders großer, sich die Auswirkung jedoch auf eine Gesellschaft beschränkt. Demgegenüber sollte S 3 aF (heute Abs 3 S 4) einem gesamtwirtschaftlichen Strukturproblem begegnen: dem als allgegenwärtig und übermäßig empfundenen Einfluss der Kreditinstitute in vielen Aktiengesellschaften gleichzeitig, ihrer maßgeblichen Bedeutung für die Vernetzung in der sog Deutschland-AG.261 Jedenfalls aus diesem Blickwinkel erstaunt es, dass das Ausübungsverbot später auch auf die gleichgestellten Personen iSv Abs 8 erstreckt wurde.262

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255 Hüffer/Koch13 9; MünchKomm/Arnold4 73, 142; Schmidt/Lutter/Spindler3 29; kritisch Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 127, 129; von Godin/Wilhelmi4 12. Für die Frage, warum Abs 3 S 4 offenbar als noch wichtigere Vorgabe gesehen wurde, unten Rdn 89. 256 Rundschreiben Nr 90 des Bundesverbandes des privaten Bankgewerbes WM 1965, 1090, 1096; Großkomm/Barz3 17; Baumbach/Hueck13 7; Eckardt DB 1967, 233, 235; Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 29; Hüffer/Koch13 9; Schmidt/Lutter/Spindler3 28; Vallenthin Stimmrechtsvertretung, S 53; von Godin/Wilhelmi4 8; KK/Zöllner1 71. 257 Großkomm/Barz3 17; Eckardt DB 1967, 233, 235; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 27 f; KK/Zöllner1 70 f; etwas liberaler Hüffer/Koch13 9 („wenn sich sein Wille aus seinem Erklärungsverhalten inhaltlich eindeutig ergibt“). 258 KK/Zöllner1 73; wie hier hingegen Rundschreiben Nr 90 des Bundesverbandes des privaten Bankgewerbes WM 1965, 1090, 1096; von Godin/Wilhelmi4 8; eine Mittelmeinung bei MünchKomm/ Arnold4 104. Entsprechend der Streit, ob unklare Weisungen (wenn Rückfrage nicht mehr möglich) auszulegen sind oder ob Stimmenthaltung nötig ist: für Letzteres Schmidt/Lutter/Spindler3 29; KK/Zöllner1 73; für Ersteres Großkomm/Barz3 17; offengelassen von Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 90. 259 Rundschreiben Nr 90 des Bundesverbandes des privaten Bankgewerbes WM 1965, 1090, 1096 f; Großkomm/Barz3 18; von Godin/Wilhelmi4 8; KK/Zöllner1 74; aA von Godin/Wilhelmi4 8 aE. 260 Assmann AG Sonderheft 8/1997, 100, 105; von Godin/Wilhelmi4 12; Hüffer8 9 f; Raiser/Veil4 § 16, 119; Schmidt/Lutter/Spindler 34. 261 Näher oben Rdn 17. Vor dem KonTraG freilich kaum kritisiert. 262 Im Ergebnis: Hüffer/Koch13 31; Schmidt/Lutter/Spindler3 62; MünchKomm/Arnold4 36. Als Interessenkonfliktregel freilich auch für diese Personengruppen durchaus rechtspolitisch überzeugend.

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Seinen Status als Wirksamkeitsvoraussetzung hat das Abstimmen trotz erheblicher Eigenbeteiligung (Abs 3 S 4) jedoch seit 2009 verloren – in Abs 7 ist der Verweis auf diesen Normteil gestrichen. Zu erklären ist dies mit einer Änderung der Rahmenbedingungen. Das Phänomen einer Deutschland-AG erschien hinreichend zurückgedrängt,263 da bereits 2009 Kreditinstitute als Konzernmütter praktisch nicht mehr außerhalb des Finanzdienstleistungssektors auftraten.264 Konstruiert ist das Ausübungsverbot nach dem Normtext eher aktionärsfeindlich: 99 Nicht die Stimmabgabe aus dem Eigenbestand ist verboten (früher: unwirksam), sondern diejenige aus dem Fremdbestand (für den immerhin Ausübungsvorgaben eingreifen).265 Nicht einmal eine Mitteilungspflicht über die auftretende Kollision erlegt das Gesetz dem Stimmrechtsvertreter explizit auf.266 Es konstruierte das Verbot bis 2009 dahin gehend, dass das Stimmrecht aus den Fremdaktien nicht ausgeübt werden durfte, wenn der Stimmrechtsvertreter nicht auf eine Ausübung der Stimmrechte aus dem Eigenbestand verzichtete. Mit dem ARUG wurde auch diese Option des Verzichtens gestrichen. Die Schwellenüberschreitung führt unbedingt zum Stimmausübungsverbot, ein Verzicht auf Abstimmen aus dem Eigenbestand lässt das Verbot nicht mehr entfallen.267 Bei Schwellenüberschreitung genügt es auch nicht, wenn der Stimmrechtsvertreter Stimmrechte aus dem Eigenbestand nur bis zur Schwelle von 5% (bis 2009) bzw. – seitdem – 20% (unten Rdn 92) ausübt.268 b) Voraussetzungen der Beschränkung. Die Beschränkung greift – bei jeder 100 Art Fremdstimmrechtsausübung –269 unter der zweifachen Voraussetzung ein, dass der Aktionär keine Einzelweisung gegeben hat und dass der Eigenbestand des Stimmrechtsvertreters 20% des Grundkapitals übersteigt. Bis zum ARUG hatte die Schwelle bei 5% des Grundkapitals gelegen. Im Referentenentwurf zum ARUG wurde dann Mehrheitsbeteiligung als Schwelle vorgeschlagen (wäre die Schwelle also nicht nur ungleich

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263 Auch im (insoweit federführenden) Justiziministerium war man der Auffassung, dass diese weitgehend abgebaut sei und daher auch die Regulierung abgemildert werden könne: Seibert ZIP 2008, 906, 909. 264 Auch im letzten Jahrzehnt des vorigen Jahrhunderts, als § 135 Abs 1 S 3 in der bis 2009 geltenden Fassung verabschiedet wurde, taten sie es schon kaum (mehr); die Anteile lagen eher bei ca 10%: vgl Wymeersch in Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance – the State of the Art and Emerging Research, (1998), S 1045, 1176 f. 265 Vgl (überwiegend kritisch): Assmann AG Sonderheft 8/1997, 100, 105 f; Hüffer/Koch13 9 f; Raiser/Veil6 § 16, 117 und 119; Schmidt/Lutter/Spindler3 34. Diese Sanktion mag sich freilich umgekehrt für Kreditinstitute sogar als besonders einschneidend erweisen, weil die Reputationsfolgen bei Kunden besonders negativ sind und ggf schwerer wiegen als die Ungültigkeit der Stimmabgabe aus dem eigenen Bestand. 266 Hüffer/Koch13 9b, 9e; ebenfalls kritisch hierzu (Benachrichtigungspflicht im Rahmen von § 128 Abs 2 aF, seit 2009 § 135 Abs 2 anmahnend) Noack FS Lutter (2000), S 1463, 1465 f. Indirekt bzw aus Auftragsrecht dürfte sich eine Mitteilungspflicht freilich durchaus ergeben, so MünchKomm/Arnold4 79 f; Schmidt/Lutter/Spindler3 30, 33 und auch oben Rdn 75. 267 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers4 91; Bürgers/Körber/Holzborn4 36; Grigoleit/Herrler1 35; aA MünchKommAktG/Arnold1 146; Hüffer/Koch13 36; Schmidt/Lutter/Spindler3 44. 268 Schon unter dem Regime mit Verzichtsoption wurde davon ausgegangen, dass gänzlich auf Stimmabgabe aus dem Eigenbestand verzichtet werden muss: Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 268; MünchKomm/Schröer2 80; Schmidt/Lutter/Spindler 31; kritisch Hartenfels Die Bank 1997, 182, 186; Tuerks Depotstimmrechtspraxis, S 59–64; insbesondere 63 f (sogar verfassungsrechtliche Zweifel wegen anderer Rechtslage bei § 328). In diesem Sinne auch für die Fassung nach dem ARUG: MünchKommAktG/Arnold4 146, K. Schmidt/Lutter/Spindler3 45. 269 Der missverständliche Ausdruck „Dauervollmacht“, der auf eine Einschränkung hingedeutet hätte, wurde bewusst fallen gelassen: vgl Referentenentwurf AG 1997, 8; kritisch auch Assmann AG Sonderheft 8/ 1997, 100, 106; Stellungnahme DAV ZIP 1997, 168, Rdn 58.

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höher angesetzt, sondern – gemäß § 16 Abs 1 – auch nur auf die stimmberechtigten Anteile bezogen worden), so dass das Ausübungsverbot nur für solche Abstimmungsgegenstände relevant geworden wäre, über die nicht die einfache Mehrheit entscheidet. Mit der verabschiedeten Regel wurde also ein Mittelweg eingeschlagen. Das Ausübungsverbot galt und gilt demnach nicht absolut, sondern nur für die eine der oben genannten Ausübungsvorgaben. Dabei ist wieder fraglich, ob die Einzelweisung zu allen Tops ergangen sein muss oder ob der Stimmrechtsvertreter jedenfalls für diejenigen Tops, für die er Einzelweisung erhalten hat, abstimmen darf. Von der ratio der Norm her spricht nichts gegen die zweite – weniger einschneidende – Auslegung.270 101 Das Ausübungsverbot greift erst unter der weiteren Voraussetzung ein, dass der Stimmrechtsvertreter selbst oder über eine ihm zuzurechnende (hinzu zu addierende) Beteiligung mehr als zwanzig vom Hundert des Grundkapitals hält. Dabei kommt es nicht auf das auf der Hauptversammlung vertretene Kapital an (weder als Referenzgröße noch beim Stimmrechtsvertreter),271 ja nicht einmal auf das stimmberechtigte Kapital,272 sondern auf das (gezeichnete) Grundkapital. Die Regel greift also bereits, wenn der Stimmrechtsvertreter 20% + 1 Aktie des Grundkapitals als Vorzugsaktien hält.273 Bis 2009 war dann immerhin noch möglich, auf die Ausübung des Stimmrechts aus dem Eigenbestand zu verzichten – seit dem ARUG ist diese Möglichkeit ebenfalls entfallen. Auch Regel zur Zurechnung von Aktien, die eine andere andere Gesellschaft hält, änderte sich mit dem ARUG. Während bis 2009 nur Beteiligungen in der Hand von Gesellschaften zugerechnet wurden, an denen der Stimmrechtsvertreter selbst eine Mehrheit hielt (vgl Voraufl.), wird seitdem auf den offeneren Begriff der Tochtergesellschaft und des beherrschenden Einflusses nach § 35 Abs 1 WpHG abgestellt, von den dort statuierten Ausnahmen jedoch nur diejenige nach Abs 2 herangezogen (bankaufsichtsrechtlich abgesichertes Arrangement, das eine Ausübung des bestehenden beherrschenden Einflusses tatsächlich verhindert).274 Die Beherrschung wird positiv (und zwingend) angenommen in den in § 290 Abs 2 HGB enumerativ aufgezählten vier Fällen (kraft Anteilsmehrheit, kraft Bestimmungsrecht für die Mehrheit in den Leitungsorganen, kraft Beherrschungsvertrag zu Finanz- und Geschäftspolitik oder kraft klar fokussierter faktischer Übernahme der wirtschaftlichen Risiken und Chancen), 275 die Definition ist jedoch offen und schließt sonstige Formen tatsächlicher Beherrschungsmöglichkeiten nicht aus.276 102

4. Analoge Anwendung bei Verwaltungsvollmacht? Eine analoge Anwendung der Ausübungsverbote des § 135 Abs 3 S 3 und 4 auch auf die organisierte Stimmrechts-

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270 Ebenso Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 90; Hüffer/Koch13 9d; MünchKomm/Arnold4 78; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 58; Schmidt/Lutter/Spindler3 32. Vgl zu weiteren Fragen um die Einzelweisung oben Rdn 88. 271 Butzke5 Hauptversammlung Rdn E 91; Hüffer/Koch13 9c, 9d; Schmidt/Lutter/Spindler3 31. 272 Hüffer/Koch13 9c, 9d; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 268. 273 Hüffer/Koch13 9c, 9d; Marsch-Barner FS Peltzer (2001), S 261, 268; MünchKomm/Arnold4 76 (allerdings reinen Handelsbestand ausschließend); Schmidt/Lutter/Spindler3 31. 274 Zu diesen Kautelen näher Assmann/Schneider/Mülbert/Schneider7 Wertpapierhandelsrecht § 35 WpHG Rdn 12 ff. 275 Hierzu und zum positiv-zwingenden Charakter der Aufzählung: BeckOK HGB/v. Kanitz/Hoffmann HGB 23. Edition § 290 Rdn 8; MünchKommHGB/Busse von Colbe3 HGB § 290 Rdn 13. 276 Hierzu MünchKommHGB/Busse von Colbe3 HGB § 290 Rn 13; BeckOK HGB/v. Kanitz/Hoffmann HGB 23. Edition § 290 Rdn 8. Schon bei Einführung der Regel diskutiert, zuletzt jedoch verworfen wurde der weitere Vorschlag, auch ein „erhebliches Kreditengagement“ des Instituts bei der Aktiengesellschaft dem Anteilsbesitz von über 5% (heute 20%) gleichzustellen. So noch Bundesratsentwurf BR-Drucks 561/97 (Beschluss), dazu ausführlich Tuerks Depotstimmrechtspraxis, S 64–66.

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vertretung in Form der Verwaltungsvollmacht (§ 134 Abs 3 S 3) liegt nur für S 3 nahe. Denn die Zulassung einer Verwaltungsvollmacht – ohne Einzelweisung seitens des Aktionärs – trägt nur die Gefahr in sich, dass in einer einzelnen Aktiengesellschaft Interessenkonflikte durchschlagen (so die Gefahr im Kontext von S 3), nicht jedoch die Gefahr, dass eine Vielzahl von Gesellschaften – gleichsam systemisch – betroffen ist (so die Gefahr im Kontext von S 4). Daher ist die Frage nach der analogen Anwendung im zweiten Falle auch praktisch von geringerer Bedeutung. In beiden Fällen hätte man freilich in einem Verstoß kein Gültigkeitshindernis für die Stimme zu sehen, die im Wege der Stimmrechtsvertretung – ohne Einzelweisung – abgegeben wurde. Denn befürwortet man eine analoge Anwendung, so setzt eine solche wohl ebenfalls voraus, dass auch Vorgaben in Abs 7 zum Tragen kommen. In der Sache freilich ist die analoge Anwendung für S 3 mE zu bejahen. Ausweislich 103 der Materialien sollte die Verweisungsregel in § 134 Abs 3 S 3 das Minimum an notwendigen Verweisen festlegen, nicht jedoch die Verweisungsfrage insgesamt abschließend regeln.277 Sperrt demnach § 134 Abs 3 S 3 eine analoge Anwendung von § 135 Abs 3 S 3 nicht aus, so ist umgekehrt auch positiv festzustellen, dass die Analogievoraussetzungen vorliegen: Die Interessenlage ist offensichtlich vergleichbar. Auch ist insoweit das Machtpotential von Kreditinstituten (in ihrer eigenen Hauptversammlung) nicht signifikant anders als das von anderen Aktiengesellschaften.278 E. Durchsetzung und Verstoßfolgen Das Regime der Verstoßfolgen ist dadurch gekennzeichnet, dass § 135 Abs 7 die Nichtig- 104 keitssanktion stark einschränkt (unten II.); dass die dort sanktionierten Fälle seit 2009 sogar deutlich enger gefasst sind als diejenigen, die bußgeldbewehrt sind, während beide Gruppen bis 2009 weitgehend übereinstimmten (unten IV.); dass zwar alle Verstöße zu einem Zurückweisungsrecht bzw Schadensersatzansprüchen des betroffenen Aktionärs führen, dass beide Reaktionsmöglichkeiten jedoch einerseits deren rechtzeitige Aufdeckung, andererseits einen Schaden voraussetzen (häufig nicht der Fall, unten I. und III.); und dass daher allein in der Depotprüfung alle Verstöße geahndet werden können, freilich dieses seinerseits nur bei den von ihr erfassten Stimmrechtsvertretern (unten V.). I. Zurückweisungsrecht der AG Die Aktiengesellschaft – etwa der Versammlungsleiter – kann die Stimmabgabe bei 105 jedem Verstoß zurückweisen, der nicht behoben oder geheilt wird, und zwar auch noch im Auszählungsvorgang.279 Dies gilt nicht nur bei Wirksamkeitshindernissen (unten II).280 Freilich wird, soweit nicht die (regelmäßig erfüllte) Textform verletzt ist und weil

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277 BT-Drucks 14/4618 S 14 (Rechtsausschuss zum Regierungsentwurf). 278 Bunke AG 2002, 57, 60; Habersack ZHR 165 (2001), 172, 188; Hüffer/Koch13 § 134, 26b; Noack ZIP 2001, 57, 62; Pikó/Preissler AG 2002, 223, 227; Schmidt/Lutter/Spindler3 § 134, 56; Zetzsche ZIP 2001, 682, 684; aA Bachmann AG 2001, 635, 638 f. Möglich dann auch pauschal, dass der Aktionär im Sinne der Verwaltung umfassend abstimmen will, wenn er dies eindeutig erklärte: Pikó/Preissler AG 2002, 223, 227; aA Wiebe ZHR 166 (2002), 182, 190–193; Habersack ZHR 165 (2001), 172, 187 f (gegen pauschale, aber für punktuelle Analogie). 279 Implizit ebenso KK/Zöllner1 108 (jedenfalls für Wirksamkeitshindernisse). Solch ein Recht nur bei evidenten Verstößen annehmend: Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 189; MünchKomm/Arnold4 145; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 536. 280 AA Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 189 („allenfalls bei offenkundiger Treupflichtverletzung“); wohl MünchKomm/Arnold4 145 (bei „unwirksamen Stimmen“); Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 536.

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der Berechtigungsnachweis regelmäßig dadurch erfolgt, dass das depotführende Kreditinstitut den Anteilsbesitz textmäßig bescheinigt (Rdn 64), solch ein Verstoß allenfalls in den Fällen der § 135 Abs 3 S 3 und 4 und Abs 5 S 1 zu Tage treten. II. Unwirksamkeit der Stimmabgabe (Abs 7) 106

Nach Abs 7 führen nur Verstöße nach Abs 1 S 1 zur Unwirksamkeit der Stimmabgabe, nicht solche gegen Abs 1 S 2–7 und gegen Abs 2–6, also gegen den gesamten Rest der Regel. Gemeint ist das Fehlen einer Vollmacht – wohl einschließlich Textformregel (Rdn 36) –, aber auch, da Abs 6 auf Abs 1 S 1 Bezug nimmt, also neben der Eintragung des Intermediärs als Inhaber einer ihm nicht gehörenden Aktie auch noch eine Ermächtigung durch den wirklichen Inhaber fordert, desgleichen das Fehlen dieser Ermächtigung (Rdn 41). Dies kann sinnvollerweise nur so verstanden werden, dass bei Eintragung des Stimmrechtsvertreters als Aktionär die zusätzlich hinzu kommende Ermächtigung Wirksamkeitsvoraussetzung ist, alle anderen Einzelheiten der Ermächtigung dies hingegen nicht sind.281 Zwei weitere Nichtigkeitsgründe hat freilich das ARUG gestrichen: die Abstimmung unter Verletzung des Ausübungsverbots bei erheblichem Eigenbeständen (Abs 1 S 3 aF, heute Abs 3 S 4, vgl. oben Rdn 89) sowie das Abstimmen „im Namen dessen, den es angeht“ ohne entsprechende Zustimmung des Aktionärs (Abs 4 S 2 aF, heute ohnehin die Regelform nach Abs 5 S 2). Im zweiten Fall war es schon immer viel angemessener (vgl näher Kritik in der Voraufl), bei jeglichem Verstoß gegen die Aktionärsvorgaben, also Wahl einer Ausübungsform, die der Aktionär nicht wünschte, allein eine Schadensersatzpflicht vorzusehen und diese zwingend. Dies gilt etwa auch heute noch, wenn nicht Anonymität auch gegenüber der Aktiengesellschaft durch Abstimmen nach Abs 6 gewahrt wird, sondern kraft Vollmacht „für den, den es angeht“ abgestimmt wird und so die Identität des Aktionärs im Verstoß gegen die Anweisung gegenüber der Gesellschaft aufgedeckt wird (vgl oben Rdn 38). Und im ersten Fall entfiel der bereits diskutierte (mögliche) Wertungswiderspruch zwischen der Behandlung von Abs 3 S 3 einerseits und von Abs 3 S 4 andererseits im geltenden Recht (vgl Rdn 89). Es bleibt heute hinsichtlich beider Vorgaben, dass Einzelweisung einzuholen sei, bei schadensersatz-, ordnungswidrigkeits- und aufsichtsrechtlichen Sanktionen (Depotprüfung). Umgekehrt wird jedoch – wiederum in beiden Fällen, Abs 3 S 3 und 4 – davon ausgegangen, dass Abstimmen im Sinne der standardisierten Ausübungsankündigung dem typischen Aktionärswillen immer noch näher käme als systematische Ungültigkeit. Hintergrund ist nach dem Gesagten, dass die gesamtwirtschaftliche Auswirkung der „Macht der Banken“ heute anders eingestuft wird als noch 1998 und daher der systemische Grund entfiel, der eine Ungleichbehandlung beider (von der privatrechtliichen Interessenbewertung her gleich gelagerten) Alternativen rechtfertigen mochte.282 Alle anderen Verstöße führen nicht zur Unwirksamkeit der Stimmabgabe. Für 107 Abs 1 S 2–7 und Abs 2–6 statuiert dies Abs 7.283 Gleiches galt jedoch auch für die weniger

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281 So schon Voraufl zum damals noch weniger klaren Verweis in Abs 7 S 3 aF. Zur Benutzung anderer als der zugelassenen Formen der Fremdstimmrechtsausübung als Wirksamkeitshindernis vgl Fn 61. 282 Ausdrücklich so Seibert ZIP 2008, 906, 909. 283 Vgl Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 129; von Godin/Wilhelmi4 12; MünchKomm/Arnold4 142; sowie oben jeweils bei der fraglichen Einzelanordnung; kein Anfechtungsgrund bildet namentlich die unzutreffende Angabe der Bedingungen einer Stimmrechtsvertretung: BGH NZG 2012, 1222; vorher etwa KG WM 2010, 412 (unterschiedslose Forderung schriftlicher Bevollmächtigung); OLG Frankfurt ZIP 2010, 1993; OLG Frankfurt NZG 2010, 185 (Legitimation von Vertreter kann unabhängig von Satzung verlangt werden); vgl bereits oben Fn 211.

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weitreichend die Nichtigkeitsfolgen begrenzende Regelung in Abs 6 aF (bis 2009), namentlich für den damaligen Abs 8 aF (heute Abs 3 S 2)284 und Abs 10 aF (heute aufgehoben).285 Zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führt die ungültige Stimmabgabe dann wie- 108 derum nur nach den allgemeinen Regeln, dh wenn die abgegebene(n) Stimme(n) für diesen erheblich waren.286 III. Schadensersatz (Abs 9) Schadensersatzansprüche regelt § 135 nur in einem Aspekt: Eine Abbedingung im 109 Voraus ist allgemein unzulässig (Abs 9).287 Der Erlass im Nachhinein bleibt also zulässig.288 Die Anwendung ist eine allgemeine, dh alle Verstöße führen – zwingend – zu einem Schadensersatzanspruch – ausgenommen bei denjenigen Normen, die nur Nichtigkeitsfolgen beschränken und den Anwendungsbereich umreißen (Abs 7 und 8 bzw 10). Insbesondere ist Regelung des ARUG insofern konsequenter, als jetzt auch die offene Abstimmung statt anonymer („im Namen dessen, den es angeht“) und umgekehrt, wenn der Aktionär die jeweils andere Form gewählt hatte, zwingend einen Schadensersatzanspruch begründet. In der Tat ist es nicht unrealistisch, dass beispielsweise ein Aktionär, dessen Identität aufgedeckt wird, dadurch einen Schaden erleidet. Von der Interessenlage her, die die gleiche ist, überzeugt es, die Regelung auch schon 110 nach geltendem Recht auf gleichgestellte Personen anzuwenden.289 Anders als nach Abs 8 wurden freilich durch das ARUG die anderen organisierten Stimmrechtsvertreter nicht in diese Erstreckungsregel einbezogen. Erst das ARUG II wird dies ändern und dies auch nur für die geschäftsmäßgen Stimmrechtsvertreter und Stimmrechtsberater, die dann ausdrücklich einbezogen sind (vgl schon oben Rdn 4, 13). Aktionärsvereinigungen wurden demgegenüber mit dem ARUG I für die allgemeine Anwendbarkeit des § 135 mit Kreditinstituten/Intermediären gleich gestellt, für die Unabdingbarkeit von Schadensersatzansprüchen hingegen nicht und dies soll sich auch mit dem ARUG II nicht ändern; Letzeres wird man angesichts des jungen Gesetzgeberentscheides dann kaum mehr in Frage stellen können – sie sollen offenbar stärker korporativ denn als professioneller (Fremd-)Dienstleister konzipiert werden können.290 Verstöße gegen § 135 können demnach Schadensersatzansprüche allein nach all- 111 gemeinen Regeln begründen. Grundlage ist also zum einen eine Verletzung des Ge-

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284 Ebenso Eckardt DB 1967, 233, 235 f; KK/Zöllner1 107. Denn der Verstoß liegt hier nach Abschluss der Hauptversammlung und kann daher nicht auf diesen Zeitpunkt zurückwirken. 285 Verstoß führte hier ja gerade dazu, dass keine Stimme abgegeben wurde. Freilich auch keine Anfechtbarkeit des Beschlusses wegen rechtswidrigem Ausschluss von der Stimmrechtsausübung: Großkomm/Barz3 35; Baumbach/Hueck13 21; Eckardt DB 1967, 233, 236; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 130; Hüffer8 34; MünchKomm/Schröer2 141; Schmidt/Lutter/Spindler 50; KK/Zöllner1 107; von Godin/Wilhelmi4 12. 286 Vgl (auch zur Anwendbarkeit der sonstigen Anfechtungsvoraussetzungen) Hüffer/Koch13 22; MünchKomm/Arnold4 81, 144; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 66. Selbstverständlich muss auch Widerspruch erhoben werden: KK/Zöllner1 108. 287 Großkomm/Barz3 36; Baumbach/Hueck13 22; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 132 („Vorschrift mit nur akademischer Bedeutung“); von Godin/Wilhelmi4 12; Hüffer/Koch13 36; KK/Zöllner1 110. 288 Hüffer/Koch13 36; Schmidt/Lutter/Spindler3 52. 289 Hüffer/Koch13 36 (bei Ausschluss in AGB); Schmidt/Lutter/Spindler3 51, 62; aA Großkomm/ Barz3 36; von Godin/Wilhelmi4 12; Baumbach/Hueck13 22; KK/Zöllner1 110. 290 Ebenso: MünchKommAkrG/Arnold4 191; Spindler/Stilz/Rieckers4 112; Schmidt/Lutter/Spindler3 65; J. Schmidt WM 2009, 2350, 2357; aA noch zur Analogiebildung im früheren Recht Schmidt/Lutter/Spindler1 51.

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schäftsbesorgungsverhältnisses, zu dessen Pflichtenregime der gesamte Gehalt des § 135 zu zählen ist.291 Dies galt auch für Verstöße gegen Abs 10 aF (Kontrahierungszwang).292 Problematisch ist jedoch bei vielen Verstößen der Schadensnachweis.293 Grundlage ist daneben selbstverständlich auch § 826 BGB, während der Schutzgesetzcharakter (§ 823 Abs 2 BGB) des § 135 streitig ist.294 Praktische Bedeutung hat Letzteres heute nicht mehr, da auch bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages jedenfalls § 311 Abs 2 BGB eingreift. Auf § 823 Abs 2 BGB ist auch in einem anderen Kontext nicht zu rekurrieren: Vom 112 Schutzzweck des § 135 her sind schadensersatzberechtigt allein die Kunden des Stimmrechtsvertreters, nicht auch sonstige Aktionäre.295 Denn jede Vollmacht oder Weisung hätte der Kunde des Stimmrechtsvertreters ebenfalls erteilen können. Allein in seine Rechte wird eingegriffen. Ausnahmen bestehen erst, soweit die Stimmabgabe gesellschaftsschädigend ist; dann jedoch liegt ein Verstoß gegen die – unter § 136 kommentierten – beweglichen oder starren Schranken vor und ein anderer Grund für Schadensersatz. Ausnahmen bestehen außerdem, soweit der Gesellschaft aus der Anfechtbarkeit eines Beschlusses ein Schaden entsteht.296 IV. Ordnungswidrigkeit (§ 405 Abs 3 Nr 4, 5) 113

Verstöße gegen § 135 können als Ordnungswidrigkeiten im Rahmen von § 405 Abs 3 Nr 4 und 5, ggf auch Nr 1 verfolgt werden. Zur Vertretung nicht befugt (Nr 1) ist der Stimmrechtsvertreter mangels Vollmacht (§ 135 Abs 1 S 1) oder Eintragung als Aktionär ins Aktionärsregister und Ermächtigung (Abs 6). Dabei handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeitenregel, die gleichermaßen alle Stellvertreter, auch unter § 134, erfasst. Da freilich – wenn der Aktionär die Fremdstimmrechtsbefugnis eingeräumt hat – keiner der sonstigen Verstöße bei der Erteilung deren Wirksamkeit berührt (Abs 7), sind diese weiteren Verstöße nicht mehr bußgeldbewehrt.297 Bußgeldbewehrt sind – speziell für § 135 – ansonsten nur noch die Verstöße gegen ein Ausübungsverbot und zwar für jeden, der das Stimmrecht ausübt oder ausüben lässt (Nr 4 und 5). Ausübungsverbote statuieren sicherlich § 135 Abs 3 S 3 und 4, außerdem auch § 136, wenn die Stimmabgabe erfolgt, obwohl der Vertretene einem Stimmverbot unterlag.298 Im letzten Fall – und seit 2009 nur in diesem – begründet ein Verstoß zugleich ein Gültigkeitshindernis für die fragliche Einzelstimme (vgl unten § 136 Rdn 59 f). Ein Ausübungsverbot wird man dar-

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291 Nachw Fn 71. Für die Überformung durch § 135 zudem: Henssler ZHR (157) 91, 106 f; Hüffer/Koch13 36; ähnlich auch Schöne WM 1992, 209, 210. 292 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 107; Hüffer8 34; MünchKomm/Schröer2 141; Schmidt/ Lutter/Spindler 50; KK/Zöllner1 110. 293 Großkomm/Barz3 36; Johansson BB 1967, 1315, 1320; Püttner Depotstimmrecht, S 69–71; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 67; auch Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 131 („Sanktion wirkungslos“). 294 Nachw oben Fn 84. 295 Ebenso v Falkenhausen AG 1966, 69, 77 („im Verhältnis zwischen der Depotbank und ihren Kunden“); KK/Zöllner1 109 („Schutzgesetze zugunsten der vertretenen Aktionäre“); implizit auch MünchHdbAG/Semler3 § 38, 67. 296 Henssler ZHR 157 (1993), 91, 108; Schöne WM 1992, 209, 213; MünchKomm/Arnold4 147; auch Schmidt/Lutter/Spindler3 53. 297 Entsprechend für alle wichtigen Ausübungs- und Benachrichtigungsregeln: MünchKomm/ Arnold4 149; Schmidt/Lutter/Spindler3 54; KK/Zöllner1 111; von Godin/Wilhelmi4 12; sinngemäß Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 136 48. 298 Hüffer/Koch13 9 f (für § 135 Abs 1 S 3 aF, heute kein Gültigkeitshindernis mehr); von Godin/ Wilhelmi4 12.

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über hinaus auch in der nicht gestatteten Unterbevollmächtigung (Abs 5 S 1) zu sehen haben.299 V. Depotprüfung Alle Verstöße können im Rahmen der Depotprüfung beanstandet und geahndet 114 werden.300 Diese bezieht sich auch auf die Stimmrechtsausübung nach § 135 (vgl § 70 Abs 1 S 1 PrüfbV).

§ 136 Ausschluss des Stimmrechts § 136 Ausschluss des Stimmrechts Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Grundmann https://doi.org/10.1515/9783110493696-006

(1) 1Niemand kann für sich oder für einen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll. 2Für Aktien, aus denen der Aktionär nach Satz 1 das Stimmrecht nicht ausüben kann, kann das Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausgeübt werden. (2) 1Ein Vertrag, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft oder nach Weisung eines abhängigen Unternehmens das Stimmrecht auszuüben, ist nichtig. 2 Ebenso ist ein Vertrag nichtig, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu stimmen. Schrifttum Altmeppen Gibt es Stimmverbote in der Einmann-Gesellschaft?, NJW 2009, 3757; Bacher Die erweiterte Anwendung des Stimmverbots nach § 47 Abs 4 GmbHG auf Beteiligungsverhältnisse, GmbHRdsch 2001, 610; Bauer/Garbe Stimmenpools im Spannungsfeld von Erbschaftsteuerrecht und § 136 Abs 2 AktG, ZEV 2014, 61; Bausch Zur Kündbarkeit langfristiger Stimmbindungsvereinbarungen, AG 2007, 651; Bayer Zum Stimmverbot des Betroffenen bei der Beschlussfassung „aus wichtigem Grund“, GmbHR 2017, 665; Boesebeck Stimmenthaltung bei der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, NJW 1955, 1657; ders Abstimmungsvereinbarungen mit Aktionären, NJW 1960, 7; Büssemaker Stimmbindungsverträge bei Kapitalgesellschaften in Europa – Ein Vergleich der Rechtslagen in Deutschland, Frankreich und dem Vereinigten Königreich, 1999; Bungert Die Treupflicht des Minderheitsaktionärs, AG 1995, 1749; Deutsches Notarinstitut AktG § 136, 120, 241 Nr 3, 242, 246; FGG § 144 Abs 2, Stimmverbot in der AG bei Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, wenn sämtliche zu entlastende Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder zugleich die alleinigen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder einer an der AG beteiligten weiteren Gesellschaft sind; Rechtsfolgen DNotI-Report 2008, 177; Dietz-Vellmer Organhaftungsansprüche in der Aktiengesellschaft – Anforderungen an Verzicht oder Vergleich durch die Gesellschaft, NZG 2011, 248; Djankov/La Porta/

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299 MünchKomm/Arnold4 149; Schmidt/Lutter/Spindler3 54; KK/Zöllner1 111. Nach Meinung aller drei Autoren jedoch nicht auch ein Abstimmen offen statt verdeckt und umgekehrt. 300 Ausführlich hierzu Prüfungsberichtverordnung (PrüfbV) des BAKred vom 17.12.1998, BGBl 1998 I 3690, dazu Miletzki, WM 1999, 1451; s auch Bekanntmachung des BAKred über die Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit des Depotgeschäfts und die Erfüllung von Wertpapierlieferverpflichtungen, vom 21.12.1998. Vgl MünchHdbAG/Semler3 § 38, 68. Zur Vorgängerregelung: Großkomm/Barz3 38; Baumbach/Hueck13 23; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 134; von Godin/Wilhelmi4 12; Johansson BB 1967, 1315, 1320; Schneider AG 1971, 183–189, insbesondere 187 f; Spieth/Krumb Wpg 1971, 349–354, insbesondere 352–354; KK/Zöllner1 112.

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Lopez-de-Silanes/Shleifer The Law and Economics of Self-Dealing, 88 J.Fin.Econ. 430 (2008); Dohm Les accords sur l’exercice du droit de vote de l’actionnaire, 1971; Dreher Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei Stimmrechtsbündelung, ZHR 157 (1993), 150; Dyck/Zingales Private Benefits of Control: An International Comparison, 59 J.Fin. 537 (2004); Engfer Der Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts bei Interessenkollision, Diss. Frankfurt 1970; Erman Zwangsweise Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Stimmbindungsvertrag im Aktienrecht, AG 1959, 267 und 308; Faerber/Garbe Stimmverbote bei indirekten Interessenkonflikten, GWR 2012, 219; Fechner Die Treuebindungen des Aktionärs – zugleich eine Untersuchung über das Verhältnis von Sittlichkeit, Recht und Treue, 1942; Fischer Entlastung von Vorständen bei Personenidentität in Konzerngesellschaften, NZG 1999, 192; ders Zulässigkeit und Wirkung von Abstimmungsvereinbarungen, GmbHR 1953, 65; Flume Die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zur Treupflicht des GmbH-Gesellschafters und des Aktionärs, ZIP 1996, 161; Garbe Stimmbindungsvereinbarungen gegenüber dem Verband und seinen Organen, 2011; v Gerkan Gesellschafterbeschlüsse, Ausübung des Stimmrechts und einstweiliger Rechtsschutz, ZGR 1985, 167; Gessler Die Behandlung von Stimmverboten in der Hauptversammlung, BB 1962, 1182; Goshen The Efficiency of Controlling Corporate Self-Dealing: Theory meets practice, 91 Cal.L.Rev. 393 (2003); Goslar/von der Linden EWiR 2010, 305 (zum [fehlenden] Stimmverbot des § 136 Abs 1 S 1 AktG in der Einmann-AG); Grimm Uneinheitliche Stimmrechtsausübung und vertragliche Stimmrechtsbindung im Aktienrecht, 1959; Groß-Bölting Gesellschaftervereinbarungen in der Aktiengesellschaft, 2011; Grundmann Der Treuhandvertrag – insbesondere die werbende Treuhand, 1997; Grunsky Stimmrechtsbeschränkungen in der Hauptversammlung, ZIP 1991, 778; Habersack Grenzen der Mehrheitsherrschaft in Stimmrechtskonsortien, ZHR 164 (2000), 1; Häsemeyer Obstruktion gegen Sanierungen und gesellschaftsrechtliche Treupflichten, ZHR 160 (1996) 109; Hammen Zur Haftung bei der Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, ZBB 1993, 239; Happ/Bednarz Stimmverbot und Doppelmandat – zur rechtlichen Problematik und zu praktischen Lösungsversuchen, FS Hoffmann-Becking 2013, S 433; Hecker/Peters Kein Stimmverbot des Alleinaktionärs in "Einmann-AG" (UniCredit), jurisPR-HaGesR 9/2011 Anm. 5; Heermann Stimmrechtsvertretung in der Hauptversammlung und Schadensersatzhaftung, ZIP 1994, 1243; Heim Ausdehnung des Stimmrechtsverbots nach § 114 Abs 5 AktG auch auf eine Unterbevollmächtigung?, AG 1963, 57; Heller Richten in eigener Sache – Stimmrechtsausschluss bei der Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern? NZG 2009, 1170; Hennrichs Treuepflichten im Aktienrecht, AcP 195 (1995), 221; ders Zur Grundsatzentscheidung des BGH im „Girmes Fall“, WuB II A § 135 AktG, 1.95; Henssler Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch Bevollmächtigte, ZHR 157 (1993), 91; ders Die Haftung des Stimmrechtsvertreters, DZWir 1995, 430; Henze Die Treupflicht im Aktienrecht – Gedanken zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von „Kali und Salz“ über „Linotype“ und „Kochs Adler“ bis zu „Girmes“, BB 1996, 489; ders Treupflicht unter Aktionären, FS Kellermann (1991), S 141; Herzfelder Stimmrecht und Interessenkollision bei den Personenverbänden des deutschen Reichs-Privatrechts, 1927; Hirte/Mock Abberufung des besonderen Vertreters durch den Alleinaktionär, BB 2010, 775; Hoffmann Einzelentlastung, Gesamtentlastung und Stimmverbote im Aktienrecht, NZG 2010, 290; Hueck Stimmbindungsverträge bei Personenhandelsgesellschaften, FS Nipperdey Bd. I, 1965, S 401; Hüffer Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel, FS Steindorff 1990, S 59; ders Verwaltungskontrolle und Rechtsverfolgung durch Sonderprüfer und besondere Vertreter (§§ 142, 147 Abs 2 AktG), ZHR 174 (2010), 642; Hügel/Klepsch Entlastung und Stimmverbot bei Personenidentität im Konzern, NZG 2005, 905; Janberg/Schlaus Abstimmungsverträge nach neuem Aktienrecht unter Berücksichtigung des Rechts der verbundenen Unternehmen, AG 1967, 33; dies Nochmals: Abstimmungsverträge nach neuem Aktienrecht, AG 1968, 35; Kascha Zivil- und gesellschaftsrechtliche Grundlagen einer Haftung des Stimmrechtsbeauftragten für sein Abstimmungsverhalten in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1997; Kiefner/Happ Zulässigkeit von Standstill und Lock-up Agreements bei der Aktiengesellschaft, ZIP 2015, 1811; Kiem Investorenvereinbarungen im Lichte des Aktien- und Übernahmerechts, AG 2009, 301; Kiethe Einstweilige Verfügung und Stimmrechtsausübung im Gesellschaftsrecht, DStR 1993, 609; König Zur Willensbildung im Stimmenpool, ZGR 2005, 417; Kreklau Die Poolvereinbarung im Lichte des neuen Erbschaftssteuergesetzes, BB 2009, 748; Koppensteiner Treuwidrige Stimmabgaben bei Kapitalgesellschaften, JZ 1994, 1325; Krieger Mehrheitsbeschlüsse im Aktionärspool, FS Hommelhoff 2012, S 593; Littbarski Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, 1996; Lochner/Beneke Der Besondere Vertreter in Hauptversammlung und Prozess: aktuelle Praxisfragen, ZIP 2015, 2010; Loewenheim Zulässigkeit und Vollstreckbarkeit von Stimmbindungsverträgen – BGHZ 48, 163, JuS 1969, 260; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG-Staaten, der Schweiz und Großbritannien, 1971; Lutter Das Girmes-Urteil, JZ 1995, 1053; ders Zur Grundmann

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inhaltlichen Begründung von Mehrheitsentscheidungen, ZGR 1981, 171; ders/Grunewald Zur Umgehung von Vinkulierungsklauseln in Satzungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mbH, AG 1989, 109; Marsch-Barner Treupflicht und Sanierung, ZIP 1996 853; ders Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei Stimmrechtsbündelung – Prinzipienbildung und Differenzierung in der Praxis, ZHR 157 (1993), 172; Martens Stimmrechtsbeschränkung und Stimmbindungsvertrag im Aktienrecht, AG 1993, 495; Matthiesen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; May Die Sicherung des Familieneinflusses auf die Führung der börsengehandelten Aktiengesellschaft, 1992; Müller Umgehung des Stimmrechtsverbots gem. § 136 Abs 1 S 1 AktG durch Antrag auf Einzelentlastung, WuB II A. § 136 AktG 1.95; ders/Rieder Wirksamkeit eines Stimmbindungsvertrags, WuB II J. § 709 BGB 1.09; Mutter Stimmverbot nach dem Tode? AG 2012, R45; ders/Kruchen Stimmverbote bei Beschlüssen nach § 120 Abs 4 AktG, AG 2010, R78; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht, 1998; Nietsch Klageinitiative und besondere Vertretung in der Aktiengesellschaft, ZGR 2011, 589; Nikoleyczik EWiR 2010, 103 ((zu Stimmverbot bei Einräumung eines Entsendungsrechts in der Satzung, „Thyssen/Krupp“); Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Nodoushani Die Treuepflicht der Aktionäre und ihrer Stimmrechtsvertreter, (1997); Odersky Stimmbindungen in Pool und „Unterpool“, FS Lutter 2000, S 557; Otto Gebundene Aktien – Vertragliche Beschränkungen der Ausübung und Übertragbarkeit von Mitgliedschaftsrechten zugunsten der AG, AG 1991, 369; ders Obligatorische Bindungsverträge zwischen Aktionär und AG-Vorstand über die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten und Organkompetenzen, NZG 2013, 930; Overath Die Stimmrechtsbindung, Diss. Bochum 1973; ders Stimmbindungsverträge im internationalen Privatrecht, ZGR 1974, 86; Peters Die Erzwingbarkeit vertraglicher Stimmbindungen, AcP 156 (1957) 311; Peters/Hecker Last Man Standing – Zur Anfechtungsklage des besonderen Vertreters über seine Abberufung, NZG 2009, 1294; Petersen/Schulze De la Cruz Das Stimmverbot nach § 136 I AktG bei der Entlastung von Vorstandsdoppelmandatsträgern, NZG 2012, 453; Piehler Die Stimmbindungsabrede bei der GmbH, DStR 1992, 1654; Podewils Mehrheitsklauseln in Stimmrechts-Poolgesellschaften: Maßgeblichkeit des Trennungsprinzips, BB 2009, 733; Priester Drittbindung des Stimmrechtes und Satzungsautonomie, FS Werner 1984, S 657; ders Der Stimmrechtspool – Schnittstelle von Kapital- und Personengesellschaftsrecht, FS Reuter 2010, S 1139; ders Stimmrechtsausschlüsse und Satzungsregelungen, GmbHR 2013, 225; Reichert/Harbarth Stimmrechtsvollmacht, Legitimationszession und Stimmrechtsausschlussvertrag in der AG, AG 2001, 447; Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten Deutschlands, Englands, Frankreichs und Belgiens, 1998; Röll Selbstkontrahieren und Gesellschafterbeschlüsse, NJW 1979, 627; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft – ein Beitrag zur Theorie der Corporate Governance, 2000; Schäfer Mehrheitserfordernisse bei Stimmrechtskonsortien – Besprechung des Urteils BGH NJW 2009, 669 „Schutzgemeinschaft II“, ZGR 2009, 768; ders „Girmes“ wiedergelesen: zur Treuepflicht des Aktionärs im Sanierungsfall, FS Hommelhoff 2012, S 939; Schäfer/Dachner OLG München: Kein Stimmverbot des Alleinaktionärs bei Abberufung eines besonderen Vertreters, BB 2010, 1371; Schilling Gesellschafterbeschluss und Insichgeschäft, FS Ballerstedt 1975, S 257; K Schmidt „Schutzgemeinschaftsvertrag II“: ein gesellschaftsrechtliches Lehrstück über Stimmrechtskonsortien, ZIP 2009, 737; S Schneider Der Stimmbindungsvertrag – Eine prinzipiengeleitete Untersuchung im System der Aktiengesellschaft, (2017); U Schneider Stimmverbote im GmbH-Konzern, ZHR 150 (1986), 609; Schöne Haftung des Aktionärs-Vertreters für pflichtwidrige Stimmrechtsausübung – Anmerkungen zu LG Düsseldorf WM 1991, 1955, WM 1992, 209; Schröder Stimmrechtskonsortien unter Aktionären – Gesellschaftsprobleme und erbrechtliche Probleme, ZGR 1978, 578; Schütze Die Ausübung des Stimmrechts bei der Entlastung des Aufsichtsrats, AG 1967, 165; Semler Einzelentlastung und Stimmverbot, FS Zöllner 1998, S 553; Spliedt EWiR 2014, 565 (zu Stimmverbot in der Gläubigerversammlung bei Interessenkollision, „Prokon“); Surminski Stimmrechtsausschluss juristischer Personen gem § 136 AktG, DB 1971, 417; Than Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch Bevollmächtigte, ZHR 157 (1993), 125; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Theissen Die Stimmrechtsbindungsverträge – insbesondere ihre rechtlichen und praktischen Wirkungen, 1956; Tichy Syndikatsverträge bei Kapitalgesellschaften, 2000; Tielmann/Gahr Erstreckung des Stimmverbots der Verwaltungsorganmitglieder auf den beherrschenden Aktionär – Sippenhaft im Konzern? AG 2016, 199; Villeda Stimmrechtsausschluss nach § 136 AktG und § 47 GmbHG für Drittgesellschaften, ihre Organmitglieder und Gesellschafter, AG 2013, 57; Wahlers/Heerstraßen Stimmverbote des Mehrheitsaktionärs bei Doppelmandaten im Konzern, FS Loschelder 2010, S 425; Wank Der Stimmrechtsausschluss im GmbH-Recht in der neueren Rechtsprechung des BGH, ZGR 1979, 222; Wertenbruch Beschlussfassung und Pflichtverletzungen im Stimmrechtskonsortium, NZG 2009, 645; Westhoff Das Stimmrechtsverbot bei der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, DNotZ 487

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1958, 227; Wicke Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsbeteiligungen, ZGR 2015, 161; Wilhelm Rechtsform und Haftung, 1981; ders Stimmrechtsausschluss und Verbot des Insichgeschäfts, JZ 1976, 674; Wilsing Zum Stimmverbot des § 136 AktG bei Sonderprüfungsanträgen, EWiR 2005, 99; Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988; Zimmermann Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung und Stimmrechtsausübung, FS Rowedder 1994, S 593; Zluhan Abstimmungs-vereinbarungen des privaten Gesellschaftsrechts, AcP 128 (1928) 62 und 257; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963; ders Zu Schranken und Wirkung von Stimmbindungsverträgen, insbesondere bei der GmbH, ZHR 155 (1991), 168; ders Die Zulässigkeit von Mehrheitsregelungen in Konsortialverträgen, FS Ulmer 2003, S 725; Zutt Einstweiliger Rechtsschutz bei Stimmbindungen, ZHR 155 (1991), 190. Schrifttum zu den Stimmrechtsschranken aus Treupflicht auch Anh § 53a, bei der Stimmrechtsvollmacht § 134; und zu allgemeinen Werken auch oben § 133.

A.

B.

Übersicht Regelungsgegenstand, -umfeld und -zweck I. Regelungsgegenstand und Einbettung der Regelung | 1 II. Regelungsgedanke und -zweck 1. Regelungsgeschichte | 5 2. Regelungsfunktion | 8 3. Ökonomische Leitgedanken, Rechtspolitik und Rechtsvergleich | 11 III. Europarechtliche Parameter 1. Stimmrechtsschranken | 12 2. Stimmbindungsabreden | 14 Gesetzliche (starre) Stimmrechtsschranken I. Überblick, Rechtsvergleich und rechtspolitisch-interdisziplinäre Diskussion | 16 II. Verbot der Abstimmung „in eigener Sache“ (Abs 1) 1. Verbotsadressaten a) Aktionäre | 19 b) Vertreter, Legitimationsaktionäre, Treuhänder (mit Depot- und Verwaltungsstimmrecht) | 20 c) Gemeinschaftlich Berechtigte | 23 d) Gesellschaft für vom Ausschluss betroffene Gesellschafter/Organmitglieder | 24 e) Gesellschafter/Organmitglieder einer vom Ausschluss betroffenen Gesellschaft | 25 f) Enge persönliche Verbundenheit | 27 2. Verbotsinhalte a) Entlastung | 28 b) Befreiung von einer Verbindlichkeit | 34 c) Geltendmachung einer Forderung | 36

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Zwingendes Recht | 38 Analoge Anwendung a) Analogie im Einzelfall | 39 b) Gesamtanalogie bei Interessenkonflikten | 40 Sonstige starre Stimmrechtsschranken | 41 1. Weitere spezifische Interessenkonflikte a) Entscheidung über Sonderprüferbestellung (§ 142 Abs 1 S 2, 3) | 42 b) Spezielle Entscheidungen von KGaA-Komplementären (§ 285 Abs 1 S 2) | 43 2. Beschränkung der Stimmrechtsausübung durch die Verwaltung a) Eigene Aktien (§§ 56 Abs 2, 71b, 71d S 4) | 44 b) Wechselseitige Beteiligung (§ 328 Abs 1, 3) | 45 3. Sanktionierung von Mitteilungspflichten | 46 Anhang: Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 1. Grundlagen a) Treupflicht und Stimmrecht(sausübung) | 47 b) Geltungsgrund | 50 2. Pflichtenstandard a) Pflichtadressaten | 53 b) Inhaltliche Abstufungen und Hauptfälle | 56 3. Verstoßfolgen (mit Haftung) a) Beschlussanfechtung | 59 b) Haftung | 61 4. Stimmrechtsfragen ARUG II: Geschäfte mit nahestehenden Personen, Vergütungsfragen und Beratungskonstellationen | 65 3. 4.

III.

IV.

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C.

Stimmbindungsverträge I. Überblick, Rechtsvergleich und rechtspolitisch-interdisziplinäre Diskussion | 67 II. Rechtsnatur, Zulässigkeit und Ausgestaltung von Stimmbindungsverträgen 1. Rechtsnatur, Ausgestaltung und grundsätzliche Zulässigkeit a) Stimmbindungsverträge und Aktionärsverträge | 70 b) Rechtsnatur | 72 c) Zulässigkeit | 73 2. Zulässigkeitsschranken | 76 a) Keine Stimmbindung an Weisungen/Vorschläge des Managements (Abs 2) | 77 b) Keine Stimmbindung unter Verstoß gegen sonstige Gesetze | 82 c) Keine Stimmbindung unter Verstoß gegen die Satzung | 84 d) Keine Stimmbindung unter Verstoß gegen Gesellschaftsinteressen und -strukturen | 85

III.

IV.

Rechtfolgen von Stimmbindungsverträgen 1. Erfüllungsanspruch und seine Durchsetzung a) Gültigkeit stimmbindungswidriger Stimmabgabe | 88 b) Erfüllungsanspruch und -klage | 89 c) Vollstreckung | 90 d) Einstweiliger Rechtsschutz | 91 2. Schadensersatzanspruch und weitere Durchsetzungsmechanismen | 92 3. Publizitätspflichten und Zurechnungsregeln zur Stimmbindung | 93 4. Rechtsfolgen unwirksamer Stimmbindungsverträge a) Verstoß gegen § 136 Abs 2 | 95 b) Sonstige Verstöße | 97 Beendigung von Stimmbindungsverträgen | 100

A. Regelungsgegenstand, -umfeld und -zweck I. Regelungsgegenstand und Einbettung der Regelung Die Norm regelt so unterschiedliche Phänomene wie Stimmrechtsschranken und 1 Stimmbindungsverträge, beide nur ausschnittsweise. Gerade auf Grund der Lückenhaftigkeit der Regelung erscheinen beide Teilregelungen einander verwandter als dies der Fall wäre, wenn man das Gesamtphänomen in den Blick nähme: Verbindend ist zwischen der Regelung in Abs 1 und 2 in ihrem engen Anwendungsbereich, dass jeweils – starre – Schranken für den Umgang mit dem Stimmrecht festgelegt werden. Grund hierfür ist sicherlich, dass in beiden Fällen die Gefahr gesehen wird, dass das Stimmrecht jeweils funktionswidrig ausgeübt wird: um eine Sanktionierung des abstimmenden Aktionärs zu verhindern bzw um eine Disziplinierung des Leitungsorgans durch (freien) Hauptversammlungsbeschluss zu konterkarieren.1 In beiden Fällen wird die Stimmabgabe bzw ihre inhaltliche Bindung untersagt. Nimmt man hingegen das Gesamtphänomen in den Blick, geht es um zwei sehr 2 verschiedene Phänomene: Die Stimmrechtsschranken (unten B) statuieren (gesetzliche) Beschränkungen der 3 Privatautonomie im Einzelfall – auf Grund des konkreten Beschlussgegenstandes oder in einer bestimmten Konstellation. Dabei wird unterschieden zwischen starren Schranken, mit denen ein Verbot unabhängig von einer weiteren Bewertung ausgesprochen wird (abstrakter Gefährdungstatbestand). Einen Ausschnitt aus diesem Bereich regelt Abs 1,

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MünchKomm/Arnold4 1; Schmidt/Lutter/Spindler3 1.

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der das Abstimmen in eigener Sache verbietet, wenn es darum geht, in eigener Sache nicht nur wirtschaftlich zu entscheiden (Vertragsabschluss etc), sondern „als Richter“ (dazu unten B II.). Das ist erheblich enger als das Modell in § 181 BGB. Daneben treten jedoch andere starre Schranken, etwa beim Halten eigener Aktien (zu diesen anderen starren Schranken überblicksweise unten B III.). Neben die starren Schranken treten zudem bewegliche, vor allem auf der Grundlage der sog Treupflicht (dazu annexweise unten B IV.). Wieder ergibt sich ein Stimmrechtsverbot, potentiell aber auch ein Stimmrechtsgebot oder eine inhaltliche Ausgestaltung des Stimmrechts, hier nun freilich auf Grund einer Abwägung im Einzelfall. Treupflichten können im Gegensatz zu starren Schranken also auch zusätzliche Rechtsfolgen begründen, etwa Abstimmungsgebote. Sie unterscheiden sich von den starren Schranken jedoch auch dadurch, dass bei den Treupflichten regelmäßig eine wertende Abwägung notwendig ist.2 Verbindend mit § 136 Abs 1 ist jedoch, dass die beweglichen Schranken ebenfalls nur im Einzelfall – und zwar auf Grund des konkreten Beschlussgegenstandes – eingreifen. In Letzterem stehen sie konzeptionell der in § 136 Abs 1 statuierten starren Schranke sogar näher als andere starre Schranken (wie die beim Halten eigener Aktien). Der Kreis der beweglichen Schranken wird mit der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie II und dem Regime zu den sog „Related Parties Transactions“ (Art 9c) in einem Teilausschnitt jetzt Europäisch geregelt (unten Rdn 65 f), wobei freilich zu bedenken ist, dass in dieser Frage die Entscheidungskompetenz nicht bei der Hauptversammlung liegen muss. Bei den Stimmbindungsverträgen (unten C) geht es demgegenüber um eine – grds 4 zulässige – Teilübertragung der privatautonomen Gestaltungsmacht. Anders als die Stimmrechtsabspaltung wird diese grds für zulässig gehalten, obwohl im Gesetz nur die Ausnahme geregelt ist, die Unzulässigkeit einer Stimmbindung gegenüber dem Management der Gesellschaft (Abs 2), aus der dann e contrario auf die Zulässigkeit in allen anderen Fällen zu schließen ist. Anders als die Stimmrechtsschranke (Abs 1), greift diese Teilübertragung (Abs 2) auch typischerweise gerade nicht nur in Abhängigkeit von einem konkreten Beschlussgegenstand ein. II. Regelungsgedanke und -zweck 1. Regelungsgeschichte. Die Normentwicklung der §§ 133–137, die auch § 136 mit umfasst, wurde im Zusammenhang beleuchtet. Speziell für § 136 ist seit dem ADHGB/ Aktienrecht von 1870 zusätzlich auf folgende Entwicklung hinzuweisen: Die längste Normentwicklung hat die Regelung zu den starren Stimmrechts6 schranken in Abs 1.3 Für die KGaA findet sich bereits in Art 190 Abs 3 ADHGB 1870 eine Regel, die das Stimmrecht desjenigen ausschließt (und zwar für sich und andere), über dessen Entlastung oder (Befreiung von einer) Verbindlichkeit entschieden wird. Vergleichbares statuieren dann für alle Aktiengesellschaften Art 252 Abs 3 des HGB von 1900 und Art 114 Abs 5 des AktG 1937. Die wesentliche Neuerung gegenüber den Vorgängervorschriften, die § 114 Abs 5 des AktG 1937 brachte, liegt darin, dass, anders als bei GmbH und Verein, das Stimmverbot in der AG seit 1937 nicht mehr die Eingehung eines Rechtsgeschäfts zwischen AG und Aktionär erfasst.4 Umgekehrt wurde 1900 und 1937 jedoch auch eine weitere Fallgruppe in Übereinstimmung mit § 34 BGB eingeführt und ausgebaut: Das Stimmverbot galt seit 1900, wenn über die Aufnahme oder Erledigung 5

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2 Vgl Möslein Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband (2007), S 63. 3 Einige Hinweise zur (Rechtsprechungs-)Entwicklung zu den beweglichen Stimmrechtsschranken, die in ihrem Kern, der Treupflicht, ungeschriebenes (Aktien-)Recht bilden, unten Rdn 47–64. 4 Vgl (kritisch) Zöllner in Bayer/Habersack (Hrsg) Aktienrecht im Wandel, (2007), S 462, 485.

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eines Rechtsstreits entschieden werden sollte, seit 1937 galt dies allgemeiner für die „Geltendmachung“ eines Anspruchs gegen den Aktionär. § 136 Abs 1 schließlich korrigierte § 114 Abs 5 AktG 1937 (im Einklang mit deren Vorgängervorschriften) dahin gehend, dass das Stimmverbot jedermann („niemand“) erfasst, nicht nur Aktionäre, etwa auch den Stimmrechtsvertreter, der selbst nicht Aktionär ist,5 und fügte die Umgehungsvorschrift des S 2 an (keine Überlassung eines solchermaßen ausgeschlossenen Stimmrechts an andere, etwa Stimmrechtsvertreter).6 Während der Bereich der beweglichen Schranken bisher nicht kodifiziert erscheint, ist ein Teilbereich – wiederum mit einem beweglichen System an Kriterien und Abwägung im Einzelfall – jetzt jedenfalls auf Europäischer Ebene gesetzgeberisch spezifisch geregelt: derjenige der Geschäfte mit nahestehenden Parteien (Related Parties Transactions, Art 9c EU Aktionärsrechte-Richtlinie II, oben Rdn 3 und unten Rdn 65 f). Die punktuelle Regelung für Stimmbindungsverträge in Abs 2 (Stimmbindung ge- 7 genüber der Verwaltung) fand erst 1965 ihren Eingang ins Gesetz und wurde seitdem nicht mehr verändert. Sie entsprach freilich der auch schon bis dahin hM.7 Damals handelte es sich noch um Abs 3, weil Abs 2 dem Stimmrechtsausschluss bei eigenen Aktien gewidmet war, eine Regelung, die aus § 114 Abs 6 aF übernommen, durch das Verschmelzungsrichtlinien-Gesetz 19828 jedoch wieder ausgegliedert und in § 71b und 71d überführt wurde. Im Zusammenhang mit § 136 Abs 2 heutiger Fassung ist die weitere gesetzliche Normierung von Wirksamkeitsgrenzen für Stimmbindungsdungsverträge zu sehen, die § 405 Abs 3 Nr 6 und 7 statuieren (Verbot der Stimmbindung gegen Entgelt). Auch dieses Verbot entsprach schon vor 1965 der hM.9 2. Regelungsfunktion. Die Regelungsfunktion des § 136 ist eine zweifache. Die 8 Norm regelt einerseits den Ausschluss des Stimmrechts in ausgewählten Fällen besonders eklatanter Interessenkonflikte, andererseits die Unzulässigkeit eines besonders problematischen Falles der Stimmbindungsabrede und damit auch im Umkehrschluss die grundsätzliche Zulässigkeit sonstiger Formen der Stimmbindungsabrede. Im ersten Absatz regelt § 136 den Stimmrechtsausschluss durch starre Schranken, 9 ergänzt vor allem durch §§ 71b und 71d (für weitere Stimmrechtsausschlussregeln unten Rdn 41–46). § 136 kann solchermaßen als die Grundnorm und lex scripta für die Frage nach Stimmrechtsschranken auf Grund von Interessenkonflikten verstanden werden. Die hier festgesetzte Schranke ist starr, dh sie greift ohne weitere inhaltliche Bewertung ein.10 Charakteristisch ist für sie – wie für die anderen starren Schranken im deutschen Aktienrecht –, dass die erfassten Fallgruppen eng umrissen sind, im Aktienrecht sogar in manch einem Punkt enger als sonst im Recht der Juristischen Personen sowie in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, wobei im geschichtlichen Ablauf der Zuschnitt eher

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5 Bereits hM zuvor, vgl RGZ 146, 385, 391. 6 Erheblich enger (nur bei Strohmännern) zuvor: RGZ 106, 258, 263. 7 BGHZ 48, 163, Anm Mertens JR 1967, 459; Barz GmbHRdsch 1968, 100; R Fischer GmbHR 1953, 65, 66; von Godin/Wilhelmi 1; Zluhan AcP 128 (1928) 62, 257; KK/Zöllner1 84–85; aA Fischer AcP 154 (1954) 224; ders AG 1959, 123, 127–129; Püttner Das Depotstimmrecht der Banken, (1963), S 94–98. Zur Entwicklungsgeschichte der Norm näher Boesebeck NJW 1960, 7, 9 f; KK/Zöllner1 97. 8 Gesetz zur Durchführung der Dritten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz) vom 25.10.1982, BGBl 1982 I, S 1425. 9 Vgl RegBegr Kropff S 508; insbesondere zur Vorgängerregelung § 299 Akt 1937; zur rechtshistorischen Entwicklung und dogmatischen Einordnung auch MünchKomm/Schaal4 § 405, 140 f und 162. 10 Gleichgültig ist, ob im Einzelfall tatsächlich eine Gefahr gesellschaftsgefährdenden Abstimmens besteht: Zöllner in Bayer/Habersack (Hrsg) Aktienrecht im Wandel, (2007), S 462, 485.

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noch stärker fokussiert wurde. Durch diesen engen Zuschnitt sollte Anwendungssicherheit gefördert, jedoch auch einer Aushöhlung des Wertes des Stimmrechts als des wichtigsten Mitverwaltungsrechts vorgebaut werden.11 Charakteristisch ist jedoch umgekehrt auch, dass dieser punktuelle Zugriff, der auch rechtsvergleichend keineswegs selbstverständlich ist (unten Rdn 17), der Ergänzung bedurfte und zwar in Form der beweglichen Stimmrechtsschranken – mit Wertungsmöglichkeit. Im Vordergrund stehen insoweit die Stimmrechtsschranken auf Grund der Treupflicht, die jedoch (noch) keine lex scripta bildet (Ausnahme jetzt Art 9c EU-Aktionärsrechte-Richtlinie; zu diesen beweglichen Schranken unten Rdn 47–66). 10 Im zweiten Absatz wird die Stimmbindungsabrede, die zur Verpflichtung auf die Vorschläge oder Wünsche der Verwaltung führt, für unzulässig erklärt. Solch eine Abrede birgt die Gefahr, die Kontrollfunktion des Hauptversammlungsbeschlusses gegenüber der Verwaltung zu schwächen.12 In der Zielrichtung, die funktionsgerechte Ausübung des Aktionärsstimmrechts vor (tatbestandlich eng umrissenen) Gefahrenpotentialen zu bewahren, trifft sich die Regelung in Abs 2 mit derjenigen in Abs 1. Gleiches gilt für den Fall der entgeltlichen Stimmbindungsabrede, deren Unzulässigkeit sich aus § 405 Abs 3 Nr 6 und 7 ergibt, der als Parallelvorschrift zu § 136 Abs 2 mit zu berücksichtigen ist. Aus Abs 2 (und § 405 Abs 3 Nr 6 und 7) wird zugleich jedoch die grundsätzliche Zulässigkeit von Stimmbindungsabreden außerhalb dieser speziellen Fallgruppen hergeleitet. Solchermaßen hat die tatbestandliche Eingrenzung des Verbots zugleich auch die Funktion, im Umkehrschluss Koalitionen zwischen Aktionären grundsätzlich als anerkennenswertes Instrument der Stabilisierung bei der Entscheidungsfindung anzuerkennen (näher unten Rdn 66 f). Solche Koalitionen werden demnach allgemein gestattet, soweit dadurch nicht die Kontrollfunktion gegenüber der Verwaltung unterlaufen wird und soweit die ermessensgerechte Abstimmung nicht durch finanzielle Anreize verfälscht würde. 11

3. Ökonomische Leitgedanken, Rechtspolitik und Rechtsvergleich. Betrachtungen zu ökonomischen und rechtspolitischen Leitgedanken sowie rechtsvergleichende Überlegungen können wiederum nur zu den Kernentscheidungen angestellt werden, die der Aktiengesetzgeber mit § 136 traf – dies im jeweiligen Kontext. Besonders wichtig sind sie zu den Fragen: Notwendigkeit, Zuschnitt und Ausgestaltung von Stimmrechtsschranken, starren ebenso wie beweglichen (Abs 1, dazu unten Rdn 17 f); sowie Sinnhaftigkeit von Stimmbindungsabreden, Maß ihrer Bindungswirkung und Wirksamkeitsgrenzen derselben (Abs 2, dazu unten Rdn 66 f). III. Europarechtliche Parameter

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1. Stimmrechtsschranken. Regeln zu Stimmrechtsschranken im Aktienrecht fehlten bisher im EG-Sekundärrecht.13 Insbesondere fehlte eine diesbezügliche Regelung auch in der Aktionärsrechte-Richtlinie I und gibt es auch weiterhin keinen allgemeinen europarechtlichen Grundsatz der Stimmrechtsschranke bei Rechtsmissbrauch.14 Daher

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11 Zöllner Schranken, S 161; zu beiden Aspekten und der darin liegenden Rechtfertigung des engen Zuschnitts zuletzt auch sehr betont OLG Köln AG 2017, 351, 357 (Revision unter Az. II ZR 94/17 anhängig). 12 Hüffer/Koch13 2; Schmidt/Lutter/Spindler3 1; KK/Zöllner1 4. 13 Anders war dies im dritten geänderten Vorschlag für die EG-Struktur-Richtlinie (ABl EG 1991 C 321/9; dort Art 34 lit d) und im dritten geänderten Vorschlag für eine Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (ABl. EG 1991 C 176/1; dort Art 92 Abs 3), die beide Stimmrechtsschranken formulierten, jedoch beide nicht verabschiedet wurden. 14 Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 43; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 10.

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ergab sich der europarechtliche Einfluss auf das Thema Stimmrechtsschranken zunächst allein aus den Grenzen, die EG-Sekundär- und EG-Primärrecht für nationale Regeln zu Stimmrechtsschranken steckt. Der EuGH hat aus Regeln im EG-Sekundärrecht, die eine Hauptversammlungskompetenz begründen – durchaus überzeugend, wenn auch weit gehend implizit – abgeleitet, dass auch das Stimmrecht der Aktionäre zu diesen Gegenständen grundsätzlich mit verbürgt sei. Dennoch hat das Gericht – bald sehr explizit – nationale Regeln über Stimmrechtsschranken – namentlich Rechtsmissbrauchsschranken, wie sie auch in der deutschen Rechtsprechung zur Treupflicht statuiert werden – grds für zulässig erklärt.15 Das Gericht fordert in solchen Fällen nur, dass solche Regeln nicht die „Wirksamkeit und einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts“ mindern. In den genannten Fällen ist das Gericht dann auch nicht nochmals auf die Grundfreiheiten eingegangen. Bei Erfüllung des genannten Kriteriums dürfte also davon auszugehen sein, dass sie einer Anwendung nationaler Stimmrechtsschranken ebenfalls nicht entgegenstehen. Die entschiedenen Fälle legen nahe, dass das genannte Kriterium erfüllt ist, wenn die Stimmrechtsschranken eng zugeschnitten und auf Extremfälle beschränkt sind. Ebendies ist bei § 136 Abs 1 zu bejahen, jedoch mE auch durchweg bei den Schranken, die aus der Treupflicht abgeleitet wurden: Es handelt sich entweder um Extremfälle evidenten Rechtsmissbrauchs oder um Fälle, bei denen ein Gleichbehandlungsaspekt hereinspielt. Im zuletzt genannten Fall können zwar die Schranken schon nach deutschem Recht, 13 namentlich der Treupflicht, fordernder ausfallen – etwa, wenn Eigeninteressen hintan gestellt werden müssen (Rdn 52, 56 f). Soweit Stimmrechtsschranken im deutschen Recht (auch) auf gleichbehandlungsrechtliche Gehalte zurückgeführt werden, handelt es sich jedoch um Grenzen, die auch positiv EG-rechtlich begründet werden können. Denn der Gleichbehandlungsgrundsatz ist im aktiengesellschaftsbezogenen EGSekundärrecht breit verankert.16 Dies wird jetzt dadurch bestätigt, dass eine Kernkatego-

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15 Zu beidem (Verbürgung des Stimmrechts durch EG-Recht und zugleich Zulässigkeit von Stimmrechtsschranken im nationalen Recht) EuGH Rs C-441/93 Pafitis Slg 1996, I-1347, 1382 f; EuGH Rs C-367/96 Kefalas Slg 1998, I-2843, 2869–2871; EuGH Rs C-373/97 Diamantis Slg 2000, I-1723, 1734 f; Fleischer JZ 2003, 865, 868 f; Grundmann European Company Law2 (2012), S 235 ff; Winkler Stimmrecht der Aktionäre, S 17 ff.; siehe auch die Schlussanträge von GA Kokott, vom 25.2.2016 – Rs. C-559/14, Rdn 46, wo Stimmbindungsverträge vorausgesetzt werden. 16 Das allgemeine Gleichbehandlungsgebot in Art 42 der Zweiten Richtlinie des Rates 77/91/EWG vom 13.12.1976, inzwischen überführt in Art 85 der Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABlEU 2017 L 169/46; spezifischer und breiter Art 17 f der Richtlinie 2004/109/EG vom 15.12.2004 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl 2004 L 390/38 für kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften, insoweit unberührt gelassen von Richtlinie 2013/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2013 zur Änderung der Richtlinie 2004/109/EG, ABlEU 2013 L 294/13; und besonders weit gehend und lange sehr umstritten – die Pflicht, Aktionäre bei Übernahmeangeboten gleich zu behandeln: Art 5, 7 und 13 der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl 2004 L 142/12. Dazu Grundmann European Company Law2 (2012), S 208 ff, 510 ff und 726 ff. Später auch Art 4 der EG-Aktionärsrechte-Richtlinie I und jetzt Art 9c EUAktionärsrechte-Richtlinie II, dazu Nachw. § 133 Fn 29 und 33. Unerheblich ist, dass der EuGH dieses Gleichbehandlungsgebot nicht als ein Allgemeines qualifiziert, das über die geregelten Sachverhaltskonstellationen hinaus flächendeckend gelte: vgl. EuGH Rs. C-101/08 (Audiolux), Slg. 2009, I-09823 (Tz. 34–52). In der Sache ging es um die Frage, ob der Hauptaktionär bei einem Kontrollerwerb – vor Inkrafttreten der Übernahme-Richtlinie – kraft eines allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung verpflichtet ist, die Aktien der Minderheitsaktionäre zu den gleichen Bedingungen aufzukaufen wie diejenigen Aktien, durch die er die Kontrolle erworben bzw. verstärkt hat; vgl. dazu Habersack/Tröger, NZG 2010, 1 (4); Klöhn, LMK 2009, 294692; Rieder, GWR 2009, 392; Thurnher/Meusberger-Hammerer, ELR

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rie, in der das Bestehen von Eigeninteressen zu einer Beschränkung des Stimmrechts führen kann, durch Art 9c Aktionärsrechte-Richtlinie II in ebendiesem Sinne geregelt ist und danach bei Related Parties Transactions sogar (bewegliche) Schranken im nationalen Recht sogar eingeführt/vorgesehen werden müssen (oben Rdn 3 und unten Rdn 65 f). 2. Stimmbindungsabreden. Stimmbindungsabreden im Aktienrecht sind punktuell Gegenstand von Vorgaben im EG-Sekundärrecht, soweit es um Übernahmesituationen geht. Denn sie fallen zwar nicht unter die Transparenzregel nach Art 10 der EGÜbernahme-Richtlinie, wohl aber unter die potentiell übernahmebehindernden Arrangements, die von der Durchbruchsregel des Art 11 Abs 3 der EG-Übernahme-Richtlinie erfasst werden und die danach in der ersten nachfolgenden Hauptversammlung suspendiert sind.17 Diese Regel ist freilich optional (Art 12 der Richtlinie).18 Allgemeine, kontextunabhängige Vorgaben – etwa in der EG-Aktionärsrechte-Richtlinie – fehlen demgegenüber, obwohl Stimmbindungsverträge auch im EG-Gesellschaftsrecht teils zur Zurechnung der fraglichen Stimmrechte führen, etwa im Rahmen des Kontrollkonzepts in der Konzernbilanz-Richtlinie (auch nach Überführung in Kap. 6 der Allgemeinen BilanzRichtlinie 2013/34/EU).19 Anders als Höchststimmrechte, zu denen die Rechtslage unter dem Gesichtspunkt 15 Kapitalverkehrsfreiheit skizziert wurde (§ 134 Rdn 20), wurden Stimmbindungsverträge vom EuGH noch nicht als (indirekte) Anteilszugangsbeschränkungen eingestuft. In der Tat erscheint, obwohl sie teils vergleichbar wirken können wie Mehrfach-, ggf. auch einmal Höchststimmrechte, die Rechtslage selbst bei Aktiengesellschaften mit Zugang zu geregelten Kapitalmärkten höchst zweifelhaft: Während manche Satzungsarrangements, die vergleichbar wie Höchststimmrechtsregeln wirken, wohl anhand der Kapitalverkehrsfreiheit überprüft werden können,20 erscheint das bei Stimmbindungsverträgen besonders fragwürdig, weil sie nur inter partes wirken, idR kündbar sind (oder gar sein müssen) und auch weniger als Übernahmehindernis denn als Anteilsaktivierungsinstrument wirken.

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2009, 393; van Bekkum, 7 ECL (2010) 161; Wilsing/Paul, EWiR 2009, 755; dezidiert ablehnend (für einen allgemeinen aktienrechtlichen Gleichbehandlungssatz) etwa Basedow, Mangold, Audiolux und die allgemeinen Grundsätze des europäischen Privatrechts, FS Hopt 2010, 27; Bengoetxea, 47 CMLR (2010) 1173; Mucciarelli, Equal treatment of shareholders and European Union law – Case note on the Decision „Audiolux“ of the European Court of Justice, 7 ECFR (2010) 158; Schön, Allgemeine Rechtsgrundsätze im Europäischen Gesellschaftsrecht, FS Hopt 2010, 1347; Möslein, Ein allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz, auch im Europäischen Gesellschaftsrecht?, EWS 2009, 1 (auch schon zu den Schlussanträgen von GA Trstenjak). 17 Erläuterung der EG-Kommission zu Art 11; Clausen/Sorensen (2003) 45 Scandinavian Studies in Law 89, 106 f; Grundmann European Company Law2 (2012), S 748 f; Neye NZG 2002, 1144, 1145. 18 Auch dazu Nachw vorige Fn. Im deutschen Recht im WpÜG nicht übernommen. 19 Vgl etwa Grundmann European Company Law2 (2012), S 406. 20 So immerhin wohl für andere, funktional vergleichbare Arrangements (Heraufsetzung der qualifizierten Mehrheit) EuGH Rs C-112/05 Volkswagen Slg 2007, I-8995 (Rdn 43–50); vgl Käseberg/Möslein FAZ v 11.3.2008, S 23 und bereits Krause NJW 2002, 2747, 2750. Dass es sich um privatautonome Arrangements handelt, steht dem nach dem Gesagten nicht zwingend entgegen (§ 133 Rdn 37 f).

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B. Gesetzliche (starre) Stimmrechtsschranken I. Überblick, Rechtsvergleich und rechtspolitisch-interdisziplinäre Diskussion § 136 Abs 1 ist die lex scripta des deutschen Aktienrechts zum Fragenkomplex Inte- 16 ressenkonflikte und Stimmrechtsausübung. Die Norm enthält – in einem ersten Strang von Stimmrechtsschranken – für eine ziemlich eng umrissene Fallgruppe ein Stimmausübungsverbot (zu dem einige weitere Stimmausübungsverbote in versprengten weiteren Einzelvorschriften hinzu treten, unten III.). Bei Vorliegen eines Verbotstatbestandes (unten II. 2. und auch 4.) ist zuvörderst dem Aktionär die Stimmrechtsausübung untersagt (Abs 1 S 1), daneben jedoch auch demjenigen, der für den Aktionär die Stimme abgibt (S 1 und S 2) (dazu unten II. 1.). Der Verstoß gegen das Verbot hat zur Folge, dass die abgegebene Stimme ungültig ist.21 Theoretisch löst der Verstoß daneben auch Schadensersatzansprüche aus,22 was jedoch bisher bei Verstößen gegen die Treupflicht praktisch ungleich relevanter wurde.23 In der Tat bleibt es nicht bei der Enge des geschriebenen Tatbestandes. Praktisch ungleich wichtiger ist der von Literatur und Praxis auf der Grundlage der sog Treupflicht entwickelte zweite Strang. Auch hier führt der Verstoß zur Ungültigkeit der abgegebenen Stimme, hier nun wurde auch der Schadensersatzanspruch reich diskutiert und praktisch sehr relevant. Der Hauptunterschied zum Verstoßtatbestand des § 136 Abs 1 liegt darin, dass der Verstoß gegen die Treupflicht nicht tatbestandlich fest umrissen ist, sondern in jedem Einzelfall durch wertende Betrachtung etabliert werden muss (Überblick unten IV.). Unberührt durch Stimmrechtsverbote bleiben weitere Aktionärsrechte, wie Teilnahme an der Hauptversammlung, Stellen von Fragen etc.24 Rechtsvergleichend sind Stimmrechtsschranken allgemein zu finden. Auf dem 17 Kontinent sind sie auch als starre Schranken verbreitet.25 Diese sind dann jeweils tatbestandlich eng umrissen und greifen ein, ohne dass im Einzelfall der Beschlussinhalt zu bewerten wäre. Divergenzen finden sich freilich im Zuschnitt. Während in Deutschland die Grundidee dahin geht, dass der Aktionär nicht Richter in eigener Sache sein darf, wohl aber im Aktienrecht befähigt ist, Geschäfte mit der Gesellschaft abzuschließen (Rdn 28–40), ist der Zuschnitt im französischen Aktienrecht gerade umgekehrt. Im italienischen Aktienrecht ist der Zuschnitt der starren Schranken insofern eher breit, als Interessenkollisionen allgemein erfasst sind, wozu dann freilich das Fallrecht schmal ist; umgekehrt sind explizit als Regelbeispiele Fälle ausgestaltet, die eine gewisse Vergleichbarkeit mit denen in Deutschland haben (Rechtsstreit mit dem Vorstand, Abberufung); darüber hinaus wird allgemein ein Abstimmen jenseits des Gesellschaftsinteresses für ungültig erklärt, vor allem auch eines, mit dem bewusst die Quote verändert werden soll. Auf starre Schranken gänzlich verzichtet das englische Recht. Bei den beweglichen Schranken ist das US-amerikanische Recht dem deutschen zumindest in geschlossenen Gesellschaften vergleichbar, dort werden die „fiduciary duties“ auch im Verhältnis zwi-

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21 Vgl Wortlaut („niemand kann …“); unstreitig, etwa Großkomm/Barz3 12; Hüffer/Koch13 24; MünchKomm/Arnold4 58; KK/Zöllner1 57; ders Schranken, S 364. 22 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 49; Hüffer/Koch13 24; MünchKomm/Arnold4 59; KK/ Zöllner1 60. 23 Vgl daher ausführlich unten Rdn 61–64. 24 LG Düsseldorf AG 2014, 214; Rieckert in Spindler/Stilz3 40; Hüffer/Koch13 17. 25 Vgl zu den starren Schranken näher Länderberichte in Baums/Wymeersch (Hrsg), Shareholder Voting Rights and Practices in Europe and the United States, (1999); Grundmann European Company Law2 (2012), S 303 ff; Winkler Stimmrecht der Aktionäre, S 78 f, 108 f (und entsprechende Länderberichte), dort auch jeweils die ausländische Literatur; auch Goshen 91 Cal. L. Rev. 393, 425–438 (2003).

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schen Aktionären in Rechtsprechung und Literatur besonders intensiv ausgestaltet.26 Jedoch erscheint eine bewusste Übervorteilung der Minderheit zunehmend in allen wichtigen EU-Mitgliedstaaten generalklauselmäßig untersagt.27 Wenn also in der deutschen Literatur darauf hingewiesen wird, rechtsvergleichend sei die Treupflichtrechtsprechung andernorts in Europa meist nicht zu finden (auch oben Rdn 12 f), so ist das zu präzisieren: Als explizite Grenze auch für die Stimmrechtsausübung des Minderheitsgesellschafters ist sie fallgruppenmäßig im europäischen Ausland jedenfalls in den größeren Mitgliedstaaten unbekannt. Wenn man freilich funktional vergleicht und in die Erwägung einbezieht, dass im Girmesfall Vorsatz gefordert wurde, erscheinen für den Extremfall der bewussten Schädigung der Mehrheit auch im Ausland jedenfalls deliktische Ansprüche nicht undenkbar. Nimmt man hinzu, dass in den anderen Leitentscheidungen des BGH jedenfalls eine de facto Verschiebung der Quote zur Diskussion stand (Rdn 57), dürften die Unterschiede jedenfalls zwischen italienischem und deutschem Recht nicht mehr groß sein, und im englischen Recht dürfte der abstimmende Aktionär wohl nur eine graduell größere Freiheit genießen. Dass in Deutschland (und Italien) das Fallrecht breiter ist, liegt angesichts der Aktionärsstrukturen (vgl § 133 Rdn 92) nur allzu nahe. Rechtspolitisch-normativ sind Stimmrechtschranken vor allem als Beschränkung 18 der Mehrheitsmacht zu verstehen.28 Insoweit sind sie vergleichbar Grundrechten im Verhältnis zu (demokratisch entscheidender oder legitimierter) Staatsmacht. Ziel dieser Schranken ist es also,29 die Dominierung durch die Mehrheit so zu begrenzen, dass die Minderheit besonders bedrohliches opportunistisches Handeln nicht mehr – oder nicht mehr in gleichem Maße – fürchten muss. Stimmrechtsschranken tragen also insofern zum Regime der Mehrheitsmacht – und damit zur größeren Entscheidungsfreudigkeit und Handlungsfähigkeit trotz großen Investorkreises – bei, als sie der Minderheit die Teilnahme erleichtern. Hauptaufgabe ist es, das besonders bedrohliche opportunistische Handeln zu orten (und unterbinden) und dabei zu unterscheiden, ob man es bei einer Generalklausel belassen will (bewegliche Schranken) oder ob man für eine starre Schranke votiert – letzteres am ehesten, wo es sich um mehr als nur um eine denkbare Bedrohung handelt, namentlich wo opportunistisches Verhalten die wahrscheinlichere Variante ist. Geht es um das Verhältnis der Aktionäre zueinander, ist zu bedenken, dass die Mehrheit durchaus auch Eigner ist und als solches befugt sein muss, auch Eigeninteressen zu verfolgen. Sie handelt daher nicht als reiner „Agent“. Unter diesen Umständen

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26 Donahue v Rodd Electrotype Co., 328 N.E.2d 505 (Mass. 1975); Wilkies v Springside Nursing Home Inc., 353 N.E.2d 657 (Mass. 1976); allgemein DeMott Duke L.J. 879, 915–923 (1988); Bainbridge Corporate Law2 (2009), § 7.6 (S.166 ff, bes. 177); Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3 (2013), Rdn 1015 ff; Klein/ Coffee/Partnoy Business Organization and Finance. Legal and Economic Principles11 (2010), Ch. 3 VI B 6 (S 168 ff). 27 Speziell zum abus de majorité bzw fraud on the minority Farrar/Hannigan Farrar’s Company Law4 (1998), S 569–575 (unter Ausweitung der Foss v Harbottle-Rechtsprechung); Merle Droit commercial – Sociétés commerciales20, (2017), Rdn 664; D Schmidt Les droits de la minorité dans la société anonyme (1969); Winkler Stimmrecht der Aktionäre, S 51 f und 67–70. 28 Dieser Ausgangspunkt wird auch im deutschen aktienrechtlichen Schrifttum überwiegend betont: Grdl BGHZ 103, 184, bes 194 f (Linotype); Dreher ZHR 157 (1993) 150, 153 f; Habersack ZHR 164 (2000), 1, 4 f; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 21; Hüffer FS Steindorff (1996), S 59, 67 f; Zöllner Schranken, S 166–173; vgl. aber auch OLG Köln AG 2017, 351, 357; („§ 136 AktG dient nicht dazu, Interessenkonflikte zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionären zu regeln.“ – Revision anhängig unter Az. II ZR 94/17). 29 Ökonomisch-normatives Schrifttum hierzu im Wesentlichen dasjenige zur Principal Agent Theorie, § 133 Rdn 87. Noch spezifischer auf Stimmrechtschranken bezogen und zum Folgenden etwa Cheffins Company Law, (1997), S 238–241 und 321–332; Goshen 91 Cal. L. Rev., 393, 414–425 (2003); ders 2 Theoretical Inquiries in Law 815 (2001); vgl. auch Mittermeier Empty Voting – Risikoentleerte Stimmrechtsausübung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, (2014), bes. S 300 ff.

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erscheint eine Konstellation wohl am klarsten als eine Bedrohung, die ausgeschlossen werden muss: Die Minderheit kann sich ungleich leichter in die „Hand der Mehrheit“ begeben, wenn sie zwar im Mitspracherecht de facto auf eine beratende Rolle reduziert wird, wenn dies jedoch die Werthaltigkeit ihres Investments nicht tangiert. Mit anderen Worten: Es ist ein ex ante für alle Beteiligten akzeptables und immer wieder akzeptiertes Modell, dass der Mehrheit die Führung der Unternehmung überlassen wird, vorausgesetzt dass diese die Unternehmung nur als eine gemeinsame behandelt. Daher ist die Grenze, dass die Mehrheitsmacht nicht dazu legitimiert, die Quote zu verändern, auch nicht faktisch, besonders überzeugend. Aus dieser Grenze lässt sich die deutsche Treupflichtjudikatur auch ganz überwiegend erklären (Rdn 57). Freilich ist eine zusätzliche Präzisierung unverzichtbar: Dieser Leitsatz ist auch dann durchführbar, wenn es legitim ist, die Mehrheit für ihre zusätzliche Leistung („Unternehmensführung“) zu kompensieren. Denn selbst dann ist es vorzugswürdig, dass dies formalisiert geschieht, also vor allem über Organvergütungen (no „hidden gains“),30 während es auf Aktionärsebene bei der strikt quotalen Zuteilung bleibt, der Mehrheitsaktionär also nur im Verhältnis seiner Quote „mehr“ erhält. Als zweite Grenze liegt die nahe, dass kein Aktionär vorsätzlich zum Schaden der Mitgesellschafter abstimmen darf, ohne dass er selbst irgendein schützenswertes Interesse an dieser Stimmabgabe hätte (Pareto). II. Verbot der Abstimmung „in eigener Sache“ (Abs 1) 1. Verbotsadressaten a) Aktionäre. Erster Verbotsadressat ist der Aktionär, auch wenn er für andere han- 19 delt (Abs 1 S 1),31 zu dem auch derjenige, der für ihn abstimmt, hinzu tritt (Abs 1 S 1 und 2, unten b). Ungleich schwieriger zu bestimmen ist, wer als Aktionär im Falle einer Mehrheit von Berechtigten oder in gestuften Verhältnissen anzusehen ist (unten c–e). Unter Umgehungsgesichtspunkten ist neben dem Aktionär auch bereits der Erwerber erfasst, der seinen Anspruch gezielt deswegen nicht realisiert, weil er (in einer bestimmten Abstimmung noch) dem Stimmrechtsverbot ausweichen will.32 Bei der Einmann-AG ist eine Anwendung des Verbotes nicht zu rechtfertigen, so dass insoweit eine Ausnahme zu machen ist33 – wenn nicht ein Beschluss hier schon überhaupt entbehrlich ist, was beispielweise bei der Entlastung so gesehen wird. Ebenfalls eine Ausnahme zu machen ist, wenn alle Aktionäre in gleicher Weise befangen sind34 – aus praktischen Gründen, weil sonst ein Beschluss unmöglich wäre, jedoch auch aus teleologischen Erwägungen, weil es dann an einem (primär) Betroffenen fehlt.

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30 Zum Problem gerade der hidden gains vor allem aus informationsökonomischer Sicht Molho The Economics of Information: Lying and Cheating in Markets and Organisations (1997); auch Grundmann Der Treuhandvertrag (1997), S 200–211. 31 Das Verbot trifft ihn stets: Großkomm/Barz3 3; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 25; Hüffer/Koch13 5; Raiser/Veil6 § 16, 78; KK/Zöllner1 32. 32 Für die GmbH OLG Düsseldorf NZG 2001, 991, 992 f. 33 BGH AG 2011, 702, 703 (gegen LG München NJW 2009, 3794); BGHZ 105, 324, 333 (Meyer) (zu GmbH); Bachmann NZG 2001, 961, 968; Großkomm/Barz3 10; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 27; Hüffer/Koch13 5; Matthießen Stimmrecht, S 90; Raiser/Veil6 § 16, 83 und § 43, 53 (GmbH); Zöllner Schranken, S 183–187; Altmeppen NJW 2009, 3757; Hirte/Mock BB 2010, 775; Goslar/vd Linden EWiR 2010, 305; Peters/Hecker NZG 2009, 1294; Petersen/Schulze de la Cruz NZG 2012, 453, 454; Schäfer/Dachner BB 2010, 1371. 34 Großkomm/Barz3 10; Hüffer/Koch13 5; Matthießen Stimmrecht, S 90; Raiser/Veil6 § 16, 83 und § 43, 53 (GmbH).

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b) Vertreter, Legitimationsaktionäre, Treuhänder (mit Depot- und Verwaltungsstimmrecht). Das Verbot in § 136 Abs 1 ist in zwei Formen auf Dritte zu erstrecken, beide finden sie jedenfalls auf den Vertreter Anwendung: Nach S 1 kann er nicht für den Aktionär („für einen anderen“) das Stimmrecht ausüben, wenn er selbst, wäre er Aktionär,35 einem Stimmausübungsverbot (wegen Entlastung, Befreiung oder Forderungsgeltendmachung) unterfiele; da der Fall eines verschärften Interessenkonflikts im Vertreter auch dann besteht, muss der Aktionär selbst in diesem Fall nicht gleichermaßen „befangen“ sein, um das Stimmausübungsverbot eingreifen zu lassen.36 Daneben greift das Stimmausübungsverbot nach S 2 jedoch auch in den Fällen ein, in denen der Aktionär solchermaßen „befangen“ ist, weil das Stimmrecht in diesem Fall auch „nicht durch einen anderen ausgeübt werden“ kann; andernfalls könnte der befangene Aktionär das Stimmausübungsverbot durch Bevollmächtigung und Weisungserteilung an den Vertreter umgehen.37 Mit anderen Worten: Bei der Stimmrechtsvertretung muss nur entweder der Vertreter oder der Aktionär in der in § 136 Abs 1 S 1 umschriebenen (und unter 2. erörterten) Form „befangen“ sein. Ist der Aktionär befangen, so wird das Verbot auf den Vertreter erstreckt, weil diesem Weisung erteilt werden kann (auch wenn dies nicht der Fall war, weil ein Abstellen auf tatsächliche Weisungserteilung wenig handhabbar wäre). Anwendbar sind diese Grundsätze gleichermaßen auf die offene wie auf die ver21 deckte Stellvertretung, insbesondere die Legitimationsübertragung,38 nach richtiger Auffassung auch auf die Unterbevollmächtigung, weil sie nur eine Verdoppelung der unzulässigen Weitergabe bedeutet,39 und sogar auf Amtsstellungen, wenn sie mit Weisung verbunden werden können, wie die Testamentsvollstreckung.40 Anwendbar sind diese Grundsätze ebenfalls auf den Treuhänder, jedenfalls den fremdnützigen,41 weil er ebenfalls weisungsabhängig ist, S 1 (Befangenheit des Vertreters) auch auf den eigennützigen Treuhänder, weil insoweit nicht die Weisungsmacht des befangenen Aktionärs das Verbot begründet, sondern die eigene Befangenheit.42

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35 Dass der Vertreter selbst Aktionär ist, ist nicht nötig: RegBegr Kropff S 200 f; Großkomm/Barz 4 (implizit); Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 33; Hüffer/Koch13 6; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 38, 29; KK/Zöllner1 32; für die GmbH BGHZ 56, 47, 53 (implizit); BGHZ 108, 21, 25 f; Raiser/Veil6 § 43, 64. 36 KK/Zöllner1 32; RGZ 146, 71, 77; für die GmbH BGHZ 56, 47, 53 f. 37 RegBegr Kropff S 201; BGHZ 56, 47, 53 f (GmbH); Großkomm/Barz3 5; Fischer NZG 1999, 192, 193 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff1 36; Hüffer/Koch13 7; KK/Zöllner1 33. 38 So (wohl gleichermaßen für S 1 – Befangenheit des Vertreters – und für S 2 – Befangenheit des Aktionärs): BGHZ 108, 21, 25 f (GmbH); Henseler BB 1962, 1023, 1025 f; KK/Zöllner1 34; Überblick Faerber/Garbe GWR 2012, 219, 219. 39 Großkomm/Barz3 4; Boesebeck NJW 1955, 1657, 1657 f; Hüffer/Koch13 6; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 39, 28; Westhoff DNotZ 1958, 227, 229; Zimbauer AG 1962, 268, 268; KK/Zöllner1 33; ders Schranken, S 273. Wegen des oben Gesagten ist es auch wenig überzeugend, wenn hier nun darauf abstellt wird, ob dem Unterbevollmächtigten tatsächlich Weisung erteilt wurde oder nicht; so etwa Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 34; gänzlich gegen Erstreckung auf den Unterbevollmächtigten: RGZ 106, 258, 263; Baumbach/Hueck13 4; Heim AG 1963, 57, 57–60. 40 BGHZ 108, 21, 25 f (GmbH); KK/Zöllner1 34; ausf Wicke ZGR 2015, 161, 168–173. 41 Ebenso (wohl für S 1 – Befangenheit des Vertreters – und für S 2 – Befangenheit des Aktionärs): Großkomm/Barz3 Rdn 5; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 36; von Godin/Wilhelmi4 2; Hüffer/Koch13 6 (für Legitimationsübertragung); Raiser/Veil6 § 43, 63; aA (nur bei Umgehungsabsicht, wichtig wohl nur für S 2): RG JW 1935, 3303, 3303; KK/Zöllner1 54 f; ders Schranken, S 285. 42 Für Unanwendbarkeit des Verbots bei eigennütziger Sicherungstreuhand: MünchHdbAG/Semler3 § 38, 30; hingegen Verbot anwendend auf alle Treuhänder: Großkomm/Barz3 5; Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff1 36; von Godin/Wilhelmi4 2; Hüffer/Koch13 6 (für Legitimationsübertragung); Raiser/Veil6 § 43, 63; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 38; diejenigen, die Umgehungsabsicht fordern (vorige Fn), wenden dieses Kriterium wohl auch beim eigennützigen Treuhänder an.

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Einen Sonderfall bildet die Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute (§ 135) 22 bzw die Verwaltung (§ 134 Abs 3 S 5). Charakteristisch ist, dass der Vertreter in diesen Fällen regelmäßig nicht nach eigenem Ermessen abstimmen darf und daher seine Befangenheit weniger stark durchschlagen sollte, umgekehrt jedoch bei dieser Art Vertreter ungleich häufiger als beim üblichen Vertreter Befangenheitsgründe vorliegen und daher Aktionäre, die sich haben vertreten lassen, häufig ihr Stimmrecht nicht ausüben könnten. Dies wird der Funktion des Depot- oder Verwaltungsstimmrechts, die eine Stimmrechtsausübung tatsächlich ermöglichen sollen,43 nicht gerecht. Daher sollte differenziert werden: Liegt Einzelweisung vor und wird sie befolgt, ist § 136 Abs 1 teleologisch zu reduzieren und die Stimmabgabe als gültig einzustufen.44 Dafür spricht, dass im konkreten Fall ein Befangenheitsrisiko nicht zum Tragen gekommen ist und andernfalls die tatsächliche (kostengünstige) Ausübung des Stimmrechts – regelmäßig möglich nur entweder über die Depotbank oder über das Verwaltungsstimmrecht – übermäßig erschwert würde. Umgekehrt ist eine gleich starke „Richtigkeitsgewähr“ wie durch eine Einzelweisung des Aktionärs nicht auch darin zu sehen, dass das Kreditinstitut an die eigenen Vorschläge, die es dem Aktionär unterbreitet, nach § 135 Abs 3 S 1 gebunden ist. In diesem Falle verbleibt es also bei der Anwendung von § 136 Abs 1;45 man wird in diesem Falle eine Aufklärungspflicht des Kreditinstituts zu bejahen haben, dass eine Stimmabgabe durch dieses ausscheidet. c) Gemeinschaftlich Berechtigte. Gemeinschaftlich Berechtigte (vor allem nach 23 §§ 2032 ff, 1415 ff und 741 ff BGB) müssen zur Stimmrechtsausübung nach § 69 einen gemeinsamen Vertreter bestellen. Folglich kann sich die Befangenheit in einem Berechtigten auch in der Stimmrechtsausübung direkt nur niederschlagen, wenn dieser die Weisungsberechtigung hat, etwa weil er das gemeinsam gehaltene Recht verwaltet (etwa §§ 745 Abs 1 iVm 2038 Abs 2 S 1 BGB).46 Dass der gemeinsame Vertreter einem Mitberechtigten auf Grund dieser Stellung nahesteht, genügt nicht – wie auch sonst ein Näheverhältnis nicht genügt (unten Rdn 39 f).47 Nach den gleichen Grundsätzen ist auch beim Stimmenpool zu entscheiden.48 d) Gesellschaft für vom Ausschluss betroffene Gesellschafter/Organmitglieder. 24 Erfüllt allein ein Gesellschafter oder Organmitglied ein Befangenheitskriterium, soll etwa Beschluss gefasst werden über die Geltendmachung einer Forderung, die gegen den Gesellschafter bzw das Organmitglied gerichtet ist, so stellt sich die Frage, inwieweit seine Gesellschaft Stimmrechte aus Aktien ausüben darf, deren Inhaber sie ist. Da und soweit die Gesellschaft selbst kein Befangenheitskriterium erfüllt, ergibt sich die Grundlinie aus der Normstruktur von § 136 Abs 1 relativ deutlich: § 136 Abs 1 verbietet auch ein Abstim-

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43 Dazu oben § 135 Rdn 18. 44 Generell gegen eine Anwendung des § 136 Abs 1 auf das Depotstimmrecht: von Godin/Wilhelmi4 3; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 34; KK/Zöllner1 50 f. 45 Generell das Verbot des § 136 Abs 1 anwendend: Großkomm/Barz3 11; Boesebeck NJW 1955, 1657, 1657; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 37; Raiser/Veil6 § 16, 92; Westhoff DNotZ 1958, 227, 227 f; vgl auch Westrick BB 1958, 395, 397; Bauer/Garbe ZEV 2014, 61. 46 BGHZ 49, 183, 191–194; BGHZ 51, 209, 219; BGH WM 1976, 204, 206; Hüffer/Koch13 15; Raiser/Veil6 § 43, 64; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 33; KK/Zöllner1 35 f; ders Schranken, S 274–276; Überblick Faerber/Garbe GWR 2012, 219, 219 f. 47 Demgegenüber generell für „Infizierung“ des Stimmrechts durch einen befangenen Mitberechtigten: RGZ 146, 71, 74; BGH DB 1973, 864, 865 (für die GmbH); Großkomm/Barz3 3; Baumbach/Hueck13 4; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 38; von Godin/Wilhelmi4 3; Wiedemann GmbHR 1969, 247, 251. 48 Dazu Großkomm/Barz3 3 im Anschluss an Zöllner Schranken, S 268 f; Fischer GmbHR 1953, 65, 66 f; Janberg/Schlaus AG 1967, 33, 35.

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men Dritter, wenn die befangene Person auf ihr Abstimmungsverhalten maßgeblichen Einfluss hat; dies ist das Modell von Abs 1 S 2 (Vorschieben eines Vertreters). In der Tat wird auch vorliegend überwiegend danach differenziert, ob der fragliche Gesellschafter maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft bei deren Abstimmungsverhalten in der Hauptversammlung der AG hat49 bzw ob das fragliche Organmitglied hier solchen Einfluss hat.50 Nicht zu rechtfertigen – und wohl auch überholt – sind Meinungen, die in solchen Fällen pauschal ein Stimmausübungsverbot annehmen.51 25

e) Gesellschafter/Organmitglieder einer vom Ausschluss betroffenen Gesellschaft. Umgekehrt kann auch allein die Gesellschaft – Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft – ein Befangenheitskriterium erfüllen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Beschluss gefasst werden soll über die Geltendmachung einer Forderung, die sich gegen diese Gesellschaft richtet, oder wenn diese von einer Verbindlichkeit befreit werden soll. Die Frage, ob in diesem Fall Stimmrechte aus Aktien, die Gesellschaftern dieser Gesellschaft gehören, ausgeübt werden dürfen, hat Parallelen zu der Frage, wie sich eine enge persönliche Verbundenheit auswirkt (unten f). Wie dort ist Ausgangspunkt, dass Interessenkonflikte an sich ein Ausübungsverbot noch nicht stützen. Der Interessenkonflikt muss vielmehr eine ganz spezifische Struktur haben und dahin gehen, dass der betroffene Gesellschafter selbst als Schuldner der Verbindlichkeit zu sehen ist oder als solcher handelt. Daher ist es überzeugender danach zu differenzieren, ob es sich um den Gesellschafter einer Personengesellschaft handelt (eigene persönliche Haftung) oder einer Kapitalgesellschaft (keine solche Haftung).52 Dass der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft, die befangen ist, interessenmäßig mit dieser stärker verbunden ist als mit der Aktiengesellschaft, in der das Stimmrecht ausgeübt werden soll, kann nicht über § 136 Abs 1 berücksichtigt werden.53 Dieses sog Interessenverknüpfungskriterium ist nicht nur relativ unbestimmt; vielmehr ist es auch konzeptionell aus dem engen Zuschnitt von § 136 Abs 1 nicht herzuleiten, weil dieser ein Stimmausübungsverbot gerade nicht bereits dann vorsieht, wenn ein Übergewicht von anderen oder von Eigeninteressen zu konstatieren ist. Letzteres kann vielmehr nur auf der Grundlage der Treupflicht

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49 RGZ 64, 14, 15 f; RGZ 146, 385, 392; BGHZ 49, 183, 193 f; BGHZ 51, 209, 219; BGHZ 68, 107, 110; für die GbR BGH ZIP 2012, 917, 918; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 29 f; Hüffer/Koch13 10 f; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 257 f; Raiser/Veil6 § 43, 64; Schneider ZHR 150 (1986) 609, 618; Wank ZGR 1979, 222, 229–231; KK/Zöllner1 40 f; ders Schranken S 278 f; grds auch (aus Praxisperspektive) Happ/ Bednarz FS Hoffmann-Becking 2013, S 433; speziell zu Doppelmandaten (neben Happ/Bednarz aaO) Petersen/Schulze De la Cruz NZG 2012, 453; Wahlers/Heerstraßen FS Loschelder 2010, S 425. Beherrschung im Rechtssinn fordern: Großkomm/Barz3 3; Baumbach/Hueck13 4; von Godin/Wilhelmi4 3; Faerber/Garbe GWR 2012, 219; Petersen/Schulze de la Cruz NZG 2012, 453, 455; wohl auch RGZ 146, 385, 391. Durchschlag des Stimmverbots generell auf den Gesellschafter annehmend: RGZ 146, 71, 74; Wiedemann GmbHR 1969, 247, 251 f. 50 RGZ 146, 385, 391 f (vollständige Beherrschung); BGHZ 36, 296, 299; BGH DB 1973, 864, 865 (GmbH); OLG Hamburg DB 1981, 80, 80; LG Köln AG 1998, 240, 240; Großkomm/Barz3 3; Baumbach/Hueck13 4; Fischer NZG 1999, 192, 192 (über 50%); Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 31; von Godin/ Wilhelmi4 3; Hüffer/Koch13 14; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 32; KK/Zöllner1 36 (für Personengesellschaft); weiter gehenden Ausschluss annehmend KK/Zöllner1 36 (bei Kapitalgesellschaften); ganz gegen Verbot LG Heilbronn AG 1971, 94, 95. 51 So für Organmitglieder: KK/Zöllner1 47–49; ders Schranken, S 281; und sogar für den Gesellschafter: RGZ 146, 71, 74–77; auf die Problematik hinweisend, aber Lösung offen lassend Wiedemann GmbHR 1969, 247, 251. 52 von Godin/Wilhelmi4 5; KK/Zöllner1 37 f, 42 f; ders Schranken, S 276–280. 53 So jedoch die hM, vor allem im GmbH-Recht: Großkomm/Barz3 3; Hüffer/Koch13 12 f; Raiser/Veil6 § 43, 63; Wank ZGR 1979, 222, 225–228; Winter Treuebindungen, S 104; Anwendungsfälle in der Rechtsprechung: BGH NJW 1973, 1039, 1040 f; BGHZ 56, 47, 53; BGHZ 68, 107, 109.

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berücksichtigt werden, die eine Mehrung des eigenen Vermögens zu Lasten des Vermögens der Aktiengesellschaft verbietet. Der Hauptunterschied gegenüber der hM liegt dann darin, dass die Stimmrechtsausübung nicht präventiv allgemein untersagt wird, sondern solch eine eigennützige Tendenz bei der Stimmabgabe bewiesen werden muss. In der Parallelfrage, die sich stellt, wenn Organmitglieder Stimmrechte aus ihren 26 Aktien ausüben wollen, spricht die Wertung in § 31 BGB für eine analoge Anwendung des § 136 Abs 1. Zwar ist wiederum das Organmitglied selbst nicht befangen, zwar genügt auch nicht der Interessenkonflikt allein, wenn der fragliche Inhaber der Aktien nicht zugleich auch über eigene Angelegenheiten „richtet“. Da jedoch gesellschaftsbezogenes Handeln des Organs als Handeln der jeweiligen Gesellschaft selbst verstanden wird, handelt das Organmitglied bei einer Stimmabgabe – etwa über die Befreiung dieser Gesellschaft von einer Forderung, die die AG gegen sie hat – gleichermaßen in zwei Rollen: als Inhaber der Aktie, jedoch zugleich auch als Organmitglied der fraglichen Gesellschaft. Dies spricht dafür, das Stimmausübungsverbot, das eine Gesellschaft träfe, auf Organmitglieder zu erstrecken, deren Handeln unter § 31 BGB fällt.54 f) Enge persönliche Verbundenheit. Die enge persönliche Verbundenheit mit ei- 27 ner Person, die einem Stimmausübungsverbot unterläge, weil sie in der in § 136 Abs 1 beschriebenen Form befangen ist, stellt an sich noch keinen Grund dafür dar, dass das Stimmausübungsverbot auch auf die andere Person zu erstrecken wäre.55 Umgehungsfälle unterfallen ohnehin den Erstreckungstatbeständen (Treuhandschaft, verdeckte Vertretung, oben b)).56 Erben rücken in die Befangenheitsstellung ein, weil und soweit sie in die maßgebliche Pflichtenlage einrücken (vgl § 1922 BGB).57 2. Verbotsinhalte a) Entlastung. Die Entlastung bildet den ersten Fall eines „Richtens in eigener Sa- 28 che“. Die beiden zentralen Fragen gehen dahin, welche Beschlüsse und Willenserklärungen überhaupt eine Entlastung darstellen, sowie in manchen Situationen, welche Personen sich selbst bei welchem Beschluss Entlastung geben („Überkreuzentlastung“). Da ein Stimmrechtsausschuss zu Einzelmaßnahmen in zwei gesondert spezifizierten 29 Fällen besteht (unten b) und c)), muss es sich bei der Entlastung umgekehrt um eine Willensäußerung zur Geschäftsführung insgesamt handeln.58 Nicht erfasst ist beispielsweise der Beschluss zu einer konkreten Geschäftsführungsmaßnahme im Rahmen von § 119 Abs 259 oder überhaupt ein Beschluss, der zustimmend Einzelgeschäftsführungsmaßnahmen zur Kenntnis nimmt.

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54 Ebenso KK/Zöllner1 45; ders Schranken, S 281; auch hier eher für das Interessenverknüpfungskriterium: Hüffer/Koch13 14. 55 BGHZ 56, 47, 54; BGHZ 80, 69, 71; OLG Hamm GmbHR 1989, 79, 79 (jeweils für GmbH); für die GbR BGH ZIP 2012, 917, 921; Hüffer/Koch13 16; Raiser/Veil6 § 43, 66; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 31; KK/Zöllner1 52; aA Schneider ZHR 150 (1986), 609, 615 f; Wank ZGR 1979, 222, 228 f. 56 Erstreckung unstreitig in Umgehungsfällen: BGHZ 56, 47, 54; BGHZ 80, 69, 71; OLG Hamm GmbHR 1989, 79, 79 f (jeweils für GmbH); LG Potsdam GWR 2010, 142 (für das parallel Stimmverbot aus § 142 AktG); Großkomm/Barz3 3; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 26; Hüffer/Koch13 16; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 39, 49; KK/Zöllner1 52. 57 Dazu Großkomm/Barz3 3 (mit der Ausnahme im Falle der Entlastung); Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 28 (mit der Ausnahme im Falle der Entlastung); zweifelnd Tank NJW 1968, 1369, 1370; ausf für Testamentsvollstrecker Wicke ZGR 2015, 161, 168–173, vgl. auch BGH NZG 2014, 945. 58 Hüffer/Koch13 19; Raiser/Veil6 § 16, 79; KK/Zöllner1 7; tendenziell auch MünchKomm/Arnold4 6 f. 59 BGH WM 1976, 204, 205; Hüffer/Koch13 19; KK/Zöllner1 7; MünchKomm/Arnold4 7; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 39, 27.

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Umgekehrt ist freilich die Bezeichnung – insbesondere als Tagesordnungspunkt – unerheblich;60 es muss sich nur dem Wesen nach um eine Entlastung handeln, dh um die Billigung der Geschäftsführung (der zu entlastenden Person) insgesamt im abgelaufenen und zu beurteilenden Zeitraum,61 regelmäßig verbunden mit einer Vertrauensbekundung für die Zukunft. Von der Entlastung – oder ihrer Ablehnung – sind nach ganz überwiegenden Mei31 nung auch andere – gesonderte – Beschlüsse zu unterscheiden, die Schlussfolgerungen ziehen. Weniger wichtig ist dies im Aktienrecht für den Verzicht, als der die Entlastung im Aktienrecht ohnehin nicht zu verstehen ist (§ 120 Abs 2 S 2) und der zudem idR mit der zweiten und dritten Fallgruppe (unten b) und c)) erfasst ist. Wichtig bleibt die Unterscheidung hingegen bei der Frage nach einer (Neu-)Wahl62 oder auch Abberufung,63 insbesondere als Aufsichtsratsmitglied. Auch die Entscheidung über die Billigung des Vorstandsvergütungssystems nach § 120 Abs 4 zählt nicht zur Entlastung, sodass für die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat kein Stimmverbot besteht.64 Bei der (üblichen) Gesamtentlastung sind selbstverständlich alle Organmitglieder 32 vom Stimmrecht ausgeschlossen.65 Bei der nach § 120 Abs 1 S 2 ebenfalls zulässigen Einzelentlastung gilt § 136 Abs 1 unmittelbar zunächst für das konkret zur Entlastung anstehende Organmitglied. Die hM gestattet den anderen Organmitgliedern grundsätzlich die Ausübung ihrer Stimmrechte.66 Überwiegend wird freilich eine Ausnahme gemacht, soweit den anderen Organmitgliedern konkret derselbe Vorwurf gemacht wird67 – was wegen der gemeinschaftlichen Verantwortung des Organs zwar theoretisch die Ausnahme, praktisch jedoch die Regel bilden sollte, wenn Entlastung verweigert wird. In der Tat muss die Streitfrage danach entschieden werden, ob im konkreten Fall ein Richten in eigener Sache vorläge – und sei auch formal zunächst ein anderes Organmitglied „dran“. Es kommt also darauf an, ob die Sache das abstimmende Organmitglied ebenfalls betrifft. Tut sie dies nicht, etwa weil ihm kein eigenes Verschulden und auch kein Überwachungsverschulden vorgeworfen wird, so ist § 136 Abs 1 seinem Zweck nach für dieses Organmitglied im konkreten Fall nicht einschlägig. Es geht um Richten in eigener Sache, nicht um die Gefahren von Gefälligkeitsabstimmen, die aus gemeinsamer Organzugehö-

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60 RGZ 106, 258, 262; 115, 246, 250; Großkomm/Barz3 6; Baumbach/Hueck13 4; Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff1 18; Hüffer/Koch13 19; KK/Zöllner1 7. 61 Hüffer/Koch13 19; Raiser/Veil6 § 16, 79; insbesondere mit Verweis auf § 120 AktG Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff1 14; weitergehend MünchKomm/Arnold4 6. 62 Nach praktisch einhelliger Meinung kein Fall von § 136 Abs 1: BGHZ 18, 205, 210; von Godin/Wilhelmi4 3; Raiser/Veil6 § 16, 78 f (implizit). Für Vorbereitungsbeschlüsse wie die Satzungsänderung zur Einräumung von Entsenderechten für bestimmte Aktionäre BGH ZIP 2009, 1566 (Thyssen/Krupp); Nikoleyczik EWiR § 101 AktG 1/10, 103. 63 Nach hM ebenfalls kein Fall von § 136 Abs 1: Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 11; Hüffer/ Koch13 19; Zimmermann FS Rowedder (1994), S 593, 604. 64 Riecker in Spindler/Stilz3 7; Mutter/Kruchen AG-Report 2010, R 78. 65 BGHZ 108, 21, 25 f; Großkomm/Barz3 6; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 14; Hüffer/Koch13 20 und § 120, 8; aA Schütze AG 1967, 165, 166; Petersen/Schulze De la Cruz NZG 2012, 453, 454. 66 BGHZ 97, 28, 33 f; BGHZ 182, 272, 279 f; OLG München AG 1995, 381, 382 (allerdings Rechtsmissbrauchseinwand denkbar, wenn Einzelabstimmung nur vorgenommen, um wechselseitiges Abstimmen zu ermöglichen; dazu Vogel AG 2009, R3, R4); Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 15 f; Hüffer/Koch13 20; Schütze AG 1967, 165, 166; MünchHdbAG/MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 34; Petersen/Schulze De la Cruz NZG 2012, 453, 454; ausf. Hoffmann NZG 2010, 290 (zur SpringerEntscheidung); aA KK/Zöllner1 6; ders Schranken, S 201–205 (stets Stimmverbot). 67 BGHZ 97, 28, 33 f; BGHZ 182, 272 (Rdn 15); OLG München AG 1995, 381, 382; Baumbach/Hueck13 4; Hüffer/Koch13 20 und § 120, 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 42; Würdinger Aktien- und Konzernrecht, S 78; selbst gegen diese Ausnahme hingegen: Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 15.

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rigkeit resultieren.68 Um fehlende eigene Betroffenheit sicherzustellen, müsste freilich, wenn einzelne Sachverhalte und nicht allgemein die gesamte Amtsführung eines anderen Organmitglieds zur Debatte stehen, bei der Entlastung zunächst die fehlende Betroffenheit derjenigen Organmitglieder geklärt werden, in deren internen Zuständigkeitsbereich dieser Einzelsachverhalt nicht fiel. Wird darüber abgestimmt, ob Einzel- oder Gesamtentlastung gewährt werden soll, sind bereits alle Organmitglieder vom Stimmrecht ausgeschlossen.69 Nach den gleichen Grundsätzen – auch verfahrensmäßig – ist die Frage zu beurtei- 33 len, ob ein Aufsichtsratsmitglied bei der Entlastung des Vorstands einem Stimmausübungsverbot für solche Angelegenheiten unterliegt, für die es Überwachungspflichten verletzt hat oder verletzt haben könnte,70 oder ob ein Vorstandsmitglied einem Stimmausübungsverbot bei der Entlastung des Aufsichtsrats in Angelegenheiten unterliegt, in denen er selbst einer Haftpflicht ausgesetzt ist oder ausgesetzt sein könnte.71 b) Befreiung von einer Verbindlichkeit. Ein Richten in eigener Sache – nunmehr 34 in einem konkreten Einzelfall – ist auch in der zweiten und dritten Fallgruppe des § 136 Abs 1 S 1 zu befürchten. Auf den Grund der Verbindlichkeit – ob aus Gesellschafts-, Organ- oder Schuldverhältnis – kommt es nicht an: Dies umfasst also insbesondere auch Einlageverbindlichkeiten und eine Haftung aus Pflichtverletzung als Organmitglied.72 Darüber hinaus sind insbesondere auch bloß subsidiäre Verpflichtungen erfasst, etwa aus Garantie oder Bürgschaft.73 Die insoweit denkbaren Hauptversammlungsbeschlüsse, bei denen das Stimmausübungsverbot gilt, finden sich in §§ 50 S 1, 93 Abs 4, 116, 117 Abs 4, 309 Abs 3 S 1 und auch – auf Aufforderung hin – in § 119 Abs 2.74 Teleologisch zu reduzieren ist das Verbot in dieser Fallgruppe, soweit der Betroffene nicht mehr in eigener, sondern in gemeinsamer Sache mitstimmt. Dies ist jedenfalls der Fall, wenn ein Beschluss, insbesondere Kapitalherabsetzungs- oder sonstiger Satzungsänderungsbeschluss, für alle Gesellschafter zur (Teil-)Befreiung von einer (Einlagen-)Verbindlichkeit führt (vgl §§ 66 Abs 3, 222 ff, 237 ff).75 Umgekehrt ist es vom Zweck der Norm her nicht an-

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68 Vgl. Heller NZG 2009, 1170: Stimmverbot für Aufsichtsratsmitglieder bei Abberufung, wenn in ihrer Person ein qualifiziert wichtiger Grund begründet ist. 69 BGHZ 108, 21, 25 f (für die GmbH); ebenso Großkomm/Barz 6 Hüffer/Koch13 20 (implizit); aA Butzke5 Hauptversammlung, Rdn I 33. 70 Lochner/Beneke ZIP 2015, 2010, 2010; Großkomm/Barz3 6; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 14; Hüffer/Koch13 21; tendenziell für eine weiter gehende Zulassung der Abstimmung durch Aufsichtsratsmitglieder: Baumbach/Hueck13 4; von Godin/Wilhelmi4 3 (implizit); Hengeler AG 1962, 87, 90 f; umgekehrt für ein generellen Stimmrechtsausschluss: KK/Zöllner1 9; ders Schranken, S 204; Petersen/Schulze De la Cruz NZG 2012, 453, 454. Für die Frage nach der Erstreckung auch auf Erben des fraglichen Ausfichtsratsmitglieds vgl. Mutter AG 2012, R45; und für den Testamentsvollstrecker Wicke ZGR 2015, 161, 168–173. 71 Großkomm/Barz3 6; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 14; Hüffer/Koch13 21; tendenziell für eine weiter gehende Zulassung der Abstimmung durch Vorstandsmitglieder: Baumbach/Hueck13 4; von Godin/Wilhelmi4 3 (implizit); Hengeler AG 1962, 87, 90 f; umgekehrt für ein generellen Stimmrechtsausschluss: KK/Zöllner1 9; ders Schranken, S 204. 72 Hüffer/Koch13 22; Raiser/Veil6 § 16, 80; KK/Zöllner1 10; für Verbindlichkeit von Godin/Wilhelmi4 4; allgemeiner auch Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 19–22. 73 Großkomm/Barz3 7; KK/Zöllner1 14; ders Schranken, S 211 f. 74 Großkomm/Barz3 7; Baumbach/Hueck13 5; von Godin/Wilhelmi4 3; Hüffer/Koch13 22; Raiser/Veil6 § 16, 86; KK/Zöllner1 10. 75 Großkomm/Barz3 7; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 22; Hüffer/Koch13 22; KK/Zöllner1 12; ders Schranken, S 209 f; generell für Nichtanwendung bei Kapitalherabsetzungen von Godin/Wilhelmi4 4; kritisch zu diesem Barz aaO.

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gezeigt, Satzungsänderungs- und Kapitalherabsetzungsbeschlüsse generell vom Anwendungsbereich des § 136 Abs 1 S 1 auszunehmen.76 Eine Befreiung ist nach Sinn und Zweck der Norm nicht nur im endgültigen voll35 ständigen Verzicht der Hauptversammlung auf die Forderung zu sehen, sondern gleichermaßen in der Teilbefreiung77 wie auch in der nur zeitweisen Befreiung, etwa im Wege der Stundung.78 c) Geltendmachung einer Forderung. Spiegelbildlich zur zweiten Fallgruppe ist in der dritten für die Geltendmachung einer Forderung ein Stimmrechtsausschluss vorgesehen. Wieder kommt es auf den Grund der Forderung – ob aus Gesellschafts-, Organoder Schuldverhältnis – nicht an.79 Die wichtigsten denkbaren Hauptversammlungsbeschlüsse sind die nach § 147 oder § 119 Abs 2. Freilich sind wieder indirekte Maßnahmen, die auch Implikationen für die Geltendmachung einer Forderung haben, etwa diese präkludieren können, noch nicht erfasst, so etwa die Zustimmung zu einer konkreten Geschäftsführungsmaßnahme nach § 119 Abs 2.80 Ein Stimmverbot besteht jedoch auch dann durchaus, wenn die Forderung tatsächlich gar nicht besteht, außer in Fällen des Rechtsmissbrauch, zB wenn Ansprüche offensichtlich unbegründet sind und bloß darum in die Beschlussfassung aufgenommen werden, um ein Stimmverbot herbeizuführen.81 Geltendmachung ist ebenfalls weit zu verstehen und umfasst bereits vorbereitende 37 Maßnahmen wie die Mandatserteilung an einen Rechtsanwalt oder die Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147 Abs 2 S 1,82 aber auch außergerichtliche Maßnahmen im Vorfeld: namentlich Fristsetzung, Mahnung, auch Vergleich.83 Das Stimmverbot gilt auch im Passivprozess, also bei einer bloßen Gegenklage.84 Sind mehrere Gesellschafter Schuldner der Forderung, gilt das Stimmverbot nach den oben erörterten Grundsätzen unabhängig davon, ob getrennt abgestimmt wird oder gesammelt;85 gleiches gilt auch, wenn nur der Rechtsgrund der gleiche ist.86 Ein Stimmverbot besteht insbesondere dann, wenn Beschlussgegenstand eine Verfehlung eines anderen Gesellschafters ist, welche der Gesellschafter gemeinsam mit diesem begangen haben soll.87 Kein Stimmverbot ist

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76 KK/Zöllner1 13; aA von Godin/Wilhelmi4 4. 77 Großkomm/Barz3 7; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 20; KK/Zöllner1 11, 15. 78 Großkomm/Barz3 7; Hüffer/Koch13 22; KK/Zöllner1 11, 15. Entsprechend für Klagerücknahme im Erg Großkomm/Barz3 8; KK/Zöllner1 16 f. 79 Großkomm/Barz3 8; von Godin/Wilhelmi4 5; Hüffer/Koch13 23; Raiser/Veil6 § 16, 81; KK/Zöllner1 20; ders Schranken, S 215–218, insbesondere 215. 80 Großkomm/Barz3 8; von Godin/Wilhelmi4 5. 81 OLG Köln AG 2017, 351, 355; LG Frankfurt AG 2015, 55, 56; LG Frankfurt NZG 2013, 1181 (Rdn 47 ff – auch zur geforderten Substantiierungsdichte); OLG München AG 2008, 864, 865. 82 BGHZ 97, 28, 34; Großkomm/Barz3 8; KK/Zöllner1 16; ausf. Hüffer Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel, FS Steindorff 1990, S 59; ausf zur jüngeren Entwicklung und Rechtsprechung (HVB) Hüffer ZHR 174 (2010), 642; Nietsch ZGR 2011, 589, 603–606; Peters/Hecker NZG 2009, 1294. 83 Großkomm/Barz3 8; KK/Zöllner1 16 f. Abweichend für die Einleitung einer Sonderprüfung LG Heilbronn AG 1971, 94. 84 Hüffer/Koch13 23 (Vergleich dazu); Raiser/Veil6 § 16, 81; KK/Zöllner1 17; ders Schranken, S 217; aA Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 24 (unter Hinweis auf den Wortlaut). 85 OLG Köln AG 2017, 351, 357 f (aber konkretes Substantiieren nötig – Revision anhängig unter Az. II ZR 94/17); Baumbach/Hueck13 4; MünchKomm/Arnold4 15; Würdinger Aktien- und Konzernrecht S 78; aA Großkomm/Barz3 8; KK/Zöllner1 22 f; ders Schranken, S 219 f; jedoch noch kein Ausschluss für den Antrag auf getrennte Abstimmung (bloße Verfahrensfrage): OLG Köln AG 2017, 351, 356. 86 Im Ergebnis Baumbach/Hueck13 4 (vgl Fn 57); aA Großkomm/Barz3 8; KK/Zöllner1 22 f; ders Schranken, S 219 f. 87 So für die GbR BGH ZIP 2012, 917, 919; zustimmend Riecker in Spindler/Stilz3 14.

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dagegen anzunehmen, wenn es um Forderungen aus verschiedenem Rechtsgrund geht, die auch wirtschaftlich als nicht zusammengehörig erscheinen.88 3. Zwingendes Recht. Die Regelung ist zwingend, dies in beide Richtungen. Das 38 Stimmverbot kann durch Satzung nicht aufgehoben werden,89 umgekehrt können durch Satzung auch keine weiteren Stimmverbote eingeführt werden und so Aktionärsrechte beschränkt werden (jeweils § 23 Abs 5).90 4. Analoge Anwendung a) Analogie im Einzelfall. Einzelanalogien, in denen das Stimmausübungsverbot 39 auf Fälle erstreckt wird, in denen ein vergleichbarer Fall eines „Richtens in eigener Sache“ zu konstatieren ist wie in den beschriebenen Fallgruppen, werden grds für zulässig gehalten.91 Dies gilt insbesondere, wenn der Wortlaut (sichtlich ungewollt) zu eng geraten ist, wie beispielsweise im bereits angesprochenen Fall der Gegenklage. Große praktische Relevanz hat dies nicht.92 Vergleichbar ist die Interessenlage nämlich schon dann nicht mehr, wenn ein Rechtsgeschäft mit dem Aktionär abgeschlossen werden soll. Ein Interessenkonflikt besteht dann zwar potentiell durchaus, jedoch ist er nicht vergleichbar unausweichlich wie in Fällen, in denen Ansprüche gegeneinander bereits bestehen und über ihre Geltendmachung oder Nichtgeltendmachung gegeneinander entschieden werden soll, ggf auch faktisch-pauschal durch Entlastung. Die Gesetzgeberwertung, das Präventivinstrument eines voraussetzungslosen Stimmausübungsverbots erst bei solch akutem und tatbestandlich verfestigtem Interessenkonflikt eingreifen zu lassen, darf nicht überspielt werden. Den wichtigsten Abgrenzungsfall, in dem nur solch ein Rechtsgeschäft mit dem Aktionär in Frage steht und kein „Richten in eigener Sache“, bildet die Entscheidung über die Zustimmung zum Verkauf vinkulierter Aktien nach § 68 Abs 2 S 3.93 Die Fallgruppe Rechtsgeschäfte mit einem Aktionär unterfällt vielmehr den Kriterien des Treupflichtsverstoßes, also in den Bereich der beweglichen Schranken, und wird mit Art 9c der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie II jetzt spezfischer geregelt (unten Rdn 64 f). b) Gesamtanalogie bei Interessenkonflikten. Demgegenüber spricht die Gesetz- 40 gebungsgeschichte und die gezielt enge Ausbildung von Ausnahmen, die zudem mit dem Verbot eines „Richtens in eigener Sache“ eine einheitliche Zielrichtung haben, gegen eine breitere Ausdehnung mittels Analogieschlusses.94 Dies gilt insbesondere für ein

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88 Großkomm/Barz3 8; KK/Zöllner1 22 f; ders Schranken, S 219 f. 89 Großkomm/Barz3 2, 9; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 8; Hüffer/Koch13 3; KK/Zöllner1 30 f; ders Schranken, S 179 f (nach Gesellschaftsformen differenzierend). 90 Großkomm/Barz3 2, 9; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 8; Hüffer/Koch13 3; im Ergebnis auch, allerdings mit weitergehenden Differenzierungen: KK/Zöllner1 31; ders Schranken, S 179 f. Für Österreich wie die hM OGH NZG 2001, 322, 322 f. 91 Aufzählung der wichtigsten Fallgruppen (ohne eigene Entscheidung) in: OLG Köln AG 2017, 351, 356 f. Nach herrschender – und zutreffender – Meinung daher nur in so eng umrissenen Ausnahmefällen ein Stimmausübungsverbot: Hüffer/Koch13 18; KK/Zöllner1 28; ders Schranken, S 263 f, zu den Ausnahmefällen die in dieser und der nächsten Rdn Genannten. 92 Analogie abgelehnt zB im Fall des LG München AG 2010, 173, 176 f. 93 BGHZ 48, 163, 167 (GmbH); Großkomm/Barz3 9; Hüffer/Koch13 18; Löwenheim JuS 1969, 260, 261; Raiser/Veil6 § 16, 86; Sieveking/Technau AG 1989, 17, 22; KK/Zöllner1 29; aA K Schmidt § 21 II.2.b) (= S 609– 611). Für das fehlende Stimmverbot bei Zustimmung zu eigenen Geschäften etwa LG München AG 2010, 173 (Rdn 246 f). 94 BGHZ 97, 28, 33; OLG Köln AG 2017, 351, 355 („jedenfalls im Verhältnis der abhängigen Gesellschaft zum herschenden Unternehmen, … weil der Schutz …bereits durch die §§ 312 ff AktG gewährleistet“ –

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Stimmverbot in Anlehnung an § 181 BGB,95 das sich im GmbH-Recht findet (§ 47 Abs 4 S 2 GmbHG), im Aktienrecht jedoch gerade nicht – was auch gut damit zu begründen ist, dass gerade in den häufig auftretenden Konzernsachverhalten etwa die Doppelvertretung eher nahe liegt und gerade nicht erfasst wurde. Auch ein Stimmausübungsverbot allgemein in Fällen evidenter Interessenkollision – jenseits der genannten Fälle eines „Richtens in eigener Sache“ – ist abzulehnen;96 jedenfalls ist es weit gehend überflüssig, solange das Instrument der Treupflicht so eingesetzt wird, wie dies derzeit der Fall ist (unten IV.). III. Sonstige starre Stimmrechtsschranken 41

Neben § 136 Abs 1 und dessen analoge Anwendung (in sehr engen Grenzen) treten sonstige spezialgesetzliche Stimmrechtsschranken, die starr sind, dh bei deren Anwendung keine weitere Wertung vorzunehmen ist. Teils sind sie ähnlich situativ eingegrenzt wie die drei Fallgruppen des § 136 Abs 1 selbst (unten 1.). Teils stehen sie § 136 Abs 2 näher, weil es darum geht, eine Stimmrechtsanmaßung seitens der Verwaltung zu verhindern bzw eng zu beschränken (unten 2.). In einer dritten Gruppe werden Stimmausübungsverbote primär als Sanktionsmittel eingesetzt (unten 3.). 1. Weitere spezifische Interessenkonflikte

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a) Entscheidung über Sonderprüferbestellung (§ 142 Abs 1 S 2, 3). Am unmittelbarsten als bloße Erweiterung der Regelung in § 136 Abs 1 erscheint diejenige in § 142 Abs 1 S 2 und 3, nach der auch die Stimmabgabe in Fragen der Bestellung eines Sonderprüfers ungültig ist, soweit sich die Sonderprüfung auch auf Fragen der Entlastung des entsprechenden Stimmrechtsinhabers bezieht; wieder wird das Verbot auch auf Vertreter erstreckt.97 Hingegen findet § 136 Abs 1 selbst bei einem Beschluss zur Bestellung eines Sonderprüfers (direkt) keine Anwendung, da sich eine solche Entscheidung weder auf eine Entlastung noch auf eine Befreiung von einer Verbindlichkeit oder die Geltendmachung von Ansprüchen bezieht. Eine analoge Anwendung des § 136 Abs 1 auf Beschlüsse zur Sonderprüfung bezüglich eines Aktionärs ist abzulehnen.98 Angesichts der klaren Regelung in § 142 Abs 1, 2 dürfte es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlen.

_____ Revision anhängig unter Az. II ZR 94/17); OLG Hamburg DB 1981, 80, 81 (implizit); LG Heilbronn AG 1971, 94, 95; Großkomm/Barz3 2 und 9; Baumbach/Hueck13 2; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 11; Hüffer/Koch13 18; Raiser/Veil6 § 16, 86; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 41; Zöllner Schranken, S 263 f; offen gelassen in OLG München AG 1995, 381, 382; in der Begründung problematisch unter diesem Gesichtspunkt BGHZ 51, 209, 215–219. 95 So jedoch K Schmidt § 28 IV.4.b)dd) (= S 850–852); Wilhelm Rechtsform und Haftung, S 66 ff; ähnlich auch Raiser/Veil6 § 43, 53; de lege ferenda auch Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 10–13; dagegen explizit Großkomm/Barz3 9; Hüffer/Koch13 18; KK/Zöllner1 26; ders Schranken, S 264; und implizit MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 41. 96 So jedoch K Schmidt § 28 IV.4.b)dd) (= S 850–852); Wilhelm Rechtsform und Haftung, S 66 ff; de lege ferenda auch Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 10–13; dagegen explizit Hüffer/Koch13 18; und implizit BGHZ 97, 28, 33; OLG Hamburg DB 1981, 80, 81; LG Heilbronn AG 1971, 94, 95; Großkomm/Barz3 9; Baumbach/Hueck13 2; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 11; Raiser/Veil6 § 16, 86; MünchHdbAG/Hoffmann-Beckinger4 § 39, 41; Zöllner Schranken, S 263 f. 97 Vgl näher Kommentierung dort; sowie Großkomm/Barz3 2; Butzke5 Hauptversammlung, Rdn E 38; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 3; Hüffer/Koch13 18 und § 142, 13 f; Raiser/Veil6 § 16, 82; KK/Zöllner1 24, § 134, 120 und § 142, 22; ausf. zu den diesbezüglichen Fragen Hüffer ZHR 174 (2010), 642. 98 OLG Düsseldorf AG 2013, 264, 267; OLG Hamburg AG 2003, 46, 47.

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b) Spezielle Entscheidungen von KGaA-Komplementären (§ 285 Abs 1 S 2). Auf 43 eine breitere Basis gestellt wird der Stimmrechtsausschluss auf Grund bestimmter Interessenkonflikte beim persönlich haftenden Gesellschafter (vergleichbare Regeln wie in § 136 Abs 1 und § 142 Abs 1 S 2, 3 daher hier in Nr 2–5), angereichert um den Stimmrechtsausschluss in Fragen, in denen der Stimmberechtigte zugleich – als Verwaltung – uneingeschränkt „auf der anderen Seite“ steht (daher der Ausschluss des Stimmrechts bei Bestellung des Aufsichtsrats und des Abschlussprüfers in Nr 1 und 6).99 Die Regel steht solchermaßen zwischen der ersten und zweiten, im Folgenden anzusprechende Fallgruppe: 2. Beschränkung der Stimmrechtsausübung durch die Verwaltung a) Eigene Aktien (§§ 56 Abs 2, 71b, 71d S 4). Einen generellen – nicht mehr situativ 44 beschränkten – Ausschluss des Stimmrechts sah bereits § 136 Abs 2 aF für eigene Aktien vor – solange die Aktiengesellschaft die Anteile hält. Mit Umsetzung der 2. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, später überführt in die allgemeine EU-GesellschaftsrechtsRichtlinie EU/2017/1132, erhielt die Regelung nicht nur einen EU-rechtlichen Hintergrund, sondern auch einen neuen Platz in der ausführlicheren Regelung in §§ 71b und 71d.100 b) Wechselseitige Beteiligung (§ 328 Abs 1, 3). Bei wechselseitiger Beteiligung, 45 also jeweiliger Beteiligung an den Anteilen der anderen Kapitalgesellschaft zu mehr als einem Viertel (§ 19 Abs 1), könnten die beiden Verwaltungen den Einfluss der anderen Aktionäre in der jeweils anderen Gesellschaft zurückdrängen, häufig ganz verdrängen. Daher gestattet § 328 Abs 1 bei wechselseitiger Beteiligung aus diesen Aktien ein Abstimmen nur bis zu höchstens einem Viertel des stimmberechtigten Kapitals. Es gilt also kraft Gesetzes eine Höchststimmrechtsregelung.101 Die Verschärfung hin zu einem vollständigen Stimmrechtsausschluss, die § 328 Abs 3 für Aufsichtsratswahlen in börsennotierten Gesellschaften vorsieht (vergleichbar § 285 Abs 1 S 2 Nr 1), wurde erst mit dem KonTraG eingeführt.102 3. Sanktionierung von Mitteilungspflichten. Mitteilungspflichten über Beteili- 46 gungsstrukturen bestehen im Zusammenhang mit Aktiengesellschaften in drei Richtungen: sobald ein Unternehmen an einer Aktiengesellschaft ein Viertel der Aktien hält (§ 20 Abs 1–4); sobald umgekehrt eine Aktiengesellschaft an einer anderen Kapitalgesellschaft ein Viertel der Anteile hält (§ 21 Abs 1–4); und bei börsennotierten Gesellschaften nach § 21 Abs 2 WpHG (unter Ausschluss der eben genannten Pflichten), sobald die in § 21 Abs 1, 1a WpHG genannten, enger gesetzten Schwellen über- bzw wieder unterschritten werden. Diese drei Mitteilungspflichten sind dadurch sanktioniert, dass das Stimmrecht

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99 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 3; von Godin/Wilhelmi4 § 285, 5; Hüffer/Koch13 18 und § 285, 1; KK/Zöllner1 23. 100 Vgl Kommentierung dort; sowie Großkomm/Barz3 13–15; Baumbach/Hueck13 7; Butzke5 Hauptversammlung, Rdn E 43 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 3, 39–40; von Godin/ Wilhelmi4 6; Hüffer/Koch13 4 und § 71b, 4 f, § 71d, 10, 18 und 24; Raiser/Veil6 § 16, 77; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 35; KK/Zöllner1 66–82. 101 Vgl näher Kommentierung dort; sowie (zur genannten Zielrichtung) Baumbach/Hueck13 7; Butzke5 Hauptversammlung, Rdn E 45; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 42–44; von Godin/Wilhelmi4 6; Hüffer/Koch13 § 328, 1, 4 und 7; Raiser/Veil6 § 16, 77. 102 Dazu Hüffer/Koch13 § 328, 7; KK/Koppensteiner3 § 328, 16; MünchHdbAG/Krieger2 § 68, 103; MünchKomm/Grunewald4 § 328, 10 f.

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ruht, solange sie nicht erfüllt sind (§§ 20 Abs 7, 21 Abs 4 bzw § 28 WpHG). Dabei sind nicht alle parallele Mitteilungspflichten sanktioniert, etwa nicht die, die besteht, wenn die Schwellen in §§ 20 und 21 wieder unterschritten werden (dort Abs 5 bzw Abs 3). Insgesamt handelt es sich zwar auch um den Versuch, ein heimliches Anschleichen zurückzudrängen und damit einer Verfälschungsgefahr bei der Abstimmung vorzubeugen. Der Sanktionscharakter steht jedoch sichtlich im Vordergrund.103 IV. Anhang: Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 1. Grundlagen a) Treupflicht und Stimmrecht(sausübung). Die starren Stimmrechtsschranken (oben II. und III.), die ohne weitere Wertungsnotwendigkeit eingreifen (daher auch „formale Stimmrechtsschranken“), sind eng gezogen. Zahlreiche Konstellationen, in denen Interessenkonflikte durchaus vorliegen, und die meisten Rechtsmissbrauchsfälle erfassen § 136 Abs 1 und die anderen Normen zu starren Stimmrechtsschranken nicht. Anders als vor allem im US-amerikanischen Schrifttum erscheint der Grundsatz, dass das Einfließen von Eigeninteressen eine intensivierte Überprüfung rechtfertigt, im deutschen (Aktien-)Gesellschaftsrecht nicht als der allgemeine Ausgangspunkt.104 Dieser Grundsatz zeitigt freilich Wirkung im Rahmen der sog Treupflicht. Aus dieser werden ergänzend weitere Stimmrechtsschranken hergeleitet, die nicht bereits als starre zu finden sind. Von diesen werden sie schon begrifflich geschieden, indem im Anschluss an Zöllner von beweglichen Stimmrechtsschranken gesprochen wird (oder auch von materiellen), weil sie eine Bewertung im Einzelfall voraussetzen.105 Bei diesen handelt es sich von der Genese her um eine Ergänzung der (gesetzlich festgeschriebenen) starren Stimmrechtsschranken, von der Bedeutung her jedoch überragen sie diese. Im Zusammenhang mit der Stimmrechtsausübung ist nur ein Teilausschnitt aus 48 dem Komplex der Treupflichten von Bedeutung, die andernorts ausführlich und zusammenhängend kommentiert sind.106 Denn die Treupflicht trifft verschiedene Akteure: die 47

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103 Vgl jeweils Kommentierung dort sowie (vor allem zu den aktienrechtlichen Ausschlüssen) Butzke5 Hauptversammlung, Rdn E 45; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 3 und 42 f; Raiser/Veil6 § 16, 77; und – zu § 28 WpHG – die Standardkommentare. 104 American Law Institute Principles of Corporate Governance (1994), Part V, Chapter 3: „Duty of Fair Dealing of Controlling Shareholders“; Clark Corporate Law (1986), S 141–148 und 159–179 (Neudruck der Ausgabe von 1994 im Jahr 2008 unter dem Titel: „Corporate Governance: Analysis and Recommendations“); Gevurtz Corporation Law2 (2010), S 366–371. 105 Zöllner Schranken, S 97–100, 101 ff, 287 ff; vgl schon Horrwitz JW 1930, 2637, 2637; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre (1958), S 267; Zöllner folgend etwa: Grundmann Treuhandvertrag, S 140–145 und 166–169, 212–220 (unkompensierte Einräumung von Einwirkungsmöglichkeiten); Winter Treuebindungen, S 102–105; Mittermeier Empty Voting – Risikoentleerte Stimmrechtsausübung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, (2014), S 304 f. 106 Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a; sowie die sonstigen Standardkommentare zu § 53a oder Vor § 53a; monographisch etwa Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996); Fillmann Treuepflichten der Aktionäre (1991); Janke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003); Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht (1993); Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996); Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht (1988); Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999); Nodoushani Die Treuepflicht der Aktionäre und ihrer Stimmrechtsvertreter (1997); Zwisser, Treuegebot – Treuepflicht – Treuebindung (2002); Kampf Die Abdingbarkeit gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten (2016), bes. § 2 A I (S 21–44); auch Mittermeier (vorige Fn) S 309 ff; Holtkamp, Interessenkonflikte im Vorstand der Aktiengesellschaft (Diss. 2016), bes. S 160 f (zur organschaftlichen Treupflicht).

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Leitungsorgane,107 die Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären,108 als mitgliedschaftliche Treupflicht die Aktionäre gegenüber der Aktiengesellschaft109 und gegenüber ihren Mitaktionären, insbesondere als Instrument des Minderheitenschutzes.110 Mit diesen verschiedenen Stoßrichtungen begründet die Treupflicht eine deutlich breitere, inhaltlich auch grds unterschiedlich ausgeprägte Pflichtenbindung als vorliegend von Belang. So ist die Treupflicht des Leitungsorgans und seiner Mitglieder als diejenige Pflichtenbindung zu verstehen, die dem Agenten (Auftragnehmer oder Treuhänder) im Verhältnis zum Prinzipal (Auftrag- oder Treugeber) auferlegt wird, weil ihm ein fremdnütziges Aufgabenfeld zur Betreuung übertragen und daher die Berücksichtigung von Eigeninteressen untersagt ist. Anders ist die (Interessen-)Lage freilich bei der Treupflicht der Gesellschafter – etwa Aktionäre –, da regelmäßig nicht von der Übertragung eines (rein) fremdnützigen Aufgabenfeldes gesprochen werden kann. Insofern ist schon die begriffliche Zusammenfassung – unter dem einheitlichen Namen „Treupflicht“ – problematisch oder jedenfalls spezifizierungsbedürftig. Im Zusammenhang mit der Stimmrechtsausübung ist nur die Treupflicht der Ak- 49 tionäre gegenüber der Aktiengesellschaft und gegenüber ihren Mitaktionären von Bedeutung. Auch dieser – persönlich beschränkte – Bereich ist nochmals enger – sachlich – zu umreißen: Denn Aktionäre können im hier maßgeblichen Verhältnis zu anderen Aktionären und zur Aktiengesellschaft wiederum auch auf manch andere Weise die Treupflicht verletzen als durch Stimmabgabe oder Verweigerung der Zustimmung, etwa durch gesellschaftsfremde Nutzung von Geschäftsgeheimnissen derselben (einschließlich Geschäftschancen) oder durch Nutzung ihres beherrschenden Einflusses dahin gehend, dass die Gesellschaft mit ihnen Verträge zum Nachteil der Gesellschaft abschließt. Dennoch bildet die treupflichtwidrige Stimmabgabe oder Verweigerung derselben die herausragende Fallgruppe der Treupflichtverstöße, jedenfalls derjenigen von Aktionären. Wenn diese im Folgenden dennoch nur in den Grundlagen und Eckpunkten kommentiert wird, so nur, um Doppelungen zu vermeiden. b) Geltungsgrund. Über den Geltungsgrund herrscht zwar weiterhin Uneinigkeit, 50 eine gewisse Konvergenz ist freilich zu konstatieren. Namentlich folgende Gesichtspunkte erscheinen als erheblich konsentiert, wenn auch nicht als ausschließliche Erklärung: Für die Intensität der Treupflicht wird die Enge des persönlichen Bezuges für erheblich gehalten, namentlich die Treupflicht für intensiver in der personalistisch verfassten AG als in der Publikumsgesellschaft.111 Als wichtig wird auch angesehen, dass

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107 Für sie (und ihre eigenständige Begründung): BGH WM 1967, 679, 679 f; BGH WM 1977, 361, 362 f; BGH NJW 1986, 585, 586; BGH ZIP 1989, 986, 987; Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 44; Möllers in Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, (2010), S 427 f; Wiedemann FS Heinsius (1991), S 949, 957–959. 108 Etwa BGHZ 129, 136, 142 (Girmes); Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 20; Hüffer/Koch13 § 53a, 18 und 24; Raiser/Veil6 § 11, 46. 109 RGZ 146, 385, 395; RGZ 158, 248, 254; BGHZ 103, 184, 194 (Linotype); BGHZ 129, 136, 142 (Girmes); BGHZ 107, 296 (Kochs Adler) („Rechtsmissbräuchlichkeit“, in der Sache Treupflicht, vgl Rdn 57); Dreher ZHR 157 (1993) 150, 151; Hüffer/Koch13 § 53a, 19; Lutter ZHR 153 (1989) 446, 452–457; Großkomm/Brändel4 § 1, 30 und 84–89; Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 48; Henze FS Kellermann (1991), S 141; Hüffer FS Steindorff (1990), S 59, bes 66–68; schon Fechner Treuebindungen des Aktionärs (1942), S 76 f. 110 Grdl BGHZ 103, 184, bes 194 f (Linotype); dann BGHZ 129, 136, 142–144 (Girmes); BGH NJW 1992, 3167, 3171 (IBH/Scheich Kamel); Dreher ZHR 157 (1993) 150, 153; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 21; Hüffer FS Steindorff (1996), S 59, 67 f; Winter Treuebindungen, S 67–80; aA noch vorher BGHZ 18, 350, 365; BGH JZ 1976, 561, 562 (Audi/NSU). 111 BGHZ 103, 184, 193, 195 (Linotype); Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 54; Windbichler Gesellschaftsrecht24 § 30, 33; Lutter AcP 180 (1980) 84, 102–108; Piepenburg Mitgliedschaftliche

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mit der Treupflicht einer Ausübung von Einflussmacht Schranken gesetzt werden, jene also als Korrelat zur Einräumung solcher Einflussmacht zu verstehen ist.112 Wichtig daran ist auch, dass dieses Problem nur auftritt, weil die Beziehung offen ist für die Zukunft und das Verhältnis der Betroffenen gar nicht vorab durchgeregelt werden kann (zwangsläufig unvollständiger Vertrag).113 So wichtig der Aspekt der Einflussmacht ist, kann er allein die maßgeblichen Differenzierungen doch nicht erklären. Insbesondere ist so die Haupttrennlinie nicht zu erklären und zu definieren, namentlich: in welchen Fallgestaltungen die Schranken weiter gehen als bloße Schranken nach § 242 BGB114 und in welchen nicht. Von anderen wird – zu Recht – die prägende Rolle der Rechtsprechung betont. Dabei überzeugt es jedoch nicht, die Treupflicht als Generalklausel zu verstehen, die der Rechtsprechung eine Rechtsfortbildung gestatte,115 wenn doch erst durch solch eine Rechtsfortbildung die Treupflicht stufenweise als das Institut herausgebildet wurde, als das sie sich heute darstellt. Dies gilt gerade für den im vorliegenden Zusammenhang zentralen Aspekt, dass die Treupflicht auch im Verhältnis der Aktionäre zueinander wirkt, eine Aussage, die in der Praxis erst seit etwa drei Jahrzehnten durchgesetzt ist. Dass diese Pflicht im Grundsatz allgemein anerkannt ist, entbindet daher nicht von der Notwendigkeit, sie in den Einzelausprägungen durch gesetzgeberische Wertungen abzustützen. Insofern führt auch der Hinweis, es handele sich um Gewohnheitsrecht,116 nicht weiter. Denn das Bestehen im Grundsatz ist ohnehin unangezweifelt, während umgekehrt die Einzelheiten begründungsbedürftig bleiben. Hierfür sind parallele gesetzgeberische Wertungen immer noch der zentrale Referenzpunkt.

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Treupflichten (1996), S 235, 272–274; Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit (1970), S 143; Winter Treuebindungen, S 185–189 (GmbH); Zöllner Schranken, S 349–355 bes 354; Kampf Die Abdingbarkeit gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten (2016), S 29 f. Zum Kranz der Erklärungen, mit denen auf subjektive Elemente abgestellt wurde, vgl etwa Grundmann Der Treuhandvertrag (1997), S 136– 140; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 14. Zum Kranz der Erklärungen, die die Treupflicht im Gesellschaftsvertrag gegründet sehen („implied terms“), etwa auch in der Förderpflicht, Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 45; Henze/Notz aaO 16. 112 Zöllner Schranken, S 341–356; vor ihm ähnlich Fechner Die Treuebindungen des Aktionärs (1942), S 76 f; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre (1958), S 214 f; und schon RGZ 132, 149, 163; heute allgemein akzeptiert, etwa BGHZ 103, 184, 195 (Linotype); BGHZ 129, 136, 144 (Girmes); BGHZ 142, 167, 170 (Hilgers); MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a, 18; Winter Treuebindungen, S 16 f; auch BGHZ 65, 15, 19. 113 Dazu (auch zur diesbezüglichen ökonomischen Theorie) Behrens FS Drobnig (1998), 491, 494–497; Fleischer ZGR 2001, 1, 4 f; Grundmann European Company Law2 (2012), S 44 ff; grdl Jensen/Meckling 3 Journal of Financial Economics 305 (1976); dies Separation of Ownership and Control, 26 Journal of Law and Economics 301 (1983); später etwa Shleifer/Vishny A survey of corporate governance, 52 Journal of Finance 737 (1997); breiter zum Kontext Grundmann in Grundmann/Micklitz/Renner Privatrechtstheorie, 2015, Kapitel 20. Speziell zur Theorie der unvollständigen Vertrräge: grundlegend Williamson, Markets and Hierarchies – Analysis and Antitrust Implications (1975), passim; ders. The Economic Institutions of Capitalism – Firms, Markets, Relational Contracting (1985), S 56–67; dann Ayres/Gertner Filling gaps in incomplete contracts: An economic theory of default rules, 99 Yale LJ 87–130 (1989); Tirole Incomplete Contracts: Where Do We Stand? 67 Econometrica 741–781 (1999); Richter/Furubotn Neue Institutionenökonomik – Eine Einführung und kritische Würdigung4 (2010), S 147–202, 271–279, 382–387 et passim; sowie Grundmann in Grundmann/Micklitz/Renner Privatrechtstheorie, 2015, Kapitel 17. 114 Auch die Informationsasymmetrie etwa bei AGB begründet Einflussmacht. Daher in der Tat für Treupflichtbindungen auch des AGB-Verwenders etwa Shepherd The Law of Fiduciaries (1981), S 225–238. 115 MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a, 18; Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 46; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 19; Hüffer ZHR 151 (1987) 396, 420; Stimpel FS 25 Jahre BGH (1975), S 13, 19; MünchHdbAG/Rieckers4 § 17, 19. 116 Röhricht in Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance (2003), S 513, 517 (in Neuaufl 2010 – bearbeitet von Möllers – entfallen); MünchHdbAG/Wiesner3 § 17, 15; gleichgültig, ob Gewohnheitsrecht: MünchHdb-AG/Rieckers4 § 17, 19.

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Besonders herauszugreifen sind zwei – miteinander zusammenhängende – 51 Hauptaspekte: Zunehmend wird davon ausgegangen, dass der gesetzgeberisch festgeschriebene Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) in einer breit verstandenen Treupflicht aufgehe und nur noch einen Anwendungsfall derselben bilde.117 Jedenfalls, so wird (zutreffend) betont, sei die Treupflicht als Maßstab in der deutschen Aktienrechtspraxis ungleich wichtiger und habe zunehmend die Gleichbehandlungspflicht in den Hintergrund gedrängt.118 Dies ist ua deswegen bemerkenswert, weil die Gleichbehandlungspflicht im EU-Gesellschaftsrecht kodifiziert ist und dies mehrfach,119 während dies umgekehrt bei der Treupflicht nicht der Fall ist (oben Rdn 12) und diese auch rechtsvergleichend in den anderen Mitgliedstaaten als allgemeines Prinzip jedenfalls nicht gleich prominent ist (oben Rdn 17). Das Verhältnis beider zueinander hat daher praktische Bedeutung, etwa weil bei der 52 Auslegung des Gleichbehandlungsgebotes eine Vorlage an den EuGH zulässig oder gar geboten ist, bei treupflichtwidriger Stimmabgabe nur, wenn die Einheitlichkeit der Anwendung sonstigen Europäischen Gesellschaftsrechts gefährdet wäre. Vor allem jedoch kann der – rechtsvergleichend und EU-rechtlich breit verankerte – Gleichbehandlungsgrundsatz für die Treupflicht durchaus zur zusätzlichen Strukturierung beitragen: Bei der Anwendung der Treupflicht sind diejenigen Verhaltensweisen – etwa diejenige Stimmabgabe –, durch die die vereinbarte Quote der Aktionäre im Verhältnis zueinander verändert wird und solchermaßen gleichheitswidrige Ergebnisse gezeitigt werden, von allen anderen Verhaltensweisen zu unterscheiden. Im ersten Fall gilt ein striktes Verbot: Aus allen diesbezüglichen Einzelregeln im Aktienrecht – insbesondere aus dem lange umstrittensten Fall, dem Institut des übernahmerechtlichen Pflichtangebots (§§ 32, 35 WpÜG) – ist abzuleiten, dass von allen Zwecken, die mit dem Stimmrecht verfolgt werden dürfen, derjenige, die Quote (wertmäßig) zu verändern – und sei es auch nur rein faktisch zu verändern –, kategorisch ausgeschlossen ist. Insoweit gilt eine Interessenwahrungspflicht stricto sensu, dieses Eigeninteresse darf nicht verfolgt werden. In allen anderen Fällen erschöpft sich die Treupflicht darin, dass die Interessen anderer (der Mitaktionäre oder der Gesellschaft) mitberücksichtigt werden müssen, eigene Interessen jedoch durchaus einfließen dürfen.120 Während der eine Bereich abwägungsfest ist, ist im anderen eine Abwägung unumgänglich, bei der dann die oben genannten Aspekte zum Tragen kommen. 2. Pflichtenstandard a) Pflichtadressaten. Nach dem Gesagten trifft die Treupflicht auch Aktionäre ge- 53 genüber der Aktiengesellschaft und – im Aktienrecht erst seit 1988 in diesem Sinne ent-

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117 OLG Stuttgart AG 2000, 229, 230; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 22; Hüffer/Koch13 § 53a, 2; Janke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 42; Lutter JZ 1976, 225, 229; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 87 ff. 118 Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 12. 119 Nachw oben Fn 17. 120 Zu dieser Unterscheidung der Strenge der Pflichtenbindung im Grundsätzlichen ausführlich: Grundmann Der Treuhandvertrag (1997), S 212–220 (unkompensierte Übertragung von Einwirkungsmacht begründet diese strenge Pflichtenbindung – Interessenwahrungspflicht stricto sensu –, reines Nähe- und Vertrauensverhältnis bzw. Einflussmacht ohne solche unkompensierte Übertragung hingegen nicht); ähnlich inzwischen ein Großteil der Kommentar- und Lehrbuchliteratur (eigennützige und fremdnützige Befugnisse), namentlich Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 55; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 53 f; Windbichler Gesellschaftsrecht24 § 26, 26; Hüffer/Koch13 § 53a, 16; Raiser/Veil6 § 11, 47.

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schieden – auch gegenüber Mitaktionären. Für den Mehrheitsaktionär wurde dies durch die Linotype-Entscheidung anerkannt,121 für den Minderheitsaktionär durch die GirmesEntscheidung. Allein beim Minderheitsaktionär ist problematisch, ob dies nur gilt, wenn er bewusst mit anderen kooperiert – namentlich durch Stimmrechtsbündelung oder Abschluss von Stimmbindungsverträgen –,122 oder in jedem Falle, namentlich auch, wenn seine Stimme zu einer Zufallsmehrheit beiträgt.123 Sind Treupflichtschranken als Korrelat zu Einflussmacht zu verstehen, kann es auf ein konzertiertes Verhalten, dh eine Absicht, nicht ankommen.124 Schon im Grundsatz problematisch ist die Frage, ob sie überhaupt Pflichtadressaten 54 sind, bei der zweiten Personengruppe, durch die die Stimme abgegeben werden kann, bei den Stimmrechtsvertretern. Beim offenen Stimmrechtsvertreter geht die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass ihn die Treupflicht mangels Gesellschafterstellung nicht treffe. Er wird nicht als Adressat der daraus resultierenden Stimmrechtsschranken gesehen.125 Anders wird dies nur entschieden, wenn der Stimmrechtsvertreter, der „für den, den es angeht“ abstimmt, den vertretenen Aktionär nicht offenbart, da diese Konstellation der in § 179 BGB umschriebenen vergleichbar erscheine und daher – wie dort – die Rechtsfolgen – hier nun aus dem Treupflichtverstoß – unmittelbar den „falsus procurator“ treffen müssten.126 Entsprechendes müsste jedenfalls gelten, wenn der

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121 BGHZ 103, 184, 194 f (Linotype); seitdem st Rspr, vor allem BGHZ 129, 136, 142–144 (Girmes); BGHZ 142, 167, 169 f (Hilgers); zust hierzu Henze FS Kellermann (1991), S 151 f; Hüffer FS Steindorff (1996), S 59, bes 75 f; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 447–458 bes 449–452; Wiedemann JZ 1989, 447; grdl vorher Lutter JZ 1976, 225, 225–233; Wiedemann FS Barz (1974), 561, 569; heute unstr, vgl MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a, 26; Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 49; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 7–9; Hüffer/Koch13 § 53a, 14; anders noch BGH JZ 1976, 561, 562 (Audi/NSU). 122 BGHZ 129, 136, bes 144–148 = NJW 1995, 1739 (Girmes); aus den Vorinstanzen und der Nachbereitung vgl nur OLG Düsseldorf EWiR 1993, 173, 173 f; OLG Düsseldorf EWiR 1994, 733, 733 f; OLG Düsseldorf AG 1996, 470, 470–473; OLG Düsseldorf WM 1996, 1366; aus der Unzahl von Anmerkungen Dreher ZHR 157 (1993) 150, 150–171; Flume ZIP 1996, 161, 161–167; Henssler ZHR 157 (1993) 91, 91–124; Henze ZHR 162 (1998) 186, 186–196; Lutter JZ 1995, 1053, 1053–1056; Marsch-Barner ZHR 157 (1993) 172, 172–191; Wenger ZIP 1993, 321, 328 (mit Verweis auf die dreistellige Zahl von Verfahren); Dissertationen ua von Beckerhoff, Ruoff (mit Rechtsvergleich), Kascha, Böcker und Schmitt. 123 Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996), S 52–57; MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a, 26; Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 50; Hennrichs AcP 195 (1995), 221, 237; Henze BB 1996, 489, 496; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 73; Hüffer/Koch13 § 53a, 21; Lutter JZ 1995, 1053, 1054 (implizit; jedenfalls Korrektiv bei Verschulden); Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht (1993), S 85–88; offen lassend BGHZ 129, 136, 137 und 146; aA vor allem Dreher ZHR 157 (1993) 150, 158–165 bes 158 f. 124 So in der Tat heute die hM, vorige Fn. Dass die treuwidrige Abstimmung durch den Minderheitsaktionär ohne Koordinierung idR nicht geeignet ist, das Ergebnis zu beeinflussen, wird zu Recht als Problem der Relevanz (oder Kausalität) eingestuft: etwa MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a, 26; Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 50; Hennrichs AcP 195 (1995), 221, 237; Henze BB 1996, 489, 496; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 73; Lutter JZ 1995, 1053, 1054. 125 BGHZ 129, 136, 137 und 148 f = NJW 1995, 1739, 1742 f (Girmes); MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a, 23; Dreher ZHR 157 (1993) 150, 165–170; Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 51; Hammen ZBB 1993, 239, 243– 246; Heermann ZIP 1994, 1243, 1244; Hennrichs AcP 195 (1995), 221, 263 f; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 29 und 31; Lutter JZ 1995, 1053, 1055; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht (1993), S 165–166; Nodoushani Die Treuepflicht der Aktionäre und ihrer Stimmrechtsvertreter, S 150 f; Schneider Stimmbindungsvertrag S 40; aA Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996), S 144–150; anders für Stimmrechtsvertreter, der selbst Aktionär ist: MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a, 23; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 30; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht (1993), S 163 f; dagegen wiederum Beckerhoff aaO, S 156–158. 126 BGHZ 129, 136, 137 f und 149–151 = NJW 1995, 1739, 1742 f (Girmes); Hammen ZBB 1993, 239, 243–246 bes 246 Henssler ZHR 157 (1993), 91, 118 f; Lutter JZ 1995, 1053, 1056; aA Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996), S 158–162.

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Stimmrechtsvertreter entgegen erteilten (treupflichtgemäßen) Weisungen handelte. Weder der weisungsgemäß noch der aus eigenem Ermessen treupflichtwidrig handelnde Stimmrechtsvertreter wäre demnach jedoch Pflichtenadressat. Dies wird zu Recht von einer Mindermeinung bestritten. 127 Entscheidend ist, dass die Rechtsprechung die Stimmrechtsschranken aus Treupflicht zu sehr als Pflichtenbindung versteht und nicht die Konsequenz daraus zieht, dass die moderneren Erklärungsansätze sämtlich den Aspekt in den Vordergrund stellen, dass die Stimmrechtsmacht gar nicht erst unbeschränkt, sondern stets nur beschränkt eingeräumt wird: so, wenn (auch bewegliche) Stimmrechtsschranken als Korrelat zur Einräumung von (ggf. unkompensiert überlassener) Einflussmacht gesehen werden, und so erst recht, wenn die Interessenwahrungspflicht stricto sensu damit begründet wird, dass die Stimmrechtsmacht gar nicht zu dem Zweck eingeräumt wird, Vorteile über die eigene Quote hinaus zu erwirken, aber auch, wenn eine Beschränkung der Stimmrechtsmacht angenommen wird, wenn die Interessen der Aktiengesellschaft oder der anderen Aktionäre offensichtlich höheres Gewicht haben.128 Wenn demnach die Überlegung dahin geht, dass Stimmrechtsmacht gar nicht unbeschränkt im Aktionär begründet wird, so kann er deren Ausübung selbstverständlich auch nur in gleichem Maße beschränkt dem Stimmrechtsvertreter überlassen. Fast noch wichtiger: Dies ist auch das gesetzgeberische Modell, jedenfalls bei den schärfer eingreifenden starren Stimmrechtsschranken: § 136 Abs 1 S 2 geht doch sichtlich davon aus, dass nicht die Pflichtenbindung des Aktionärs tragender Gesichtspunkt sei, sondern die Beschränkung seiner Stimmmacht, die es ihm zugleich unmöglich macht, ein „Mehr“ an Stimmrechtsmacht auf den Vertreter zu übertragen. Von diesem gesetzgeberischen Modell weicht die genannte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Treupflicht ohne Not ab und dies, obwohl sie sich dadurch zusätzlich rechtskonstruktive Komplikationen einhandelt. Dass der Stimmrechtsvertreter anderen Aktionären gegenüber nicht aus Sonderrechtsverhältnis haftet, hätte anders begründet werden können (unten Rdn 64). Offen ist auf dem Boden der höchstrichterlichen Praxis, ob und in wieweit die oben 55 genannten Grundsätze auch für diejenigen Dritten gelten, die das Stimmrecht für den Aktionär nicht kraft offener Stimmrechtsvertretung ausüben, sondern im eigenen Namen, etwa kraft Legitimationsübertragung129 oder gar als Treuhänder.130 Für die Gegenmeinung ist folgerichtig, dass die Schranken auch in diesen Fällen gelten. b) Inhaltliche Abstufungen und Hauptfälle. Die Mehrzahl der Fälle, in denen 56 Treupflichtverstöße bejaht wurden, sind der Fallgruppe zuzuordnen, dass entweder die (wertmäßige) Quote faktisch verändert wurde oder die Stimme in entsprechender Absicht abgegeben wurde. Verschiedene Fälle belegen eine flankierende Regel: Steht eine Quotenänderung (nur) zu befürchten – genauer: konkret zu befürchten – trifft die Gesellschaft bzw die Mehrheit immerhin die Beweislast, dass die Maßnahme sachlich aus anderen Gründen unumgänglich ist. Man mag all dies unter §§ 243 Abs 2, 255 Abs 2 fassen, dann freilich wäre kein Raum für die Entwicklung einer Treupflicht in dieser Fall-

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127 Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996), S 158–162; Kascha Haftung des Stimmrechtsbeauftragten, S 185–313; Marsch-Barner ZHR 157 (1993) 172, 182–185 und 191; Schöne WM 1992, 209, 211–213; im Ergebnis wie diese, freilich unter Ablehnung aller gängigen Erklärungsansätze (einschließlich des im Folgenden Skizzierten) KK/Tröger3 134, 190. 128 Zu all diesen Erklärungsansätzen Rdn 50–52. 129 Hier für Treupflicht kraft Auftreten als Aktionär nach außen: Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 30; Marsch-Barner ZHR 157 (1993) 172, 182 f. 130 Hier für Treupflicht kraft Aktionärsstellung Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 30; MünchKomm/Arnold4 § 135, 106.

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gruppe gewesen. Die Entwicklung in Rechtsprechung und auch überwiegend in der Literatur war eine andere. Wichtig ist nur, dass hier ein striktes Verbot des Handelns im Eigeninteresse gilt und hierfür §§ 243 Abs 2, 255 Abs 2 durchaus die entscheidende gesetzgeberische Entscheidung vorhalten. In diese Fallgruppe fallen: Die Linotype-Entscheidung von 1988, in der erstmals 57 eine Treupflicht zwischen Aktionären anerkannt wurde, betraf einen Sachverhalt, in der der Mehrheitsaktionär eine Auflösung und Liquidation der Gesellschaft betrieb (durch Stimmabgabe in der Hauptversammlung), weil er zentrale Vermögenswerte derselben unter Wert erwerben wollte; diese Absicht hatte sich sogar bereits, was das Gericht für maßgeblich erachtete, in Absprachen mit dem Vorstand verdichtet; hier also ist das Wissen und Wollen der faktischen Quotenänderung (dolus directus) als Treupflichtverstoß eingestuft worden.131 Die zweite Fallkonstellation – die Stimmabgabe in der Absicht, die Quote faktisch zu verändern, die hierzu auch geeignet ist – bezeichnet § 243 Abs 2 selbst.132 Für diese Fallgruppe steht jedoch auch der Ansatz, den der BGH für die Behandlung missbräuchlicher Aktionärsklagen in der Entscheidung Kochs Adler entwickelte.133 Entscheidend ist, dass selbst eine zulässige und begründete Anfechtungsklage ausgeschlossen sein kann, weil die individuelle Absicht bestand, durch Erhebung der Anfechtungsklage gar nicht den Beschluss zu Fall zu bringen, sondern einen Sondervorteil (faktische Quotenänderung) zu erzielen. Obwohl das Gericht von „Rechtsmissbräuchlichkeit“ spricht, geht es doch um die strikte Grenze (ganz ähnlich wie bei starren Schranken), dass Stimmrechte und – im Anschluss daran – Anfechtungsrechte nicht insoweit eigennützig verwandt werden dürfen, als eine faktische Quotenänderung angestrebt wird (unabhängig davon, ob schon strafrechtlich relevant). Die dritte Fallkonstellation aus dieser Fallgruppe bezeichnet die Hilgers-Entscheidung,134 die auch außerhalb der langen Kette von Fällen des Bezugsrechtsausschlusses deutlich machte, dass schon die konkrete Gefahr der Quotenänderung einen Treupflichtverstoß darstellt, wenn die Maßnahme nicht unausweichlich, dh aus anderen Gründen als die einzig wirksame zu sehen ist; das Gericht sah einen Treupflichtverstoß darin, bei der Kapitalherabsetzung von knapp 7 Mio DM auf Null unter gleichzeitiger Kapitalheraufsetzung auf 115.500,– DM nicht eine (kleinere) Stückelung zu wählen, die es auch den Minderheitsgesellschaftern erlaubt hätte, ohne Mehraufwand das Bezugsrecht in einem ihrer vorherigen Quote entsprechenden Umfang auszuüben. Jedes (Teil-)Ausscheiden des einen Gesellschafters bei gleichzeitiger Abfindung birgt die konkrete Gefahr, dass auch der Wert des Anteils (nunmehr in Form der Abfindung) verwässert wird; daher muss der gewählte Weg sachlich gerechtfertigt sein, was konkret als unumgänglich dargetan werden muss und wofür allein ein Bequemlichkeitsinteresse (bisherige, höhere Stückelung) nicht ausreicht.135

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131 Nachw Fn 91. 132 In diese Fallgruppe fällt etwa KG ZIP 2003, 1042, 1046 f (E.ON/Ruhrgas), weil die Absicht war, mit den neu installierten Aufsichtsratsmitgliedern ein Gremium zu haben, das gefügiger sein würde, wenn die Mehrheit Sondervorteile anstrebt. Ähnlich beim Abschlussprüfer BGHZ 153, 32, 43 f. Unklar blieb in BGHZ 103, 184, 189 f (Linotype), ob das Gericht eine Anfechtung auch bei (noch nicht realisierter) „Absicht, wesentliche Teile des Unternehmens der Beklagten zu erwerben“ generell ablehnt (so der Wortlaut der Entscheidung), oder nur, wenn die Absicht, unter Wert zu erwerben, nicht bewiesen ist. 133 BGHZ 107, 296, bes 309–312 (Kochs Adler); dazu Bokelmann DB 1994, 1341–1349; Heckschen ZIP 1989, 1168–1174; Hirte EWiR 1989, 843–844. 134 BGHZ 142, 167 (Hilgers); dazu Goette DStR 1999, 1449–1451; Hirte WuB II A § 229 AktG 1.00; Krieger ZGR 2000, 885–907; Vetter AG 2000, 193–208; Rottnauer NZG 1999, 1159–1160. In der Frage der Beweislast umgekehrt wie noch BGHZ 71, 41 (Kali & Salz). 135 Vgl für die jüngste Entwicklung beim Bezugsrechtsausschluss (hier: Ermächtigung zu einem solchen): BGH ZIP 2007, 2122.

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Anders gelagert – und tendenziell vielschichtiger – ist die Fallgruppe, in der Eigen- 58 interessen bei der Stimmabgabe durchaus einfließen dürfen, freilich dabei ein Rücksichtnahmegebot für Fremdinteressen eingreift. Vielschichtiger ist die Fallgruppe, weil die Intensität der Treupflicht nach dem Gesagten unterschiedlich ist je nach Struktur der Gesellschaft (vor allem personalistische Struktur oder Publikumsgesellschaft, Fn 111) und auch je nachdem, ob ein bloßes Unterlassen oder ein Tun gefordert wird.136 Die Leitentscheidung für diese Fallgruppe im Aktienrecht – und zwar für eine Publikums-AG – bildet die Girmes-Entscheidung, in der eine Sperrminorität – durch Stimmrechtsbündelung entstanden – das vom Vorstand vorgeschlagene Sanierungskonzept blockierte und zu Fall brachte.137 Die dadurch verursachte Insolvenz führte zwangsläufig zu einem geringeren Wert der Aktien als nach Sanierung zu erwarten. Das Gericht macht die Frage, ob ein Treupflichtverstoß vorlag, davon abhängig, ob der Sanierungsvorschlag der einzige war, der noch realisiert werden konnte, ob also bei Ablehnung „der Zusammenbruch der Gesellschaft unvermeidlich“ war. Nur unter dieser Voraussetzung wird ein Treupflichtverstoß bejaht. In dieser Konstellation – und ohne dass Sondervorteile für die Minderheit dargetan gewesen wären – spricht das Gericht dann von „eigennützigen Gründen“ der Minderheit (S 152 f). Die Treupflicht als (bloße) Rücksichtnahmepflicht greift demnach erst im Extremfall, dass das Eigeninteresse, das durchaus verfolgt werden darf, auf Null reduziert erscheint.138 3. Verstoßfolgen (mit Haftung) a) Beschlussanfechtung. Die primäre Rechtsfolge des Treupflichtverstoßes bei der 59 Stimmabgabe liegt darin, dass die fragliche Stimme als ungültig zu werten ist.139 Entsprechend ist die treuwidrig verweigerte Zustimmung als erteilt zu werten.140 Regelmäßig wird dies erst im Beschlussanfechtungsverfahren bzw positiven Beschlussfeststellungsverfahren festgestellt werden.141 Jedenfalls bei Evidenz kann der Versammlungsleiter die Stimme bereits selbst heraus- bzw hinzurechnen – er ist dazu wohl sogar verpflichtet.142 Ob die Ungültigkeit der abgegebenen Stimme die Anfechtbarkeit des Beschlusses 60 nach sich zieht, beurteilt sich nach allgemeinen Grundsätzen, namentlich nach der Relevanz (oder Kausalität) der Stimme für das Endergebnis, dh danach, ob die ungültige(n) Stimme(n) den Ausschlag gab(en), gleichgültig, ob sich der Abstimmende subjektiv des

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136 Dazu Lutter AcP 180 (1980) 84, 108–116; insbesondere zur positiven Stimmpflicht und zur Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses durch Passivität Zöllner Schranken, S 353–355. 137 Nachw oben Fn 116. 138 Vgl nochmals Nachw oben Fn 116. 139 BGHZ 103, 184, 193 (Linotype); BGHZ 142, 167, 169 (Hilgers); Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 63; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 135; Hüffer/Koch13 § 53a, 27. Zu Fällen, in denen statt dessen auf Unterlassung zu klagen ist: Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 69. 140 BGHZ 97, 28, 30 f; MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a, 44; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 137; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 218 f. Zu Fällen, in denen stattdessen auf Erfüllung zu klagen ist: Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 68. 141 BGHZ 76, 191 bes 197 f; MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a, 44; Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 64; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 135–137; Zöllner ZGR 1982, 623. 142 BGH ZIP 1988, 22, 24; BGH ZIP 1991, 23, 24; BGH ZIP 1993, 1228, 1230 (alle zur GmbH); nach hM ebenso aber zur AG: Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996), S 85–87; MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a, 44; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 128–134 (Nichtzählung in der Praxis jedenfalls nur bei Evidenz und dann zu Recht); Hüffer/ Koch13 § 130, 22; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht (1993), S 94–96; Drinhausen/ Marsch-Barner AG 2014, 757, 761 f.

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Treupflichtverstoßes bewusst war.143 Entsprechendes gilt umgekehrt für die treuwidrig verweigerte Zustimmung. 61

b) Haftung. In Haftungsfragen haben sich drei Hauptkonstellationen – Haftungsverhältnisse – herauskristallisiert: die Haftung von Aktionären gegenüber Mitaktionären bzw der Aktiengesellschaft (und zwar auch für das Fehlverhalten von Vertretern); die Haftung von Vertretern gegenüber ihren Auftraggebern (selbst Aktionären); und die Haftung von Vertretern gegenüber Dritten (sonstigen Aktionären). Die rechtliche Konstruktion ist heute (nur) in der zuletzt genannten Konstellation auch im Grundsatz umstritten. Aktionäre haften ihren Mitaktionären bzw der Aktiengesellschaft bei eigenen Treu62 pflichtverstößen aus Sonderrechtsverhältnis. Dabei wird neben dem Verstoß – über § 276 BGB hinaus gehend – Vorsatz gefordert.144 Ob der Anspruch der Aktiengesellschaft oder dem Mitaktionär zusteht, wird danach entschieden, ob der Schaden allein im Mitaktionär begründet ist oder über die Schädigung des Gesellschaftsvermögens – reflexweise – vermittelt ist. Im zweiten Fall ist die Aktiengesellschaft Inhaber des Anspruchs.145 In die zuerst genannte Fallgruppe fällt etwa die Konstellation, dass die Gesellschaft inzwischen insolvent ist und eine Zahlung in die Insolvenzmasse nicht mehr zur Befriedigung von Gläubigern nötig ist.146 Bedient sich der Aktionär eines Vertreters, wird dessen Verstoß (und Verschulden) nach § 278 BGB zugerechnet, also ohne Exkulpationsmöglichkeit.147 Gleiches wird man bei mittelbarer Stellvertretung, etwa Treuhänderschaft, oder in den Fällen der Legitimationszession anzunehmen haben.148 Rechtlich eher einfach gelagert erscheint auch die Haftung des Stimmrechtsver63 treters gegenüber seinem Auftraggeber, da zwischen ihnen ein Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis besteht.149 Problematisch sind nur die Rechtswidrigkeit und der Schaden des Auftraggebers. Zu unterscheiden sind diejenigen Fälle, in denen die

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143 Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 135; Hüffer/Koch13 § 243, 61; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht (1993), S 97–99; davon gehen implizit wohl auch BGHZ 103, 184, 193 (Linotype); BGHZ 142, 167, 169 f (Hilgers) aus. 144 Dazu (und zur Subsidiarität gegenüber einer Anfechtungsklage) BGHZ 129, 136, 162–164 (Girmes) (einschließlich bedingtem Vorsatz); MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a, 45 f; Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 70; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 147 f; Janke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 262–266; Lutter JZ 1995, 1053, 1055; aA Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996), S 97–101. Die Begründung fußte in zwei Argumenten, dem Verweis auf § 117 Abs 1, 7 Nr 1 und der Überlegung, dass andernfalls die Bereitschaft zur Stimmabgabe zu sehr beeinträchtigt werde. Das erste Argument ist mit der Streichung von § 117 Abs 7 Nr 1 aF durch das UMAG zwar entfallen, das zweite jedoch nicht. Jedenfalls wird man Aktionären ein § 93 Abs 1 S 2 vergleichbares Privileg ebenfalls zugestehen müssen. Allerdings greift bei „Unkenntnis“, die „auf einem gewissenlosen oder grob fahrlässigen (leichtfertigen) Handeln beruht.“, jedenfalls § 826 BGB ein, BGHZ 129, 136, 176 (Girmes), wenn nicht auch Vorsatz bejaht wird (vgl jedoch dort S 163). 145 BGHZ 129, 136, 165 f (Girmes); Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 70; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a, 145; Janke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 98 f; Raiser/Veil1 § 11, 47. 146 BGHZ 129, 136, 166 f. 147 So (teils auch unter Verweis auf § 166) BGHZ 129, 136, 137 und 151 = NJW 1995, 1739, 1743 (Girmes); Altmeppen NJW 1995, 1749, 1749; Dreher ZIP 1993, 332, 334; Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a, 51 („Auswahlverschulden“); Hammen ZBB 1993, 239, 242; Hennrichs AcP 195 (1995) 221, 262–265; Henssler ZHR 157 (1993) 91, 112 f, sowie 120; Hüffer/Koch13 § 53a, 22 f; Lutter JZ 1995, 1053, 1055; im Ergebnis auch Marsch-Barner ZHR 157 (1993) 172, 191. 148 Differenzierend Marsch-Barner ZHR 157 (1993) 172, 183 und 191; Timm WM 1991, 481, 488. 149 Vgl näher oben § 135 Rdn 42. Auch BGHZ 129, 136, 167 (Girmes). Teils wird auch c.i.c. angenommen, jedenfalls Sonderrechtsverhältnis: Henssler ZHR 157 (1993) 91, 106 f; Ruoff Stimmrechtsvertretung, Stimmrechtsermächtigung und Proxy-System, S 55 f; ausführlich Kascha Haftung des Stimmrechtsbeauftragten, S 1–48.

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treupflichtwidrige Stimmabgabe auf Weisung des Auftraggebers beruhte, von denen, in denen der Stimmrechtsvertreter nach eigenem Ermessen handelte. Im ersten Fall ist jedenfalls ein Anspruch des Auftraggebers abzulehnen und zwar mangels Verstoßes gegen eine ihm geschuldete Vertragspflicht.150 Handelte der Stimmrechtsvertreter hingegen nach eigenem Ermessen, besteht eine Haftung wiederum sicherlich, wenn der Auftraggeber selbst unmittelbar einen Schaden hat – und sei es nur in der Form, dass er für das Fehlverhalten seines Stimmrechtsvertreters haftet.151 Hier wird auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen, dass der Stimmrechtsvertreter dem Aktionär die Einhaltung der Treupflichtschranken aus Auftrag bzw Geschäftsbesorgungsverhältnis schuldet (obwohl er ja nicht als deren Pflichtenadressat gesehen wird, Rdn 54).152 Problematisch ist demgegenüber wieder die Konstellation, dass der Schaden über die Schädigung des Gesellschaftsvermögens – reflexweise – vermittelt ist. Denn es wäre durchaus folgerichtig im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass die Gesellschaft – ebenso wie die Mitaktionäre – gegen den Stimmrechtsvertreter keinen Schadensersatzanspruch hat, außer bei Anwendung von § 179 BGB. Zutreffend ist es dennoch, die Gesellschaft selbst als Anspruchsberechtigte zu sehen. Dies mag dann in Anlehnung an die Figur der Drittschadensliquidation begründet werden oder – richtiger –, damit, dass der Stimmrechtsvertreter eben doch selbst den Treupflichtschranken unterliegt und bei der Einflussnahme qua Stimmrecht in der Hauptversammlung in einem Sonderrechtsverhältnis zur AG steht, das mindestens so intensiv rechtlich verfasst ist wie in den Fällen, die § 311 Abs 2 und 3 BGB benennt. In diesem Sonderrechtsverhältnis – nicht nur im Auftragsverhältnis zum Aktionär – begeht der Stimmrechtsvertreter auch einen Pflichtenverstoß, indem er ein Stimmrecht, das die Gesellschaft nur beschränkt eingeräumt hat (Rdn 52), unter Übertretung der Schranken ausübt.153 Am problematischsten wird die Haftung des Stimmrechtsvertreters gegenüber 64 Dritten – anderen Aktionären und der Gesellschaft gegenüber – gesehen. Überwiegend wird kein Sonderrechtsverhältnis zwischen Stimmrechtsvertreter und Mitaktionären angenommen154 und auch der Auftrag des Aktionärs nicht als Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, hier die Mitaktionäre.155 In der Tat entspricht es Grundstrukturen des deutschen Zivilrechts und ist auch interessengerecht, Ansprüche primär auf die bestehenden

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150 Implizit Ruoff Stimmrechtsvertretung, Stimmrechtsermächtigung und Proxy-System, S 55 f; Henssler ZHR 157 (1993) 91, 103. Anders ist dies nur, wenn dem Stimmrechtsvertreter, etwa einem professionellen Stimmrechtsvertreter, die Treuwidrigkeit der Weisung bekannt war oder bekannt sein musste, dem Auftraggeber hingegen nicht, und der Stimmrechtsvertreter zur Aufklärung hierüber verpflichtet war und diese unterlassen hat. 151 Zum Problem des Schadens und seines Nachweises etwa Brandes FS Fleck (1988), 13; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 135, 131; Henssler ZHR 157 (1993) 91, 108; Kascha Haftung des Stimmrechtsbeauftragten, S 50–112; Schöne WM 1992, 209, 213; KK/Zetzsche3 § 135, 661 ff. 152 So offenbar auch BGHZ 129, 136, 167 f. 153 Ähnlich Henssler ZHR 157 (1993) 91, 108; Ruoff Stimmrechtsvertretung, Stimmrechtsermächtigung und Proxy-System, S 56. 154 BGHZ 129, 136, 170–172 = NJW 1995, 1739, 1747 f (Girmes); OLG Düsseldorf ZIP 1994, 878, 881; Hammen ZBB 1993, 239, 246; Heermann ZIP 1994, 1243, 1248; bejahend dem gegenüber Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996), S 166–214; Henssler ZHR 157 (1993) 91, 109–111; Lutter EWiR 1991, 849, 850; Schöne WM 1992, 209, 213. 155 BGHZ 129, 136, 167–170 = NJW 1995, 1739, 1747 (Girmes) (jedenfalls nicht wenn Auftraggeber Anspruch hat); OLG Düsseldorf ZIP 1994, 878, 880 f; Hammen ZBB 1993, 239, 244; Heermann ZIP 1994, 1243, 1247 f; Henssler ZHR 157 (1993) 91, 109–111; Lutter EWiR 1991, 849, 850; Ruoff Stimmrechtsvertretung, Stimmrechtsermächtigung und Proxy-System, S 57; Schöne WM 1992, 209, 211; für solch eine Konstruktion hingegen Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996), S 163–166; Kascha Haftung des Stimmrechtsbeauftragten, S 114–176; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht (1993), S 167.

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Sonderrechtsverhältnisse zu konzentrieren, soweit hier Ansprüche bestehen.156 Daher überzeugt es – unabhängig von der Frage, ob die Treupflichtschranken auch für den Stimmrechtsvertreter gelten (Rdn 54) –, dass die Mitaktionäre den vertretenen Aktionär in Anspruch nehmen müssen. Überwiegend wird in der Mitgliedschaft auch kein nach § 823 Abs 1 geschütztes Recht gesehen,157 so dass eine Direkthaftung des Stimmrechtsvertreters auf zwei Fälle beschränkt bleibt: soweit § 826 eingreift;158 und soweit die Identität des vertretenen Aktionärs nicht aufgedeckt wird (oben Rdn 54). 65

4. Stimmrechtsfragen ARUG II: Geschäfte mit nahestehenden Personen, Vergütungsfragen und Beratungskonstellationen. Das ARUG II enthält eine Reihe von Regelungen, die sämtlich nicht direkt auf § 136 bezogen werden, die jedoch Fragen der Anwendbarkeit des § 136 aufwerfen und in zwei Fallgruppen unterfallen. Die erste Gruppe betrifft spezifische Regelungsgegenstände. Gemeint sind Geschäfte oder Entscheidungen, für die das ARUG II primär eine Kompetenz des Aufsichtsrats vorsieht, die jedoch in Ausnahmefällen, teils auch aufgrund gesetzlicher Anordnung (etwa § 120 Abs 4), Gegenstand eines Hauptversammlungsbeschlusses werden können. Charakteristisch ist für diese Ausnahmefälle, dass, soweit sie auftreten, die Anwendbarkeit des § 136 bereits bisher diskutiert wurde, die Regelung im ARUG II (außerhalb von § 136) also allenfalls zu Verfeinerungen des bekannten Bestandes führt. Hierher zählen Entscheidungen über das Vergütungsregime durch die Hauptversammlung (§ 120 Abs 4), für welche die hM grds ein Stimmverbot ablehnt (vgl. oben Rdn 31), und über Geschäfte mit nahestehenden Personen. Namentlich der zweite Beschlussgegenstand ist Sachverhaltskonstellationen verwandt, die einem Großteil der Leitentscheidungen des BGH zu den beweglichen (Treupflicht-)Schranken zugrunde lagen und die sich jeweils durch folgende Charakteristika auszeichneten: Die zur Abstimmung stehenden Maßnahmen erschienen jeweils geeignet oder waren dazu intendiert, faktisch die Quote zugunsten der Stimmrechtsträger zu verschieben, für die eine Stimmrechtsschranke fraglich war (oben Rdn 57). Ist in diesen Fällen einmal die Hauptversammlung zur Entscheidung berufen, ist es zwingend, dass die bisherige Treupflichtdogmatik von den in der EU-Aktionärsrechte-Richtlinie II festgeschriebenen Bewertungsstandards überformt wird. Auch wenn das deutsche Recht sie für Aufsichtsratsentscheidungen umsetzt (vgl. etwa §§ 111a–111c idF des Regierungsentwurfs ARUG II), sind sie auch für die Hauptversammlungsentscheidungen heranzuziehen. Denn die Richtlinienvorgabe betrifft den Beschlussgegenstand, diesen jedoch allgemein, während sie die Bestimmung des zuständigen Entscheidungsorgans dem nationalen Recht überläst. So ist dann namentlich die Treupflicht –

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156 Grundmann AcP 207 (2007) 708, 735–740; Grundmann/Renner JZ 2013, 379 passim (jeweils allgemein zu Drittbeziehungen im Vertragsrecht); K Schmidt in Dauner-Lieb/Konzen/K Schmidt (Hrsg), Das neue Schuldrecht in der Praxis – Akzente, Brennpunkte, Ausblick (2003), S 427 (zum Händlerregress); ebenfalls besonders auf den Vorrang der Beziehungen innerhalb der Sonderrechtsverhältnisse abstellend: BGHZ 129, 136, 169 = NJW 1995, 1739, 1747 (Girmes). 157 Dazu (auch unter Hinweis auf den Vorrang von § 117 AktG) RegBegr Kropff S 163 f; Kascha Haftung des Stimmrechtsbeauftragten, S 171–179; Ruoff Stimmrechtsvertretung, Stimmrechtsermächtigung und Proxy-System, S 58; aA Mertens FS Fischer (1979), S 461, 468–472; auch BGH NJW 1990, 2877–2880; K Schmidt JZ 1991, 157, 157–162 (beide zum Verein). 158 BGHZ 129, 136, 172–177 = NJW 1995, 1739, 1748 f (Girmes); LG Düsseldorf WM 1991, 1955, 1961; Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996), S 135–144; Dreher ZIP 1993, 332, 335; Heermann ZIP 1994, 1243, 1248 f; Henssler ZHR 157 (1993) 91, 123; Kascha Haftung des Stimmrechtsbeauftragten, S 180 f; nicht verdrängt durch § 117: RegBegr Kropff S 163 f; Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 117, 27; Hüffer/Koch13 § 117, 14; KK/Mertens/Cahn3 § 117, 43.

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mangels Statuierung einer starren Schranke in § 136 Abs 1 – im Lichte dieser Bewertungsstandards zu konturieren.159 Die zweite Fallgruppe betrifft Regelungsadressaten – wiederum ohne dass § 136 66 spezifisch für diese modifiziert würde. Gemeint sind Regelungen zu instiutionellen Anlegern und ihren Dienstleistern, Vermögensverwaltern und vor allem Stimmrechtsberatern. Die Umsetzung der Standards, vor allem auch Veröffentlichungspflichten, denen institutionelle Anleger bei Einschaltung solcher Dienstleister nach der EU-AktionärsrechteRichtlinie II zu unterwerfen sind, nimmt das ARUG II wiederum außerhalb von § 136 vor, jedoch in deutlich direkterem Zusammenhang mit diesem, als §§ 134a–134c (Regierungsentwurf) und damit immerhin als Teil des Stimmrechtsregimes der Hauptversammlung.160 Soweit Anforderungen an die institutionellen Stimmrechtsvertreter gestellt werden, treten diese nur neben die Stimmrechtsschranken, die (auch) institutionelle Stimmrechtsvertreter ohnehin treffen.161 Vor allem für die Stimmrechtsberater – theoretisch in Sonderkonstellationen auch einmal für Vermögensverwalter – stellt sich darüber hinaus die Frage, ob und in welchem Umfang sie vergleichbaren Schranken nach § 136 bzw der Treupflichtdogmatik unterworfen sind wie Stimmrechtsinhaber selbst und – unstreitig – Stimmrechtsvertreter (zu Zweiteren oben Rdn 20 f bzw. 54 f, 63). Legt man die Überlegung zugrunde, dass Stimmrechtsmacht auch für eingeschaltete Personen nur in dem Umfang besteht, wie sie der Stimmrechtsinhaber selbst hat (oben Rdn 54 f), folgt daraus, dass bei der Stimmrechtsberatung die Grenzen des § 136 und die beweglichen Schranken aus der Treupflichtdogmatik zu achten sind. Dies bedeutet konkret, dass Stimmrechtsberater ihre Pflicht zur Beratung dahingehend, dass die Stimrmrechtsausübung jedenfalls auch aktienrechtlich zulässig ist, gegenüber ihrem Auftraggeber verletzen, wenn ihr Stimmrechtsvorschlag diese Grenzen und Schranken überschreitet (Verstoß dem Auftraggeber gegenüber).162 Gegenüber Aktiengesellschaft und Mitgesellschafter verantwortlich ist primär der Stimmrechtsinhaber selbst, doch erfüllt der Beratungsvertrag mit dem institutionellen Anleger zugleich auch alle Voraussetzungen, die herkömmlich für einen Vertrag mit Schutzwirkung gegenüber Dritten (Aktiengesellschaft und Mitgesellschafter) gefordert werden. C. Stimmbindungsverträge I. Überblick, Rechtsvergleich und rechtspolitisch-interdisziplinäre Diskussion § 136 Abs 2 ist die Kernregel zu Stimmbindungsabreden, obwohl sie nur eine (be- 67 sonders wichtige) Schranke statuiert. Aus der Regel folgt zum einen die grundsätzliche Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen, die außerhalb der Satzung geschlossen werden, also nicht organisationsrechtlich zu qualifizieren sind (dazu unten II. 1.). Zum anderen statuiert sie jedoch auch eine der beiden wichtigsten Wirksamkeitsschranken: Un-

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159 Ebenso J. Schmidt NZG 2018, 1201, 1212. Für die Bewertungskriterien der Richtlinie näher etwa Lutter/Bayer/J. Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht 29.163 ff; auch breiter J. Schmidt NZG 2018, 1201, 1208 ff; allgemeiner Backhaus/Brouwer AG 2019, 287; Kleinert/Mayer EuZW 2018, 314; Klene GWR 2018, 210; Seidel AG 2018, 423. 160 Für die hinzukommenden Anforderungen nach dem ARUG II näher etwa Chiu/Katelouzou J.B.L 2018, 67; Fleischer ZGR 2011, 155; Pacces ecgi Working Paper n. 353/2017; Strampelli Virginia Law & Business Review 2018 (im Erscheinen); Schmidt NZG 2018, 1201, 1217 ff; Dahmen GWR 2019, 117. 161 Unstreitig, vgl für die spezifische Anwendung von § 136, Institutionelle Anleger allgemein Aktionärspflichten unterworfen: Schmolke ZGR 2007, 701, 704 ff; sowie (beiläufig) etwa MünchKomm/ Arnold4 § 136, 31 ff; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136, 22 ff. 162 Ebenso im Grundsatz (Stimmrechtsberater haften allgemein für Legalität) Spindler/Stilz/Rieckers4 § 135, 113; KK/Zetzsche4 § 135, 661; zur Außenhaftung MünchKomm/Arnold4 § 135, 156 ff.

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wirksam sind Stimmbindungsabreden zugunsten der (Vorschläge der) Verwaltung, außerdem solche gegen Entgelt, darüber hinaus jedoch allgemeiner auch solche, die gegen die Satzung und die Interessen der Gesellschaft verstoßen, wie sie sich in den Stimmrechtsschranken materialisieren (zu all dem unten II. 2.). Aus dem schuldrechtlichen Charakter folgt, dass Stimmbindungsabreden nur schuldrechtlich wirken, der schuldrechtliche Durchsetzungsapparat jedoch zur Verfügung steht; er ist in seinen Details in Bezug auf Stimmbindungsabreden nicht immer zweifelsfrei, ebenso wie die Reaktion auf unwirksame Stimmbindungsabreden (zu all dem unten III.). Die Stimmbindungsabreden sind rechtsvergleichend gut dokumentiert, wobei frei68 lich die breitesten Vergleiche die größeren Aktienrechtsreformen vor der Finanzkrise in Frankreich (2001/04), England (2006/7) und Italien (2003) nicht mehr erfassen.163 Während in der deutschen Diskussion in der Tat die Stimmbindungsvereinbarungen im Vordergrund stehen, wird teils, vor allem im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht, breiter angesetzt und allgemein die Kategorie der „shareholders agreements“ diskutiert.164 Grundsätzlich ist die Stimmbindungsvereinbarung als Instrument der Stabilisierung und Planbarkeit von Entscheidungsabläufen in den wichtigen Rechtsordnungen in und außerhalb der Europäischen Union anerkannt, grundsätzlich auch als schuldrechtlich wirkendes Instrument, so dass der Verstoß die Gültigkeit der Stimmabgabe unberührt lässt.165 Durchaus unterschiedlich verlaufen demgegenüber die Grenzen, die im deutschen Recht besonders strikt sind, weil weder die Bindung gegenüber der Verwaltung noch diejenige gegen Entgelt wirksam eingegangen werden kann (Rdn 75–79), während ersteres in Frankreich durchaus möglich ist, in England gar beides166 – ebenso wie überwiegend in den USA.167 Diese Strukturen – mit der grundsätzlichen Anerkennung und den Unterschieden bei 69 den Grenzen – finden ihren Widerhall auch in der rechtspolitisch-interdisziplinären Diskussion. Diese freilich wird hier ungleich weniger intensiv geführt als diejenige zum Proportionalitätsgrundsatz, wenn auch beide Diskussionsstränge Bezüge zueinander aufweisen. Im Ausgangspunkt wichtig ist vor allem das Potential von Stimmbindungsabreden, dem Phänomen der Aktionärsapathie entgegen zu wirken. Denn Stimmrechtsabreden sind geeignet, einen der beiden Hauptgründe für diese Apathie, die geringe Erfolgswahrscheinlichkeit eigenen Bemühens, abzuschwächen.168 Freilich ist als Gegenüberlegung im Blick zu behalten, dass Stimmbindungsabreden umgekehrt auch zur Folge haben, dass der Gleichlauf zwischen Entscheidungsmacht und residualer Risikotragung geschwächt wird (zu diesem Grundsatz § 133 Rdn 87). Rechtspolitische Bedenken, die aus der Lockerung dieses Konnexes hergeleitet werden können, betreffen jedoch kaum die ad-hoc-Stimmbindungen und auch die Konsortialverhältnisse mit wechseln-

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163 Büssemaker Stimmbindungsverträge bei Kapitalgesellschaften in Europa (1999); Lübbert Abstimmungsvereinbarungen (1971); Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen (1998). 164 Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law2 (1996), S 234–236; Cheffins Company Law (1997), S 295–297; Gevurtz Corporation Law (2000), S 519–524; Eisenberg/Cox Corporations and Other Business Organizations10 (2011), S 464 f; auch Chemla/Habib/Ljungqvist Journal of the European Economic Association 5 (2007) 93. In Deutschland natürlich die ganze Breite abdeckend und grdl Noack Gesellschaftervereinbarungen; etwas breiter auch Otto AG 1991, 369. 165 Vgl neben den Monographien die kürzeren Zusammenfassungen zu beidem etwa bei Baums/ Wymeersch (Hrsg), Shareholder Voting Rights and Practices in Europe and the United States (1999) (Länderberichte); Grundmann European Company Law2 (2012), S 303 ff; Winkler Stimmrecht der Aktionäre, S 79. 166 Vgl Nachw vorige Fn.; sowie Mayson/French/Ryan Company Law31 (2014), S 401 f. 167 Gevurtz Corporation Law2 (2010), S 510 f; Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3 (2013), Rdn 745 f. Zu Italien (zulässig, soweit Stabilisierung der Eigentumsverhältnisse oder der Führung der Gesellschaft angestrebt): Magrini Italienisches Gesellschaftsrecht (2004), S 80 f. 168 Zu diesem Ausgangspunkt Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 621.

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den Mehrheiten in geringerem Maße als die längerfristigen Stimmbindungen mit festgelegten Hierarchien.169 Da Aktionärsapathie vor allem deswegen als problematisch empfunden wird, weil sie die aus Governance-Gesichtspunkten wichtige Kontrolle der Verwaltung schwächt, sind Mechanismen besonders problematisch zu sehen, die die Chance von „Gegenspielern“ der Verwaltung mindern, Alternativvorschläge auf der Hauptversammlung durchzusetzen. Das sind vor allem aktive Aktionäre mit einem gewissen Stimmrechtspotential (§ 133 Rdn 90–92). Zu solchen Mechanismen, die die Verwaltung gegen Kontrolle „immunisieren“, zählen natürlich auch Stimmbindungsabreden zugunsten der Verwaltung.170 Bei Stimmbindungsabreden gegen Entgelt ist das oben genannte Bedenken einer Trennung von Entscheidungsmacht und residualer Risikotragung besonders stark. Denn die Entgeltlichkeit führt ungleich leichter zu einem „Markt“ für Stimmbindungen, gegen den dann vergleichbare Bedenken erhoben werden können wie gegen andere Mechanismen eines (vom Handel der Mitgliedschaft abgekoppelten) Stimmrechtshandels.171 Aus diesen Gründen überzeugt das deutsche Modell mit seinen zwei Hauptschranken in den rechtspolitischen Grundlinien sehr weit gehend. II. Rechtsnatur, Zulässigkeit und Ausgestaltung von Stimmbindungsverträgen 1. Rechtsnatur, Ausgestaltung und grundsätzliche Zulässigkeit a) Stimmbindungsverträge und Aktionärsverträge. Stimmbindungsverträge sind 70 Verträge, durch die sich ein, zwei oder mehrere Aktionäre, im Extremfall auch alle Aktionäre Bindungen hinsichtlich der Stimmrechtsausübung auferlegen.172 Sie bilden daher denjenigen Ausschnitt aus dem Phänomen der Gesellschafter- oder Aktionärsverträge allgemein,173 der durch den Bezug zum Stimmrecht ausgezeichnet ist. Wenn in Deutschland diese Art Aktionärsverträge im Vordergrund steht (vgl oben Rdn 66), so nicht zuletzt wohl wegen des Bezugs dieser Art Bindungen zum Abspaltungsverbot: Sowohl die Kündbarkeit (unten IV.) als auch die (typischer Weise zu konstatierende) Relativität der Wirkungen (unten Rdn 85) unterscheidet jedoch die Stimmrechtsbindung von einer Stimmrechtsabspaltung in einer Weise, dass eine rechtlich unterschiedliche Behandlung der beiden durchaus plausibel erscheint (näher Rdn 87). Stimmbindungsverträge finden sich vor allem in drei Formen inhaltlicher Ausge- 71 staltung:174 als Abrede, die Stimme in einer bestimmten, bereits vertraglich umrissenen

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169 Dazu Martens AG 1993, 495, bes 497–502; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 618–626. 170 Herkömmlich wird dies eher für das Potential unterschiedlicher Formen der organisierten Stimmrechtsvertretung diskutiert. Zu ihrem Potential, bei zu starker Verwaltungsbegünstigung Aktionärsaktivismus zu behindern: Black 84 Northwestern University Law Review 542, 581 (1990); Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, bes S 533. 171 Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law2 (1996), S 76 f; Ruffner Die ökonomischen Grundlagen, S 179–181; optimistischer Clark 29 Case Western Law Review 776 (1979); Mueller Public Choice III (2003), S 104–112. 172 Zum Begriff: Butzke5 Hauptversammlung, Rdn E 50; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 51, 53; Hüffer/Koch13 § 133, 25; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 76; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 19–21; Overath Die Stimmrechtsbindung, S 1; Raiser/Veil6 § 16, 87; KK/ Zöllner1 83. 173 Zu den Gesellschafterverträgen allgemein: Noack Gesellschaftervereinbarungen; Otto AG 1991, 369, 372–379. 174 Ausführlich zu den verschiedenen Formen: Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 76–85; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 32–45; vgl. auch Beschreibungen (ohne vergleichbar klare Spezifikation dieser drei Hauptformen) bei Groß-Bölting Gesellschaftervereinbarungen; Schneider Stimmbindungsvertrag; Tichy Syndikatsverträge.

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Form abzugeben;175 als Abrede, im Sinne des Mehrheitsvotums abzustimmen, das jeweils vorher unter den an der Stimmbindungsabrede (hier Stimmenpool) Beteiligten zu ermitteln ist;176 und als Abrede, sich des Stimmrechts zu enthalten, insbesondere um dadurch eine Zurechnung oder Konsolidierung (nach § 290 HGB) zu vermeiden.177 72

b) Rechtsnatur. Bei Stimmbindungsabreden handelt es sich um vertragliche Abreden, nicht organisationsrechtliche Gestaltungen,178 selbst wenn sie in der Satzung verankert werden (unten Rdn 85), und zwar um Verträge (meist) in der Form von Dauerschuldverhältnissen.179 Der Vertragstyp variiert je nach Vertragsinhalt: Die Abrede, in einem bestimmten Sinne abzustimmen, ist auftragsrechtlich zu fassen,180 die Abrede, nach der gemeinsamen Mehrheit abzustimmen (Konsortialvertrag), als Innengesellschaft Bürgerlichen Rechts, jedenfalls, wenn damit ein gemeinsames Ziel verfolgt wird.181 Zu finden sind Abreden auch als leistungssichernde Nebenabreden zu Kreditsicherungsabreden.182

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c) Zulässigkeit. Die grundsätzliche Zulässigkeit von Stimmbindungsvereinbarungen ist heute in Rechtsprechung183 und Literatur unbestritten184 und ergibt sich ua aus einem Umkehrschluss aus § 136 Abs 2 und auch § 405 Abs 3 Nr 6 und 7.185 Insbesondere wird betont, dass gerade der Grundsatz der Stimmfreiheit auch die Möglichkeit umfassen

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175 Großkomm/Brändel4 § 12, 21 (kürzer Neuaufl Mock aaO, Rdn 63); Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 51; Garbe Stimmbindungsvereinbarungen gegenüber dem Verband und seinen Organen, S 23; MünchKomm/Heider4 § 12, 22; Hüffer/Koch13 § 133, 25. 176 Garbe Stimmbindungsvereinbarungen gegenüber dem Verband und seinen Organen, S 23 f; Habersack ZHR 164 (2000) 1, 2 f; Hüffer/Koch13 § 133, 25; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 142 f; Schröder ZGR 1978, 578, 578 (siehe dort auch Fn 1); Odersky FS Lutter (2000), S 557, 559, 560; KK/Zöllner1 86; allgemein zum sog Schutzgemeinschaftsvertrag Schrötter NJW 1979, 2592–2597. Abzugrenzen ist der Stimmenpool von der sog Vertreterklausel, die primär besagt, dass die Stimmen wirksam nur einheitlich ausgeübt werden können und zu diesem Zweck einen Vertreter einsetzt; zu ihr und ihrer Auswirkung auf die Gültigkeit einer Stimmabgabe unter Verstoß gegen diese Klausel: Odersky FS Lutter (2000), S 557, 562– 564. 177 Hüffer/Koch13 § 133, 25; Reichert/Harbarth AG 2001, 447, 454. 178 RGZ 119, 386–390; Großkomm/Barz3 § 134, 41 („rein schuldrechtliche Bindung“); Butzke5 Hauptversammlung, Rdn E 50; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 55 (implizit); Hüffer/Koch13 § 133, 26. 179 Großkomm/Barz3 § 134, 41 (implizit); differenzierend Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 53 („befristet oder unbefristet“); Hüffer/Koch13 § 133, 26; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 142 f. 180 Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 145; KK/Zöllner1 88. 181 Habersack ZHR 164 (2000) 1, 2; Janberg-Schlaus AG 1967, 33, 34 und 37; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 142 f; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 197; Schröder ZGR 1978, 578, 578 (siehe dort auch Fn 1); Odersky FS Lutter (2000), S 557, 560, 564; KK/Zöllner1 86. Zur Frage, ob dadurch ein Beherrschungsverhältnis begründet werden kann: Janberg-Schlaus AG 1967, 33, 37–39; Kropff BB 1965, 1281, 1284 f; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 262–267, insbesondere 264–267; Schäfer BB 1966, 229, 231. 182 Hüffer/Koch13 § 133, 26; KK/Zöllner1 89. 183 RGZ 133, 90, 93 f; RGZ 158, 248, 253; BGHZ 48, 163, 166 Anm Mertens JR 1967, 459; Barz GmbHRdsch 1968, 100 f; Peters JZ 1968, 28; BGH ZIP 1983, 432, 433; BGH NJW 1983, 1910, 1911; OLG Koblenz GmbHRdsch 1986, 430, 431 f; OLG Köln WM 1988, 974, 977 f; OLG Oldenburg, Urt.v. 16.3.2006 – 1 U 12/05 –, juris, Rdn 45; OLG Frankfurt aM NZG 2007, 553, 556 ff; OLG München WM 2008, 1155, 1160. 184 Aus dem reichen Schrifttum Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 52; von Godin/Wilhelmi4 8; Habersack ZHR 164 (2000) 1, 8; Hüffer/Koch13 § 133, 27; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 95–102; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 66; Raiser/Veil6 § 16, 88; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 42; Zluhan AcP 128 (1928) 62, 257; KK/Zöllner1 84; ders ZHR 155 (1991) 168, 170–172; S Schneider Stimmbindungsvertrag, S. 119–163; für Gegenmeinungen vor Einführung von § 136 Abs 2 vgl Fn 7. 185 Hüffer/Koch13 133, 27; KK/Zöllner1 85.

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muss, sich umgekehrt vertraglich zu binden.186 Eine Mindermeinung in der Literatur fordert freilich immerhin, dass die Stimmbindung inhaltlich gerechtfertigt sein muss,187 was jedoch, wenn die ohnehin bestehenden Treupflichtschranken hinzu gedacht werden, nicht überzeugt. Zulässig sind alle genannten Formen inhaltlicher Ausgestaltung, insbesondere 74 auch die Vereinbarung, im Sinne des Mehrheitsvotums abzustimmen oder sich der Stimmrechtsausübung zu enthalten,188 und dies unabhängig von jedem Formerfordernis.189 Zulässig ist es auch, wenn innerhalb von als Innen-GbR ausgestalteten Stimmkonsortien für Hauptversammlungsbeschlüsse, die einer qualifizierten Mehrheit bedürfen, mit einfacher Mehrheit entschieden wird.190 Stärker divergieren die Meinungen erst in der Frage, wo die Grenzen liegen (dazu unten 2.). Umgekehrt ist die Zulassung im Gesetz nicht hinreichend explizit, als dass § 23 Abs 5 75 die Möglichkeit eines Stimmbindungsvertrages zwingend verbürgen würde. Vielmehr wird überwiegend angenommen, dass die Satzung Stimmbindungsverträge untersagen darf.191 Angesichts der Ambivalenz der rechtspolitischen Bewertung ist eine Möglichkeit des Experimentierens in der Unternehmenspraxis in der Tat wünschenswert. 2. Zulässigkeitsschranken. Zulässigkeitsschranken ergeben sich192 aus Gesetz (un- 76 ten a) und b)), explizit aus § 136 Abs 2 und § 405 Abs 3 Nr 6 und 7, können aber auch in der Satzung vorgesehen werden (unten c), und werden allgemeiner aus den Gesellschaftsinteressen hergeleitet (unten d). Weitere ungeschriebene Zulässigkeitsschranken, etwa der gänzliche Ausschluss einer Stimmbindung gegenüber Dritten, sind abzulehnen. a) Keine Stimmbindung an Weisungen/Vorschläge des Managements (Abs 2). 77 Die erste Zulässigkeitsschranke ist prominent, denn in ihr erschöpft sich der Regelungsgehalt von § 136 Abs 2; in ihr und einer zweiten Zulässigkeitsschranke (§ 405 Abs 3 Nr 6 und 7) erschöpfen sich sogar die Aussagen des Aktiengesetzes insgesamt zum Thema Stimmbindungsverträge. Aus § 136 Abs 2 mit dem Verbot einer Stimmbindung gegenüber der Verwaltung werden freilich zumindest zwei allgemeinere Schlussfolgerungen gezogen: Einerseits wird der Normgehalt als Bestätigung für den (ungeschriebenen) Grundsatz verstanden, dass Stimmbindungsverträge zulässig und auch durchsetzbar

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186 Etwa Großkomm/Barz3 § 134, 41; KK/Zöllner1 85. Zur Relativität der Wirkung, die als zusätzliches Argument für die Zulässigkeit der Stimmbindung angeführt wird (keine verdeckte Stimmrechtsabspaltung), vgl unten Rdn 85. 187 K Schmidt § 28 IV 4b)ee) (= S 852 f); auch Priester FS Werner (1984), S 659, 659–672 (zur Begrenzung der Stimmrechtsbindung im Verhältnis zur Satzungsautonomie); kritisch Zöllner ZHR 155 (1991) 168, zum Erstgenannten insbesondere S 172, zum Zweitgenannten insbesondere S 182 f. 188 Für den Stimmrechtspool etwa: Habersack ZHR 164 (2000) 1, 2 f; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 142 f; Schröder ZGR 1978, 578, 579; Odersky FS Lutter (2000), S 557, 560 und 564–570; KK/Zöllner1 86. Für die Pflicht, sich zu enthalten, etwa: Hüffer/Koch13 § 133, 25; Reichert/Harbarth AG 2001, 447, 454. 189 Zur Zulässigkeit einer Stimmbindung auch in der Satzung Hüffer/Koch13 § 23, 4 f, vgl. auch § 133, 25 (allerdings ungewöhnlich); Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 79 f; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 119–122 (allgemein für Gesellschaftervereinbarungen); Overath Die Stimmrechtsbindung, S 2. 190 BGHZ 179, 13, 22 ff; Krieger FS Hommelhoff, 2012, S 593; Podewils BB 2009, 733, 735; Priester FS Reuter 2010, S 1139, 1145 ff; Schäfer ZGR 2009, 768; K Schmidt ZIP 2009, 737; Wertenbruch NZG 2009, 645. 191 Nachw unten Rdn 84. 192 Vgl Überblicke etwa bei Butzke5 Hauptversammlung, Rdn E 51–57; R Fischer GmbHRdsch 1953, 63, 65–68; Piehler DStR 1992, 1654, 1655–1659; Raiser/Veil6 § 16, 90; insbesondere zu Schranken durch die Satzung Priester FS Werner (1984), S 657–679.

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sind (oben Rdn 73 f); andererseits wird aus Ziel und Zweck dieses Verbots auch abgeleitet, dass die Stimmrechtsvertretung durch die Verwaltung oder durch Stimmrechtsvertreter, die die Verwaltung benennt, nur unter engen Voraussetzungen zulässig ist: nach zutreffender Meinung in beiden Fällen nur, soweit der Aktionär eine ausdrückliche Weisung zu den einzelnen Tagesordnungspunkten gegeben hat.193 Ziel des Verbots einer Stimmbindung gegenüber der Verwaltung ist es nämlich, einer Verwässerung des Aktionärseinflusses in denjenigen Beschlussgegenständen vorzubeugen, die der Hauptversammlung überantwortet wurden, um Kontrolle und Grundsatzeinfluss der Eigner zu gewährleisten.194 78 Inhaltlich verboten ist die Abrede, die eine Abhängigkeit gegenüber der Verwaltung begründet. Daher ist gleichermaßen der Fall erfasst, dass Verwaltungsweisungen für bindend erklärt werden (S 1), wie der Fall, dass sich der Aktionär verpflichtet, den Verwaltungsvorschlägen zu folgen (S 2). Der zweite Fall ist materiell ein Unterfall des ersten, die Ausweitung dient nur der Klarstellung.195 Personell ist Abhängigkeit von der Verwaltung dahin gehend umrissen, dass so79 wohl die Gesellschaft als auch die beiden Leitungsorgane genannt werden. Von ihnen dürfen also die Weisungen oder die Vorschläge, nach denen der Aktionär kraft Abrede abzustimmen hat, nicht ausgehen. Auf dieses tatsächliche Ausgehen von der Gesellschaft oder einem Organ kommt es an, nicht auf eine formelle „Weisungsberechtigung“, die das Organ schon mangels Rechtsfähigkeit gar nicht haben könnte.196 Auch nicht notwendig ist, dass die Gesellschaft oder das fragliche Leitungsorgan Vertragspartner der Stimmbindungsabrede sind, also vertraglich Berechtigte.197 Es genügt vielmehr bereits die vertragliche Verpflichtung des Aktionärs (gegenüber einem Dritten), den genannten Verwaltungseinfluss zuzulassen. Gleichgestellt ist die Weisung oder die Bindung an einen Vorschlag eines abhängigen Unternehmens (samt Leitungsorganen),198 weil andernfalls das Verbot umgangen werden könnte.199 Für die Begriffsbestimmung ist § 17 heranzuziehen.200 Nicht erfasst sind einzelne Organmitglieder.201 Dies mag rechtspolitisch als inkon80 sequent zu kritisieren sein, ergibt sich jedoch aus der Gesetzgebungsgeschichte, in der eine entsprechende Ausdehnung bewusst fallen gelassen wurde.202 Schwierig ist die

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193 Vgl näher § 134 Rdn 124 f; allgemeiner zu Verträgen der Verwaltung mit Aktionären: Nieviarra BB 1998, 1961; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 271–280. 194 RegBegr Kropff S 201; Großkomm/Barz3 16; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 59; Hüffer/ Koch13 2, 25; Overath Die Stimmrechtsbindung, S 20 f; KK/Zöllner1 4, 96; zu Umgehungsmöglichkeiten Otto AG 1991, 369, 376–378. 195 Hüffer/Koch13 27; KK/Zöllner1 105. Zur Anwendung des Verbots auf Investorenvereinbarungen anlässlich einer anstehenden Beteiligungsübernahme, namentlich auch in Übernahmeszenarien, vgl Kiem AG 2009, 301, 308 f; und ausf (auch für die umgekehrten Bindungen, die der Vorstand übernimmt): Otto NZG 2013, 930 und unten Rdn 81. 196 Hüffer/Koch13 26; Overath Die Stimmrechtsbindung, S 22 f; KK/Zöllner1 99. 197 RegBegr Kropff S 201; Großkomm/Barz3 16; Baumbach/Hueck13 8; Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 60; von Godin/Wilhelmi4 7; Hüffer/Koch13 27; Overath Die Stimmrechtsbindung, S 21 f; KK/Zöllner1 106. 198 Großkomm/Barz 16; Hüffer/Koch13 26, 28; KK/Zöllner1 104; restriktiver von Godin/Wilhelmi4 7, welcher der Rechtsfolgen wegen den Anwendungsbereich nicht pauschal ausdehnen will. 199 Hüffer/Koch13 28; KK/Zöllner1 103. 200 von Godin/Wilhelmi4 7 mit Verweis auf 6; Hüffer/Koch13 28; MünchKomm/Arnold4 79; KK/Zöllner1 103. 201 Baumbach/Hueck13 8; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 60; Hüffer/Koch13 26; Overath Die Stimmrechtsbindung, S 22 f; KK/Zöllner1 102; wohl aA Großkomm/Barz3 16. 202 § 127 Abs 3 des damaligen Referentenentwurfs sah noch ein Verbot der Weisungsbefugnis auch einzelner Organmitglieder vor, Abdruck bei Boesebeck NJW 1960, 7, 10; zur diesbezüglichen Gesetzgebungsgeschichte auch etwa Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 60.

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Konstellation, in der einige Organmitglieder in einem Weisungskonsortium zusammengefasst sind, ggf auch mit Außenstehenden, beispielsweise bei erbschaftssteuerrechtlich motivierten Pools.203 Insoweit wird überwiegend differenziert: Ist das Organmitglied selbst Aktionär, wird auch ein bestimmender Einfluss von seiner Seite überwiegend noch akzeptiert, vor allem im Hinblick auf Familiengesellschaften.204 Ist das Organmitglied nicht Aktionär, so muss jedenfalls bestimmender Einfluss vermieden werden, ggf auch unter Einschaltung Dritter (vorige Fn und Rdn 87). In sog Investorenvereinbarungen, mit denen teils Konflikte aus einer (auch feind- 81 lichen) Übernahme geregelt werden, teils jedoch die Beziehungen zu gewünschten Großaktionären, stellt sich – neben weiteren aktien- und übernahmerechtlichen Fragen, namentlich Fragen der Organkompetenz –205 auch die Frage nach den Grenzen aus § 136 Abs 2. Insbesondere Absprachen, mit denen Investoren für bestimmte Unternehmensentscheidungen gebunden werden, die Verwaltungspolitik nicht zu konterkarieren, fallen von Wortlaut und Zweck her unter den Verbotstatbestand des Abs 2 S 1, wenn insoweit die Hauptversammlung überhaupt eine Kompetenz hat (also disziplinierend soll eingreifen können), nicht jedoch, wenn solch eine Hauptverwsammlungskompetenz nicht oder nicht zwingend besteht.206 Gleiches gilt für Bindungen gegenüber der Verwaltung im Hinblick auf Besetzungsfragen.207 b) Keine Stimmbindung unter Verstoß gegen sonstige Gesetze. Eine Stimmbin- 82 dung ist außerdem unzulässig, soweit sie durch sonstige Gesetze verboten ist. Explizit ausgesprochen ist die Rechtswidrigkeit von entgeltlichen Stimmbindungsabreden in der Ordnungswidrigkeitennorm des § 405 Abs 3 Nr 6 und 7, bei der es sich um ein Verbotsgesetz iSv § 134 BGB handelt.208 Verboten ist sowohl das Fordern, sich Versprechen Lassen oder Annehmen wie auch das Anbieten, Versprechen oder Gewähren von Vorteilen – jedes „besonderen“, dh gleichheitswidrig eingeräumten Vorteils – als Gegenleistung für die Stimmbindung. Eine Ausnahme wird nur für entgeltliche Wahlversprechen angenommen, die nicht unter den Begriff der Abstimmung gefasst werden.209 Allgemeiner ist die Umgehung gesetzlicher Ver- oder Gebote durch Stimmbin- 83 dungsvereinbarungen rechtswidrig: Unzulässig ist eine Stimmbindung namentlich gegenüber einem Aktionär – oder auch Dritten – in Angelegenheiten, für die dieser nach § 136 Abs 1 von der Ausübung seines Stimmrechts ausgeschlossen wäre.210 Unzulässig ist auch die Stimmbindung, mit der eine bestehende Vinkulierung nach § 68 umgangen

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203 Dazu ausführlicher OLG Stuttgart JZ 1987, 570, 570 f; Großkomm/Barz3 17; Flume JZ 1987, 572–574; von Godin/Wilhelmi4 7; KK/Zöllner1 100 f; zu erbschaftssteuerrechtlich motivierten Pools Bauer/Garbe ZEV 2014, 61. 204 OLG Stuttgart JZ 1987, 570, 570; Großkomm/Barz 17; MünchKomm/Schröer3 67 (in Neuaufl. entfallen); KK/Zöllner1 100; Bauer/Garbe ZEV 2014, 61, 62–66; aA Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 160. 205 Vgl besonders aus Sicht der Bindungen und Pflichtenübernahme durch den Aktionär: Kiem AG 2009, 301 (mit typischer Interessenlage und Gestaltungen aaO 302–304); und für die beiderseitige Pflichtenlage Otto NZG 2013, 930. 206 Ebenso Kiem AG 2009, 301, 308 f (auch nicht Klausel, nach der Entscheidungskompetenz auf Dritten verlagert wird); Otto NZG 2013, 930. 207 Ebenso Kiem AG 2009, 301, 309 f; Otto NZG 2013, 930. 208 Vgl Kommentierung dort; sowie RegBegr und AusschussBegr Kropff S 508; Großkomm/Barz3 § 134, 41; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 63; Hüffer/Koch13 § 133, 28; Janberg/Schlaus AG 1967, 33, 34 f; Overath Die Stimmrechtsbindung, S 24–33; K Schmidt § 21 II 4a) (= S 617); KK/Zöllner1 94. 209 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 64; Hüffer/Koch13 § 133, 28; KK/Zöllner1 94 f und § 101, 18; mit differenzierenden Fallbeispielen Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 114–118. 210 RGZ 85, 170, 173 f (Bamag); BGHZ 48, 163, 166 f; Baumbach/Hueck13 § 118, 8; R Fischer GmbHRdsch 1953, 63, 66 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 65; Hüffer/Koch13 § 133, 28; Janberg/Schlaus AG 1967, 33, 35; Overath Die Stimmrechtsbindung, S 37–41; MünchKomm/Arnold4 69; KK/Zöllner1 92.

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werden soll.211 Gleiches gilt für die Umgehung von Höchststimmrechtsregeln nach § 134 Abs 1 S 2–5.212 Nicht zuletzt kann eine Stimmbindung auch als Instrument der Kartellierung eingesetzt werden und wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig sein.213 84

c) Keine Stimmbindung unter Verstoß gegen die Satzung. Verbote oder Beschränkungen von Stimmbindungsabreden in der Satzung sind zulässig. § 23 Abs 5 steht dem nicht entgegen, weil das AktG die Stimmbindungsabrede als Institut nicht explizit vorsieht (§ 23 Abs 5 S 2). Eine Stimmbindungsabrede unter Verstoß gegen solch eine Satzungsbestimmung ist daher unzulässig.214

d) Keine Stimmbindung unter Verstoß gegen Gesellschaftsinteressen und strukturen. Eine Stimmbindung, die zu einem Abstimmungsverhalten verpflichtet, das gegen die Treupflicht verstößt, ist unzulässig.215 Das gleiche gilt für eine sittenwidrige Stimmbindung.216 Regelmäßig wird die Stimmbindung an sich treupflichtwidrig oder sittenwidrig nur sein können in der ersten Fallgruppe, bei Definition des konkreten Abstimmungsverhaltens schon in der Stimmbindungsabrede selbst. Beim Stimmenpool (Abstimmen nach Mehrheitsvotum) kann freilich die konkrete Mehrheitsentscheidung treupflichtwidrig sein, ähnlich bei der Verpflichtung zur Enthaltung. Unzulässig ist in dem ersten Fall schon die Stimmbindungsabrede, in dem zweiten erst das Mehrheitsvotum im Einzelfall; entsprechend ist bei den Rechtsfolgen zu differenzieren (unten Rdn 92–96). Angesichts der Offenheit für die Zukunft wird von Unzulässigkeit der Stimmbindungsabrede an sich – und nicht erst des Einzelergebnisses, das auf ihrer Grundlage einmal erzielt wird – nur in klaren Ausnahmefällen auszugehen sein.217 Eine Sonderproblematik besteht darin, ob nicht überhaupt dem Stimmenpool – 86 unabhängig von den erzielten Ergebnissen – Grenzen gesetzt sind, weil er Mehrheitsverhältnisse verschiebt, beispielsweise bei einer Poolung von 20% des stimmberechtigten Kapitals diesen Einflussfaktor schon einer Gruppe von 10% + 1 (stimmberechtigte) Aktie vermittelt.218 Insbesondere bei qualifizierten Mehrheiten, so argumentieren die Befürworter, müsse auch innerhalb des Pools oder Stimmbindungsverbunds die notwendige Quote erreicht werden, damit dieser sein Votum in die Hauptversammlung einbringen dürfe. 85

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211 BGHZ 48, 163, 167 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 66 f; Janberg/Schlaus AG 1967, 33, 35 (als sittenwidriger Satzungsverstoß); Overath Die Stimmrechtsbindung, S 46–59; MünchKomm/Arnold4 70; ausführlich Lutter/Grunewald AG 1989, 109. 212 Martens AG 1993, 495, 498–500; Overath Die Stimmrechtsbindung, S 42–59. 213 Vgl Standardkommentare zum GWB oder etwa Butzke5 Hauptversammlung, Rdn E 55; Hüffer/Koch13 § 133, 28; Piehler DStR 1992, 1654, 1655. 214 Grimm Uneinheitliche Stimmrechtsausübung und vertragliche Stimmrechtsbindung im Aktienrecht, S 63 f; Overath Die Stimmrechtsbindung, S 33–35; MünchKomm/Schröer3 65 (in Neuaufl. entfallen); ausführlich Priester FS Werner (1984), S 657, bes 659–672 und 677 f. 215 Habersack ZHR 164 (2000) 1, 8 f; ausf. Krieger FS Hommelhoff, 2012, S 593, 598–607 (auch für Sondersituationen wie Entscheidungsgegenständen mit qualifizierter Mehrheit und Sonderbeschlusserfordernissen); sowie Hüffer/Koch13 § 133, 28; MünchKomm-BGB/Schäfer6 § 717, 20; Raiser/Veil6 § 16, 90; KK/Zöllner1 90 f; speziell bei Aufsichtsratswahlen: Baumbach/Hueck13 § 118, 8; KK/Mertens/Cahn3 § 101, 30; Großkomm/Hopt/Roth4 § 101, 30. 216 Großkomm/Barz3 § 134, 41; Janberg/Schlaus AG 1967, 33, 35. 217 Ausführlich Overath Die Stimmrechtsbindung, S 60–94; BGHZ 179, 13 Tz. 17; ausf. dazu Krieger FS Hommelhoff, 2012, S 593, 598–607. 218 Für solche Grenzen, teils auch unter Heranziehung der Leitideen aus der Holzmüller/GelatineEntscheidungsreihe, etwa Habersack ZHR 164 (2000) 1, 12–22; Glattfelder ZSR 1959; 291a f; dagegen Müller/ Rieder WuB II J. § 709 BGB 1.09; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 206–208; Odersky FS Lutter (2000), S 557, 559 f (mit Beispielen).

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Die Gegner verweisen demgegenüber zu Recht darauf hin, dass Beitritt und Austritt freiwillig sind und die Stimmbindung nur relativ wirkt. Ein weiteres Sonderproblem ist nach zutreffender Auffassung in diesen Kontext zu 87 stellen: die Abrede, die eine Stimmbindung zugunsten eines Dritten begründet, der nicht ebenfalls Aktionär ist. Insoweit wird ein Spannungsverhältnis zum Abspaltungsverbot gesehen, allgemeiner: zum Grundsatz, dass Kapitaleinsatz und Stimmrechtseinfluss korrelieren sollen bzw müssen (nächste Fn). In der Tat gilt nach dem Gesagten der Grundsatz, dass Stimmrechte nicht anderen als Eigenkapitalgebern zugeordnet werden können, im deutschen Aktienrecht uneingeschränkt (vgl § 134 Rdn 33 und 37). Dennoch unterscheidet sich die Stimmbindung gegenüber einem Dritten von einer Übertragung des Stimmrechts (unter Abspaltung vom sonstigen Gehalt des Mitgliedschaftsrechts) nicht unerheblich: Regelmäßig handelt es sich um eine nur schuldrechtlich wirkende Bindung, in der Hauptversammlung entscheidet weiter allein die Stimmrechtsausübung des Aktionärs; außerdem ist die „Übertragung“ nicht endgültig, sie unterliegt jedenfalls der Kündigung aus wichtigem Grunde und gewissen zeitlichen Grenzen (unten Rdn 97 f).219 Stimmbindung und Stimmrechtsabspaltung gleich zu stellen und daher auch jene – gegenüber Dritten – gänzlich zu untersagen, besteht kein Anlass. Sicher gestellt werden muss demgegenüber in der Tat, dass die Stimmrechtsausübung nicht von Treupflichtschranken freigestellt werden kann. Dies freilich kann auch erreicht werden, indem eine Stimmbindung zugunsten eines Dritten, der nicht ebenfalls Aktionär ist, ebenfalls den genannten Treupflichtschranken unterworfen wird, ja sogar in diesen Fällen eine besonders strenge Prüfung der Ermessenswidrigkeit vorgenommen wird.220 Jedenfalls für den sachverständigen Dritten, für dessen Einschaltung ein sachliches Bedürfnis besteht, sieht dies auch die Rechtsprechung so, insbesondere, wenn sein Einfluss auch nicht umfassend ist.221 Keine Bedenken bestünden auch, wenn sich die Stimmbindungsabrede auf einen einzelnen, bestimmten Gegenstand bezieht.222 III. Rechtfolgen von Stimmbindungsverträgen 1. Erfüllungsanspruch und seine Durchsetzung a) Gültigkeit stimmbindungswidriger Stimmabgabe. Stimmbindungsverträge 88 entfalten – als Verträge – keine Wirkung erga omnes.223 Daher ist eine Stimme, die unter Verstoß gegen eine Stimmbindungsabrede abgegeben wird, gültig.224 Das ist auch nicht anders, wenn die Stimmbindung in der Satzung festgeschrieben ist.225 Selbst wenn alle

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219 Grds auch bei Bindung gegenüber Drittem kein Verstoß gegen Abspaltungsverbot: BGH AG 2014, 705. Dennoch halten nicht wenige Autoren die Stimmrechtsbindung gegenüber Dritten, die nicht zugleich Gesellschafter sind, für uneingeschränkt unzulässig (freilich meist für andere Gesellschaftsformen): Habersack ZHR 164 (2000) 1, 11 f; Baumbach/Hopt38 § 119, 18; MünchKomm/Pentz4 § Rn 203; MünchKommBGB/Schäfer7 § 717, 20 und 25; grds auch Priester FS Werner (1984), S 657, 657–679. Für Unzulässigkeit nur im Einzelfall (nach inhaltlicher Bewertung) die in der nächsten Fn Genannten. 220 In diesem Sinne BGHZ 48, 163, 169; BGH NJW 1983, 1910, 1911; Habersack ZHR 164 (2000) 1, 11 (wenn keine umfassende Bindung); KK/Zöllner1 93; ders ZHR 155 (1991) 168, 172, 180–182; inzwischen auch Hüffer/Koch13 § 133, 27; Schneider Stimmbindungsvertrag, S 163 f. 221 OLG Stuttgart JZ 1987, 570, 570 f; KK/Zöllner1 100. 222 BGH AG 2014, 705. 223 BGH DB 1987, 157, 157; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 55; Hüffer/Koch13 § 133, 29, § 243, 9; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 53; KK/Zöllner1 110 f. 224 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 56. 225 Hüffer/Koch13 § 23, 4; Odersky FS Lutter (2000), S 557, 563 f (näher auch zu den Auswirkungen); offengelassen in BGH DB 1987, 323, 323.

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Aktionäre durch den Stimmbindungsvertrag gebunden sind, ging die hM lange davon aus, dass eine abweichende Stimmabgabe gültig sei.226 Damit wird, wie die höchstrichterliche Rechtsprechung zu Recht entgegnete, der Grundsatz der Relativität von (Stimmbindungs-)Verträgen, dessen Ziel die Freihaltung Dritter von Rechtsfolgen ist, unnötig verabsolutiert; die Wirkung einer jedem anderen Aktionär gegenüber durchsetzbaren Abrede (unten b) sollte nicht von der Schnelligkeit ihrer Durchsetzung abhängen.227 89

b) Erfüllungsanspruch und -klage. Inter partes jedoch begründen Stimmbindungsvereinbarungen durchaus Erfüllungsansprüche, 228 nicht nur Schadensersatzansprüche. Zulässig ist auch die klagweise Durchsetzung. In den meisten Fällen ist eine Tenorierung keineswegs mangels hinreichender Klarheit unmöglich:229 Die vereinbarten Rechtsfolgen sind insbesondere beim Abstimmen nach Mehrheitsvotum und bei der Pflicht zur Enthaltung, aber auch bei der Pflicht, in einem in der Abrede festgeschriebenen Sinne abzustimmen, bestimmbar. Auch hat das Rechtsgeschäft keine Eigenschaften, die eine Durchsetzung verbieten würden (höchstpersönlicher Charakter oder Verpflichtung allein auf das eigene Gewissen). Beim Stimmenpool besteht kein Grund, den einzelnen Vertragspartner – wie in Gesellschaften mit organschaftlicher Verfassung – auf die sog actio pro socio zu verweisen: Vielmehr kann jeder Vertragspartner seinen Erfüllungsanspruch ohne Mitwirkung der anderen durchsetzen.230

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c) Vollstreckung. Die Stimmabgabe wird einhellig als Willenserklärung eingestuft (vgl § 133 Rdn 67–70). Daher liegt es nahe, einen Titel nach § 894 ZPO zu vollstrecken.231 Freilich ist sowohl das „ob“ einer Vollstreckbarkeit232 als auch das „wie“ streitig.233 In der Tat sind die vereinbarten Rechtsfolgen – besonders beim Abstimmen nach Mehrheitsvo-

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226 So noch nach den höchstrichterlichen Entscheiden im gegenläufigen Sinne (nächste Fn): Hüffer/ Koch13 § 243, 10; Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442, 449 f; Raiser/Veil6 § 16, 87; Schneider Stimmbindungsvertrag, S 163 f; Ulmer NJW 1987, 1849, 1850–1851 und 1854–1855; Winter ZHR 154 (1990) 259, 268–277. 227 BGH NJW 1983, 1910, 1911; NJW 1987, 1890, 1892; Happ ZGR 1984, 175, 175–178; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 156–167 und 168 f; Odersky FS Lutter (2000), S 557, 561 f. 228 BGHZ 48, 163, 169–174, inbesondere 169, Anm Mertens JR 1967, 459, 462; Barz GmbHRdsch 1968, 100, 100 f; Peters JZ 1968, 27; Großkomm/Barz3 § 134, 41; Butzke5 Hauptversammlung, Rdn E 50; R Fischer GmbHRdsch 1953, 63, 68–70; Hüffer/Koch13 § 133, 29 f; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 176–186; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 68–72; Odersky FS Lutter (2000), S 557, 561; Raiser/Veil6 § 16, 91; Vogel Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, S 92 f; KK/Zöllner1 112; ders ZHR 155 (1991) 168, 185 f; früher aA RGZ 112, 273, 279 f; RGZ 160, 257, 262; vgl auch Fn 7; ausführlich zur Entwicklung der Rechtsprechung Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 126–129; differenzierend Overath Die Stimmrechtsbindung, S 95–109; aA Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 56; von Godin/Wilhelmi4 8. 229 Kritisch in diesem Sinne jedoch KK/Zöllner1 112–114. Für früher zu findende Gegenstimmen vgl bereits Fn 7. 230 AA Odersky FS Lutter (2000), S 557, 561; allgemein Windbichler24 § 7, 6; insbesondere in Hinblick auf Fragen des einstweiligen Rechtsschutzes v Gerkan ZGR 1985, 167, 183–187. 231 In diesem Sinne die hM, etwa BGHZ 48, 163, 173 f, Anm Mertens JR 1967, 459, 462 f (aA); Barz GmbHRdsch 1968, 100, 101 f (§ 894 ZPO anzweifelnd); Peters JZ 1968, 27; OLG Köln WM 1988, 974, 976; Erman AG 1959, 267 und 300 f; Hüffer/Koch13 § 133, 30; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 73 f; Odersky FS Lutter (2000), S 557, 561; ausführlich Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 186–193; Overath Die Stimmrechtsbindung, S 114–138; Schneider Stimmbindungsvertrag, S 314–320. 232 Gegen Vollstreckbarkeit (Bedenken gegen hinreichende Bestimmbarkeit): Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff1 56; KK/Zöllner1 115 und § 134, 71; ders ZHR 155 (1991) 168, 186 f; zu einer Diskussion der Probleme der Vollstreckung auch Hüffer/Koch13 § 133, 30; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 54 f (insbesondere zum einstweiligen Rechtsschutz). 233 Für Vollstreckung nach § 887 ZPO: Mertens JR 1967, 459, 462 f; Peters AcP 156 (1956) 311, 341; abl KK/Zöllner1 116. Für Vollstreckung nach § 888 ZPO: Bartholomeyczik DR 1941, 333, 339; Fischer GmbHR 1953, 63, 69 f; positiv auch KK/Zöllner1 117; offengelassen von Großkomm/Barz3 § 134, 41.

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tum und bei der Enthaltung – hinreichend klar umrissen, dass Erfüllungsklage und Vollstreckung möglich sind. Die praktische Bedeutung jedenfalls der Vollstreckung erscheint jedoch, betrachtet man die veröffentlichte Praxis, eher gering.234 d) Einstweiliger Rechtsschutz. Sehr streitig ist, ob einstweiliger Rechtsschutz in 91 Form der einstweiligen Verfügung zu gewähren ist. Teils wird dies in der Praxis und auch Literatur bejaht,235 teils jedoch auch abgelehnt.236 Um keine endgültige Regelung bereits im einstweiligen Rechtsschutz zu schaffen, wird die Verfügung jedenfalls auf das bloße Verbot der (abredewidrigen) Stimmrechtsausübung beschränkt; eine Anordnung abredegemäßen Abstimmens ginge über den Zuschnitt des einstweiligen Rechtsschutzes hinaus.237 Auch in diesem Punkt spricht der Umstand, dass die vereinbarten Rechtsfolgen meist hinreichend klar umrissen sind, für eine Anwendung der zivilprozessualen Instrumente. Weitere Einzelfragen gehen dahin, ob auch angeordnet werden darf, die gebundenen Anteile nicht weiterzuveräußern (was, abgesehen von einem gutgläubigen Erwerb, auch Dritten gegenüber wirken würde), die Aktien zu hinterlegen (beides zulässig) oder gar die Abstimmung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung aufzuschieben (unzulässig, es sei denn der Stimmbindungsvertrag bindet alle Aktionäre).238 2. Schadensersatzanspruch und weitere Durchsetzungsmechanismen. Der Ver- 92 stoß gegen die Stimmbindungsabrede begründet einen Anspruch auf Schadensersatz.239 Probleme wirft jedoch der Nachweis eines Schadens auf.240 Zulässig ist hier – wenn auch offenbar unüblich – die Vereinbarung einer Vertragsstrafe,241 alternativ auch die Übertragung der Aktien auf einen Treuhänder.242

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234 K Schmidt § 28 IV 4b)ee) (= S 852); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 55 (daher ganz auf einstweiligen Rechtsschutz abstellend). 235 OLG Koblenz NJW 1986, 1692, 1693; Bartholomeyczik DR 1941, 333, 339; Butzke5 Hauptversammlung, Rdn E 50 (allerdings: „Praktische Fälle einstweiliger Verfügungen dieser Art sind bislang nicht bekannt geworden“); v Gerkan ZGR 1985, 167, 172–183; Hüffer/Koch13 § 133, 31; Kiethe DStR 1993, 609, 609–612; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 55; Zutt ZHR 155 (1991) 190, 199–203; Schneider Stimmbindungsvertrag, S 320–334; ausführlich auch Erman AG 1959, 267 und 308. 236 Hueck FS Nipperdey Bd I (1965), S 401, 407; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 193 f; KK/Zöllner1 117; kritisch auch OLG Celle GmbHRdsch 1981, 264, 265 f; OLG Frankfurt/M WM 1982, 282, 282; OLG Stuttgart NJW 1987, 2449, 2449 („im Regelfall“); Zöllner ZHR 155 (1991) 168, 180 f. 237 Zu beiden Aspekten: OLG Celle GmbHRdsch 1981, 264, 265 f; Erman AG 1959, 300, 303; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 194; Hüffer/Koch13 § 133, 31(differenzierend); Overath Die Stimmrechtsbindung, S 139–141. 238 Vgl Overath Die Stimmrechtsbindung, S 142–145; vertiefend auch v Gerkan ZGR 1985, 167, 172–183. 239 RGZ 119, 386, 390; RGZ 133, 90, 95; Großkomm/Barz3 § 134, 41; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 56; von Godin/Wilhelmi4 8; Hueck FS Nipperdey Bd I (1965), S 401, 407; Janberg-Schlaus AG 1967, 33, 36 f; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 174–176; Odersky FS Lutter (2000), S 557, 562; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 39, 53; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1930; KK/Zöllner1 111; Schneider Stimmbindungsvertrag, S 308. 240 Janberg-Schlaus AG 1967, 33, 37; Odersky FS Lutter (2000), S 557, 562; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 50 (in Neuaufl entfallen); KK/Zöllner1 111. 241 Großkomm/Barz3 § 134, 41; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 56; von Godin/Wilhelmi4 8; Hueck FS Nipperdey Bd I (1965), S 401, 407; Janberg-Schlaus AG 1967, 33, 36; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 176; Odersky FS Lutter (2000), S 557, 562; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 39, 53; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1930; KK/Zöllner1 111; ders ZHR 155 (1991), 168, 185. Zur (Un-)Üblichkeit: Baumann/Reiß ZGR 1989, 157, 185. 242 Großkomm/Barz3 § 134, 41; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 56; von Godin/Wilhelmi4 8; Hueck FS Nipperdey Bd I 1965, S 401, 407; Janberg-Schlaus AG 1967, 33, 37; Odersky FS Lutter (2000), S 557, 562; MünchHdbAG/Semler3 § 38, 50 (in Neuaufl entfallen); Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1930; KK/ Zöllner1 111; ders ZHR 155 (1991), 168, 185; zur Vertreterklausel: Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 176.

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§ 136 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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3. Publizitätspflichten und Zurechnungsregeln zur Stimmbindung. Mehrfach werden für Stimmbindungsabreden Publizitätspflichten begründet, um das Spannungsverhältnis, das hier zwischen Kapitaleinsatz/Risikotragung und Stimmrechtsmacht besteht, zumindest sichtbar zu machen.243 Traditionell stehen die Publizitätspflichten in § 20 Abs 1 und 4 im Vordergrund, die eine Konzernierung frühzeitig erkennbar werden lassen sollen, auch mit dem Ziel, dass die daran geknüpften Pflichten erfüllt werden; Hauptfrage ist hier, ob ein Stimmenpool ein Unternehmen iSd Norm darstellt.244 Seit der Umsetzung der EG-Transparenz-Richtlinie (und Novellen)245 findet sich eine vergleichbare Publizitätspflicht (bei börsennotierten Gesellschaften) nicht mehr nur für die Schwellen 1/4 der Aktien und Mehrheitsbeteiligung nach § 16 Abs 1, sondern für die viel enger aufeinander folgenden Schwellen der Beteiligungstransparenz (§§ 33 Abs 1 S 1 iVm § 34 Abs 2 WpHG). Aus einem vergleichbaren Grunde wie Publizitätspflichten statuiert werden, werden 94 auf Grund von Stimmbindungsabreden die betroffenen Stimmrechte (stimmberechtigten Aktien) dem Begünstigten zugerechnet, wenn es um die Berechnung von Schwellen geht – etwa wiederum für das Eingreifen von Meldepflichten oder aber für die Entstehung einer Angebotspflicht. Zurechnungsfolgen zeitigen Stimmbindungsabreden namentlich in §§ 34 Abs 2 WpHG und 30 Abs 2 WpÜG.246 4. Rechtsfolgen unwirksamer Stimmbindungsverträge a) Verstoß gegen § 136 Abs 2. Stimmbindungsverträge, die gegen § 136 Abs 2 verstoßen, sind gemäß § 134 BGB nichtig. Daher ist auch etwa ein Vertragsstrafenversprechen, das weisungswidriges Abstimmen sanktioniert, unwirksam und es besteht keine Schadensersatzpflicht bei weisungswidrigem Abstimmen.247 Die Wirksamkeit des restlichen Inhalts des jeweiligen Vertrages bestimmt sich nach § 139 BGB.248 Umgekehrt wird jedoch weit überwiegend ein Abstimmen in Übereinstimmung mit 96 der Weisung nicht als ungültig eingestuft.249 Denn die Nichtigkeit der Stimmbindung führe nur dazu, dass frei abgestimmt werden dürfe.250 Wie die Stimmbindung selbst, so entfaltet also auch ihre Unwirksamkeit nicht unmittelbar Wirkung auch nach außen, für die abgegebene Stimme, sondern wirkt zunächst nur relativ. Nur wenn der Aktionär in Übereinstimmung mit der Weisung abstimmte, weil er sich gebunden fühlte (oder beispielsweise gar Vertragsstrafen fürchtete), wird ihm überwiegend ein Anfechtungsrecht 95

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243 Vgl zu dieser Philosophie etwa Annotations zu I. D der OECD-Principles Corporate Governance, der entsprechende Regelbereich in der 2. Aufl (2015) nunmehr in II.E.2, vgl. G20/OECD Principles of Corporate Governance (2015) (allerdings ohne annotations, umgekehrt jedoch der Text der Prinizipen jetzt ausführlicher). 244 Vgl zu diesen Fragen Standardkommentare zu § 20 und Janberg/Schlaus AG 1967, 33, 37–39; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 199–203; Noack Gesellschaftervereinbarungen, S 248–254; bes 252–254 (zu Mitteilungspflichten) und 262–267 bes 264–267 (zur Qualifikation als Unternehmer). 245 Nachweis Fn 16. 246 Dazu – neben den Standardkommentaren – einerseits etwa Franck BKR 2002, 709 und andererseits Nachw Fn 170 aE. 247 RegBegr Kropff S 201; Baumbach/Hueck13 8; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 70; Hüffer/Koch13 29; KK/Zöllner1 107. 248 Hüffer/Koch13 29; KK/Zöllner1 107; aA von Godin/Wilhelmi4 7. 249 RegBegr Kropff S 201 (implizit); Großkomm/Barz3 18; Baumbach/Hueck13 8; Fischer GmbHRdsch 1953, 65, 67 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 68; Hüffer/Koch13 29; Overath Die Stimmrechtsbindung, S 23; KK/Zöllner1 108 f; Boesebeck NJW 1960, 7, 8; Schneider Stimmbindungsvertrag, S 301 ff; aA Busse BB 1961, 261, 263 (für manche Personengesellschaften); von Godin/Wilhelmi4 7. 250 Etwa KK/Zöllner1 109.

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Ausschluss des Stimmrechts | § 136

wegen Willensmängel zugebilligt.251 Seitdem Aktionäre auch Stimmrechtsvertreter beauftragen dürfen, die die Verwaltung benannt hat (§ 134 Abs 3 S 4), ist die Ungültigkeit der Stimmrechtsabgabe in der Tat nur noch aus dem Umstand zu begründen, dass der fragliche Aktionär nicht freiwillig zugunsten des Verwaltungsvorschlags stimmte, dh dass er sich im Einzelfall trotz Nichtigkeit der Bindung dazu verpflichtet fühlte. b) Sonstige Verstöße. Verstöße gegen sonstige gesetzliche Verbote sind ebenso 97 zu behandeln wie der Verstoß gegen § 136 Abs 2; insbesondere ist der Stimmbindungsvertrag in diesen Fällen ebenfalls nichtig (§ 134 BGB).252 Dies betrifft namentlich den Verstoß gegen § 405 Abs 3 Nr 6 und 7 (Stimmbindung gegen Entgelt) und Stimmbindungen, die als Umgehung einer gesetzlichen Vorgabe einzustufen sind. In diesen Fällen liegt die Sanktion darin, dass etwa Gegenleistungen, auch im Vinkulierungsfall, nicht einklagbar sind und daher auch ein Abstimmen in Übereinstimmung mit dem (nichtigen) Stimmbindungsvertrag regelmäßig nicht von Dauer sein wird. Wieder genügt auf Seiten des Aktionärs die Anfechtbarkeit der einzelnen Stimmabgabe. Weniger klar ist die Rechtsfolge bei den sonstigen Verstößen. Verstöße gegen die 98 Satzung werden im Aktienrecht überwiegend Verstößen gegen gesetzliche Vorgaben gleichgestellt, etwa bei sonstigen Gültigkeitsvoraussetzungen der Stimmabgabe;253 die Grundregel weicht also von der im Vertragsrecht ab (§ 135 Abs 1 S 1 BGB), vor allem wegen der überindividuellen Bedeutung der Satzung.254 Dies legt einen Gleichlauf auch bei der Stimmbindung nahe, so dass eine Stimmbindung unter Verstoß gegen die Satzung wiederum als nichtig einzustufen ist.255 Besonders umstritten ist die Rechtsfolge bei Stimmbindungen unter Verstoß gegen 99 die Treupflicht und bei sonstigen Formen einer Verpflichtung auf ermessenswidrige Stimmrechtsausübung. Überwiegend wird auch hier die Nichtigkeit, dh der Wegfall der Verpflichtungen aus der Stimmbindungsabrede, befürwortet.256 Eine starke Gegenmeinung will nur ein Leistungsverweigerungsrecht einräumen.257 Letztlich handelt es sich bei den Treupflichtschranken jedoch überwiegend um Folgerungen aus dem (gesetzlichen) Rechtsmissbrauchsgedanken; auch wurden sie entwickelt, um das (allzu enge) gesetzliche Instrumentarium gegen Interessenkonflikte zu ergänzen. Dies spricht in der Tat für eine Gleichbehandlung, dh Nichtigkeit auch dieser Form von Stimmbindungen, soweit das ermessens- oder treupflichtwidrige Ergebnis bereits in der Stimmbindungsabrede selbst festgeschrieben ist. Es erscheint unangemessen, dem Aktionär, der in Übereinstimmung mit solch einer Stimmbindungsabrede abstimmt, selbst einen Erfüllungsanspruch zu belassen. Erscheint hingegen die Stimmbindungsabrede an sich als unbedenklich (etwa „Abstimmen entsprechend dem Mehrheitsvotum“), fällt aber das Mehrheitsvotum dann treupflicht- oder ermessenswidrig aus, liegt die angemessene Reaktion in einem Leistungsverweigerungsrecht im konkreten Einzelfall.

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251 Fischer GmbHRdsch 1953, 65, 67 f; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 69; aA Großkomm/Barz3 18; Janberg-Schlaus AG 1967, 33, 36 (bloßer Motivirrtum). 252 Hüffer/Koch13 § 133, 28. 253 Hüffer/Koch13 § 243, 7; ders in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 § 243, 75; MünchKomm/Hüffer/ Schäfer4 § 243, 20; Großkomm/K Schmidt4 § 243, 16; ähnlich auch KK/Zöllner1 § 243, 75. 254 Ähnlich Großkomm/K Schmidt4 § 243, 8 („über“ den Mehrheitsbeschluß). 255 MünchKomm/Schröer3 65 (in Neuaufl. entfallen); aA Overath Die Stimmrechtsbindung, S 33 f. 256 RGZ 133, 90, 96; RGZ 165, 68, 81–83; Großkomm/Barz3 § 134, 41; Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 54; Habersack ZHR 164 (2000) 1, 8–10; Janberg/Schlaus AG 1967, 33, 35; Raiser RdA 1972, 65, 68; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking4 § 39, 51. 257 KK/Zöllner1 90 f; näher ders ZHR 155 (1991) 168, 172–182; wohl auch Hüffer/Koch13 § 133, 28.

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§ 137 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

IV. Beendigung von Stimmbindungsverträgen Als ein Dauerschuldverhältnis sind Stimmbindungsverträge aus wichtigem Grunde kündbar.258 Für den Konsortialvertrag ergibt sich dies aus § 723 BGB, für sonstige Dauerschuldverhältnisse heute aus § 314 BGB. Die Gegenmeinung259 erscheint überholt. Freilich bildet die Beendigung idR keine gänzlich befriedigende Sanktion für ein vertragswidriges Handeln anderer: Es wird keine Stimmabgabe im gewünschten Sinne herbeigeführt, sondern nur die eigene Bindung ebenfalls beendet. Neben die Beendigung aus wichtigem Grund tritt die Möglichkeit der ordentlichen 101 Kündigung, wenn die Stimmbindungsabrede unbefristet ist, und der Grundsatz, dass eine „ewige“ Bindung gegen § 138 BGB verstieße. Im Vertragsrecht allgemein geht man – je nach Vertragstyp – von einer Höchstbindungsdauer zwischen 10 und bis zu 40 Jahren aus.260 Angesichts der Auswirkung auch auf Dritte – die anderen Aktionäre – wird man die Höchstgrenze für Stimmbindungsabreden höchstens so hoch ansetzen dürfen.

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§ 137 Abstimmung über Wahlvorschläge von Aktionären § 137 Abstimmung über Wahlvorschläge von Aktionären Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Grundmann https://doi.org/10.1515/9783110493696-007

Hat ein Aktionär einen Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 127 gemacht und beantragt er in der Hauptversammlung die Wahl des von ihm Vorgeschlagenen, so ist über seinen Antrag vor dem Vorschlag des Aufsichtsrats zu beschließen, wenn es eine Minderheit der Aktionäre verlangt, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des vertretenen Grundkapitals erreichen. Schrifttum Vgl. § 133; sowie Austmann Globalwahl zum Aufsichtsrat, FS Sandrock (1995) S 277; ders/Rühle Wahlverfahren bei mehreren für einen Aufsichtsratssitz vorgeschlagenen Kandidaten, AG 2011 805; Hoppe Rechte und Pflichten des Versammlungsleiters bei Wahlentscheidungen der Hauptversammlung, NZG 2017, 361; Mutter Handhabung von § 137 AktG bei Briefwahl, AG 2010, R241; Ramm Gegenantrag und Vorschlagsliste – zur Gestaltung des aktienrechtlichen Verfahrens für die Wahklen zum Aufsichtsrat, NJW 1991, 2753; Schultze Kollektive Entscheidungen in der Aktiengesellschaft, 2005.

I. II.

Übersicht Regelungsgegenstand und -zweck | 1 Voraussetzungen der Abstimmungspriorität 1. Wahlvorschlag eines Aktionärs | 3 2. Antrag in der Hauptversammlung | 4

3.

III.

Unterstützung durch substantielle Minderheit | 5 Rechtsfolgen 1. Bindung des Hauptversammlungsleiters | 6 2. Anfechtbarkeit bei Verstoß | 7

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258 Großkomm/Barz3 § 134, 41 (aber auch ohne wichtigen Grund); Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 57 f; Garbe Stimmbindungsvereinbarungen gegenüber dem Verband und seinen Organen, S 28; Janberg-Schlaus AG 1967, 33, 35 (jederzeit aus § 723 BGB); Odersky FS Lutter (2000), S 557, 562; Raiser/Veil6 § 16, 91; Schneider Stimmbindungsvertrag, S 224 f; KK/Zöllner1 86. 259 RG DR 1940, 244, 246; VG Düsseldorf AG 1971, 339, 340; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, S 143; KK/Mertens4 § 101, 31. 260 Entscheidend sind die „durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände“: BGH NJW 2005, 1784, 1786 (zur Kündigung nach § 723 BGB); vgl auch BGHZ 120, 108, 113..

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Abstimmung über Wahlvorschläge von Aktionären | § 137

I. Regelungsgegenstand und -zweck Die Norm, die 1965 ins neue AktG kam,1 regelt die Abstimmungsreihenfolge in einem 1 Spezialfall, während sonst primär Satzung oder Geschäftsordnung, in der Praxis im Regelfall jedoch der Versammlungsleiter diese nach Zweckmäßigkeit festlegt (§ 133 Rdn 17, 66). Die Norm räumt demgegenüber einem Wahlvorschlag, der von der benannten Minderheit unterstützt wird, bei den Aufsichtsratswahlen Priorität ein. Die Norm soll diese Minderheit schützen, weil die Priorität die Chancen auf Abstimmungserfolg erhöht. Denn die Hauptversammlung wird gezwungen, sich mit dem Vorschlag überhaupt auseinanderzusetzen.2 Wegen dieses Zwecks ist die Norm nur halbzwingend, für die Minderheit günstige- 2 re Bestimmungen bzw Entscheidungen sind zulässig3 (in Satzung, Geschäftsordnung oder durch Festlegung des Versammlungsleiters). Keine Anwendung findet die Norm denn auch bei der Verhältniswahl (cumulative voting)4 – technisch, weil es in diesem Fall an mehreren Wahlgängen fehlt, teleologisch, weil dieser Wahlmodus die Minderheitsinteressen im Ergebnis noch besser trifft. Aus diesem Grunde auch gehen die Überlegungen, die rechtspolitisch-normativ für den Regelungsgehalt der Norm sprechen, in die gleiche Richtung wie beim Verhältniswahlrecht (dazu § 133 Rdn 98 f, 125 f). § 137 ist die „kleine Schwester“ des Verhältniswahlrechts, die das Gesetz vorsieht, während dieses durch Satzung eingeführt werden muss. Entsprechend wäre § 137 systematisch besser in § 133 Abs 2 angesiedelt worden. II. Voraussetzungen der Abstimmungspriorität 1. Wahlvorschlag eines Aktionärs. Voraussetzung ist zunächst der Wahlvorschlag 3 eines Aktionärs, der den Voraussetzungen der §§ 126 f entspricht, namentlich: (i) Er ist verbunden mit der Erklärung, dem Wahlvorschlag des Aufsichtsrats zu widersprechen (§ 124 Abs 3 S 1),5 (ii) erfolgt binnen Wochenfrist (§ 126 Abs 1), (iii) enthält die Aktionärsangaben nach § 127 S 3 iVm §§ 124 Abs 3 S 3, 125 Abs 1 S 3, und (iv) ist nicht nach § 126 Abs 2 ausgeschlossen. Demgegenüber ist eine Begründung nicht nötig.6 Auch muss nicht für den gesamten Aufsichtsrat ein Vorschlag gemacht werden, sondern (wie bei der Verhältniswahl) nur für einen Kandidaten.7 2. Antrag in der Hauptversammlung. Der Antrag muss in der Hauptversammlung 4 aufgegriffen werden, auch durch andere Aktionäre8 – wobei bloße Bezugnahme, wenn sie hinreichend deutlich ist, genügt, der Antrag jedoch dem Vorschlag entsprechen

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1 Zur Gesetzgebungsgeschichte auch Baumbach/Hueck13 1; GroßKomm/Barz3 1; KK/Zöllner1 1. 2 AusschussBegr Kropf S 210 f; Baumbach/Hueck13 1; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 2; Hüffer/Koch13 1; Schmidt/Lutter/Spindler3 1; KK/Zöllner1 1 f; ausf. zur Reihenfolge bei Wahlen KK/Tröger3 § 133, 88 f. 3 Zur Gesetzgebungsgeschichte Baumbach/Hueck13 3; GroßKomm/Barz3 3; Schmidt/Lutter/Spindler3 1; Hüffer/Koch13 1; KK/Zöllner1 6; aA Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 4, 16, 19; allgemeiner zur Rolle des Versammlungsleiters bei diesen Wahlen jüngst Hoppe NZG 2017, 361. 4 Hüffer/Koch13 1; Schmidt/Lutter/Spindler3 1; KK/Zöllner1 6; wohl aA Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff1 9. 5 GroßKomm/Barz3 2; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 2; Hüffer/Koch13 2; Schmidt/Lutter/ Spindler3 3; KK/Zöllner1 3. 6 Hüffer/Koch13 2; Schmidt/Lutter/Spindler3 3; KK/Zöllner1 3. 7 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 9. 8 GroßKomm/Barz3 2; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 8; KK/Zöllner1 4; aA Hüffer/Koch13 2; Schmidt/Lutter/Spindler3 4.

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§ 137 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

muss.9 Ohne solch ein Wiederaufgreifen zeitigt der Wahlvorschlag vor der Hauptversammlung jedoch keine Wirkung.10 Mit dieser Doppelung wird dem Antrag hinreichendes Gewicht verliehen, ähnlich wie mit der Erfüllung einer Formvorschrift. 5

3. Unterstützung durch substantielle Minderheit. Unterstützt werden muss der Antrag von 1/10 des stimmberechtigten, auf der Hauptversammlung vertretenen (nicht des gezeichneten) Grundkapitals,11 wobei auch das mittels Briefwahlstimmen vertretene Kapital zu berücksichtigen ist.12 Maßgeblich ist bei der Minderheit und der Referenzgröße das gesamte, auch nicht stimmberechtigte (vertretene) Kapital.13 Diese Minderheit muss die prioritäre Abstimmung „verlangen“.14 Der Versammlungsleiter muss also den Antrag nicht zur Abstimmung stellen, solange die Minderheit ihr Begehren nicht von sich aus formuliert.15 Einen zu hohen Organisationsaufwand fordert eine Mindermeinung, die entgegen dem Wortlaut verlangt, dass der Antragsteller die genannte Minderheit bereits mit Antragsstellung nachweisen, also vorher zusammen gebracht hat.16 III. Rechtsfolgen

6

1. Bindung des Hauptversammlungsleiters. Liegen die Voraussetzungen vor, ist der Versammlungsleiter gebunden und hat den Vorschlag prioritär zur Abstimmung zu bringen.17 Zwischen mehreren Anträgen, die die Voraussetzungen erfüllen, entscheidet er wiederum nach Zweckmäßigkeit,18 desgleichen in der Frage, ob mehrere Anträge (auch des gleichen Antragsstellers) verbunden werden.19 Der Vorschlag des Aufsichtsrats darf jedoch erst nach Erledigung aller solcher Anträge aufgerufen werden.20

7

2. Anfechtbarkeit bei Verstoß. Verstößt der Versammlungsleiter gegen diese Vorgaben, ist der gefasst Wahlbeschluss anfechtbar nach §§ 243 Abs 1, 251 Abs 1 S 1, falls Kausalität des Verstoßes nicht ausgeschlossen werden kann.21

anhängen

_____

9 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 8; Hüffer/Koch13 2. 10 Hüffer/Koch13 2; Schmidt/Lutter/Spindler3 4. 11 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 10, 14; Hüffer/Koch13 3; KK/Zöllner1 5. 12 Mutter AG 2010, R241. 13 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 10, 14 (auch zur ratio); Hüffer/Koch13 3; KK/Zöllner1 5. 14 Der Antragsteller muss sich am Verlangen nicht beteiligen: Hüffer/Koch13 3; KK/Zöllner1 5. 15 Hüffer/Koch13 3; Schmidt/Lutter/Spindler3 6; sowie Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 11 (auch zum Zeitpunkt des Verlangens). Dies genügt dann freilich auch: Hüffer/Koch13 3; Schmidt/Lutter/ Spindler3 6; KK/Zöllner1 5. 16 So GroßKomm/Barz3 2; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 12, 13; von Godin/Wilhelmi zu § 137; Horn AG 1969, 369, 374; Werner Bank-Betrieb 1965, 278, 286. 17 GroßKomm/Barz3 3; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 17; Hüffer/Koch13 4; Schmidt/ Lutter/Spindler3 6; ausf zur Rolle des Versammlungsleiters bei diesen Wahlen jüngst Hoppe NZG 2017, 361. 18 GroßKomm/Barz3 3; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 18; Hüffer/Koch13 4; Schmidt/ Lutter/Spindler3 7. 19 OLG Hamburg AG 1968, 332; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 17; Hüffer/Koch13 4; Schmidt/Lutter/Spindler3 7. Einzelwahlanträge, die zu einem Wahlgang verbunden werden, verlieren, wenn die Stimmergebnisse gesondert bleiben, nicht ihren Charakter als solche: LG München I ZIP 2016, 973. 20 Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 18; Hüffer/Koch13 4; Schmidt/Lutter/Spindler3 7. 21 Baumbach/Hueck13 3; GroßKomm/Barz3 3; Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff1 20; Hüffer/ Koch13 4; Schmidt/Lutter/Spindler3 7; KK/Zöllner1 7.

Grundmann

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Gesonderte Versammlung. Gesonderte Abstimmung | § 138

FÜNFTER UNTERABSCHNITT Sonderbeschluß Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

§ 138 Gesonderte Versammlung. Gesonderte Abstimmung § 138 Gesonderte Versammlung. Gesonderte Abstimmung Vierter Abschnitt – Hauptversammlung https://doi.org/10.1515/9783110493696-008

1 In diesem Gesetz oder in der Satzung vorgeschriebene Sonderbeschlüsse gewisser Aktionäre sind entweder in einer gesonderten Versammlung dieser Aktionäre oder in einer gesonderten Abstimmung zu fassen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. 2Für die Einberufung der gesonderten Versammlung und die Teilnahme an ihr sowie für das Auskunftsrecht gelten die Bestimmungen über die Hauptversammlung, für die Sonderbeschlüsse die Bestimmungen über Hauptversammlungsbeschlüsse sinngemäß. 3Verlangen Aktionäre, die an der Abstimmung über den Sonderbeschluss teilnehmen können, die Einberufung einer gesonderten Versammlung oder die Bekanntmachung eines Gegenstands zur gesonderten Abstimmung, so genügt es, wenn ihre Anteile, mit denen sie an der Abstimmung über den Sonderbeschluss teilnehmen können, zusammen den zehnten Teil der Anteile erreichen, aus denen bei der Abstimmung über den Sonderbeschluss das Stimmrecht ausgeübt werden kann.

Schrifttum Siehe die Angaben bei § 139; des Weiteren Theodor Baums Der unwirksame Hauptversammlungsbeschluß, ZHR 142 (1978), 582–588; Thomas Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994; Kurt H von Falkenhausen Die nächste Hauptversammlung BB 1966, 337–344; Ernst Geßler Die Rechtslage bei Fehlen des Sonderbeschlußes benachteiligter Aktionäre oder verschiedener Aktiengattungen, DJ 1936, 1491–1497; Waldmann Die mehrfache Beschlußfassung einer Aktiengesellschaft zur Abänderung des Gesellschaftsvertrages nach §§ 275 III, 278 II, 288 III HGB, DGWR 1936, 433–438.

I.

II.

Übersicht Grundlagen 1. Überblick | 1 2. Gesetzesgeschichte | 2 Voraussetzungen und Bedeutung von Sonderbeschlüssen | 5 1. Gesetzliche Sonderbeschlusserfordernisse | 6 a) Sonderbeschlüsse der Inhaber von Aktien besonderer Gattung | 7 b) Sonderbeschlüsse von Vorzugsaktionären ohne Stimmrecht | 9 c) Sonderbeschlüsse außenstehender Aktionäre im Unternehmensverbund | 10 d) Abschließender Charakter der gesetzlichen Sonderbeschlusserfordernisse | 12 2. Statutarische Sonderbeschlusserfordernisse | 13 a) Gesetzliche Grenzen | 14 b) Regelungsfreiräume | 15

535 https://doi.org/10.1515/9783110493696-008

3.

III.

IV.

Rechtsnatur und Wirkung des Sonderbeschlusses a) Rechtsnatur | 17 b) Wirkungen | 18 4. Entbehrlichkeit von Sonderbeschlüssen in Spezialfällen | 20 5. Europäisches Recht a) Richtlinien | 23 b) Europäische Aktiengesellschaft (SE) | 24 Verfahrensarten (§ 138 Satz 1) 1. Gesonderte Versammlung und gesonderte Abstimmung als alternative Beschlussverfahren | 25 2. Bestimmung der Verfahrensart | 26 Verfahrensregeln (§ 138 Satz 2) 1. Gesonderte Versammlung | 30 a) Einberufung | 31 b) Zeit | 33 c) Durchführung | 34 2. Gesonderte Abstimmung | 37

Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

§ 138 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Mehrheitserfordernisse | 38 Beschlussmängel und ihre Geltendmachung | 40 Minderheitenrechte (§ 138 Satz 2 und 3 iVm § 122) 1. Allgemeine Minderheitenrechte nach § 122 | 42 3. 4.

V.

2. 3.

Besondere Minderheitenrechte nach § 138 Satz 3 | 43 Wahl der Verfahrensart durch die Aktionärsminderheit | 47

I. Grundlagen 1

1. Überblick. Das Gesetz verlangt an mehreren Stellen Sonderbeschlüsse bestimmter Gruppen von Aktionären. Dabei geht es zum einen um Inhaber von Aktien besonderer Gattung und zum anderen um außenstehende Aktionäre abhängiger Gesellschaften. Für solche Sonderbeschlüsse enthält § 138 einheitliche Verfahrensbestimmungen, die auf die Regeln über die Hauptversammlung und deren Beschlussfassung verweisen (§ 138 Satz 1 und 2). Die erforderlichen Beschlussmehrheiten ergeben sich allerdings nicht aus § 138, sondern aus den jeweiligen Normen, in denen die Sonderbeschlüsse dem Grunde nach angeordnet sind. Sonderbeschlussfassungen können auch von bestimmten Aktionärsminderheiten erwirkt werden (§ 138 Satz 3). Das knüpft ebenfalls an die Hauptversammlungsregeln an (§ 122), geht aber darüber hinaus und erweitert die Minderheitenrechte für die zur Sonderbeschlussfassung berufenen Aktionäre.

2. Gesetzesgeschichte. Die über das Gesetz verteilten Sonderbeschlussgebote stammen im Kern aus der Aktienrechtsreform von 1884 (näher hierzu und zum Folgenden § 141 Rdn 6 ff). Damals wurde eine Regel erlassen, die der Sache nach bis heute in § 179 Abs 3 fortlebt: Soll in einer Gesellschaft mit mehreren Gattungen von Aktien das bisherige Verhältnis der Aktiengattungen durch einen satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung zum Nachteil einer Gattung verändert werden, so bedarf der Hauptversammlungsbeschluss zu seiner Wirksamkeit eines zustimmenden Sonderbeschlusses der benachteiligten Aktionäre. Gleiches wurde 1884 für Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen angeordnet; auch hier mussten die Inhaber der benachteiligten Aktiengattung zustimmen. Bei Kapitalmaßnahmen und speziell bei Kapitalerhöhungen steht aber vorab oft nicht fest, wie sich der Vorgang auf das Verhältnis verschiedener Aktiengattungen auswirkt (§ 141 Rdn 17 ff). Das Aktienrecht des HGB von 1897 verlangte deshalb für Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen eine Zustimmung nicht mehr nur der benachteiligten Aktionäre, sondern der Aktionäre jeder Gattung. Das Verfahren für Sonderbeschlüsse war damals nur punktuell und kursorisch in den jeweiligen Einzelnormen geregelt, in denen die Sonderbeschlussgebote enthalten waren. Die Sonderbeschlussfassung erfolgte hiernach im Rahmen der Hauptversammlung, sie musste nach Maßgabe der Regeln über die Einberufung einer Hauptversammlung angekündigt werden, und das Mehrheitserfordernis war dasselbe wie für den jeweiligen Hauptversammlungsbeschluss, dem zugestimmt werden sollte. 3 Das AktG von 1937 hat diese Sonderbeschlussregeln fortgeschrieben.1 Daneben wurden in diesem Gesetz erstmalig Vorzugsaktien ohne Stimmrecht zugelassen. Deren Inhaber mussten einen Sonderbeschluss fassen, wenn die Hauptversammlung den Vorzug satzungsändernd aufhob oder beschränkte, oder wenn im Wege einer Kapitalerhöhung konkurrierende Vorzugsaktien ausgegeben werden sollten (§ 117 Abs 1 und 2 AktG 2

_____ 1

§ 146 (Satzungsänderung), § 149 (Kapitalerhöhung) und § 175 (Kapitalherabsetzung) AktG 1937.

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Gesonderte Versammlung. Gesonderte Abstimmung | § 138

1937, die im Wesentlichen den heutigen § 141 Abs 1 und 2 entsprachen). Für die Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht wurde das Sonderbeschlussverfahren eigenständig geregelt. Namentlich musste der Beschluss in einer gesonderten Versammlung der Vorzugsaktionäre ergehen und nicht einfach nur durch gesonderte Abstimmung auf der allgemeinen Hauptversammlung, wie es für Sonderbeschlüsse anderer Aktionäre genügte. Das zog nähere Verfahrensregeln für die Sonderversammlung der Vorzugsaktionäre nach sich, die in vielen Punkten auf die Bestimmungen über die Hauptversammlung und deren Beschlussfassung verwiesen (§ 117 Abs 3 AktG 1937). Das geltende AktG 1965 hat die Zahl der Maßnahmen, zu denen Sonderbeschlüsse 4 besonderer Gruppen von Aktionären erforderlich sind, stark vermehrt. Dazu gehören auch Vorgänge in der Unternehmensgruppe und im Konzern, die nicht durch Beschlüsse der Hauptversammlung ins Werk gesetzt werden, sondern durch Verfügungen der Verwaltungsorgane (Rdn 10 f). Hinsichtlich des Sonderbeschlussverfahrens konnte man hier nicht mehr an einen zugrundeliegenden Hauptversammlungsbeschluss anknüpfen. Vor allem deshalb sah der Gesetzgeber auf der Verfahrensseite zu Recht „ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Regelung für sämtliche Sonderbeschlüsse“.2 Zu diesem Zweck griff man auf den vormaligen § 117 Abs 3 AktG 1937 mit seinen Verfahrensregeln für die Sonderbeschlussfassung stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre zurück. Die meisten dieser Regeln wurden jetzt gleichsam vor die Klammer gezogen und im neu geschaffenen § 138 in abgewandelter und weniger starrer Gestalt für sämtliche Sonderbeschlüsse festgeschrieben. Als dann in den Folgejahren weitere Sonderbeschlussgebote bei Umwandlungsmaßnahmen hinzukamen (Rdn 8), wurden auch diese Sonderbeschlüsse der allgemeinen Verfahrensregel des § 138 unterstellt. II. Voraussetzungen und Bedeutung von Sonderbeschlüssen § 138 bestimmt nicht, unter welchen Voraussetzungen Sonderbeschlüsse erforder- 5 lich sind, sondern schreibt als Verfahrensnorm vor, wie die Sonderbeschlüsse gefasst werden, die das Gesetz oder die Satzung in anderen Zusammenhängen anordnen. 1. Gesetzliche Sonderbeschlusserfordernisse. Die gesetzlichen Sonderbeschluss- 6 gebote schützen bestimmte Aktionärsgruppen vor Mehrheitsbeschlüssen der Hauptversammlung oder vor Maßnahmen der Verwaltung, welche die besondere Rechtsstellung dieser Aktionäre berühren. a) Sonderbeschlüsse der Inhaber von Aktien besonderer Gattung. Sonderbe- 7 schlüsse können vor allem geboten sein, wenn es in einer Gesellschaft mehrere Gattungen von Aktien mit verschiedenen Rechten gibt. Soll durch satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung das bisherige Verhältnis der Gattungen zum Nachteil einer von ihnen geändert werden, bedarf der Hauptversammlungsbeschluss zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der benachteiligten Aktionäre in Form eines Sonderbeschlusses (§ 179 Abs 3). Geltungsgrund dieser Regel ist letztlich der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (näher hierzu und zum Folgenden § 141 Rdn 6 und 13 ff). Eine Änderung des Verhältnisses verschieden Berechtigter zueinander ist eine Ungleichbehandlung und wird durch die Zustimmung der Benachteiligten rechtens. Nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen müsste jeder Einzelne zustimmen. Im Ak-

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2 RegE AktG, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, Anlage 1, Begründung zu § 131 [= § 138 AktG], S 161 li Sp, auch bei Kropff (Hrsg), Aktiengesetz, 1965, § 138, S 202.

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§ 138 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

tienrecht ist dagegen die Zustimmungsbefugnis in der Aktionärsgattung vergemeinschaftet, weil die Aktien einer besonderen Gattung unter sich gleichartig und deren Inhaber in gleicher Lage sind, so dass die Mehrheit für den Einzelnen sprechen kann. Das aktienrechtliche Sonderbeschlussgebot will also die zustimmungsbedürftigen Maßnahmen nicht erschweren, sondern vielmehr erleichtern und so die Verbandsverfassung flexibel und anpassungsfähig machen. 8 In Gesellschaften mit mehreren Gattungen von stimmberechtigten Aktien sind darüber hinaus Sonderbeschlüsse der Inhaber von Aktien jeder dieser Gattungen zu Hauptversammlungsbeschlüssen über Kapitalmaßnahmen und Umwandlungen erforderlich. Das gilt für Kapitalbeschaffungsmaßnahmen (§ 182 Abs 2 und hierauf verweisend §§ 193 Abs 1 Satz 3, 202 Abs 2 Satz 4, 221 Abs 1 Satz 4 und Abs 3) sowie für Kapitalherabsetzungen (§ 222 Abs 2 und hierauf verweisend §§ 229 Abs 3 und 237 Abs 2 Satz 1). Ebenso verhält es sich mit Beschlüssen der Hauptversammlung über eine Verschmelzung (§§ 65 Abs 2, 73 UmwG) oder eine Spaltung (§§ 125 Satz 1, 135 Abs 1 UmwG), eine Vermögensübertragung (§§ 176–179 UmwG) oder über einen Wechsel der Rechtsform (§§ 233 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2, 240 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 UmwG). Die Schutzrichtung dieser Sonderbeschlussgebote ist dieselbe wie diejenige der allgemeinen Sonderbeschlussnorm des § 179 Abs 3,3 aber der Umfang des Schutzes ist weiter. Auch die genannten Kapital- und Umwandlungsmaßnahmen können in Gesellschaften mit Aktien verschiedener Gattungen das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zum Nachteil der Aktien einer Gattung verändern. Aber wie sich die Maßnahmen auf die einzelnen Gattungen auswirken, lässt sich im Voraus sehr oft nicht sicher beurteilen, weil viele Faktoren im Spiel sind und unterschiedliche Mitgliedschaftsrechte berührt sein können. Deshalb besteht das Zustimmungserfordernis hier ohne konkret und nachweislich nachteilige Auswirkung auf eine Aktiengattung; vielmehr genügt die in der Art der Maßnahme angelegte abstrakte Möglichkeit, dass die Rechte dieser oder jener Aktionärsgattung beeinträchtigt werden können (näher § 141 Rdn 17 ff, 25 ff, 72). 9

b) Sonderbeschlüsse von Vorzugsaktionären ohne Stimmrecht. Sonderbeschlussvorbehalte bestehen namentlich auch zugunsten der Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht. Diese müssen einen zustimmenden Sonderbeschluss fassen, wenn durch Satzungsänderungsbeschluss der Hauptversammlung der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird (§ 141 Abs 1), oder wenn in anderer Weise das Verhältnis unter den Aktiengattungen zum Nachteil der Vorzugsaktionäre geändert werden soll (§ 179 Abs 3); insoweit besteht kein Unterschied zu den Inhabern stimmberechtigter Aktien (näher § 141 Rdn 22 ff). Auch einer Kapitalherabsetzung müssen die stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre in der Regel nach § 141 Abs 1 durch Sonderbeschluss zustimmen (streitig, siehe § 141 Rdn 28 ff), und ebenso kann es sich in der übertragenden Gesellschaft bei einer Verschmelzung verhalten (ebenfalls streitig, siehe § 141 Rdn 39 ff). Bei Kapitalerhöhungen sind dagegen die Zustimmungsvorbehalte für stimmrechtslose Vorzugsaktionäre stark eingeschränkt. Ein Sonderbeschluss ist hier nur zur Ausgabe neuer Vorzugsaktien erforderlich, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den bestehenden Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorgehen oder gleichstehen, und selbst dann entfällt das Sonderbeschlusserfordernis, wenn die Ausgabe solcher Aktien in der Satzung vorbehalten und das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre gewahrt ist (§ 141 Abs 2 und dort Rdn 71 ff). Für das Verfahren der Sonderbeschlussfassung von Vorzugsak-

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3 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 141 f. Anders A Fuchs in: FS Immenga, 2004, S 589, 597.

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Gesonderte Versammlung. Gesonderte Abstimmung | § 138

tionären ohne Stimmrecht gilt vorrangig die Sonderregel des § 141 Abs 3, welche die allgemeine Sonderbeschlussverfahrensnorm des § 138 in wichtigen Punkten abwandelt (§ 141 Rdn 100). c) Sonderbeschlüsse außenstehender Aktionäre im Unternehmensverbund. In 10 der Unternehmensgruppe und im Konzern bedarf ein Beschluss der Hauptversammlung über die Zustimmung zur Änderung eines Unternehmensvertrags zu seiner Wirksamkeit eines zustimmenden Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre,4 wenn die Änderung Bestimmungen des Vertrags betrifft, die zur Leistung eines Ausgleichs an diese Aktionäre oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichten (§ 295 Abs 2). Außerdem ist ein zustimmender Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre zur Aufhebung eines solchen Unternehmensvertrages und zu dessen ordentlicher Kündigung durch die Gesellschaft erforderlich (§§ 296 Abs 2, 297 Abs 2). Da die Aufhebung oder Kündigung eines Unternehmensvertrags durch den Vorstand erfolgen, bezieht sich der Sonderbeschluss hier nicht auf einen Beschluss der Hauptversammlung, sondern auf eine Geschäftsführungsmaßnahme. Bei all diesen konzernrechtlichen Sonderbeschlüssen außenstehender Aktionäre ist das Regelungsmuster vertragsrechtlich ausgerichtet. Ein Unternehmensvertrag, der zur Leistung eines Ausgleichs an außenstehende Aktionäre oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichtet, ist insoweit ein Vertrag zugunsten Dritter (vgl § 328 Abs 1 BGB), nämlich zugunsten der außenstehenden Aktionäre.5 Die Rechte dieser Dritten können nur mit deren Zustimmung aufgehoben oder eingeschränkt werden (vgl § 328 Abs 2 BGB).6 Nach allgemeinen Regeln müsste dabei jeder Einzelne zustimmen. Wenn es aber mehrere außenstehende Aktionäre gibt, die untereinander in gleicher Lage sind, wird auch hier der Zustimmungsvorbehalt aktienrechtlich zu einem Sonderbeschlussvorbehalt vergemeinschaftet, bei dem die Mehrheit für die einzelnen entscheidet.7 Ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre einer unternehmensvertragsun- 11 terworfenen oder abhängigen Gesellschaft ist ferner geboten, wenn die Gesellschaft auf bestimmte Ansprüche, die sich aus dem Vertrag oder der Abhängigkeit ergeben, verzichtet oder sich hierüber vergleicht. Das betrifft Verlustausgleichsansprüche aus einem Gewinnabführungsvertrag (§ 302 Abs 3 Satz 3) sowie Ersatzansprüche gegen die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens (§§ 309 Abs 3 Satz 1, 317 Abs 4, 323 Abs 1 Satz 3), gegen das herrschende Unternehmen selbst (§ 317 Abs 4) und gegen die Organmitglieder der Gesellschaft (§§ 310 Abs 4, 318 Abs 4, 323 Abs 1 Satz 3). Hier ist der Regelungsgedanke ein anderer als bei den Sonderbeschlüssen zur Änderung, Aufhebung oder Kündigung von Unternehmensverträgen. Die Ersatzansprüche der vertragsunterworfenen oder abhängigen Gesellschaft sind keine besonderen Rechte der außenstehenden Aktionäre. Die Macht des Mutterunternehmens über die Gesellschaft begründet jedoch die Gefahr, dass der Anspruchsverzicht oder Vergleich die Mutter oder ihr nahestehende Personen zum Nachteil der Gesellschaft begünstigt. Dem bauen die Sonderbeschlussgebote vor. Sie schützen, anders als in den sonstigen Sonderbeschlusskonstellationen, unmittelbar nicht die sonderbeschlussberechtigten Aktionäre, sondern die Gesellschaft als Ganzes und nur mittelbar die Aktionäre. Das Recht zur Sonderbeschlussfassung ist insoweit der actio pro socio verwandt; es ermöglicht eine Art protestatio pro socio.

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Zu diesem Begriff § 140 Rdn 11. Emmerich/Habersack8 § 295 AktG, 2, 24. Großkomm/Mülbert4 § 295, 5, 54. So auch Großkomm/Mülbert4 § 295, 5, 54.

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§ 138 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

12

d) Abschließender Charakter der gesetzlichen Sonderbeschlusserfordernisse. Die gesetzlichen Sonderbeschlussvorbehalte sind nach fest überlieferter Auffassung nicht analogiefähig.8 In der Tat kann man von Rechts wegen keinen Sonderbeschluss für Maßnahmen verlangen, die im Gesetz gerade sonderbeschlussfrei geregelt sind, wie etwa für einen Hauptversammlungsbeschluss über die Auflösung der Gesellschaft (§ 262 Abs 1 Nr 2). Es ist auch kein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre erforderlich, wenn ein Unternehmensvertrag durch das Mutterunternehmen oder außerordentlich aus wichtigem Grund durch die Gesellschaft gekündigt wird (arg § 297 Abs 2), oder wenn der Vertrag dadurch endet, dass die Gesellschaft in das Mutterunternehmen eingegliedert wird.9 Denn das Gesetz verlangt einen Sonderbeschluss mit Bedacht nur für die Aufhebung des Unternehmensvertrages und dessen ordentliche Kündigung durch die Gesellschaft (Rdn 10). Nicht abschließend geklärt ist dagegen die Rechtslage, wenn die Aktien einer Gesellschaft bislang gleiche Rechte geben und nunmehr manche von ihnen durch Satzungsänderung eine bessere oder schlechtere Stellung als die anderen erhalten sollen. Hier wird nicht eine bestehende Gattungsverschiedenheit von Aktien verändert, sondern eine solche Verschiedenheit erstmals begründet. Die herrschende Meinung verlangt hierfür die Zustimmung jedes einzelnen hintangesetzten Aktionärs und lässt einen mehrheitlich zustimmenden Sonderbeschluss dieser Aktionäre in Analogie zu § 179 Abs 3 nicht genügen (siehe § 139 Rdn 99 f).

13

2. Statutarische Sonderbeschlusserfordernisse. Dass Sonderbeschlüsse auch in der Satzung der Gesellschaft vorgesehen werden können, ist in § 138 Satz 1 vorausgesetzt („in diesem Gesetz oder in der Satzung vorgeschriebene Sonderbeschlüsse“) und im Grundsatz allgemein anerkannt.10 Da allerdings für die Aktiengesellschaft das Prinzip der Satzungsstrenge gilt (§ 23 Abs 5), ist nicht ohne weiteres klar, für welche Maßnahmen die Satzung über das Gesetz hinaus Sonderbeschlüsse verlangen kann.

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a) Gesetzliche Grenzen. Unzulässig wäre ein Sonderbeschlussvorbehalt jedenfalls zu Beschlüssen der Hauptversammlung, die zwingend mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst werden können,11 wie Beschlüsse über die Bestellung von Sonderprüfern (§ 142 Abs 1) oder über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 147 Abs 1)12 sowie über Satzungsänderungen zur Herabsetzung von Aufsichtsratsvergütungen (§ 113 Abs 1 Satz 4). Solche Beschlüsse will das Gesetz gerade von statutarischen Erschwerungen freihalten. Auch sonst kann die Satzung entgegen verbreiteter Auffassung nicht über die gesetzlichen Erfordernisse hinaus beliebig Sonderbeschlüsse für die Inhaber von

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8 K Schmidt/Lutter/Spindler3 4; Spindler/Stilz/Rieckers4 10; Hüffer/Koch13 2 aE; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 62; Grigoleit/Herrler 2; Bürgers/Körber/Holzborn4 2. Für Sonderbeschlüsse außenstehender Aktionäre im Vertragskonzern auch OLG Celle 28.6.1972 – 9 U 155/71, DB 1972, 1816, 1819 (keine Anwendung der §§ 295 Abs 2, 296 Abs 2 und 297 Abs 2 auf eine Beendigung des Unternehmensvertrag aus anderen Gründen). 9 BGH 5.4.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 231 ff; BGH 7.5.1979 – II ZR 139/78, NJW 1979, 2103; OLG Düsseldorf 7.6.1990 – 19 W 13/86, AG 1990, 490, 491 (alle zur Kündigung eines Unternehmensvertrages durch das herrschende Unternehmen und zum Neuabschluss zu geänderten Bedingungen) sowie OLG Celle 28.6.1972 – 9 U 155/71, DB 1972, 1816, 1819 (zur Beendigung eines Unternehmensvertrags bei Eingliederung einer Aktiengesellschaft durch Mehrheitsbeschluss). Ausführlich zum Ganzen Großkomm/Mülbert4 § 295, 55 ff und § 297, 91 f. Rechtspolitisch kritisch Hüffer/Koch13 § 297, 18 mwN. 10 K Schmidt/Lutter/Spindler3 8; Spindler/Stilz/Rieckers4 11; MünchKomm/M Arnold4 19; Hüffer/Koch13 2 aE; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 65; KK/Zöllner1 4; Baumbach/Hueck13 2. 11 Ebenso K Schmidt/Lutter/Spindler3 8; auch Spindler/Stilz/Rieckers4 11; MünchKomm/M Arnold4 19; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 65. 12 So auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 8.

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Gesonderte Versammlung. Gesonderte Abstimmung | § 138

Aktien bestimmter Gattung vorschreiben13 oder gar für bestimmte Gruppen von Aktionären, deren Aktien keine besondere Gattung bilden,14 wie zum Beispiel die Aktien aus einer bestimmten Emission. Solche Satzungsklauseln widersprechen dem Grundsatz, dass alle Aktien gleiches Stimmrecht nach dem Verhältnis ihrer Anteile am Grundkapital geben (§§ 12, 134 Abs 1 Satz 1). Erst recht wäre es unzulässig, die Ausübung von Minderheitsrechten, die an ein bestimmtes Beteiligungsquorum geknüpft sind, zusätzlich noch von einem Sonderbeschluss abhängig zu machen.15 b) Regelungsfreiräume. Die Satzung kann Sonderbeschlüsse nur für solche Maß- 15 nahmen anordnen, die nach ihrer Art und Bedeutung den Tatbeständen vergleichbar sind, an die das Gesetz Sonderbeschlusserfordernisse knüpft.16 Wenn etwa bestimmte Aktien ein Recht auf Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern geben (§ 101 Abs 2), gelten diese Aktien nicht als besondere Gattung (§ 101 Abs 2 Satz 3). Einer Aufhebung des Entsenderechts müssen daher von Gesetzes wegen die entsendeberechtigten Aktionäre einzeln zustimmen (§ 35 BGB).17 Die Satzung kann aber abweichend hiervon einen mehrheitlichen Sonderbeschluss dieser Aktionäre genügen lassen.18 Gleiches gilt für die Aufhebung oder Beeinträchtigung anderer Vorrechte von Aktionären19 wie etwa nach § 26 Abs 1 zulässiger Sondervorteile. Darüber hinaus sollte man der Satzung den Freiraum lassen, über die im Gesetz ge- 16 nannten Kapital-, Umwandlungs- und Konzernmaßnahmen hinaus auch andere, ähnlich bedeutsame Strukturänderungen von zustimmenden Sonderbeschlüssen der Inhaber von Aktien besonderer Gattungen abhängig zu machen.20 Das muss zumindest dort gelten, wo das Gesetz weitergehende statutarische Beschlusserfordernisse ausdrücklich erlaubt. So kann die Satzung im Rahmen des § 262 Abs 1 Nr 2 für die Auflösung der Gesellschaft zusätzlich zum Beschluss der Hauptversammlung Sonderbeschlüsse von Aktionären verlangen, die Aktien besonderer Gattung halten oder durch andere objektive und sachgerechte Merkmale umgrenzt sind. Auch sollten statutarische Sonderbeschlusserfordernisse bei der Änderung und Beendigung von Verträgen der Gesellschaft zulässig sein, die zwar keine Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291 ff sind, aber ihnen materiell nahekommen. So kann etwa die Satzung einer städtischen Energieversorgungs-AG einen Sonderbeschluss der Inhaber von nicht in städtischem Besitz befindlichen Aktien vorsehen, wenn die Hauptversammlung über Maßnahmen beschließt, die in besonderem Maße das Verhältnis der Gesellschaft zur Stadt betreffen.21

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13 Anders MünchKomm/M Arnold4 19 aE; Spindler/Stilz/Rieckers4 11; für Satzungsänderungsbeschlüsse auch Großkomm/Wiedemann4 § 179, 133; KK/Zöllner2 § 179, 169; Hüffer/Koch13 § 179, 23; alle allerdings sehr kursorisch. 14 K Schmidt/Lutter/Spindler3 8. Anders KK/Zöllner2 § 179, 169; Hüffer/Koch13 § 179, 23; für den Fall, dass es sich um eine nach abstrakten Kriterien definierte Gruppe von Aktionären handelt, auch MünchKomm/ M Arnold4 19 aE; Spindler/Stilz/Rieckers4 11; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 65. 15 K Schmidt/Lutter/Spindler3 8; MünchKomm/M Arnold4 19; Spindler/Stilz/Rieckers4 11. 16 Im selben Sinne K Schmidt/Lutter/Spindler3 8. 17 KK/Mertens/Cahn3 § 101, 51, 76 mwN. 18 Zustimmend K Schmidt/Lutter/Spindler3 8 aE; Spindler/Stilz/Rieckers4 11. 19 KK/Zöllner1 4; Spindler/Stilz/Rieckers4 11 aE. 20 Zustimmend K Schmidt/Lutter/Spindler3 8. 21 Vgl BGH 29.1.1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, 314–316 („HEW“), betr eine im mehrheitlichen Anteilsbesitz der Stadt Hamburg stehende Stromversorger-AG, nach deren Satzung in den Worten des Gerichts „für einen Beschluss der Hauptversammlung, der auf eine Änderung der an die Stadt H. zu zahlenden [Konzessions-]Abgaben zielt, eine in gesonderter Abstimmung sich ergebende Mehrheit der in der Hauptversammlung vertretenen nicht im stadteigenen Besitz befindlichen Aktien erforderlich“ war (S 314).

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§ 138 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

3. Rechtsnatur und Wirkung des Sonderbeschlusses 17

a) Rechtsnatur. Sonderbeschlüsse von Aktionären sind kollektive Zustimmungserklärungen zu Maßnahmen der Gesellschaft, welche die zur Sonderbeschlussfassung berufenen Aktionäre besonders betreffen. Dies unterscheidet die Sonderbeschlussfassung grundlegend von der Mitwirkung an Hauptversammlungsbeschlüssen durch Stimmabgabe. Wenn die Wirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses von einem zustimmenden Sonderbeschluss bestimmter Aktionäre abhängt, ist der Sonderbeschluss nicht Teil des Hauptversammlungsbeschlusses, sondern ein eigenständiges Rechtsgeschäft über die Zustimmung zum Hauptversammlungsbeschluss.22 Der Sonderbeschluss ist eine externe Wirksamkeitsvoraussetzung und kein Tatbestandsmerkmal des Hauptversammlungsbeschlusses23 (vgl auch § 140 Rdn 10).

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b) Wirkungen. Auf der Rechtsfolgenseite entspricht der Wirkungszusammenhang den allgemeinen Regeln des BGB über zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte.24 Die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses oder sonstigen Rechtsgeschäfts hängt von einem zustimmenden Sonderbeschluss der hierzu berufenen Aktionäre ab (§ 182 BGB). Dieser Beschluss kann der zustimmungsbedürftigen Maßnahme als Einwilligung zeitlich vorangehen (§ 183 BGB) oder ihr als Genehmigung nachfolgen (§ 184 BGB).25 Ohne Zustimmungsbeschluss entfaltet die Maßnahme keine Rechtswirkung. Sie ist zwar nicht nichtig, weil kein Normverstoß vorliegt, wohl aber schwebend unwirksam, weil die Zustimmung als weitere Wirksamkeitsvoraussetzung fehlt. Das gilt sowohl für Hauptversammlungsbeschlüsse26 als auch für Rechtsgeschäfte der Verwaltungsorgane, wie die Aufhebung oder Kündigung eines Unternehmensvertrages (vgl Rdn 10 f). Auch hierfür ist der Sonderbeschluss Wirksamkeitsvoraussetzung.27 Wird ein zustimmender Sonderbeschluss nachträglich gefasst, so wirkt das auf den Zeitpunkt der Vornahme der zustimmungsbedürftigen Rechtshandlung zurück, und diese gilt als von Anfang an wirksam (§ 184 Abs 1 BGB). Wenn dagegen ein Sonderbeschluss ergeht, der die

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22 Bürgers/Körber/Holzborn4 2; K Schmidt/Lutter/Spindler3 20; Spindler/Stilz/Rieckers4 4; Arnold in MünchKomm4 4; Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S 142 ff im Zusammenhang mit S 72 ff; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 118 f, 184. 23 Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S 142 ff im Zusammenhang mit S 72 ff, 159. 24 Eingehend Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S 142 ff im Zusammenhang mit S 51, 58 ff, 72 ff, 114. 25 MünchKomm/M Arnold4 3; Spindler/Stilz/Rieckers4 4. Ebenso speziell für zustimmende Sonderbeschlüsse zu Hauptversammlungsbeschlüssen KK/Zöllner2 § 179, 194; MünchKomm/Stein4 § 179, 198; K Schmidt/Lutter/Seibt3 § 179, 55; MünchKomm/M Arnold4 3; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 178 mwN. Eher anders für Sonderbeschlüsse zu Maßnahmen der Verwaltungsorgane Hüffer/Koch13 7 aE und Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 72. 26 OLG Stuttgart 11.2.1992 – 10 U 313/90, WM 1992, 1067, 1070 li Sp = AG 1993, 94 re Sp; OLG Frankfurt 2.12.2010 – 5 Sch 3/10, BeckRS 2011, 16034 (in NZG 2012, 251 nicht mit abgedruckt), betr SE; LG Mannheim 15.12.1966 – 9 O 20/66, AG 1967, 83, 84; Spindler/Stilz/Rieckers4 4, 25; Hüffer/Koch13 § 138, 7 sowie § 141, 10 und § 179, 49; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 71; KK/Zöllner1 § 138, 15 und KK/Zöllner2 § 179, 191; ausführlich Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S 142 ff im Zusammenhang mit S 72 ff, 58 ff, 114; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 118 f, 184; Werner AG 1971, 69, 74¸ zumindest der Sache nach ebenso RG 21.6.1935 – II B 5/35, RGZ 148, 175, 186 f. Anders Baums ZHR 142 (1978), 582, 585 f (bei fehlender Zustimmung Nichtigkeit). 27 MünchKomm/M Arnold4 5; Spindler/Stilz/Rieckers4 4; KK/Koppensteiner3 § 296, 10 sowie § 302, 73 f; Hüffer/Koch13 § 296, 7 und § 302, 27; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 72.

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Gesonderte Versammlung. Gesonderte Abstimmung | § 138

Zustimmung verweigert, wird die zustimmungsbedürftige Rechtshandlung endgültig unwirksam.28 Zwischen der sonderbeschlussbedürftigen Maßnahme und dem Sonderbeschluss 19 darf kein unangemessen langer Zeitraum liegen,29 damit die Bedeutungsübereinstimmung der beiden Rechtsgeschäfte gewährleistet ist.30 Wenn die Satzung oder die zustimmungsbedürftige Rechtshandlung hierzu keine Vorgaben machen, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Wird der Sonderbeschluss in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung oder in deren zeitlichem Umfeld in einer gesonderten Versammlung nachgeholt, genügt das regelmäßig.31 Ebenso lange hat die Gesellschaft in der Regel Zeit, einen fehlerhaften Hauptversammlungsbeschluss, für den schon ein zustimmender Sonderbeschluss vorliegt, neu zu fassen oder zu bestätigen, ohne dass der Sonderbeschluss wiederholt werden muss;32 der bereits gefasste Sonderbeschluss wirkt dann als Einwilligung.33 Ist der gebotene Zeit- und Übereinstimmungszusammenhang nicht mehr gewahrt, entfaltet ein zustimmender Sonderbeschluss keine Wirkung mehr. Eine schon vorgenommene zustimmungsbedürftige Rechtshandlung wird dann endgültig unwirksam.34 Die endgültige Unwirksamkeit und nach fest überlieferter Auffassung auch schon die schwebende Unwirksamkeit der Maßnahme stehen deren Eintragung im Handelsregister entgegen;35 auch hierauf erstreckt sich die Prüfungspflicht des Registergerichts.36 Erfolgt die Registereintragung eines Hauptversammlungsbeschlusses trotzdem, so wird der Beschluss entsprechend § 242 Abs 2 mit Ablauf von drei Jahren geheilt.37 Zur Geltendmachung von Beschlussmängeln siehe unten Rdn 40 f.

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28 Für Hauptversammlungsbeschlüsse Hüffer/Koch13 § 138, 7 sowie § 141, 10 und § 179, 49; Spindler/ Stilz/Rieckers4 4; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 71; KK/Zöllner1 15. 29 RG 21.6.1935 – II B 5/35, JW 1935, 3098, 3101 aE, in RGZ 148, 175 nicht mit abgedruckt; KK/Zöllner2 § 179, 194; MünchKomm/Stein4 § 179, 198; Hüffer/Koch13 § 179, 46; Spindler/Stilz/Rieckers4 25; Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S 215 f; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 178, 186 f. 30 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 178. 31 MünchKomm/Stein4 § 179, 200 f; Spindler/Stilz/Rieckers4 25; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 178; ähnlich Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S 142 ff im Zusammenhang mit S 215 f (der hier zugleich eine Zeitgrenze zieht). 32 Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 71. 33 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers4 4; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 71; KK/Zöllner1 16. 34 MünchKomm/Stein4 § 179, 201, 207; K Schmidt/Lutter/Seibt3 § 179, 57; Hüffer/Koch13 § 179, 46. Im selben Sinne OLG Stuttgart 11.2.1992 – 10 U 313/90, WM 1992, 1067, 1070 li Sp = AG 1993, 94 re Sp: „Steht fest, dass eine Einholung [des Sonderbeschlusses] nicht mehr in Betracht kommt, handelt es sich um eine endgültige Unwirksamkeit“. Anders KK/Zöllner2 § 179, 194 und diesem folgend auch noch T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 178 f. 35 So für sonderbeschlussbedürftige Hauptversammlungsbeschlüsse RG 21.6.1935 – II B 5/35, RGZ 148, 175, 186 f; OLG Frankfurt 2.12.2010 – 5 Sch 3/10, BeckRS 2011, 16034 (in NZG 2012, 251 nicht mit abgedruckt), betr SE; KG 10.10.1907 – IX 1228/07, KGJ 35, A 162, A 166 (betr KGaA); KG 22.9.1896 – I J 325/ 96, KGJ 16, 14, 17 ff; KK/Zetzsche3 § 179, 423; Hüffer/Koch13 § 141, 10 und § 179, 49. Gleiches muss dann folgerichtig auch für die Registereintragung der Änderung oder Beendigung von Unternehmensverträgen nach §§ 294, 295 Abs 1 Satz 2 und 298 gelten. Anders für schwebend unwirksame Hauptversammlungsbeschlüsse mit beachtlichen Gründen Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S 181 ff. 36 S Fischer ZGR 2013, 832, 860. 37 OLG Hamburg 3.7.1970 – 11 U 29/70, AG 1970, 230, 231; MünchKomm/Stein4 § 179, 209; MünchKomm/ M Arnold4 4; Hüffer/Koch13 § 179, 49; Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S 189; Werner AG 1971, 69, 74 f.

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§ 138 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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4. Entbehrlichkeit von Sonderbeschlüssen in Spezialfällen. Sonderbeschlüsse sind auch dann notwendig, wenn der zugrunde liegende Hauptversammlungsbeschluss einstimmig gefasst ist.38 Das ist offenkundig, wenn zur Sonderbeschlussfassung Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht berufen sind, die beim Hauptversammlungsbeschluss nicht mit abstimmen dürfen, gilt aber auch dann, wenn alle Aktien das Stimmrecht gewähren. Die Einberufung einer gesonderten Versammlung und selbst die Ankündigung einer gesonderten Abstimmung in der allgemeinen Hauptversammlung haben nämlich eine Warnfunktion;39 sie sollen die betroffenen Aktionäre auf die besondere Bedeutung hinweisen, die der Beschlussgegenstand für sie hat.40 Es ist deshalb nicht gewährleistet, dass an einer Sonderbeschlussfassung immer nur dieselben Aktionäre mit demselben Abstimmungsverhalten teilnehmen würden wie am Beschluss der Hauptversammlung. Dies gilt allerdings nur eingeschränkt, wenn ein einstimmiger Hauptversammlungs21 beschluss von einer Universalversammlung sämtlicher Aktionäre gefasst wird. Jedenfalls in der Einpersonen-AG wäre ein zustimmender Sonderbeschluss des Alleinaktionärs zu dem gleichfalls von ihm allein gefassten Hauptversammlungsbeschluss eine leere Formalie und kann deshalb nicht verlangt werden.41 In der Mehrpersonen-AG muss man demgegenüber unterscheiden. Wenn die Sonderbeschlussfassung in einer gesonderten Versammlung erfolgen muss, ist ein Sonderbeschluss auch zum einstimmigen Beschluss einer Universalversammlung geboten, weil an der Sonderversammlung nur die betroffenen Aktionäre dürfen (Rdn 34 f) und damit eine neue Meinungsbildung ermöglicht werden soll.42 Genügt dagegen für die Sonderbeschlussfassung eine gesonderte Abstimmung in der Hauptversammlung, und sind dort alle Aktionäre stimmberechtigt, so ist zum einstimmigen Beschluss einer Universal-Hauptversammlung ein Sonderbeschluss entbehrlich. Zwar könnten auch hier die Aktionäre der betroffenen Gattung oder Gruppe bei einer Sonderbeschlussfassung anders als beim Beschluss der Hauptversammlung abstimmen, aber ein schutzwürdiges Interesse an solchem Verhalten ist nicht ersichtlich. Ein Sonderbeschluss ist ferner nicht erforderlich, wenn es außer den in der Haupt22 versammlung allein stimmberechtigten Stammaktionären nur Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht gibt und deren Rechte durch eine Satzungsänderung erweitert werden sollen. Hierdurch wird zwar das Verhältnis der Aktiengattungen zum Nachteil der Stammaktien verändert, so dass formal gesehen der Sonderbeschluss-Tatbestand des § 179 Abs 3 erfüllt ist. Ein Sonderbeschluss der Stammaktionäre wäre jedoch nur eine sinnlose Wiederholung des Hauptversammlungsbeschlusses und muss deshalb nicht gefasst werden (näher zu den hier berührten Fragen § 141 Rdn 110).

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38 RG 21.6.1935 – II B 5/35, RGZ 148, 175, 181 ff; eindringlich KG 10.10.1907 – IX 1228/07, KGJ 35, A 162, A 164 f (betr KGaA); ferner OLG Frankfurt 23.12.1992 – 21 U 143/91, DB 1993, 272; KK/Zöllner2 § 179, 187; K Schmidt/Lutter/Seibt3 § 179, 53; Hüffer/Koch13 § 179, 45 und heute wohl allgM. 39 K Schmidt/Lutter/Seibt3 § 179, 53; Hüffer/Koch13 § 179, 45; Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rdn 148. 40 KG 10.10.1907 – IX 1228/07, KGJ 35, A 162, A 165 (KGaA); Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rdn 148. 41 Fraktionen-Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BT-Drucks 12/6721 vom 1.2.1994, Begründung zu Art 1 Nr 14 (betr § 182 Abs 2 AktG), S 10 li Sp; Spindler/Stilz/Holzborn4 § 179, 198; Hüffer/Koch13 § 141, 18 und § 179, 45; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 141, 35; Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 51; Heidel/G Roth4 § 141, 15 aE; dem zuneigend auch Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, L 48. Anders Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rdn 148; KK/Zöllner2 § 179, 187; Waldmann DGWR 1936, 433, 436. 42 Vor allem auch hiermit begründet RG 21.6.1935 – II B 5/35, RGZ 148, 175, 181–183 die Notwendigkeit einer Sonderbeschlussfassung auch bei einstimmigem Hauptversammlungsbeschluss.

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Gesonderte Versammlung. Gesonderte Abstimmung | § 138

5. Europäisches Recht a) Richtlinien. Die EU-Gesellschaftsrechtsrichtlinie (GesR-RiLi), mit der 2017 die 23 meisten älteren Richtlinien zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts inhalts- und wortgleich zusammengefasst worden sind,43 sieht für viele Kapital- und Strukturänderungsbeschlüsse der Hauptversammlung zustimmende Sonderbeschlüsse der Inhaber von Aktien besonderer Gattungen vor (s im Einzelnen § 141 Rdn 21a). Zum Beschlussverfahren bestimmt die Richtlinie allerdings nur, dass die Gesetze der Mitgliedstaaten für Sonderbeschlüsse über Kapitalherabsetzungen grundsätzlich mindestens eine ZweiDrittel-Mehrheit verlangen müssen (Art 83 GesR-RiLi).44 Im Übrigen liegt die Regelungskompetenz für das Verfahren der Sonderbeschlussfassung bei den nationalen Gesetzgebern. b) Europäische Aktiengesellschaft (SE). Auch in Gesellschaften dieser Rechtsform 24 können Sonderbeschlüsse geboten sein. Die EU-Verordnung über das Statut der Europäischen [Aktien]Gesellschaft (SE-VO)45 verlangt für Satzungsänderungen einen Beschluss der Hauptversammlung mit einer Mehrheit von grundsätzlich mindestens zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen (Art 59 SE-VO). Hieran anschließend heißt es in der Verordnung: „Sind mehrere Gattungen von Aktien vorhanden, so erfordert jeder Beschluss der Hauptversammlung noch eine gesonderte Abstimmung durch jede Gruppe von Aktionären, deren spezifische Rechte durch den Beschluss berührt werden“ (Art 60 Abs 1 SE-VO).46 Und weiter ist bestimmt: „Bedarf der Beschluss der Hauptversammlung der [Satzungsänderungs-]Mehrheit …, so ist diese Mehrheit auch für die gesonderte Abstimmung … erforderlich“ (Art 60 Abs 2 SE-VO). Das gibt zu erkennen, dass Sonderbeschlüsse der Inhaber von Aktien besonderer Gattung in der Europäischen Aktiengesellschaft anders als nach deutschem Aktienrecht nicht nur zu satzungs- und strukturändernden Beschlüssen der Hauptversammlung geboten sein können, sondern auch zu anderen Hauptversammlungsbeschlüssen.47 Hinsichtlich des Verfahrens der Sonderbeschlussfassung in der Europäischen Aktiengesellschaft wird aus dem Verlangen der SE-VO nach einer „gesonderte[n] Abstimmung“ zumeist gefolgert, dass es anderes als nach dem deutschen § 138 Satz 1 keine Wahlmöglichkeit zwischen einer gesonderten Versammlung und einer gesonderten Abstimmung im Rahmen der Hauptversammlung gibt.48 Das ist jedoch nicht richtig, denn auch eine Sonderbeschlussfassung in gesonderter Versammlung ist eine gesonderte Abstimmung, und die deutschrechtliche Begriffsbildung, die zwischen gesonderter Versammlung und gesonderter Abstimmung unterscheidet und mit der letzteren nur eine solche in der allgemeinen Hauptversammlung meint, ist für das gesamteuropäische Recht nicht maßgeblich. Das Sonderbeschlussverfahren in der Europäischen Aktiengesellschaft richtet sich vielmehr nach den nationalen Aktienrechten, in Deutschland also nach § 138, so dass grundsätzlich beide Beschlussverfahren möglich sind.

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43 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (Kodifizierter Text), ABl EU Nr L 169, S 46–127. 44 Ursprünglich Art 40 der Kapitalrichtlinie. 45 Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001, ABl EG Nr L 294 v 10.11.2001, S 1–21. 46 Eingehend hierzu Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014. 47 Hiervon ausgehend auch KK/Kiem3 Art 60 SE-VO, 1 und 17. 48 KK/Kiem3 Art 60 SE-VO, 11; S Fischer ZGR 2013, 832, 836, 854; beide mwN auch zur Gegenansicht; MünchKomm/Kubis4, Bd 7 Europäisches Aktienrecht, Art 60 SE-VO, 5.

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§ 138 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

III. Verfahrensarten (§ 138 Satz 1) 25

1. Gesonderte Versammlung und gesonderte Abstimmung als alternative Beschlussverfahren. Sonderbeschlüsse können nach der allgmeinen Verfahrensnorm des § 138 entweder in einer gesonderten Versammlung oder durch gesonderte Abstimmung in einer Hauptversammlung gefasst werden, soweit die materiellen Sonderbeschlussnormen keine bestimmte Verfahrensart anordnen. Letzteres ist nur für die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht der Fall (§ 141 Abs 3 Satz 1); deren Sonderbeschlüsse müssen immer in gesonderter Versammlung gefasst werden. Auch für Sonderbeschlüsse der außenstehenden Aktionäre abhängiger Gesellschaften zu Maßnahmen der Verwaltungsorgane (Rdn 10 f) ist allerdings eine gesonderte Versammlung praktisch unvermeidlich, wenn die Beschlussfassung nicht bis zur nächsten Hauptversammlung Zeit hat.49 Die Beschlussfassung in gesonderter Versammlung ermöglicht den betroffenen Aktionären eine unbeeinflusste und unbefangene Erörterung des Beschlussgegenstandes, wie sie in einer Hauptversammlung aller Aktionäre nicht in gleicher Weise gewährleistet ist (vgl speziell zur Sonderbeschlussfassung stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre § 141 Rdn 102). Demgegenüber vereinfacht die gesonderte Abstimmung in einer ohnehin stattfindenden Hauptversammlung das Beschlussverfahren und kann Kosten sparen.

2. Bestimmung der Verfahrensart. Die Wahl zwischen gesonderter Versammlung und gesonderter Abstimmung in der Hauptversammlung trifft derjenige, der die Versammlung einzuberufen befugt ist.50 Die Befugnis zur Einberufung einer gesonderten Versammlung folgt der Kompetenz zur Einberufung der Hauptversammlung (§ 138 Satz 2). Diese Befugnis liegt grundsätzlich beim Vorstand (§ 121 Abs 2). Dann ist der Vorstand auch für die Wahl der Verfahrensart zuständig.51 Entsprechend liegt die Entscheidungskompetenz beim Aufsichtsrat, wenn dieser nach § 111 Abs 3 zur Einberufung einer Hauptversammlung berufen ist, oder bei einer nach § 122 Abs 3 gerichtlich zur Einberufung ermächtigten Aktionärsminderheit (näher zu Letzterem Rdn 47). Die Hauptversammlung, auf deren Tagesordnung eine Sonderbeschlussfassung 27 durch gesonderte Abstimmung steht, kann die Beschlussfassung nicht stattdessen einer gesonderten Versammlung zuweisen.52 Das gilt allemal, wenn die Sonderversammlung im unmittelbaren Zeitzusammenhang mit der angelaufenen Hauptversammlung stattfinden soll, denn eine solche Sonderversammlung wäre nicht ordnungsgemäß wie eine Hauptversammlung einberufen (§ 138 Satz 2 iVm § 121) und dort gefasste Beschlüsse wären grundsätzlich nichtig (§ 241 Nr 1). Die Hauptversammlung kann auch nicht beschließen, dass eine auf ihre Tagesordnung gesetzte Sonderbeschlussfassung stattdessen in einer vom Vorstand mit dem gebotenen Zeitvorlauf einzuberufenden künftigen Sonderversammlung stattfinden soll,53 weil ein solcher Verweisungsbeschluss zugleich die vorläufige Ablehnung der anberaumten Sachentscheidung54 beinhalten würde, zu der allein

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49 Spindler/Stilz/Rieckers4 13; Hüffer/Koch13 3. 50 Spindler/Stilz/Rieckers4 12; Hüffer/Koch13 3; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 66; KK/Zöllner1 5. 51 MünchKomm/M Arnold4 21; K Schmidt/Lutter/Spindler3 11; Spindler/Stilz/Rieckers4 12; Hüffer/Koch13 3; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 66. 52 K Schmidt/Lutter/Spindler3 12; Spindler/Stilz/Rieckers4 12; KK/Zöllner1 5. Anders wohl v Falkenhausen BB 1966, 337, 342; grundsätzlich auch Baumbach/Hueck13 3 sowie zum Teil MünchKomm/M Arnold4 23. 53 So aber MünchKomm/M Arnold4 23 Fn 23. 54 Hierzu G Bezzenberger in: FS Schippel, 1996, S 361, 365 f mwN; kritisch gegen diese Begründung MünchKomm/M Arnold4 23 Fn 38.

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die zur Sonderbeschlussfassung berufenen Aktionäre berechtigt sind.55 Diese allerdings können die Beschlussfassung durch Mehrheitsentscheid in eine gesonderte Versammlung verlegen,56 die dann vom Vorstand einzuberufen ist (§ 138 Satz 2 iVm § 83 Abs 1 Satz 1 und Abs 2), denn sie sind ja berechtigt, die Einberufung einer Sonderversammlung zu verlangen (§ 138 Satz 3 und hierzu unten Rdn 47). Der Hauptversammlung ist es ebenfalls verwehrt, eine Sonderbeschlussfassung, 28 für die eine gesonderte Versammlung angekündigt ist, stattdessen in Form einer gesonderten Abstimmung in die Hauptversammlung einzubeziehen.57 Zum einen würde die Hauptversammlung mit der Aufnahme eines solchen Tagesordnungspunktes in die Einberufungskompetenz des Vorstands eingreifen, und zum anderen wäre dann der Sonderbeschluss anfechtbar, da ein solcher Tagesordnungspunkt nicht bei Einberufung der Hauptversammlung angekündigt worden ist (§ 138 Satz 2 iVm § 121 Abs 3 Satz 2 und § 124 Abs 4 Satz 1 sowie § 243 Abs 1).58 Wenn allerdings bei einer Sonderbeschlussfassung sämtliche hierzu berufenen Ak- 29 tionäre erschienen oder vertreten sind und keiner von ihnen der Beschlussfassung widerspricht, brauchen die Regeln über die Einberufung der Versammlung nicht eingehalten zu werden (§ 138 Satz 2 iVm § 121 Abs 6). Dann ist auch ein Wechsel der vom Vorstand vorgegebenen Verfahrensart möglich, sei es von einer zunächst angesetzten gesonderten Abstimmung zu einer gesonderten Versammlung59 oder umgekehrt.60 Auch eine Aktionärsminderheit kann unter bestimmten Voraussetzungen den Wechsel der Verfahrensart erzwingen (§ 138 Satz 3, näher Rdn 47). IV. Verfahrensregeln (§ 138 Satz 2) 1. Gesonderte Versammlung. Für die gesonderte Versammlung gelten die Be- 30 stimmungen des Gesetzes und gegebenenfalls der Satzung über die Hauptversammlung sinngemäß. § 138 Satz 2 nennt beispielhaft die Regeln über die Einberufung der Versammlung und die Teilnahme an ihr sowie das Auskunftsrecht. Die Aufzählung ist aber nicht erschöpfend.61 a) Einberufung. Für die Einberufung einer gesonderten Versammlung gelten die 31 §§ 121 bis 128 mit ergänzenden Satzungsbestimmungen entsprechend, soweit diese Regeln einschlägig sind. Die Einberufung muss insbesondere die Tagesordnung angeben (§ 121 Abs 3 Satz 2) und richtet sich an die zu bezeichnende Gattung oder Gruppe der Aktionäre, die zur Teilnahme an der Versammlung berechtigt sind62 (vgl Rn 34). Vorstand und Aufsichtsrat müssen Vorschläge zur Beschlussfassung machen (§ 124 Abs 3 Satz 1). Die Einberufung der gesonderten Versammlung kann und sollte gleichzeitig mit der Einberufung einer mit ihr zeitlich und thematisch zusammenhängenden Hauptversammlung erfolgen, um den Zusammenhang sichtbar zu machen. Sie muss aber deutlich

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55 Ebenso K Schmidt/Lutter/Spindler3 12. 56 KK/Zöllner1 5. 57 MünchKomm/M Arnold4 23 aE; K Schmidt/Lutter/Spindler3 12; Spindler/Stilz/Rieckers4 12. Eher anders Baumbach/Hueck13 3. 58 Zustimmend K Schmidt/Lutter/Spindler3 12; MünchKomm/M Arnold4 23 aE. 59 K Schmidt/Lutter/Spindler3 12. 60 Spindler/Stilz/Rieckers4 12; MünchKomm/M Arnold4 23 aE; K Schmidt/Lutter/Spindler3 12; KK/Zöllner1 5. 61 MünchKomm/M Arnold4 24; Spindler/Stilz/Rieckers4 14; K Schmidt/Lutter/Spindler3 16; MünchHdbAG/Semler § 39, 42; Bürgers/Körber/Holzborn4 4; KK/Zöllner1 6 und wohl allg M. 62 Spindler/Stilz/Rieckers4 15; K Schmidt/Lutter/Spindler3 16.

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erkennen lassen, dass es sich nicht um einen Teil der Hauptversammlung handelt, sondern um eine eigenständige Versammlung. Erfolgt die Einberufung der gesonderten Versammlung durch öffentliche Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern (§ 121 Abs 4 Satz 1), so muss sie sich von einer gleichzeitigen Bekanntmachung über die Einberufung der Hauptversammlung deutlich wahrnehmbar unterscheiden. Am besten sind zwei äußerlich und inhaltlich eigenständige Texte mit getrennten Überschriften und je einer eigenen Tagesordnung.63 Entsprechendes gilt für die Einberufung der Sonderversammlung nach § 121 Abs 4 Satz 2 mit eingeschriebenem Brief; hier sind zwei gesonderte Briefe sinnvoll, sei es auch im selben Umschlag. Die hauptversammlungsbezogenen Mitteilungs- und Übermittlungspflichten nach §§ 125, 126 und 128 bestehen auch für eine gesonderte Versammlung,64 allerdings nur hinsichtlich der zur Teilnahme an dieser Versammlung berechtigten Aktionäre.65 Die Bestimmung des § 127 über Wahlvorschläge von Aktionären und deren Zugänglichmachung passt dagegen nicht für Sonderversammlungen und ist hier deshalb nicht anwendbar.66 Wesentliche Mängel der Einberufung führen zur Nichtigkeit von Sonderbeschlüs32 sen, die in der gesonderten Versammlung gefasst werden (§ 241 Nr 1), und sonstige Einberufungsmängel zur Anfechtbarkeit (§ 243 Abs 1). Anders nur, wenn eine SonderVollversammlung aller betroffenen Aktionäre stattfindet und keiner von ihnen der Beschlussfassung widerspricht (§ 121 Abs 6 iVm § 138 Satz 2). 33

b) Zeit. Eine gesonderte Versammlung darf nicht gleichzeitig mit einer Hauptversammlung stattfinden,67 damit die betroffenen Aktionäre an beiden Versammlungen teilnehmen können. Wenn die Sonderversammlung im Zusammenhang mit einer Hauptversammlung steht, deren Beschlüssen zugestimmt werden soll, können beide Versammlungen nacheinander am selben Tag stattfinden. Dabei wird man möglichst die Hauptversammlung vorziehen, weil hier eine breitere Informationsgrundlage hergestellt wird (§§ 175 f und 131). Der Beginn der Sonderversammlung steht dann vorab nicht genau fest, was grundsätzlich unbedenklich ist,68 aber er darf sich nicht über ein zumutbares Maß hinaus verzögern. Wenn sich die Hauptversammlung hinzieht, muss diese notfalls für die Durchführung der gesonderten Versammlung unterbrochen werden (hierzu auch Rdn 35).

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c) Durchführung. Die gesonderte Versammlung soll den Teilnehmern eine unbefangene und unbeeinflusste Diskussion und Beschlussfassung ermöglichen (oben Rdn 25 sowie § 141 Rdn 102); darin liegt die Besonderheit dieser Verfahrensart gegenüber der gesonderten Abstimmung in der allgemeinen Hauptversammlung. Ein Recht zur Teilnahme an der gesonderten Versammlung haben deshalb neben den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats, die hierzu sogar verpflichtet sind (§ 118 Abs 3),69 nur

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63 So im Wesentlichen übereinstimmend MünchKomm/M Arnold4 25; Hüffer/Koch13 § 138, 4 und § 141, 19; Spindler/Stilz/Rieckers4 15 aE; K Schmidt/Lutter/Spindler3 16; Heidel/G Roth4 § 141, 15; KK/Zöllner1 7; Werner AG 1971, 69, 73 (dort Fn 24); T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 183. 64 KK/Zöllner1 6; Hüffer/Koch13 4; K Schmidt/Lutter/Spindler3 16; Spindler/Stilz/Rieckers4 15. 65 KK/Zöllner1 6 und 9; Spindler/Stilz/Rieckers4 15. 66 K Schmidt/Lutter/Spindler3 16; Hüffer/Koch13 4; KK/Zöllner1 6. 67 Spindler/Stilz/Rieckers4 15. 68 Ebenso im Ausatz, doch allzu weitgehend Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 68, wonach die Sonderversammlung ohne feste Anfangszeit im Anschluss an die Hauptversammlung einberufen werden könne. 69 So zur gesonderten Versammlung der Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht MünchKomm/M Arnold4 § 141, 34; Hüffer/Koch13 § 141, 19; Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 53.

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diejenigen Aktionäre, die an der Abstimmung über die Sonderbeschlussfassung teilnehmen können.70 Nur diese Aktionäre dürfen in der gesonderten Versammlung Mitwirkungsrechte ausüben und insbesondere nach Maßgabe der allgemeinen Hauptversammlungsregeln Anträge zu Verfahrens- und Sachentscheidungen stellen, das Auskunftsrecht geltend machen (§ 131), gegen eine Auskunftsverweigerung gerichtlich vorgehen (§ 132)71 und sich an der Diskussion beteiligen72 (zur Geltendmachung von Beschlussmängeln unten Rdn 40). Die Anträge, Fragen und Redebeiträge müssen sich auf den Gegenstand der Sonderversammlung beziehen.73 Bei der Verhandlung über eine Sonderbeschlussfassung zur Änderung, Aufhebung oder ordentlichen Kündigung eines Unternehmensvertrags (vgl Rdn 10) haben außenstehende Aktionäre besondere Auskunftsrechte (§§ 295 Abs 2 Satz 3, 296 Abs 2 Satz 2, 297 Abs 2 Satz 2). Nach überlieferter Auffassung haben andere als die zur Sonderabstimmung berufe- 35 nen Aktionäre nicht nur kein Recht zur Teilnahme an der gesonderten Versammlung in dem Sinne, dass sie dort keine Gesellschafterrechte ausüben können, sondern sie dürfen in dieser Versammlung nicht einmal anwesend sein.74 Das ist insoweit richtig, als die gesonderte Versammlung eine unbefangene und unbeeinflusste Willensbildung erleichtern soll (vgl Rdn 25 und § 141 Rdn 102). Aber es bereitet Probleme, wenn sich die Hauptversammlung hinzieht und zur Durchführung der Sonderversammlung unterbrochen werden muss (vgl Rdn 33). In diesem Fall kann man den nicht sonderbeschlussberechtigten Aktionären entsprechend den allgemeinen Hauptversammlungsregeln die weitere Anwesenheit als Gäste erlauben.75 Das gilt allerdings nicht von allein,76 sondern muss eigens bestimmt werden. Die Entscheidung liegt in erster Linie beim Leiter der gesonderten Versammlung, kann aber nach herrschender, wenngleich umstrittener Auffassung von der Versammlung an sich gezogen werden.77 Die Leitung der gesonderten Versammlung obliegt mangels abweichender statutari- 36 scher Bestimmung demjenigen, der durch die Satzung der Gesellschaft zur Leitung der Hauptversammlung berufen ist78 (§ 138 Satz 2) oder durch eine Geschäftsordnung der Hauptversammlung,79 denn auch diese gilt für Sonderversammlungen entsprechend. Fehlen solche Regeln, wird der Leiter von der gesonderten Versammlung gewählt, so wie in einer Hauptversammlung.80 Ebenso wie bei Hauptversammlungen ist für die gesonderte Versammlung ein Verzeichnis der Teilnehmer aufzustellen (§§ 129 und 138 Satz 2).81 Für

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70 KK/Zöllner1 9; MünchKomm/M Arnold4 26; Spindler/Stilz/Rieckers4 16; K Schmidt/Lutter/Spindler3 16; Hüffer/Koch13 4; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 68; Baumbach/Hueck13 4; Werner AG 1971, 69, 73. 71 MünchKomm/M Arnold4 26; Spindler/Stilz/Rieckers4 16; K Schmidt/Lutter/Spindler3 16. 72 MünchKomm/M Arnold4 26; Spindler/Stilz/Rieckers4 16. 73 So für das Auskunftsrecht auch Spindler/Stilz/Rieckers4 16; MünchKomm/M Arnold4 27; Hüffer/Koch13 4. 74 MünchKomm/M Arnold4 § 138, 26 und § 141, 34; Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 53; Hüffer/Koch13 § 141, 19; ebenso der Sache nach KK/Zöllner1 9; Werner AG 1971, 69, 73; auch die übrigen in Fn 70 Genannten gehen wohl davon aus. Anders früher T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 179, wonach nur die Rechtsausübung und nicht auch die Anwesenheit auf die sonderabstimmungsbefugten Aktionäre begrenzt sei. Daran wird in dieser Allgemeinheit nicht festgehalten. Nicht eindeutig Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 68. 75 Bürgers/Körber/Holzborn4 4. 76 So früher T Bezzenberger wie in Fn 74. 77 Siehe zum Hauptversammlungsrecht Mülbert in diesem Kommentar § 118, 93. 78 Spindler/Stilz/Rieckers4 16 aE; Hüffer/Koch13 4; KK/Zöllner1 8. 79 Spindler/Stilz/Rieckers4 16 aE. 80 Zu Letzterem ausführlich Mülbert in diesem Kommentar § 129, 113 ff. Anders im vorliegenden Zusammenhang MünchKomm/M Arnold4 28 (Leiter der Hauptversammlung). 81 Mülbert in diesem Kommentar § 129, 43; Spindler/Stilz/Rieckers4 16 aE; Hüffer/Koch13 4.

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die Sonderbeschlussfassung im engeren Sinne, also namentlich für die Ausübung und Bemessung des Stimmrechts sowie für die erforderlichen Beschlussmehrheiten, gelten nach § 138 Satz 2 die Bestimmungen über Hauptversammlungsbeschlüsse sinngemäß, das heißt die §§ 133–136. Für die entsprechende Geltung dieser Regeln ist es nämlich nach den zutreffenden Worten der Gesetzesbegründung „gleichgültig, ob der Sonderbeschluß in einer gesonderten Versammlung oder während der Hauptversammlung in einer gesonderten Abstimmung gefaßt wird.“82 Über die Verhandlungen in der Sonderversammlung ist eine Niederschrift aufzunehmen (§ 130 und § 138 Satz 2). Diese bedarf in börsennotierten Gesellschaften immer und in nichtbörsennotierten Gesellschaften dann der notarieller Beurkundung, wenn Sonderbeschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz eine Dreivierteloder größere Mehrheit bestimmt (§ 130 Abs 1 Satz 1 und 3 sowie § 138 Satz 2), was meistens der Fall ist (Rdn 38 f). Ansonsten genügt eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats unterzeichnete Niederschrift (§ 130 Abs 1 Satz 3 und § 138 Satz 2). Eine authentisierte Abschrift der Niederschrift ist zum Handelsregister einzureichen (§ 130 Abs 5 und § 138 Satz 2). 37

2. Gesonderte Abstimmung. Ein Sonderbeschluss, der durch gesonderte Abstimmung im Rahmen der allgemeinen Hauptversammlung gefasst werden soll, ist bei deren Einberufung als eigener Tagesordnungspunkt anzukündigen (§ 121 Abs 3 Satz 2 und § 138 Satz 2); die bloße Ankündigung des zustimmungsbedürftigen Hauptversammlungsbeschlusses genügt nicht.83 Hierbei ist die Gattung oder Gruppe der Aktionäre zu bezeichnen, die an der Sonderbeschlussfassung teilnehmen können. Das Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung (§ 129) muss die bei der Sonderbeschlussfassung abstimmungsberechtigten Aktionäre und Aktionärsvertreter besonders und einzeln ausweisen.84 Der Leiter der Hauptversammlung hat sicherzustellen, dass an der gesonderten Abstimmung nur die hierzu berechtigten Aktionäre teilnehmen, bei Versammlungen mit vielen Teilnehmern am besten durch Verwendung besonderer Stimmkarten;85 auch das ist in die Niederschrift aufzunehmen.86 Ansonsten gelten für die Sonderbeschlussfassung im Rahmen der Hauptversammlung die Bestimmungen über Hauptversammlungsbeschlüsse sinngemäß (§ 138 Satz 2), nicht anders als bei Sonderbeschlüssen in gesonderter Versammlung.

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3. Mehrheitserfordernisse. Bei Sonderbeschlüssen geht es meistens um die Zustimmung der Inhaber von Aktien besonderer Gattung zu satzungs- oder strukturändernden Beschlüssen der Hauptversammlung, welche diese Aktionäre benachteiligen oder benachteiligen können (oben Rdn 7 ff). Die Mehrheitserfordernisse für den Sonderbeschluss sind hier in den jeweiligen sach- und gegenstandsbezogenen Sonderbeschlussgeboten vorgegeben, und zwar fast immer in der Weise, dass der Sonderbeschluss der gleichen Mehrheit bedarf wie der zustimmungsbedürftige Hauptversammlungsbeschluss. So verhält es sich bei Satzungsänderungen, die das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gattung verändern (§ 179 Abs 3), sowie im Falle des Bestehens verschiedener stimmberechtigter Aktiengattungen bei Kapitalbeschaffungsmaßnahmen (§ 182 Abs 2 und hierauf verweisend §§ 193 Abs 1 Satz 3, 202

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82 RegE AktG, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, Anlage 1, Begründung zu § 131 [= § 138 AktG], S 161 li Sp, auch bei Kropff (Hrsg), Aktiengesetz, 1965, § 138, S 202; ebenso MünchKomm/M Arnold4 29. 83 K Schmidt/Lutter/Spindler3 13; KK/Zöllner1 10; Spindler/Stilz/Rieckers4 18; Hüffer/Koch13 5. 84 Mülbert in diesem Kommentar § 129, 43; Spindler/Stilz/Rieckers4 18; MünchKomm/M Arnold4 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 14; Hüffer/Koch13 5; KK/Zöllner1 11. 85 Spindler/Stilz/Rieckers4 18; K Schmidt/Lutter/Spindler3 14; Hüffer/Koch13 5. 86 Spindler/Stilz/Rieckers4 18; K Schmidt/Lutter/Spindler3 14; Hüffer/Koch13 5.

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Abs 2 Satz 4, 221 Abs 1 Satz 4 und Abs 3) und bei Kapitalherabsetzungen (§ 222 Abs 2 und hierauf verweisend §§ 229 Abs 3, 237 Abs 2 Satz 1). Ebenso liegt es bei Verschmelzungen (§§ 65 Abs 2, 73 UmwG), Spaltungen (§§ 125 Satz 1, 135 Abs 1 UmwG), Vermögensübertragungen (§§ 176–179 UmwG) sowie beim Formwechsel (§§ 233 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2, 240 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 UmwG). In all diesen Fällen bedürfen der Hauptversammlungsbeschluss und folglich auch die Sonderbeschlüsse zusätzlich zur einfachen Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1) einer Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. Die Satzung kann eine höhere Kapitalmehrheit sowie weitere Erfordernisse vorsehen und für bestimmte Maßnahmen auch eine geringere Kapitalmehrheit; letzteres gilt für gattungsrechteverschiebende Satzungsänderungen (§ 179 Abs 3), reguläre Kapitalerhöhungen (§ 182 Abs 2) sowie für die Ausgabe von Wandeloder Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechten (§ 221). Solche höheren oder geringeren statutarischen Anforderungen an den Hauptversammlungsbeschluss gelten dann auch für den Sonderbeschluss. Abweichend hiervon sieht § 141 Abs 3 Satz 2 für Sonderbeschlüsse stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen vor; dieses Erfordernis kann die Satzung nicht herabsetzen und grundsätzlich auch nicht erhöhen (näher § 141 Rdn 103 ff). Sonderbeschlüsse außenstehender Aktionäre über die Zustimmung zu einer Än- 39 derung, Aufhebung oder ordentlichen Kündigung von Unternehmensverträgen (Rdn 10) erfordern eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Sonderbeschlussfassung vertretenen Grundkapitals, wobei die Satzung dieses Mehrheitserfordernis zwar verschärfen, aber nicht herabsetzen kann (§§ 295–297, jeweils Abs 2 Satz 2, iVm § 293 Abs 1 Satz 2–3). Für Sonderbeschlüsse der außenstehenden Aktionäre über die Zustimmung zu einem Verzicht der Gesellschaft auf konzernrechtliche Ausgleichs- oder Ersatzansprüche sowie zu einem Vergleich hierüber schreiben die einschlägigen Gesetzesregeln (vgl Rdn 11) dagegen keine besonderen Mehrheiten vor, so dass hierfür nach §§ 133 Abs 1 und 138 Satz 2 die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügt.87 In den zuletzt genannten Fällen hängt die Wirksamkeit des Verzichts oder Vergleichs zusätzlich davon ab, dass nicht eine Minderheit mit 10% der sonderabstimmungsberechtigten Aktien widerspricht. 4. Beschlussmängel und ihre Geltendmachung. Zu den Bestimmungen über 40 Hauptversammlungsbeschlüsse, die nach § 138 Satz 2 für Sonderbeschlüsse sinngemäß gelten, gehören auch die Regeln über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit (§§ 241 f, 243 ff).88 Ein Recht zur Anfechtung des Sonderbeschlusses haben allerdings außer den in § 245 Nr 4 und 5 bezeichneten Organen und Organmitgliedern nur diejenigen Aktionäre, die an der Abstimmung über den Sonderbeschluss teilnehmen durften und nach § 245 Nr 1 bis 3 anfechtungsbefugt sind.89 Eine Nichtigkeitsklage bezüglich des Sonderbeschlusses (§ 249) kann dagegen jeder Aktionär erheben.90

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87 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers4 20; MünchKomm/M Arnold4 33; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 70 aE; Hüffer/Koch13 § 302, 27. 88 RegE AktG, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, Anlage 1, Begründung zu § 131 [= § 138 AktG], S 161 li Sp, auch bei Kropff (Hrsg), Aktiengesetz, 1965, § 138, S 202; MünchKomm/M Arnold4 37; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 21; Spindler/Stilz/Rieckers4 24; Hüffer/Koch13 § 179, 48; KK/Zöllner1 13 f; Baumbach/Hueck13 4; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 186 f. 89 LG Krefeld 20.12.2006 – 11 O 70/06, ZIP 2007, 730, 731 („Jagenberg“); MünchKomm/M Arnold4 37; K Schmidt/Lutter/Spindler3 21; Spindler/Stilz/Rieckers4 24; Hüffer/Koch13 § 179, 48; KK/Zöllner1 14; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 71. 90 MünchKomm/M Arnold4 37; Spindler/Stilz/Rieckers4 24; K Schmidt/Lutter/Spindler3 21; KK/Zöllner1 14 aE.

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Wenn der Sonderbeschluss ein Zustimmungsbeschluss zu einem Hauptversammlungsbeschlusses ist, werden inhaltliche Beschlussmängel in der Regel beiden Beschlüssen anhaften. Sonderabstimmungsberechtigte Aktionäre können dann beide nach Maßgabe der §§ 245 und 138 Satz 2 anfechten. Dagegen können beim Verstoß gegen Verfahrensregeln eigenständige Fehler sowohl des Hauptversammlungsbeschlusses als auch des Sonderbeschlusses vorliegen. Ist der Hauptversammlungsbeschluss nichtig oder auf Anfechtungsklage vom Gericht für nichtig erklärt, bleibt der Sonderbeschluss für sich genommen wirksam, aber er ist gegenstandslos. Das Gesamt-Beschlusspaket kann dann durch einen neuen und gültigen Hauptversammlungsbeschluss wiederhergestellt werden,91 wenn dieser mit dem Sonderbeschluss übereinstimmt und innerhalb angemessener Zeit ergeht (Rdn 18 f), sonst ist auch ein neuer Sonderbeschluss erforderlich. Ist nur der Sonderbeschluss nichtig oder durch Anfechtung vernichtet, bleibt der Hauptversammlungsbeschluss schwebend unwirksam oder tritt wieder in die Schwebe,92 solange der Sonderbeschluss noch innerhalb angemessener Zeit fehlerfrei bestätigt oder nachgeholt werden kann (vgl wiederum Rdn 18 f). Geschieht das, wird der Hauptversammlungsbeschluss (wieder) wirksam;93 nach Zeitablauf ist er dagegen endgültig unwirksam.94 Beschlussmängel, die nur dem Sonderbeschluss anhaften, können nicht im Wege der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss ins Feld geführt werden.95 Wohl aber kann die schwebende oder endgültige Unwirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses, die aus einer Nichtigkeit oder Vernichtung des Sonderbeschlusses oder aus dessen gänzlichem Fehlen folgt, zum Gegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO gemacht werden.96 Nach manchen Stimmen ist sogar analog § 249 eine aktienrechtliche Nichtigkeitsklage mit erweiterter Rechtskraftwirkung möglich, aber letzteres ist streitig.97 Zur fehlenden Eintragungsfähigkeit und möglichen Heilung (schwebend) unwirksamer Hauptversammlungsbeschlüsse siehe Rdn 19 aE. V. Minderheitenrechte (§ 138 Satz 2 und 3 iVm § 122)

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1. Allgemeine Minderheitenrechte nach § 122. Nach § 122 kann eine Aktionärsminderheit mit zusammen fünf Prozent der Aktien die Einberufung einer Hauptversammlung verlangen (§ 122 Abs 1) oder fordern, dass Beschlussgegenstände auf die Tagesordnung einer Hauptversammlung gesetzt werden (§ 122 Abs 2), wobei für das letztere Verlangen auch Anteile mit einem anteiligen Grundkapitalbetrag von 500.000 € genügen. Wird dem Verlangen nicht entsprochen, kann das Gericht die Minderheit ermächti-

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91 Spindler/Stilz/Rieckers4 4. 92 KK/Zöllner1 § 138, 13 und in Kölner Komm AktG2 § 179, 193; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 186 f; hiervon ausgehend auch Spindler/Stilz/Rieckers4 4 und 25. Anders, nämlich für endgültige Unwirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses, Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 71; auch noch hier 4. Auflage Rdn 8. 93 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 186 f; hiervon ausgehend auch Spindler/ Stilz/Rieckers4 4 und 25; mit gleichem Ansatz KK/Zöllner1 § 138, 13 und in Kölner Komm AktG2 § 179, 193. 94 Spindler/Stilz/Rieckers4 4 und 25; Bürgers/Körber/Holzborn4 7. 95 Zur Anfechtungsklage T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 186; auch KK/Zöllner1 14. 96 OLG Stuttgart 11.2.1992 – 10 U 313/90, WM 1992, 1067, 1070 li Sp = AG 1993, 94; Schwab in K Schmidt/ Lutter3 § 241, 2 f; S Fischer ZGR 2013, 832, 857 f; Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S 171 ff; MünchKomm/M Arnold4 4; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 71; Spindler/Stilz/Rieckers4 25 aE. 97 Überblick mwN bei Hüffer/Koch13 § 249, 21 (verneinend); Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S 174 f (bejahend); S Fischer ZGR 2013, 832, 858 f (bejahend).

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gen, selbst die Hauptversammlung einzuberufen oder die Tagesordnung zu erweitern (§ 122 Abs 3). Diese allgemeinen hauptversammlungsbezogenen Minderheitsrechte gelten nach § 138 Satz 2 sinngemäß auch für Sonderbeschlussfassungen. Eine nach § 122 berechtigte Aktionärsminderheit, die eine Beschlussfassung der Hauptversammlung zu einem sonderbeschlussbedürftigen Gegenstand durchsetzen will, kann also auch die gebotenen Sonderbeschlussfassungen anberaumen, denn nur so führt das hauptversammlungsbezogene Initiativrecht zum Ziel. Eine solche Minderheit braucht nicht aus Aktionären zu bestehen, die für die Sonderbeschlüsse stimmberechtigt sind,98 sonst könnten die Zutrittsbarrieren zu diesem Minderheitsrecht in Gesellschaften mit mehreren Aktiengattungen allzu hoch steigen. 2. Besondere Minderheitenrechte nach § 138 Satz 3. Soweit es speziell um Son- 43 derbeschlüsse geht, werden die in § 122 verankerten allgemeinen Minderheitsrechte durch § 138 Satz 3 für diejenigen Aktionäre erweitert, die bei der Sonderbeschlussfassung abstimmungsberechtigt sind. „Verlangen“ nämlich nach der zuletzt genannten Regel „Aktionäre, die an der Abstimmung über den Sonderbeschluss teilnehmen können, die Einberufung einer gesonderten Versammlung oder die Bekanntmachung eines Gegenstands zur gesonderten Abstimmung, so genügt es, wenn ihre Anteile, mit denen sie an der Abstimmung über den Sonderbeschluss teilnehmen können, zusammen den zehnten Teil der Anteile erreichen, aus denen bei der Abstimmung über den Sonderbeschluss das Stimmrecht ausgeübt werden kann.“ Der Wortlaut der Regel „so genügt es“ lässt erkennen, dass hier ein weiteres alternatives Beteiligungsquorum für das Versammlungs- und Beschlussfassungsinitiativrecht eröffnet wird und daneben der allgemeine Zugang nach § 122 offen bleibt.99 Die Bestimmung des § 138 Satz 3 zielt ausweislich der Gesetzesbegründung namentlich auf Sonderbeschlüsse der außenstehenden Aktionäre im Vertragskonzern über die Zustimmung zu einer Aufhebung oder ordentlichen Kündigung von Unternehmensverträgen, die zur Leistung eines Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichten (§§ 296 Abs 2 und § 297 Abs 2, vgl oben Rdn 10).100 Hier wird nämlich das Beteiligungsquorum nach § 122 (Rdn 42) in den Händen der außenstehenden Aktionäre oft nicht zusammenkommen. Ebenso verhält es sich bei Sonderbeschlüssen der außenstehenden Aktionäre über die Preisgabe konzernrechtlicher Ausgleichs- oder Ersatzansprüche der Gesellschaft (§ 302 Abs 3 Satz 3 sowie § 309 Abs 3 Satz 1 und hieran anknüpfende Regeln, vgl oben Rdn 11). Die besonderen Minderheitenrechte nach § 138 Satz 3 gelten auch für Sonderbe- 44 schlüsse, die auf die Zustimmung zu einem Hauptversammlungsbeschluss gerichtet sind. Diese Rechte haben allerdings eine geringere Reichweite als die allgemeinen Minderheitenrechte nach § 122. Das Gesamtpaket aus Hauptversammlungsbeschlussfassung und Sonderbeschlussfassung bekommt man nur mit dem allgemeinen Beteiligungsquorum nach § 122 von 5% oder gegebenenfalls 500.000 € nominal. So können Aktionäre eine Beschlussfassung der Hauptversammlung durchsetzen und, wenn der angestrebte Hauptversammlungsbeschluss zustimmungsbedürftig ist, auch die hierfür erforderlichen Sonderbeschlussfassungen herbeiführen (vgl Rdn 42). Das Alternativquorum nach § 138 Satz 3 in Höhe von 10% der sonderabstimmungsberechtigten Aktien berechtigt da-

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98 K Schmidt/Lutter/Spindler3 19; Spindler/Stilz/Rieckers4 22; MünchKomm/M Arnold4 35; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 67. 99 Butzke in diesem Kommentar § 122, 117; KK/Zöllner1 17; MünchKomm/M Arnold4 35; Spindler/Stilz/ Rieckers4 22; Baumbach/Hueck13 5; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 67. 100 Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE für das AktG – Bericht des Abgeordneten Dr Wilhelmi, zu BT-Drucks IV/3296, zu § 131 RegE [= § 138 AktG], S 25 re Sp = Kropff (Hrsg), AktG, 1965, § 138, S 203.

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gegen nur zur Durchsetzung der Sonderbeschlussfassung als solcher.101 Auch das kann bedeutsam sein, wenn die Verwaltungsorgane eine Strukturmaßnahme der Hauptversammlung oder eine Konzernmaßnahme ohne den hierfür erforderlichen Sonderbeschluss der betroffenen Aktionäre in die Wege leiten oder durchgehen lassen wollen. Gibt die Gesellschaft dem Verlangen der Minderheitsaktionäre nach § 138 Satz 3 45 nicht statt, so können diese sich gemäß § 122 Abs 3 und § 138 Satz 2 vom Gericht dazu ermächtigen lassen, die Sonderbeschlussfassung selbst herbeizuführen; auch hierfür genügen 10% der sonderabstimmungsberechtigenden Aktien.102 Erforderlich ist allerdings stets, dass eine Sonderbeschlussfassung rechtlich ge46 boten ist; dies muss der Vorstand beim Minderheitsverlangen prüfen und ebenso von Amts wegen das Gericht, wenn ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 122 Abs 3 und § 138 Satz 2 oder 3 gestellt wird.103 47

3. Wahl der Verfahrensart durch die Aktionärsminderheit. Die Aktionärsminderheit kann wählen, ob der Sonderbeschluss in gesonderter Abstimmung oder in einer gesonderten Versammlung gefasst werden soll104 (vgl Rdn 26 f), wenn für beide Verlangen das erforderliche Beteiligungsquorum erreicht ist; auch dieses Wahlrecht ergibt sich aus § 138 Satz 3. Verlangt die Minderheit eine gesonderte Versammlung, so darf der Vorstand nicht stattdessen eine gesonderte Abstimmung in der Hauptversammlung ansetzen105 und umgekehrt. Ein Minderheitsverlangen nach §§ 122 und 138 Satz 2 oder 3 ist auch dann noch möglich, wenn eine Hauptversammlung schon einberufen worden ist oder sogar schon begonnen hat.106 Voraussetzung ist aber, dass die Sonderbeschlussfassung in der begehrten Weise bestandsfest möglich ist, also nach rechtzeitiger Ankündigung oder ad hoc in einer Universalversammlung (vgl Rdn 27, 29). anhängen

SECHSTER UNTERABSCHNITT Vorzugsaktien ohne Stimmrecht Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

§ 139 Wesen § 139 Wesen Vierter Abschnitt – Hauptversammlung https://doi.org/10.1515/9783110493696-009

(1) 1Für Aktien, die mit einem Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sind, kann das Stimmrecht ausgeschlossen werden (Vorzugsaktien ohne Stimmrecht). 2Der Vorzug kann insbesondere in einem auf die Aktie vorweg entfallenden Gewinnanteil (Vorabdividende) oder einem erhöhten Gewinnanteil (Mehrdividende) bestehen. 3Wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, ist eine Vorabdividende nachzuzahlen. (2) Vorzugsaktien ohne Stimmrecht dürfen nur bis zur Hälfte des Grundkapitals ausgegeben werden.

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101 Nicht eindeutig und wohl anders MünchKomm/M Arnold4 35. Anders auch noch Großkomm/G Bezzenberger4, § 138, 34 f. 102 So wohl auch MünchKomm/M Arnold4 36. 103 Das betont zu Recht Baumbach/Hueck13 7. 104 MünchKomm/M Arnold4 35; Hüffer/Koch13 3 und 6 aE; K Schmidt/Lutter/Spindler3 18; auch Spindler/Stilz/Rieckers4 23; KK/Zöllner1 18. Anders Baumbach/Hueck13 6 (nur bei gerichtlicher Ermächtigung). 105 Spindler/Stilz/Rieckers4 23; Hüffer/Koch13 3; KK/Zöllner1 5; Austmann in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 57. 106 K Schmidt/Lutter/Spindler3 18; Spindler/Stilz/Rieckers4 23; MünchKomm/M Arnold4 35.

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Schrifttum (auch zu §§ 140 und 141 sowie § 138) Holger Altmeppen Umwandlung von Vorzugsaktien in Stammaktien gegen Zuzahlung, NZG 2005, 771–775; David Anschütz Unternehmensfinanzierung durch Vorzugsaktien – Einsatzmöglichkeiten, konzeptionelle Analyse und Novellierung, Bucerius Law Journal (BLJ) 2015, 9–15; Theodor Baums Vorzugsaktien, Ausgliederung und Konzernfinanzierung, AG 1994, 1–12; ders Umwandlung und Umtausch von Finanzinstrumenten im Aktien- und Kapitalmarktrecht, FS Canaris, 2007, Bd II, S 3–40; Walter Bayer/ Thomas Hoffmann Vorzugsaktien mit Stimmrecht als Aktiengattung, AG 2010, R207–R208; dies Ausgestaltung von Vorzugsaktien mit Stimmrecht in der Praxis, AG 2010, R235–R238; Volker Beuthien Müssen Sonderrechte unentziehbar sein? Zum Begriff, Zweck und Schutz gesellschaftsrechtlicher Vorrechte, ZGR 2014, 24–44; Gerold Bezzenberger Zum Bezugsrecht stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre, FS Quack, 1991, S 153– 166; Tilman Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, auch als Online-Ressource zugänglich unter https://digital.ub.uni-potsdam.de/content/titleinfo/215823; Mathias Bock Nachzahlbare Vorzugsdividende und Sonderbeschluss bei Aktienzusammenlegungen, NZG 2015, 824–827; Ernst Boesebeck Die Behandlung von Vorzugsaktien bei Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln, DB 1960, 404–405; Michael Bormann/Pascal di Prima Auswirkungen der Neuregelung von Vorzugsaktien, Die Bank 2015, 48–50; Christian Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002; F Wilhelm Christians Der Aktionär und sein Stimmrecht, AG 1990, 47–49; Stefan Daske/Olaf Ehrhardt Kursunterschiede und Renditen deutscher Stamm- und Vorzugsaktien, FMPM [= Financial Markets and Portfolio Management] 2002, 179– 207; Hartwig Depenbrock Zur Entwicklung und Bedeutung der Vorzugsaktie in den Aktienrechten der USA und im deutschen Aktienrecht – Eine vergleichende Untersuchung, diss iur Bielefeld 1975; DAVHandelsrechtsausschuss Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins zum Referentenentwurf [vom 29.4.2014] eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes („Aktienrechtsnovelle 2014“), NZG 2014, 863– 865; Ulrich Eckardt Die Ausstattung der neuen Aktien bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, BB 1967, 99–102; Dieter Feddersen Die Vorzugsaktie ohne Stimmrecht: Viel geschmähtes Relikt aus vergangenen Zeiten oder nützliches Finanzierungsinstrument, FS Ulmer, 2003, S 105–118; Sebastian Fischer Der Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre in der Societas Europaea (SE), ZGR 2013, 832–862; Julius Flechtheim Zur Bilanz-Verordnung, Bank-Archiv XXIII (1923/24), 86–90; ders Vorzugsaktien und Kapitalserhöhungen, Bank-Archiv 26 (1926/27), 366–368; Kaspar Frey/Heribert Hirte Vorzugsaktionäre und Kapitalerhöhung, DB 1989, 2465–2469; Andreas Fuchs Aktiengattungen, Sonderbeschlüsse und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, FS Immenga, 2004, S 589–606; Ernst Gessler Zweifelsfragen aus dem Recht der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, DNotZ 1960, 619–640; Reinhard von Godin Zum Nachbezugsrecht, AcP 152 (1952/53), 527–537; Wolfgang Gross Der Inhalt des Bezugsrechts nach § 186 AktG, AG 1993, 449–457; Mathias Habersack Wandelbare Vorzugsaktien, insbesondere aus genehmigtem Kapital, FS Westermann, 2008, S 913–932; Dirk Hachmeister/Frederik Ruthardt Vom Unternehmenswert zum Anteilswert: Vorzugs- und Stammaktien im Ertragswertkalkül, BB 2014, 427–431; Stephan Harbarth/Hanno Freiherr von Plettenberg Aktienrechtsnovelle 2016: Punktuelle Fortentwicklung des Aktienrechts, AG 2016, 145–156; Peter Hemeling Der nicht nachzuzahlende Vorzug und die rückzahlbare Aktie, FS Uwe H Schneider, 2011, S 471–488; Brun-Hagen Hennerkes/Peter May Überlegungen zur Rechtsformwahl im Familienunternehmen, DB 1988, 483–489 und 537–542; Gustav Herbig Die Maßnahmen der Kapitalbeschaffung im neuen Aktiengesetz, JW 1937, 510–513; Franca Hillebrandt/Ralf Schremper Analyse des Gleichbehandlungsgrundsatzes beim Rückkauf von Vorzugsaktien, BB 2001, 533–538; Otto Hintner Stimmrechtslose Vorzugsaktien, Die Betriebswirtschaft 1941, 71–76; Heribert Hirte Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, 1986; Goetz Hueck Kapitalerhöhung und Aktienbezugsrecht, FS Nipperdey, 1965, Bd I, S 427–451; Hans-Christoph Ihrig/Andre P H Wandt Die Aktienrechtsnovelle 2016, BB 2016, 6–17; Axel Jung/Frank Wachtler Die Kursdifferenz zwischen Stamm- und Vorzugsaktien, AG 2001, 513–520; Susanne Kalss Beschlussfassungen bei mehreren Aktiengattungen, FS Aicher, 2012, 247–264; Ulrich Keinath Die Vorzugsaktie, diss rer pol Würzburg 1957 (Maschinenschrift, zugänglich unter anderem in der Bayerischen Staatsbibliothek München); Roger Kiem Die Stellung der Vorzugsaktionäre bei Umwandlungsmaßnahmen, ZIP 1997, 1627–1635; Gabriele Klein Vorzugsaktien in der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika – Darstellung und Vergleich, diss rer pol Köln 1981; Wolfgang Krauel/Björn Weng Das Erfordernis von Sonderbeschlüssen stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre bei Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen, AG 2003, 561–565; Rainer Krause Atypische Kapitalerhöhungen im Aktienrecht, ZHR 181 (2017), 641–687; Horst Kriebel Mehr stimmrechtslose Vorzugsaktien? AG 1963, 175–178; Gerd Krieger Vorzugsaktie und Umstrukturierung, FS Lutter, 2000, S 497–521; Hermann Kruse/Erik Berg/Martin Weber Er-

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klären unternehmensspezifische Faktoren den Kursunterscheid von Stamm- und Vorzugsaktien? ZBB 1993, 23–31; Manfred Kühn Der Minderheitenschutz nach dem neuen Aktiengesetz, BB 1965, 1170–1173; Eugen Langen Über stimmrechtslose Vorzugsaktien als Finanzierungsmittel, BB 1949, 298–299; Horst Lichtherz Die Vorzugsaktie ohne Stimmrecht nach dem Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30. Januar 1937, diss iur Köln 1941; Marcus Lutter Aktienerwerb von Rechts wegen: Aber welche Aktien? FS Mestmäcker, 1996, 943–954; Stephan Madaus Sind Vorzugsaktionärsrechte letztrangige Insolvenzforderungen? Zur Neubestimmung der Reichweite von Insolvenzplänen durch BGH v 15.4.2010 – IX ZR 188/09, ZIP 2010, 1214–1220; Reinhard Marsch-Barner Abschaffung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien nach den Regeln des AktG und des UmwG, Liber amicorum für Martin Winter, 2011, S 467– 486; Heinz Meilicke Das Bezugsrecht des Aktionärs bei Kapitalerhöhungen, BB 1961, 1281–1284; Heinz Meilicke/Thomas Heidel Das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung, DStR 1992, 72–75 und 113–118; Christof Münch Der gekreuzte Bezugsrechtsausschluß im Recht der Aktiengesellschaft, DB 1993, 769–775; Nikolaos Paschos/Sebastian Goslar Die Aktienrechtsnovelle 2016 – Ein Überblick, NJW 2016, 359– 364; Bernhard Pellens/Franca Hillebrandt Vorzugsaktien vor dem Hintergrund der Corporate GovernanceDiskussion, AG 2001, 57–67; Marcel Polte Aktiengattungen – Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen, US-amerikanischen und englischem Recht, 2005; Gabriele Reckinger Vorzugsaktien in der Bundesrepublik, AG 1983, 216–222; Franziska Rittig Der gekreuzte Bezugsrechtsausschluss in der Höchstbetragskapitalerhöhung, NZG 2012, 1292–1296; Gregor Roth Die Berechnung der Garantiedividende von Vorzugsaktien im Rahmen von Unternehmensverträgen, Der Konzern 2005, 685–693; Daniel Rubner/Dieter Leuering Die stimmrechtslose Vorzugsaktie als Gestaltungsinstrument, NJW-Spezial 2013, 207–208; Carsten Schäfer Der stimmrechtslose GmbH-Geschäftsanteil, 1997; ders Stimmrechtslose Anteile in der GmbH – Teil 1: Zulässigkeit der Bildung stimmrechtsloser Anteile, GmbHR 1998, 113–119; ders Stimmrechtslose Anteile in der GmbH – Teil 2: Die Rechtsstellung stimmrechtsloser Gesellschafter, GmbHR 1998, 168–174; Bernd Scheifele Zur Praxis des gekreuzten Bezugsrechtsausschlusses, BB 1990, 497–500; Franz Schlegelberger/ Leo Quassowski/Karl Schmölder/Fritz Ullmann Der Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, JW 1930, 2617–2636; Henning Schröer Vorschläge für Hauptversammlungsbeschlüsse zur Umstellung auf Stückaktien und Euro, ZIP 1998, 306–312; Matthias Schüppen/ Alexander Tretter Aktienrecht 2015 – Jubiläum, Restposten und Reform, WPg 2015, 643–655; Michael Senger/Axel Vogelmann Die Umwandlung von Vorzugsaktien in Stammaktien, AG 2002, 193–214; Ulf R Siebel Vorzugsaktien als „Hybride“ Finanzierungsform und ihre Grenzen, ZHR 161 (1997), 628–664; Wolfram Timm/Thorsten Schöne Abfindung in Aktien: Das Gebot der Gattungsgleichheit – Bericht über ein aktienrechtliches Schiedsgerichtsverfahren –, FS Kropff 1997, 315–322; Dirk Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2005; Benjamin Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014; Rüdiger Volhard/Christof-Ulrich Goldschmidt Nötige und unnötige Sonderbeschlüsse der Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien, FS Lutter, 2000, S 779–800; Xianrui Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht – Rechtsdogmatik und Rechtstatsachen, 2016; Winfried Werner Die Beschlußfassung der Inhaber von stimmrechtslosen Vorzugsaktien, AG 1971, 69–76; Gerhard Wirth/Michael Arnold Umwandlung von Vorzugsaktien in Stammaktien, ZGR 2002, 859–897; Hildegard Ziemons Die aktienbezogenen Regelungen des RegE „Aktienrechtsnovelle 2012“, BB 2012, 523–526; Wolfgang Zöllner Neustückelung des Grundkapitals und Neuverteilung von Einzahlungsquoten bei teileingezahlten Aktien der Versicherungsgesellschaften, AG 1985, 19–30; ders Folgen der Nichtigerklärung durchgeführter Kapitalerhöhungsbeschlüsse, AG 1993, 68–79.

I.

Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesüberblick und Normzweck a) Gesetzesüberblick | 1 b) Historischer Normzweck | 5 2. Obligationenähnliche und partizipierende Vorzugsaktien | 6 a) Obligationenähnliche Vorzugsaktien | 7 b) Partizipierende Vorzugsaktien | 10

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3.

4. 5.

Gesetzesgeschichte a) Gesetzespläne zur Zeit der Weimarer Republik | 12 b) Die Aktiengesetze von 1937 und 1965 | 13 c) Die Aktienrechtsnovelle 2016 | 15 Europäisches Gesellschaftsrecht | 21 Wirtschaftliche Bedeutung

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a)

II.

III.

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Der Aufstieg und Niedergang stimmrechtsloser Vorzugsaktien in Zahlen | 22 b) Gründe für die Entwicklung | 24 c) Börsenkurse insbesondere | 27 Der Ausschluss des Stimmrechts 1. Bezugspunkt und Ausmaß des Stimmrechtsausschlusses | 32 2. Nicht vom Stimmrechtsausschluss erfasste Mitwirkungsbefugnisse (Hinweis) | 34 Der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns 1. Rechtsnatur des Gewinnvorzugs a) Gewinnteilhaberecht und Dividendenanspruch | 35 b) Besserstellung der stimmrechtslosen gegenüber den stimmberechtigten Aktien | 37 c) Vorzugsaktien verschiedener Gattung | 38 2. Statutarische Ausgestaltungen des Gewinnvorzugs a) Vorabdividenden und betragsmäßige Mehrdividenden im Überblick | 39 b) Einfache Vorabdividende mit weitergehender Gewinnteilhabe | 40 c) Betragsmäßige Mehrdividende als Vorabdividende | 41 d) Rangversetzte betragsmäßige Mehrdividende | 44 e) CRR-Schädlichkeit betragsmäßiger Mehrdividenden | 45 f) Rangversetzte Vorabdividende | 46 g) Besonderheiten bei Rumpfgeschäftsjahren | 47 h) Gewinnquotale Mehrdividenden | 48 i) Kombination von Vorabdividende und gewinnquotaler Mehrdividende | 50 j) Obligationenähnliche Vorzugsaktien | 51 k) Sachdividenden | 52 l) Befristung, auflösende Bedingung und Aufhebungsvorbehalt (Hinweis) | 53 3. Erweiterte Anfechtbarkeit thesaurierender Gewinnverwendungsbeschlüsse | 54 4. Das Schicksal des Gewinnvorzugs bei nominalen Kapitalveränderungen

a)

IV.

V.

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln | 55 b) Kapitalherabsetzungen | 61 Die Nachzahlung von Ausfallbeträgen 1. Begriff, Bedeutung und Rechtsgrundlage des Nachzahlungsrechts a) Begriff und Zahlenbeispiel | 68 b) Wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung des Nachzahlungsrechts | 70 c) Satzungs- und Gesetzesgrundlage des Nachzahlungsrechts (§ 139 Abs 1 Satz 3) | 71 2. Mitgliedschaftliches Nachzahlungsrecht und Auszahlungsanspruch a) Grundgedanke | 74 b) Inhaber des Nachzahlungsrechts | 76 c) Verzinsung, Fälligkeit und Verjährung | 77 d) Bestandsfestigkeit | 79 3. Nachzahlungsrechte bei Auflösung und Insolvenz der Gesellschaft a) Auflösung | 80 b) Gesellschaftsauflösende Insolvenz | 81 c) Insolvenzplanverfahren zur Fortführung der Gesellschaft | 82 4. Mehrheitsfeste („selbständige“) Nachzahlungsrechte (auch zu § 140 Abs 3) a) Der Rechtsgedanke und seine Entstehung | 86 b) Unhaltbare schuldrechtliche Konstruktionen | 87 c) Das mehrheitsfeste Nachzahlungsrecht als Sonderrecht | 89 d) „Selbständige“ Nachzahlungsrechte bei Auflösung und Insolvenz der Gesellschaft | 90 5. Statutarische Beschränkungen des Nachzahlungsrechts | 91 6. Angaben im Jahresabschlus | 92 Die Schaffung und Abschaffung stimmrechtsloser Vorzugsaktien 1. Schaffung stimmrechtsloser Vorzugsaktien a) Bei Gründung der Gesellschaft | 93 b) Durch Kapitalerhöhungen | 94 c) Umwandlung von Stammaktien in stimmrechtslose Vorzugsaktien | 98 Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

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d)

2.

Kapitalobergrenze für stimmrechtslose Vorzugsaktien (§ 139 Abs 2) | 105 e) Aktienurkunden | 109 Abschaffung stimmrechtsloser Vorzugsaktien a) Umwandlung in Stammaktien mit Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre | 110 b) Freiwillige Einzelumwandlung stimmrechtsloser Vorzugsaktien in Stammaktien | 116 c) Rückerwerb von Vorzugsaktien durch die Gesellschaft | 119 d) Befristung, Aufhebungsvorbehalt und auflösende Bedingung für den Vorzug | 120 e) Letztmalige Vorzugsgewinnteilhabe bei Wegfall des Gewinnvorzugs | 125

VI.

Folgen fehlerhafter Satzungen und Satzungsänderungen 1. Grundlinien a) Geltungskraft der verletzten Gesetzesregeln | 126 b) Die Nichtigkeit als Verstoßfolge und deren Reichweite | 127 2. Rechtslage vor Handelsregistereintragung a) Bei Gründung der Gesellschaft | 130 b) Satzungsänderung und Kapitalerhöhung | 131 3. Rechtslage nach Handelsregistereintragung a) Bei Neugründung in den ersten drei Jahren | 132 b) Satzungsänderung und Kapitalerhöhung | 133 c) Heilung von Gründungsmängeln durch Zeitablauf | 135

I. Grundlagen* 1. Gesetzesüberblick und Normzweck 1

a) Gesetzesüberblick. Vorzugsaktien ohne Stimmrecht sind eine besondere Aktiengattung, bei der das Fehlen des Stimmrechts mit einem Vorzug bei der Verteilung des Gewinns einhergeht. Nach den allgemeinen Regeln des Aktiengesetzes können die Aktien einer Gesellschaft verschiedene Rechte gewähren, namentlich bei der Verteilung des Gewinns und des Gesellschaftsvermögens (§ 11 Satz 1). Aktien mit gleichen Rechten bilden eine Gattung (§ 11 Satz 2). Ist eine Aktiengattung mit besseren Rechten auf Gewinn- oder Vermögensteilhabe ausgestattet als andere Aktien, handelt es sich um Vorzugsaktien, und die gewöhnlichen Aktien sind Stammaktien. Als Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, dass jede Aktie das Stimmrecht gewährt (§ 12 Abs 1 Satz 1), können Vorzugsaktien nach den Vorschriften des Gesetzes auch als Aktien ohne Stimmrecht ausgegeben werden (§ 12 Abs 1 Satz 2). Dieses im allgemeinen Teil des Aktiengesetzes skizzierte Programm wird in den §§ 139–141 entfaltet. Die erste dieser Bestimmungen, die hier erläutert wird, regelt die vermögensrechtlichen Voraussetzungen für den Stimmrechtsausschluss (§ 139 Abs 1) und begrenzt die Zahl der stimmrechtslosen Aktien (§ 139 Abs 2). Der Ausschluss des Stimmrechts setzt einen Vorzug bei der Verteilung des Ge2 winns voraus (§ 139 Abs 1 Satz 1), also eine bessere Teilhabe an ausgeschütteten Bilanzgewinnen. Dieser Gewinnvorzug kann insbesondere in einer nachzuzahlenden Vorabdividende bestehen (§ 139 Abs 1 Satz 2 und 3). Gewinnausschüttungen entfallen dann zunächst auf die Vorzugsaktien, bis ihnen eine Dividende in bestimmter Höhe zukommt, bevor auch die Stammaktien etwas bekommen. Und wenn diese Vorabdividende in einem Jahr ausfällt, erhöht sie sich bei künftigen Gewinnausschüttungen um den Ausfallbetrag. Das ist die am weitesten verbreitete Gestaltung und war früher sogar

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* Dank für redaktionelle Hilfe bei der Kommentierug der §§ 138–141 gebührt Herrn Alexander Brodyagin, Herrn Jens Gebke und Frau Juliane Groß.

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zwingende Voraussetzung für den Stimmrechtsausschluss. Seit 2016 genügt indessen als Gewinnvorzug auch eine einfache, nicht nachzuzahlende Vorabdividende, ja der Vorzug muss nicht einmal mehr notwendig als Vorabdividende ausgestaltet sein, sondern kann auch in einem quotal erhöhten Gewinnanteil (einer Mehrdividende) bestehen (§ 139 Abs 1 Satz 2). Trotz dieser Besonderheiten ist die stimmrechtslose Vorzugsaktie eine Mitglied- 3 schaft und nicht nur eine schuldrechtliche Beteiligung.1 Sie gewährt mit Ausnahme des Stimmrechts die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte (§ 140 Abs 1). Selbst das Stimmrecht ist den Vorzugsaktionären nicht unwiederbringlich vorenthalten, sondern lebt auf, wenn der Gewinnvorzug nicht oder nicht vollständig verwirklicht wird (§ 140 Abs 2). Außerdem müssen die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien bestimmten Beschlüssen der Hauptversammlung, welche die spezifische Rechtsstellung der Vorzugsaktionäre beeinträchtigen oder beeinträchtigen können, durch Sonderbeschlüsse zustimmen (§ 141 Abs 1–3). Diese Sonderbeschlussfassung ist nicht Ausdruck des Stimmrechts, sondern im Kern eine Zustimmung zu ungleichmäßiger Behandlung (näher § 141 Rdn 13 ff, auch § 138 Rdn 17). Stimmberechtigte Aktien können ebenfalls mit einem Vorzug bei der Verteilung des 4 Gewinns und/oder des Gesellschaftsvermögens ausgestattet sein,2 weil die Gesetzregeln über die Gewinn- und Vermögensteilhabe von Aktien satzungsdispositiv sind (§§ 11, 60 Abs 3 und 271 Abs 2). Für solche stimmberechtigten Vorzugsaktien gelten jedoch die §§ 139–141 und sonstige Regeln über stimmrechtslose Vorzugsaktien nicht.3 b) Historischer Normzweck. Mit den stimmrechtslosen Vorzugsaktien will das Ge- 5 setz nach den Worten der Begründung zum AktG 1965 „ein außergewöhnliches Finanzierungsmittel für den Fall zur Verfügung stellen, in dem die Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft durch die Hereinnahme neuen Kapitals nicht verschoben werden sollen, es andererseits den Geldgebern nicht auf die Ausübung von Einfluss, sondern nur auf die Anlage von Geld gegen eine sichere Rendite und eine Beteiligung an der Substanz ankommt.“4 Die Vorzugsaktionäre sollten nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers ähnlich wie Anleihegläubiger eine möglichst sichere und verstetigte Ausschüttungsrendite haben, soweit das im Rahmen der aktienrechtlichen Kapitalerhaltung und Vermögensbindung zulässig ist, und damit dem Risiko der gesellschaftlichen Unternehmung möglichst enthoben sein (näher Rdn 12 f). Deshalb schien es gerechtfertigt, sie von der gesellschaftlichen Willensbildung weitgehend auszuschließen. Dieses Modell, das in seinem Kern ohne Zweifel einen Sinn ergibt, ist allerdings durch die Kapitalmarktentwicklung der letzten Jahrzehnte und durch die neuere Gesetzgebung ganz weitgehend aus den Fugen geraten. Um das zu erkennen, muss man zunächst einen Blick auf die unterschiedlichen Arten von Vorzugsaktien werfen. 2. Obligationenähnliche und partizipierende Vorzugsaktien. Es gibt zwei ver- 6 schiedene Grundformen von Vorzugsaktien, nämlich obligationenähnliche und partizipierende Vorzugsaktien.

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1 Statt vieler Bürgers/Körber/Holzborn4 2; Siebel ZHR 161 (1997), 628, 647. 2 Namentlich letzteres kommt in der Praxis gelegentlich vor; siehe Bayer/Hoffmann AG 2010, R207–R208 und R235–R238. 3 Hüffer/Koch13 4; KK/Zöllner1 3; Spindler/Stilz/Bormann4 1, 30; MünchKomm/M Arnold4 8. 4 RegE AktG, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, Anlage 1, Begründung zu § 132 [= § 139 AktG], S 161 re Sp, auch bei Kropff (Hrsg), Aktiengesetz, 1965, § 139, S 203.

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a) Obligationenähnliche Vorzugsaktien. Bei diesen Vorzugsaktien ist die Teilhabe an Gewinnausschüttungen auf einen festen Betrag begrenzt, der den Vorzugsaktionären im Voraus zukommt. Beispiel: Von einem ausgeschütteten Bilanzgewinn entfallen vorab auf die Vorzugaktien bis zu 5% ihres Nennbetrags oder anteiligen Grundkapitalbetrags (oder, was dasselbe ist, bis zu 5 Cent auf jede Vorzugsaktie mit einem anteiligem Grundkapitalbetrag von 1 €), und die gesamte weitere Gewinnausschüttung geht an die regulären Aktionäre, die Stammaktionäre. Wird die Vorzugsdividende in einem Jahr nicht gezahlt, ist der Ausfallbetrag aus späteren Gewinnausschüttungen mit Vorrang nachzuzahlen, das heißt die Vorzugsdividende erhöht sich um frühere Ausfallbeträge. Wenn die Gewinnteilhabe in dieser Weise auf eine feste Vorzugsdividende begrenzt ist, wird man sinnvollerweise auch die Teilhabe der Vorzugaktionäre am Wert des Gesellschaftsvermögens begrenzen und sie im gedachten Fall einer Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft an einem Liquidationsüberschuss mehr oder weniger nur in Höhe ihrer vormals geleisteten Einlagen teilhaben lassen, und zwar wiederum vorrangig vor den gewöhnlichen Aktionären. Denn wenn den Vorzugaktionären ausgeschüttete Gewinne nur in Höhe einer festen Vorabdividende zustehen, kann man ihnen einbehaltene Gewinne sinnvollerweise nicht unbegrenzt zurechnen. Die Satzung kann sogar vorsehen, dass die Vorzugsaktien nach einer gewissen Zeit von der Gesellschaft gegen Rückgewähr des ursprünglichen Einlagebetrags eingezogen werden, soweit das im Rahmen der aktienrechtlichen Kapitalerhaltung und Vermögensbindung möglich ist. Solche obligationenähnlichen Vorzugsaktien sind eine Kombination aus Aktie 8 und Schuldverschreibung, eine Quasi-Anleihe in mitgliedschaftlicher Rechtsform beziehungsweise eine Mitgliedschaft mit wirtschaftlichen Gehalten einer NachrangAnleihe. Die Vorzugsdividenden sind anders als Anleihezinsen nur aus ausgeschütteten Bilanzgewinnen zu bedienen, so dass die Zahlung für die Gesellschaft keine schuldrechtliche Verpflichtung ist, sondern nur eine Art gesellschaftsrechtliche Obliegenheit, der genügt sein muss, bevor Dividenden an die Stammaktionäre fließen können. Für die Gesellschaft hat das den großen Vorteil, dass die Nichtbedienung von Zahlungserwartungen der Vorzugsaktionäre keine vermögensrechtlichen Sanktionen auslöst und vor allem nicht in die Insolvenz führen kann, sondern von der innergesellschaftlichen Verteilungsordnung absorbiert wird. Da aber ausgefallene Vorzugsdividenden aus späteren Gewinnausschüttungen mit Vorrang nachzuzahlen sind, werden die Vorzugsaktionäre ihre Dividenden irgendwann bekommen, solange die Gesellschaft finanziell einigermaßen über die Runden kommt. Die Ausschüttung im Ganzen ist vom Gewinn der einzelnen Jahre unabhängig, insofern wieder ähnlich wie beim Zins.5 Der Marktwert obligationenähnlicher Vorzugsaktien bemisst und entwickelt sich daher nicht wesentlich anders als derjenige von Anleihen. Für so ausgestaltete Vorzugsaktien liegt ein Ausschluss des Stimmrechts überaus 8a nahe. Die vermögensrechtliche Stellung der Vorzugsaktionäre ist durch die festen betragsmäßigen Vorzugsrechte definiert und gegen das Auf und Ab der gesellschaftlichen Unternehmungen weitgehend abgeschirmt, so dass sie hierüber auch nicht mitzuentscheiden brauchen. Die besonders gesicherte und verstetigte Gewinn- und Vermögensteilhabe macht ein Stimmrecht entbehrlich. Obligationenähnliche Vorzugsaktien dieser Art spielen in der anglo-amerikani9 schen Unternehmensfinanzierung seit dem 19. Jahrhundert eine beachtliche Rolle.6 Es

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5 Hintner Die Betriebswirtschaft 1941, 71, 72 li Sp, 74 re Sp. 6 Zur Geschichte Baskin/Miranti A History of Corporate Finance, 1997, S 151–157. Zur neueren Zeit Ferran/Ho Principles of Corporate Finance Law2, 2014, S 132 ff (vor allem UK); Siebel ZHR 161 (1997), 628, 639 (USA).

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hat solche Aktien früher auch in Deutschland gegeben.7 Aber heute treten sie hier, soweit ersichtlich, nicht mehr in Erscheinung. Eine planmäßige Ablösung von Aktien, wie sie für die anglo-amerikanischen obligationenähnlichen Vorzugsaktien oft vorgesehen war und ist, lässt sich nach deutschem Aktienrecht angesichts der starken Kapitalerhaltung und Vermögensbindung sowie der weitgehenden Hauptversammlungsbefugnisse bei kapitalrelevanten Maßnahmen nicht leicht bewerkstelligen.8 Außerdem steht das Steuerrecht obligationenähnlichen Vorzugsaktien entgegen, denn obwohl die Vorzugsdividenden wirtschaftlich ähnlich wie Anleihezinsen sind, bleiben sie rechtlich Gewinnausschüttungen und mindern deshalb anders als reguläre Anleihezinsen das steuerliche Ergebnis der Gesellschaft nicht.9 Eine Kapitalaufnahme durch obligationenähnliche Vorzugsaktien ist deshalb für die Gesellschaft teurer als die Finanzierung mit Anleihen. b) Partizipierende Vorzugsaktien. Die zweite Grundform der Vorzugsaktie ist die 10 partizipierende Vorzugsaktie. Sie ist typischerweise ebenfalls mit dem Recht auf eine betragsmäßig bestimmte und nachzahlbare Vorabdividende ausgestattet, gibt aber darüber hinaus Anteil an weitergehenden Gewinnausschüttungen. Beispiel: Aus einem ausgeschütteten Bilanzgewinn erhalten zunächst die Vorzugsaktionäre einem bestimmten Betrag pro Aktie, dann die Stammaktionäre ein Gleiches, und was anschließend übrig bleibt, geht mehr oder weniger gleichmäßig an alle Aktionäre. Wohl alle deutschen Vorzugsaktien sind heute in diesem Sinne partizipierend (zu den Gestaltungen im Einzelnen unten Rdn 39 ff). Auch am Wert des Gesellschaftsvermögens geben solche Vorzugsaktien in vollem Umfang Anteil. Im gedachten Fall einer Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft geht ein Liquidationsüberschuss von Gesetzes wegen gleichmäßig an alle Aktionäre. Die Satzung kann zwar auch insoweit Vorzugsrechte begründen und/oder Beschränkungen vorsehen (§§ 11, 271 Abs 2), namentlich für Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (arg § 141 Abs 2 Satz 1), aber das kommt heute kaum noch vor. Der Unterschied zwischen partizipierenden und obligationenähnlichen Vorzugsak- 11 tien ist fundamental10 und macht sich umso stärker bemerkbar, je weiter die Gesamtdividende partizipierender Vorzugsaktien über die Vorzugsdividende hinausgeht und dementsprechend der Marktwert der Vorzugsaktienüber über ihrem Nennbetrag oder anteiligen Grundkapitalbetrag liegt. Man stelle sich eine partizipierende Vorzugsaktie im Nennbetrag von 1 € vor, die mit dem Recht auf eine nachzahlbare Vorabdividende von 5 Cent ausgestattet ist, so wie es in der Bandbreite des Üblichen liegt (vgl Rdn 39). Wenn diese Vorzugsaktie wegen ihrer Teilhabe an weitergehenden Gewinnausschüttungen ähnlich wie die Stammaktien derselben Gesellschaft eine Gesamtdividende von 2,50 € einbringt, und dem Unternehmen auch für die Zukunft Erfolg vorhergesagt wird, mag die Vorzugsaktie am Markt für 100 € gehandelt werden. Solche Größenordnungen und Zahlenrelationen sind derzeit ziemlich normal. Die Vorzugsdividende von 5 Cent macht dann nur noch 2% der Gesamtdividende aus und beträgt gerade einmal 0,05%

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7 Flechtheim Bank-Archiv XXIII (1923/24), 86, 88 f; Flechtheim Bank-Archiv 26 (1926/27), 366 re Sp, der diese Gestaltung als „den durchaus normalen Fall“ bezeichnet; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 6, 11 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 36 f, 73; Daske/Ehrhardt FMPM 2002, 179, 203 Fn 7. 8 Ausführlich hierzu mit Änderungsvorschlägen de lege ferenda Brammer Rückerwerbbare Aktien, 2008; zuvor schon Habersack in: FS Lutter, 2000, S 1329–1346; aus neuerer Zeit Hemeling FS Uwe H Schneider, 2011, S 471–487. 9 Das betonte schon Hintner Die Betriebswirtschaft 1941, 71, 73 li Sp. 10 Auch das sah schon Hintner Die Betriebswirtschaft 1941, 71, 73 ff.

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des Marktwerts der Aktie. Das ist keine beachtliche Größe mehr. Ob sich damit ein Ausschluss des Stimmrechts gesetzespolitisch rechtfertigen lässt, ist überaus fraglich. Die Vorzugsaktionäre sind ja von der Entwicklung des gesellschaftlichen Unternehmens und den Wechsellagen seiner Erträge und Zukunftsaussichten im Wesentlichen ebenso betroffen wie die Stammaktionäre. Warum sollen sie dann hierüber nicht mitbestimmen? 3. Gesetzesgeschichte 12

a) Gesetzespläne zur Zeit der Weimarer Republik. Aktien mit Dividendenvorzug und speziell mit einer nachzahlbaren Vorabdividende gibt es in Deutschland und der Welt schon seit dem 19. Jahrhundert.11 Da aber das deutsche Gesetz seit 1884 jeder Aktie zwingend ein Stimmrecht zuschrieb,12 konnten Vorzugsaktien damals nicht stimmrechtslos sein. Zur Zeit der Weimarer Republik wurden dann jedoch Überlegungen angestellt, in Anlehnung an das amerikanische Recht Vorzugsaktien ohne Stimmrecht als besonderes Eigenkapitalinstrument zu schaffen. Hierhingehende Diskussionen auf den 33. und 34. Deutschen Juristentagen von 1924 und 1926 führten zu ersten Regelungsvorschlägen,13 die 1930 und 1931 in zwei amtliche Entwürfe für ein neues Aktiengesetz eingingen.14 Diese Gesetzespläne und die begleitende Diskussion stellten sich Vorzugaktien ohne Stimmrecht mehr oder weniger deutlich als obligationenähnliche Vorzugsaktien mit nach oben begrenzter Gewinn- und Vermögensteilhabe nach amerikanischem Modell vor (vgl Rdn 7–9) und wollten gerade auch solchen Finanzierungsinstrumenten den Weg bereiten.15 Die Aktien mussten nämlich nach den damaligen Gesetzesplänen nicht nur mit dem Recht auf eine nachzahlbare Vorabdividende ausgestattet sein, sondern auch mit einem entsprechenden Vorrecht bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens. Außerdem sollte für diese Aktien das damalige Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen (SchVG) entsprechend gelten, das die kollektive Mitwirkung von Schuldverschreibungsgläubigern an Sanierungsmaßnahmen

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11 Ausführlich zur Geschichte T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 6–34; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 35–67. 12 Art 221 Abs 2 iVm Art 190 Abs 1 Satz 1 ADHGB idF der Aktienrechtsnovelle von 1884; ebenso seit 1897 § 252 Abs 1 Satz 1 HGB aF. 13 Zu nennen sind insbesondere der Bericht der durch den 34. Juristentag zur Prüfung einer Reform des Aktienrechts eingesetzten Kommission, hrsg von der ständigen Deputation des DJT, 1928, S 14–16, sowie die vom Ausschuss des Deutschen Anwaltvereins für Zivil- und Handelsrecht erstellte Broschüre mit dem Titel Zur Reform des Aktienrechts, Antworten des Deutschen Anwaltvereins auf die Fragen des Reichsjustizministeriums, I. Teil, 1929, dort zur Vorzugsaktie ohne Stimmrecht S 38 f (Fragebogen des RJM) und S 57–62 (Stellungnahme des DAV hierzu). 14 Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien sowie Entwurf eines Einführungsgesetzes nebst erläuternden Bemerkungen, veröffentlicht durch das Reichsjustizministerium, 1930, S 123 f (§§ 97–101 mit erläuternden Bemerkungen hierzu); Amtlicher Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien sowie Entwurf eines Einführungsgesetzes, veröffentlicht auf Anordnung des Reichsjustizministeriums, 1931, §§ 99–103, auch abgedruckt bei Schlegelberger/Quassowski/Schmölder (Hrsg), Verordnung über Aktienrecht vom 19. September 1931 nebst den Durchführungsbestimmungen, 1932, S 437, 458 f, sowie bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 849, 870 f, dort auch auf S 907, 928 f die erläuternden Bemerkungen des RJM zum Entwurf, die damals nicht veröffentlicht worden waren. Die von der DJT-Kommission (vgl Fn 13) und in den beiden RJM-Entwürfen vorgeschlagenen Gesetzesregeln zu Vorzugsaktien ohne Stimmrecht sowie der diesbezügliche Fragebogen des RJM von 1929 sind auch abgedruckt bei T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 17, 204–207 und dort online zugänglich. 15 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 20–26, auch S 137; vgl aus der damaligen Zeit namentlich Flechtheim Bank-Archiv 26 (1926/27), 366, 368 re Sp.

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regelte und insbesondere eine Herabsetzung von Zinsen mit Mehrheitsbeschluss ermöglichte.16 b) Die Aktiengesetze von 1937 und 1965. Gesetzlich geregelt wurde die stimmrechts- 13 lose Vorzugsaktie schließlich in §§ 115–117 AktG 1937.17 Diese Bestimmungen schlossen sich an die Gesetzentwürfe von 1930 und 1931 an, wandelten sie aber zum Teil erheblich ab und betonten stärker die Teilhabe der Vorzugsaktionäre an der Gesellschaft. Ein Vorzug bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens (vgl Rdn 12) war jetzt nicht mehr erforderlich, sondern nur noch ein „nachzuzahlende[r] Vorzug bei der Verteilung des Gewinns“ (§ 115 Abs 1 AktG 1937). Auch auf das Schuldverschreibungsgesetz wurde nicht mehr verwiesen. Vielmehr hob das Gesetz hervor, dass die Vorzugsaktien mit Ausnahme des Stimmrechts die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte gewährten (§ 116 Abs 1 AktG 1937). Der ursprüngliche Plan einer obligationenähnlichen Finanzierungsvorzugsaktie amerikanischer Art war offenbar zerronnen. Er passte nicht mehr in die Zeit und wurde auch von der Praxis nicht aufgenommen, denn fast alle Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, die in der Folgezeit entstanden, partizipierten über die nachzuzahlende Vorabdividende hinaus an weitergehenden Gewinnausschüttungen.18 Dieser Systemwechsel wurde vom Gesetzgeber nicht reflektiert und trat damals auch noch nicht deutlich in Erscheinung. Die Börsenkurse von Aktien bewegten sich nämlich in den mittleren 1930er Jahren meistens nicht weit entfernt von den Aktiennennbeträgen, und die Dividenden lagen, bezogen auf die Nennbeträge der Aktien, im mittleren einstelligen Prozentbereich, also ziemlich genau dort, wo auch die gängigen Vorabdividendensätze statutarisch angesetzt waren. Die Gesamtdividende auf Vorzugsaktien entsprach damit im Wesentlichen der nachzuzahlenden Vorabdividende, so dass der Unterschied zwischen einer obligationenähnlichen und einer partizipierenden Vorzugsaktie in jener Zeit wirtschaftlich nicht groß war.19 Das Aktiengesetz von 1965 hat in seinen §§ 139–141 die Regeln von 1937 im Wesent- 14 lichen unverändert übernommen. Allerdings wurde das zulässige Höchstmaß stimmrechtsloser Vorzugsaktien, das bis dahin bei einem Drittel aller Aktien lag, auf die Hälfte heraufgesetzt (§ 139 Abs 2 idF von 1965: „bis zu einem Gesamtnennbetrag in Höhe des Gesamtnennbetrags der anderen Aktien“). Diese Bestimmung ist später durch das Stückaktiengesetz von 1998 umformuliert worden (§ 139 Abs 2 nF: „bis zur Hälfte des Grundkapitals“).20 Ansonsten sind die Regeln des Aktiengesetzes von 1965 über Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 50 Jahre lang unverändert geblieben. c) Die Aktienrechtsnovelle 2016. Dieses Gesetz hat wieder Bewegung in die Materie 15 gebracht.21 Der „Vorzug bei der Verteilung des Gewinns“, den § 139 Abs 1 nach wie vor

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16 Vom 4.12.1899, RGBl S 691, damals idF vom 14.5.1914. Dies war die Vorgängerregelung zum heutigen Gesetz über Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen (Schuldverschreibungsgesetz – SchVG) vom 31.7.2009, BGBl I S 2512, mit nachfolgenden Änderungen. 17 Textausgabe von Klausing (Hrsg) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktien-Gesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“, 1937; die §§ 115–117 AktG 1937 sind auch abgedruckt bei T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 207 f und dort online zugänglich. 18 Hintner Die Betriebswirtschaft 1941, 71, 74 f; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 27 ff. 19 Näher zum Ganzen mit Zahlen T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 26–32, auch S 20. 20 Art 1 Nr 18 des Gesetzes über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) vom 25.3.1998, BGBl I, S 590, 591. 21 Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016) vom 22.12.2015, BGBl I, S 2565, 2566. Das Gesetz hat eine längere und ziemlich verwickelte Vorgeschichte. Ausgangspunkt war ein

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zur Voraussetzung für den Ausschluss des Stimmrechts macht, ist jetzt neu und wesentlich weiter definiert. Die Nachzahlbarkeit einer Vorabdividende und selbst die Vorabdividende als solche sind nicht mehr zwingend erforderlich. Vielmehr kann der Gewinnvorzug nunmehr auch in einem „erhöhten Gewinnanteil (Mehrdividende)“ bestehen (§ 139 Abs 1 Satz 2). Dementsprechend ist auch das Aufleben des Stimmrechts beim Ausfall der Vorzugsdividende neu geregelt (§ 140 Abs 2). Hier die Gesetzesänderung im Wortlaut,22 wobei das Eingefügte kursiv und das Weggefallene mit Durchstreichung markiert sind: § 139 Wesen. (1) Für Aktien, die mit einem nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sind, kann das Stimmrecht ausgeschlossen werden (Vorzugsaktien ohne Stimmrecht). Der Vorzug kann insbesondere in einem auf die Aktie vorweg entfallenden Gewinnanteil (Vorabdividende) oder einem erhöhten Gewinnanteil (Mehrdividende) bestehen. Wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, ist eine Vorabdividende nachzuzahlen. § 140 Rechte der Vorzugsaktionäre. … (2) Ist der Vorzug nachzuzahlen und wird der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt und der Rückstand im nächsten Jahr nicht neben dem vollen Vorzug für dieses Jahres nachgezahlt, so haben die VorzugsAktionäre das Stimmrecht, bis die Rückstände nachgezahlt sind. Ist der Vorzug nicht nachzuzahlen und wird der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt, so haben die Vorzugsaktionäre das Stimmrecht, bis der Vorzug in einem Jahr vollständig gezahlt ist. In diesem Fall Solange das Stimmrecht besteht, sind die Vorzugsaktien auch bei der Berechnung einer nach Gesetz oder Satzung erforderlichen Kapitalmehrheit zu berücksichtigen. (3) Soweit die Satzung nichts anderes bestimmt, entsteht dadurch, dass der nachzuzahlende Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt wird, noch kein durch spätere Beschlüsse über die Gewinnverteilung bedingter Anspruch auf den rückständigen Vorzugsbetrag.

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§ 141 Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs. [Unverändert]

Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz für ein Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2011) vom 2.11.2010, gefolgt von dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2012), BT-Drucks 17/8989 v 14.3.2012, Anlage 1. Dieser wollte aus dem „nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns“ in § 139 Abs 1 einen „Vorzug bei der Verteilung des Gewinns“ machen und den Satz hinzufügen: „Die Nachzahlung des Vorzugs kann vorgesehen werden“ (Art 1 Nr 13). Der Gesetzentwurf wurde dann aber im weiteren Gesetzgebungsverfahren an anderer Stelle um eine Entscheidungszuständigkeit der Hauptversammlung über die Vorstandsvergütung erweitert, was ihn jetzt rechtspolitisch kontrovers machte, und auch in seinem Altbestand zum Teil geändert; siehe Beschlussempfehlung und Bericht des BTRechtsausschusses zum RegE Aktienrechtsnovelle 2012 [und zu weiteren Anträgen von Abgeordneten und Fraktionen], BT-Drucks 17/14241 v 26.6.2013. Zu § 139 sollte es damit bewenden, dass „der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns“ nicht mehr zwingend nachzuzahlen sein musste, aber die Gesetzesformulierung sollte jetzt lauten: „Wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, ist der Vorzug nachzuzahlen“. Das alles wurde am 27.6.2013 als „Gesetz zur Verbesserung der Kontrolle der Vorstandsvergütung und Änderung weiterer aktienrechtlicher Vorschiften (VorstKoG)“ vom Bundestag beschlossen. Der Bundesrat hat das Gesetzgebungsvorhaben dann aber wegen der Vorstandsvergütungsfrage an den Vermittlungsausschuss verwiesen, so dass es mit dem Ablauf der Legislaturperiode und der Neuwahl des Bundestags im September 2013 gescheitert ist. Einen Neuanlauf unternahmen der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz für ein Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2014) vom 11.4.2014 und ihm folgend der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2014), BT-Drucks 18/4349 v 18.3.2015 (nachfolgend zitiert als RegE Aktienrechtsnovelle 2016), der in Sachen Vorzugsaktie unverändert durch die Ausschüsse ging (Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE Aktienrechtsnovelle 2014, BT-Drucks 18/6681 v 11.11.2015) und Gesetz geworden ist. Ausführlich zur Gesetzgebungsgeschichte Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 52–66. 22 Art 1 Nr 16 (betr § 139 Abs 1) und Nr 17 (betr § 140 Abs 2 und 3) des Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016) vom 22.12.2015, BGBl I, S 2565, 2566.

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Die Gesetzesänderung hat ihren Ursprung nicht im Gesellschaftsrecht, sondern im 16 Bankaufsichtsrecht, und zwar in der EU-KapitaladäquanzVO (Capital Requirements Regulation – CRR) von 2013,23 in der es namentlich um die Eigenmittelanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen („Institute“) geht. Deren aufsichtsrechtlich bereitzuhaltende Eigenmittel bestehen vor allem aus dem Kernkapital, das in ein hartes und ein zusätzliches Kernkapital eingeteilt ist. Als zusätzliches Kernkapital werden Kapitalinstrumente nach der europäischen 17 Capital Requirements Regulation nur anerkannt, wenn das Institut das Recht hat, „die Ausschüttungen auf die Instrumente jederzeit nach eigenem Ermessen für unbefristete Zeit und auf nicht kumulierter Basis ausfallen zu lassen, und das Institut … die Mittel aus den ausgefallenen Auszahlungen uneingeschränkt zur Erfüllung seiner eigenen Verpflichtungen bei deren Fälligkeit nutzen“ kann (Art 52 Abs 1 lit l Ziff iii CRR).

Diese Anforderung ist bei Vorzugsaktien mit einer nachzuzahlenden (kumulativen) Vorabdividende nicht erfüllt und steht deshalb einer Anerkennung solcher Vorzugsaktien als ergänzendes Kernkapital entgegen.24 Auf der Ebene des harten Kernkapital gibt es sogar auch für Vorzugsaktien mit ei- 18 ner Vorabdividende ohne Nachzahlungsrecht Probleme, denn hier gelten unter anderem folgende Anforderungen: „Es gibt keine Vorzugsbehandlung [oder, wie es in der englischen Richtlinienfassung heißt, „no preferential distribution treatment“] in Bezug auf die Reihenfolge der Ausschüttungen, auch nicht im Zusammenhang mit anderen Instrumenten des harten Kernkapitals, und in den für das Instrument geltenden Bestimmungen sind keine Vorzugsrechte für die Auszahlung von Ausschüttungen vorgesehen“ (Art 28 Abs 1 lit h Ziff i CRR).

Vorzugsaktien mit dem Recht auf eine Vorabdividende [preferential dividend oder preferred dividend oder preference dividend] zählen hiernach selbst dann nicht zum harten Kernkapital, wenn ausgefallene Vorabdividenden nicht nachzuzahlen sind (zu den Gründen Rdn 4825). Die EU-Verordnung eröffnet aber auch einen Ausweg, denn 19 „für die Zwecke [der zuletzt zitierten Bestimmung] dürfen Unterschiede bei der Ausschüttung nur Ausdruck von Unterschieden bei den Stimmrechten sein. Hierbei darf eine höhere Ausschüttung nur für Instrumente des harten Kernkapitals vorgenommen werden, an die weniger oder keine Stimmrechte geknüpft sind“ (Art 28 Abs 4 CRR).

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23 Verordnung (EU) Nr 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 646/2012, ABl EU Nr L 176 vom 27.6.2013, S 1–337. Schon zuvor hatte es mit den stimmrechtslosen Vorzugsaktien von Kreditinstituten wegen der zwingenden Nachzahlbarkeit ausgefallener Vorzugsdividenden bankaufsichtsrechtliche Probleme gegeben. Der Gesetzgeber hatte deshalb in § 5 Abs 1 Satz 3 des Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetzes vom 17.10.2008 (BGBl I, S 1982, 1986) für den damaligen staatlichen Finanzmarktstabilisierungsfonds die Möglichkeit eröffnet, notleidenden Aktienbanken neues Eigenkapital auch gegen Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien ohne Nachzahlungsrecht zuzuwenden. Davon wurde aber nie Gebrauch gemacht. Überblick zum Ganzen bei Hemeling FS Uwe H Schneider, 2011, 471 ff, der schon damals dafür plädiert hat, das Nachzahlungsrecht auch außerhalb des Finanzsektors nicht mehr zwingend vorzuschreiben. 24 RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/4349 vom 18.3.2015, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (betr § 139 Abs 1 AktG), S 25. 25 Wie Fn 24.

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Eine solche höhere Ausschüttung darf keine Vorabdividende sein, die anderen Kapitalinstrumenten im Rang vorgeht („no preferential distribution treatment“, Rdn 18). Vielmehr muss es sich um eine gewinnquotale Mehrdividende in dem Sinne handeln, dass von einem ausgeschütteten Bilanzgewinn ein höherer Anteil auf die Vorzugsaktien entfällt, als es deren Anteil am Grundkapital entspricht, also ein bestimmtes Mehrfaches der jeweiligen Stammaktiendividende (näher Rdn 48 f). Das ergibt sich auch und besonders deutlich aus den technischen Regulierungsstandards, welche die EU-Kommission zur Ergänzung der CRR erlassen hat. „Die Mehrfachdividende“, so heißt es dort, „ist ein Vielfaches der auf die mit Stimmrechten verbundenen Instrumente gezahlten Ausschüttung und nicht ein vorab festgelegter Festbetrag.“ Sie darf höchstens 125% der Ausschüttung auf die stimmberechtigten Instrumente betragen, und außerdem darf die Gesamtausschüttungssumme nicht größer sein als 105% desjenigen, was ausreichen würde, um alle Instrumente des harten Kernkapitals mit der auf die gewöhnlichen, nicht mehrberechtigten Instrumente entfallenden Ausschüttung zu bedenken.26 Auf diesem Wege will die Aktienrechtsnovelle 2016 Vorzugsaktien ohne Stimm19a recht für CRR-Institute passgerecht machen. „Den Gesellschaften soll“ nach den Worten der Gesetzesbegründung „aktienrechtlich eine angemessene Gestaltungsmöglichkeit eröffnet werden, mit der sie Kernkapital auch durch die Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien bilden können.“27 Denn mit der neu ermöglichten „Ausgestaltung von Vorzugsaktien (Vorzug in Form einer Mehrdividende und keine Nachzahlungspflicht) können Kreditinstitute die Anerkennung dieser Aktien als hartes Kernkapital nach den Vorgaben der [EU-]Verordnung … CRR erreichen.“28 Die neuen Regeln sind allerdings nicht auf Unternehmen des Finanzsektors beschränkt, sondern verfolgen das Ziel, „allgemein den Gesellschaften die Eigenkapitalausstattung und im Besonderen den Gesellschaften, die Kreditinstitute sind, die Erfüllung regulatorischer Vorgaben künftig zu erleichtern“.29 Im Gesetzgebungsverfahren zum Erlass der Aktienrechtsnovelle 2016 wollte der 20 Bundesrat sogar noch einen Schritt weitergehen und „die Schaffung von dauerhaft

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26 Art 7a und 7b der Delegierten Verordnung (EU) Nr 241/2014 der Kommission vom 7.1.2014 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards für die Eigenmittelanforderungen an Institute, ABl EU Nr L 74 vom 14.3.2014, S 8 ff (mit Ausnahmen für Sondergestaltungen). Die Bestimmungen sind dort allerdings noch nicht enthalten, sondern wurden nachträglich erlassen durch die Delegierte Verordnung (EU) 2015/850 der Kommission vom 30.1.2015 zur Änderung der Delegierten Verordnung (EU) Nr 241/2014 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards für die Eigenmittelanforderungen an Institute, ABl EU Nr L 135 vom 2.6.2015, S 1 ff. Das Ganze beruht auf Vorschlägen der EBA (European Banking Authority), siehe EBA FINAL draft regulatory technical standards on own funds – multiple dividends and differentiated distributions (part four) under Regulation (EU) No 575/2013 (Capital Requirements Regulation – CRR), EBA/RTS/2014/13 vom 27.3.2014, zu finden auf der Web-Site der EBA und auch sonst im Internet. 27 RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/4349 vom 18.3.2015, Einleitung zu Problem und Ziel der Reform, S 1, sowie wortgleich Anlage 1, Begründung, Allgemeiner Teil Abschnitt I, S 13, ebenso in der Sache Begründung zu Art 1 Nr 16 (betr § 139 Abs 1 AktG), S 25 f. 28 Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrats zum RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/4349 vom 18.3.2015, Anlage 4, Zu Nr 2, S 44 f; ebenso in der Sache schon RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/4349 vom 18.3.2015, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (betr § 139 Abs 1 AktG), S 26. 29 RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/4349 vom 18.3.2015, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (betr § 139 Abs 1 AktG), S 25. Der Bundestag hat den Gesetzentwurf hinsichtlich der Vorzugsaktien ohne Stimmrecht unverändert und kommentarlos übernommen, siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zum RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/6681 vom 11.11.2015.

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stimmrechtslosen Vorzugsaktien ohne Recht auf Nachzahlung … ermöglichen“,30 das heißt von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, bei denen entgegen § 140 Abs 2 das Ausbleiben der Vorzugsdividende nicht zum Aufleben des Stimmrechts führt. Dem ist jedoch die Bundesregierung mit der Begründung entgegengetreten, dass hierdurch das Prinzip des Aktienstimmrechts allzu weit zurückgedrängt würde.31 Auch der Bundestag ist dem Vorschlag nicht gefolgt. In der Tat wäre es von Vorzugsaktien ohne Nachzahlungsrecht und ohne Stimmrechtspotenzial nur noch ein kleiner Schritt zu Aktien ganz ohne Vorzug und ohne Stimmrecht, also zu schlichten stimmrechtslosen Aktien, und zu einem solchen Systemwandel war man nicht bereit. Die Aktienrechtsnovelle 2016 ist hinsichtlich der Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 20a gesellschaftsrechtlich kein gutes Werk. Sie läuft dem Grundgedanken und der Grundstruktur des vorgefundenen Gesetzes zuwider, ohne von einem sinnvollen alternativen Gedanken getragen zu sein. Die Vorzugsaktionäre sollten nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers durch möglichst gesicherte und verstetigte Ausschüttungen in Gestalt einer nachzuzahlenden Vorabdividende so gut wie möglich gegen die Wechsellagen der gesellschaftlichen Unternehmungen abgeschirmt sind. Da sie vom unternehmerischen Risiko entlastet wurden, mussten sie dieses Risiko auch nicht steuern können. Deshalb schien der Ausschluss des Stimmrechts gerechtfertigt (Rdn 5). Diese Idee läuft beim Wegfall des Nachzahlungsrechts weitgehend leer (Rdn 70) und wird durch eine gewinnquotale Mehrdividende vollends hintertrieben. Eine solche vermindert nämlich das Dividendenschwankungsrisiko für die Vorzugsaktien nicht nur nicht, sondern macht es dem Betrag nach sogar noch größer als für die Stammaktien.32 Der Ausschluss des Stimmrechts ergibt hier schlichtweg keinen Sinn mehr. Das Ganze wäre gesetzespolitisch auch nicht nötig gewesen. Die deutschen Großbanken und die vielen Genossenschaftsbanken und Sparkassen haben keine Vorzugsaktien und brauchen die Neuregelung nicht. Musste man wirklich das Aktiengesetz so verunstalten, nur damit einige Privatund Provinzbanken außenstehende Kapitalgeber weiterhin stimmrechtslos halten können? 4. Europäisches Gesellschaftsrecht. Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gibt es mit 21 unterschiedlicher Ausgestaltung auch in anderen Ländern Europas und jenseits davon.33 Auf gesamteuropäischer Ebene bestehen jedoch keine gesellschaftsrechtlichen Richtlinien zu stimmrechtslosen Vorzugsaktien. Auch in der EG-Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (SE-VO)34 findet sich hierzu nichts; vielmehr „gelten für … die Aktien … der SE die Vorschriften, die für eine Aktiengesellschaft mit Sitz in dem Mitgliedstaat, in dem die SE eingetragen ist, gelten würden“ (Art 5 SE-VO). Da das

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30 Stellungnahme des Bundesrats zum RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/4349 vom 18.3.2015, Anlage 3, Nr 2, S 40; zustimmende Habersack AG 2015, 613, 615 f. 31 Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrats zum RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/4349 vom 18.3.2015, Anlage 4, Zu Nr 2, S 44 f. 32 Angenommen, die Vorzugsaktiendividende beträgt das Eineinhalbfache der Stammaktiendividende. Wenn dann die Stammaktionäre 0,80 € Dividende je Aktie erhalten, bekommen die Vorzugsaktionäre 1,20 €, und wenn die Stammaktiendividende um 0,10 € steigt oder fällt, geht es für die Vorzugsaktien um 0,15 € nach oben oder unten. 33 Übersicht aus neuerer Zeit bei Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014, S 121–129 (England, Frankreich, Spanien); Polte Aktiengattungen, 2005, S 167 ff (USA) und S 283 ff (UK); siehe auch die vielen Länderberichte in Schön (Hrsg) Eigenkapital und Fremdkapital, Steuerrecht – Gesellschaftsrecht – Rechtsvergleich – Rechtspolitik, 2013. 34 Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl EG L 294 v 10.11.2001, S 1–21.

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deutsche SE-Ausführungsgesetz (SE-AG)35 für die hier ansässigen Europäischen Aktiengesellschaften ebenfalls keine Regeln über stimmrechtslose Vorzugsaktien enthält, gelten für diese Gesellschaften insoweit die Bestimmungen des Aktiengesetzes und vor allem die §§ 139–141.36 Allerdings enthalten die SE-Verordnung sowie vor allem die europäische Gesellschaftsrechtsrichtlinie Regeln über Sonderbeschlüsse der Inhaber von Aktien besonderer Gattungen zu bestimmten Beschlüssen der Hauptversammlung (§ 138 Rdn 23 f und § 141 Rdn 21a), die nicht immer optimal mit den Bestimmungen des deutschen Gesetzes über Vorzugsaktien ohne Stimmrecht harmonieren (näher hierzu § 141 Rdn 21b, 29, 42, 77, 86). 5. Wirtschaftliche Bedeutung 22

a) Der Aufstieg und Niedergang stimmrechtsloser Vorzugsaktien in Zahlen. Die wirtschaftliche Bedeutung stimmrechtsloser Vorzugsaktien war nach ihrer Zulassung durch das AktG von 1937 lange Zeit gering.37 Das änderte sich in den 1980er Jahren, wie folgende Zahlen zeigen:38 Gesellschaften Jahresende

mit börsennotierten39 Aktien

mit börsennotierten Vorzugsaktien

nur mit Vorzugsaktien im Börsenhandel

1980 1989

464 529

29 (6,3%) 90 (17%)

5 43

Kapital (in Mrd. DM)

23

Jahresende

Grundkapital der Gesellschaften mit börsennotierten Aktien

Nennwert börsennotierter Vorzugsaktien

Kurswert börsennotierter Vorzugsaktien

1980 1989

46,28 68,74

1,56 (3,37%) 3,39 (4,93%)

4,86 26,74

Seit den 1990er Jahren sind jedoch stimmrechtslose Vorzugsaktien auf dem Rückzug. Neuemissionen finden immer seltener statt, und viele Gesellschaften haben ihre Vorzugsaktien in Stammaktien umgewandelt. Auch hierzu einige Zahlen:40

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35 Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SE-AG), erlassen als Art 1 des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG), vom 22.12.2004, BGBl I, 3675–3686. 36 KK/Wenz3, 2012, Art 5 SE-VO, 27; Ziemons in Lutter/Hommelhoff/Teichmann (Hrsg), SE-Kommentar2, 2015, Anh I Art 5 SE-VO, 20; ausführlich Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014. 37 Kriebel AktG 1963, 175, 176 f nennt nur 20 Gesellschaften, deren stimmrechtslose Vorzugsaktien Ende 1962 an den Börsen gehandelt wurden. 38 Nach T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 35 f, dort auch Zahlen für die einzelnen dazwischen liegenden Jahre. 39 Gemeint sind Gesellschaften, deren Anteile damals zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelasen waren. 40 Nach Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 169 f, 246–249, 429–440, dort noch viele weitere Zahlen zu einzelnen Jahren und sogar zu einzelnen Gesellschaften. Erfasst sind Gesellschaften (außerhalb

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Zeitraum

Erstemissionen von stimmrechtslosen Vorzugsaktien

Umwandlungen stimmrechtsloser Vorzugsaktien in Stammaktien

1990–1994 1995–1999 2000–2004 2005–2009 2010–2014

36 13 3 4 2

5 15 19 9 6

Die Welle der Abschaffung stimmrechtsloser Vorzugsaktien scheint hiernach allerdings ebenfalls wieder abgeebbt zu sein. Es verbleibt ein harter Kern von Gesellschaften, die von ihren Vorzugsaktien nicht lassen wollen. b) Gründe für die Entwicklung. Durch die Ausgabe von Vorzugsaktien ohne Stimm- 24 recht kann eine Aktiengesellschaft neues Eigenkapital von Außenstehenden aufnehmen, ohne dass sich bestehende Stimmrechtsquoten verschieben. Das kann vor allem für Gesellschaften mit kontrollierenden Großaktionären oder festgefügten Aktionärsgruppen wichtig sein. Stimmrechtslose Vorzugsaktien wurden seit den 1980er Jahren namentlich im Zusammenhang mit der Börseneinführung von Familien-gesellschaften ausgegeben. Noch 2015 standen von den 14 Gesellschaften, die mit stimmrechtslosen Vorzugsaktien in den bekannten deutschen Börsenindizes (DAX, MDAX, TecDAX und SDAX) vertreten waren, 13 unter dem beherrschenden Einfluss einer oder mehrerer Gründerfamilien oder wiesen sonst familiäre Strukturen auf.41 Der Niedergang der Vorzugsaktien hat letztlich wohl vor allem damit zu tun, 25 dass viele Großaktionäre und Unternehmensleiter, denen die finanzmarktorientierte Unternehmenswirtschaft in den 1980er Jahren noch fremdartig und unheimlich erschien, sich seither daran gewöhnt haben, und nicht zu ihrem Nachteil.42 Stimmrechtslose Vorzugsaktien passen in dieses Bild nicht mehr recht hinein, weil sie den Gleichlauf von Vermögens- und Kontrollrechten durcheinanderbringen.43 Wer immer noch die Kontrolle über „sein“ Unternehmen ohne mehrheitlichen Kapitaleinsatz behalten will, findet heute alternative Gestaltungen wie namentlich die Kapitalgesellschaft & Co KGaA, die früher umstritten war, aber 1997 höchstrichterlich anerkannt worden ist. 44 Hier ist die Komplementär-Kapitalgesellschaft eine Art institutioneller Dauervorstand, so dass man schon mit einer Anteilsmehrheit in dieser Gesellschaft das Heft in der Hand behalten kann. Das Nebeneinander verschiedener Aktiengattungen verkompliziert außerdem die Corporate Governance bei Strukturmaßnahmen, weil hier Sonderbeschlüsse der Aktionärsgattungen erforderlich werden können (vgl § 141 und die Erläuterungen dort). Die Aufteilung der Aktien einer Gesellschaft in verschiedene Gattungen vermindert 26 vor allem auch die Tiefe und Liquidität des Markts für die Aktien der jeweiligen Gattung. Das sind für börsengehandelte Aktien bedeutende wertbildende Faktoren. Die wichtigen Börsenindizes, auf die nicht wenige institutionelle Investoren fixiert sind,

_____ der Versicherungsbranche) mit stimmrechtslosen Vorzugaktien, die an deutschen Börsen oder im Freiverkehr/Open Market gehandelt wurden und/oder werden. 41 Anschütz Bucerius Law Journal 2015, 9, 15. 42 Vgl M Höpner Wer beherrscht die Unternehmen? Shareholder Value, Managerherrschaft und Mitbestimmung in Deutschland, 2003. 43 Eingehend zum Ganzen Pellens/Hillebrandt AG 2001, 57, 60 ff. 44 BGH 24.2.1997 – II ZB 11/96, BGHZ 134, 392.

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stellen entscheidend auf die Marktkapitalisierung und das Handelsvolumen der Aktien im Streubesitz ab und unterscheiden bei Gesellschaften mit Aktien verschiedener Gattungen nach Aktiengattungen,45 wie wenn es sich um Aktien verschiedener Gesellschaften handeln würde. Eine Gattungsverschiedenheit steht daher der Aufnahme von Aktien der Gesellschaft in den Index entgegen, wenn die Anforderungen hierfür zwar von allen Aktien zusammen erfüllt sein würden, aber die Aktien der jeweils einzelnen Gattung nicht ausreichen. Selbst wenn es für sich genommen beide Aktiengattungen in den Index schaffen würden, bleibt eine außen vor, weil bei Gesellschaften mit Aktien verschiedener Gattungen immer nur eine davon berücksichtigt wird.46 27

c) Börsenkurse insbesondere. Obwohl die Gewinnausschüttungen auf Vorzugsaktien mit nachzuzahlender Vorabdividende weniger schwankungsanfällig und in der Regel sogar etwas höher sind als die Dividenden auf Stammaktien derselben Gesellschaft (vgl Rdn 41 ff), sind die Börsenpreise der Vorzugsaktien meistens geringer, und oft sogar erheblich. Hier die Zahlen vom März 2015 zu den Gesellschaften mit stimmrechtslosen Vorzugsaktien, die damals in den bekannten deutschen Börsenindizes vertreten waren:47 DAX Gesellschaft

Stammaktienkurs

Vorzugsaktienkurs

Differenz

BMW AG Henkel AG & Co. KGaA RWE AG Volkswagen AG

116,85 € 97,15 € 24,60 € 241,33 €

88,23 € 110,01 € 18,66 € 250,62 €

32,44% 13,24% 31,83% 3,85% +

Gesellschaft

Stammaktienkurs

Vorzugsaktienkurs

Differenz

Fuchs Petrolub SE MAN SE Metro AG

34,20 € 97,01 € 31,64 €

38,67 € 96,29 € 23,52 €

13,07% 0,75% 34,52% -

Gesellschaft

Stammaktienkurs

Vorzugsaktienkurs

Differenz

Drägerwerk AG & Co. KGaA Sartorius AG

83,25 € 130,00 €

109,40 € 121,90 €

31,41% 6,64% -

– + –

MDAX

+ –

TecDAX

+

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45 Siehe den im Internet zugänglichen Leitfaden zu den Aktienindizes der Deutschen Börse AG, derzeit Version 8.2.0, gültig ab 15.3.2017; dort ist bei der Definition der zentralen Kriterien Marktkapitalisierung (Ziff 2.8) und Orderbuchumsatz (Ziff 2.10) sowie an vielen anderen Stellen von Aktiengattungen die Rede und nicht einfach von den Aktien einer Gesellschaft. 46 Ausführlich zu diesen und weiteren ähnlichen Gründen für die Abschaffung stimmrechtsloser Vorzugaktien Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 249 ff mwN; kurz Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 861 f. 47 Nach Anschütz Bucerius Law Journal 2015, 9, 15. Kursdifferenzen in Prozent des jeweils geringeren Aktienkurses.

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SDAX Gesellschaft

Stammaktienkurs

Vorzugsaktienkurs

Differenz

Biotest AG Hornbach Holding AG Jungheinrich AG Sixt SE Villeroy & Boch AG

103,75 € nicht börsennotiert nicht börsennotiert 41,79 € nicht börsennotiert

108,55 € 72,67 € 62,24 33,99 15,06

4,63% ./. ./. 22,95% ./.

+

–

Die Kursdifferenzen zeigen noch einmal, wie wichtig die Aufnahme der Aktien in 28 den jeweiligen Börsenindex für die Preisbildung ist. Von fünf der sechs Gesellschaften, deren Stammaktienkurs über dem Vorzugsaktienkurs lag, waren nur die Stammaktien in den jeweiligen Index einbezogen (BMW, RWE, MAN, Metro, Sixt).48 Demgegenüber waren bei allen fünf Gesellschaften, deren Vorzugsaktien über den Stammaktien notierten, nur die Vorzugsaktien im Index enthalten (Henkel, VW, Fuchs Petrolub, Drägerwerk, Biotest).49 Wenn man den Indexeffekt und den dahinter stehenden Aspekt der Kapitalmarktli- 29 quidität so gut es geht auszublenden versucht, um die Bewertung der aktiengattungsspezifischen Mitgliedschaftsrechte besser in den Blick zu bekommen, haben aufs Ganze gesehen die Stammaktien einen höheren Marktwert als die Vorzugsaktien. Die oben in den Listen negativ gekennzeichneten Differenzen (Stammaktienkurs über dem Vorzugsaktienkurs) sind nämlich größer als die positiv gekennzeichneten Differenzen. Und auch schon im 20. Jahrhundert, als die Indexfixierung noch nicht so stark war, notierten die Stammaktien fast durchweg erheblich über den Vorzugsaktien derselben Gesellschaft.50 Die meisten Akteure sahen und sehen also den Vorzug bei der Verteilung des Gewinns nicht als gleichwertigen Ersatz für das fehlende Stimmrecht an. Dafür gibt es gute Gründe. Bei den hohen Aktienkursen und hohen Gewinnausschüttungen, die der säkulare Börsenaufschwung der letzten Jahrzehnte hervorgebracht hat, fallen die üblichen Vorabdividendensätze von 4% bis 6% des Nennbetrags oder anteiligen Grundkapitalbetrags der Aktien und ein paar Cent Mehrdividende kaum noch ins Gewicht, wenn man sie mit den auf die Vorzugsaktien entfallenden Gesamtdividenden vergleicht (siehe zu den gängigen Beträgen auch Rdn 11, 39, 41). Das Stimmrecht der Stammaktien hat demgegenüber meistens einen größeren Wert. Am höchsten ist der Kursaufschlag für die Stammaktien in Gesellschaften, deren Stammaktien zum großen Teil in den Händen kontrollierender Großaktionäre liegen. Bei sehr hoher Konzentration des Stammaktienbesitzes nimmt der Kursaufschlag allerdings wieder ab. Und in Gesellschaften mit fragmentiertem Anteilsbesitz ist er am geringsten.51 Das leuchtet ein. In Gesellschaften mit mehreren Großaktionären kann für die einzelnen von ihnen ein Hinzuerwerb weiterer Stimmrechte sehr viel bewirken. Wenn dagegen einer alleine schon ganz eindeutig dominiert, ist er auf zusätzliche Stimmrechte weniger angewiesen und andere können ihm

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48 Einzige Ausnahme war die Sartoius AG mit ihren im TecDAX enthaltenen Vorzugsaktien. 49 Das deckt sich mit dem empirisch ermittelten Befund von Kruse/Berg/Weber ZBB 1993, 23, 29 f, dass die „relative Marktaktivität“ hinsichtlich der Stamm- und Vorzugsaktien signifikanten Einfluss auf die Kursdifferenz hat. 50 Siehe die Zahlen bei Daske/Ehrhardt FMPM 2002, 179, 191 ff (für 1956–1998) sowie bei T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 37 f (für 1980–1989) und Großkomm/G Bezzenberger4 zu Rdn 8 (für 1996/1997). Dabei konnten Daske/Ehrhardt aaO, 198 li Sp nur einen schwachen Einfluss der Zugehörigkeit einer Aktiengattung zum DAX oder MDAX auf den Kursaufschlag für die Stammaktien erkennen. 51 Daske/Ehrhardt FMPM 2002, 179, 195 ff, 201 f; mit gleicher Tendenz Jung/Wachtler AG 2001, 513, 517 f.

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nicht mit weiteren Stimmen entgegentreten. Und in Publikumsgesellschaften mit breit gestreutem Anteilsbesitz haben die Stimmen der einzelnen Aktionäre so oder so wenig Gewicht. 30 Vor allem diese Bewertungsunterschiede erklären den Niedergang der Vorzugsaktie ohne Stimmrecht. Wenn die Gesellschaften auf solche Aktien mindestens die gleichen Dividenden zahlen wie auf die Stammaktien und meistens sogar etwas mehr, aber bei ihrer Ausgabe deutlich weniger Emissionserlöse hereinkommen als für Stammaktien, macht das die stimmrechtslose Vorzugsaktie als Finanzierungsinstrument für die Gesellschaften unattraktiv.52 31 Damit ist aber für die Vorzugsaktie ohne Stimmrecht noch nicht aller Tage Abend. Vielmehr sei mit den Worten eines langjährigen Kenners der deutschen Unternehmensrechtspraxis daran erinnert, „dass die gegen die Vorzugsaktie als Finanzierungsinstrument vorgebrachten Einwände nur im Hinblick auf einen Teil der Unternehmen verfangen, wobei es sich insbesondere um Großunternehmen handelt, die auf die internationalen Kapitalmärkte streben. Bei einer Vielzahl von insbesondere kleinen und mittleren Unternehmen, die vorwiegend den nationalen Aktienmarkt im Blick haben, verbleibt der Vorzugsaktie in ihrer Funktion als Finanzierungsinstrument hingegen je nach Lage des Falls nach wie vor ein eigenständiger und sinnvoller Anwendungsbereich.“53 II. Der Ausschluss des Stimmrechts (§ 139 Abs 1 Satz 1) 32

1. Bezugspunkt und Ausmaß des Stimmrechtsausschlusses. Ein prägendes Merkmal stimmrechtsloser Vorzugsaktien ist der Ausschluss des Stimmrechts durch die Satzung der Gesellschaft (§§ 12 Abs 1 Satz 2 und 139 Abs 1). Das Stimmrecht ist die Befugnis der Aktionäre, durch Willenserklärungen (Stimmabgabe) am Zustandekommen von Hauptversammlungsbeschlüssen mitzuwirken.54 Ein Ausschluss dieses Stimmrechts verstößt nicht gegen zwingende Grundsätze des Gesellschaftsrechts, weil und wenn zum Schutz der Mitgliedschaft in hinreichendem Maße andere Mitwirkungsrechte bestehen bleiben oder/und gesetzliche Regeln greifen.55 Auch verfassungsrechtlich ist der Stimmrechtsausschluss unbedenklich.56 Der Ausschluss des Stimmrechts nach Maßgabe von § 12 Abs 1 Satz 2 und § 139 Abs 1 gilt für alle im Gesetz, in der Satzung oder durch Rechtsfortbildung vorgesehenen Beschlüsse der Hauptversammlung, sei es über regelmäßig wiederkehrende Angelegenheiten, Strukturmaßnahmen und Grundlagenentscheidungen oder andere besondere Maßnahmen.57 Das Stimmrecht muss für die Zeit, in der die Vorzugsdividende ordnungsgemäß gezahlt wird (vgl § 140 Abs 2), vollständig ausgeschlossen werden. Ein in der Stimmkraft abgesenktes Minderstimmrecht oder

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52 Christians AG 1990, 47, 48 f. 53 Feddersen FS Ulmer, 2003, 105, 117 f (Hervorhebungen nicht im Original). Ebenso der Sache nach Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 259. 54 KK/Zöllner1 § 134, 4 und § 12, 3; Hüffer/Koch13 § 133, 16. 55 Eingehend zum GmbH-Recht, wo die Materie gesetzlich nicht geregelt und daher besonders begründungsbedürftig ist, C Schäfer Der stimmrechtslose GmbH-Geschäftsanteil, 1997, S 64 ff; abgekürzt ders GmbHR 1988, 113, 115 ff. 56 BVerfG 28.8.2007 – 1 BvR 861/06, AG 2007, 821 f; LGMünchen I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, juris Rdn 588 („HVB/UniCredit“). 57 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 265. Zur genauen Reichweite des Stimmrechtsausschlusses siehe die ausführliche Liste der Beschlusszuständigkeiten der Hauptversammlung bei Mülbert in diesem Kommentar § 119, 24 ff. Vgl auch OLG Düsseldorf 14.1.2005 – I-16 U 59/04, WM 2005, 650, 655 (kein Stimmrecht der Vorzugsaktionäre beim Hauptversammlungsbeschluss über einen Squeeze-Out) sowie BVerfG 28.8.2007 – 1 BvR 861/06, AG 2007, 821 f (Nichtannahmebeschluss bezüglich der hiergegen erhobenen Verfassungsbeschwerde).

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eine gegenständliche Begrenzung des Stimmrechts auf bestimmte Beschlussangelegenheiten lässt das Gesetz nicht zu.58 Es gilt die Regel „ganz oder gar nicht“. Die Vorzugsaktie ohne Stimmrecht ist ein im Sinne von § 23 Abs 5 Satz 1 gesetzlich abschließend festgeschriebener Aktientyp, der Übergangsformen nicht zulässt, und jenseits dessen jede Aktie nicht irgendein teilweises, sondern grundsätzlich das gleiche und einheitliche Stimmrecht gibt (§ 12).59 Diese klare Unterscheidung von stimmberechtigten und stimmrechtslosen Aktien macht die Stimmenverhältnisse in der Gesellschaft für Aktionäre und Dritte durchschaubar 60 und standardisiert die Aktien für den Kapitalmarkt. Solange der Stimmrechtsausschluss Bestand hat, sind die Vorzugsaktien auch für 33 die Berechnung von Stimmenmehrheiten der anderen Aktionäre nicht zu veranschlagen, denn eine solche Mehrheit besteht in der „Mehrheit der abgegebenen Stimmen“ (§ 133 Abs 1), also der berechtigt und gültig abgegebenen Ja- und Nein-Stimmen.61 Für die Bemessung einer zusätzlichen Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, wie sie für besonders wichtige Beschlüsse der Hauptversammlung erforderlich ist, werden die Vorzugsaktien während des Stimmrechtsausschlusses ebenfalls nicht mit berücksichtigt,62 denn vertreten in diesem Sinne ist nur das auf gültige Jaund Nein-Stimmen entfallende Kapital.63 Dass stimmrechtslose Vorzugsaktien hierbei nicht mitzählen, ergibt sich zudem im Umkehrschluss aus § 140 Abs 2 Satz 3, wonach die Vorzugsaktien im Falle eines Auflebens des Stimmrechts bei der Berechnung von Kapitalmehrheiten zu berücksichtigen sind, ansonsten also nicht. Die Summe der Nennbeträge oder anteiligen Grundkapitalbeträge stimmrechtsloser Vorzugsaktien ist deshalb zur Bemessung einer Kapitalmehrheit vom Grundkapital als Bezugsgröße abzuziehen.64 Zur Befristung und auflösenden Bedingung des Stimmrechtsausschlusses vgl unten Rdn 120 ff. 2. Nicht vom Stimmrechtsausschluss erfasste Mitwirkungsbefugnisse (Hin- 34 weis). Nur das Stimmrecht bei Hauptversammlungsbeschlüssen (Rdn 32) ist den stimmrechtslosen Vorzugsaktionären vorenthalten. Ansonsten gewähren sie die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Mitwirkungsrechte (§ 140 Abs 1). Dazu gehören auch die Befugnisse, Beschlüsse der Hauptversammlung zu initiieren (§ 140 Rdn 9) oder durch einen Widerspruch zu blockieren (§ 140 Rdn 16) oder klageweise aus der Welt zu schaffen (§ 140 Rdn 12). Außerdem hängt die Wirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüs-

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58 RegE AktG, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, Anlage 1, Begründung zu § 132 [= § 139 AktG], S 161 re Sp, auch bei Kropff (Hrsg), Aktiengesetz, 1965, § 139, S 203 (wonach die Satzung nicht ein Stimmrecht nur für bestimmte Beschlüsse vorsehen kann); K Schmidt/Lutter/Spindler3 4; MünchKomm/M Arnold4 7; Spindler/ Stilz/Bormann4 31 (der allerdings die Unzulässigkeit einer Herabsetzung der Stimmkraft rechtspolitisch kritisiert); KK/Zöllner1 5 f; Hüffer/Koch13 1, 17: Grigoleit/Herrler 10; Bürgers/Körber/Holzborn4 4; T Bezzenberger, Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 88 mNw auch zu vereinzelten früheren Gegenstimmen; Siebel ZHR 161 (1997), 628, 651. 59 KK/Zöllner1 6; Grigoleit/Herrler 10; Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, E 28. 60 Grigoleit/Herrler 10. 61 Vgl Hüffer/Koch13 § 133 12 mwNw. 62 Stellungnahme des Bundesrats zum RegE AktG, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, Anlage 2, Nr A 12, betr Änderungsvorschlag zu § 133 [= § 140 AktG], S 327 re Sp, auch bei Kropff (Hrsg), Aktiengesetz, 1965, § 140, S 204; Bürgers/Körber/Holzborn4 4; K Schmidt/Lutter/Spindler3 6; Hüffer/Koch13 17; MünchKomm/ Stein4 179, 83; MünchKomm/Schürnbrand4 182, 24; Kühn BB 1965, 1170 re Sp; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 89. 63 RG 9.3.1888 – II 6/88, RGZ 20, 140, 144–148; KK/Zöllner1 § 133, 72 und KK/Zöllner2 § 179, 151 sowie ihm folgend KK/Zetzsche3 § 179, 373; MünchKomm/Stein4 § 179, 82 und 84; Hüffer/Koch13 § 179, 14; Spindler/Stilz/Holzborn4 § 179, 115. 64 Werner AG 1971, 69, 74.

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sen, welche die Rechte der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre besonders beeinträchtigen oder beeinträchtigen können, von einem zustimmenden Sonderbeschluss dieser Aktionäre ab (§§ 141 und 179 Abs 3, siehe im Einzelnen die Anmerkungen zu § 141). All das ist nicht Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung (§ 138 Rdn 17) und deshalb vom Stimmrechtsausschluss nicht erfasst. III. Der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns (§ 139 Abs 1) 1. Rechtsnatur des Gewinnvorzugs a) Gewinnteilhaberecht und Dividendenanspruch. Der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns, den § 139 Abs 1 zur Voraussetzung für den Ausschluss des Stimmrechts macht, ist eine satzungsmäßige Verstärkung oder Erweiterung des mitgliedschaftlichen Gewinnteilhaberechts der Aktionäre.65 Dieses besagt, dass ein Gewinnerzielungszweck der Gesellschaft auf die Aktionäre ausstrahlt. Weist ein festgestellter Jahresabschluss für ein bestimmtes Geschäftsjahr einen Bilanzgewinn aus, konkretisiert sich das Gewinnteilhaberecht auf diesen Bilanzgewinn und dahin, dass die Hauptversammlung einen Beschluss über dessen Verwendung fasst.66 Soweit die Hauptversammlung den Bilanzgewinn an die Aktionäre auszuschütten beschließt (§ 174 Abs 2 Nr 2), entsteht aus dem Gewinnteilhaberecht ein Anspruch des Aktionärs gegen die Gesellschaft auf Auszahlung des ihm gebührenden Teils der Ausschüttungssumme,67 der üblicherweise als Gläubigerrecht verstanden wird.68 Die Anteile der Aktionäre am ausgeschütteten Bilanzgewinn bemessen sich von Gesetzes wegen nach ihren Anteilen am Grundkapital (§ 60 Abs 1). Die Satzung kann aber einen anderen Verteilungsschlüssel bestimmen (§ 60 Abs 3) und namentlich für Aktien unterschiedlicher Gattung verschiedene Rechte bei der Verteilung des Gewinns festlegen (§ 11). Ein solcher vom gesetzlichen Leitbild gleichmäßiger Teilhabe abweichender statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel ist auch der Vorzug stimmrechtsloser Aktien bei der Verteilung des Gewinns. Die Gestaltungsmacht der Hauptversammlung beim Beschluss über die Verwendung 36 des Bilanzgewinns und der Regelungsgehalt eines ausschüttenden Gewinnverwendungsbeschlusses beschränken sich auf die Festsetzung des Gesamtbetrags der Ausschüttung. Das ist „der an die Aktionäre auszuschüttende Betrag“, von dem § 174 Abs 2 Nr 2 spricht. Wie sich dieser Gesamtausschüttungsbetrag auf die einzelnen Aktien verteilt und welcher Aktionär in welcher Höhe einen Dividendenanspruch gegen die Gesellschaft erlangt, ergibt sich unmittelbar aus dem gesetzlichen oder einem abwei35

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65 BGH 8.10.1952 – II ZR 313/51, BGHZ 7, 263, 264 ff; Hüffer/Koch13 10; MünchKomm/M Arnold4 11; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, S 46 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 71 f. 66 Im Schrifttum wird üblicherweise nur dieser enge Aspekt des mitgliedschaftlichen Gewinnteilhaberechts hervorgehoben; siehe statt vieler Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg4 § 58, 91; KK/Drygala3 § 58, 127; MünchKomm/Bayer4 § 58, 97 ff. Die höchstrichterliche Rechtsprechung legt sich dagegen begrifflich weniger fest und lässt Raum für die oben im Text skizzierte weitere Definition des mitgliedschaftlichen Gewinnteilhaberechts; vgl BGH 28.10.1993 – IX ZR 21/93, BGHZ 124, 27, 31; BGH 24.1.1957 – II ZR 208/55, BGHZ 23, 150, 154; auch BGH 3.11.1975 – II ZR 67/73, BGHZ 65, 230, 235; BGH 8.10.1952 – II ZR 313/51, BGHZ 7, 263, 264. 67 BGH 24.1.1957 – II ZR 208/55, BGHZ 23, 150, 154; BGH 8.10.1952 – II ZR 313/51, BGHZ 7, 263, 264; BGH 3.11.1975 – II ZR 67/73, BGHZ 65, 230, 235; BGH 28.10.1993 – IX ZR 21/93, BGHZ 124, 27, 31 f; aus dem Schrifttum statt vieler KK/Drygala3 § 58, 132; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 80 f. 68 So die in Fn 67 Genannten, wobei allerdings in BGH 28.10.1993 – IX ZR 21/93, BGHZ 124, 27, 31 f der Anspruch nicht mehr explizit als Gläubigerrecht bezeichnet wird. Bestritten wird der schuldrechtliche Charakter des Anspruchs von Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg4 § 58, 97.

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chenden satzungsmäßigen Verteilungsschlüssel. Hierhingehende Aufschlüsselungen im Ausschüttungsbeschluss der Hauptversammlung haben nur deklaratorische Bedeutung.69 Das gilt auch für den Vorzug stimmrechtsloser Aktien bei der Verteilung des Gewinns.70 Soweit sich der Gewinnausschüttungsbeschluss der Hauptversammlung über den vorgegebenen Verteilungsschlüssel und speziell über einen Gewinnvorzug hinwegsetzt, ist er unbeachtlich,71 und die Vorzugsaktionäre haben Dividendenzahlungsansprüche gemäß dem Verteilungsschlüssel und ihrem Vorzugsrecht.72 b) Besserstellung der stimmrechtslosen gegenüber den stimmberechtigten Ak- 37 tien. Ein „Vorzug bei der Verteilung des Gewinns“, der den Ausschluss des Stimmrechts rechtfertigt, „kann insbesondere in einem auf die Aktie vorweg entfallenden Gewinnanteil (Vorabdividende) oder einem erhöhten Gewinnanteil (Mehrdividende) bestehen“ (§ 139 Abs 1 Satz 2). Der Begriff der Mehrdividende ist vieldeutig und umfasst unterschiedliche Gestaltungen, die sich zum Teil mit der Vorabdividende decken (Rdn 41 ff, 48 ff). Das Gesetzeswort „insbesondere“ bedeutet für sich genommen, dass es neben der Vorabdividende und den verschiedenen Spielarten der Mehrdividende noch weitere Erscheinungsformen des Gewinnvorzugs geben kann, die einen Stimmrechtsausschluss tragen. Wie diese aussehen sollten, ist allerdings nicht ersichtlich.73 Als Grundgedanke des Gesetzes tritt jedenfalls zutage, dass Vorzugsaktien ohne Stimmrecht bei der Ausschüttung von Bilanzgewinnen besser stehen müssen als die stimmberechtigten Aktien.74 Zu den letzteren gehören nicht nur gewöhnliche Aktien (Stammaktien), sondern auch Vorzugsaktien mit Stimmrecht, falls es solche Aktien in der Gesellschaft gibt. Aber das kommt kaum vor; deshalb ist im Folgenden meistens vereinfachend nur von Vorzugsaktien und Stammaktien die Rede. Ist der Gewinnvorzug als Mehrdividende ausgestaltet, müssen die Vorzugsaktionäre entweder bei jeder Gewinnausschüttung eine höhere Dividende als die Stammaktionäre erhalten, oder es muss zumindest gewährleistet sein, dass die Vorzugsaktionäre bei bestimmten Gewinnausschüttungen eine höhere Dividende bekommen, und dass es keine Gewinnausschüttungen geben kann, bei denen die Vorzugsaktionäre eine geringere Dividende als die Stammaktionäre erhalten. Eine Vorabdividende bedeutet demgegenüber, dass ausgeschüttete Bilanzgewinne in bestimmtem Umfang den Vorzugsaktien vorrangig vor den stimmberechtigten Aktien zukommen. Vor der Aktienrechtsnovelle 2016, als stimmrechtslose Vorzugsaktien noch notwendig „mit einem nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns“ ausgestattet sein mussten (§ 139 Abs 1 aF), wurde hieraus

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69 BGH 29.4.2014 – II ZR 262/13, Rdn 9 ff, WM 2014, 1542, 1543 f; auch schon BGH 28.6.1982 – II ZR 69/81, BGHZ 84, 303, 311 (allerdings eher obiter dictum); MünchKomm/Bayer4 § 60, 33, auch § 58, 103 und wohl allgM. 70 Spindler/Stilz/Bormann4 17; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 50 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 80 f; ganz deutlich hiervon ausgehend auch BGH 29.4.2014 – II ZR 262/13, Rdn 9 ff, WM 2014, 1542, 1543 f. 71 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, S 50. Ebenso der Sache nach BGH 29.4.2014 – II ZR 262/13, Rdn 7 und 9 ff, WM 2014, 1542, 1543, wo es allerdings nicht um stimmrechtslose Vorzugsaktien ging („Gewinnverwendungsbeschluss verletzt … nicht Gesetz oder Satzung“ [Rdn 7] und ist „nicht wegen eines Inhaltsmangels anfechtbar“ [Rdn 9], deshalb erachtete das Gericht die gegen den Beschluss erhobene Anfechtungsklage für unbegründet und damit der Sache nach auch die in dieser Klage implizit enthaltene Nichtigkeitsklage). Teilweise anders, aber im wesentlichen Ergebnis gleichlaufend Spindler/Stilz/ Bormann4 17 (unwirksam); Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 80 f (nichtig nach § 241 Nr 3). Für Anfechtbarkeit dagegen Hüffer/Koch13 10. 72 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, S 50; Spindler/Stilz/Bormann4 17. 73 Skeptisch auch Spindler/Stilz/Bormann4 13b; Bormann/di Prima, Die Bank 2015, 48 Spalte 3. 74 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 46. Anders Hüffer/Koch13 6; Spindler/Stilz/ Bormann4 49; Heidel/G Roth4 § 139, 15.

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gefolgert, dass sich diese Vorabdividende auf eine erstrangige Tranche des Ausschüttungsbetrags beziehen musste.75 Das lässt sich jetzt nicht mehr aufrechterhalten, denn die Gesetzesänderung lässt jederlei Besserstellung bei Gewinnausschüttungen für den Ausschluss des Stimmrechts genügen. Um eine hinreichende Vorabdividende handelt es sich deshalb auch dann, wenn Gewinnausschüttungen erst ab einer bestimmten Höhe den Vorzugsaktien mit Vorrang vor den Stammaktien zugesprochen sind und den Stammaktien unterhalb dieser Schwelle keine Gewinntranchen mit Vorrang vor den Vorzugsaktien zukommen76 (näher unten Rdn 46). 38

c) Vorzugsaktien verschiedener Gattung. Vorzugsaktien ohne Stimmrecht sind untereinander bei der Verteilung des Gewinns grundsätzlich gleichberechtigt.77 Es kann aber in einer Gesellschaft auch stimmrechtslose Aktien mit Gewinnvorzugsrechten verschiedener Art oder unterschiedlichen Rangs oder Umfangs geben (arg § 141 Abs 2 Satz 1).78 Diese bilden dann jeweils eine eigene Aktiengattung (§ 11). Ebenso können außer Vorzugsaktien ohne Stimmrecht und gewöhnlichen Aktien (Stammaktien) noch eine oder mehrere Gattungen stimmberechtigter Vorzugsaktien bestehen. Diese müssen jedoch bei der Verteilung des Gewinns hinter den stimmrechtslosen Vorzugsaktien zurückstehen (Rdn 37). 2. Statutarische Ausgestaltung des Gewinnvorzugs

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a) Vorabdividenden und betragsmäßige Mehrdividenden im Überblick. Ein Gewinnvorzug in Gestalt einer Vorabdividende bedeutet, dass aus ausgeschütteten Bilanzgewinnen die Vorzugsaktien bis zu einem satzungsmäßig bestimmten Betrag mit Vorrang (Priorität) vor den Stammaktionären bedient werden.79 Es muss eine Dividende in bestimmter Höhe auf die Vorzugsaktien gewährleistet sein, bevor die Stammaktien an der Ausschüttung teilhaben,80 so dass bei geringen Ausschüttungen die Vorzugsaktionäre noch etwas bekommen, wenn die Stammaktionäre leer ausgehen.81 Die Höhe der Vorabdividende wird in der Satzung meistens als Geldbetrag pro Vorzugsaktie festgelegt. Man kann die Vorabdividende stattdessen auch als Prozentsatz des Nennbetrags oder anteiligen Grundkapitalbetrags der Vorzugsaktie festsetzen. Das läuft auf dasselbe hinaus, solange dieser Betrag als Bezugsgröße unverändert bleibt, und war früher die Regel, ist aber heute nicht mehr üblich und bei Stückaktien auch schwer zu durchschauen. Eine bestimmte Höhe der Vorabdividende schreibt das Gesetz nicht vor.82 Bei Gesellschaften mit börsengehandelten Vorzugsaktien sind es in der Regel 4% bis 6% des Anteils der Vorzugsaktien am Grundkapital.83 Die Höhe der Vorabdividende pro Aktie muss in der

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75 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, S 45 f; hiervon unter dem alten Recht ausgehend auch Hüffer/Koch11, 2014, § 139, 6, auch 8. Anders damals aber Spindler/Stilz/Bormann3 2015, 9, 49; Heidel/G Roth4 § 139, 15; beide jedoch ohne Begründung. 76 Anders im letzteren Punkt Spindler/Stilz/Bormann3 2015, 49 und 14; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 79 f. 77 MünchKomm/M Arnold4 22; Hüffer/Koch13 20. 78 KK/Zöllner1 21; K Schmidt/Lutter/Spindler3 21; MünchKomm/M Arnold4 22; Hüffer/Koch13 20; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, S 45 f, 75, 137. 79 BGH 8.10.1952 – II ZR 313/51, BGHZ 7, 263, 264; K Schmidt/Lutter/Spindler3 11, Spindler/Stilz/ Bormann4 10 f; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 43 ff. 80 KK/Zöllner1 9; Hüffer/Koch13 6; Baumbach/Hueck AktG13 1968, 2. 81 Hüffer/Koch13 6; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 43 ff. 82 KK/Zöllner1 10; Baumbach/Hueck AktG13 1968, 2. 83 Siehe die Tabelle bei T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 39 (2 bis 3 DM auf Aktien im Nennbetrag von 50 DM, Stand 1989). In derselben Größenordnung bewegen sich die von

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Satzung betragsmäßig vorgegeben sein. 84 Eine Satzungsregel, wonach den stimmrechtslosen Vorzugsaktien zum Beispiel 10% eines ausgeschütteten Bilanzgewinns im Voraus zukommen und der verbleibende Ausschüttungsbetrag sich dann gleichmäßig auf alle Aktien verteilt, wäre zwar ein Vorzug bei der Verteilung des Gewinns, aber keine Vorabdividende, sondern eine gewinnquotale Mehrdividende85 (vgl Rdn 48 f). Denn das Wesen der Vorabdividende und der Grundgedanke dieses Rechtsbegriffs liegen darin, dass die Vorzugsaktionäre eine stärker gesicherte und mehr verstetigte Gewinnteilhabe als die Stammaktionäre genießen sollen. Als Vorabdividende durchgehen würde demgegenüber eine Satzungsbestimmung, nach der bei Gewinnausschüttungen zunächst ein bestimmter Gesamtbetrag auf die Vorzugsaktien entfällt, weil dann die Vorabdividende pro Vorzugsaktie im Weg der Division des Gesamt-Vorabbetrags durch die Zahl der Vorzugsaktien ermittelt werden kann und in diesem Sinne im Voraus feststeht. Aber praktisch sinnvoll wäre das meistens nicht, weil es zu wenig transparent ist. b) Einfache Vorabdividende mit weitergehender Gewinnteilhabe. Soweit er- 40 sichtlich, sind heute alle stimmrechtslosen Vorzugsaktien deutscher Gesellschaften partizipierend, das heißt sie haben über eine Vorabdividende hinaus an weitergehenden Ausschüttungen teil (vgl Rdn 10). Dabei sind verschiedene Gestaltungen möglich. Die einfachste ist diese: Modell 1 a) Bis zu 5 Cent pro Aktie auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, b) dann bis zu 5 Cent pro Aktie auf die Stammaktien, c) der Rest gleichmäßig an alle nach den Anteilen am Grundkapital.86 Der Gewinnvorzug macht sich hier nur bei knappen Gewinnausschüttungen bemerkbar, wohingegen bei hohen Ausschüttungen die Stammaktionäre und die Vorzugsaktionäre gleich viel bekommen. Dieses Modell gilt auch dann, wenn die Satzung lediglich bestimmt, dass auf die Vorzugsaktien eine bestimmte Vorabdividende entfällt, und nichts weiter regelt.87 Denn das Gesetz spricht den stimmrechtslosen Vorzugsaktien dieselben Rechte und damit auch dieselben Vermögensrechte zu wie den Stammaktien (§ 140 Abs 1 und § 60 Abs 1), soweit die Satzung nichts Abweichendes bestimmt, und eine abweichende Satzungsregelung ist hier nur hinsichtlich des Rangs der Gewinnteilhabe getroffen, nicht aber darüber hinaus auch für die Höhe.88 c) Betragsmäßige Mehrdividende als Vorabdividende. Meistens sehen indessen 41 die Satzungen vor, dass Vorzugsaktien ohne Stimmrecht im Wege einer Vorabdividende nicht nur mit Vorrang an Ausschüttungen teilhaben, sondern auch durchweg eine höhere Dividende als die Stammaktien gewähren. Das ist dann eine betragsmäßig bestimmte Mehrdividende. Die übliche Höhe einer solchen Mehrdividende beträgt um die 2% des

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Jung/Wachtler AG 2001, 513, 514 für die Zeit von 1998 bis 2000 ermittelten Zahlen („Vorzugsdividende von durchschnittlich 4,54% des Nennwerts bzw. des rechnerischen Anteils am Grundkapital“). Hieran scheint sich seither nichts Wesentliches geändert zu haben; das zeigen die im Zuge dieser Kommentierung gesichteten aktuellen Satzungen von Gesellschaften mit börsengehandelten Vorzugsaktien. 84 Das war vor der Aktienrechtsnovelle 2016 mehr oder weniger unstreitig und gilt auch jetzt noch; ebenso Spindler/Stilz/Bormann4 11; Bürgers/Körber/Holzborn4 6. 85 Ebenso Spindler/Stilz/Bormann4 11. 86 Diesem Grundmuster folgt etwa die Satzung der RWE AG (Stand 14.5.2014) in § 18. 87 KK/Zöllner1 20; Spindler/Stilz/Bormann4 14; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, S 52. 88 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, S 52; auch Spindler/Stilz/Bormann4 14.

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Nennbetrags oder des rechnerischen Anteils der einzelnen Vorzugsaktie am Grundkapital.89 Hinsichtlich des Zusammenspiels von Vorabdividende und Mehrbetrag gibt es wie42 derum unterschiedliche Möglichkeiten. Eine davon kann so aussehen: Modell 2 a) Bis zu 5 Cent pro Aktie auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, b) dann bis zu 3 Cent pro Aktie auf die Stammaktien, c) der Rest gleichmäßig an alle nach den Anteilen am Grundkapital. Die Vorabdividende von 5 Cent enthält hier zugleich eine betragsmäßige Mehrdividende von 2 Cent. Diese Gestaltung ist gemeint, wenn die Satzung anordnet, dass die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht „eine um 0,02 € höhere Dividende als die Inhaber von Stammaktien, mindestens jedoch eine Dividende in Höhe von 0,05 € je Vorzugsaktie“ erhalten.90 43 Die Vorabdividende kann auch insgesamt als betragsmäßige Mehrdividende ausgestaltet sein, zum Beispiel so: Modell 3 a) Bis zu 5 Cent pro Aktie auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, b) der Rest gleichmäßig an alle nach den Anteilen am Grundkapital.91 44

d) Rangversetzte betragsmäßige Mehrdividende. Möglich ist es auch, dass der Ausgleichsbetrag, der den Stammaktionären zukommt, nachdem die Vorabdividende für die Vorzugsaktionäre abgedeckt ist, zwar genauso hoch liegt wie die Vorabdividende, aber den Vorzugsaktionären aus einem danach noch verbleibenden Rest des ausgeschütteten Bilanzgewinns ein Mehrbetrag zusteht. Modell 4 a) Bis zu 5 Cent pro Aktie auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, b) dann bis zu 5 Cent pro Aktie auf die Stammaktien, c) anschließend noch einmal bis zu 2 Cent pro Aktie auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, d) der Rest gleichmäßig an alle nach den Anteilen am Grundkapital. Wenn hier (a) die erstrangige Vorabdividende von 5 Cent auf die Vorzugsaktien und (b) der gleich hohe Stammaktien-Ausgleich gewährleistet sind, erhalten (c) die Vorzugsaktien in einem weiteren Verteilungsschritt einen zusätzlichen zweiten und rangversetzten Vorabgewinnanteil von 2 Cent pro Aktie, der wiederum abgedeckt sein muss, bevor (d) das Verbleibende gleichmäßig den Stammaktionären und den Vorzugsaktionären zukommt. In den Satzungen werden die Verteilungsebenen (c) und (d) manchmal in ei-

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89 Jung/Wachtler AG 2001, 513, 514 f kommen für die Zeit von 1998 bis 2000 auf durchschnittlich 1,93% (ohne Berücksichtigung der damaligen Körperschaftsteuergutschrift); das deckt sich im Wesentlichen mit den Zahlen für 1989 bei T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 38 f. 90 Diesem Muster folgt die Satzung der Sixt SE (Stand 20.6.2013) in § 22 Abs 1. 91 So etwas sieht zum Beispiel die Satzung der BMW AG (Stand 20.5.2015) in § 24 Abs 3 vor. Der Sache nach ebenso verhielt es sich im Fall OLG Stuttgart 11.2.1992 – 10 U 313/90, WM 1992, 1067, betr die Hugo Boss AG („… Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht erhalten aus dem jährlichen Bilanzgewinn eine um 4% höhere Dividende als die Inhaber von Stammaktien, mindestens jedoch eine Dividende in Höhe von 4% des Nennbetrags“, S 1068 li Sp), was vom Gericht nicht beanstandet wurde.

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nem Atemzug genannt, etwa wenn es heißt, dass ein nach (a) und (b) verbleibender Restbetrag dergestalt an alle Aktionäre geht, dass auf eine Vorzugsaktie bis zu 2 Cent mehr entfällt als auf eine Stammaktie.92 Das ist in der Sache dasselbe wie das hier skizzierte Modell. Auch eine solche rangversetzte Vorabdividende ist ein Vorzug bei der Verteilung des Gewinns im Sinne von § 139 Abs 1, der den Ausschluss des Stimmrechts rechtfertigt (näher Rdn 46).93 Ihr Ausfall führt deshalb zum Aufleben des Stimmrechts (§ 140 Rdn 38), und ihre Aufhebung oder Beschränkung erfordert einen zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 (siehe dort Rdn 52). e) CRR-Schädlichkeit betragsmäßiger Mehrdividenden. Betragsmäßige Mehrdivi- 45 denden dieser oder ähnlicher Art sind Vorabdividenden und stehen daher nach der EUKapitaladäquanzVO (Rdn 16, 18) bei Kreditinstituten und Wertpapierfirmen einer Anerkennung des Vorzugsaktienkapitals als hartem Kernkapital entgegen. Die Verordnung erlaubt zwar „Unterschiede bei der Ausschüttung“ und auch „eine höhere Ausschüttung“ oder, wie es in der englischen Fassung heißt, „differentiated distributions“ und „higher distributions“ (Art 28 Abs 4 KapitaladäquanzVO). Nicht akzeptiert werden dagegen eine „Vorzugsbehandlung in Bezug auf die Reihenfolge der Ausschüttungen … und … Vorzugsrechte für die Auszahlung von Ausschüttungen“ („preferential treatment regarding the order of distribution payments … and … preferential rights to payment of distributions“, Art 28 Abs 1 lit h Ziff i KapitaladäquanzVO; zu den Gründen Rdn 48). So verhält es sich aber mit den oben skizzierten Gestaltungen; die Mehrdividende führt hier nicht nur zu einer höheren Ausschüttung auf die Vorzugsaktien, sondern betrifft gerade auch die Reihenfolge der Ausschüttungen und ist im Sinne des englischen Normtexts „preferential“. Auch die technischen Regulierungsstandards zu der Verordnung heben hervor, dass eine CRR-taugliche Mehrdividende „nicht ein vorab festgelegter Festbetrag“ sein darf (Rdn 19). Stimmrechtslose Vorzugsaktien mit einer rangversetzten betragsmäßigen Mehrdividende wie im Modell 4 können darüber hinaus Probleme bei Kapitalerhöhungen bereiten (siehe § 141 Rdn 77). f) Rangversetzte Vorabdividende. Ein für den Stimmrechtsausschluss hinrei- 46 chender Vorzug bei der Verteilung des Gewinns liegt sogar schon vor, wenn es keine erstrangige Vorabdividende für die Vorzugsaktien gibt, sondern Gewinnausschüttungen erst ab einer bestimmten Höhe den Vorzugsaktien mit Vorrang vor den Stammaktien zugesprochen sind, also etwa: Modell 5 Bis zu 5 Cent pro Aktie gleichmäßig auf die Stammaktien und die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, b) dann bis zu 6 Cent pro Aktie auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, c) der Rest nach irgendeiner Verteilungsordnung an diese oder jene Aktionäre. a)

Die Vorabdividende für die Vorzugsaktien geht hier nicht der gesamten Gewinnteilhabe der Stammaktien im Rang vor, sondern fällt erst an, nachdem eine bestimmte Sockeldividende für alle Aktien gewährleistet ist. Auch dies muss man heute als eine Vorabdividende und einen Vorzug bei der Verteilung des Gewinns im Sinne von § 139 Abs 1 durchgehen lassen. Das Gesetz hat mit der Aktienrechtsnovelle 2016 den Begriff des Ge-

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92 Diesem Grundmuster folgt die Satzung der VW AG (Stand Mai 2017) in § 27 Abs 2. 93 Hüffer/Koch13 7. Das war vor der Aktienrechtsnovelle 2016 anders; siehe statt vieler Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 19 aE; Hüffer/Koch11, 2014, § 139, 8; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 53 f.

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winnvorzugs so weit gelockert, dass man einen Ausschluss des Stimmrechts schon dann gelten lassen muss, wenn die betroffenen Aktien bei Gewinnausschüttungen irgendeine Besserstellung und in diesem Sinne einen Vorzug genießen, der nicht durch anderweitige und vorrangige Vorzugsrechte stimmberechtigter Aktien ausgehöhlt wird94 (Rdn 37). Allerdings werden Vorzugsaktien der hier skizzierten Art nach § 140 stimmberechtigt, wenn sie nicht über die allgemeine Sockeldividende hinaus die ihnen speziell in Aussicht gestellte Zusatzausschüttung erhalten. Der Stimmrechtserwerb ist vorverlagert, wenn die Vorabdividende nachgelagert ist. Ein so ausgestaltetes Vorzugsaktienkapital ist überdies kein hartes Kernkapital im Sinne der EU-KapitaladäquanzVO, weil die Vorzugsaktien hinsichtlich der Reihenfolge der Ausschüttung präferenziell bedient werden (Rdn 16, 18 f, 45). Außerdem kann es Probleme bei Kapitalerhöhungen geben (siehe § 141 Rdn 77). 47

g) Besonderheiten bei Rumpfgeschäftsjahren. Für ein Rumpfgeschäftsjahr fallen Vorabdividenden und betragsmäßige Mehrdividenden pro rata temporis verkürzt an, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt.95

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h) Gewinnquotale Mehrdividenden. Eine Mehrdividende, welche die Vorzugsaktien nach der EU-KapitaladäquanzVO als Instrumente des harten Kernkapitals durchgehen lässt, darf in der Satzung nicht als fester Geldbetrag pro Aktie und auch nicht als Prozentsatz des anteiligen Grundkapitalbetrags der Aktie vorgegeben werden. Nach den technischen Regulierungsstandards zu der Verordnung muss vielmehr eine Mehrdividende oder, wie es dort heißt, eine „Mehrfachdividende [dividend multiple] ein Vielfaches der auf die mit Stimmrechten verbundenen Instrumente gezahlten Ausschüttung und nicht ein vorab festgelegter Festbetrag“ sein (Rdn 19). Der Gewinnvorzug darf nämlich nach der Verordnung nicht „preferential“ in dem Sinne sein, dass er in der Verteilungsrangfolge einer Gewinnteilhabe der Stammaktien vorgelagert ist und diese damit blockieren kann (Rdn 18, 45). Denn das schafft faktischen Ausschüttungsdruck und steht damit dem bei Banken und ähnlichen Unternehmen notwendigen Aufbau von haftendem Eigenkapital durch Gewinnrücklagen entgegen. Die Mehrdividende bewirkt demgegenüber, dass von einem ausgeschütteten Bilanzgewinn auf jede Vorzugsaktie quotal mehr entfällt als auf eine Stammaktie mit gleichem Anteil am Grundkapital.96 Am einfachsten und deutlichsten kann die Satzung das gewährleisten, indem sie den Vorzugsaktien als Dividende ein bestimmtes Vielfaches der Stammaktiendividende zuspricht, so wie es auch die technischen EU-Regulierungsstandards vorsehen, also etwa Modell 6 Aus ausgeschütteten Bilanzgewinnen entfällt auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien als Dividende pro Aktie das Eineinhalbfache dessen, was als Dividende pro Aktie auf die Stammaktien entfällt.97

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94 Letzteres würde der Fall sein, wenn an erster Rangstelle ausschließlich stimmberechtigte Aktionäre zum Zuge kämen und erst eine nachrangige Gewinntranche in dieser oder jener Weise den (vermeintlichen) Vorzugsaktionären zu einem besonderen Vorteil gereicht. 95 Hüffer/Koch13 10; Spindler/Stilz/Bormann4 13; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 81; ebenso für Österreich OGH 29.8.1995 – 1 Ob 586/94 und 595/95, AG 1996, 91, 92 re Sp. 96 Anders Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 77 f, wonach solche Gestaltungen unzulässig seien. 97 Für die Zulässigkeit solcher Gestaltungen auch Spindler/Stilz/Bormann4 13a und 11.

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Wenn es dann in einer Gesellschaft 50 Vorzugsaktien und 50 Stammaktien gibt und der ausgeschüttete Bilanzgewinn 100 € beträgt, entfallen hiervon auf die Vorzugsaktien 60 € (1,20 € pro Aktie) und auf die Stammaktien 40 € (0,80 € pro Aktie). Für CRRAktienbanken darf allerdings die Vorzugsaktiendividende höchstens das Eineinviertelfache (125%) der Stammaktiendividende betragen (Rdn 19). Die Satzung kann eine gewinnquotale Mehrdividende stattdessen auch an den Ge- 48a samtbetrag von Ausschüttungen anknüpfen und den Vorzugsaktien hieraus eine Quote zusprechen, die höher ist als der Anteil der Vorzugsaktien am Grundkapital. So kann im soeben angeführten Beispielfall etwa bestimmt sein, dass 60% eines ausgeschütteten Bilanzgewinns auf die Vorzugsaktien entfallen. Das ist im Kern und in einer Gesellschaft mit 50 Vorzugsaktien und 50 Stammaktien auch im Ergebnis dasselbe wie das Modell 6, aber schwerer zu durchschauen, weil man wissen muss, wie viele dividendenberechtigte Vorzugsaktien und Stammaktien es gibt; das kann sich schnell ändern. Gleiches gilt für eine Satzungsregel, wonach von einem ausgeschütteten Bilanzgewinn etwa 20% vorab den Vorzugsaktien zukommen. Auch das ist ein Vorzug bei der Verteilung des Gewinns, der nach § 139 Abs 1 den Ausschluss des Stimmrechts rechtfertigt,98 wenn der danach verbleibende Ausschüttungsbetrag gleichmäßig auf beide Aktiengattungen entfällt99 oder sich jedenfalls nicht so verteilt, dass die Vorzugsaktionäre am Ende pro Aktie nur das Gleiche wie die Stammaktionäre oder sogar noch weniger bekommen.100 Auch eine solche Gestaltung wäre ihrer Grundstruktur nach mit den CRRKernkapitalanforderungen vereinbar, weil die Vorzugsdividende nicht unabhängig vom Umfang der jeweiligen Ausschüttung als ein fester Betrag bemessen und in diesem Sinne „preferential“ ist, sondern im Ergebnis nur auf eine höhere Quote des jeweils ausgeschütteten Gesamtbetrags hinausläuft (vgl Rdn 18, 45, 48). Angenommen, es gibt 50 Vorzugsaktien und 50 Stammaktien, und den Vorzugsaktionären kommen zunächst 20% der Ausschüttungssumme zu, bevor der Rest gleichmäßig an alle geht. Dann entfällt bei einer Ausschüttung von 100 auf die Vorzugsaktien ein Gesamtbetrag von 60 € (nämlich 20 € und die Hälfte des Rests von 80 €) und auf die Stammaktien entfallen 40 € (nur die Hälfte des Ausschüttungsrests von 80 €). Das ergibt eine Vorzugsaktiendividende von 1,20 € und eine Stammaktiendividende von 0,80 € pro Aktie. Wenn mehr oder weniger ausgeschüttet wird, verändern sich die Dividenden, aber die Relation bleibt gleich. Die Vorzugsaktiendividende ist eineinhalbmal so hoch wie die Stammaktiendividende, genau wie im Modell 6. Aber wer will das in der Praxis alles ausrechnen? Eine gewinnquotale Mehrdividende auf Vorzugsaktien sollte deshalb besser als ein bestimmtes Vielfaches der Stammaktiendividende festgelegt sein, wie oben im Modell 6 vorgeschlagen (Rdn 48). Der Sinn gewinnquotaler Mehrdividenden ist sehr zweifelhaft. Sie laufen dem 49 Grundgedanken der Regeln über die stimmrechtslose Vorzugsaktie zuwider (Rdn 20a). Die Höhe der Dividenden auf die einzelnen Stammaktien und Vorzugsaktien ändert sich außerdem bei Kapitalveränderungen und Aktienrückkäufen, die das Größenverhältnis der Aktiengattungen verschieben. Das macht die Angelegenheit wenig transparent und für Aktionäre schwer zu planen. Es gibt auch keinen „Vorzugsbetrag“ mehr, dessen Ausbleiben nach § 140 Abs 2 das Stimmrecht der Vorzugsaktien aufleben lässt (näher zu den hier berührten Fragen § 140 Rdn 39 und 51). Doch das Anliegen der Aktienrechtsnovelle

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98 Ebenso Spindler/Stilz/Bormann4 11, 13a. 99 Spindler/Stilz/Bormann4 13a. 100 Wenn 10% der Ausschüttungssumme den „Vorzugsaktionären“ und dann noch einmal 10% (oder gar 20%) den Stammaktionären vorbehalten sind, bevor der Rest gleichmäßig an alle geht, wäre das kein Vorzug bei der Verteilung des Gewinns.

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2016 geht nun einmal dahin, die Regeln über Vorzugsaktien ohne Stimmrecht für Aktienbanken mit der EU-KapitaladäquanzVO kompatibel zu machen (vgl Rdn 19), und da gewinnquotale Mehrdividenden der einzige Weg dahin sind, soll es so sein. 50

i) Kombination von Vorabdividende und gewinnquotaler Mehrdividende. Auch eine solche Gestaltung ist zulässig101 und könnte etwa wie folgt aussehen: Modell 7 a) Bis zu 5 Cent pro Aktie auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, b) dann bis zu 5 Cent pro Aktie auf die Stammaktien, c) der Rest dergestalt an alle, dass auf eine Vorzugsaktie das Eineinhalbfache dessen entfällt was einer Stammaktie zukommt.102 Der mittlere Baustein b) kann auch entfallen oder kleiner sein als Baustein a). Die Vorabdividende ist dann zugleich ganz oder teilweise eine betragsmäßige Mehrdividende, die der gewinnquotalen Mehrdividende vorgeschaltet ist. In all diesen Fällen sind die Vorzugsaktien allerdings keine Instrumente des harten Kernkapitals im Sinne der EUKapitaladäquanzVO (vgl Rdn 18, 45).

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j) Obligationenähnliche Vorzugsaktien. Die Satzung kann die Gewinnanteile der Vorzugsaktionäre auch auf eine Vorabdividende in bestimmter Höhe begrenzen und weitergehende Ausschüttungen ausschließlich den Stammaktionären zuweisen. Solche obligationenähnlichen Vorzugsaktien (auch ‚Vorzugsaktien mit Höchstdividende‘ genannt) sind heute in Deutschland anscheinend ausgestorben. Zulässig sind sie aber nach wie vor, auch als stimmrechtslose Vorzugsaktien.103 Der Einwand, dass eine solche Vorzugsdividende keine echte Gewinnbeteiligung mehr sei und den Ausschluss des Stimmrechts nicht rechtfertige,104 verfängt nicht. Die obligationsähnliche Vorzugsaktie vermittelt vielmehr in besonderem Maße Stetigkeit und Berechenbarkeit der Gewinnteilhabe; gerade das trägt den Ausschluss des Stimmrechts105 (näher oben Rdn 8). Eine Beschränkung der Gewinnteilhabe auf die Vorabdividende muss allerdings in der Satzung klar und eindeutig angeordnet sein, denn von Gesetzes wegen gewähren die Vorzugsaktien mit Ausnahmen des Stimmrechts die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte (§ 140 Abs 1) und damit auch ein nach oben hin offenes Teilhaberecht an Gewinnausschüttungen jenseits einer Vorabdividende (Rdn 40).

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k) Sachdividenden. Die Hauptversammlung kann statt einer Geldausschüttung auch eine Sachausschüttung beschließen, wenn die Satzung dies vorsieht (§ 58 Abs 5). Das gilt auch für stimmrechtslose Vorzugsaktien.106 Aber es kann Bewertungsprobleme

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101 Spindler/Stilz/Bormann4 12. Im gleichen Sinne RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/ 4349 vom 18.3.2015, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (betr § 139 Abs 1 AktG), S 26: „Denkbar ist auch eine Kombination aus Vorab- und Mehrdividende“. 102 Diesem Grundmuster folgt die Satzung der VW AG (Stand Mai 2017) in § 27 Abs 2. 103 Hüffer/Koch13 8; Spindler/Stilz/Bormann4 14; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 54–56; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 72; wohl auch LG Düsseldorf 12.8.1954 – 9 O 292/53, BB 1954, 849, wo es anscheinend um obligationenähnliche Vorzugsaktien ging. Anders KK/Zöllner1 12. 104 KK/Zöllner1 12. 105 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 55 f. 106 Heidel/G Roth4 § 139, 8; Spindler/Stilz/Bormann4 13b, 15; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 75 f; vgl auch G Roth Der Konzern 2005, 685, 690 f zur vertragskonzernrechtlichen Ausgleichspflicht nach § 304.

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und damit die Frage aufwerfen, ob die Vorzugsaktionäre wirklich erhalten haben, was ihnen gebührt, und ob folglich das Stimmrecht ausgeschlossen bleibt (vgl § 140 Abs 2). l) Befristung, auflösende Bedingung und Aufhebungsvorbehalt (Hinweis). Die 53 Satzung kann das Vorzugsrecht bei der Verteilung des Gewinns befristen oder in gewissen Grenzen unter eine auflösende Bedingung stellen. Unzulässig sind dagegen Satzungsbestimmungen, wonach der Vorzug ohne Zustimmung der Vorzugsaktionäre aufgehoben werden kann. Näher unten Rdn 120 ff; vgl auch Rdn 91 zur statutarischen Beschränkung des Nachzahlungsrechts. 3. Erweiterte Anfechtbarkeit thesaurierender Gewinnverwendungsbeschlüsse. 54 Dividenden auf Vorzugsaktien können wie alle Aktiendividenden nur aus einem im Jahresabschluss ausgewiesenen und durch Beschluss der Hauptversammlung ausgeschütteten Bilanzgewinn gezahlt werden (§ 57 Abs 3). Nach allgemeinen Regeln steht es der Hauptversammlung ganz weitgehend frei, Bilanzgewinne in der Gesellschaft einzubehalten, statt sie an die Aktionäre auszuschütten (§ 58 Abs 3 Satz 1). Nur wenn ein Gewinneinbehalt wirtschaftlich nicht notwendig ist und die Ausschüttungssumme auf weniger als 4% des Grundkapitals herabmindert, ist der Gewinnverwendungsbeschluss anfechtbar (§ 254). Damit bewendet es nach ganz herrschender Meinung auch für Vorzugsaktien ohne Stimmrecht.107 Für stimmrechtslose Vorzugsaktien mit dem Recht auf eine Vorabdividende sollte man dem jedoch nicht folgen und den Aktionären analog § 254 auch dann ein Anfechtungsrecht gegen den Gewinnverwendungsbeschluss geben, wenn wegen wirtschaftlich unnötiger Thesaurierung die Vorabdividende nicht gezahlt wird.108 Das hat vor allem Bedeutung, wenn die Vorabdividende nachzahlbar ist und sich um vergangene Ausfallbeträge erhöht hat. 4. Das Schicksal des Gewinnvorzugs bei nominalen Kapitalveränderungen a) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Durch eine Kapitalerhöhung aus 55 Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff) werden Rücklagen in Grundkapital umgewandelt. Bei Gesellschaften mit Nennbetragsaktien entstehen dabei neue Aktien (§ 207 Abs 2 Satz 1 und § 182 Abs 1 Satz 4), die den Aktionären anteilig zufallen (§ 212). Gesellschaften mit Stückaktien können hingegen ihr Grundkapital aus Gesellschaftsmitteln auch ohne Ausgabe neuer Aktien erhöhen (§ 207 Abs 2 Satz 2), so dass sich der rechnerische Anteil der einzelnen Stückaktien am Grundkapital erhöht. Für Gesellschaften mit Aktien verschiedener Gattung ist darüber hinaus die Bestimmung des § 216 Abs 1 wichtig, wo es heißt: „Das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander wird durch die Kapitalerhöhung nicht berührt“. Vorzugsaktionäre erhalten also neue Vorzugsaktien und Stammaktionäre neue Stammaktien.109 Darüber hinaus kann sich die Norm aber auch auf den Gewinnvorzug von Vorzugsaktien auswirken.110 Ist bei Vorzugsaktien mit Vorabdividendenrecht der Gewinnvorzug als fester 56 Geldbetrag (etwa 6 Cent pro Aktie) oder als Prozentsatz des Aktiennennbetrags (z B 6%)

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107 Spindler/Stilz/Bormann4 18; MünchKomm/M Arnold4 11; Heidel/G Roth4 § 139, 6; ausführlich Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 84 ff, auch S 81, 83; auch noch G Bezzenberger hier 4. Auflage Rdn 12. 108 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 47 ff. 109 Hüffer/Koch13 § 216, 2; Grigoleit/Rieder/Holzmann § 216, 2; Bürgers/Körber/Stadler4 § 216, 2; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 151 f. 110 Ausführlich hierzu und zum Folgenden Geßler DNotZ 1960, 619, 634 ff; Eckardt BB 1967, 99 ff; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 79–82.

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bestimmt, so verringert sich der Vorzugsbetrag im Zuge einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im umgekehrten Verhältnis zur Erhöhung des Grundkapitals. Angenommen, das Grundkapital von 200.000 € ist eingeteilt in 100.000 Stammaktien und 100.000 Vorzugsaktien, die mit dem Recht auf eine Vorabdividende von 6 Cent pro Aktie (oder 6% des Nennbetrags) ausgestattet sind. Dann gehen bei Gewinnausschüttungen die ersten 6.000 € (nämlich 100.000 mal 0,06 €) an die Vorzugsaktionäre, bevor die Stammaktionäre zum Zuge kommen. Wird jetzt aus Gesellschaftsmitteln das Grundkapital auf 400.000 € verdoppelt, so würden auf die nunmehr 200.000 Vorzugsaktien die ersten 12.000 € einer Gewinnausschüttung entfallen (200.000 mal 0,06 €), wenn der Vorzugssatz unverändert bliebe. Das soll aber nicht sein. Vielmehr darf die Gewinnverteilung unter den Aktiengattungen nicht verschoben werden (§ 216 Abs 1), weil der Gesellschaft keine neuen ertragbringenden Mittel zugeflossen sind. Es ist daher eine Anpassung dergestalt geboten, dass nach der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auf die alten und die neuen Vorzugsaktien zusammen derselbe Vorabdividendenbetrag entfällt wie zuvor auf die alten alleine.111 Die Vorabdividende beträgt also fortan nur noch 3 Cent pro Vorzugsaktie (oder 3% des Nennbetrags), so dass sich die Gesamt-Vorabausschüttung auf die jetzt 200.000 Vorzugsaktien unverändert auf 6.000 € beläuft. Die allgemeine Berechnungsformel lautet: VDneu = VDalt × VzKalt : VzKneu; dabei bezeichnen VD die Vorabdividende und VzK das Vorzugsaktienkapital, das heißt das auf die Vorzugsaktien insgesamt entfallende Grundkapital. Entsprechendes gilt für eine betragsmäßige Mehrdividende.112 Eine gewinnquotale Mehrdividende bleibt dagegen von der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln unberührt (Rdn 60). Die anpassende Herabsetzung des Vorabdividendenrechts für die einzelnen 57 Vorzugsaktien ist eine Satzungsänderung. Diese muss aber nicht als eigenständige Rechtsgestaltung im Beschluss der Hauptversammlung über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verfügt werden, sondern tritt als deren Folge kraft Gesetzes ein.113 Die Herabsetzung der Vorzugsbeträge kann daher als Fassungsänderung der Satzung dem Aufsichtsrat übertragen werden.114 Der Hauptversammlungsbeschluss sollte sie allerdings noch einmal deklaratorisch aussprechen, damit der Vorgang transparent ist. Die Vorzugsaktionäre müssen dem Hauptversammlungsbeschluss nicht nach § 141 durch Sonderbeschluss zustimmen, weil ihr Vorzug nicht beschränkt wird, sondern insgesamt und in den Händen des einzelnen Vorzugsaktionärs gleich hoch bleibt (§ 141 Rdn 96). 58 Die Bestimmung des § 216 Abs 1, wonach bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander aufrechterhalten bleibt, ist zwingend,115 das heißt die Hauptversammlung kann hiervon im Kapitalerhöhungsbeschluss nicht abweichen.116 Sie kann allerdings durch eine mit der

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111 Grundlegend Boesebeck DB 1960, 404 f; heute allg M, siehe etwa OLG Stuttgart 11.2.1992 – 10 U 313/90, WM 1992, 1067, 1070 f = AG 1993, 94 f; aus dem Schrifttum statt vieler Hüffer/Koch13 § 216, 3 und § 141, 7; Scholz in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 60, 77; Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 11; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 782–784; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 79 f; alle mwN. 112 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 80. 113 So schon Boesebeck DB 1960, 404; lange Zeit str; heute ganz hM, statt vieler und mwN Hüffer/Koch13 § 216, 4; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 784; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 152 f. 114 Auch das ist heute hM, siehe wiederum statt vieler und mwN Hüffer/Koch13 § 216, 4; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 152 f. 115 Baumbach/Hueck13 216, 3; MünchKomm/M Arnold4 § 216, 5; Volhard/Goldschmidt in: FS Lutter, 2000, 779, 783 f; alle mwN. 116 Bürgers/Körber/Stadler4 § 216, 9; Volhard/Goldschmidt in: FS Lutter, 2000, 779, 783 f.

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Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln einhergehende, aber im Regelungsgehalt eigenständige Satzungsänderung die Rechtsfolgen des § 216 Abs 1 abändern117 und etwa bestimmen, dass die auf die Vorzugsaktien entfallenden Vorabdividenden wieder auf ihr Ursprungsmaß erhöht118 oder anderweitig verändert werden, oder dass die Vorabdividende für die alten Vorzugsaktien wieder heraufgesetzt wird und die den Vorzugsaktionären aus der Kapitalerhöhung neu zufallenden Aktien ihren Gewinnvorzug verlieren und damit zu Stammaktien werden. Einem solchen Satzungsänderungsbeschluss müssen allerdings die Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 durch Sonderbeschluss zustimmen, wenn der auf den Aktienbesitz des einzelnen Vorzugsaktionärs oder auf einzelne Vorzugsaktien entfallende Vorabdividendenbetrag herabgesetzt wird oder ganz entfällt. Umgekehrt müssen die Stammaktionäre nach § 179 Abs 3 einen Sonderbeschluss fassen, wenn sie in der Hauptversammlung nicht mehr alleine stimmberechtigt sind und die Vorzugsbeträge erhöht119 oder Vorzugsaktien in Stammaktien umgewandelt werden sollen, denn diese Maßnahmen verschlechtern die Gewinnteilhabe beziehungsweise die Stimmquote der Stammaktionäre (vgl § 141 Rdn 111). Bei Gesellschaften mit Stückaktien kann eine Kapitalerhöhung aus Gesellschafts- 59 mitteln ebenfalls durch Schaffung neuer Aktien erfolgen. Dann ergeben sich für StückVorzugsaktien keine Besonderheiten im Vergleich zu Nennbetrags-Vorzugsaktien. Wenn der Gewinnvorzug im Recht auf eine Vorabdividende besteht, vermindert sich diese für die einzelnen Aktien im umgekehrten Verhältnis zur Kapitalerhöhung (vgl Rdn 56). Eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist aber in Gesellschaften mit Stückaktien auch dergestalt möglich, dass lediglich das Grundkapital erhöht wird und die Anzahl der Aktien gleich bleibt (§ 207 Abs 2), so dass sich der auf die einzelnen Stückaktien entfallende anteilige Betrag des Grundkapitals erhöht. Wenn das Vorabdividendenrecht als fester Geldbetrag pro Vorzugsaktie bemessen ist (und nur das ergibt bei StückVorzugsaktien praktisch einen Sinn, Rdn 39), ändert sich durch die Kapitalerhöhung nichts weiter. Sollte dagegen das Vorabdividendenrecht als Prozentsatz des anteiligen Grundkapitalbetrags der Aktien bestimmt sein, kommt es zu einer Absenkung des Vorzugssatzes. Eine Anpassung des Gewinnvorzugs findet ebenfalls nicht statt, wenn dieser als 60 gewinnquotale Mehrdividende ausgestaltet ist120 (auf jede Vorzugsaktie entfällt zB das Eineinhalbfache der Stammaktiendividende, vgl Rdn 48 ff). Dann verschiebt sich durch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln die Gewinnverteilung zwischen den Aktiengattungen schon von Hause aus nicht, wenn die Zahl der Aktien beider Gattungen proportional im selben Maß erhöht wird. Das gilt für Nennbetrags-Vorzugsaktien ebenso wie für Stück-Vorzugsaktien und bei den letzteren ohne Rücksicht darauf, ob das Grundkapital mit oder ohne Ausgabe neuer Aktien erhöht wird. b) Kapitalherabsetzungen. Die Kapitalherabsetzung (§§ 222 ff) ist in vieler Hinsicht 61 ein spiegelverkehrtes Gegenstück zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und insoweit mit dieser strukturverwandt. Doch fehlt hier eine dem § 216 entsprechende Vorschrift über die Anpassung von Gewinnvorrechten. Das kann für die Vorzugsaktionäre gefährlich werden, je nachdem, wie der Gewinnvorzug und die Kapitalherabsetzung ausgestaltet sind (vgl zum Folgenden auch § 141 Rdn 28 ff).

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MünchKomm/M Arnold4 § 216, 19 ff mwN; Bürgers/Körber/Stadler4 § 216, 9. Für Zulässigkeit einer solchen Gestaltung auch MünchKomm/M Arnold4 § 216, 18. MünchKomm/M Arnold4 § 216, 18; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 158 f. Nicht eindeutig Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 11.

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Die Herabsetzung des Grundkapitals erfordert bei Gesellschaften mit Nennbetragsaktien die Herabsetzung des Nennbetrags oder, wenn der gesetzliche Mindestnennbetrag von einem Euro unterschritten würde, eine Zusammenlegung der Aktien (§ 222 Abs 4). Ist bei Nennbetrags-Vorzugsaktien ein Vorabdividendenrecht als Prozentsatz des Aktiennennbetrags bemessen, und wird der Nennbetrag im Zuge einer Kapitalherabsetzung herabgesetzt, so vermindern sich sowohl die Vorabdividenden auf die einzelnen Vorzugsaktien als auch der auf die Vorzugsaktien insgesamt und den Aktienbesitz des einzelnen Vorzugsaktionärs entfallende Vorabausschüttungsbetrag.121 Beispiel: Eine Gesellschaft mit einem Grundkapital von 2.000.000 € hat 100.000 Stammaktien und 100.000 Vorzugsaktien im Nennbetrag von jeweils 10 € ausgegeben, und die Vorzugsaktien gewähren das Recht auf eine Vorabdividende in Höhe von 6% des Nennbetrags, also 60 Cent pro Aktie. Bei Gewinnausschüttungen gehen dann die ersten 60.000 € an die Vorzugsaktionäre (100.000 mal 0,60 €), bevor die Stammaktionäre etwas erhalten. Wenn jetzt im Verhältnis von 10 zu 1 das Grundkapital auf 200.000 € und entsprechend die Aktiennennbeträge von 10 € auf 1 € herabgesetzt werden, entfällt auf jede der nach wie vor 100.000 Vorzugsaktien im Nennbetrag von nunmehr 1 € eine Vorabdividende von unverändert 6% hiervon, aber das sind jetzt nur noch 6 Cent statt wie zuvor 60 Cent. Entsprechend fällt der den Vorzugsaktionären insgesamt vorbehaltene Vorabausschüttungsbetrag von 60.000 € auf 6.000 €. Das ist eine ganz erhebliche Veränderung des Gewinnverteilungsschlüssels zu Lasten der Vorzugsaktionäre und zu Gunsten der Stammaktionäre. Ist dagegen das Vorabdividendenrecht als fester Geldbetrag pro Aktie (etwa 63 60 Cent) bemessen, so ändert eine Kapitalherabsetzung mit Herabsetzung der Aktiennennbeträge an der Vorabdividende und am Gewinnverteilungsschlüssel nichts. Da die meisten Nennbetragsaktien heute nur noch auf einen Euro lauten und gerin64 gere Aktiennennbeträge nicht zulässig sind (§ 8 Abs 2), müssen im Zuge einer Kapitalherabsetzung regelmäßig Aktien zusammengelegt werden (§ 222 Abs 4 Satz 2). Dann vermindern sich die Vorabdividendenrechte der Vorzugsaktionäre und die GesamtVorabausschüttung auf das Vorzugsaktienkapital in jedem Fall,122 unabhängig davon, ob die Vorabdividende als Prozentsatz des Aktiennennbetrags oder als Geldbetrag pro Aktie bemessen ist. Wenn etwa ursprünglich 1.000.000 Vorzugsaktien mit einem Nennbetrag von jeweils 1 € und einem Vorabdividendenrecht in Höhe von 6 Cent (oder 6% des Nennbetrags) bestanden und hiervon nach einer Kapitalherabsetzung im Verhältnis von 10 zu 1 nur noch 100.000 Vorzugsaktien mit unverändertem Nennbetrag übrig bleiben, sinkt der den Vorzugsaktionären insgesamt vorbehaltene Vorabausschüttungsbetrag von 60.000 € auf 6.000 €, und entsprechend verhält es sich mit der Vorabausschüttung auf den Aktienbesitz des einzelnen Vorzugsaktionärs. 65 Bei Gesellschaften mit Stückaktien kann das Grundkapital grundsätzlich auch ohne eine Verminderung der Aktienzahl herabgesetzt werden. Auf die einzelne Aktie entfällt dann ein geringerer anteiliger Grundkapitalbetrag, aber da die Aktien nicht explizit auf diesen Betrag lauten, müssen sie rechtstechnisch nicht neu zugeschnitten werden. Für Stückaktien mit betragsmäßig bestimmter Vorabdividende (so oder so viel Cent pro Aktie) ändert sich in diesem Fall durch die Kapitalherabsetzung nichts.123 Auch bei

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121 Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 784 f. 122 Vgl Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 785 f. 123 Anders würde es liegen, wenn die den einzelnen Stückaktien zustehenden Vorabdividenden als Prozentsatz des auf die Aktien entfallenden anteiligen Betrags des Grundkapitals bemessen wären; dann würde sich der Gewinnvorzug ebenso wie bei einer Herabsetzung des Aktiennennbetrags von Nennbetrags-Vorzugsaktien vermindern (vgl Rdn 62). Aber so ausgestaltete Stück-Vorzugsaktien sind nicht sinnvoll (Rdn 39) und kommen, soweit ersichtlich, praktisch nicht vor.

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Stückaktien darf allerdings der auf die einzelne Aktie entfallende anteilige Betrag des Grundkapitals einen Euro nicht unterschreiten (§ 8 Abs 3 Satz 3), so dass eine Kapitalherabsetzung sehr oft nur durch Zusammenlegung der Aktien erfolgen kann (§ 222 Abs 4 Satz 2). Dann verhält es sich bei Stück-Vorzugsaktien ebenso wie bei NennbetragsVorzugsaktien (vgl Rdn 64); aus vielen Aktien mit einem Vorabdividendenrecht in Höhe eines bestimmten Geldbetrags werden wenige Aktien mit demselben Vorabdividendenrecht pro Aktie, so dass die Vorabausschüttungsbeträge für die Vorzugsaktionäre insgesamt sowie für den einzelnen Vorzugsaktionär sinken. Wenn eine Kapitalherabsetzung für die Vorzugsaktionäre insgesamt und für den Ak- 66 tienbesitz des einzelnen Vorzugsaktionärs mit einer Verminderung der Vorabdividende einhergeht (was meistens der Fall ist), stellt sich die Frage, ob der Kapitalherabsetzungsbeschluss der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit eines zustimmenden Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre bedarf. Das gehört gesetzessystematisch zu § 141 und ist dort erörtert. Wie sich zeigen wird, ist die Frage entgegen der herrschenden Meinung zu bejahen (§ 141 Rdn 28 ff). Für Vorzugsaktien mit dem Recht auf eine gewinnquotale Mehrdividende (auf 67 eine Vorzugsaktien entfällt zB das Eineinhalbfache der Dividende pro Stammaktie) bleibt dagegen der Gewinnvorzug bei einer Kapitalherabsetzung unverändert. Das gilt unabhängig davon, ob es sich um Stück-Vorzugsaktien oder Nennbetrags-Vorzugsaktien handelt, und ob die Kapitalherabsetzung durch Herabsetzung der Aktiennennbeträge erfolgt oder durch Zusammenlegung der Aktien, solange mit den Stammaktien ebenso verfahren wird wie mit den Vorzugsaktien. IV. Die Nachzahlung von Ausfallbeträgen 1. Begriff, Bedeutung und Rechtsgrundlage des Nachzahlungsrechts a) Begriff und Zahlenbeispiel. Besteht der Gewinnvorzug stimmrechtsloser Aktien 68 im Recht auf eine Vorabdividende, das heißt in einem auf die Aktie vorweg entfallenden Gewinnanteil (§ 139 Abs 1 Satz 2), so ist diese Vorabdividende nachzuzahlen, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt (§ 139 Abs 1 Satz 3). Die Vorabdividende erhöht sich dann in dem Maße, in dem sie in der Vergangenheit ausgefallen ist. Angenommen, ein ausgeschütteter Bilanzgewinn verteilt sich nach der Satzung so: hier wird LZ gewünscht a) Bis zu 5 Cent pro Aktie auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, und zwar nachzahlbar, b) dann bis zu 5 Cent pro Aktie auf die Stammaktien, c) der Rest gleichmäßig an alle nach den Anteilen am Grundkapital. Wenn hier die Vorabdividende zweimal hintereinander ausgefallen ist und dann wieder hinreichend Bilanzgewinn ausgeschüttet wird, haben die Aktionäre an dem Ausschüttungsbetrag in folgender Rangordnung und in folgendem Umfang teil: hier wird LZ gewünscht a) Bis zu 15 Cent pro Aktie auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien (nämlich 5 Cent laufende Vorabdividende plus 10 Cent Nachzahlung für die beiden Ausfalljahre), b) dann bis zu 5 Cent (und nicht etwa 15 Cent) pro Aktie auf die Stammaktien, c) der Rest gleichmäßig an alle nach den Anteilen am Grundkapital. Jede nachzahlbare Vorabdividende ist also zugleich eine potenzielle betragsmäßige Mehrdividende. 587

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Ein Recht auf Nachzahlung kann es nur bei Vorabdividenden geben, also bei einem auf die Vorzugsaktien vorweg entfallenden Gewinnanteil. In der Regel ist die gesamte Vorabdividende zeitlich unbeschränkt nachzahlbar, doch kann die Satzung Einschränkungen vorsehen (Rdn 91). Gewinnquotale Mehrdividenden können dagegen nicht nachzahlbar sein, weil es hier keinen objektivierten Ausfallbetrag gibt.124 Auch bei Vorabdividenden ergibt ein Nachzahlungsrecht nur einen Sinn, wenn es sich um eine erstrangige Vorabdividende handelt. Rangversetzte Vorabdividenden, insbesondere in der Gestalt betragsmäßiger Mehrdividenden (Rdn 46, auch Rdn 44), können zwar theoretisch ebenfalls nachzahlbar gestellt werden,125 doch wäre nicht recht klar, was das soll; solche Gestaltungen kommen jedenfalls, soweit ersichtlich, praktisch nicht vor. Weit verbreitet sind demgegenüber Kombinationen aus einer nachzahlbaren erstrangigen Vorabdividende und einer rangversetzten betragsmäßigen Mehrdividende, die nicht nachzahlbar ist (vgl das Modell oben zu Rdn 44).

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b) Wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung des Nachzahlungsrechts. Die Nachzahlbarkeit von Ausfallbeträgen soll das Vorabdividendenrecht vom Gewinn der einzelnen Jahre unabhängig machen und damit langfristig sichern und verstetigen. Das war ein ganz wesentlicher Teil des historischen Gesetzesanliegens126 (Rdn 5). Auch falls die Vorzugsdividenden zeitweilig ausfallen, werden die Vorzugsaktionäre sie früher oder später erhalten, wenn die Gesellschaft wieder Ausschüttungen vornimmt. Vorzugsaktien mit nicht nachzahlbarer Vorabdividende sind Bogus-Vorzugsaktien. Eine solche Vorabdividende macht sich bei hohen Ausschüttungen nicht bemerkbar und in Jahren ganz ohne Ausschüttung ebenfalls nicht, sondern kommt nur ausnahmsweise zur Geltung, wenn eine Ausschüttung so knapp ausfällt, dass es gerade noch für die Vorzugsaktiendividende reicht und nicht mehr für eine gleich hohe Dividende auf die Stammaktien.127 Das kann die Gesellschaft ohne Weiteres vermeiden, indem sie die Dividende dann lieber ganz ausfallen lässt, und erst wieder Ausschüttungen vornimmt, wenn hiervon auch die Stammaktionäre profitieren.

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c) Satzungs- und Gesetzesgrundlage des Nachzahlungsrechts (§ 139 Abs 1 Satz 3). Seit der Aktienrechtsnovelle 2016 ist die Nachzahlbarkeit ausgefallener Vorabdividenden und überhaupt eine Vorabdividende nicht mehr notwendige Voraussetzung für den Ausschluss des Stimmrechts. Immerhin aber heißt es im Gesetz: „Wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, ist eine Vorabdividende nachzuzahlen“ (§ 139 Abs 1 Satz 3). Dies ist keine Auslegungsregel, sondern eine dispositive Gesetzesnorm über den Inhalt des Gewinnvorzugsrechts.128 Die Bestimmung sieht auf den ersten Blick bedeutend aus, ist es aber nicht. Die Satzungen von Gesellschaften mit Vorzugsaktien regeln nämlich in aller Regel genau, wie sich Gewinnausschüttungen auf die Aktiengattungen verteilen, und machen dabei deutlich, ob eine Vorabdividende gewollt ist, und ob sie nachzuzahlen ist. Sollte dies einmal unklar sein, kommt es in erster Linie auf die Auslegung der Satzung an. Nur wenn hiernach die Satzung zwar eine Vorabdividende vorsieht, aber nicht hinreichend deutlich macht, ob diese nachzuzahlen ist, besteht ein Nachzahlungs-

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124 So auch Spindler/Stilz/Bormann4 13a, 25, auch 11; Bormann/di Prima Die Bank 2015, 48, 49 Spalte 3. 125 Hüffer/Koch13 12. 126 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 57 ff. 127 Das übersieht Hemeling FS Uwe H Schneider, 2011, 471, 476 f bei seinem Plädoyer für Vorzugsaktien ohne Nachzahlungsrecht. 128 Ebenso der Sache nach Hüffer/Koch13 12 („default rule“). Eine für Auslegungsregeln übliche Formulierung (zB „ist im Zweifel anzunehmen“) hat der Gesetzgeber ja nicht gewählt.

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recht kraft der Gesetzesnorm des § 139 Abs 1 Satz 3. Diese Regel bestimmt nämlich nicht, dass mangels einer anderslautenden Satzungsregel ein Vorzug bei der Verteilung des Gewinns die Gestalt einer nachzahlbaren Vorabdividende hat, sondern besagt nur, dass ein Gewinnvorzug, der kraft Satzung in Gestalt einer Vorabdividende besteht, nachzuzahlen ist, wenn die Satzung es im letzteren Punkt nicht anders will.129 Dies gilt allerdings nur für erstrangige, nicht aber für rangversetzte Vorabdividen- 72 den und namentlich nicht für rangversetzte betragsmäßige Mehrdividenden.130 Die letzteren beiden Gestaltungen sind zwar begrifflich gesehen ebenfalls Vorabdividenden (Rdn 45 f), werden aber in der Praxis nie nachzahlbar gestellt, weil das keinen Sinn ergeben würde (Rdn 69), so dass man dies auch dem Gesetz nicht unterstellen kann. Die Regel des § 139 Abs 1 Satz 3 („ist eine Vorabdividende nachzuzahlen“) zielt 73 nicht nur und nicht einmal in erster Linie auf Satzungsbestimmungen über die Gewinnteilhabe der Vorzugsaktien, sondern vor allem auf die sehr weit verbreiteten Satzungsklauseln, wonach sich die Gesellschaft eine Ausgabe weiterer Vorzugsaktien vorbehält (§ 141 Abs 2 Satz 2). So können Gesellschaften das Erfordernis eines zustimmenden Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre zur Ausgabe neuer Vorzugsaktien (§ 141 Abs 2 Satz 1) abwenden, wenn die Vorzugsaktionäre ein Bezugsrecht auf diese Aktien haben (§ 141 Abs 2 Satz 2 und dort Rdn 79 ff). Dass solche möglichen neuen Vorzugsaktien mit dem Recht auf eine nachzuzahlende Vorabdividende ausgestattet sein müssen, ist in den Satzungen meistens nicht klar gesagt, weil es vor der Aktienrechtsnovelle 2016 selbstverständlich war. Diese Nachzahlbarkeit soll auch künftig gewährleistet sein,131 um die Vorzugsaktionäre davor zu bewahren, mit Bezugsrechten auf Bogus-Vorzugsaktien ohne Nachzahlungsrecht (Rdn 70) abgespeist zu werden. 2. Mitgliedschaftliches Nachzahlungsrecht und Auszahlungsanspruch a) Grundgedanke. Das Recht auf Nachzahlung von Vorabdividenden, die in der 74 Vergangenheit ausgefallen sind, ist ebenso wie das Recht auf die laufende Vorabdividende von Hause aus eine Ausprägung des Mitgliedschaftsrechts auf Gewinnteilhabe und kein Zahlungsanspruch132 (arg § 140 Abs 3). Die Nachzahlbarkeit ist lediglich ein

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129 Hiervon geht auch die Gesetzesbegründung aus, wo es heißt, „Absatz 1 Satz 3 ordnet (weiterhin) die Nachzahlung des in Form einer Vorabdividende gewährten Vorzugs an, lässt aber ausdrücklich eine abweichende Satzungsbestimmung zu“ (RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/4349 vom 18.3.2015, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 [betr § 139 Abs 1 AktG], S 25). Und weiter heißt es in der Gesetzesbegründung: „Für den Vorzug in Form einer Vorabdividende ist … [die Nachzahlbarkeit] … der gesetzliche Regelfall“ (RegE Aktienrechtsnovelle 2016, aaO, Begründung zu Art 1 Nr 17 [betr § 140 Abs 2 AktG], S 26). 130 Hierauf hinauslaufend auch Hüffer/Koch13 12. 131 Vgl zur Gesetzgebungsgeschichte der Aktienrechtsnovelle 2016 oben Fn 21 und in diesem Zusammenhang speziell den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2012), BT-Drucks 17/8989 v 14.3.2012, Anlage 1, Art 2, betr die Einfügung einer Übergangsvorschrift in das EGAktG, sowie die Begründung hierzu auf S 22 re Sp. Hiernach sollten alte Satzungsklauseln, welche die Ausgabe von Vorzugsaktien vorsehen, auch künftig dahingehend gelten, dass die neuen Aktien das Recht auf eine nachzuzahlende Vorabdividende geben. Dieses Regelungsanliegen soll jetzt § 139 Abs 1 Satz 3 verwirklichen; das erwähnen auch Götze/Nartowska NZG 2015, 298, 303. 132 Für Vorzugsaktien ohne Stimmrecht BGH 8.10.1952 – II ZR 313/51, BGHZ 7, 263, 264, 267; BGH 22.4.1953 – II ZR 72/53, BGHZ 9, 279, 283 ff; BGH 15.4.2010 – IX ZR 188/09, Rdn 16–18, BGHZ 185, 206, 209; OLG Stuttgart 23.1.1995 – 5 U 117/94, WM 1995, 844, 846 re Sp. Aus dem Schrifttum Hüffer/Koch13 § 140, 9; Spindler/Stilz/Bormann4 § 140, 32 und auch § 139, 22; MünchKomm/M Arnold4 18; Baumbach/Hueck13 § 140, 4; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 58 ff; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 93–95, 97, 103. Ebenso für stimmberechtigte Vorzugsaktien BGH 22.12.1955 – II ZR 22/55, WM 1956, 87; RG 8.4.1913 – II 547/12, RGZ 82, 138, 140; RG 8.4.1913 – II 599/12, RGZ 82, 144, 145.

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Bemessungsfaktor für die Vorabdividende, die den Vorzugsaktionären bei Gewinnausschüttungen zukommt, und besagt, dass sich diese Vorabdividende um frühere Ausfallbeträge erhöht.133 Ein individualrechtlicher Zahlungsanspruch des Aktionärs gegen die Gesellschaft entsteht erst mit einem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung (vgl Rdn 35 f), wenn und soweit der im Beschluss festgesetzte Ausschüttungsbetrag sowohl die laufende Vorabdividende als auch den nachzuzahlenden Rückstand abdeckt.134 Dabei sehen viele Satzungen vor, dass eine Ausschüttung vorrangig auf den Rückstand und erst dann auf die laufende Vorabdividende und bei mehrjährigen Rückständen vorrangig auf die älteren angerechnet wird. So sieht man es oft auch im Schrifttum.135 Aber das sind bloße Scheinregeln ohne Bedeutung.136 In Höhe des auf die einzelne Vorzugsaktie entfallenden Ausschüttungsbetrags entsteht ein einheitlicher Auszahlungsanspruch des Aktionärs gegen die Gesellschaft (Rdn 76). Und wenn der Ausschüttungsbetrag nicht alle Posten abdeckt, erhöhen die nicht abgedeckten Posten das mitgliedschaftliche Gewinnteilhaberecht für die Zukunft.137 Der mitgliedschaftliche Charakter des Nachzahlungsrechts und der Umstand, dass 75 ein Auszahlungsanspruch erst durch einen ausschüttenden Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung entsteht, sind in mehreren Hinsichten bedeutend: 76

b) Inhaber des Nachzahlungsrechts. Als Teilgehalt des mitgliedschaftlichen Gewinnteilhaberechts geht das Recht auf Nachzahlung ausgefallener Vorabdividenden bei einer Übertragung der Aktie auf den Erwerber über. Das gilt auch insoweit, als sich das Nachzahlungsrecht schon auf bestimmte Dividendenausfallbeträge konkretisiert hat. Das Nachzahlungsrecht kann ebensowenig wie das mitgliedschaftliche Gewinnteilhaberecht im Übrigen gesondert von der Aktie übertragen138 oder bei einer Übertragung der Aktie vom Veräußerer zurückbehalten werden. Mit einem ausschüttenden Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung entsteht in der Person desjenigen, der im Zeitpunkt der Beschlussfassung die Aktien in den Händen hält, ein einheitlicher Anspruch auf den anteiligen Ausschüttungsbetrag.139 Das Nachzahlungsrecht ist nur ein Bemessungsfaktor für den Umfang dieses Zahlungsanspruchs (Rdn 74). Der mit dem Ausschüttungsbeschluss entstandene Anspruch auf Auszahlung der (gegebenenfalls um nachzuzahlende Ausfallbeträge erhöhten) Dividende kann dagegen selbständig abgetreten werden (§ 398 BGB), und zwar auch schon als künftiger Anspruch vor seiner Entstehung durch einen solchen Beschluss.140

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c) Verzinsung, Fälligkeit und Verjährung. Solange die Hauptversammlung noch keinen ausschüttenden Gewinnverwendungsbeschluss gefasst hat, ist ein durch frühere

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133 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 59 ff; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 103. 134 BGH 8.10.1952 – II ZR 313/51, BGHZ 7, 263, 264, 267; BGH 22.4.1953 – II ZR 72/53, BGHZ 9, 279, 283 ff; BGH 15.4.2010 – IX ZR 188/09, Rdn 16–18, BGHZ 185, 206, 209; Spindler/Stilz/Bormann4 22, 24; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 94 f, 97, 105. 135 Statt vieler KK/Zöllner1 20; MünchKomm/M Arnold4 20 ff; Hüffer/Koch13 18. 136 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 60 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 105. 137 KK/Zöllner1 § 140, 10; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 60 f. 138 KK/Zöllner1 § 140, 10; Hüffer/Koch13 § 140, 9; Spindler/Stilz/Bormann4 § 140, 32; MünchKomm/ M Arnold4 18; Grigoleit/Herrler 7. 139 KK/Zöllner1 § 140, 10; Spindler/Stilz/Bormann4 § 140, 32 und auch § 139, 22; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 60 f. 140 Zu den Sonderfragen bei einer lediglich teilweisen Abtretung des künftigen Dividendenauszahlungsanspruchs siehe T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 61.

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Dividendenausfälle entstandenes Nachzahlungsrecht von Gesetzes wegen nicht verzinslich,141 weil es kein Anspruch ist, sondern eine Erweiterung des mitgliedschaftlichen Gewinnteilhaberechts (Rdn 74). Die Satzung kann allerdings vorsehen, dass sich der Nachzahlungsbetrag prozentual erhöht, je länger er ausbleibt, und damit im wirtschaftlichen Ergebnis eine Art Zins vorsehen. Das verstößt nicht gegen das Verzinsungsverbot nach § 57 Abs 2, weil der zinsähnlich berechnete Erhöhungsbetrag nur aus ausgeschüttetem Bilanzgewinn zu zahlen ist.142 Der mit dem Ausschüttungsbeschluss entstehende Dividendenauszahlungsanspruch ist am dritten auf den Beschluss folgenden Geschäftstag fällig (§ 58 Abs 4 Satz 2), wenn nicht der Beschluss oder die Satzung eine spätere Fälligkeit festlegen (§ 58 Abs 4 Satz 2). Ab der Fälligkeit fallen Verzugszinsen an, und zwar ohne Mahnung, wenn und weil der gebotene Leistungszeitpunkt kalendermäßig berechenbar ist (§ 286 Abs 1 und Abs 2 Nr 2 sowie § 288 BGB). Als Mitgliedschaftsrecht unterliegt das Nachzahlungsrecht keiner Verjährung.143 78 Der durch einen ausschüttenden Gewinnverwendungsbeschluss entstandene Auszahlungsanspruch verjährt dagegen als unverbriefter Anspruch regulär in drei Jahren (§ 195 BGB). Wenn der Anspruch in einem Dividendenschein verbrieft ist, muss dieser innerhalb einer Frist von vier Jahren vorgelegt werden (§ 801 Abs 2), sonst erlischt der Anspruch (§ 801 Abs 1 Satz 1), und wenn der Schein vorgelegt wird, verjährt der Anspruch in zwei Jahren ab Ablauf der Vorlegungsfrist (§ 801 Abs 1 Satz 2).144 d) Bestandsfestigkeit. Solange das Recht auf Nachzahlung ausgefallener Vorab- 79 dividenden noch in der Mitgliedschaft steckt, kann es durch einen Satzungsänderungsbeschluss der Hauptversammlung und einen zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 aufgehoben oder beschränkt werden (näher § 141 Rdn 59). Dies gilt sowohl für die abstrakte Satzungsbestimmung, dass ausgefallene Vorabdividenden nachzuzahlen sind, als auch für ein schon auf bestimmte vergangene Ausfallbeträge konkretisiertes Nachzahlungsrecht.145 Das mitgliedschaftliche Nachzahlungsrecht kann also mit Wirkung für die Zukunft wie für die Vergangenheit aufgehoben werden. Der Anspruch auf Auszahlung der Dividende dagegen, der mit dem Gewinnausschüttungsbeschluss der Hauptversammlung entsteht, unterliegt keiner mehrheitlichen Gestaltungsmacht mehr, sondern ist ein unentziehbares Individualrecht des Aktionärs.146

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141 Spindler/Stilz/Bormann4 24; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 104 f. 142 Spindler/Stilz/Bormann4 24; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 105. 143 LG Hamburg 26.9.2014 – 403 HKO 19/13, juris, Rdn 53; MünchKomm/M Arnold4 18. 144 So zum Dividendenzahlungsanspruch der Aktionäre im Allgemeinen statt vieler MünchKomm/ Bayer4 § 58, 111. 145 So für stimmrechtslose Vorzugsaktien BGH 8.10.1952 – II ZR 313/51, BGHZ 7, 263, 264 f; BGH 22.4.1953 – II ZR 72/53, BGHZ 9, 279, 284, 287 f; OLG Stuttgart 23.1.1995 – 5 U 117/94, WM 1995, 844, 846 ff; Hüffer/Koch13 § 140, 9; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 126 f, auch S 61; im selben Sinne KK/Zöllner1 § 140, 10; Baumbach/Hueck13 § 140, 4; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 95, 239; deutlich von dieser Vorstellung geleitet ist auch der Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE für das AktG – Bericht des Abgeordneten Dr Wilhelmi, zu BT-Drucks IV/3296, zu § 133 RegE [= § 140 AktG], S 26 li Sp = Kropff (Hrsg), AktG, 1965, § 142, S 205 (vgl unten Rdn 86 aE). Ebenso schon früher für stimmberechtigte Vorzugsaktien RG 8.4.1913 – II 547/12, RGZ 82, 138, 140; BGH 22.12.1955 – II ZR 139/54, WM 1956, 87; Brodmann Aktienrecht, 1928, § 185 HGB aF, 3. c). 146 So zum Dividendenzahlungsanspruch der Aktionäre im Allgemeinen statt vieler MünchKomm/ Bayer4 § 58, 107 mwN; Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg4 § 58, 97; in diesem Sinne auch BGH 24.1.1957 – II ZR 208/55, BGHZ 23, 150, 157.

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§ 139 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

3. Nachzahlungsrechte bei Auflösung und Insolvenz der Gesellschaft 80

a) Auflösung. Die Auflösung wendet den Gesellschaftszweck von der Gewinnerzielung zur Abwicklung. An deren Ende wird das nach Tilgung der Verbindlichkeiten verbleibende Gesellschaftsvermögen an die Aktionäre verteilt (§ 271). Während der Abwicklung können keine Gewinne mehr ausgeschüttet werden; das folgt aus der Bestimmung des § 272 Abs 1, wonach Gesellschaftsvermögen erst am Ende der Abwicklung verteilt werden darf.147 Die Vermögensrechte der Aktionäre verlagern sich so von der Gewinnteilhabe zur Teilhabe an einem Abwicklungsüberschuss. Das Gewinnteilhaberecht wird gegenstandslos und als dessen spezielle Ausprägung auch der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns sowie ein Recht auf Nachzahlung ausgefallener Vorabdividenden. Bei der Verteilung eines Abwicklungsüberschusses werden früher ausgefallene Vorabdividenden nicht zugunsten der Vorzugsaktionäre berücksichtigt.148 Anders nur, wenn die Satzung dies ausdrücklich in Form eines Vorzugs bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens vorsieht (§ 271 Abs 2).149 Aber das Recht auf eine nachzuzahlende Vorabdividende beinhaltet kein solches Vorzugsrecht bei der Liquidation.150 Der mit der Auflösung der Gesellschaft einhergehende Wegfall des Gewinnvorzugs erfordert auch keinen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre zum Auflösungsbeschluss der Hauptversammlung (§ 141 Rdn 64). Er führt aber nach dem Rechtsgedanken der §§ 140 Abs 2 und 141 Abs 4 zum Aufleben des Stimmrechts (§ 140 Rdn 46). Außerdem kann ein Auflösungsbeschluss im Einzelfall anfechtbar sein, wenn er die Vorzugsaktionäre missbräuchlich um die Nachzahlung ausgefallener Vorzugsdividenden bringen soll (§ 141 Rdn 64).

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b) Gesellschaftsauflösendes Insolvenzverfahren. Ebenso wie bei einer Auflösung der Gesellschaft durch Beschluss der Hauptversammlung verhält es sich mit dem Gewinnvorzug und dem Nachzahlungsrecht, wenn die Gesellschaft nach § 262 Abs 1 Nr 3 durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aufgelöst wird. Der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns wird in der Insolvenz obsolet,151 auch hinsichtlich der Nachzahlung früherer Ausfälle, und das Stimmrecht in der Hauptversammlung lebt auf (§ 140 Rdn 46). Falls alle Forderungen der Insolvenzgläubiger in voller Höhe beglichen werden sollten, würde ein verbleibender Überschuss an die Aktionäre gehen, und zwar zu denjenigen Quoten, die ihnen bei einer Abwicklung außerhalb des Insolvenzverfahrens zustünden (§ 199 InsO), also von Gesetzes wegen nach den Anteilen am Grundkapital (§ 271 Fall 1). Auch hier werden früher ausgefallene Vorabdividenden nicht nachgezahlt, wenn die Satzung dies nicht eigens für die Verteilung des Gesellschaftsvermögens vorsieht (vgl Rdn 80).

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147 Anders nur, wenn vor dem Auflösungsbeschluss für ein vorangegangenes Geschäftsjahr eine Gewinnausschüttung beschlossen worden ist; siehe Hüffer/Koch13 § 272, 3. 148 RG 30.9.1885 – I 204/85, RGZ 14, 168, 170 f; Spindler/Stilz/Bormann4 21; KK/Zöllner1 § 141, 14; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 72 f. 149 MünchKomm/Koch4 § 271, 22; Spindler/Stilz/Bormann4 21; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 72 f. So verhielt es sich etwa im Fall RG 8.4.1908 – I 595/07, RGZ 68, 235, 239 („Hibernia“) und wurde vom Gericht für gesetzeskonform befunden. 150 RG 30.9.1885 – I 204/85, RGZ 14, 168, 170 f; Baumbach/Hueck13 § 271, 6; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 72 f; hiervon ausgehend auch RG 8.4.1908 – I 595/07, RGZ 68, 235, 239 f. Dass aus einem statutarischen Gewinnvorzug nicht auf einen entsprechenden Liquidationsvorzug geschlossen werden kann, betonen auch RG 17.1.1894 – I 355/93, RGZ 33, 16, 18; MünchKomm/Koch4 § 271, 22; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 74. 151 RegE ESUG, BT-Drucks 17/5712 vom 4.5.2011, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 23 (betr § 238a InsO), S 33 re Sp. Die Aussage steht im Zusammenhang mit dem Insolvenzplanverfahren, passt aber auch für das Regelinsolvenzverfahren.

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Wesen | § 139

c) Insolvenzplanverfahren zur Fortführung der Gesellschaft. Weniger eindeutig liegt es bei einem Insolvenzplanverfahren zur Sanierung und Fortführung der Gesellschaft. Nach einer Entscheidung des BGH von 2010 bestehen die Rechte von Vorzugsaktionären auf Nachzahlung früher ausgefallener Vorabdividenden nach der gerichtlichen Bestätigung des Insolvenzplans in der fortgesetzten Gesellschaft nicht mehr. Die Vorzugsaktionäre können deshalb aus jenen Dividendenausfällen auch keine Stimmrechte nach § 140 Abs 2 Satz 1 herleiten. Das folgt nach Ansicht des BGH aus einer entsprechenden Anwendung von § 225 Abs 1 InsO, wo es heißt, dass die Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger als erlassen gelten, wenn im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt ist.152 Diese BGH-Entscheidung hat pragmatisch etwas für sich. Sanierungen gelingen meistens nur, wenn sowohl die Gläubiger nachgeben als auch im Wege einer Kapitalerhöhung neue Einlagen in die Gesellschaft fließen.153 Das tut aber niemand gerne, wenn künftige Gewinnausschüttungen vorrangig durch alte Nachzahlungsrechte von Vorzugsaktionären absorbiert werden. Die Gesellschaft kann zwar die Nachzahlungsrechte durch Beschluss der Hauptversammlung aufheben, doch dem müssen die Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 durch Sonderbeschluss zustimmen (§ 141 Rdn 59), so dass sie die Sanierung gesellschaftsrechtlich blockieren können. Das wollte der BGH im Insolvenzplanverfahren verhindern.154 Die zur Begründung bemühte Analogie zum Wegfall nachrangiger Forderungen (§ 225 Abs 1 InsO) ist jedoch rechtsdogmatisch fragwürdig, denn Nachzahlungsrechte sind keine Forderungen gegen die Gesellschaft, auch keine nachrangigen, sondern eine Erhöhung des innergesellschaftlichen, mitgliedschaftlichen Gewinnteilhaberechts (Rdn 74), so dass nachzahlungsberechtigte Vorzugsaktionäre nicht zu den Insolvenzgläubigern gehören.155 Das Problem, mit dem der BGH 2010 kämpfen musste, besteht indessen heute nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr in derselben Form und im selben Ausmaß. Damals gab es keine gesicherte Möglichkeit, mit den Mitteln des Insolvenzrechts in die innere Verteilungsordnung der Gesellschaft einzugreifen. Das hat sich 2011 mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG)156 geändert. Ein Insolvenzplan kann jetzt auch die Mitgliedschaftsrechte von Anteilsinhabern der Schuldnergesellschaft einbeziehen (§ 217 Satz 2 InsO) und umgestalten, soweit dies dem Inhalt nach gesellschaftsrechtlich zulässig ist (§ 225a Abs 1 und 3 InsO). Die Anteilsinhaber sind dann insolvenzrechtlich neben den Gläubigern zur Abstimmung über die Annahme des Insolvenzplans berufen (§§ 222 Abs 1 Nr 4, 235 ff InsO). Dabei können sie ebenso wie andere Beteiligtengruppen von den übrigen Gruppen überstimmt werden, wenn sie durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter gestellt sind als ohne einen Plan, und wenn sie angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden, der auf der Grundlage des Plans den Beteiligten zufließen soll (§ 245 Abs 1 InsO, näher Rdn 85a). Nach diesen insolvenzrechtlichen Regeln können im Rahmen eines sanierenden Insolvenzplanverfahrens auch die besonderen Rechte von Vorzugsaktionären und namentlich aufgelaufene Nachzahlungsrechte aufgehoben oder beschränkt werden.157

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152 BGH 15.4.2010 – IX ZR 188/09, BGHZ 185, 206. 153 So lag es auch in dem vom BGH entschiedenen Fall. 154 BGH 15.4.2010 – IX ZR 188/09, Rdn 23 f, BGHZ 185, 206, 210 f. 155 Kritisch gegen die BGH-Entscheidung deshalb Madaus ZIP 2010, 1214, 1217 ff; kurz auch MünchKomm-InsO/Madaus3 § 238a, 10 Fn 10; Uhlenbruck/Lüer/Streit15 § 227 InsO, 3 und § 225 InsO, 4. Dem BGH zustimmend dagegen Hüffer/Koch13 § 140, 9 aE. 156 Vom 7.12.2011, BGBl I, S 2582. 157 So im Grundsatz auch Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 121 f, allerdings zum Obstruktionsverbot nach § 245 InsO (vgl unten Rdn 85a) nicht eindeutig.

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Die Anteilseigner müssen bei der Abstimmung über die Annahme eines Insolvenzplans nicht notwendig eine einheitliche Gruppe bilden, sondern können auch in besondere Gruppen eingeteilt werden,158 insbesondere wenn sie Aktien besonderer Gattung halten.159 Greift der Plan in die besonderen Rechte von Vorzugsaktionären ein, müssen diese insolvenzrechtlich sogar eine eigene Abstimmungsgruppe getrennt von den Stammaktionären bilden,160 weil sie mit unterschiedlicher Rechtsstellung betroffen sind (§ 222 Abs 1 Satz 1 InsO). Bei der Abstimmung über einen solchen Insolvenzplan sind die Vorzugsaktionäre stimmberechtigt,161 denn es beschließt nicht nach aktienrechtlichen Regeln die Hauptversammlung als Gesellschaftsorgan, sondern die verschiedenen Gruppen der am Insolvenzplanverfahren Beteiligten stimmen nach insolvenzrechtlichen Regeln ab. Das Stimmrecht der Anteilsinhaber bemisst sich hierbei nach der Kapitalbeteiligung, gesellschaftsrechtliche Stimmrechtsbeschränkungen bleiben außer Betracht (§ 238a InsO), und es ist auch kein zustimmender Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 erforderlich.162 Die Aufhebung von Nachzahlungsrechten oder anderen besonderen Rechten der 85a Vorzugsaktionäre gegen deren Willen ist allerdings an besondere materielle Voraussetzungen geknüpft. Die Vorzugsaktionäre dürfen (1) durch den Insolvenzplan nicht schlechter gestellt werden als ohne einen Plan (§ 245 Abs 1 Nr 1 InsO). Dem wird in aller Regel genügt sein, weil die Nachzahlungsrechte auch ohne den Plan entfallen (Rdn 81) und die Vorzugsaktionäre dann sogar meistens gar nichts bekommen würden. Darüber hinaus müssen die Vorzugsaktionäre aber auch (2) angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden, der auf der Grundlage des Plans den Beteiligten zufließen soll (§ 245 Abs 1 Nr 2 InsO, vgl schon Rdn 84). Dies wiederum setzt voraus, dass (a) kein Gläubiger mehr bekommt, als sein Anspruch hergibt (§ 245 Abs 3 Nr 1 InsO), was eigentlich selbstverständlich ist, und dass (b) „kein Anteilsinhaber, der ohne einen Plan den Anteilsinhabern der Gruppe gleichgestellt wäre, bessergestellt wird als diese“ (§ 245 Abs 3 Nr 1 InsO). Das bereitet im Hinblick auf das Verhältnis zwischen den Vorzugsaktionären und den Stammaktionären Probleme. Die letzteren sind zwar den Vorzugsaktionären nicht gleichgestellt, sondern ihnen gegenüber hintangestellt, und sie werden durch den Plan nicht bessergestellt als die Vorzugsaktionäre. Aber durch den Eingriff in die Vorzugsrechte vermindert sich die Hintanstellung der Stammaktionäre oder entfällt sogar ganz, und diese Aktionäre rücken auf Kosten der Vorzugsaktionäre auf. Das steht mit dem Geist der zitierten Gesetzesregel nicht im Einklang, wenn der Insolvenzplan den Stammaktionären nicht ebenfalls Sonderopfer auferlegt, die diesen Sondervorteil kompensieren. Die hier berührten Probleme sind noch nicht ausdiskutiert und können an dieser Stelle nicht abschließend gelöst werden. 85b Festzuhalten ist jedoch, dass es zur Aufhebung von Nachzahlungsrechten der Vorzugsaktionäre stets einer hierhingehenden Regelung im Insolvenzplan bedarf; von alleine erlöschen diese Rechte im Insolvenzplanverfahren nicht,163 denn nach § 225a

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158 RegE ESUG, BT-Drucks 17/5712 vom 4.5.2011, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (betr § 238a InsO) lit a, S 31 li Sp. 159 Spliedt in K Schmidt (Hrsg), InsO19 § 238a, 7 aE. 160 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 120. 161 RegE ESUG, BT-Drucks 17/5712 vom 4.5.2011, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 23 (betr § 238a InsO), S 33 re Sp; MünchKomm-InsO/Madaus3 § 238a, 10; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 120 f und wohl allgM. 162 Uhlenbruck/Hirte15 § 238a InsO, 10; Spliedt in K Schmidt (Hrsg), InsO19 § 238a, 7. 163 MünchKomm-InsO/Madaus3 § 238a, 10 Fn 9 und 10; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 120 f; auch MünchKomm-InsO/Eidenmüller3 § 222, 69. Anders aber, wie gesagt, aus der Zeit vor dem ESUG BGH 15.4.2010 – IX ZR 188/09, Rdn 14 ff, BGHZ 185, 206, 208 ff.

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Abs 1 bleiben die Mitgliedschaftsrechte der Anteilseigner „vom Insolvenzplan unberührt, es sei denn, dass der Plan etwas anderes bestimmt.“ 4. Mehrheitsfeste („selbständige“) Nachzahlungsrechte (auch zu § 140 Abs 3) a) Der Rechtsgedanke und seine Entstehung. In der Frühzeit des deutschen Akti- 86 enwesens war die Vorstellung aufgekommen, das Dividendennachzahlungsrecht von Vorzugsaktien beruhe auf einem schuldrechtlichen Vertrag neben der Mitgliedschaft, kraft dessen die Gesellschaft dem Aktionär mit künftigen Gewinnen für Dividendenausfälle hafte.164 Das hat sich nicht durchgesetzt; vielmehr wurde dem Nachzahlungsrecht immer deutlicher ein mitgliedschaftsrechtlicher Charakter zugesprochen. Doch Rechtsprechung und Literatur haben den alten Gedanken nie ganz fallen gelassen, sondern immer wieder betont, die Satzung der Gesellschaft könne statt des regulären mitgliedschaftlichen („unselbständigen“) Nachzahlungsrechts auch ein „selbständiges“ Nachzahlungsrecht vorsehen. Bei diesem spalte sich schon mit dem Ausfall der Vorzugsdividende ein Forderungsrecht von der Mitgliedschaft ab, das allerdings dadurch aufschiebend bedingt sei, dass später hinreichender Bilanzgewinn ausgeschüttet werde. Das sehen allerdings die Satzungen von Gesellschaften mit Vorzugsaktien so gut wie niemals vor,165 und die Gerichte haben ein solches „selbständiges“ Nachzahlungsrecht seit 1913, soweit ersichtlich, wohl nur in einem einzigen Fall angenommen.166 Ein selbständiges Nachzahlungsrecht muss nämlich nach den Worten des Bundesgerichtshofs in der Satzung „klar und eindeutig zum Ausdruck“ gebracht sein,167 und zwar „mit einer jede andere Ausdeutung ausschließenden Klarheit“. 168 Auch der Gesetzgeber wollte von selbständigen Nachzahlungsrechten nichts wissen und hat deshalb 1965 in das AktG die Bestimmung des § 140 Abs 3 eingefügt, wonach „dadurch, dass der Vorzugsbetrag169 in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt wird, … noch kein durch spätere Beschlüsse über die Gewinnverteilung bedingter Anspruch auf den rückständigen Vorzugsbetrag [entsteht].“ Damit sollte nach der Gesetzesbegründung „entsprechend der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum klargestellt werden, dass das Nachbezugsrecht der Vorzugsaktionäre im Zweifel unselbständig ist, dh durch Hauptversammlungsbeschlüsse noch geändert werden kann.“170 b) Unhaltbare schuldrechtliche Konstruktionen. Diese „Klarstellung“ hätte der 87 Gesetzgeber besser unterlassen. Wahrscheinlich wären dann die alten Lehren heute längst vergessen. So aber geistert die Vorstellung vom „selbständigen“ Nachzahlungsrecht immer noch durch das Rechtsdenken. Eine neuere BGH-Entscheidung bringt das noch einmal auf den Punkt und spricht von der „Möglichkeit des § 140 Abs 3 AktG, den

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164 Ausführlich hierzu und zum Folgenden T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 62 ff mwN. 165 Im Fall OLG Stuttgart 23.1.1995 – 5 U 117/94, WM 1995, 844, 846 li Sp hat die beklagte Gesellschaft vorgetragen, „sie habe nur drei Satzungen mit selbständigen Nachzahlungsrechten feststellen können“. Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 102 nennt zwei solche Fälle. 166 Keinath Die Vorzugsaktie, S 172 Fn 2, verweist auf eine nicht veröffentlichte Entscheidung des OLG Hamburg vom 23.11.1951, die offenbar im konkreten Fall ein solches Nachzahlungsrecht annimmt. 167 BGH 22.4.1953 – II ZR 72/53, BGHZ 9, 279, 283. 168 BGH 22.12.1955 – II ZR 139/54, WM 1956, 87. Formulierungsvorschlag bei Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 102. 169 Seit der Aktienrechtsnovelle 2016 heißt es „der nachzuzahlende Vorzugsbetrag“, weil die Nachzahlbarkeit von Ausfallbeträgen jetzt nicht mehr zwingend geboten ist (vgl oben Rdn 15). 170 Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE für das AktG – Bericht des Abgeordneten Dr Wilhelmi, zu BT-Drucks IV/3296, zu § 133 RegE [= § 140 AktG], S 26 li Sp = Kropff (Hrsg), AktG, 1965, § 140, S 205.

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Anspruch auf Nachzahlung des Vorzugsbetrags so auszugestalten, dass er als Anspruch bereits [durch den Ausfall der Vorzugsdividende] entsteht unter der aufschiebenden Bedingung, dass später ein Gewinnverwendungsbeschluss gefasst wird“.171 Dieser aufschiebend bedingte Anspruch wird von den meisten als Gläubigerrecht verstanden, das heißt als eine durch künftige Ausschüttungen bedingte schuldrechtliche Forderung.172 Sie soll mit dem Ausfall der Vorabdividende in der Person desjenigen entstehen, der jetzt Aktionär ist.173 Da das so entstandene selbständige Nachzahlungsrecht nicht mehr Bestandteil der Mitgliedschaft sei, gehe es bei einer Veräußerung der Aktie nicht mit auf den Erwerber über, sondern verbleibe von Gesetzes wegen beim alten Aktionär174 und sei gesondert von der Aktie verkehrsfähig.175 Außerdem und vor allem könne der Nachzahlungsanspruch als Gläubigerrecht nicht mehr durch Satzungsänderung mit mehrheitlich zustimmendem Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 beseitigt werden,176 sondern jeder einzelne betroffene Anspruchsinhaber müsse zustimmen.177 Die Aufhebung des Nachzahlungsrechts wäre so betrachtet ein schuldrechtlicher Erlassvertrag (§ 397 Abs 1 BGB), für den auf Seiten der Gesellschaft der Vorstand und nicht die Hauptversammlung zuständig sein müsste. Diese überlieferte schuldrechtliche Konstruktion ist nicht haltbar.178 Wenn ein 88 Forderungsrecht oder jedenfalls ein Anspruch des Aktionärs auf Auszahlung von Gewinnanteilen erst durch einen ausschüttenden Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung entsteht (Rdn 35 f und 74), kann mit dem Ausbleiben eines solchen Gewinnausschüttungsbeschlusses nicht sinnvoll eine aufschiebend bedingte Forderung entstehen. Der Entstehungsgrund dieser Forderung wäre ja das Nichtentstehen der Forderung, und Wirksamkeitsbedingung der so entstandenen Forderung wäre das spätere Entstehen der Forderung. Das ist rechtsdogmatisch nicht seriös. Es wird auch der Interessenlage nicht gerecht. Das Stimmrecht, das mit dem Ausfall der Vorzugsdividen-

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171 BGH 15.4.2010 – IX ZR 188/09, Rdn 19, BGHZ 185, 206, 209 (der BGH hat im konkreten Fall allerdings ebenso wie in vielen früheren Entscheidungen ein reguläres mitgliedschaftliches [„unselbständiges“] Nachzahlungsrecht angenommen und sich der Vorstellung eines „selbständigen“ Nachzahlungsrechts nur als ergänzender Argumentationshilfe bedient). Inhaltlich ebenso wie die zitierte BGH-Entscheidung schon BGH 22.4.1953 – II ZR 72/53, BGHZ 9, 279, 283 ff; BGH 8.10.1952 – II ZR 313/51, BGHZ 7, 263, 264 f und mehr oder weniger die gesamte Fachliteratur; etwa K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 140, 25 und § 139, 17; Hüffer/Koch13 § 140, 10; Spindler/Stilz/Bormann4 § 140, 33 ff und § 139, 22, 24. Zurückhaltender OLG Stuttgart 23.1.1995 – 5 U 117/94, WM 1995, 844, 846 re Sp, wo nur davon die Rede ist, dass „ein sog. selbständiges Nachzahlungsrecht … nicht zur Disposition des Satzungsgebers steht“. Teilweise abweichend Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 101–103, wonach mit dem Gewinnausfall eine neben der Mitgliedschaft herlaufende „Dividendenanwartschaft“ entstehe, die mit einem späteren Ausschüttungsbeschluss zu einem regulären Dividendenanspruch erstarke (nicht ganz eindeutig aber S 113 f). Grundsätzlich anders T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 62–71 (Sonderrecht iSv § 35 BGB, hierzu unten Rdn 89 f). 172 BGH 8.10.1952 – II ZR 313/51, BGHZ 7, 263, 265; MünchKomm/M Arnold4 17; Spindler/Stilz/Bormann4 § 140, 33 f, 36; Hüffer/Koch13 § 140, 10; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 140, 25; Heidel/G Roth4 § 140, 13. 173 Hüffer/Koch13 § 140, 10; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 140, 25; Spindler/Stilz/Bormann4 § 140, 33. 174 MünchKomm/M Arnold4 17; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 140, 25; Hüffer/Koch13 § 140, 10; Spindler/Stilz/Bormann4 § 140, 33, 36; auch Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 101. 175 BGH 15.4.2010 – IX ZR 188/09, Rdn 19, BGHZ 185, 206, 209; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 140, 25; Spindler/Stilz/Bormann4 § 140, 33, 36, auch § 139, 22; Hüffer/Koch13 § 140, 10; MünchKomm/M Arnold4 17; auch Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 99, 101. 176 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 140, 25; Hüffer/Koch13 § 140, 10; Spindler/Stilz/Bormann4 § 140, 34; insoweit zustimmend auch OLG Stuttgart 23.1.1995 – 5 U 117/94, WM 1995, 844, 846 re Sp. 177 Spindler/Stilz/Bormann4 § 140, 34; Heidel/G Roth4 § 140, 12; MünchKomm/M Arnold4 17; auch Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 101. 178 Näher T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 65 ff mwN; kritisch auch Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 97 f, 101 (vgl oben Fn 171).

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de auflebt (§ 140 Abs 2) und diesen Ausfall kompensieren soll, geht ja als Teil der Mitgliedschaft bei einer Übertragung der Aktie auf den Erwerber über. Ein „selbständiges“ Nachzahlungsrecht bleibt dagegen angeblich beim Veräußerer. Warum aber soll der Aktienerwerber stimmberechtigt sein, wenn der Veräußerer seine Dividende nicht bekommt? c) Das mehrheitsfeste Nachzahlungsrecht als Sonderrecht. Der „Anspruch auf 89 den rückständigen Vorzugsbetrag“, von dem § 140 Abs 3 spricht, ist richtig verstanden keine aufschiebend bedingte Forderung, sondern ebenso wie das reguläre Nachzahlungsrecht ein Mitgliedschaftsrecht, allerdings mit der Besonderheit, dass es nicht zur Disposition durch Mehrheitsbeschlüsse steht, sondern nur mit individueller Zustimmung des einzelnen Aktionärs durch Satzungsänderung aufgehoben werden kann.179 Derartige „Sonderrechte eines Mitglieds“, die „nicht ohne dessen Zustimmung durch Beschluss der Mitgliederversammlung beeinträchtigt werden“ können, sind im Vereinsrecht ausdrücklich vorgesehen (§ 35 BGB) und bezeichnen Vorzugsrechte einzelner Mitglieder.180 In der Aktiengesellschaft sind solche Vorzugsrechte meistens einer Vielzahl von Aktien besonderer Gattung zugeordnet (§ 11). Zur Aufhebung derartiger Gattungsvorrechte genügt anstelle der Einzelzustimmung ein mehrheitlich zustimmender Sonderbeschluss der betroffenen Aktionärsgattung (§§ 141 und 179 Abs 3, näher hierzu § 141 Rdn 15). Von dieser gesetzlichen Regelung kann die Satzung nach § 140 Abs 3 für die Aufhebung aufgelaufener Dividendennachzahlungsrechte stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre abweichen und statt des Mehrheitsentscheids doch wieder eine Einzelzustimmung gebieten. Ein derartiges Nachzahlungs-Sonderrecht bleibt Mitgliedschaftsrecht. Es geht daher bei einer Übertragung der Aktie mit auf den Erwerber über. Bei einer späteren Gewinnausschüttung entsteht ein Auszahlungsanspruch in der Person desjenigen, der dann die Aktie in den Händen hält. Das hindert den Aktionär aber nicht daran, schon vorher den künftigen Nachzahlungsanspruch, oder genauer gesagt den künftigen Dividendenanspruch in Höhe des vormaligen Ausfallbetrags, auf einen anderen zu übertragen (§ 398 BGB, vgl oben Rdn 76). Bei wertpapiermäßig verbrieften Aktien mit Gewinnanteilsscheinen ist dies allerdings schwer zu bewerkstelligen.181 d) „Selbständige“ Nachzahlungsrechte bei Auflösung und Insolvenz der Gesell- 90 schaft. Auch ein mehrheitsfestes („selbständiges“) Nachzahlungsrecht wird mit der Auflösung der Gesellschaft gegenstandslos. Wenn man das Recht mit der hier vertretenen Auffassung als mitgliedschaftliches Sonderrecht einstuft, besteht insoweit kein Unterschied zum regulären Nachzahlungsrecht (vgl Rdn 80 ff). Nichts anderes gilt im Ergebnis, wenn man das Nachzahlungsrecht mit der überlieferten Meinung als aufschiebend bedingten Zahlungsanspruch missversteht. Ein solcher Anspruch würde mit Auflösung der Gesellschaft wegen Bedingungsausfalls erlöschen, denn die Bedingung, dass ein ausschüttender Gewinnverwendungsbeschluss gefasst wird, kann jetzt nicht mehr eintreten (vgl Rdn 80). In einem Insolvenzplanverfahren stellt sich die Frage, ob Vorzugsaktionäre mit bereits entstandenen „selbstständigen“ Nachzahlungsrechten als Gläubiger oder als

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179 Hierzu und zum Folgenden T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 69 ff. Ablehnend Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 100. 180 Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S 109 f; v Tuhr Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd I, 1910, S 553–555; Wiedemann Gesellschaftsrecht, Bd I, 1980, S 357–360; aus neuerer Zeit statt vieler in Palandt/Ellenberger78 § 35 BGB, 1 und vertiefend Beuthien ZGR 2014, 24, 25 ff. 181 Zu den Einzelheiten T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 67 f.

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Anteilsinhaber zu behandeln sind. Nach hier vertretener Auffassung gilt ganz klar Letzteres, so dass auch insoweit kein Unterschied zum regulären Nachzahlungsrecht besteht (vgl Rdn 82 ff). Sieht man dagegen das „selbständige“ Nachzahlungsrecht mit der überkommenen Auffassung als aufschiebend bedingten Leistungsanspruch an, müssten die Vorzugsaktionäre bezüglich der bereits durch Dividendenausfälle konkret entstandenen Nachzahlungsrechte als Gläubiger in das Insolvenzplanverfahren einzubeziehen sein182 und hinsichtlich der zukunftsgerichteten Gewinnvorzugsrechte als Anteilsinhaber. Das wäre nicht sinnvoll und zeigt noch einmal, dass die überkommene Auffassung nicht richtig sein kann183 (vgl auch unten Rdn 92 zur Rechnungslegung). 91

5. Statutarische Beschränkungen des Nachzahlungsrechts. Da die Nachzahlbarkeit ausgefallener Vorabdividenden kein notwendiges Ausstattungsmerkmal stimmrechtsloser Aktien ist, kann die Satzung die Nachzahlung auch summenmäßig, zeitlich oder in anderer Weise beschränken.184 Möglich ist etwa eine Regelung, wonach den Vorzugsaktionären pro Aktie eine Vorabdividende von 5 Cent gebührt, aber hiervon, falls die Dividende ausfällt, nur bis zu 3 Cent aus späteren Gewinnausschüttungen nachzuzahlen sind.185 Dann liegt in Höhe von 3 Cent eine nachzuzahlende Vorabdividende vor und in Höhe von weiteren 2 Cent eine einfache, nicht nachzuzahlende Vorabdividende. Das Stimmrecht lebt in diesem Fall schon auf, wenn die einfache Vorabdividende ganz oder teilweise ausfällt, also weniger als 5 Cent auf eine Vorzugsaktie gezahlt werden (§ 140 Abs 2 Satz 2 und dort Rdn 36). Die Satzung kann auch vorsehen, dass ausgefallene Vorabdividenden nur bis zu einem Höchstbetrag nachzuzahlen sind,186 also etwa bis zur Höhe des dreifachen Dividendensatzes oder nur bis zu einer bestimmten Zeitgrenze,187 zum Beispiel nur aus Gewinnausschüttungen für die ersten drei Geschäftsjahre nach dem Jahr des Ausfalls der Vorzugsdividende. Ebenso kann die Nachzahlbarkeit als solche, also die abstrakte Satzungsbestimmung, wonach ausfallende Vorabdividenden aus späteren Ausschüttungen nachzuzahlen sind, befristet oder auflösend bedingt sein188 (vgl aber auch Rdn 124 zu den Zulässigkeitsgrenzen einer auflösenden Bedingtheit des Gewinnvorzugs als ganzen).

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6. Angaben im Jahresabschluss. In der Bilanz der Gesellschaft gehört das auf die Vorzugsaktien entfallende Grundkapital ganz normal zum gezeichneten Kapital. Die auf die Vorzugsaktien und auf die Stammaktien entfallenden Beträge des Grundkapitals sind aber noch einmal gesondert anzugeben (§ 152 Abs 1 Satz 2). Wenn durch den Ausfall von

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182 Hierfür unter dem alten Insolvenzrecht vor dem ESUG BGH 15.4.2010 – IX ZR 188/09, Rdn 19, BGHZ 185, 206, 210; vgl hierzu Rdn 82 ff. 183 Das sieht letzten Endes auch Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 123 und plädiert dafür, das „selbständige“ Nachzahlungsrecht im Insolvenzplanverfahren wie ein reguläres Nachzahlungsrecht zu behandeln. 184 Spindler/Stilz/Bormann4 20; MünchKomm/M Arnold4 17; Hüffer/Koch13 14; mit Einschränkungen auch Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 238 ff. Anders Bürgers/Körber/Holzborn4 7a. 185 So geschehen und nicht beanstandet im Fall OLG Stuttgart 23.1.1995 – 5 U 117/94, WM 1995, 844, 845 li Sp: Aus Gewinnausschüttungen (a) erst 7% der eingezahlten Aktiennennbeträge auf die Vorzugsaktien, und zwar nachzahlbar, (b) anschließend noch einmal 2% der Aktiennennbeträge auf die Vorzugsaktien, aber ohne Nachzahlung, (c) dann 4% auf die Stammaktien und (d) der Rest gleichmäßig an alle. Anders vor der Aktienrechtsnovelle 2016 (vgl Rdn 15) KK/Zöllner1 17; G Bezzenberger hier 4. Aufl Rdn 25; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 74 und viele andere. 186 Spindler/Stilz/Bormann4 20. Anders zur Gesetzeslage vor der Aktienrechtsnovelle 2016 (vgl Rdn 15) noch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 25 und hM. 187 Spindler/Stilz/Bormann4 20. Anders Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 239 f; ebenso zur früheren Gesetzeslage G Bezzenberger hier 4. Aufl Rdn 25 f; Baumbach/Hueck AktG13 1968, 2; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 74 f und damals hM. 188 MünchKomm/M Arnold4 17; Hüffer/Koch13 14; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 238.

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Vorzugsdividenden Nachzahlungsrechte entstanden sind, muss die Gesellschaft das im Anhang zum Jahresabschluss ersichtlich machen. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 285 Nr 15a HGB, wonach Genussscheine, Besserungsscheine und vergleichbare Wertpapiere im Anhang anzugeben sind.189 So wird den Vorzugsaktionären ihr Nachzahlungsrecht noch einmal vor Augen geführt, und die Stammaktionäre können sehen, dass und inwieweit künftige Gewinnausschüttungen für sie verloren sind. Eine Rückstellung darf nicht gebildet werden, da keine entsprechende wirtschaftliche Belastung der Gesellschaft besteht.190 Das gilt auch für mehrheitsfeste („selbständige“) Nachzahlungsrechte, weil sie entgegen herrschender Meinung ebenfalls Mitgliedschaftsrechte sind (vgl Rdn 89). Würde man diese Rechte dagegen mit der überlieferten Auffassung als Gläubigerforderungen oder jedenfalls als Zahlungsansprüche ansehen, die durch einen späteren Gewinnausschüttungsbeschluss aufschiebend bedingt sind (vgl Rdn 87), wäre bilanzrechtlich eine Rückstellung geboten, wenn der Eintritt der Bedingung hinreichend wahrscheinlich ist.191 Das würde eine Gesellschaft, die sich in der Vergangenheit keine Gewinnausschüttungen leisten konnte, in eine paradoxe Lage bringen. Wenn sie auch für die Zukunft nicht mit Ausschüttungen rechnet und deshalb eigentlich keine rechte Zukunft hat, steht sie bilanziell besser da (keine Rückstellung). Ist die Gesellschaft hingegen im Hinblick auf künftige Ausschüttungen zuversichtlich, sieht sie bilanziell schlechter aus (Rückstellung). Das zeigt noch einmal, dass mit der überlieferten begrifflichen Konstruktion des „selbständigen“ Nachzahlungsrechts etwas nicht stimmt. V. Die Schaffung und Abschaffung stimmrechtsloser Vorzugsaktien 1. Schaffung stimmrechtsloser Vorzugsaktien a) Bei Gründung der Gesellschaft. Sollen bei der Gründung einer Aktiengesell- 93 schaft stimmrechtslose Vorzugsaktien geschaffen werden, so muss die Gründungsurkunde, mit der die Satzung festgestellt wird, den Nennbetrag (oder bei Stückaktien die Zahl) sowie den Ausgabebetrag der Vorzugsaktien ohne Stimmrecht angeben, die jeder Gründer übernimmt (§ 23 Abs 2 Nr 2). Die Satzung muss die Einteilung des Grundkapitals in Stammaktien und stimmrechtslose Vorzugsaktien festlegen (§ 23 Abs 3 Nr 4) und alle nach § 139 Abs 1 für stimmrechtslose Vorzugsaktien erforderlichen Bestimmungen treffen, also den Ausschluss des Stimmrechts verfügen und den Vorzug bei der Verteilung des Gewinns regeln. Sollen die Vorzugsaktien noch mit weiteren besonderen Mitgliedschaftsrechten ausgestattet werden, so sind auch diese in der Satzung anzugeben. b) Durch Kapitalerhöhungen. Meistens werden Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 94 erst im Zuge einer späteren Kapitalerhöhung ausgegeben. Bei der regulären Kapitalerhöhung durch die Hauptversammlung (§§ 182 ff) muss die Satzungsänderung, die mit der Kapitalerhöhung einhergeht, die künftige Zerlegung des Grundkapitals in Stamm- und Vorzugsaktien vorgeben (§ 23 Abs 3 Nr 4) und, wenn erstmals Vorzugsaktien ohne Stimm-

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189 Spindler/Stilz/Bormann4 26; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 72; beide für analoge Anwendung von § 160 Abs 1 Nr 6 AktG aF, der durch das Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 17.7.2015 (BGBl I, 1245) mit einzelnen Änderungen in die Anhangsregeln des HGB-Bilanzrechts verlagert worden ist. 190 Spindler/Stilz/Bormann4 26. 191 Vgl allgemein zum Ausweis aufschiebend bedingter Verbindlichkeiten BeckBil-Komm/Schubert11 § 247, 224.

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recht ausgegeben werden, den Ausschluss des Stimmrechts sowie den Vorzug bei der Verteilung des Gewinns festlegen.192 Ein Hauptversammlungsbeschluss über die Erhöhung des Grundkapitals durch Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien bedarf zwingend einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals; Satzungsbestimmungen, die für Kapitalerhöhungen eine geringere Beschlussmehrheit genügen lassen, kommen in diesem Fall nicht zur Geltung (§ 182 Abs 1 Satz 2). Überstimmte Minderheitsaktionäre müssen die Ausstattung neu ausgegebener Aktien mit Vermögensvorrechten hinnehmen,193 und zwar auch dann, wenn das Bezugsrecht auf die neuen Aktien ausgeschlossen wird, sofern dies nach allgemeinen Regeln rechtmäßig ist194 (arg § 141 Abs 2 und 3). Das gilt auch für die Ausgabe von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht.195 Wenn allerdings schon Vorzugsaktien ohne Stimmrecht bestehen, mit deren Vermögensvorrechten die neuen Vorzugsaktien konkurrieren sollen, kann ein zustimmender Sonderbeschluss der alten Vorzugsaktionäre erforderlich sein (§ 141 Abs 2 und dort Rdn 71 ff). Aus dem Zeichnungsschein muss die Gattung der gezeichneten Aktien nur hervorgehen, wenn im Zuge ein und derselben Kapitalerhöhung Aktien verschiedener Gattungen ausgegeben werden (§ 185 Abs 1 Satz 1).196 Doch empfiehlt sich eine ausdrückliche Angabe auch dann, wenn nur Aktien einer besonderen und namentlich einer neuen Gattung ausgegeben werden. 95 Soll eine bedingte Kapitalerhöhung stimmrechtslose Vorzugsaktien in Aussicht stellen, so muss dies im Beschluss der Hauptversammlung vorgesehen sein.197 Wenn es schon stimmrechtslose Vorzugaktien gibt, müssen deren Inhaber durch Sonderbeschluss zustimmen (hierzu § 141 Rdn 87 f). Stimmrechtslose Vorzugsaktien können auch aus einem genehmigten Kapital aus96 gegeben werden, das den Vorstand zur Erhöhung des Grundkapitals durch Ausgabe neuer Aktien ermächtigt (§§ 202 ff). Dann trifft der Vorstand bei der Ausschöpfung des genehmigten Kapitals die Festsetzungen, die bei der regulären Kapitalerhöhung der Hauptversammlung zukommen (vgl Rdn 94), soweit die Ermächtigung keine Vorgaben enthält (§ 204 Abs 1 Satz 1). Sind indessen schon Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorhanden, „so können“ nach § 204 Abs 2 neue „Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens ihnen vorgehen oder gleichstehen, nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung es vorsieht.“ Es muss sich dann also ausdrücklich (auch) um ein genehmigtes Vorzugsaktien-Kapital handeln. Damit wird sichergestellt, dass die Inhaber der alten Vorzugsaktien zum Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung über die Begründung des genehmigten Vorzugsaktien-Kapitals unter den Voraussetzungen § 141 Abs 2 einen Sonderbeschluss fassen (näher § 141 Rdn 89). Gibt es dagegen zum Zeitpunkt der Schaffung des genehmigten Kapitals noch keine Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, können solche Aktien aus dem genehmigten Kapital grundsätzlich auch dann ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung dies nicht eigens vorsieht (§ 141 Rdn 91). Wenn die Gesellschaft allerdings nach der Begründung des ge-

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192 Vgl in diesem Sinne MünchKomm/Schürnbrand4 § 182, 48; Hüffer/Koch13 § 182, 13. 193 MünchKomm/Bayer4 § 60, 23; Hüffer/Koch13 § 60, 9; KK/Lutter2 1988, § 60, 17; KK/Drygala3 § 60, 32 f; Polte Aktiengattungen, 2005, S 99 ff. Anders Mock in diesem Kommentar § 11, 40 und die dort nachgewiesenen weiteren Gegenstimmen, die eine Einzelzustimmung der künftig zurückgesetzten Aktionäre für erforderlich halten. 194 KK/Lutter2 1988, § 60, 17; KK/Drygala3 § 60, 35 f; ebenso, doch zweifelnd, MünchKomm/Bayer4 § 60, 24; Hüffer/Koch13 § 60, 9. Anders die in Fn 193 Satz 2 Genannten. 195 G Hueck FS Nipperdey, 1965, Bd I, S 427, 430 ff; Polte Aktiengattungen, 2005, S 139 f; beide gehen allerdings davon aus, dass das Bezugsrecht der alten Aktionäre auf die neuen Aktien gewahrt bleibt. 196 Das betont auch KK/Ekkenga3 § 185, 38. 197 MünchKomm/Fuchs4 § 193, 7 aE.

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nehmigten Kapitals Vorzugsaktien ohne Stimmrecht ausgibt, dürfen weitere konkurrierende Vorzugsaktien aus dem genehmigten Kapital nur noch ausgegeben werden, wenn dies in der Ermächtigung vorgesehen ist, so dass die Vorzugsaktionäre wissen, was auf sie zukommen kann (§ 141 Rdn 91). Zur Entstehung stimmrechtsloser Vorzugsaktien im Wege einer Kapitalerhöhung 97 aus Gesellschaftsmitteln siehe oben Rdn 55 ff sowie § 141 Rdn 96. c) Umwandlung von Stammaktien in stimmrechtslose Vorzugsaktien. Vorzugs- 98 aktien ohne Stimmrecht können auch auf gleichbleibender Kapitalgrundlage im Wege der Satzungsänderung durch Umwandlung von Stammaktien oder Aktien anderer Gattung geschaffen werden.198 Das folgt unter anderem aus § 141 Abs 2 Satz 2, wo im Zusammenhang mit der Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien auch von der Möglichkeit die Rede ist, dass „das Stimmrecht später ausgeschlossen“ wird. Will eine Gesellschaft mit homogen ausgestalteten stimmberechtigten Aktien einen Teil davon in stimmrechtslose Vorzugsaktien umwandeln, so erfordert dies (1) einen satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung (§ 179 Abs 1 Satz 1) und (2) die Zustimmung der künftigen Vorzugsaktionäre, die ihr Stimmrecht verlieren,199 sowie (3) die Zustimmung der künftig verbleibenden Stammaktionäre, weil deren Gewinnteilhaberecht geschmälert wird. Das ist im Grundsatz unbestritten und unbestreitbar. Es stellt sich allerdings die Fra- 99 ge, ob innerhalb der beiden Aktionärsgruppen jeder einzelne betroffene Aktionär zustimmen muss, oder ob ein Mehrheitsentscheid genügt. Die fest überlieferte Auffassung verlangt für die Umwandlung von Stammaktien in stimmrechtslose Vorzugsaktien eine Einzelzustimmung sowohl der künftigen Vorzugsaktionäre, deren Stimmrecht ausgeschlossen wird,200 als auch der verbleibenden Stammaktionäre, zu deren Lasten sich der Gewinnverteilungsschlüssel verändert.201 Letzteres entspricht der fest verankerten Lehre, dass ein satzungsändernder Übergang von der gleichmäßigen Gewinnteilhabe aller Aktien (§ 60 Abs 1) zu einer nach Aktiengattungen abgestuften Gewinnverteilung (§ 60 Abs 3) nur mit individueller Zustimmung aller zurückgesetzten Aktionäre möglich ist.202 Das Gesetz lässt zwar bei Ungleichbehandlungen in manchen Zusammenhängen eine mehrheitliche Zustimmung genügen, aber das gilt nach herrschender Meinung nur

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198 MünchKomm/M Arnold4 6; K Schmidt/Lutter/Spindler3 9; Spindler/Stilz/Bormann4 36 f; Bürgers/Körber/Holzborn4 3; Hüffer/Koch13 15 f; KK/Zöllner1 22 f; Baumbach/Hueck AktG13 1968, Vorb § 139, 1 aE; Grigoleit/Herrler 12; Baums in FS Canaris, 2007, Bd II, S 3, 9, 18 f; Werner AG 1971, 69, 72 Fn 16; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 128 ff. 199 Das betont auch BVerfG 28.8.2007 – I BvR 861/06, AG 2007, 821. 200 BGH 19.12.1977 – II ZR 136/76, BGHZ 70, 117, 122 („Mannesmann“) und hierauf allgemein verweisend BVerfG 28.8.2007 – I BvR 861/06, AG 2007, 821; K Schmidt/Lutter/Spindler3 9; MünchKomm/M Arnold4 6; Spindler/Stilz/Bormann4 36; KK/Zöllner1 22; Hüffer/Koch13 16; Bürgers/Körber/Holzborn4 3; Grigoleit/Herrler 12; Baumbach/Hueck AktG13 1968, Vorb § 139, 1 aE; Kalss FS Aicher, 2012, 247, 257; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 130; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 159, 162 f; auch Baums in FS Canaris, 2007, Bd II, S 3, 18 f (der aber lege ferenda für eine Mehrheitsbeschlussfassung plädiert). 201 K Schmidt/Lutter/Spindler3 9; Hüffer/Koch13 16; Spindler/Stilz/Bormann4 36 aE; MünchKomm/ M Arnold4 6; Bürgers/Körber/Holzborn4 3; Grigoleit/Herrler 12; KK/Zöllner1 23; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 131; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 162 f; auch Polte Aktiengattungen, 2005, S 92 f mit Verweisung auf S 88 ff. Anders Kalss FS Aicher, 2012, 247, 259 f, die insoweit einen Sonderschluss genügen lassen will und selbst dies für entbehrlich hält, wenn eine sachliche Rechtfertigung vorliegt. 202 MünchKomm/Bayer4 § 60, 19; KK/Drygala3 § 60, 28 ff; Hüffer/Koch13 § 60, 8; Bürgers/Körber/ Westermann4 § 60, 6; Griegoleit/Rachlitz in Grigoleit § 60, 9; Polte Aktiengattungen, 2005, S 88 ff; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 130.

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dann, wenn eine schon bestehende Verschiedenheit von Aktiengattungen zum Nachteil einer Gattung verändert wird (§ 179 Abs 3), und nicht auch entsprechend für den Fall, dass eine Gattungsverschiedenheit durch die Veränderung bislang gleichförmiger Teilhaberechte erstmals begründet wird.203 Demgegenüber wollen andere Stimmen allgemein für Maßnahmen, die eine Viel100 zahl von Aktionären gleich nachteilig betreffen, einen Mehrheitsentscheid dieser Aktionäre als Zustimmung genügen lassen. Denn die zurückgesetzten Aktionäre seien untereinander in gleicher Lage und würden durch die Veränderung in gleicher Weise betroffen, so dass unter ihnen kein Interessenkonflikt bestehe und deshalb die Mehrheit für den Einzelnen sprechen könne.204 Das soll namentlich der Fall sein, wenn durch Satzungsänderung erstmals eine Gattungsverschiedenheit hinsichtlich der Gewinnverteilung (§ 60 Abs 3) begründet wird,205 und müsste dann bei der Umwandlung eines Teils der Stammaktien in Vorzugsaktien folgerichtig auch für diejenigen Aktionäre gelten, deren Aktien nicht umgewandelt werden.206 Aber was ist mit den Aktionären, deren Aktien zu stimmrechtslosen Vorzugsaktien werden; soll hier die Mehrheit dem Einzelnen das Stimmrecht entziehen können?207 Die hier berührten Fragen gehen ins Grundsätzliche und können an dieser Stelle nicht beantwortet werden. Im Folgenden wird daher die herrschende Meinung zugrunde gelegt, wonach die Umwandlung von Stammaktien in stimmrechtslose Vorzugsaktien zusätzlich zu einem satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung eine Einzelzustimmung sowohl der künftigen Vorzugsaktionäre als auch der verbleibenden Stammaktionäre erfordert (Rdn 99). 101 Will hiernach eine Gesellschaft mit gleichförmig ausgestalteten stimmberechtigten Aktien einen Teil dieser Aktien in Vorzugsaktien ohne Stimmrecht umwandeln, ist dies nur in Übereinstimmung sämtlicher Aktionäre möglich. Stimmen nicht alle künftigen Vorzugsaktionäre zu, deren Aktien von der Umwandlung erfasst werden und ihr Stimmrecht verlieren sollen, ist der satzungsändernde Hauptversammlungsbeschluss nach herrschender Meinung schwebend unwirksam.208 Dagegen soll die fehlende Zustimmung der Aktionäre, deren Aktien nicht umgewandelt werden, lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses wegen Verstoßes gegen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) führen.209 Diese hochgespannten Zustimmungserfordernisse lassen sich vermeiden, indem die 102 Hauptversammlung mit ihrem Satzungsänderungsbeschluss nicht von oben herab bindend die Umwandlung von Aktien in Vorzugsaktien ohne Stimmrecht verfügt, sondern allen Aktionären gleichmäßig nach Maßgabe der Anteile am Grundkapital das Recht einräumt, eine bestimmte und für alle gleiche Quote ihrer Aktien (höchstens allerdings die Hälfte, § 139 Abs 2) zu gleichen Bedingungen in Vorzugsaktien ohne Stimmrecht umzuwandeln.210 Diejenigen Aktionäre, die dieses Recht gegenüber der Gesellschaft aus-

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203 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 130; Bürgers/Körber/Körber4 § 179, 54; KK/Zöllner2 1989, § 179, 181, 185; MünchKomm/Stein4 § 179, 185 aE; Hüffer/Koch13 § 179, 43; der Sache nach auch schon RG 7.5.1898 – I 33/98, RGZ 41, 97, 98 f. 204 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 326–329. 205 Spindler/Stilz/Cahn4 § 60, 21 ff, insbesondere 22 und 24; dem zuneigend K Schmidt/Lutter/Fleischer 3 § 60, 16. 206 Hierfür in der Tat Kalss FS Aicher, 2012, 247, 259. 207 Verneinend insoweit Kalss FS Aicher, 2012, 247, 257. 208 MünchKomm/M Arnold4 6; KK/Zöllner1 22 aE; Bürgers/Körber/Holzborn4 10. 209 KK/Zöllner1 23; Bürgers/Körber/Holzborn4 10; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 130; ebenso i Erg MünchKomm/M Arnold4 6. 210 Spindler/Stilz/Bormann4 37; MünchKomm/M Arnold4 6 aE; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 130 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 163 f, 205 f.

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üben, stimmen hierdurch dem Verlust ihres Stimmrechts zu.211 Damit ist die Satzung der Gesellschaft materiell geändert. Die formale Anpassung des Satzungstexts kann die Hauptversammlung dem Aufsichtsrat übertragen (§ 179 Abs 1 Satz 2).212 Eine Zustimmung der Aktionäre, die ihre Aktien nicht in stimmrechtslose Vorzugsaktien umwandeln wollen, ist nicht erforderlich,213 denn diese Aktionäre werden durch die Einführung des Rechts zur Aktienumwandlung nicht ungleich behandelt und verlieren nichts, sondern bekommen nur neue Möglichkeiten. Sie bekommen natürlich auch neue Probleme für den Fall, dass andere Aktionäre ihre Aktien in Vorzugsaktien umwandeln und damit die Gewinnrechte aus den verbleibenden Stammaktien belasten. Aber dieses Dilemma betrifft alle Aktionäre gleichmäßig und gebietet daher keine Sonderzustimmungen. Wenn dagegen die Gesellschaft im Wege der Satzungsänderung nur einzelnen Ak- 103 tionären das Recht zur Umwandlung ihrer Aktien in stimmrechtslose Vorzugsaktien einräumt und anderen nicht, müssen die Aktionäre, die ihre Aktien nicht umwandeln können, dem Satzungsänderungsbeschluss der Hauptversammlung zustimmen, und zwar nach überlieferter Auffassung individuell214 (vgl Rdn 99). Ein Recht zur Umwandlung von Stammaktien in Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 104 kann auch schon bei Gründung der Gesellschaft in der Satzung vorgesehen sein. Unzulässig wäre dagegen eine Satzungsregel, die es der Gesellschaft erlaubt, Stammaktien oder auch nur bestimmte Stammaktien ohne Zustimmung ihrer Inhaber in stimmrechtslose Vorzugsaktien umzuwandeln.215 Hierdurch würde eine neue Art von Aktien mit entziehbarem Stimmrecht geschaffen, die das Gesetz nicht vorsieht und nicht will (§§ 12 Abs 1 und 139 Abs 1 sowie 23 Abs 5, vgl auch unten Rdn 121 zum umgekehrten Fall der Umwandlung stimmrechtsloser Vorzugsaktien in Stammaktien). d) Kapitalobergrenze für stimmrechtslose Vorzugsaktien (§ 139 Abs 2). „Vor- 105 zugsaktien ohne Stimmrecht dürfen“ nach § 139 Abs 2 „nur bis zur Hälfte des Grundkapitals ausgegeben werden.“ Wird diese Möglichkeit ausgeschöpft, so erfordert eine Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung nur noch einen Aktienbesitz von 25% plus einer Aktie. Noch weniger geht nicht. Die Regel verhindert nach der Gesetzesbegründung, dass „die Stammaktionäre mit dem ihnen allein zustehenden Stimmrecht die Gesellschaft beherrschen, ohne sich an der Aufbringung des Kapitals angemessen zu beteiligen“.216 Maßgebend für die Obergrenze stimmrechtsloser Vorzugsaktien sind das satzungsmäßige Grundkapital der Gesellschaft und die Anteile der einzelnen Aktien an diesem Grundkapital,217 also bei Nennbetragsaktien die Nennbeträge und bei Stückaktien die auf die Aktien entfallenden anteiligen Beträge des Grundkapitals und, da diese gleich sind, die Zahl der Aktien (§ 8 Abs 4). Auf die Höhe der Einzahlungen kommt es für

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211 Spindler/Stilz/Bormann4 37; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 164. 212 So für den umgekehrten Fall der Umwandlung stimmrechtsloser Vorzugsaktien in Stammaktien auch OLG Köln 20.9.2001 – 18 U 125/01, Ziff 5 der Entscheidungsgründe, ZIP 2001, 2049, 2052 re Sp sowie ausführlicher als Vorinstanz LG Köln 7.3.2001 – 91 O 131/00, ZIP 2001, 572, 574. 213 MünchKomm/M Arnold4 6 aE; Grigoleit/Herrler 12. Im selben Sinne Baumbach/Hueck AktG13 1968, § 179, 10; Polte Aktiengattungen, 2005, S 86 ff. Anders Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 183. 214 Hierauf hinauslaufend auch MünchKomm/M Arnold4 6 aE; Grigoleit/Herrler 12. 215 Anders Baums in FS Canaris, 2007, Bd II, S 3, 9 f; auch noch G Bezzenberger in der 4. Auflage dieses Kommentares, Rdn 40. 216 Amtliche Begründung zu §§ 115–117 AktG 1937, bei Klausing (Hrsg), Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktien-Gesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“, 1937, S 104, wobei damals die Höchstgrenze für stimmrechtslose Vorzugsaktien noch bei der Hälfte des Gesamtnennbetrags der anderen Aktien lag (§ 115 Abs 2 AktG 1937). 217 MünchKomm/M Arnold4 26; Spindler/Stilz/Bormann4 46; K Schmidt/Lutter/Spindler3 25 und hM.

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die Obergrenze stimmrechtsloser Vorzugsaktien nicht an,218 weil diese Größe sich leicht ändern kann und von außen nicht ersichtlich ist, so dass man keine Rechtssicherheit hätte.219 Auch wenn es verschiedene Gattungen von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gibt, 106 darf auf sie zusammen höchstens die Hälfte des Grundkapitals entfallen. Zu den übrigen Aktien, auf die mindestens die andere Hälfte des Grundkapitals entfallen muss, gehören alle Aktien, die keine stimmrechtslosen Vorzugsaktien im Sinne der §§ 139–141 sind, also nicht nur Stammaktien, sondern auch stimmberechtigte Vorzugsaktien.220 Eigene Aktien in den Händen der Gesellschaft zählen sowohl im Hinblick auf das Gesamt-Grundkapital als auch hinsichtlich der hiervon auf die Vorzugsaktien und die anderen Aktien entfallenden Beträge mit,221 solange sie nicht eingezogen sind und das Grundkapital entsprechend herabgesetzt ist. Die Hälfte des Grundkapitals ist nach dem Wortlaut des § 139 Abs 2 als Obergrenze 107 für den Fall bestimmt, dass Vorzugsaktien ohne Stimmrecht „ausgegeben werden“. Das umfasst die Errichtung der Gesellschaft und spätere Kapitalerhöhungen. Im letzteren Fall muss gewährleistet sein, dass beim Wirksamwerden der Kapitalerhöhung, also bei Eintragung ihrer Durchführung im Handelsregister (§ 189), mindestens ebenso viele stimmberechtigte Aktien vorhanden sind wie stimmrechtslose Vorzugsaktien. Die Höchstgrenze gilt aber auch bei einer Umwandlung anderer Aktien in stimmrechtslose Vorzugaktien auf gleichbleibender Kapitalgrundlage sowie bei Kapitalherabsetzungen.222 Die Norm des § 139 Abs 2 ist zwingend; die Satzung kann nichts Abweichendes 108 vorsehen (§ 23 Abs 5). Bestimmungen in der Gründungssatzung sowie Kapitalerhöhungsbeschlüsse oder andere Satzungsänderungsbeschlüsse, die zu einer Überschreitung der Höchstgrenze stimmrechtsloser Vorzugsaktien führen würden, sind nichtig (näher Rdn 126 ff). 109

e) Aktienurkunden. Wenn in einer Gesellschaft Aktien verschiedener Gattung bestehen, muss sich die Gattung der Aktien auch aus der Aktienurkunde ergeben.223 Im Falle der Globalverbriefung ist daher für Vorzugsaktien ohne Stimmrecht eine gesonderte Sammelurkunde erforderlich. 2. Abschaffung stimmrechtsloser Vorzugsaktien

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a) Umwandlung in Stammaktien mit Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre. Der Ausschluss des Stimmrechts und der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns sind als Bestandteile der Satzung einer Satzungsänderung zugänglich. Ein satzungsändernder Beschluss der Hauptversammlung (§ 179 Abs 1) über die Aufhebung des Vorzugs bedarf allerdings zu seiner Wirksamkeit eines zustimmenden Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre mit mindestens Dreiviertel-Mehrheit (§ 141 Abs 1). Außerdem muss

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218 Spindler/Stilz/Bormann4 46; MünchKomm/M Arnold4 26; K Schmidt/Lutter/Spindler3 25; Hüffer/ Koch13 21; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 167. Anders noch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 45 und T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 92–94, daran wird nicht festgehalten. 219 MünchKomm/M Arnold4 26; K Schmidt/Lutter/Spindler3 25; Hüffer/Koch13 21; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 167. 220 Im selben Sinne Hüffer/Koch13 21 („alle Aktien mit Stimmrecht“). 221 Spindler/Stilz/Bormann4 47; Hüffer/Koch13 21. 222 Spindler/Stilz/Bormann4 50; MünchKomm/M Arnold4 28; K Schmidt/Lutter/Spindler3 26; Hüffer/ Koch13 22; Bürgers/Körber/Holzborn4 9; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 167 f. 223 Siehe die Nachweise bei Mock in diesem Kommentar § 13, 20.

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die Satzungsänderung im Handelsregister eingetragen werden (§ 181 Abs 3). Dies ist der reguläre Weg zur Beseitigung stimmrechtsloser Vorzugsaktien, den die Praxis auch meistens geht.224 Mit der Aufhebung des Vorzugs gewähren die Aktien kraft Gesetzes das Stimmrecht (§ 141 Abs 4 und dort Rdn 114). Das können und sollten die Beschlüsse noch einmal deklaratorisch aussprechen. Die bisherigen stimmrechtslosen Vorzugsaktien werden so zu Stammaktien oder, wenn noch andere Gattungsunterschiede zwischen den Aktien bestehen bleiben, zu stimmberechtigten Aktien besonderer Gattung. Die Stammaktionäre müssen zur Umwandlung stimmrechtsloser Vorzugsaktien in 111 weitere Stammaktien keinen Sonderbeschluss fassen, wenn sie in der Hauptversammlung alleine stimmberechtigt sind, denn ein solcher Sonderbeschluss wäre nur eine sinnlose Wiederholung des allgemeinen Hauptversammlungsbeschlusses (§ 141 Rdn 110). Sind dagegen in der Hauptversammlung auch die Vorzugsaktionäre stimmberechtigt, weil die Vorzugsdividende ausgeblieben ist (§ 140 Abs 2), so müssen nicht nur nach § 141 Abs 1 die Vorzugsaktionäre einen Sonderbeschluss fassen, sondern auch die Stammaktionäre nach § 179 Abs 3, weil sich die Stimmrechtsverhältnisse zu ihrem Nachteil verschieben und dies nicht alleine von einer Beschlussmehrheit verfügt werden kann, zu der auch die Vorzugsaktionäre gehören (siehe § 141 Rdn 111). Die Umwandlung stimmrechtsloser Vorzugsaktien in Stammaktien verändert nicht 112 nur die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre in unterschiedlicher Weise, sondern in der Regel auch die Werte und Bewertungen der Aktien am Kapitalmarkt.225 Da der Marktwert stimmrechtsloser Vorzugsaktien meistens geringer ist als derjenige von Stammaktien derselben Gesellschaft (Rdn 27 ff), führt die Umwandlung der Vorzugsaktien in Stammaktien regelmäßig zu einem Wertzuwachs der vormaligen Vorzugsaktien. Damit geht tendenziell ein Wertverlust der alten Stammaktien einher, weil sich der Wert des gesellschaftlichen Unternehmens jetzt gleichmäßig auf alle Aktien verteilt und nicht mehr disproportional auf die Stammaktien. Die alten Stammaktien müssen allerdings nicht an Wert verlieren, denn wenn die Vereinheitlichung der Aktien die Finanz- und Governance-Struktur der Gesellschaft verbessert oder die Liquidität und den Kapitalmarktstatus der Aktien erhöht (vgl Rdn 26, 28), kann die Aktienumwandlung den Unternehmenswert und/oder den Gesamtwert aller Aktien am Kapitalmarkt steigern. In jedem Fall aber sind die bisherigen Vorzugsaktionäre und die alten Stammaktionäre durch die Umwandlung der Vorzugsaktien in Stammaktien im Hinblick auf den Anteilswert unterschiedlich betroffen. Die bisherigen Vorzugsaktien werden aufgewertet, und für die Stammaktien gibt es keinen gleich hohen Wertzuwachs, sondern eher einen Wertverlust. Wenn die Vorzugsaktien am Markt ausnahmsweise höher bewertet sind als die Stammaktien, verhält es sich mit umgekehrten Vorzeichen genauso. Vor diesem Hintergrund klingt mitunter der Gedanke an, eine Umwandlung stimm- 113 rechtsloser Vorzugsaktien in Stammaktien sei nicht schon durch die mehrheitlichen Beschlüsse und Sonderbeschlüsse der beteiligten Aktionäre legitimiert, sondern müsse darüber hinaus durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein, etwa dadurch, dass die Gesellschaft durch die Vereinheitlichung der Aktien ihre innere Struktur verbessert und die Akzeptanz ihrer Aktien am Kapitalmarkt erhöht.226 Das ist jedoch nicht richtig. Eine un-

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224 Siehe die Auflistungen bei Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 248 f, 437–440; kurz auch Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 867. 225 Hierzu und zum Folgenden Senger/Vogelmann AG 2002, 193, 195 f, 205; auch Krause ZHR 181 (2017), 641, 681 ff. 226 Krieger in FS Lutter, 2000, 497, 516; hierhin tendierend auch Krause ZHR 181 (2017), 641, 683 f, dem es allerdings um die freiwillige Umwandlung stimmrechtsloser Vorzugsaktien in Stammaktien geht; ebenfalls hiervon ausgehend und im konkreten Fall eine sachliche Rechtfertigung der Aktienumwandlung unter dem Gesichtspunkt des § 53a bejahend OLG Köln 20.9.2001 – 18 U 125/01, Ziff 2 der

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gleichmäßige Behandlung von Gesellschaftern ist rechtens, wenn entweder eine sachliche Rechtfertigung im Gesellschaftsinteresse vorliegt, oder wenn die Benachteiligten zustimmen. Eines von beiden genügt.227 Besteht die Ungleichbehandlung darin, dass in einer Aktiengesellschaften mit verschiedenen Gattungen von Aktien im Wege der Satzungsänderung das bisherige Verhältnis der Aktiengattungen zum Nachteil einer Gattung geändert wird, erfolgt die Zustimmung kollektiv durch mehrheitlichen Sonderbeschluss der benachteiligten Aktionärsgattung (§§ 179 Abs 3 und 141 Abs 1), weil innerhalb der Gattung die Aktionäre gleichmäßig betroffen sind und deshalb die Mehrheit für alle entscheiden kann (näher zum Ganzen § 141 Rdn 14 f). Damit ist die gattungsrechteverschiebende Satzungsänderung rechtens und eine weitergehende inhaltliche Rechtfertigung entbehrlich.228 Das gilt auch für die Umwandlung stimmrechtsloser Vorzugsaktien in Stammaktien. Wenn sowohl die Stammaktionäre als auch die Vorzugsaktionäre die Umwandlung mit qualifizierter Mehrheit beschließen, ist der Mehrheitswille ein hinreichender Rechtsgrund für die Umgestaltung der Aktien. Eine sachliche Rechtfertigung im Gesellschaftsinteresse ist darüber hinaus nicht erforderlich.229 114 Es sind auch keine Kompensationen für die Veränderung der Mitgliedschaftsrechte oder der Aktienwerte geboten. Die Vorzugsaktionäre können keine Ausgleichsleistung für den Wegfall des Gewinnvorzugs verlangen,230 und umgekehrt haben die Stammaktionäre und die Gesellschaft kein Anrecht darauf, dass die Vorzugsaktionäre für den Erwerb des Stimmrechts bezahlen.231 Eine durch die Aktienumwandlung erhöhte oder verminderte Akzeptanz der einen oder anderen Aktiengattung am Kapitalmarkt (Rdn 112) ist ebenfalls nicht ausgleichspflichtig.232 Soweit der Marktwert der Aktien steigt oder sinkt, weil ihre gattungsspezifischen Mitgliedschaftsrechte verändert werden, ist mit der Rechtsveränderung auch die Wertveränderung durch die Mehrheitsbeschlüsse der Aktionärsgattungen legitimiert. Und soweit sich die Wertveränderung aus Umständen ergibt, die außerhalb der Gesellschaft liegen, wie etwa der Größe und Liquidität des Markts für die Aktien der jeweiligen Gattung oder deren Zugehörigkeit zu einem Index, gehören

_____ Entscheidungsgründe, ZIP 2001, 2049, 2051 f sowie LG Köln 7.3.2001 – 91 O 131/00, ZIP 2001, 572, 573 f als Vorinstanz, wobei es in diesem Fall ebenfalls um eine freiwillige Aktienumwandlung ging, vgl unten Rdn 116 f. 227 G Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S 260 ff; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 320–323. 228 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 325–327. 229 Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 21; ausführlich Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 230 ff; Senger/Vogelmann AG 2002, 193, 210 ff; kurz auch Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 877 (eher offen lassend aber 882); speziell zur Aufhebung des Gewinnvorzugs der Vorzugsaktien T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 128; grundsätzlich ebenso LG Krefeld 20.12.2006 – 11 O 70/06, ZIP 2007, 730, 733 f („Jagenberg“), allerdings mit Vorbehalten („eine sachwidrige Bevorzugung bzw. willkürliche Ungleichbehandlung von Aktionären … kann eventuell vorliegen, wenn die Vorzugsaktien einen höheren Kurswert haben, dieser aber bei der Umwandlung nicht berücksichtigt wird“, 734 li Sp a Anf, was nicht richtig ist). Anders die oben in Fn 226 Genannten. 230 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 128; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 223; grundsätzlich auch LG Krefeld 20.12.2006 – 11 O 70/06, ZIP 2007, 730, 733 f („Jagenberg“), vgl Fn 229. Eher anders Schüppen/Tretter WPg 2015, 643, 647 Sp 2, betr die Umwandlung von Vorzugsaktien mit Nachzahlungsrecht in solche ohne Nachzahlungsrecht. 231 Eingehend Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 871 ff und insbesondere 875 ff sowie zusammenfassend 896; des Weiteren Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 223 f. Ansatzweise in diese Richtung deutend auch BGH 19.12.1977 – II ZR 136/76, BGHZ 70, 117, 125 („Mannesmann“). 232 Senger/Vogelmann AG 2002, 193, 204 ff; auch Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 17 f; grundsätzlich ebenso LG Krefeld 20.12.2006 – 11 O 70/06, ZIP 2007, 730, 733 f („Jagenberg“), allerdings mit unzutreffenden Vorbehalten, vgl Fn 229. Mit eher anderer Tendenz aber wiederum das OLG und das LG Köln, siehe Fn 226.

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diese wertbildenden Faktoren nicht zum Zuweisungsgehalt der Mitgliedschaft233 und sind gesellschaftsrechtlich nicht geschützt. Das verbietet es der Gesellschaft natürlich nicht, bei der Umwandlung von Vor- 115 zugsaktien in Stammaktien auch die Auswirkungen auf den Marktwert der Aktien zu berücksichtigen und die Umwandlung mit weiteren Maßnahmen zu verbinden, die einen Ausgleich unter den Aktiengattungen herbeiführen. Vielleicht lassen sich die Aktionäre der benachteiligten (oder weniger begünstigten) Gattung sonst auch gar nicht für die Maßnahme gewinnen. Der Ausgleich kann in der Weise erfolgen, dass die Aktionäre der bevorzugten Gattung (also meistens die Vorzugsaktionäre) ein zusätzliches Opfer bringen müssen, oder dass der benachteiligten Gattung (regelmäßig den Stammaktionären) ein besonderer Vorteil zugewendet wird. Dies ist bei einer durch Mehrheitsbeschlüsse verfügten Zwangsumwandlung von Vorzugsaktien nicht leicht zu bewerkstelligen. Die Gesellschaft kann ja nicht Anteilsinhabern gegen deren Willen zusätzliche Beiträge auferlegen (§ 707 BGB, auch § 180 Abs 1 AktG).234 Zulässig wäre dagegen eine einmalige Mehrausschüttung von Bilanzgewinn an die Aktionäre der benachteiligten Gattung. Für eine solche gattungsspezifische Sonderdividende muss indessen der statutarische Gewinnverteilungsschlüssel im Wege der Satzungsänderung für den Einzelfall („Satzungsdurchbrechung“)235 geändert werden, und es ist ein zustimmender Sonderbeschluss derjenigen Aktionärsgattung geboten, die keine Sonderdividende bekommt (§§ 179 Abs 3 oder 141 Abs 1, vgl dort Rdn 24, 55 f).236 Die Gesellschaft kann im Zusammenhang mit der Aktienumwandlung auch eine Kapitalerhöhung vornehmen, bei der nur die durch die Umwandlung benachteiligte Aktionärsgattung bezugsberechtigt und der Ausgabebetrag der neuen Aktien vergünstigt ist. Letzteres darf jedoch nicht unangemessen weiter gehen als der hiermit auszugleichende Umwandlungsnachteil (§ 255 Abs 2). Im Wesentlichen das Gleiche kann die Gesellschaft erreichen, indem sie den umwandlungsbenachteiligten Aktionären eigene Aktien vergünstigt zum Erwerb anbietet. Möglich wäre schließlich auch eine Kapitalherabsetzung durch Zusammenlegung von Aktien, die sich nur auf die Aktien der durch die Umwandlung bevorzugten Gattung bezieht.237 Aber das geht alles nur mit Sonderbeschlüssen der benachteiligten Aktionärsgattung, und welche Gesellschaft will sich und ihren Aktionären diesen Abstimmungs-, Verfahrens- und Berechnungsaufwand antun? b) Freiwillige Einzelumwandlung stimmrechtsloser Vorzugsaktien in Stamm- 116 aktien. Statt alle oder bestimmte Vorzugsaktien durch Mehrheitsbeschluss von oben her in Stammaktien umzuwandeln, kann die Gesellschaft den stimmrechtslosen Vorzugsaktionären das Recht einräumen, ihre Vorzugsaktien freiwillig und individuell in Stamm-

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233 In dieser Hinsicht sehr weitgehend, aber zumindest im hier erörterten Zusammenhang zutreffend BVerfG 11.7.2012 – 1 BvR 3142/07, 1569/08, Rdn 51 ff, BVerfGE 132, 99, 119 ff (Delisting); BGH 8.10.2013 – II ZB 26/12, Rdn 3 ff, NJW 2014, 146, 147 ff („FRoSTA“). 234 Das betonen im vorliegenden Zusammenhang auch Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 17; Altmeppen NGZ 2005, 771, 773 re Sp; Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 875. 235 Vgl allgemein zu den Anforderungen an eine solche Maßnahme Hüffer/Koch13 § 179, 7 f mwN. 236 Die Möglichkeit einer Sonderdividende wird auch angesprochen von Senger/Vogelmann AG 2002, 193, 198 f, dort aber mit der Begründung verworfen, dass eine Änderung des Gewinnverteilungsschlüssels nur mit Zustimmung jedes einzelnen benachteiligten Aktionärs zulässig sei. Das trifft jedoch zumindest im vorliegenden Zusammenhang nicht zu, weil hinsichtlich der Gewinnverteilung schon eine Gattungsverschiedenheit zwischen Stammaktien und Vorzugsaktien besteht und deshalb für eine Veränderung des Gewinnverteilungsverhältnisses zwischen den Aktiengattungen ein mehrheitlicher Sonderbeschluss der benachteiligten Aktionäre genügt (vgl oben Rdn 99 aE). 237 Senger/Vogelmann AG 2002, 193, 203; dort auch zu weiteren denkbaren Wegen.

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aktien umzuwandeln238 (so wie ja auch umgekehrt Stammaktionäre berechtigt werden können, einen Teil ihrer Aktien in stimmrechtslose Vorzugsaktien umzuwandeln, vgl Rdn 102). Das Recht zur Umwandlung von Vorzugsaktien in Stammaktien kann schon bei Ausgabe der Vorzugsaktien in der Satzung begründet239 oder nachträglich durch Satzungsänderung eingeführt werden.240 Eine solche Satzungsänderung weist in ihrer rechtsgeschäftlichen Struktur eine Verwandtschaft zur bedingten Kapitalerhöhung auf. In beiden Fällen wird eine Satzungsänderung beschlossen, die nur so weit durchgeführt werden soll, wie einzelne Inhaber besonderer Rechte das wollen (vgl § 192 Abs 1).241 Oder genauer: Die Satzungsänderung wird von der Hauptversammlung nur insoweit beschlossen, als die Inhaber der besonderen Rechte in der Folge mitmachen. Auch eine in diesem Sinne bedingte Satzungsänderung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung im Handelsregister (vgl §§ 195, 197). 116a Ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre (§ 141 Abs 1) zum Satzungsänderungsbeschluss der Hauptversammlung (Rdn 116) ist in diesen Fällen nicht erforderlich,242 weil die Vorzugsaktionäre durch die Umwandlungsmöglichkeit nur zusätzliche Rechte erhalten und keine Einbußen erleiden. Die einzelnen Vorzugsaktionäre, die ihre Aktien anschließend umwandeln, stimmen damit dem Verlust des Gewinnvorzugs individuell zu. Diese Einzelzustimmung ersetzt einen zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre als Gattung,243 weil sie stärker ist. Ein Sonderbeschluss der Stammaktionäre nach § 179 Abs 3 ist ebenfalls nicht geboten, solange diese in der Hauptversammlung alleine stimmberechtigt sind 244 (§ 141 Rdn 110). Ist dagegen das Stimmrecht aus den Vorzugsaktien in der Hauptversammlung aufgelebt, müssen die Stammaktionäre einen Sonderbeschluss fassen,245 denn die Stimmrechtsverhältnisse kommen zum Nachteil der Stammaktionäre in Bewegung (§ 141 Rdn 111, vgl auch oben Rdn 111; zur formalen Änderung des Satzungstexts nach Durchführung der Aktienumwandlung vgl Rdn 102). Die Gesellschaft kann das Recht der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre zur Um117 wandlung ihrer Aktien in Stammaktien an die Voraussetzung binden, dass die Vorzugsaktionäre für den Erwerb des Stimmrechts eine Ausgleichszahlung an die Gesellschaft leisten.246 Das muss dann zum Inhalt der Satzungsänderung über die Einführung des Rechts zur Aktienumwandlung gemacht werden. Die Zuzahlung geht in die freie Kapi-

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238 Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 868 ff; Krause ZHR 181 (2017), 641, 680 ff; Habersack in: FS H P Westermann, 2008, 913, 918 f; Altmeppen NGZ 2005, 771 ff; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 79. 239 Habersack in: FS H P Westermann, 2008, 913, 918 f, 927; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 79. 240 Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 868 ff; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 79. 241 Krause ZHR 181 (2017), 641, 680 f. 242 Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 19; Altmeppen NGZ 2005, 771, 773 ff; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 79. Im Fall der Metro AG ist ein solcher Sonderbeschluss gleichwohl gefasst worden, siehe den Urteilstatbestand des OLG Köln 20.9.2001 – 18 U 125/01, ZIP 2001, 2049 f. Das kann in der Tat als vorsorgliche Absicherungsmaßnahme praktisch sinnvoll sein, ist aber rechtlich nicht geboten. 243 Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 19; Altmeppen NGZ 2005, 771, 774. 244 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 228; im selben Sinne Habersack in: FS H P Westermann, 2008, 913, 919, 927. 245 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 227 f; vgl auch T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 79, 177 f. 246 OLG Köln 20.9.2001 – 18 U 125/01, ZIP 2001, 2049, 2050 ff sowie als Vorinstanz LG Köln 7.3.2001 – 91 O 131/00, ZIP 2001, 572, 573 f; Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 878 ff; Altmeppen NGZ 2005, 771 ff; Krause ZHR 181 (2017), 641, 681 ff; Marsch-Barner Liber amicorum für Martin Winter, 2011, 467, 469; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 224 ff.

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talrücklage nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB.247 Statt einer Leistung an die Gesellschaft kann auch eine direkte Ausgleichszahlung der Vorzugsaktionäre an die Stammaktionäre zur Voraussetzung der Umwandlung gemacht werden.248 Dies ist sogar folgerichtiger, als wenn die Gesellschaft die Ausgleichszahlung vereinnahmt, denn der auszugleichende Nachteil, dass sich die Stimmkraft der alten Stammaktien und möglicherweise auch ihr Marktwert vermindern, tritt bei den Stammaktionären ein und nicht bei der Gesellschaft. Aber geboten ist das alles nicht; die Gesellschaft ist von Rechts wegen nicht gehalten, die Umwandlung stimmrechtsloser Vorzugsaktien in höherwertige Stammaktien von einer Ausgleichszahlung der Vorzugsaktionäre abhängig zu machen249 (vgl Rdn 114). Soweit Vorzugsaktionäre ein Recht zur Umwandlung ihrer Aktien in Stammaktien 118 haben, sind ihnen die möglichen Stimmrechte, die künftig aus den Aktien entspringen können, grundsätzlich nach § 34 Abs 1 Nr 5 WpHG und § 30 Abs 1 Nr 5 WpÜG zuzurechnen.250 c) Rückerwerb von Vorzugsaktien durch die Gesellschaft. Die Gesellschaft kann 119 stimmrechtslose Vorzugsaktien ferner zurückerwerben und, wenn sie die Aktien endgültig beseitigen will, diese anschließend kapitalherabsetzend einziehen (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 und 6 oder § 71 Abs 1 Nr 6 und § 237). Einem hierhingehenden Hauptversammlungsbeschluss müssen die Vorzugsaktionäre nicht durch Sonderbeschluss zustimmen, weil sie frei und einzeln über den Verkauf ihrer Aktien entscheiden können. Wohl aber ist ein Sonderbeschluss der vom Rückerwerb ausgeschlossenen Stammaktionäre erforderlich, wenn sie in der Hauptversammlung nicht mehr alleine stimmberechtigt sind (näher zum Ganzen § 141 Rdn 68 ff, 111, auch oben Rdn 111, 116). Der Rückkauf stimmrechtsloser Vorzugsaktien durch die Gesellschaft kann davon abhängig gemacht werden, dass die verkaufenden Vorzugsaktionäre ihren Entgeltanspruch gegen die Gesellschaft als Sacheinlage auf neue Stammaktien einbringen, die im Gegenzug von der Gesellschaft ausgegeben werden.251 Ein solcher Austausch von Vorzugsaktien gegen Stammaktien ist für den Vorzugsaktionär im wesentlichen Ergebnis dasselbe wie eine Umwandlung der Vorzugsaktien in Stammaktien (vgl Rdn 116). Wenn die Gesellschaft eigene Stammaktien hält, kann sie auch diese gegen Vorzugsaktien eintauschen. Bei den hier angesprochenen Gestaltungen besteht ebenso wie bei einer Aktienumwandlung die Möglichkeit, dass die Vorzugsaktionäre für den Erwerb des Stimmrechts oder für die erhöhte Akzeptanz ihrer Aktien am Kapitalmarkt einen Ausgleich leisten (vgl Rdn 117). Beispiel: Jeder Vorzugsaktionär, der eine Vorzugsaktie unentgeltlich auf die Gesellschaft über-

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247 Krause ZHR 181 (2017), 641, 681. 248 Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 868 f, 883 ff, dort auch zu den verschiedenen und in großen Gesellschaften nicht ganz einfachen Durchführungsmodalitäten; kurz Krause ZHR 181 (2017), 641, 684 f. So verhielt es sich bei der Umwandlung von Vorzugsaktien der RWE AG in Stammaktien (Beschlüsse der HV am 26.2.1998). Die Vorzugsaktionäre leisteten hier für den Erwerb des Stimmrechts eine Ausgleichszahlung. Diese floss an die bisherigen Inhaber von Mehrstimmrechtsaktien als Gegenwert für die gleichzeitig beschlossene Aufhebung der Mehrstimmrechte. Solche und andere Ausgleichszahlungen unter den Aktionären sind keine verbotene Zuwendung von Gesellschaftsvermögen an Aktionäre (§ 57); ebenso Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 880. 249 So für den Fall der freiwilligen Aktienumwandlung noch einmal nachdrücklich Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 878 ff, 896; im gleichen Sinne Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 17 f. 250 Habersack in: FS H P Westermann, 2008, 913, 919, 930 f. 251 Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 864 f; zustimmend Habersack in: FS H P Westermann, 2008, 913, 922. Ein vollwertiger Entgeltanspruch des Aktionärs gegen die Gesellschaft aus einem zulässigen Aktienrückerwerb ist sacheinlagefähig; siehe K Schmidt/Lutter/T Bezzenberger4 § 71, 7; nicht ganz eindeutig in dieser Hinsicht aber BGH 20.9.2011 – II ZR 234/09, Rdn 14, AG 2011, 876 re Sp („ISION“).

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trägt, kann vier weitere Vorzugsaktien in Stammaktien umwandeln.252 Oder der Vorzugsaktionär gibt der Gesellschaft fünf Vorzugsaktien und bekommt dafür vier Stammaktien.253 d) Befristung, Aufhebungsvorbehalt und auflösende Bedingung für den Vorzug. Verzichtbare Mitgliedschaftsrechte und auch ein Vorzug stimmrechtsloser Aktien bei der Verteilung des Gewinns können zeitlich befristet gewährt werden.254 Mit Ablauf der Frist erlischt dann der Gewinnvorzug, das Stimmrecht lebt kraft Gesetzes auf (§ 141 Abs 4, vgl dort Rdn 114), und die stimmrechtslosen Vorzugsaktien werden zu Stammaktien oder, wenn noch Gattungsunterschiede zwischen den Aktien bestehen bleiben, zu stimmberechtigten Aktien besonderer Gattung. Eine Befristung kann schon bei Schaffung der Vorzugsaktien vorgesehen sein oder nachträglich durch Satzungsänderung verfügt werden, letzteres aber nur mit zustimmendem Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre (§ 141 Abs 1, siehe dort Rdn 60a). Dagegen vermag die Satzung nicht wirksam zu bestimmen, dass die Gesellschaft 121 den Gewinnvorzug stimmrechtsloser Aktien durch satzungsändernden Hauptversammlungsbeschluss ohne zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre aufheben kann.255 Erst recht nicht kann die Satzung den Vorstand zur Aufhebung des Vorzugs ermächtigen, auch nicht mit Zustimmung des Aufsichtsrats.256 Ein statutarischer Aufhebungsvorbehalt wird zwar für Vorzugsrechte stimmbe122 rechtigter Aktien für zulässig gehalten. Dem liegt eine Entscheidung des OLG Karlsruhe von 1922 zugrunde, wonach „ein Vorrecht … von vornherein nur als eine jederzeit ablösbare Rechtsbefugnis ins Leben gerufen werden“ kann.257 Das wird in der Literatur bis heute zustimmend wiederholt.258 Auch nach allgemeinem Verbandsrecht können Sonderrechte statutarisch so ausgestaltet sein, dass der Verband sie dem Inhaber wieder entziehen darf.259 Doch in das heutige Bild der Aktiengesellschaft passt dieser Gedanke nicht mehr recht. Deren Organisation hat sich mit den Aktiengesetzen von 1937 und 1965 institutionell wesentlich verfestigt, und die Satzung kann vom Gesetz grundsätzlich

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252 Näher zu diesem Aktienumwandlungsmodell Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 890 ff; zustimmend Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 236. 253 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 236. 254 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 139, 5, 23 sowie § 141, 19; KK/Zöllner1 13; Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 23 f; Hüffer/Koch13 § 139, 13 f und § 141, 11; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 78 (wenn das Fristende objektiv bestimmbar ist); so auch Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 201; Werner AG 1971, 69, 70; ebenso für Österreich OGH 29.8.1995 – 1 Ob 586/94 und 595/95, AG 1996, 91, 94. Allgemein zur Zulässigkeit befristeter Satzungsbestimmungen MünchKomm/Stein4, § 179, 148 mwN. 255 Hüffer/Koch13 § 141, 11; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 141, 19; Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 8; eingehend Werner AG 1971, 69, 70 re Sp; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 76 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 204 f. Für Zulässigkeit eines solchen statutarischen Aufhebungsvorbehalts dagegen KK/Zöllner1 § 141, 7 und 16; wohl auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 9 aE; Hillebrandt/Schremper BB 2001, 533, 534; auf gleicher Linie Habersack in: FS H P Westermann, 2008, 913, 917 ff. 256 Werner AG 1971, 69, 70 re Sp; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 204 f. Ebenso für Österreich OGH 29.8.1995 – 1 Ob 586/94 und 595/95, AG 1996, 91, 93 f. Anders Habersack in: FS H P Westermann, 2008, 913, 919; Baums FS Canaris, 2007, Bd II, S 3, 24. 257 OLG Karlsruhe 27.1.1922 – 1. Zivilsenat, OLGRspr 42 (1922), 215, 216, betr eine Satzungsregelung, wonach ein doppeltes Stimmrecht und ein Liquidationsvorzug von stimmberechtigten Vorzugsaktien aufgehoben werden konnten, sobald auf diese Aktien Gewinne in Höhe des Nennbetrags ausgeschüttet sein würden. 258 Statt vieler MünchKomm/Stein4, § 179, 194 mwN zur neueren Kommentarliteratur; auch noch T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 77 mwN zur älteren Literatur. 259 Beuthien ZGR 2014, 24, 29 ff mwN.

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nicht mehr abweichen (§ 23 Abs 5). Das gilt auch für die vielen gesetzlichen Sonderbeschlussgebote bei der Aufhebung, Veränderung oder möglichen Veränderung von aktiengattungsspezifischen Rechten, die grundsätzlich nicht satzungsdispositiv sind. Jedenfalls für den Vorzug bei der Verteilung des Gewinns, wie ihn Aktien ohne 123 Stimmrecht gewähren müssen, ist ein statutarischer Aufhebungsvorbehalt nicht möglich. Die Gesetzesbestimmungen über stimmrechtslose Vorzugsaktien stecken die Regelungsspielräume der Satzung genau ab. Diese betreffen Art und Umfang des Gewinnvorzugs (§ 139 Abs 1 Satz 2–3), die Bestandsfestigkeit eines Dividendennachzahlungsrechts (§ 140 Abs 3) und das Erfordernis eines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre zur Ausgabe neuer konkurrierender Vorzugsaktien. Das letztere Sonderbeschlusserfordernis kann die Satzung für den Fall abbedingen, dass die Vorzugsaktionäre ein Bezugsrecht auf die neuen Aktien haben (§ 141 Abs 2 Satz 2). Die Regel des § 141 Abs 1, wonach die Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs eines zustimmenden Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre bedarf, sieht demgegenüber Satzungsspielräume nicht vor. Der Vorzug stimmrechtsloser Aktien bei der Verteilung des Gewinns ist auch keine einfache privatautonome Satzungsgestaltung, wie bei stimmberechtigten Vorzugsaktien, sondern als Ausgleich für das fehlende Stimmrecht vom Gesetz zwingend angeordnet (§§ 12 Abs 1, 139 Abs 1) und deshalb von besonderer Bedeutung. Ein Gewinnvorzug unter Aufhebungsvorbehalt wäre wie eine hohle Fassade. Wenn nämlich der Vorzug wie gewöhnlich in einer Vorabdividende besteht, verschwindet er in Zeiten mit hohen Gewinnausschüttungen mehr oder weniger unbemerkt im allgemeinen Gewinnteilhaberecht und tritt nur hervor, wenn die Ausschüttungen knapp werden (Rdn 11,40). Mit einem statutarischen Aufhebungsvorbehalts könnten die Gesellschaft und die Stammaktionäre den Gewinnvorzug laufen lassen, solange er sich nicht bemerkbar macht und nichts kostet, und ihn aus der Welt schaffen, sobald er praktische Bedeutung erlangt. Das wäre kein ernst zu nehmender Vorzug bei der Verteilung des Gewinns mehr. Deshalb ist ein Satzungsvorbehalt, dass der Gewinnvorzug ohne Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre aufgehoben werden kann, für stimmrechtslose Vorzugsaktien nicht zulässig. Aus denselben Gründen ist auch eine auflösende Bedingung für den Gewinnvor- 124 zug stimmrechtsloser Vorzugsaktien unzulässig, wenn deren Eintritt vom Willen der Gesellschaft abhängt 260 und von den Vorzugsaktionären nicht beeinflusst werden kann.261 Eine solche Bedingung würde etwa vorliegen, wenn der Fortfall des Vorzugs für den Fall vorgesehen ist, dass für bestimmte Zeit kein ausreichender Bilanzgewinn ausgeschüttet wird. Die Gesellschaftsorgane hätten es dann nämlich in der Hand, den Eintritt der Bedingung durch entsprechende Bilanzgestaltungen und Gewinnverwendungsbeschlüsse herbeizuführen; das wäre ähnlich wie ein Aufhebungsvorbehalt. Dagegen sind auflösende Bedingungen, die allein von den Vorzugsaktionären herbeigeführt werden können, zulässig (vgl Rdn 116 ff). Auch gegen sonstige auflösende Bedingungen, deren Eintritt nicht vom Willen der Gesellschaft abhängen, gibt es grundsätzlich keine Ein

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260 Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 24; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 78; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 202 f, 244; hierhin gehend auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 23 aE; ebenso für Österreich OGH 29.8.1995 – 1 Ob 586/94 und 595/95, AG 1996, 91, 93 f (wobei dort die Bedingung von der Verwaltung der Gesellschaft herbeigeführt werden konnte). Anders Polte Aktiengattungen, 2005, S 131 f. Auch nach Habersack in: FS H P Westermann, 2008, 913, 919, 923 soll eine von der Gesellschaft steuerbare Potestativbedingung zumindest für den Fall zulässig sein, dass noch keine Nachzahlungsrechte aufgelaufen sind. Allgemein für die Zulässigkeit auflösender Bedingungen Hüffer/Koch13 § 141, 11; Werner AG 1971, 69, 70; auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 139, 9 aE und § 141, 19 (anders allerdings § 139, 5, 23). 261 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 202 f, 244.

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wände. 262 Die nachträgliche satzungsändernde Einführung einer solchen Bedingung setzt allerdings einen zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre voraus (§ 141 Abs 1 und dort Rdn 60a). 125

e) Letztmalige Vorzugsgewinnteilhabe bei Wegfall des Gewinnvorzugs. Wenn das Vorzugsrecht bei der Verteilung des Gewinns wegfällt, erhalten die Inhaber der betroffenen Aktien ihre Vorzugsdividenden letztmalig bei der Verteilung des Bilanzgewinns desjenigen Geschäftsjahrs, das vor dem Wegfall der Vorzugsrechte abgelaufen ist.263 Wird also zum Beispiel der Vorzug im Lauf des Jahres 2020 aufgehoben, bekommen die Vorzugsaktionäre für 2019 noch einmal ihre Vorzugsdividenden. Anderes kann mit Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre bestimmt werden, wenn der Vorzug durch Satzungsänderung aufgehoben wird und ein ausschüttender Gewinnverwendungsbeschluss für das abgelaufene Geschäftsjahr noch nicht gefasst ist. VI. Folgen fehlerhafter Satzungen und Satzungsänderungen 1. Grundlinien

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a) Geltungskraft der verletzten Gesetzesregeln. Die in § 139 niedergelegten Regeln, dass (a) das Stimmrecht nur für Aktien mit einem Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgeschlossen werden kann und (b) solche Aktien nur bis zur Hälfte des Grundkapitals ausgegeben werden dürfen, sind zwingend; die Satzung kann von ihnen nicht abweichen (§ 23 Abs 5 Satz 1). Die Gesetzesnormen über stimmrechtslose Vorzugsaktien grenzen die Regelungsspielräume der Satzung genau ab und geben damit zugleich zu erkennen, dass diese Normen im Übrigen nicht satzungsdispositiv sind (vgl schon Rdn 123). Die Regelungsgehalte des § 139 sind darüber hinaus überwiegend im öffentlichen Interesse gegeben, denn sie betreffen die Grundlagen der Corporate Governance großer Unternehmen in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft. Und sie gehören zum Wesen der Aktiengesellschaft, weil gerade das Stimmrecht dem Gesetzgeber besonders wichtig ist (§ 12 AktG, § 5 EGAktG).

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b) Die Nichtigkeit als Verstoßfolge und deren Reichweite. Wenn die Gründungssatzung oder ein Satzungsänderungsbeschluss das Stimmrecht von Aktien ausschließt, die nicht mit einem nach § 139 Abs 1 hinreichenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sind, ist die konkrete Satzungs(änderungs)bestimmung über den Ausschluss des Stimmrechts nichtig.264 Das folgt für satzungsändernde Hauptversammlungsbeschlüsse aus § 241 Nr 3 (Verstoß gegen das Wesen der Aktiengesellschaft

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262 Grundsätzlich gegen die Zulässigkeit auflösender Bedingungen jedoch K Schmidt/Lutter/Spindler3 5, 23 (anders aber 9 aE und § 141, 19); KK/Zöllner1 13; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 78 (gerade auch für Zufallsbedingungen, daran wird nicht mehr festgehalten). 263 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 260. 264 Spindler/Stilz/Bormann4 40 (für Gründungssatzung) und 42 (für Kapitalerhöhung). Das entspricht der seit langem mehr oder weniger expliziten hM. Vor der Aktienrechtsnovelle 2016, als Vorzugsaktien ohne Stimmrecht noch zwingend eine nachzuzahlende Vorabdividende gewähren mussten (§ 139 Abs 1 aF und hierzu oben Rdn 15), sollte nach einer Mindermeinung bei fehlendem oder unzureichendem statutarischen Nachzahlungsrecht nicht der Stimmrechtsausschluss nichtig sein, sondern das Nachzahlungsrecht für den Vorzug in dem gebotenen Umfang kraft Gesetzes bestehen; so KK/Zöllner1 18 f; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 83–86. Diese Auffassung lässt sich nach der Gesetzesänderung nicht mehr aufrechterhalten, weil jetzt ein Nachzahlungsrecht nicht mehr obligatorisch ist.

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und gegen Vorschriften im öffentlichen Interesse, Rdn 126) und für Bestimmungen der Gründungssatzung aus einer entsprechenden Anwendung dieser Norm oder einfach daraus, dass die Grenze der Satzungsautonomie unzulässig überschritten ist (§ 23 Abs 5).265 Auch die Bestimmung der Gründungssatzung oder eines Satzungsänderungsbeschlusses über den Gewinnvorzug ist dann in der Regel nichtig, wenn und weil sie im Verbund mit dem nichtigen Stimmrechtsauschluss steht und ohne ihn nicht getroffen sein würde (arg § 139 BGB).266 Würde man es damit bewenden lassen, so wären die betroffenen Aktien gewöhnliche 128 stimmberechtigte Stammaktien. Eine so zusammengesetzte Gesellschaft ist aber typischerweise nicht Anliegen und Zweck der Gründung oder Satzungsänderung. Die Nichtigkeit der Bestimmungen über den Ausschluss des Stimmrechts und regelmäßig auch über die Gewinnteilhabe führt dann im Falle der Satzungsänderung und speziell der Kapitalerhöhung zur Nichtigkeit des ganzen hierhingehenden Hauptversammlungsbeschlusses nach § 241 Nr 3.267 Bei der Gründung der Gesellschaft verhält es sich ähnlich. Wenn notwendige Inhalte der Satzung (§ 23 Abs 3) oder der Aktienübernahme (§ 23 Abs 2) nichtig sind und die Gesellschaft ohne diese nichtigen Gehalte nicht errichtet worden wäre, sind die Satzung der Gesellschaft und der Gründungsvertrag insgesamt nichtig.268 Das gilt auch in den hier angesprochenen Fällen. Die Ausstattung und Gattungszuordnung der Aktien ist ein notwendiger und für die Gründer wesentlicher Satzungsbestandteil (§ 23 Abs 3 Nr 4), und die Nichtigkeit der hierhingehenden Bestimmungen macht die Gesellschaftsgründung insgesamt nichtig.269 Ebenso liegt es, wenn die Kapitalobergrenze für stimmrechtslose Vorzugsaktien (§ 139 Abs 2) überschritten wird. Auch dann sind ein Kapitalerhöhungsbeschluss oder sonstiger Satzungsänderungsbeschluss der Hauptversammlung oder im Falle der Neugründung die Satzung und der Gründungsvertrag über die Errichtung der Gesellschaft nichtig; das ergibt sich für Hauptversammlungsbeschlüsse aus § 241 Nr 3270 und für die Gründung aus einer entsprechenden Anwendung dieser Norm oder aus dem Verstoß gegen die Satzungsstrenge nach § 23 Abs 5 (Rdn 127). Im Einzelnen muss man zwischen der Rechtslage vor und nach der Handelsregister- 129 eintragung unterscheiden. 2. Rechtslage vor Handelsregistereintragung a) Bei Gründung der Gesellschaft. Im Falle der Neugründung muss das Registerge- 130 richt unter den dargestellten Voraussetzungen die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister ablehnen,271 weil die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet ist (§ 38 Abs 1 Satz 2 und Abs 4).272 Die Gründer können zwar bei einer nichtigen Gesellschafts-

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265 Welche dieser beiden Bestimmungen hier zur Geltung kommt, ist umstritten (näher Röhricht/Schall in diesem Kommentar § 23, 260 f mwN), kann aber vorliegend dahinstehen, weil beide Normen zur Nichtigkeit führen. 266 Spindler/Stilz/Bormann3 40 (für Gründungssatzung). 267 Ebenso im Ergebnis Spindler/Stilz/Bormann4 42 f; Hüffer/Koch13 23; K Schmidt/Lutter/Spindler3 28; Bürgers/Körber/Holzborn4 10; Grigoleit/Herrler 15. 268 Siehe im Einzelnen Röhricht/Schall in diesem Kommentar § 23, 269 ff; KK/A Arnold 3 § 23, 159; beide mwN. 269 Im Wesentlichen ebenso, nämlich für Nichtigkeit der Satzung Bürgers/Körber/Holzborn4 10; MünchKomm/M Arnold4 29. 270 So auch Spindler/Stilz/Bormann4 51; MünchKomm/M Arnold4 26 aE; K Schmidt/Lutter/Spindler3 25; Hüffer/Koch13 21; Bürgers/Körber/Holzborn4 10 aE; KK/Zöllner1 26; Baumbach/Hueck13 4. 271 Spindler/Stilz/Bormann4 40; MünchKomm/M Arnold4 29. 272 Die nichtigen Satzungsbestimmungen verletzen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse gegeben sind (§ 38 Abs 4 Nr 2, vgl Rdn 126), betreffen darüber hinaus den notwendigen Satzungsinhalt über die

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§ 139 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

gründung unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht gehalten sein, die fehlerhafte Satzung zu ändern, damit die Gesellschaft Bestand haben und eingetragen werden kann.273 Aber das wird im vorliegenden Zusammenhang oft nicht weiterführen. Wenn die einen Gründer die anderen nur ohne Stimmrecht und ohne einen hierfür hinreichenden Gewinnvorzug dabeihaben wollen, geht das eben nicht. Ist allerdings die Gesellschaft in Vollzug gesetzt, greifen die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft. Das Gebilde wird dann für die Vergangenheit wie eine reguläre Gesellschaft behandelt, und Gründungsmängel können nur noch mit Wirkung für die Zukunft im Wege der Auflösung und Abwicklung geltend gemacht werden. 131

b) Satzungsänderung und Kapitalerhöhung. Bei Satzungsänderungen ist die Nichtigkeit des hierauf gerichteten Hauptversammlungsbeschlusses (Rdn 128) ebenfalls ein Eintragungshindernis.274 Das gilt namentlich auch für Kapitalerhöhungen durch Ausgabe von Aktien, die kein Stimmrecht und kein hinreichendes Gewinnvorrecht haben sollen,275 sowie für Satzungsänderungen über die Umwandlung von Stammaktien in derartige Aktien276 und für Kapitalerhöhungsbeschlüsse oder sonstige satzungsändernde Hauptversammlungsbeschlüsse, die stimmrechtslose Vorzugsaktien über die Obergrenze des § 139 Abs 2 hinaus schaffen wollen. Die Beteiligten können zwar auch hier kraft Treuepflicht gehalten sein, durch einen neuen und gesetzeskonformen Beschluss Abhilfe zu schaffen,277 aber das wird oft nicht weiterführen (vgl Rdn 130). 3. Rechtslage nach Handelsregistereintragung

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a) Bei Neugründung in den ersten drei Jahren. Wird die Gesellschaft trotz der genannten Mängel im Handelsregister eingetragen, ist sie wirksam und weitgehend bestandsfest als Aktiengesellschaft entstanden.278 Eine im Register eingetragene Aktiengesellschaft kann zwar auf Klage durch Gerichtsurteil für nichtig erklärt werden, doch die sehr engen Voraussetzungen hierfür (keine Satzungsbestimmung über die Höhe des Grundkapitals, keine oder nichtige Satzungsbestimmung über den Gegenstand des Unternehmens, § 275 Abs 1) sind hier nicht erfüllt. Die Heilungswirkung der Eintragung betrifft allerdings nur die Gesellschaft als Ganzes; sie hat als juristische Person Bestand. Die einzelnen fehlerhaften Satzungsbestimmungen bleiben dagegen nichtig (siehe aber unten Rdn 135 zur Heilung durch Zeitablauf). Bei fehlendem oder unzureichendem Gewinnvorzug ist das Stimmrecht nicht durch die Satzung ausgeschlossen, sondern die Aktien sind stimmberechtigt,279 und Gewinnvorrechte, die für den vermeintlichen Stimmrechtsausschlusses gewährt worden sind, bestehen nicht280 (Rdn 127). Außerdem ist eine Auflösung der Gesellschaft nach § 262 Abs 1 Nr 5 möglich, also aufgrund einer Verfügung des Registergerichts, die einen schwerwiegenden Mangel der Satzung feststellt (§ 399 FamFG). Ein solcher Mangel liegt unter anderem vor, wenn Bestimmungen der Satzung nichtig sind, die zu den nach § 23 Abs 3 Nr 4 AktG wesentlichen Bestimmun-

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Gattung der Aktien (§ 38 Abs 4 Nr 1 iVm § 23 Abs 3 Nr 4), und regelmäßig ist sogar die gesamte Satzung nichtig (§ 38 Abs 4 Nr 3, vgl Rdn 128). 273 Siehe im Einzelnen Röhricht/Schall oben § 23 Rdn 272 mwN. 274 Statt vieler Hüffer/Koch13 § 241, 32 mwN. 275 Spindler/Stilz/Bormann4 44. 276 Spindler/Stilz/Bormann4 43. 277 Spindler/Stilz/Bormann4 44. 278 Spindler/Stilz/Bormann4 40; MünchKomm/M Arnold4 29; Bürgers/Körber/Holzborn4 10. 279 Spindler/Stilz/Bormann4 40; MünchKomm/M Arnold4 29; Bürgers/Körber/Holzborn4 10. 280 Spindler/Stilz/Bormann4 40.

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gen gehören, wie die Zerlegung des Grundkapitals in Aktien und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien. So verhält es sich auch hier, weil für die vermeintlichen Vorzugsaktien ohne Stimmrecht weder das Stimmrecht ausgeschlossen ist noch ein Gewinnvorzug besteht. Die Gesellschaft kann ein Auflösungsverfahren abwenden, indem sie den Mangel durch Satzungsänderung behebt. Das alles gilt auch, wenn die Obergrenze für stimmrechtslose Vorzugsaktien (§ 139 Abs 2) überschritten ist. b) Satzungsänderung und Kapitalerhöhung. Ist ein nichtiger Kapitalerhöhungs- 133 beschluss, der die Ausgabe stimmrechtsloser Aktien vorsieht, oder ein nichtiger Satzungsänderungsbeschluss über die Umwandlung von Stammaktien in stimmrechtslose Aktien im Handelsregister eingetragen worden, so verhilft das den Beschlüssen nicht zur Gültigkeit. Die vermeintlich umgewandelten Aktien bleiben gewöhnliche Stammaktien, und die aufgrund eines nichtigen Kapitalerhöhungsbeschlusses ausgegebenen neuen Aktien sind mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar, was eine Menge von Problemen nach sich zieht.281 Die Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses oder sonstigen Satzungsänderungsbeschlusses kann jedoch nach § 242 Abs 2 nicht mehr geltend gemacht werden, wenn seit der Handelsregistereintragung drei Jahre verstrichen sind. Diese Heilungswirkung erstreckt sich auf den ganzen Beschlussinhalt; die materielle Rechtslage ist jetzt so, wie dieser es vorsieht.282 Man muss daher die Aktien so hinnehmen, wie sie in der Satzung fehlerhaft ausgestaltet sind, nämlich als stimmrechtslose Aktien ohne hinreichenden Gewinnvorzug283 und/oder jenseits der Kapitalobergrenze. Ein nichtiger Hauptversammlungsbeschluss kann jedoch von Amts wegen gelöscht 134 werden, wenn er „durch seinen Inhalt zwingende gesetzliche Vorschriften verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint“ (§ 398 FamFG). Das gilt auch nach Ablauf von drei Jahren und ohne Rücksicht auf die Heilung (§ 242 Abs 2 Satz 3). Eine Verletzung zwingenden Rechts liegt in den hier angesprochenen Fällen vor, und auch das öffentliche Interesse ist berührt (Rdn 126), so dass ein Amtslöschungsverfahren nach § 398 FamFG möglich ist. c) Heilung von Gründungsmängeln durch Zeitablauf. Die Nichtigkeit fehlerhafter 135 Bestimmungen der Gründungssatzung, die nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister zunächst bestehen bleibt (Rdn 132), wird ebenfalls entsprechend den Bestimmungen des § 242 Abs 2 über die Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse mit Ablauf von drei Jahren ab Registereintragung der Gesellschaft geheilt. Wenn nämlich falsch zugeschnittene Aktien und sonstige statutarische Konstruktionsfehler, die bei einer Kapitalerhöhung oder sonstigen Satzungsänderung entstanden sind, durch Heilung bestandsfest werden (Rdn 133), kann für neu gegründete Gesellschaften nicht sinnvoll etwas anderes gelten.284 Dann entstehen stimmrechtslose Aktien ohne gebührenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns und/oder über die Kapitalobergrenze des § 139 Abs 2 hinaus, so wie es die Satzung vorsieht.

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281 Zur fehlerhaften Kapitalerhöhung siehe MünchKomm/Schürnbrandt4 § 189, 16 ff und insbesondere 23 ff; ausführlich Kort Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 193–234; Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S 289 ff, 422 ff. 282 Siehe statt vieler Hüffer/Koch13 § 242, 7 mwN. 283 Nicht eindeutig Spindler/Stilz/Bormann4 44. 284 BGH 19.6.2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 367 f; Röhricht/Schall in diesem Kommentar § 23, 262 mwN; KK/A Arnold3 § 23, 155, auch 165.

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§ 140 Rechte der Vorzugsaktionäre § 140 Rechte der Vorzugsaktionäre Vierter Abschnitt – Hauptversammlung https://doi.org/10.1515/9783110493696-010

(1) Die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gewähren mit Ausnahme des Stimmrechts die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte. (2) 1Ist der Vorzug nachzuzahlen und wird der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt und im nächsten Jahr nicht neben dem vollen Vorzug für dieses Jahr nachgezahlt, so haben die Aktionäre das Stimmrecht, bis die Rückstände gezahlt sind. 2Ist der Vorzug nicht nachzuzahlen und wird der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt, so haben die Vorzugsaktionäre das Stimmrecht, bis der Vorzug in einem Jahr vollständig gezahlt ist. 3Solange das Stimmrecht besteht, sind die Vorzugsaktien auch bei der Berechnung einer nach Gesetz oder Satzung erforderlichen Kapitalmehrheit zu berücksichtigen. (3) Soweit die Satzung nichts anderes bestimmt, entsteht dadurch, dass der nachzuzahlende Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt wird, noch kein durch spätere Beschlüsse über die Gewinnverteilung bedingter Anspruch auf den rückständigen Vorzugsbetrag. Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

Schrifttum Siehe die Angaben bei § 139 AktG.

I.

II.

Übersicht Grundlagen im Überblick 1. Die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte | 1 2. Aufleben und Wiedererlöschen des Stimmrechts | 2 3. Bestandsfestigkeit des Dividendennachzahlungsrechts | 3 Die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte (§ 140 Abs 1) 1. Grundsatz und Grenzen der gleichberechtigten Mitgliedschaft | 4 2. Mitwirkungsrechte a) Leitgedanke | 5 b) Vorbereitung der Hauptversammlung | 6 c) Rechtsstellung in der Hauptversammlung | 8 d) Einzelzustimmungsvorbehalte | 10 e) Sonderbeschlüsse | 11 f) Klagerechte und Spruchverfahren | 12 g) Minderheitenrechte | 14 h) Kapitalquotenabhängige Übernahmebefugnisse | 17 3. Vermögensrechte a) Vorzugsrechte und allgemeine Teilhaberechte | 18

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b)

III.

Bezugsrecht auf neue Aktien | 21 4. Aktionärspflichten und Rechtsausübungsschranken | 27 a) Kapitalausstattung, Treuepflicht | 28 b) Aktienrechtliche Mitteilungspflichten | 29 c) Kapitalmarktrechtliche Mitteilungs- und Angebotspflichten | 30 Aufleben und Wiedererlöschen des Stimmrechts (§ 140 Abs 2) 1. Überblick über die möglichen Gründe für das Aufleben des Stimmrechts | 32 2. Der relevante Vorzug und der Zeitrahmen des Stimmrechts | 33 a) Vorzugsaktien mit voll nachzuzahlender Vorabdividende | 34 b) Vorzugsaktien mit nicht nachzuzahlender Vorabdividende | 35 c) Vorzugsaktien mit teilweise nachzuzahlender Vorabdividende | 36 d) Rangversetzte betragsmäßige Mehrdividenden | 38 616

Rechte der Vorzugsaktionäre | § 140

e)

3.

Vorzugsaktien mit gewinnquotaler Mehrdividende | 39 Begriff der Nichtzahlung und genauer Zeitpunkt des Stimmrechtserwerbs a) Grundsatz | 40 b) Fehlender oder unzureichender Bilanzgewinn | 41 c) Abschlägiger Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung | 42 d) Lage bei Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung | 43 e) Schlichte Nichtzahlung der Vorzugsdividende | 44

f)

IV.

Keine Stimmrechtsrelevanz aufgehobener Nachzahlungsrechte | 45 4. Aufleben des Stimmrechts nach Auflösung und in der Insolvenz der Gesellschaft | 46 5. Ankündigung des Stimmrechts bei Einberufung der Hauptversammlung | 47 6. Umfang des Stimmrechts | 48 7. Wiedererlöschen des Stimmrechts | 51 8. Besonderheiten beim Gewinnabführungsvertrag | 53 Mehrheitsfeste „selbständige“ Nachzahlungsrechte (§ 140 Abs 3, Hinweis) | 54

I. Grundlagen im Überblick 1. Die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte. Dass stimmrechtslose 1 Vorzugsaktien mit Ausnahme des Stimmrechts die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte gewähren (§ 140 Abs 1), trat in den Gesetzesprojekten der Weimarer Republik noch nicht so klar hervor (vgl § 139 Rdn 12 sowie § 141 Rdn 9), sondern wurde erst in § 116 Abs 1 AktG 1937 normiert und dann vom AktG 1965 in § 140 Abs 1 wörtlich und bis heute unverändert fortgeschrieben.1 Der Vorzugsaktionär ist Mitglied der Gesellschaft und steht nicht außerhalb. Das betrifft sowohl die Mitwirkungsrechte jenseits des Stimmrechts (unten Rdn 5 ff) als auch die Vermögensrechte (Rdn 18 ff). 2. Aufleben und Wiedererlöschen des Stimmrechts. Selbst das Stimmrecht lebt 2 auf, wenn die Vorzugsdividende ausbleibt, und erlischt erst wieder, wenn sie gezahlt wird. Das war schon in den Gesetzentwürfen der Weimarer Republik vorgesehen, wurde dann in § 116 Abs 2 AktG 1937 festgeschrieben und 1965 von § 140 Abs 2 übernommen.2 Der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ist Voraussetzung für den Ausschluss des Stimmrechts (§§ 12 Abs 1 und 139 Abs 1), so dass beim Ausbleiben der Vorzugsdividende die Grundlage für den Stimmrechtsausschluss entfällt. Nach den Gesetzen von 1937 und 1965 musste der Gewinnvorzug notwendig in einer nachzuzahlenden Vorabdividende bestehen (§ 115 Abs 1 AktG 1937 und wortgleich § 139 Abs 1 AktG aF). Die Aktienrechtsnovelle 2016 hat dann aber stimmrechtslose Vorzugsaktien auch ohne Nachzahlungsrecht und sogar ohne Vorabdividendenrecht zugelassen (§ 139 Abs 1 nF und hierzu § 139 Rdn 15). Dementsprechend wurde auch § 140 Abs 2 geändert. Hier noch einmal die Gesetzesänderung im Wortlaut, wobei das Eingefügte kursiv und das Weggefallene mit Durchstreichung markiert sind:

_____ 1 Zu den alten Gesetzesquellen siehe die Nw zu § 139 Rdn 12 f. Die Texte sind in den hier interessierenden Auszügen auch abgedruckt bei T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 17, 203–209, und dieses Buch ist als Online-Ressource zugänglich unter https://digital.ub.unipotsdam.de/content/titleinfo/215823. 2 Wie Fn 1.

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§ 140 Rechte der Vorzugsaktionäre. … (2) Ist der Vorzug nachzuzahlen und wird der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt und im nächsten Jahr nicht neben dem vollen Vorzug für dieses Jahres nachgezahlt, so haben die Aktionäre das Stimmrecht, bis die Rückstände nachgezahlt sind. Ist der Vorzug nicht nachzuzahlen und wird der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt, so haben die Vorzugsaktionäre das Stimmrecht, bis der Vorzug in einem Jahr vollständig gezahlt ist. …

Es gibt jetzt verschiedene Spielarten des Gewinnvorzugs (§ 139 Rdn 39 ff), zwischen denen man beim Aufleben und Wiedererlöschen des Stimmrechts unterscheiden muss, nämlich (a) die nachzuzahlende Vorabdividende (§ 140 Abs 2 Satz 1, dazu unten Rdn 34) und (b) die einfache, nicht nachzuzahlende Vorabdividende (§ 140 Abs 2 Satz 2, näher Rdn 35 ff) sowie (c) Misch- und Sondergestaltungen dieser Elemente (Rdn 36 ff) und schließlich (d) die gewinnquotale Mehrdividende (Rdn 39). 3

3. Die Bestandsfestigkeit des Dividendennachzahlungsrechts. Außerdem enthält § 140 in Abs 3 noch eine Bestimmung zur Bestandsfestigkeit eines Rechts auf Nachzahlung ausgefallener Vorabdividenden. Das gehört thematisch zu § 139 Abs 1 („Vorzug bei der Verteilung des Gewinns … Vorabdividende nachzuzahlen“) und ist dort kommentiert (§ 139 Rdn 74 ff, 86). II. Die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte (§ 140 Abs 1)

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1. Grundsatz und Grenzen der gleichberechtigten Mitgliedschaft. Das Gewinnrecht der Vorzugsaktionäre ist durch einen Vorzug bei der Verteilung des Gewinns verstärkt, und solange der Vorzug gezahlt wird, sind diese Aktionäre vom Stimmrecht ausgeschlossen. Ansonsten gewähren die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht nach § 140 Abs 1 gleiche Rechte und Pflichten wie die übrigen Aktien.3 Soweit daher aktienrechtliche Regeln nicht das Stimmrecht betreffen oder voraussetzen und nicht mit dem Gewinnvorzug kollidieren, gelten sie auch für stimmrechtslose Vorzugsaktien.4 Die Satzung kann die Rechte und Pflichten aus den Vorzugsaktien im Rahmen des § 23 Abs 5 erweitern oder beschränken, soweit das auch für andere Aktien möglich ist5 und eine Rechtebeschränkung den Gewinnvorzug nicht zunichtemacht. 2. Mitwirkungsrechte

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a) Leitgedanke. Das Stimmrecht ist das Recht, durch Willenserklärung (Stimmabgabe) an Beschlüssen der Hauptversammlung mitzuwirken (§ 139 Rdn 32). Es kommt zum Tragen, wenn und soweit die Hauptversammlung als Gesellschaftsorgan zur Entscheidung durch Abstimmung berufen ist. Dieses Recht haben die Vorzugsaktionäre grundsätzlich nicht. Manche Beschlüsse der Hauptversammlung können indessen von einzelnen Aktionären oder Aktionärsminderheiten mit einem Widerspruch oder mit gerichtsförmigen Rechtsschutzbehelfen durchkreuzt werden, und andere Beschlüsse bedürfen zu

_____ 3 BGH 5.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 317 („Klöckner“), wo es heißt, dass die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht „mit Ausnahme des Stimmrechts alle Rechte, aber auch Pflichten haben, die mit der Stellung als Aktionär verbunden sind“; MünchKomm/M Arnold4 5; Spindler/Stilz/Bormann4 3; hinsichtlich der Rechte auch LG Dortmund 30.6.1972 – 16 Akt 5/71, WM 1972, 1324, 1325 re Sp (abgesehen vom fehlenden Stimmrecht „dieselben Rechte wie die Stammaktionäre“). 4 Ebenso im Hinblick auf das Stimmrecht Hüffer/Koch13 2. 5 So im Hinblick auf die Rechte aus den Aktien auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 3; MünchKomm/M Arnold4 5; Hüffer/Koch13 2.

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ihrer Wirksamkeit einer ergänzenden Zustimmung betroffener Aktionäre. Diese Befugnisse sind nicht Teil des Stimmrechts und kommen deshalb auch den Inhabern von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht zu6 (vgl Rdn 10 ff sowie § 141 Rdn 1 und § 138 Rdn 17). b) Vorbereitung der Hauptversammlung. Die Inhaber von Vorzugsaktien ohne 6 Stimmrecht haben wie alle Aktionäre das Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung7 (näher Rdn 9). Sie stehen den anderen Aktionären auch insoweit gleich, als es um mitgliedschaftsbezogene Informationen geht. Die Vorzugsaktionäre sind deshalb am Vorverfahren der Hauptversammlung zu beteiligen. Der Vorstand muss ihnen nach § 125 Abs 2 unter den dort genannten Voraussetzungen die Einberufung der Hauptversammlung mit der Tagesordnung (§ 121 Abs 3 Satz 2) mitteilen und ihnen Anträge und Wahlvorschläge von Aktionären zugänglich machen (§§ 126–127).8 Depotbanken, die hierbei als Informationsmittler wirken (§§ 125 Abs 1 und 128), sind auch gegenüber den Vorzugsaktionären in der Pflicht.9 Diese haben zudem wie alle Aktionäre ein Recht auf Einblick in den Jahresabschluss, den Lagebericht, den Bericht des Aufsichtsrats und den Vorschlag des Vorstands für die Verwendung des Bilanzgewinns; gleiches gilt für einen Konzernabschluss und Konzernlagebericht sowie einen Bericht des Aufsichtsrats hierüber (§ 175 Abs 2).10 Da die Vorzugsaktionäre in der Hauptversammlung antragsberechtigt sind (Rdn 9), können sie auch schon im Vorfeld der Versammlung Gegenanträge ankündigen und deren Bekanntmachung verlangen (§ 126).11 Mängel bei der Einberufung einer Hauptversammlung sind nach § 121 Abs 6 unbe- 7 achtlich, wenn alle Aktionäre erschienen oder vertreten sind und kein Aktionär der Beschlussfassung widerspricht. Eine solche Universalversammlung (Vollversammlung) muss die stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre einschließen.12 Auch diese können der Beschlussfassung rechtswirksam widersprechen,13 weil es insoweit nicht auf das Stimmrecht, sondern auf das Teilnahmerecht ankommt.14 c) Rechtsstellung in der Hauptversammlung. Solange das Stimmrecht nicht we- 8 gen Ausbleibens der Vorzugsdividende auflebt (§ 140 Abs 2), nehmen Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht an Beschlussfassungen der Hauptversammlung nicht teil. Sie sind dann auch für die Berechnung von Stimmen- oder Kapitalmehrheiten nicht zu berücksichtigen (arg § 140 Abs 2 Satz 3, vgl unten Rdn 49 und § 139 Rdn 33).

_____ 6 Ausführlich T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 104 ff. 7 OLG Frankfurt 30.9.1987 – 21 U 92/86, AG 1988, 304, 306; LG Mannheim 19.12.2013 – 23 O 50/13, ZIP 2014, 970, 971 re Sp; LG Dortmund 30.6.1972 – 16 Akt 5/71, WM 1972, 1324, 1325 re Sp; Siebel ZHR 161 (1997), 628, 647 und allgM. Vgl auch zum Recht der GmbH BGH 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 270 f (wonach der Ausschluss des Stimmrechts dem Gesellschafter nicht das Recht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung nimmt); ferner BGH 12.7.1971 – II ZR 127/69, NJW 1971, 2225 (Recht des Gesellschafters zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, auch wenn er nach § 47 Abs 4 GmbHG von der Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen ist); ausführlich C Schäfer Der stimmrechtslose GmbHGeschäftsanteil, 1997, S 277 ff, 288 ff. 8 LG Dortmund 30.6.1972 – 16 Akt 5/71, WM 1972, 1324, 1325 re Sp; K Schmidt/Lutter/Spindler3 5; MünchKomm/M Arnold4 3. 9 Bürgers/Körber/Holzborn4 3. 10 LG Dortmund 30.6.1972 – 16 Akt 5/71, WM 1972, 1324, 1325 re Sp; K Schmidt/Lutter/Spindler3 5; MünchKomm/M Arnold4 3; Siebel ZHR 161 (1997) 628, 647. 11 Butzke in diesem Kommentar § 126, 9; K Schmidt/Lutter/Spindler3 5. 12 Mülbert in diesem Kommentar § 121, 135; MünchKomm/M Arnold4 3; K Schmidt/Lutter/Spindler3 4; Spindler/Stilz/Bormann4 6; Bürgers/Körber/Holzborn4 4. 13 MünchKomm/M Arnold4 3; Bürgers/Körber/Holzborn4 4; hierhingehend auch K Schmidt/Lutter/ Spindler3 5. 14 So zutreffend Hüffer/Koch13 § 121, 20.

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Die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht werden aber aufgrund ihres Rechts zur Teilnahme an der Hauptversammlung (Rdn 6) in das Teilnehmerverzeichnis (§ 129) aufgenommen.15 Sie können sich in der Hauptversammlung ebenso wie stimmberechtigte Aktionäre an der Aussprache beteiligen,16 denn ein „Gesellschafter muß“ nach den zutreffenden Worten des BGH zum Recht der GmbH, „auch soweit er von der Stimmabgabe ausgeschlossen ist, kraft seiner Mitgliedstellung die Gelegenheit haben, seine Auffassung über den zur Beschlußfassung anstehenden Punkt den Mitgesellschaftern vorzutragen und Einwendungen geltend zu machen.“17 Die stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre haben auch dieselben Auskunftsrechte (§ 131) wie alle Aktionäre18 und können diese Rechte nach der Versammlung gerichtlich weiterverfolgen (§ 132). Die Informationsrechte sollen nämlich die Aktionäre nicht nur zu einer sachgerechten Stimmrechtsausübung befähigen, sondern auch zur Ausübung ihrer übrigen Mitgliedschaftsrechte19 und zur Entscheidung, ob sie ihre Aktien behalten oder veräußern sollen. Die Vorzugsaktionäre sind des Weiteren wie alle anderen Aktionäre berechtigt, Beschlussanträge zu stellen und Wahlvorschläge zu machen20 (vgl § 124 Abs 4 Satz 2 und oben Rdn 6). Diese Befugnisse sind ebenfalls nicht allein um der Ausübung eines eigenen Stimmrechts willen gegeben, sondern der Antrag ist auch und je nach dem Stimmrecht und Stimmgewicht des Antragsstellers sogar überwiegend oder ausschließlich ein Aufruf an die Mitaktionäre. Aus demselben Grund können die Rechte einer Aktionärsminderheit, eine gesonderte Abstimmung über die Entlastung einzelner Organmitglieder (§ 120 Abs 1 Satz 2) oder eine Vorwegabstimmung über Vorschläge von Aktionären zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durchzusetzen (§ 137), auch auf stimmrechtslose Vorzugsaktien gestützt werden.21

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d) Einzelzustimmungsvorbehalte. Wenn die Rechtsstellung eines Aktionärs nur mit dessen individueller Zustimmung nachteilig verändert werden kann, so gilt dies auch für stimmrechtslose Vorzugsaktionäre. Diese müssen daher namentlich einer Aktienvinkulierung oder der Auferlegung von Nebenverpflichtungen (§ 180 Abs 1) zustimmen, wenn sie hiervon betroffen sind. Die Zustimmung ist kein Abstimmungsbestandteil des Hauptversammlungsbeschlusses, der solche Maßnahmen verfügt, sondern muss als zusätzliches und eigenständiges Rechtsgeschäft zu diesem hinzukommen. Zustimmung und Stimmrechtsausübung sind grundverschieden; die Letztere betrifft die kollektiven Angelegenheiten der Gesellschaft, die Erstere dagegen die besonderen Belange und

_____ 15 Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, C 54, E 30 mwN. 16 LG Mannheim 19.12.2013 – 23 O 50/13, ZIP 2014, 970, 971 re Sp; K Schmidt/Lutter/Spindler3 5. 17 BGH 12.7.1971 – II ZR 127/69, NJW 1971, 2225. 18 OLG Stuttgart, 17.11.2010 – 20 U 2/10, AG 2011, 93, 97; MünchKomm/M Arnold4 3; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 5; Meilicke/Heidel DStR 1992, 72, 73. Ebenso für die Inhaber stimmrechtsloser GmbHGeschäftsanteile BGH 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 271. 19 LG Mannheim 19.12.2013 – 23 O 50/13, ZIP 2014, 970, 971 f, betr den Umwandlungsbericht nach § 192 UmwG beim Formwechsel einer AG in eine SE &Co. KGaA; im selben Sinne OLG Düsseldorf 22.7.1986 – 19 W 2/86, WM 1986, 1435 re Sp; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 108; vertiefend C Schäfer Der stimmrechtslose GmbH-Geschäftsanteil, 1997, S 277 ff. 20 Hoffmann-Becking in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 11 (Antragsrecht); K Schmidt/Lutter/ Spindler3 5; MünchKomm/M Arnold4 3; Hüffer/Koch13 3. 21 Spindler/Stilz/Bormann4 9; MünchKomm/M Arnold4 3; Grigoleit/Herrler 2; Hölters/Hirschmann3 5; Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, E 30 Fn 57; zu § 120 Abs 1 Satz 2 auch Mülbert in diesem Kommentar § 120, 124. Anders Bürgers/Körber/Holzborn4 3 und früher auch Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 11 aE sowie T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 109, daran wird nicht festgehalten.

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die Rechtsstellung des einzelnen Mitglieds.22 Der Ausschluss des Stimmrechts schränkt daher die Zustimmungsvorbehalte nicht ein.23 e) Sonderbeschlüsse. Gleiches gilt, wenn die von einer Maßnahme besonders be- 11 troffenen Aktionäre dieser Maßnahme nicht einzeln, sondern gemeinschaftlich und mit Mehrheit zustimmen müssen. So hängt die Wirksamkeit bestimmter Hauptversammlungsbeschlüsse, welche die gattungsspezifische Rechtsstellung der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre beeinträchtigen oder beeinträchtigen können, von einem zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre ab (§§ 141 und 179 Abs 3). Diese Sonderbeschlussfassungen sind ebenfalls keine Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung, sondern kollektive Zustimmungserklärungen, die als zusätzliche und eigenständige Rechtsgeschäfte zu dem Hauptversammlungsbeschluss hinzutreten müssen (siehe § 138 Rdn 17 sowie im Einzelnen die Erläuterungen zu § 141). Ähnlich verhält es sich in der Unternehmensgruppe und im Konzern. Hier bedürfen bestimmte Maßnahmen zu ihrer Wirksamkeit eines zustimmenden Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre der abhängigen Aktiengesellschaft. Außenstehend sind alle Aktionäre, die nicht mit dem herrschenden Unternehmen und/oder mit dem Partner eines Unternehmensvertrags identisch oder diesem bei wertender Betrachtung zuzurechnen sind.24 Auch Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht können hiernach zur Sonderbeschlussfassung berufen sein,25 weil beim Sonderbeschluss nicht die Hauptversammlung als Gesellschaftsorgan in den Angelegenheiten der Gesellschaft entscheidet, sondern die Gruppe der außenstehenden Aktionäre in ihren Sonderangelegenheiten oder aufgrund besonderer Kontrollund Vetorechte (näher § 138 Rdn 10 f). f) Klagerechte und Spruchverfahren. Die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimm- 12 recht können ebenso wie andere Aktionäre Beschlüsse der Hauptversammlung nach Maßgabe des § 245 Nr 1–3 anfechten26 und eine Beschlussnichtigkeitsklage nach § 249 erheben27 oder eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO, wenn ein Hauptversammlungsbeschluss etwa wegen Fehlens eines Sonderbeschlusses unwirksam ist28 (vgl § 138 Rdn 18 f). Die Klagebefugnisse setzen nicht voraus, dass besondere Rechte der Vorzugsaktionäre berührt sind.29 Eine Befugnis zur Anfechtung von Sonderbeschlüssen der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre steht allerdings nur diesen Aktionären zu (§ 138 Rdn 40). Soweit das Gesetz eine klageweise Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft durch Aktionäre zulässt (actio pro socio), steht diese Klagemöglichkeit auch stimmrechtslosen Vorzugsaktien offen. Das betrifft sowohl das Klagezulassungsverfah-

_____ 22 Vgl zum Personengesellschaftsrecht BGH 19.10.2009 – II ZR 240/08, Rdn 12 ff, BGHZ 183, 1, 5 ff („Sanieren oder Ausscheiden“) und die dort nachgewiesene st Rspr. 23 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 111–113; eingehend zum GmbH-Recht C Schäfer Der stimmrechtslose GmbH-Geschäftsanteil, 1997, S 35 ff, 153 ff. 24 Vgl mit geringfügigen Unterschieden im Einzelnen die Kommentarliteratur zu § 295. 25 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 368–370. 26 BGH 5.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 317 („Klöckner“); OLG Stuttgart 23.1.1995 – 5 U 117/94, WM 1995, 844, 847 re Sp; LG Mannheim 19.12.2013 – 23 O 50/13, ZIP 2014, 970, 971 re Sp; LG Dortmund 30.6.1972 – 16 Akt 5/71, WM 1972, 1324, 1325 re Sp; Spindler/Stilz/Bormann4 10; Hüffer/Koch13 § 140, 3 und, § 245, 5; K Schmidt/Lutter/Spindler3 12; KK/Zöllner1 § 245, 8; Siebel ZHR 161 (1997), 628, 647; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 105–107; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 320 f. Vgl auch BGH 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 271 (Anfechtungsrecht des Inhabers stimmrechtsloser GmbH-Geschäftsanteile). 27 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 319. 28 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 311 f. 29 Spindler/Stilz/Bormann4 10.

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ren und die derivative Aktionärs-Haftungsklage nach § 148,30 die ein Beteiligungsquorum voraussetzen (vgl unten Rdn 14), als auch die Konzern-Haftungsklage nach § 309 Abs 4 Satz 1–2 und den hieran anknüpfenden Bestimmungen der §§ 310 Abs 4, § 317 Abs 4 und § 318 Abs 4,31 die jedem einzelnen Aktionär offensteht. Eine Abwehrklage gegen die Gesellschaft bei strukturverändernden Übergriffen der Verwaltungsorgane in ungeschriebene Beschlusskompetenzen der Hauptversammlung32 kann ebenfalls von stimmrechtslosen Vorzugsaktionären erhoben werden, weil es um die Organverfassung der Gesellschaft als Ganzem geht und nicht um das Stimmrecht des Einzelnen. Im gerichtlichen Spruchverfahren können Aktionäre im Anschluss an bestimmte 13 Strukturmaßnahmen eine höhere Abfindung oder eine Zuzahlung oder laufende Ausgleichszahlungen erwirken. Antragsberechtigt im Spruchverfahren ist „jeder [von der jeweiligen Strukturmaßnahme in bestimmter Weise betroffene] Aktionär“ (§ 3 SpruchG). Das können auch Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht sein,33 denn die Antragsbefugnis im Spruchverfahren ersetzt das Beschlussanfechtungsrecht und gehört ebenso wie dieses zu den jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechten. g) Minderheitenrechte. Für die Ausübung von Aktionärsrechten ist mitunter ein Aktienbesitz in bestimmtem Umfang erforderlich. Das betrifft Minderheitsverlangen gegenüber der Gesellschaft und Rechte von Aktionärsminderheiten, eine rechtsgestaltende Entscheidung des Gerichts über organisatorische Maßnahmen herbeizuführen. Beides greift oft ineinander. Hier stehen stimmrechtslose Vorzugsaktien ebenfalls den stimmberechtigten Aktien gleich. Auch Vorzugsaktien können das erforderliche Beteiligungsquorum ausfüllen34 und werden, wenn es sich hierbei um eine bestimmte Quote des Grundkapitals handelt, in das Grundkapital als Bezugsgröße mit einbezogen.35 Eröffnet sind hiernach auch für Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien die Min15 derheitsverlangen nach Einberufung einer Hauptversammlung (§ 122 Abs 1 AktG und § 62 Abs 2 UmwG) oder nach Bekanntmachung von Gegenständen zur Beschlussfassung einer Hauptversammlung (§ 122 Abs 2).36 Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht haben weiter die Antragsbefugnis für eine gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern (§§ 142 Abs 2, 258 Abs 2, 315 Satz 2)37 oder für eine gerichtliche Auswechslung der von der Hauptversammlung bestellten Abschlussprüfer oder Sonderprüfer (§ 318 Abs 3 HGB, § 142 Abs 4 AktG),38 denn diese Befugnisse sind Kontrollinstrumente und kein Ersatz-

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_____ 30 KK/Rieckers/Vetter3 § 148, 191; K Schmidt/Lutter/Spindler3 11; Grigoleit/Herrler 2; Spindler/Stilz/ Bormann4 8; Bürgers/Körber/Holzborn4 3; Hölters/Hirschmann3 4. 31 Spindler/Stilz/Bormann4 10; Grigoleit/Herrler 3; Bürgers/Körber/Holzborn4 3; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 108. 32 Sogenannte Holzmüller/Gelatine-Klage, hierzu Mülbert in diesem Kommentar § 119, 30 ff, 124 ff. 33 KK/Wasmann3 Bd 9 (SpruchG), § 3, 3 mwNw; MünchKomm/Kubis4 Bd 5, § 3 SpruchG, 2. Ein Beispiel für ein Spruchverfahren von Vorzugsaktionären ist OLG Karlsruhe 10.1.2006 – 12 W 136/04, NZG 2006, 670. 34 K Schmidt/Lutter/Spindler3 4 und 11; MünchKomm/M Arnold4 3; Spindler/Stilz/Bormann4 8; Hüffer/ Koch13 3; Grigoleit/Herrler 2; Kühn BB 1965, 1170 re Sp; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 108 f. 35 Hüffer/Koch13 3; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 108. 36 LG Dortmund 30.6.1972 – 16 Akt 5/71, WM 1972, 1324, 1325 re Sp; K Schmidt/Lutter/Spindler3 11; MünchKomm/M Arnold4 3; Hölters/Hirschmann3 6; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 318. Zur Erweiterung dieses Minderheitsrechts in Bezug auf Sonderbeschlüsse siehe § 138 Satz 3 und dort Rdn 43 ff. 37 LG Dortmund 30.6.1972 – 16 Akt 5/71, WM 1972, 1324, 1325 re Sp; Spindler/Stilz/Bormann4 8; K Schmidt/Lutter/Spindler3 11 (zu § 258 Abs 2); MünchKomm/M Arnold4 3. 38 Zu § 318 Abs 3 HGB ebenso Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 318, 54, auch 52 (zur GmbH mwNw); Spindler/Stilz/Bormann4 8; Bürgers/Körber/Holzborn4 3. Anders zu § 318 Abs 3 HGB KK/Claussen2 (Bd 4 Rechnungslegung) § 318 HGB, 36.

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Wahlrecht. Gleiches gilt für die gerichtliche Bestellung oder Auswechselung besonderer Vertreter der Gesellschaft, wenn die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen beschlossen hat (§ 147 Abs 2),39 oder von Abwicklern (§ 265 Abs 3)40 sowie für einen Antrag auf Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder durch das Gericht (§ 103 Abs 3 Satz 3).41 In bestimmten Zusammenhängen können Minderheitsaktionäre einen Verzicht 16 oder Vergleich der Gesellschaft in Bezug auf deren Ansprüche gegen gesellschaftsverbundene Personen oder Unternehmen durch einen Widerspruch blockieren. Das betrifft Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Gründungs- und Nachgründungsbeteiligte (§§ 50, 53), Organmitglieder (§§ 93 Abs 4 Satz 3, 116) und vorsätzlich handelnde Missetäter (§ 117 Abs 4) sowie Ausgleichs- und vor allem Haftungsansprüche in der Unternehmensgruppe (§§ 302 Abs 3 Satz 3, 309 Abs 3 Satz 1, 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4, 323 Abs 1). Der Widerspruch muss auf Anteile von 10% des Grundkapitals oder des vertretenen außenstehenden Grundkapitals gestützt werden. Das können auch Vorzugsaktien ohne Stimmrecht sein.42 h) Kapitalquotenabhängige Übernahmebefugnisse. Manche innergesellschaftli- 17 che Maßnahmen setzen voraus, dass an der Aktiengesellschaft eine andere Gesellschaft oder Person mit einem sehr hohen anteiligen Betrag des Grundkapitals beteiligt ist. Auch in diese Kapitalquoten werden Vorzugsaktien ohne Stimmrecht mit einberechnet und ebenso in das Grundkapital als Bezugsgröße. Das gilt für die Eingliederung einer Aktiengesellschaft durch Mehrheitsbeschluss gemäß § 320 Abs 143 sowie für den Ausschluss („Squeeze-Out“) von Minderheitsaktionären nach § 327a Abs 1 Satz 1.44 Beide Maßnahmen erfordern einen Hauptversammlungsbeschluss, an dem die stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre nicht mitwirken. Aber die darüber hinaus erforderliche Kapitalbeteiligung ist keine Beschlussmehrheit, sondern muss als weitergehende Übernahme- und Ausschließungsbefugnis zu dieser hinzutreten, so dass sie auch Vorzugsaktien ohne Stimmrecht umfassen kann.45 Diese Aktien werden des Weiteren in das Kapitalquorum von 90% einbezogen, das eine erleichterte Konzernverschmelzung nach § 62 Abs 1 UmwG ermöglicht;46 hier findet dann wegen der hohen Kapitalbeteiligung kein Hauptversammlungsbeschluss mehr statt. 3. Vermögensrechte a) Vorzugsrechte und allgemeine Teilhaberechte. Stimmrechtslose Aktien müssen 18 sich in ihren Vermögensrechten gegenüber stimmberechtigten Aktien durch einen Vorzug

_____ 39 MünchKomm/M Arnold4 3; Bürgers/Körber/Holzborn4 3; Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, E 30 Fn 57; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 318. 40 K Schmidt/Lutter/Spindler3 11; MünchKomm/M Arnold4 3; Bürgers/Körber/Holzborn4 3; Spindler/Stilz/ Bormann4 8; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 318. 41 Bürgers/Körber/Holzborn4 3; Spindler/Stilz/Bormann4 8. 42 K Schmidt/Lutter/Spindler3 4; Spindler/Stilz/Bormann4 8; Hölters/Hirschmann3, 4; Henssler/Strohn/ Liebscher3, § 140, 2; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 108 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 319. 43 KK/Koppensteiner3 § 320, 6; Spindler/Stilz/Bormann4 8; MünchKomm/Grunewald4 § 327a, 6 mwN; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 110. 44 Emmerich/Habersack8 § 327a, 17 und 24; Spindler/Stilz/Bormann4 8; MünchKomm/Grunewald4 § 327a, 6 mwN. 45 Emmerich/Habersack8 § 320, 11 mwNw; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 110. Anders KK/Koppensteiner3 § 320, 7 sowie § 327a, 12 und 23. 46 Diekmann in Semler/Stengel, UmwG4 § 62, 12 mwN; Spindler/Stilz/Bormann4 8.

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§ 140 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

bei der Verteilung des Gewinns abheben (§ 139 Abs 1), das heißt durch eine vorrangige oder/und höhere Teilhabe an ausgeschütteten Bilanzgewinnen (§ 139 Rdn 37 ff). Besteht der Vorzug in einer Vorabdividende, partizipieren die Vorzugsaktien von Gesetzes wegen an weitergehenden Gewinnausschüttungen ebenso wie die anderen Aktien (§ 139 Rdn 40). Die Satzung kann aber den Vorzugsaktionären auch in dieser Hinsicht bessere Rechte geben (§ 139 Rdn 41 ff) oder umgekehrt die Gewinnteilhabe auf die Vorabdividende beschränken (obligationenähnliche Vorzugsaktien, hierzu § 139 Rdn 7 f, 51). Bei einer Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft wird das nach der Berichti19 gung der Verbindlichkeiten verbleibende Gesellschaftsvermögen unter die Aktionäre verteilt (§ 271 Abs 1). Dies geschieht kraft Gesetzes „nach den Anteilen am Grundkapital“ (§ 271 Abs 2 Fall 1), so dass stimmrechtslose Vorzugsaktien den übrigen Aktien gleichstehen. Die Satzung kann den Aktiengattungen aber auch verschiedene Rechte bei der Verteilung eines Liquidationsüberschusses geben (§§ 11 und 271 Abs 2 Fall 2). Möglich ist insbesondere ein Vorabanteil auf die Vorzugsaktien; das war früher sogar weit verbreitet, ist aber heute nicht mehr üblich. Die Vermögensteilhabe von Vorzugsaktien kann auch gegenüber den anderen Aktien beschränkt werden, so wie bei obligationenähnlichen Vorzugsaktien; auf diese entfällt vorab ein Liquidationsüberschuss bis zu einem bestimmten Betrag, und alles Übrige geht an die Stammaktionäre (§ 139 Rdn 7, vgl zum Ganzen auch § 139, 80 und § 141, 64). Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln und Kapitalherabsetzungen kön20 nen zu Veränderungen des Gewinnvorzugsrechts führen; siehe hierzu im Einzelnen § 139 Rdn 55 ff und § 141 Rdn 28 ff, 96). b) Bezugsrecht auf neue Aktien. Bei der Ausgabe neuer Aktien aus einer regulären Kapitalerhöhung durch die Hauptversammlung oder aus genehmigtem Kapital muss „jedem Aktionär … ein seinem Anteil an dem bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden“ (§ 186 Abs 1 Satz 1 und hierauf verweisend § 203 Abs 1 Satz 1). Auch Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gewähren ein solches Bezugsrecht auf neue Aktien.47 Werden ausschließlich neue Stammaktien ausgegeben, so haben hierauf neben den Stammaktionären auch die Vorzugsaktionäre ein Bezugsrecht.48 Und wenn nur neue Vorzugsaktien ausgegeben werden, müssen sich die Vorzugsaktionäre ein Bezugsrecht auf diese Aktien mit den Stammaktionären teilen.49 Umstritten ist die Rechtslage bei gleichzeitiger Ausgabe von Stammaktien und Vor22 zugsaktien (gemischten Kapitalerhöhungen), wenn schon Aktien beider Gattungen vorhanden sind. Eine Gesellschaft mit 100.000 Stammaktien und 100.000 Vorzugsaktien gibt zum Beispiel 10.000 neue Stammaktien und 10.000 neue Vorzugsaktien aus. Nach überlieferter Auffassung haben dann alle Aktionäre ein Mischbezugsrecht auf Aktien beider Gattungen,50 so dass im Beispielsfall jeder Aktionär auf 20 alte Aktien beliebiger Gattung 21

_____ 47 Im Grundsatz unstreitig; siehe die vielen nachfolgend Genannten. 48 LG Tübingen 15.11.1990 – 2 HO 116 und 174/89, AG 1991, 406, 408 li Sp (betr genehmigtes Kapital); K Schmidt/Lutter/Spindler3 7; MünchKomm/M Arnold4 4; Spindler/Stilz/Bormann4 13; KK/Zöllner1 2; Hüffer/Koch13 § 186, 4 und § 140, 3; Grigoleit/Herrler 4; Bürgers/Körber/Marsch-Barner4 § 186, 7; Polte Aktiengattungen, 2005, S 140 ff; Groß AG 1993, 449, 451. 49 LG Tübingen 15.11.1990 – 2 HO 116 und 174/89, AG 1991, 406, 408 li Sp; KK/Zöllner1 § 141, 17, 22; Hüffer/Koch13 § 186, 4 und § 140, 3; Bürgers/Körber/Marsch-Barner4 § 186, 7; Groß AG 1993, 449, 451; Werner AG 1971, 69, 73. 50 K Schmidt/Lutter/Spindler3 7; KK/Ekkenga3 § 186, 15; MünchKomm/M Arnold4 4; Spindler/Stilz/ Bormann4 13; Grigoleit/Herrler 4; Rittig NZG 2012, 1292, 1293 ff; Werner AG 1971, 69, 73; vom Ansatz her ebenso Scheifele BB 1990, 497–500 (vgl aber Fn 52); ebenfalls hiervon ausgehend LG Tübingen 15.11.1990 – 2 HO 116 und 174/89, AG 1991, 406, 407 f und wohl auch LG München I 2.4.1992 – 5 HKO 8840/91, WM

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eine neue Stammaktie und eine neue Vorzugsaktie bekommt. Um zu vermeiden, dass sich die Stimmenverhältnisse und die Gewinnverteilung zwischen den Aktionären verschieben, könne die Gesellschaft die neuen Aktien aber auch gattungsgleich zuteilen, also auf 10 Stammaktien eine neue Stammaktie und auf 10 Vorzugsaktien eine neue Vorzugsaktie geben. Das ist dann allerdings nach der überlieferten Auffassung ein teilweiser Ausschluss des Bezugsrechts (§ 186 Abs 3–4), ein sogenannter gekreuzter Bezugsrechtsausschluss, der in der Regel gerechtfertigt sei, um die schon bestehende Verschiedenheit zu wahren.51 Nach einer zunehmend vertretenen Gegenauffassung erstreckt sich das Bezugs- 23 recht bei gemischten Kapitalerhöhungen von vornherein nur auf neue Aktien der jeweils eigenen Gattung (Gattungsbezugsrecht).52 Wenn also 100.000 Stammaktien und 100.000 Vorzugsaktien vorhanden sind, und die Gesellschaft 10.000 neue Stammaktien und 10.000 neue Vorzugsaktien ausgibt, sollen von Gesetzes wegen auf 10 Stammaktien eine neue Stammaktie und auf 10 Vorzugsaktien eine neue Vorzugsaktie entfallen. Das funktioniert in Reinform allerdings nur, wenn die neuen Aktien im Verhältnis der bisherigen Kapitaleinteilung ausgegeben werden. Wird dagegen eine Aktiengattung überproportional aufgestockt, spricht insoweit auch die Lehre vom Gattungsbezugsrecht den Inhabern von Aktien der anderen Gattung ein Bezugsrecht hierauf zu. Wenn also im Beispielsfall 15.000 neue Stammaktien und nur 5.000 neue Vorzugsaktien ausgegeben werden, sollen die Stammaktionäre auf 20 alte Stammaktien zwei neue Stammaktien bekommen und die Vorzugsaktionäre auf 20 alte Vorzugsaktien eine neue Vorzugsaktie und eine neue Stammaktie (Gattungsbezugsrecht mit Spitzenausgleich).53 Sowohl das Modell des Mischbezugsrechts als auch dasjenige des Gattungsbezugs- 24 rechts haben etwas für sich. Beide sind jedoch zu eng und zu starr. Wenn beim Bestehen verschiedener Aktiengattungen neue Aktien jeder Gattung ausgegeben werden, genügt sowohl eine gattungsgleiche als auch eine gattungsgemischte Zuteilung der neuen Aktien dem gesetzlichen Bezugsrecht der Aktionäre.54 Das eine wie das andere muss im Kapitalerhöhungsbeschluss der Hauptversammlung oder beim genehmigten Kapital im Vorstandsbeschluss über die Aktienausgabe festgesetzt sein. Es handelt sich aber in beiden Fällen nicht um einen teilweisen Ausschluss, sondern um eine konkretisierende Ausgestaltung des gesetzlichen Bezugsrechts. Das Bezugsrecht hat zwei Komponenten: (1) Neue Aktien müssen vorab den Aktionären angeboten werden, und (2) dies muss gleichmäßig geschehen, also ohne sachfremde Unterscheidung. Dabei kann das Gleichmaß unterschiedlich in Erscheinung treten.55 Bei der gattungsgemischten Aktienzutei-

_____

1992, 1151, 1154 (betr Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe von Vorzugsaktien mit mehrfachem Stimmrecht aus genehmigten Kapital) sowie Münch DB 1993, 769, 772. 51 LG Tübingen 15.11.1990 – 2 HO 116 und 174/89, AG 1991, 406, 408 li Sp (obiter dictum); K Schmidt/ Lutter/Spindler3 8; Spindler/Stilz/Bormann4 13; Grigoleit/Herrler 4; Rittig NZG 2012, 1292, 1293 ff; Münch DB 1993, 769, 772; Werner AG 1971, 69, 73; Scheifele BB 1990, 497–500; im Ergebnis auch LG München I 2.4.1992 – 5 HKO 8840/91, WM 1992, 1151, 1154; vgl auch Hüffer/Koch13 § 186, 30, der die Lehre vom Mischbezugsrecht nicht teilt, sie aber in diesem letzteren Punkt zu Recht für folgerichtig hält. 52 MünchKomm/Schürnbrandt4 § 186, 49; Hüffer/Koch13 § 186, 4 und 30; Bürgers/Körber/Marsch-Barner4 § 186, 7; Frey/Hirte DB 1989, 2465, 2466 ff; Polte Aktiengattungen, 2005, S 166 f; Groß AG 1993, 449, 452 f; wohl auch Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 326 f; im Ergebnis ähnlich Scheifele BB 1990, 497, 499, der zwar im Ansatz von einem Mischbezugsrecht ausgeht, aber in solchen Fällen einen Ausschluss des Bezugsrechts auf Aktien der jeweils anderen Gattung für zwingend geboten hält, was widersprüchlich ist. 53 MünchKomm/Schürnbrandt4 § 186, 49; Hüffer/Koch13 § 186, 4; Bürgers/Körber/Marsch-Barner4 § 186, 7; Frey/Hirte DB 1989, 2465, 2466 ff; Polte Aktiengattungen, 2005, S 147 f. 54 G Bezzenberger FS Quack, 1991, S 153, 161–166; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 153 f; mit gleicher Tendenz auch schon G Hueck FS Nipperdey, 1965, Bd I, S 427, 444 f; teilweise ähnlich, aber nicht eindeutig Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 326 f. 55 G Hueck FS Nipperdey, 1965, Bd I, S 427 ff.

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§ 140 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

lung dienen allein die Anteile der alten Aktien am Grundkapital als Verteilungsmaßstab. Das entspricht dem Gesetzeswortlaut (§ 186 Abs 1 Satz 1) und ist immer ein tragfähiger Zuteilungsmaßstab, der dem Gebot des Gleichmaßes genügt.56 Dieser Maßstab ist aber kein ausschließlicher,57 sondern kann nach dem Ermessen der Gesellschaft durch die Gattungsbesonderheit der alten und neuen Aktien ergänzt werden. Die Gesellschaft kann daher in dem zuletzt angeführten Beispielsfall, in dem neben 100.000 Stammaktien 100.000 Vorzugsaktien bestehen und 15.000 neue Stammaktien sowie 5.000 neue Vorzugsaktien ausgegeben werden, (a) auf 40 alte Aktien beliebiger Gattung drei neue Stammaktien und eine neue Vorzugsaktie zuteilen (Mischbezugsrecht), oder (b) die Stammaktionäre bekommen auf 20 alte Stammaktien zwei neue Stammaktien und die Vorzugsaktionäre auf 20 alte Vorzugsaktien eine neue Vorzugsaktie und eine neue Stammaktie (Gattungsbezugsrecht mit Spitzenausgleich). 25 Würde man dagegen starr der Lehre vom Gattungsbezugsrecht (Rdn 23) folgen, wäre eine gattungsgemischte Aktienzuteilung, die nicht durch die überproportionale Aufstockung einer Aktiengattung veranlasst ist, kaum möglich. Hierzu noch einmal das Beispiel der Gesellschaft, die zusätzlich zu den bestehenden 100.000 Stammaktien und 100.000 Vorzugsaktien weitere 10.000 Stammaktien und 10.000 Vorzugsaktien ausgibt. Wenn man das gesetzliche Bezugsrecht immer nur auf Aktien gleicher Gattung bezieht, aber die Gesellschaft die neuen Aktien gemischt zuteilt (auf 20 alte Aktien beliebiger Gattung eine neue Stammaktie und eine neue Vorzugsaktie), wäre dies nach der Lehre vom Gattungsbezugsrecht ein teilweiser Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts, weil ein Teil der neuen Vorzugsaktien, der angeblich von Gesetzes wegen den Vorzugsaktionären zusteht, stattdessen an die Stammaktionäre geht und es sich mit den neuen Stammaktien entsprechend verhält. Ein solcher Bezugsrechtsausschluss würde sich im Rahmen des Gattungsbezugsrechts-Modells kaum rechtfertigen lassen und zudem nach § 141 Abs 2 immer einen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre erforderlich machen (vgl § 141 Rdn 79, 83, 85). Dass dies nicht richtig ist, sondern auch eine gattungsgemischte Aktienzuteilung dem gesetzlichen Bezugsrecht entspricht, wird deutlich, wenn man den Vorgang gedanklich in eine Kapitalerhöhung um Stammaktien und eine weitere Kapitalerhöhung um Vorzugsaktien zerlegt. Werden ausschließlich Stammaktien ausgegeben, sind ohne Zweifel auch die Vorzugsaktionäre bezugsberechtigt, und bei einer Kapitalerhöhung nur um Vorzugsaktien bekommen auch die Stammaktionäre etwas hiervon ab (Rdn 21). Warum soll die Gesellschaft dann nicht beide Maßnahmen zu einer gemischten Kapitalerhöhung mit Mischbezug zusammenfassen dürfen? Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gewähren ferner ebenso wie andere Aktien ein Be26 zugsrecht auf Wandel- oder Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und Genussscheine (§ 221 Abs 4).58 Wenn die Wandel- oder Optionsanleihen zum Bezug von Aktien verschiedener Gattung berechtigen, gilt das gleiche wie beim unmittelbaren Bezugsrecht auf neue Aktien. 27

4. Aktionärspflichten und Rechtsausübungsschranken. Aus stimmrechtslosen Vorzugsaktien entspringen nicht nur mit Ausnahme des Stimmrechts und des Gewinnvorzugs gleiche Rechte wie aus gewöhnlichen Aktien, sondern auch gleiche Pflichten (vgl schon oben Rdn 4), und es gelten dieselben Beschränkungen.

_____ 56 G Hueck FS Nipperdey, 1965, Bd I, S 427, 430 f, 433 f, auch 442 ff; G Bezzenberger FS Quack, 1991, S 153, 157, 161. 57 G Bezzenberger FS Quack, 1991, S 153, 157, 161; G Hueck FS Nipperdey, 1965, Bd I, S 427, 434, 442 ff. 58 MünchKomm/Habersack4 § 221, 164; Hüffer/Koch13 § 221, 38 aE; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 347 ff und wohl unstr.

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Rechte der Vorzugsaktionäre | § 140

a) Kapitalausstattung, Treuepflicht. Das gilt ohne Zweifel für die Kapitalaufbrin- 28 gung sowie für die Kapitalerhaltung und Vermögensbindung.59 Vorzugsaktien ohne Stimmrecht unterliegen auch den gesetzlichen Schranken des Erwerbs eigener Aktien durch die Gesellschaft (§§ 71 ff).60 Für ihre Inhaber gelten des Weiteren die insolvenzrechtlichen Regeln über Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs 1 Nr 5 und Abs 4–5 sowie § 135 InsO). Die dort vorgesehene Freistellung von Gesellschaftern, die „mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt“ sind (§ 39 Abs 5 InsO), erweitert sich nicht, wenn die Aktien stimmrechtslos sind, weil es nicht auf die Stimmquote, sondern auf die Kapitalbeteiligungsquote ankommt.61 Stimmrechtslose Vorzugsaktionäre unterliegen ferner einer Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Mitaktionären.62 b) Aktienrechtliche Mitteilungspflichten. Die aktienrechtlichen Mitteilungspflich- 29 ten nach §§ 20 und 21 knüpfen hinsichtlich der Pflicht zur Mitteilung einer Beteiligung von mehr als 25% an die Kapitalbeteiligungsquote und nicht an die Stimmrechte an (§ 20 Abs 1 Satz 2 und § 21 Abs 1 Satz 2, jeweils iVm § 16 Abs 2). Diese Pflichten beziehen sich daher auch auf stimmrechtslose Vorzugsaktien.63 Die Pflicht zur Mitteilung einer Mehrheitsbeteiligung besteht demgegenüber sowohl bei einer Anteilsmehrheit als auch bei einer Stimmenmehrheit (§ 20 Abs 4 und § 21 Abs 2, jeweils iVm § 16 Abs 1 und 3). In die erstere Mehrheit werden Vorzugsaktien ohne Stimmrecht immer einberechnet, in die letztere nur, wenn nach § 140 Abs 2 oder § 141 Abs 4 das Stimmrecht aufgelebt ist. c) Kapitalmarktrechtliche Mitteilungs- und Angebotspflichten. Die kapital- 30 marktrechtlichen Mitteilungspflichten nach §§ 33 und 34 WpHG bauen auf bestimmte Stimmrechtsanteile auf. Vorzugsaktien ohne Stimmrecht lösen daher keine Mitteilungspflicht aus, solange der Stimmrechtsausschluss Bestand hat. Sie werden in diesem Fall auch nicht in die Gesamtmenge der Stimmrechte des Emittenten einzogen, zu denen die Stimmrechte des Einzelnen in Bezug zu setzen sind. Wenn jedoch das Stimmrecht nach § 140 Abs 2 auflebt, zählen die Vorzugsaktien sowohl für die Gesamtmenge der Stimmrechte als auch für die Stimmrechtsquote des einzelnen Anteilsinhabers mit.64 Die größere Gesamtzahl der Stimmrechte verkleinert in diesen Fällen zugleich die Stimmrechtsanteile der Stammaktionäre, so dass diese im Einzelfall ein Unterschreiten von Stimmrechtsschwellen mitteilen müssen.65

_____ 59 Spindler/Stilz/Bormann4 5. 60 Spindler/Stilz/Bormann4 5; K Schmidt/Lutter/T Bezzenberger3 § 71, 7. 61 Spindler/Stilz/Bormann4 5 aE; letzteres betont auch Uhlenbruck/Hirte14 § 39 InsO, 73. 62 Siebel ZHR 161 (1997), 628, 653. 63 Windbichler in diesem Kommentar § 20, 23 aE; insoweit ebenfalls zutreffend Spindler/Stilz/Bormann4 4; hiervon ausgehend auch BGH 22.4.1991 – II ZR 231/90, BGHZ 114, 203, 216. 64 Die §§ 33 und 34 WpHG waren früher §§ 21 und 22 WpHG und sind durch das Zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz vom 23.6.2017 (BGBl I, S 1693) mit kleineren Änderungen umnumeriert worden. Siehe daher zur Unterstützung der oben im Text getroffenen Aussage derzeit noch MünchKomm/Bayer4 § 22 Anh § 21 WpHG, 25; KK/Koppensteiner3 Anh § 22 §§ 21 ff WpHG, 11 f. Auch nach Uwe H Schneider in Assmann/Uwe H Schneider/Mülbert (Hrsg), Wertpapierhandelsrecht7 § 33 WpHG, 42 f fallen Vorzugsaktien für den einzelnen Anteilsinhaber nur beim Aufleben des Stimmrechts nach § 140 Abs 2 ins Gewicht, während des Stimmrechtsausschlusses aber nicht. Der RegE für das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (TUG), BT-Drucks 16/2498 v 4.9.2006, Begründung zu Art 2 Nr 17 (betr § 17 der damaligen WpAIV), S 52 li Sp, geht ebenfalls hiervon aus. Allerdings will Uwe H Schneider aaO, 41 Vorzugsaktien bei der Gesamtmenge der Stimmrechte auch dann ansetzen, wenn das Stimmrecht ausgeschlossen ist. 65 Rubner/Leuering NJW-Spezial 2013, 207, 208.

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§ 140 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Für die Beurteilung, ob ein Aktionär die stimmrechtsgestützte Kontrolle über eine börsennotierte Gesellschaft erlangt (§ 29 Abs 2 Satz 1 WpÜG) und deshalb ein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG zum Erwerb aller anderen Aktien machen muss, gilt Folgendes: Vorzugsaktien ohne Stimmrecht bleiben sowohl bei der Berechnung der Gesamtzahl der Stimmrechte als auch hinsichtlich der dem Aktionär zustehenden oder zurechenbaren Stimmrechte unberücksichtigt, solange der Stimmrechtsausschluss Bestand hat. Lebt dagegen das Stimmrecht nach § 140 Abs 2 auf, zählen die Vorzugsaktien in beiden Hinsichten mit, so dass es zu einem passiven Kontrollerwerb kommen kann, der ein Pflichtangebot gebietet.66 In ein solches oder aus anderen Gründen ausgelöstes Pflichtangebot oder sonstiges Übernahmeangebot müssen auch die stimmrechtslosen Vorzugsaktien der anderen Aktionäre einbezogen werden.67 III. Aufleben und Wiedererlöschen des Stimmrechts (§ 140 Abs 2)

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1. Überblick über die möglichen Gründe für das Aufleben des Stimmrechts. Da der Ausschluss des Stimmrechts einen Vorzug bei der Verteilung des Gewinns voraussetzt (§ 139 Abs 1) und dieser das fehlende Stimmrecht kompensieren soll, lebt das Stimmrecht auf, wenn die Vorzugsdividende ausbleibt (§ 142 Abs 2). Es kommt nicht darauf an, aus welchem Grund dies geschieht. Das Stimmrecht kann aufleben, weil (a) kein Jahresüberschuss erzielt wird oder (b) trotz eines Jahresüberschusses kein Bilanzgewinn ausgewiesen ist, oder (c) die Hauptversammlung einen Bilanzgewinn nicht ausschüttet, oder weil (d) die Gesellschaft trotz eines ausschüttenden Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung einfach nicht zahlt.68

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2. Der relevante Vorzug und der Zeitrahmen des Stimmrechts. Außer den klassischen stimmrechtslosen Vorzugsaktien mit nachzuzahlender Vorabdividende kann es seit der Aktienrechtsnovelle 2016 auch stimmrechtslose Vorzugsaktien mit einfacher, nicht nachzuzahlender Vorabdividende geben (vgl § 139 Rdn 15). Für diese beiden Erscheinungsformen der Vorzugsaktie sind das Aufleben und Wiedererlöschen des Stimmrechts in § 140 Abs 2 Satz 1 und Satz 2 unterschiedlich geregelt. Die Formen können allerdings ineinander übergehen; das macht die Abgrenzung nicht immer leicht. Möglich sind seit der Aktienrechtsnovelle 2016 außerdem Vorzugsaktien mit gewinnquotaler Mehrdividende (vgl § 139 Rdn 48). Für sie sind Aufleben und Wiedererlöschen des Stimmrechts in § 140 Abs 2 nicht ausdrücklich geregelt, so dass man die Norm so gut wie möglich sinngemäß anwenden muss.

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a) Vorzugsaktien mit voll nachzuzahlender Vorabdividende. „Ist der Vorzug nachzuzahlen“, so lebt nach § 140 Abs 2 Satz 1 das Stimmrecht aus den Vorzugsaktien

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66 Siehe mwN Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch2 § 35 WpÜG, 126 f, von denen der oben stehende Text großenteils abgeschrieben ist; Harbarth ZIP 2002, 321, 325; Pentz ZIP 2003, 1478, 1482; kurz auch Spindler/Stilz/Bormann4 4. 67 Assmann/Pötzsch/Schneider/Favoccia2 § 32 WpÜG, 8 mwN; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/ Pötzsch2 § 35, 220. 68 Grigoleit/Herrler 7; KK/Zöllner1 5; Hüffer/Koch13 4; Spindler/Stilz/Bormann4 20; Bürgers/Körber/Holzborn4 5; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 94 ff; Reuter AG 1985, 104, 105. Nach § 116 Abs 2 AktG 1937 lebte das Stimmrecht auf, wenn „der Vorzugsbetrag bei der Verteilung des Gewinns“ nicht vollständig gezahlt wurde. Die Worte „bei der Verteilung des Gewinns“ wurden 1965 in § 140 Abs 2 gestrichen, um klarzustellen, „dass es … nicht auf den Beschluß über die Gewinnverteilung, sondern auf die Zahlung des Vorzugsbetrags ankommt“, RegE AktG, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, Anlage 1, Begründung zu § 133 [= § 140 AktG], S 161 re Sp, auch bei Kropff (Hrsg), Aktiengesetz, 1965, § 140, S 204.

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Rechte der Vorzugsaktionäre | § 140

auf, wenn „der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt und im nächsten Jahr nicht neben dem vollen Vorzug für dieses Jahr nachgezahlt“ wird. Die Gesellschaft kann also mit der Ausschüttung ein Jahr folgenlos im Rückstand bleiben. Der Vorzugsbetrag, von dem hier die Rede ist, bezeichnet die nachzuzahlende Vorabdividende. Das Stimmrecht lebt auf, wenn im Jahr nach dem ersten gänzlichen oder teilweisen Ausfall der Vorabdividende nicht die um den Ausfallbetrag erhöhte Vorabdividende gezahlt wird. Beispiel: Nach der Satzung entfallen bei Gewinnausschüttungen erst bis zu 6 Cent pro Aktie auf die Vorzugsaktien, und zwar nachzahlbar, bevor auch die Stammaktien zum Zuge kommen. Erhalten bei einer solchen Gestaltung die Vorzugsaktionäre in einem Jahr gar keine Dividende (oder nur 4 Cent pro Aktie), so gebühren ihnen im Folgejahr 12 Cent (oder 8 Cent) Vorabdividende pro Aktie. Wenn feststeht (Rdn 40), dass diese Beträge nicht gezahlt werden, geben die Aktien das Stimmrecht. Das Stimmrecht erlischt erst wieder, wenn in einem späteren Jahr die um alle früheren Ausfallbeträge erhöhte Vorabdividende für das abgelaufene Geschäftsjahr gezahlt wird (Rdn 51). Erfolgt also im Beispielsfall nach drei dividendenlosen Jahren im nachfolgenden vierten Jahr eine Ausschüttung, müssen die Vorzugsaktionäre hieraus mindestens 24 Cent pro Aktie erhalten, nämlich 6 Cent laufende Vorabdividende für das abgelaufene Geschäftsjahr plus 18 Cent Nachzahlung für die vorangegangenen drei Jahre; nur dann erlischt das Stimmrecht. Bei alledem spielt es keine Rolle, ob die nachzuzahlende Vorabdividende zugleich teilweise oder sogar ganz eine Mehrdividende im Verhältnis zu den Stammaktien ist (vgl zu den möglichen Gestaltungsformen § 139 Rdn 40–43). b) Vorzugsaktien mit nicht nachzuzahlender Vorabdividende. Besteht der Vor- 35 zug bei der Verteilung des Gewinns in einer einfachen, nicht nachzuzahlenden Vorabdividende, so erlangen die Vorzugsaktionäre nach § 140 Abs 2 Satz 2 das Stimmrecht bereits, wenn „der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt“ wird, und zwar so lange, „bis der Vorzug in einem Jahr vollständig gezahlt ist“. Das Stimmrecht lebt also früher auf als bei Vorzugsaktien mit nachzuzahlender Vorabdividende. Die Gesellschaft kann anders als in jenem Fall nicht für ein Jahr folgenlos im Rückstand bleiben, sondern schon der erste gänzliche oder teilweise Ausfall der Vorabdividende führt zum Stimmrechtserwerb. Auf der anderen Seite kann die Gesellschaft das Stimmrecht leichter wieder zum Erlöschen bringen, denn hierfür genügt schon die Zahlung des einfachen Vorabdividendenbetrags für das zuletzt abgelaufene Geschäftsjahr, ohne Nachzahlung früherer Dividendenausfälle. c) Vorzugsaktien mit teilweise nachzuzahlender Vorabdividende. Auch eine 36 solche Gestaltung ist seit der Aktienrechtsnovelle 2016 möglich und kann zum Beispiel so aussehen, dass die Vorzugsaktionäre aus Gewinnausschüttungen bis zu 6 Cent pro Aktie vorab erhalten, aber hiervon nur bis zu 2 Cent nachzuzahlen sind, falls nicht einmal dieser Mindestbetrag gezahlt wird. Die Vorzugsaktien gewähren dann sowohl eine nachzuzahlende Sockel-Vorabdividende von 2 Cent als auch, hierauf aufbauend, eine weitergehende nicht nachzuzahlende Vorabdividende von 4 Cent. Hier sind zwei Fälle zu unterscheiden. (1) Wenn lediglich die zusätzliche und nicht nachzuzahlende Vorabdividende von 4 Cent ganz oder teilweise ausfällt, also die Vorzugsaktionäre zum Beispiel 2 Cent pro Aktie als Dividende bekommen, lebt nach § 140 Abs 2 Satz 2 das Stimmrecht sofort auf69 und erlischt wieder, wenn im Folgejahr die vollen 6 Cent Vor-

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69 Hüffer/Koch13 § 139, 14 und § 140, 4; Spindler/Stilz/Bormann4 16a. Auch RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/4349 vom 18.3.2015, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 17 (betr § 140 Abs 2 AktG), S 26; Deutscher Anwaltverein Stellungnahme zum RefE AktRNovelle 2014, Rdn 13, NZG 2014, 863, 864 re Sp;

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§ 140 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

zugsdividende pro Aktie gezahlt werden.70 Falls (2) außer der nicht nachzuzahlenden Vorzugsdividende von 4 Cent pro Aktie auch die nachzuzahlende Sockel-Vorzugsdividende von 2 Cent ganz oder teilweise ausfällt, also die Vorzugsaktionäre etwa gar keine Dividende bekommen, lebt das Stimmrecht ebenfalls nach § 140 Abs 2 Satz 2 sofort wieder auf und nicht etwa nur zeitversetzt nach Satz 1.71 Sonst könnte der nicht nachzuzahlende Teil des Gewinnvorzugs (im Beispielfall 4 Cent) den Vorzugsaktionären unwiederbringlich und folgenlos entgehen; das wäre nicht mit dem Wortlaut des § 140 Abs 2 Satz 2 und dem Grundgedanken des Gesetzes vereinbar, der dahin geht, dass die Vorzugsaktionäre entweder ihren Gewinnvorzug oder das Stimmrecht haben müssen. Das Wiedererlöschen des Stimmrechts richtet sich dagegen im Fall (2) nach § 140 Abs 2 Satz 1 und setzt voraus, dass in einem späteren Jahr sowohl die volle laufende Vorzugsdividende von 6 Cent pro Aktie gezahlt wird als auch die rückständigen Sockel-Vorzugsdividenden.72 Nach drei ausschüttungslosen Jahren müssen also die Vorzugsaktionäre im anschließenden Jahr mindestens 12 Cent pro Aktie erhalten, nämlich 6 Cent laufende Vorzugsdividende plus 3 mal 2 Cent Nachzahlung. 37 Das Rangverhältnis von nachzuzahlender und nicht nachzuzahlender Vorabdividende kann auch umgekehrt sein. Die Vorzugsaktionäre können zum Beispiel aus Gewinnausschüttungen bis zu 6 Cent pro Aktie vorab erhalten, aber wenn weniger als dieser Betrag gezahlt wird, sind nur höchstens 2 Cent nachzuzahlen. Die nachzuzahlende Vorabdividende von 2 Cent steht hier in der Rangfolge vor der nicht nachzuzahlenden Vorabdividende von 4 Cent (und nicht hinter dieser wie im oben Rdn 36 angeführten Beispiel). Die ersten 2 Cent der ausgefallenen Vorzugsdividende sind nachzuzahlen und nicht die letzten. Werden bei einer solchen Ausgestaltung des Gewinnvorzugs in einem Jahr weniger als 6 Cent pro Vorzugsaktie gezahlt, aber mindestens 4 Cent, so ist das ein Fall des § 140 Abs 2 Satz 1. Das Stimmrecht lebt nicht sofort auf, sondern erst dann, wenn im Folgejahr nicht mindestens der laufende Gewinnvorzug dieses Jahres von 6 Cent zuzüglich des nachzuzahlenden Ausfallbetrags des Vorjahrs gezahlt wird. Dagegen lebt das Stimmrecht nach § 140 Abs 2 Satz 2 sofort auf, wenn im ersten Jahr weniger als 4 Cent pro Vorzugsaktie ausgeschüttet werden, also auch der nicht nachzuzahlende Teil der Vorabdividende ganz oder teilweise ausfällt, denn die ausgefallene Vorabdividende ist insoweit für die Vorzugsaktionäre unwiederbringlich verloren. Das Wiedererlöschen des Stimmrechts richtet sich in beiden Fällen nach § 140 Abs 2 Satz 1 und setzt voraus, das neben dem vollen laufenden Vorausbetrag von 6 Cent pro Aktie auch alle früheren Ausfallbeträge gezahlt werden, soweit diese nachzuzahlen sind.

_____ Bürgers/Körber/Holzborn4 5; Schüppen/Tretter Wpg 2015, 643, 647 Sp 2; das von den vier Letztgenannten angeführte Fallbeispiel (nachzahlbare Vorabdividende und nicht nachzahlbare Mehrdividende) ist allerdings nicht eindeutig, vgl unten Fn 38. Anders Grigoleit/Herrler 16, wonach das Stimmrecht immer zeitversetzt nach § 140 Abs 2 Satz 1 auflebe, wenn in irgendeiner Weise eine Nachzahlung angeordnet ist. 70 Deutscher Anwaltverein Stellungnahme zum RefE AktRNovelle 2014, Rdn 13, NZG 2014, 863, 864 re Sp. 71 Für Letzteres aber wohl Grigoleit/Herrler 16. Wie hier dagegen Hüffer/Koch13 § 139, 14; wohl auch Spindler/Stilz/Bormann4 16a. 72 Deutscher Anwaltverein Stellungnahme zum RefE AktRNovelle 2014, Rdn 13 a E, NZG 2014, 863, 864 re Sp; Butzke in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg) HandB börsennotierte AG4 2018, Rdn 6.28a; hierhin tendierend wohl auch Schüppen/Tretter Wpg 2015, 643, 647 Sp 2. Anders RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/4349 vom 18.3.2015, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 17 (betr § 140 Abs 2 AktG), S 26 („... erlischt das Stimmrecht … in dem Jahr, in dem der nicht nachzahlbare Teil … ohne Rücksicht auf bestehende ‚Rückstände‘ erstmals wieder gezahlt wird“); ebenso Hüffer/Koch13 § 140, 5 aE; Bürgers/ Körber/Holzborn4 5.

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Rechte der Vorzugsaktionäre | § 140

d) Rangversetzte betragsmäßige Mehrdividenden. Hier geht es um Gestaltungen 38 wie im folgenden Beispiel: Aus Gewinnausschüttungen entfallen nach der Satzung a) Bis zu 5 Cent pro Aktie auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, b) dann bis zu 5 Cent pro Aktie auf die Stammaktien c) und der Rest dergestalt an alle, dass auf eine Vorzugsaktie bis zu 2 Cent mehr entfallen als auf eine Stammaktie. Sind hier die Vorabdividende auf die Vorzugsaktien (5 Cent) und der StammaktienAusgleich (ebenfalls 5 Cent) gewährleistet, erhalten die Vorzugsaktien aus dem verbleibenden Ausschüttungsbetrag noch einmal einen zusätzlichen Vorabbetrag (2 Cent), der wiederum abgedeckt sein muss, bevor das Verbleibende gleichmäßig den Stammaktionären und den Vorzugsaktionären zufällt (vgl § 139 Rdn 44). Wenn Satzungen eine derartige zweite und rangversetzte Vorabdividende vorsehen, ist sie nicht nachzuzahlen; sie lässt sich ja auch kaum sinnvoll nachzahlbar stellen (§ 139 Rdn 69, 71). Gleichwohl sind auch solche Vorabdividenden ein Vorzug bei der Verteilung des Gewinns im Sinne von § 139 Abs 1 und tragen den Ausschluss des Stimmrechts (§ 139 Rdn 37, 44). Wenn daher die Vorzugsaktionäre im Beispielsfall ihre erstrangige Vorabdividende von 5 Cent bekommen, aber die gegenüber dem Stammaktien-Ausgleich nachrangige zweite und nicht nachzahlbare Vorabdividende von 2 Cent ausfällt, führt das nach § 140 Abs 2 Satz 2 zum Aufleben des Stimmrechts,73 bis in einem Folgejahr auch diese zweite Vorabdividende wieder gezahlt wird. Fällt darüber hinaus auch die erstrangige Vorabdividende von 5 Cent ganz oder teilweise aus, ändert das am sofortigen Entstehen des Stimmrechts nach § 140 Abs 2 Satz 2 nichts, aber das Stimmrecht erlischt erst wieder, wenn neben der erstrangigen und der zweiten laufenden Vorabdividende auch die Rückstände gezahlt sind. e) Vorzugsaktien mit gewinnquotaler Mehrdividende. Für diese Art von Vor- 39 zugsaktien ist der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns dahingehend ausgestaltet, dass ihnen aus Gewinnausschüttungen ein bestimmtes Vielfaches (z B das Eineinhalbfache) der Stammaktiendividende zukommt (§ 139 Rdn 48). Hier passen die Gesetzesregeln der § 140 Abs 2 Sätze 1 und 2 ihrem Wortlaut nach nicht, denn diese Bestimmungen knüpfen an einen „Vorzugsbetrag“ an, der nicht oder nicht „vollständig“ gezahlt wird, das heißt an eine Vorzugsdividende, deren Höhe aufgrund der Satzung im Voraus und ohne Rücksicht auf die einzelne Gewinnausschüttung oder Nichtausschüttung als Geldbetrag feststeht. Bei Vorzugsaktien mit gewinnquotaler Mehrdividende ergibt sich dagegen der Vorzugsbetrag, wenn man den Begriff hier überhaupt verwenden kann, variabel und gleitend aus der Höhe der jeweiligen Gewinnausschüttung. Wenn die Stammaktiendividende 2 € beträgt, entfallen auf eine Vorzugsaktie mit eineinhalbfacher Gewinnteilhabe 3 €, und bei einer Stammaktiendividende von 50 Cent sind es 75 Cent Vorzugsaktiendividende. Da kann im Rechtssinne kein Vorzugsbetrag ausfallen. Die Gesetzeslücke, die sich hier auftut, lässt sich sinnvoll nur dergestalt schließen, dass stimmrechtslose

_____ 73 So auch RegE Aktienrechtsnovelle 2016, BT-Drucks 18/4349 vom 18.3.2015, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 17 (betr § 140 Abs 2 AktG), S 26; Deutscher Anwaltverein Stellungnahme zum RefE AktRNovelle 2014, Rdn 13 aE, NZG 2014, 863, 864 re Sp; Hüffer/Koch13 § 140, 5 aE; Bürgers/Körber/Holzborn4 5; Schüppen/Tretter Wpg 2015, 643, 647 Sp 2; sie alle wollen im Fall einer Kombination von nachzahlbarer Vorabdividende und nicht nachzahlbarer Mehrdividende beim Ausfall des nicht nachzahlbaren Teils das Stimmrecht nach § 140 Abs 2 Satz 2 wieder aufleben lassen. Das war vor der Aktienrechtsnovelle 2016 anders; siehe statt vieler Großkomm/G Bezzenberger4 § 140, 22 und § 139, 19 aE.

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Vorzugsaktien mit gewinnquotaler Mehrdividende das Stimmrecht erst dann gewähren, wenn überhaupt kein Bilanzgewinn vorhanden ist oder ausgeschüttet wird und die Aktien beider Gattungen null Dividende erhalten,74 weil dann der Gewinnteilhabemultiplikator, in dem der Vorzug liegt, ohne Wirkung bleibt. Das Stimmrecht aus solchen Aktien erlischt wieder, wenn irgendeine Gewinnausschüttung erfolgt und damit der Multiplikator wieder zur Geltung kommt.75 39a Ähnlich verhält es sich bei einer Kombination aus Vorabdividende und gewinnquotaler Mehrdividende. Hier gebühren den Vorzugsaktionären zum Beispiel von einem ausgeschütteten Bilanzgewinn vorab bis zu 5 Cent pro Aktie und von dem danach verbleibenden Ausschüttungsbetrag eine höhere Quote als es dem Anteil der Vorzugsaktien am Grundkapital entspricht (vgl § 139 Rdn 50). Wenn in diesem Fall lediglich die Vorabdividende gezahlt wird und keine gewinnquotale Mehrdividende, lebt das Stimmrecht auf,76 bis in einem Folgejahr über die Vorabdividende hinaus auch wieder eine Mehrdividende fließt. 3. Begriff der Nichtzahlung und genauer Zeitpunkt des Stimmrechtserwerbs 40

a) Grundsatz. Das Stimmrecht lebt auf, sobald rechtsverbindlich feststeht, dass die den Vorzugsaktionären gebührende Vorzugsdividende (gegebenenfalls erhöht um einen Rückstand aus dem Vorjahr), nicht oder nicht vollständig gezahlt wird.77 Das kann unterschiedliche Gründe haben und zu verschiedenen Zeitpunkten der Fall sein (vgl schon oben Rdn 32).

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b) Fehlender oder unzureichender Bilanzgewinn. Ein vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellter Jahresabschlusses wird mit seiner Feststellung für die Gesellschaft und die Aktionäre verbindlich und kann von der Hauptversammlung nicht mehr geändert werden (§§ 172, 174 Abs 1 Satz 1). Wenn also der Jahresabschluss keinen oder keinen ausreichenden Bilanzgewinn ausweist, um die Vorzugsdividenden (gegebenenfalls nebst Nachzahlung) abzudecken, haben die Vorzugsaktionäre in der Hauptversammlung, die den Abschluss entgegennimmt, von Anfang an das Stimmrecht.78

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c) Abschlägiger Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung. Weist der vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellte Jahresabschluss einen hinreichenden Bilanzgewinn aus, der dann aber durch den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung von der Ausschüttung ausgenommen wird, so lebt das Stimmrecht auf,

_____ 74 Hierfür auch Spindler/Stilz/Bormann4 § 139, 13a und § 140, 16a aE; Bormann/di Prima Die Bank 2015, 48, 50 Spalte 1. 75 Ebenso Spindler/Stilz/Bormann4 § 139, 13a und § 140, 16a aE; Bormann/di Prima Die Bank 2015, 48, 50 Spalte 1. 76 Spindler/Stilz/Bormann4 § 139, 13c. 77 K Schmidt/Lutter/Spindler3 16; Bürgers/Körber/Holzborn4 6; MünchKomm/M Arnold4 9; HoffmannBecking in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 39, 26; Hüffer/Koch13 5; Grigoleit/Herrler 7; Hölters/Hirschmann3 11a; Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, E 31; Henssler/Strohn/Liebscher3, § 140, 5; Schüppen/Tretter Wpg 2015, 643, 647 Sp 1. 78 K Schmidt/Lutter/Spindler3 17; Spindler/Stilz/Bormann4 22; MünchKomm/M Arnold4 10; Hüffer/Koch13 5; Hoffmann-Becking in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 39, 26; Grigoleit/Herrler 7; Bürgers/Körber/ Holzborn4 6; Henssler/Strohn/Liebscher3 § 140, 5; Heidel/G Roth4 § 140, 6; Hölters/Hirschmann3 11a; KK/ Zöllner1 5; Baumbach/Hueck13 3; Schüppen/Tretter Wpg 2015, 643, 647 Sp 1; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 97.

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Rechte der Vorzugsaktionäre | § 140

wenn der Beschluss gefasst und vom Versammlungsvorsitzenden verkündet ist.79 Die Vorzugsaktionäre sind daher bei nachfolgenden Beschlussfassungen der laufenden Hauptversammlung stimmberechtigt80 und nicht erst in der nächsten Hauptversammlung.81 Der Beschluss wird zwar erst mit der formgerechten Niederschrift über die Verhandlung endgültig rechtswirksam, das heißt mit deren Unterzeichnung durch den Notar oder den Vorsitzenden des Aufsichtsrats (§ 130 Abs 1 und 4),82 und damit in der Regel erst bei oder nach Beendigung der Versammlung.83 Doch der Beschluss entfaltet für die Hauptversammlung und die dort erschienenen oder vertretenen Aktionäre bereits mit seiner Verkündung eine Bindungswirkung,84 so dass schon jetzt die Nichtausschüttung hinreichend feststeht und das Stimmrecht der Vorzugsaktionäre auflebt. Der Versammlungsleiter und auch schon die Verwaltung bei der Einberufung der Hauptversammlung sind daher gehalten, die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung gesondert anzusetzen und vor die übrigen Beschlussfassungen zu legen, damit die Vorzugsaktionäre von diesen nicht willkürlich ausgeschlossen werden.85 Nicht zum Aufleben des Stimmrechts führt hingegen ein bloßer Gewinnverwendungsvorschlag des Aufsichtsrats und/oder des Vorstands (§§ 124 Abs 3, 170 Abs 2), der darauf zielt, einen im Jahresabschluss ausgewiesenen Bilanzgewinn nicht auszuschütten, weil der Vorschlag für die Versammlung nicht verbindlich ist.86 d) Lage bei Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung. 43 Wird der Jahresabschluss ausnahmsweise von der Hauptversammlung festgestellt, so lebt das Stimmrecht auf, wenn die Versammlung die Feststellung eines Jahresabschlusses beschließt, der keinen für den weiteren Stimmrechtsausschluss der Vorzugsaktionäre hinreichenden Bilanzgewinn ausweist, und der Versammlungsleiter diesen Beschluss verkündet.87 Das Stimmrecht besteht aus den in Rdn 42 genannten Gründen

_____ 79 K Schmidt/Lutter/Spindler3 18; Hüffer/Koch13 5; Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, E 31; Heidel/G Roth4 § 140, 6; Hölters/Hirschmann3 11a; ebenso in der Sache Spindler/Stilz/Bormann4 22; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 269. Anders MünchKomm/ M Arnold4 12 (erst nach Unterzeichnung der Niederschrift durch den Notar) sowie ein guter Teil der älteren Literatur, siehe die Nw bei T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 98. 80 Spindler/Stilz/Bormann4 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 18; Hüffer/Koch13 5; Bürgers/Körber/Holzborn4 6; Hölters/Hirschmann3 11a; KK/Zöllner1 6; Hoffmann-Becking in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 39, 26; Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, E 31; Heidel/G Roth4 § 140, 6; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 98; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 269 f. 81 So aber die in Fn 79 aE angesprochenen Gegenstimmen. 82 Ausführlich Mülbert in diesem Kommentar § 130, 67 ff sowie Vor § 118, 31; des Weiteren MünchKomm/ M Arnold4 § 133, 83 ff; Hoffmann-Becking in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 52; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 § 133, 48; KK/Zöllner1 § 133, 99. 83 Darauf berufen sich die in Fn 79 aE Genannten, die das Stimmrecht erst für die nächste Hauptversammlung aufleben lassen wollen. 84 So mit Unterschieden im Einzelnen Mülbert in diesem Kommentar § 130, 109; Hoffmann-Becking in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 40, 50; KK/Zöllner1 § 119, 55 f sowie § 133, 99. Speziell im Hinblick auf die Stimmberechtigung der Vorzugsaktionäre Spindler/Stilz/Bormann4 22; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 98. 85 Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, E 32; Grigoleit/Herrler 7; Spindler/Stilz/ Bormann4 22 aE; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 269 f. Hiergegen MünchKomm/M Arnold4 12. 86 MünchKomm/M Arnold4 11; Hüffer/Koch13 5; Baumbach/Hueck13 3; Heidel/G Roth4 § 140, 6; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 99; im Ergebnis auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 18; Bürgers/Körber/Holzborn4 6. Anders für Gesellschaften mit stabilen Mehrheitsverhältnissen Schüppen/ Tretter Wpg 2015, 643, 647 Sp 1. 87 Spindler/Stilz/Bormann4 23; Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, E 31; Heidel/G Roth4 § 140, 6; Bürgers/Körber/Holzborn4 6; der Sache nach auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 19;

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§ 140 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

noch in derselben Hauptversammlung bei nachfolgenden Beschlussfassungen. Für den Feststellungsbeschluss als solchen sind die Vorzugsaktionäre dagegen selbst dann noch nicht stimmberechtigt, wenn der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss in dem genannten Sinne unzulänglich ist, weil die Hauptversammlung diesen noch ändern kann.88 Geschieht das dahingehend, dass jetzt doch noch ein ausreichender Bilanzgewinn zu Tage gefördert und anschließend in einem Gewinnverwendungsbeschluss dessen Ausschüttung verfügt wird, so bleibt das Stimmrecht ausgeschlossen.89 Zwar werden der Beschluss über die Feststellung des von der Hauptversammlung geänderten Jahresabschlusses und der hierauf aufbauende Gewinnverwendungsbeschluss erst wirksam, wenn aufgrund erneuter Abschlussprüfung ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt ist; ansonsten werden beide Beschlüsse endgültig unwirksam (§§ 173 Abs 3, 256 Abs 1). Das Stimmrecht lebt aber nicht schon auf, wenn die Zahlung der Vorzugsdividende nicht feststeht, sondern erst dann, wenn die Nichtzahlung feststeht.90 Falls dagegen die Hauptversammlung einen im Vorstandsentwurf für den Jahresabschluss vorgesehenen Bilanzgewinn im Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses hinwegbilanziert, entsteht das Stimmrecht sofort,91 weil jetzt die Nichtzahlung der Vorzugsdividenden feststeht. Entweder besteht der Jahresabschluss die Nachtragsprüfung, dann gibt es keinen Bilanzgewinn und keine Dividende, oder eine Nachtragsprüfung mit positivem Ergebnis findet nicht statt, dann gibt es keinen gültig festgestellten Jahresabschluss und ebenfalls keinen Bilanzgewinn mit Dividende. 44

e) Schlichte Nichtzahlung der Vorzugsdividende. Das Stimmrecht der Vorzugsaktionäre lebt auch dann auf, wenn die Gesellschaft trotz eines ausschüttenden Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung die erforderlichen Vorzugsdividenden nicht zahlt,92 und zwar bei Fälligkeit des Dividendenzahlungsanspruchs,93 das heißt am dritten auf den Hauptversammlungsbeschluss folgenden Geschäftstag oder einem im Beschluss oder in der Satzung festgelegten späteren Fälligkeitszeitpunkt (§ 58 Abs 4 Satz 2). Das nützt den Vorzugsaktionären allerdings erst in der nächsten Hauptversammlung, falls die Gesellschaft bis dahin immer noch nicht zahlt. Es ist hiernach möglich, dass nur ein Teil der Vorzugsaktionäre stimmberechtigt wird und die anderen nicht.94 Der Zahlung stehen die bürgerlichrechtlichen Erfüllungssurrogate gleich, namentlich eine Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs 1 BGB) oder eine Aufrechnung (§ 389 BGB) oder auch ein Verzicht von Vorzugsaktionären auf ihre Dividendenansprü-

_____ T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 97 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 270. Anders wiederum MünchKomm/M Arnold4 11 f (erst nach Unterzeichnung der Niederschrift durch den Notar). 88 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 98; grundsätzlich auch Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, E 31. Anders MünchKomm/M Arnold4 11 aE für den Fall, dass keine zur Gewinnausschüttung auflösungsfähigen Rücklagen bestehen und nur durch Eingriffe in Bewertungsansätze ein ausschüttungsfähiger Gewinn geschaffen werden könnte; dem zuneigend auch Butzke aaO in Fn 62. Das ist jedoch nicht richtig, denn eine solche Änderung bilanzieller Wertansätze steht der Hauptversammlung durchaus zu, siehe statt vieler K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173, 5. 89 Spindler/Stilz/Bormann4 23; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 97 f. 90 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 98; zustimmend Spindler/Stilz/Bormann4 23. 91 Eher anders Bürgers/Körber/Holzborn4 6. 92 Spindler/Stilz/Bormann4 24 und 20; KK/Zöllner1 5; Baumbach/Hueck13 3; Bürgers/Körber/Holzborn4 5; MünchKomm/M Arnold4 13; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 96 f und wohl allg M; vgl auch die oben in Fn 68 zitierte Gesetzesbegründung. 93 Ebenso der Sache nach Spindler/Stilz/Bormann4 24. 94 Bürgers/Körber/Holzborn4 5; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 97.

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Rechte der Vorzugsaktionäre | § 140

che, das heißt ein Erlassvertrag zwischen der Gesellschaft und dem Aktionär (§ 397 BGB).95 Auch eine Stundung der Dividendenforderung, etwa bei Leistung erfüllungshalber (§ 364 Abs 2), lässt das Stimmrecht ausgeschlossen,96 weil hierdurch die Fälligkeit der Dividendenforderung hinausgeschoben wird, so dass die Nichtleistung bis dahin unschädlich ist. Gibt also die Gesellschaft dem Vorzugsaktionär einen Scheck über die Dividendensumme, entsteht das Stimmrecht erst, wenn die bezogene Bank den Scheck nicht einlöst.97 Ein bloßes Stillhalteabkommen (pactum de non petendo) verhindert allerdings den Stimmrechtserwerb nicht.98 Dagegen bleibt das Stimmrecht ausgeschlossen, wenn die Auszahlung der Dividende an Umständen scheitert, für die der Aktionär verantwortlich ist (arg § 162 BGB), etwa weil dieser keine Bankverbindung mitteilt oder den Gewinnanteilsschein nicht vorlegt.99 Bei Zwischenschaltung von Finanzintermediären kommt es darauf an, ob derjenige, wegen dessen Verhaltens die Dividendenzahlung unterbleibt, Erfüllungsgehilfe der Gesellschaft ist oder Obliegenheitsgehilfe des Aktionärs. f) Keine Stimmrechtsrelevanz aufgehobener Nachzahlungsrechte. Wenn Nach- 45 zahlungsrechte, die in der Vergangenheit aufgelaufen sind, durch Hauptversammlungsbeschluss mit zustimmendem Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre (§ 141 Abs 1) oder durch einen Insolvenzplan aufgehoben werden (vgl § 139 Rdn 85), kann aus ihnen kein Stimmrecht mehr hergeleitet werden.100 4. Aufleben des Stimmrechts nach Auflösung und in der Insolvenz der Gesell- 46 schaft. Die Auflösung der Gesellschaft durch Hauptversammlungsbeschluss oder durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen macht das Gewinnteilhaberecht der Aktionäre und damit auch einen Vorzug bei der Verteilung des Gewinns gegenstandslos (§ 139 Rdn 80 ff). Nach dem Rechtsgedanken der §§ 140 Abs 2 und 141 Abs 4 sind deshalb in dieser Phase die Vorzugsaktionäre gesellschaftsrechtlich in der Hauptversammlung stimmberechtigt. Bei den insolvenzrechtlich geregelten Abstimmungen über einen Insolvenzplan sind sie es ohnehin, weil dort gesellschaftsrechtliche Stimmrechtsbarrieren nicht gelten (§ 238a InsO und hierzu § 139 Rdn 82 ff). 5. Ankündigung des Stimmrechts bei Einberufung der Hauptversammlung. Ist 47 das Stimmrecht aus den Vorzugsaktien aufgelebt oder steht aufgrund fehlenden oder unzureichenden Bilanzgewinns fest, dass die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien in einer kommenden Hauptversammlung das Stimmrecht haben werden (Rdn 41), so muss

_____ 95 OLG Düsseldorf 14.1.2005 – I-16 U 59/04, WM 2005, 650, 655 (für Leistung an Erfüllungs statt). KK/Zöllner1 5; MünchKomm/M Arnold4 13; Baumbach/Hueck13 3; alle für Leistung an Erfüllungs statt und Verzicht. Spindler/Stilz/Bormann4 18 (ebenso und auch für Aufrechnung). Für Erfüllungssurrogate im Allgemeinen Bürgers/Körber/Holzborn4 5; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 96 f. 96 Spindler/Stilz/Bormann4 18; MünchKomm/M Arnold4 13; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 267. Anders KK/Zöllner1 5 aE; Bürgers/Körber/Holzborn4 5; früher auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 22 sowie T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 97, daran wird nicht festgehalten. 97 MünchKomm/M Arnold4 13; ebenso der Sache nach Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 267. 98 Spindler/Stilz/Bormann4 18; Bürgers/Körber/Holzborn4 5; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, 97. 99 Spindler/Stilz/Bormann4 19; auch MünchKomm/M Arnold4 13; Bürgers/Körber/Holzborn4 5; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 267. 100 BGH 15.4.2010 – IX ZR 188/09, Rdn 14, BGHZ 185, 206, 208; Hüffer/Koch13 7 aE; Spindler/Stilz/ Bormann4 30; alle betr Insolvenzplan.

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§ 140 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

die Gesellschaft hierauf in der Einberufung der Hauptversammlung hinweisen.101 Gleiches gilt, wenn zwar der Jahresabschluss einen hinreichenden Bilanzgewinn ausweist, aber der Gewinnverwendungsvorschlag der Verwaltungsorgane auf dessen Nichtausschüttung zielt, so dass in diesem Fall die Vorzugsaktionäre im weiteren Verlauf der Versammlung stimmberechtigt werden102 (Rdn 42). Diese Hinweispflichten ergeben sich aus einer Rechtsanalogie zu mehreren Gesetzesbestimmungen: Die Einberufung der Hauptversammlung muss deren Tagesordnung angeben (§ 121 Abs 3 Satz 2) sowie bei börsennotierten Gesellschaften die Voraussetzungen für die Teilnahme und die Ausübung des Stimmrechts (§ 121 Abs 3 Satz 3 Nr 1). Auch darf die Hauptversammlung nur über Gegenstände der Tagesordnung Beschlüsse fassen, die ordnungsgemäß bekanntgemacht sind (§ 124 Abs 4 Satz 1). Diese Bestimmungen sollen die Aktionäre in den Stand setzen, sinnvoll zu entscheiden, ob und wie sie an der Versammlung teilnehmen und mitwirken oder sich vertreten lassen wollen.103 Da die Vorzugsaktionäre im Allgemeinen wegen des Stimmrechtsausschlusses weniger Grund als andere Aktionäre haben, an einer Hauptversammlung teilzunehmen oder einen Vertreter zu schicken, und das ausnahmsweise bestehende oder auf sie zukommende Stimmrecht nicht ohne weiteres erkennen können, müssen sie auf das Aufleben des Stimmrechts bei Einberufung der Hauptversammlung besonderes hingewiesen werden. Darüber hinaus gebietet es das Kapitalmarktrecht börsennotierten Gesellschaften, „die Rechte der Aktionäre bezüglich der Teilnahme an der Hauptversammlung“ vorab bekanntzumachen (§ 49 Abs 1 Nr 1 WpHG); das erstreckt sich dem Sinn und Zweck nach ebenfalls auf den Stimmrechtserwerb von Vorzugsaktionären. Ein Verstoß gegen die Hinweispflicht führt allerdings nicht zur Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse,104 bei denen die Vorzugsaktionäre stimmberechtigt sind. Nach § 52 WpHG kann nämlich die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses nicht auf die Verletzung der in jenem Gesetz enthaltenen Vorschriften über die Informationen für die Wahrnehmung von Rechten aus Wertpapieren gestützt werden. Bei einer Verletzung gleichlaufender aktienrechtlicher Informationsgebote muss sinnvollerweise dasselbe gelten. 48

6. Umfang des Stimmrechts. Lebt das Stimmrecht der Vorzugsaktionäre auf, so kommt es ihnen uneingeschränkt und in demselben Umfang zu wie den übrigen Aktionären und nicht nur für Angelegenheiten, die mit dem Gewinnvorzug und der Gewinnverwendung zu tun haben.105 Wenn die Satzung ein Höchststimmrecht vorsieht, was bei nichtbörsennotierten Gesellschaften möglich ist (§ 134 Abs 1 Satz 2), so gilt dieses

_____ 101 Spindler/Stilz/Bormann4 26. Für den Fall des erstmaligen Stimmrechtserwerbs auch T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 99 f (für analoge Anwendung von § 124 Abs 1 Satz 1 aF, der dem heutigen § 121 Abs 3 Satz 2 entsprach); Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 270 f; dem zuneigend auch Hüffer/Koch13 5; Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5, 2011, E 32 aE; mit gleicher Tendenz, aber zurückhaltender Grigoleit/Herrler 7 („jedenfalls empfehlenswert“). 102 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 100; tendenziell auch Spindler/Stilz/ Bormann4 26 („konkrete Möglichkeit, dass es [dh das Stimmrecht] auflebt“. 103 RegE AktG, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, Anlage 1, Begründung zu § 117 [= § 121 AktG], S 119 li Sp, sowie vor allem Begründung zu § 120 [= § 124 AktG], S 150 f, auch bei Kropff (Hrsg), Aktiengesetz, 1965, § 121, S 169 und § 124, S 173 f; eindringlich BGH 25.11.2002 – II ZR 49/01, BGHZ 153, 32, 36 (zu § 124 Abs 4 Satz 1); weiter Butzke in diesem Kommentar § 121, 59; KK/Zöllner1 § 124, 1–4. 104 So aber Spindler/Stilz/Bormann4 26; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 271; auch noch T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 100. 105 MünchKomm/M Arnold4 14; Bürgers/Körber/Holzborn4 7; Spindler/Stilz/Bormann4 27; Hüffer/Koch13 6; KK/Zöllner1 7; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 100; Werner AG 1971, 69, 75 li Sp.

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Rechte der Vorzugsaktionäre | § 140

auch für stimmberechtigt gewordene Vorzugsaktionäre.106 Unzulässig ist dagegen ein Höchststimmrecht, das allein die Vorzugsaktionäre für den Fall des Stimmrechtserwerbs trifft, denn „das Stimmrecht“, das § 140 Abs 2 den Vorzugsaktien als Ersatz für die ausgebliebene Vorzugsdividende zuspricht, ist das gleichberechtigte Stimmrecht.107 „Solange das Stimmrecht besteht, sind die Vorzugsaktien auch bei der Berechnung 49 einer nach Gesetz oder Satzung erforderlichen Kapitalmehrheit zu berücksichtigen“ (§ 140 Abs 2 Satz 3). Das leuchtet unmittelbar ein und ist nach der Gesetzesbegründung nur eine Klarstellung.108 Die Anteile der Vorzugsaktien am Grundkapital schlagen sowohl im Zähler zu Buche, also beim Gewicht der einzelnen Stimmen, als auch im Nenner, nämlich dem bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapital, das heißt dem auf gültige Ja- und Nein-Stimmen entfallenden Grundkapital. Aus der Bestimmung ergibt sich im Umkehrschluss noch einmal, dass die Vorzugsaktionäre bei der Berechnung von Kapitalmehrheiten nicht berücksichtigt werden, solange sie kein Stimmrecht haben109 (vgl § 139 Rdn 33) Trotz des Stimmrechtserwerbs bleiben die Vorzugsaktien eine gesonderte Gattung 50 von Aktien (§ 11), weil das Vorzugsrecht bei der Verteilung des Gewinns fortbesteht und das Stimmrecht wieder erlöschen kann. Die Vorzugsaktionäre müssen deshalb nach wie vor in den gesetzlich vorgesehenen Fällen Sonderbeschlüsse fassen. Außerdem können jetzt auch Sonderbeschlüsse der Stammaktionäre erforderlich werden (näher § 141 Rdn 111). 7. Wiedererlöschen des Stimmrechts. Die Inhaber von Vorzugsaktien mit dem 51 Recht auf eine nachzuzahlende Vorabdividende haben das Stimmrecht nach dem Wortlaut des § 140 Abs 2 Satz 1 „bis die Rückstände gezahlt sind“. Das ist sehr ungenau formuliert. Es muss nämlich zusätzlich zu den Rückständen auch der Vorzugsbetrag für das zuletzt abgelaufene Geschäftsjahr gezahlt sein110 (oben Rdn 34 sowie § 139 Rdn 68). Bei Vorzugsaktien mit nicht nachzuzahlender Vorabdividende erlischt das Stimmrecht dagegen schon, wenn die Vorabdividende für ein Jahr vollständig gezahlt wird, egal wie oft die Dividende früher ausgefallen ist;111 es gibt hier keine Rückstände (siehe Rdn 35 und zu Vorzugsaktien mit teilweise nachzuzahlender Vorabdividende Rdn 36 ff).

_____ 106 Hüffer/Koch13 6; Spindler/Stilz/Bormann4 § 140, 28 und § 141, 55; Bürgers/Körber/Holzborn4 7; KK/ Zöllner1 § 134, 47; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 100; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 272. 107 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 100 f; ebenso i Erg Spindler/Stilz/Bormann4 28; Hüffer/Koch13 6; KK/Zöllner1 § 134, 47; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 272. Anders Hennerkes/May DB 1988, 537, 538. 108 Stellungnahme des Bundesrats zum RegE AktG, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, Anlage 2, Nr A 12, betr § 133 RegE [= § 140 AktG], S 327 re Sp, auch bei Kropff (Hrsg), Aktiengesetz, 1965, § 140, S 204; Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE für das AktG – Bericht des Abgeordneten Dr Wilhelmi, zu BT-Drucks IV/3296, zu § 133 RegE [= § 140 AktG], S 25 re Sp = Kropff (Hrsg), AktG, 1965, § 140, S 204. 109 So erklärtermaßen auch die Stellungnahme des Bundesrats zum RegE AktG, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, Anlage 2, Nr A 12, betr § 133 RegE [= § 140 AktG], S 327 re Sp, auch bei Kropff (Hrsg), Aktiengesetz, 1965, § 140, S 204. 110 K Schmidt/Lutter/Spindler3 22; MünchKomm/M Arnold4 15; Bürgers/Körber/Holzborn4 8; Spindler/ Stilz/Bormann4 30; Hüffer/Koch13 7; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 101. 111 Spindler/Stilz/Bormann4 30a; Bürgers/Körber/Holzborn4 8; Hüffer/Koch13 7; MünchKomm/M Arnold4 15. Grundsätzlich auch Grigoleit/Herrler 18, der allerdings eine Ausnahme für den Fall machen will, dass die Vorzugsdividende in der Vergangenheit trotz eines Gewinnausschüttungsbeschlusses nicht gezahlt wurde, um solchem Verhalten der Gesellschaft entgegenzuwirken. Das widerspricht jedoch der gesetzlichen Unterscheidung zwischen nachzahlbarer und nicht nachzahlbarer Vorabdividende und ist auch nicht nötig, weil die Vorzugsaktionäre unbeglichene alte Gewinnauszahlungsansprüche mit der Leistungsklage verfolgen können (Koch und Bormann je aaO).

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§ 140 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Vorzugsaktien mit gewinnquotaler Mehrdividende verlieren ihr Stimmrecht wieder, sobald überhaupt eine Gewinnausschüttung erfolgt (Rdn 39 aE). Das Stimmrecht erlischt erst wieder, wenn der (gegebenenfalls um nachzuzahlen52 de frühere Ausfallbeträge erhöhte) Vorzug tatsächlich „gezahlt“ ist, wie es in § 140 Abs 2 Satz 1 und 2 heißt; ein Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung, der eine Ausschüttung verfügt, genügt hierfür nicht.112 Die Vorzugsaktionäre sind deshalb in der Hauptversammlung, welche die Gewinnausschüttung beschließt, noch stimmberechtigt113 und können namentlich beim Gewinnverwendungsbeschluss mitstimmen.114 Da es auf die tatsächliche Zahlung ankommt, kann es ebenso wie beim Aufleben des Stimmrechts vorkommen, dass manche Vorzugsaktionäre ihr Stimmrecht wieder verlieren und andere nicht. Der Zahlung stehen die Erfüllungssurrogate gleich (vgl oben Rdn 44), nicht aber die Leistung erfüllungshalber, weil sie den Zahlungsanspruch der Aktionäre nicht erlöschen lässt. Gibt also die Gesellschaft dem Aktionär einen Scheck, erlischt das Stimmrecht erst, wenn der Scheck eingelöst wird. Zum Wiedererlöschen des Stimmrechts führt es allerdings auch, wenn Aktionäre die Dividendenzahlung nicht annehmen (arg § 162 BGB),115 also im Beispiel den Scheck nicht zeitnah zur Einlösung einreichen, oder wenn die Zahlung aus anderen Gründen unterbleibt, die in der Sphäre des Aktionäre liegen (vgl wiederum Rdn 44). 53

8. Besonderheiten beim Gewinnabführungsvertrag. Unterwirft sich die Gesellschaft einem Gewinnabführungsvertrag mit einem anderen Unternehmen, kann sie keinen eigenen Gewinn mehr ausweisen und keine Dividenden ausschütten. Zur Kompensation muss der Gewinnabführungsvertrag einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre der gewinnabführungsverpflichteten Gesellschaft durch wiederkehrende Geldzahlungen vorsehen (§ 304). Schuldner der Ausgleichszahlungen ist das gewinnabführungsberechtigte Unternehmen. Wenn der Ausgleich den Gewinnvorzug der Vorzugsaktionäre abdeckt, bleibt deren Stimmrecht ausgeschlossen, denn der unternehmensvertragliche Ausgleich tritt an die Stelle des stillgelegten satzungsmäßigen Gewinnvorzugs116 (vgl auch § 141 Rdn 65). Fallen jedoch Ausgleichszahlungen aus, oder bleibt der Ausgleich von Anfang an hinter einer satzungsmäßig vorgegebenen Vorabdividende zurück, so lebt das Stimmrecht der Vorzugsaktionäre entsprechend § 140 Abs 2 auf.117 IV. Mehrheitsfeste „selbständige“ Nachzahlungsrechte (§ 140 Abs 3, Hinweis)

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Die Materie ist im Zusammenhang mit dem Recht der Vorzugsaktionäre auf Nachzahlung ausgefallener Vorabdividenden dargestellt (siehe § 139 Rdn 74 ff, 86). anhängen

_____ 112 K Schmidt/Lutter/Spindler3 22; Hüffer/Koch13 7; Spindler/Stilz/Bormann4 30; Bürgers/Körber/Holzborn4 8; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 101; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 273. 113 K Schmidt/Lutter/Spindler3 22; Hüffer/Koch13 7; Spindler/Stilz/Bormann4 30. 114 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 273. 115 Bürgers/Körber/Holzborn4 8. 116 OLG Düsseldorf 14.1.2005 – I-16 U 59/04, WM 2005, 650, 655 li Sp; OLG Hamm 17.3.2005 – 27 W 3/05, ZIP 2005, 1457, 1463 li Sp; Bürgers/Körber/Holzborn4 5; hiervon ausgehend auch Gregor Roth Der Konzern 2005, 685, 686 ff. 117 OLG Hamm 17.3.2005 – 27 W 3/05, ZIP 2005, 1457, 1463 re Sp (für den Fall des Ausbleibens der Ausgleichszahlung); Gregor Roth Der Konzern 2005, 685, 687 li Sp.

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Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs | § 141

§ 141 Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs § 141 Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs Vierter Abschnitt – Hauptversammlung https://doi.org/10.1515/9783110493696-011

(1) Ein Beschluss, durch den der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird, bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Vorzugsaktionäre. (2) 1Ein Beschluss über die Ausgabe von Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorgehen oder gleichstehen, bedarf gleichfalls der Zustimmung der Vorzugsaktionäre. 2Der Zustimmung bedarf es nicht, wenn die Ausgabe bei Einräumung des Vorzugs oder, falls das Stimmrecht später ausgeschlossen wurde, bei der Ausschließung ausdrücklich vorbehalten worden war und das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre nicht ausgeschlossen wird. (3) 1Über die Zustimmung haben die Vorzugsaktionäre in einer gesonderten Versammlung einen Sonderbeschluss zu fassen. 2Er bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. 3Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen. 4Wird in dem Beschluss über die Ausgabe von Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorgehen oder gleichstehen, das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf den Bezug solcher Aktien ganz oder zum Teil ausgeschlossen, so gilt für den Sonderbeschluss § 186 Abs 3 bis 5 sinngemäß. (4) Ist der Vorzug aufgehoben, so gewähren die Aktien das Stimmrecht. Schrifttum Siehe die Angaben bei § 139 AktG.

I.

Übersicht Grundlagen 1. Überblick | 1 2. Gesetzesgeschichte a) Die Aktienrechtsreform von 1884 | 6 b) Das Aktienrecht des HGB (1897) | 8 c) Die Gesetzesprojekte der Weimarer Republik | 9 d) Das AktG von 1937 | 10 e) Das AktG von 1965 | 11 f) Das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts (1994) | 12 3. Systematik und Reichweite der Sonderbeschlussregeln a) Vorzugsrecht, Sonderbeschluss und gleichmäßige Behandlung | 13 b) Veränderung des Teilhabeschlüssels (§ 179 Abs 3) und Kapitalmaßnahmen (§§ 182 Abs 2, 222 Abs 2) | 16

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Europäisches Recht | 21a Eingriffe in den Gewinnvorzug (§ 141 Abs 1) und andere Sondernachteile für Vorzugsaktien (§ 179 Abs 3) | 22 e) Kapitalerhöhung um konkurrierende Vorzugsaktien (§ 141 Abs 2) und um andere Aktien (§ 182 Abs 2) | 25 f) Sonderbeschlüsse stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre zu Kapitalherabsetzungen (§§ 141 Abs 1, 179 Abs 3) | 28 g) Sonderbeschlüsse stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre zu Umwandlungen (§§ 141 Abs 1, 179 Abs 3) | 39 Einzelfragen zur Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs (§ 141 Abs 1) | 48 1. Satzungsändernder Hauptversammlungsbeschluss | 49 2. Gegenstand und rechtliche Qualität der Beeinträchtigung c) d)

II.

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a)

III.

Der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns | 50 b) Andere Vorrechte und allgemeine Teilhaberechte | 53 c) Eingriff in den Zuweisungsgehalt („unmittelbare“ Beeinträchtigung) des Vorzugsrechts | 54 3. Einzelne zustimmungsbedürftige Maßnahmen a) Beschränkung des Gewinnvorzugs | 55 b) Aufhebung oder Beschränkung eines Nachzahlungsrechts | 59 c) Gänzliche Aufhebung des Gewinnvorzugs | 60 d) Bedingung, Befristung und Aufhebungsvorbehalt für den Vorzug | 60a e) Umwandlung anderer Aktien in konkurrierende Vorzugsaktien | 61 4. Ausgrenzung nicht zustimmungsbedürftiger Maßnahmen a) Einführung eines Aktienumwandlungsrechts für Vorzugsaktionäre | 62 b) Änderung von Satzungsregeln über die Rücklagenbildung | 63 c) Auflösung der Gesellschaft | 64 d) Vertragskonzernierung | 65 e) Squeeze-Out und Mehrheitseingliederung | 67 5. Rückerwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft a) Allgemeine Anforderungen an den Rückerwerb von Aktien einer einzelnen Gattung | 68 b) Ausschluss der Vorzugsaktien vom Rückerwerb | 68a c) Rückerwerb nur von Vorzugsaktien | 69 Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien (§ 141 Abs 2) und verwandte Maßnahmen 1. Zuschnitt und Voraussetzungen des Sonderbeschlusserfordernisses nach § 141 Abs 2 Satz 1 | 71 a) Unterschied zwischen § 141 Abs 1 und Abs 2 | 72 b) Besonderheit und Spezialität des § 141 Abs 2 gegenüber § 182 Abs 2 | 73

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c)

IV.

V.

Neue Vorzugsaktien mit konkurrierenden Vorzugsrechten | 74 d) Kein Sonderbeschluss zur Ausgabe von Stammaktien | 76 e) Vorzugsaktien mit gewinnquotaler Mehrdividende | 78 2. Kein Sonderbeschlusserfordernis bei Satzungsvorbehalt und Bezugsrecht (§ 141 Abs 2 Satz 2) | 79 a) Satzungsvorbehalt | 80 b) Wahrung des Bezugsrechts der Vorzugsaktionäre | 83 c) Bedenken aus dem europäischen Recht | 86 3. Ausgabe neuer Vorzugsaktien aus bedingtem oder genehmigtem Kapital a) Bedingte Kapitalerhöhung | 87 b) Genehmigtes Kapital | 89 4. Wiederveräußerung zurückerworbener Vorzugsaktien | 92 5. Begründung mitgliedschaftsbezogener Gläubigerrechte (§ 221) a) Überblick und Grundgedanke | 93 b) Wandel- und Optionsanleihen | 94 c) Konkurrierende Genussrechte und Gewinnschuldverschreibungen | 95 6. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und Neueinteilung des Grundkapitals | 96 Zustimmung durch Sonderbeschluss (§ 141 Abs 3) 1. Besonderes und einheitliches Verfahren für alle Sonderbeschlüsse stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre | 98 2. Gesonderte Versammlung der Vorzugsaktionäre | 102 3. Dreiviertel-Stimmenmehrheit | 103 4. Besonderheiten beim Bezugsrechtsausschluss | 105 5. Sonderbeschlüsse anderer Aktionäre | 108 Stimmrecht der Vorzugsaktien nach Aufhebung des Vorzugs (§ 141 Abs 4) | 112

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I. Grundlagen 1. Überblick. In Gesellschaften mit mehreren Gattungen von Aktien hängt die Wirksamkeit bestimmter Hauptversammlungsbeschlüsse, die das Verhältnis der Aktiengattungen zueinander verändern oder verändern können, von zustimmenden Sonderbeschlüssen der betroffenen Aktionärsgattungen ab (§§ 179 Abs 3, 182 Abs 2, 222 Abs 2 etc, ausführliche Liste der Sonderbeschlussgebote bei § 138 Rdn 8). Solche Sonderbeschlüsse sind nicht Bestandteil des Hauptversammlungsbeschlusses, sondern treten als kollektive Zustimmungserklärungen und eigenständige Rechtsgeschäfte zu diesem hinzu (§ 138 Rdn 17). Das Recht zur Mitwirkung an Sonderbeschlüssen ist deshalb keine Ausprägung des Stimmrechts, sondern gehört im Grundsatz zu den jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechten, die nach § 140 Abs 2 auch den Inhabern von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht zukommen. Für stimmrechtslose Vorzugsaktionäre enthält § 141 besondere Regeln über Sonderbeschlüsse. Ein solcher Beschluss ist vor allem zur Aufhebung oder Beschränkung des Gewinnvorzugs geboten (§ 141 Abs 1). Aber auch sonstigen Satzungsänderungen, die das Verhältnis der Aktiengattungen zum Nachteil der Vorzugsaktien verändern, müssen die Vorzugsaktionäre durch Sonderbeschluss zustimmen (§ 179 Abs 3); insoweit besteht kein Unterschied zu gewöhnlichen Aktien (Rdn 24). Nach diesen Regeln können auch Sonderbeschlüsse der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre zu Kapitalherabsetzungen und Umwandlungen geboten sein (streitig, siehe Rdn 28 ff, 39 ff). Bei Kapitalerhöhungen sind dagegen die Sonderbeschlusserfordernisse für Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht im Vergleich zu anderen Aktionären erheblich eingeschränkt. Während die Inhaber von stimmberechtigten Aktien besonderer Gattung jedem Kapitalerhöhungsbeschluss der Hauptversammlung durch Sonderbeschluss zustimmen müssen (§ 182 Abs 2 und hierauf verweisend § 193 Abs 1 Satz 3 und § 202 Abs 2 Satz 4), müssen stimmrechtslose Vorzugsaktionäre nur dann einen Sonderbeschluss fassen, wenn aus der Kapitalerhöhung weitere Vorzugsaktien mit konkurrierenden Vorzugsrechten hervorgehen, und selbst dann kann die Satzung das Sonderbeschlusserfordernis für den Fall abbedingen, dass das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf diese Aktien gewahrt bleibt (§ 141 Abs 2, näher unten Rdn 25 ff, 71 ff). Das Verfahren der Sonderbeschlussfassung ist für die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht in § 141 Abs 3 speziell und zum Teil abweichend von der allgemeinen Sonderbeschlussverfahrensnorm des § 138 geregelt. Die besondere Verfahrensregel des § 141 Abs 3 gilt für sämtliche Sonderbeschlüsse stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre, auch wenn diese ihre Grundlage nicht in § 141 Abs 1 oder Abs 2 haben, sondern in § 179 Abs 3 (näher Rdn 100). Schließlich bestimmt das Gesetz noch, dass die Aktien das Stimmrecht gewähren, wenn der Vorzug aufgehoben ist (§ 141 Abs 4). Das ist das Gegenstück davon, dass das Stimmrecht nur für Aktien ausgeschlossen werden kann, die mit einem Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sind (§§ 12 Abs 1 Satz 2 und 139 Abs 1).

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2. Gesetzesgeschichte a) Die Aktienrechtsreform von 1884. Die Gesetzesnormen über Sonderbeschlüsse 6 der Inhaber von Aktien besonderer Gattung stammen im Kern aus der Aktienrechtsreform von 1884. Diese bestimmte im Zusammenhang mit den Regeln über die Beschlussfassung der Generalversammlung zur Änderung des Gesellschaftsvertrags: „Soll durch die Beschlußfassung das bisherige Rechtsverhältniß unter den verschiedenen Gattungen [von Aktien] zum Nachtheile einer derselben abgeändert werden, so bedarf es 641

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zu dem von der gemeinschaftlichen Generalversammlung gefaßten Beschlusse der Zustimmung einer besonderen Generalversammlung der benachtheiligten Aktionäre, deren Beschlußfassung“ mit der gleichen Mehrheit wie der zugrundeliegende Generalversammlungsbeschluss erfolgen musste.1 Die Gesetzesbegründung sah die Voraussetzungen und den Grund für einen solchen Zustimmungsbeschluss der benachteiligten Aktionäre darin, „daß der Gegenstand der Beschlußfassung unmittelbar jenes für eine Gattung von Aktien statutarisch zugesicherte Sonderrecht bildet, mit anderen Worten, daß durch die Beschlußfassung der das bisherige Rechtsverhältniß unter den verschiedenen Gattungen bestimmende Inhalt des Gesellschaftsvertrages zum Nachtheile einer derselben abgeändert werden soll“. Hinsichtlich der Art und Weise der Zustimmung hieß es in der Gesetzesbegründung weiter, dass „keineswegs … die Zustimmung jedes Inhabers einer Aktie der betroffenen Gattung zu fordern ist.“ Denn innerhalb der Gattung seien die Aktionäre gleichgestellt, so dass die Mehrheit mit Wirkung für die Einzelnen entscheiden könne, nicht anders als in der Generalversammlung einer Gesellschaft mit einheitlich ausgestalteten Aktien. „Das gleiche und gemeinschaftliche Sonderrecht innerhalb der Gattung vereinigt diese Theilnahme der Gesellschaft zu einem besonderen Verbande, dessen Willensäußerung gleich derjenigen der gesammten Gesellschaft durch Mehrheitsbeschluß mit verbindlicher Kraft für den einzelnen abzugeben ist.“2 Ebenso wie die Veränderung des bisherigen Verhältnisses mehrerer Aktiengattun7 gen zum Nachteil einer Gattung bedurften nach der Aktienrechtsreform von 1884 auch Beschlüsse der Generalversammlung über eine Erhöhung oder Herabsetzung des Grundkapitals beim Vorhandensein verschiedener Aktiengattungen eines Zustimmungsbeschluss der „benachtheiligten Aktionäre“,3 weil nach den Worten der Gesetzesbegründung „die bisherige Höhe des Grundkapitals die Voraussetzung und Grundlage für das zwischen den verschiedenen Gattungen der Antheilsrechte statutarisch festgesetzte Rechtsverhältniß gebildet hat“.4 8

b) Das Aktienrecht des HGB hat 1897 für den Fall, dass durch Satzungsänderung das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gattung geändert werden soll, den Sonderbeschlussvorbehalt zugunsten der benachteiligten Aktionäre tatbestandlich mit nur redaktionellen Veränderungen übernommen. Auf der Rechtsfolgeseite aber ließ das Gesetz jetzt anstelle der Beschlussfassung in gesonderter Versammlung eine gesonderte Abstimmung der benachteiligten Aktionäre in der allgemeinen Generalversammlung genügen,5 um das Verfahren zu vereinfachen und Kosten zu sparen.6 Für Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen nahm das HGB eine

_____ 1 Art 215 Abs 6 ADHGB idF von 1884. 2 Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften nebst Motiven und Anlagen, vom 7.3.1884, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstags, 5. Legislaturperiode, IV. Session 1884, Bd. III: Anlagen zu den Verhandlungen des Reichstags, Nr 1–59, Berlin 1884, Aktenstück Nr 21 (S 215 ff), Allgemeine Begründung § 4 Abschnitt 4, S 252 re Sp; auch bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg) 100 Jahre modernes Aktienrecht, Eine Sammlung von Texten und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit zwei Einführungen, 1985, S 423 re Sp; Hervorhebungen nicht im Original. 3 Art 215a Abs 2 Satz 4 (betr Kapitalerhöhung, mit Verweisung auf Art 215 Abs 6) sowie Art 248 Abs 1 Satz 4 (betr Kapitalherabsetzung) ADHGB idF von 1884. 4 Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, aaO (Fn 2), S 253 li Sp bzw S 424 li Sp. 5 § 275 Abs 3 HGB aF. 6 Denkschrift [von 1897] zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstags, 9. Legislaturperiode, IV. Session

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viel weitergehende Änderung vor und ordnete Sonderbeschlüsse „der Aktionäre jeder Gattung“ an und nicht mehr, wie zuvor, nur der benachteiligten Aktionäre.7 „An Stelle dieser in ihrer Tragweite nicht ganz klaren“ Regelung des früheren ADHGB sollte nach der Gesetzesbegründung zum neuen HGB der Rechtssatz treten, „daß, wenn mehrere Aktiengattungen vorhanden sind, stets auch in Sonderabstimmungen über eine Kapitalserhöhung Beschluß gefasst werden muß“.8 In gleicher Weise wurden auch die Regeln zur Kapitalherabsetzung geändert.9 Hierbei ist es für stimmberechtigte Aktien bis heute geblieben (§§ 179 Abs 3, 182 Abs 2 und 222 Abs 2). c) Die Gesetzesprojekte der Weimarer Republik für Vorzugsaktien ohne Stimm- 9 recht knüpften an den Ursprungsgedanken der Sonderbeschlussregeln an, wollten diese aber für stimmrechtslose Vorzugsaktionäre stark einschränken und die Willensbildung der Aktiengesellschaft von Sonderbeschlüssen solcher Aktionäre möglichst freihalten. Ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre war nur für die Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs sowie dann vorgesehen, wenn neue Aktien mit vorgehenden oder gleichstehenden Rechten ausgegeben würden. Im letzteren Fall sollte der Sonderbeschlussvorbehalt sogar statutarisch abdingbar sein und den Vorzugsaktionären ein unentziehbares Bezugsrecht auf die neuen Vorzugsaktien zustehen. Das Verfahren der Sonderbeschlussfassung sollte nach den damaligen Gesetzesplänen für die Vorzugsaktionäre auch nicht den Regeln über die Hauptversammlung und deren Beschlüsse folgen, sondern sich nach dem Gesetz über die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen richten.10 Man stellte sich damals nämlich die Vorzugsaktie ohne Stimmrecht als eine obligationenähnliche Vorzugsaktie vor: Diese sollte sowohl einen Vorzug bei der Verteilung des Gewinns in Gestalt eines Vorabdividendenrechts als auch einen entsprechenden Vorzug bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens (Liquidationsvorzug) gewähren, und zwar in der Weise, dass sich die Gewinn- und Vermögensteilhabe mehr oder weniger auf die festen Vorzugsbeträge beschränken würde (näher § 139 Rdn 12). Wenn aber die Vermögensrechte gleich den Vorzugsrechten sind, können sie auch nur in Form einer Beeinträchtigung der Vorzugsrechte vermindert werden, so dass nur in diesen Fällen ein Zustimmungsvorbehalt und ein Sonderbeschluss angebracht sind. d) Das AktG von 1937, das die Vorzugsaktie ohne Stimmrecht schließlich eingeführt 10 hat, ließ dann aber das ursprünglich geplante Erfordernis eines Liquidationsvorzugs fallen. Vielmehr genügte für den Ausschluss des Stimmrechts ein nachzuzahlender Vorzug bei der Verteilung des Gewinns (§ 115 Abs 1 AktG 1937), das heißt eine nachzahlbare Vorabdividende. Darüber hinaus und vor allem gewährten die Vorzugsaktien, die in der Folgezeit entstanden, so gut wie immer über die Vorabdividende hinaus eine Teilhabe an

_____ 1895/97, Sechster Anlageband, 1897, Zu Aktenstück Nr 632 [Entwurf eines Handelsgesetzbuchs], S 3141, 3215 li Sp = Hahn/Mugdan (Hrsg) Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd 6: Materialien zum Handelsgesetzbuch, 1987 (Nachdruck 1983), S 189, 319 = Schubert/Schmiedel/Krampe (Hrsg) Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd II/2, 1988, S 949, 1097. 7 §§ 278 Abs 2 (Kapitalerhöhung) und 288 Abs 3 (Kapitalherabsetzung) HGB aF. 8 Denkschrift [von 1897] zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs (wie Fn 6), S 3215 re Sp/S 320/ S 1080. 9 AaO S 3217 re Sp/S 323/S 1083 mit Verweisung auf die Kapitalherabsetzungsregeln. 10 § 99 Gesetzentwurf 1930; § 101 Gesetzentwurf 1931; genaue Quellenangaben in § 139 Fn 14. Diese und weitere damalige Gesetzespläne sowie die Bestimmungen des AktG 1937 zu Vorzugsaktien ohne Stimmrecht sind auch abgedruckt bei T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 17, 204–207 und dort online zugänglich unter https://digital.ub.uni-potsdam.de/content/titleinfo/215823. Näher zur Geschichte der Regeln über stimmrechtslose Vorzugsaktien § 139 Rdn 12 ff.

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weitergehenden Gewinnausschüttungen. Sie waren partizipierende Vorzugsaktien, und näherten sich damit tendenziell gewöhnlichen Aktien an (vgl § 139 Rdn 10 f). Für solche Vorzugsaktien passten die speziellen und eng gefassten Sonderbeschlusstatbestände der alten Gesetzentwürfe nicht mehr ganz (siehe unten Rdn 24). Gleichwohl schrieb das AktG von 1937 die alten Entwürfe in diesem Punkt unbeirrt fort. Das Gesetz verlangte einen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre, wenn der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wurde (§ 117 Abs 1 AktG 1937), oder wenn neue Aktien mit vorhergehenden oder gleichstehenden Rechten ausgegeben wurden (§ 117 Abs 2 Satz 1 AktG 1937). Die Gesellschaft konnte sich allerdings eine sonderbeschlussfreie Ausgabe solcher Aktien statutarisch vorbehalten (§ 117 Abs 2 Satz 2 AktG 1937), denn das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf diese Aktien war unentziehbar (§ 117 Abs 2 Satz 3 AktG 1937). Hinsichtlich des Verfahrens der Sonderbeschlussfassung stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre wurde die Verweisung auf das Schuldverschreibungsgesetz gestrichen und die Materie im Aktiengesetz angesiedelt. Es musste eine gesonderte Versammlung der Vorzugsaktionäre stattfinden, erforderlich war eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, und die Einberufung und Durchführung der Sonderversammlung wurden im Einzelnen geregelt (§ 117 Abs 3 AktG 1937). Das Sonderbeschlussverfahren war also abweichend von den Verfahrensregeln über die Sonderbeschlüsse anderer Aktionärsgattungen vom zugrundeliegenden Hauptversammlungsbeschluss weitgehend entkoppelt. Neu war schließlich auch die förmliche Gesetzesbestimmung, dass die Aktien das Stimmrecht gewähren, wenn der Vorzug aufgehoben ist (§ 117 Abs 4 AktG 1937). 11

e) Das Aktiengesetz von 1965 hat mit seinem § 141 die Vorgängerregeln des § 117 AktG 1937 ganz weitgehend übernommen. § 141 Abs 1 über das Sonderbeschlusserfordernis bei Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs wurde sogar wörtlich fortgeschrieben; ebenso die Bestimmung des § 141 Abs 4 über das Aufleben des Stimmrechts bei Aufhebung des Vorzugs. Hinsichtlich der Zustimmungsbedürftigkeit von Kapitalerhöhungen spricht dagegen § 141 Abs 2 jetzt von der „Ausgabe von Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorgehen oder gleichstehen“, und nicht mehr wie zuvor § 117 Abs 2 AktG 1937 von einer „Ausgabe neuer Aktien mit vorhergehenden oder gleichstehenden Rechten“. Das soll deutlicher machen, dass nur die Ausgabe von Vorzugsaktien zustimmungsbedürftig sein kann und nicht die Ausgabe von Stammaktien.11 Das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf neue Vorzugsaktien ist auch nicht mehr unentziehbar, sondern kann nach allgemeinen Regeln ausgeschlossen werden, aber dann greift ein Satzungsvorbehalt über die zustimmungsfreie Ausgabe solcher Aktien nicht mehr (§ 141 Abs 2 Satz 2). Die Bestimmung des § 141 Abs 3 über das Verfahren der Sonderbeschlussfassung stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre ist im Vergleich zur Vorgängerregelung des § 117 Abs 3 stark ausgedünnt, denn vieles davon ist jetzt im neu geschaffenen § 138 aufgegangen, der das Verfahren bei Sonderbeschlüssen über den Bereich der stimmrechtslosen Vorzugsaktien hinaus regelt (vgl § 138 Rdn 4). Der Restbestand des § 141 Abs 3 sieht unverändert vor, dass die Vorzugsaktionäre ihre Sonderbeschlüsse in einer gesonderten Versammlung mit mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen fassen müssen, wobei dieses Mehrheitserfordernis jetzt nicht mehr nur nach unten, sondern auch nach oben hin satzungsfest ist. Die ganze Bestimmung des § 141 ist bis heute unverändert geblieben und auch von der Aktienrechtsnovelle 2016 (§ 139 Rdn 15) nicht berührt worden.

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11 Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE für das AktG – Bericht des Abgeordneten Dr Wilhelmi, zu BT-Drucks IV/3296, zu § 134 RegE [= § 141 AktG], S 26 li Sp = Kropff (Hrsg), AktG, 1965, § 141, S 206.

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f) Das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Akti- 12 enrechts (1994).12 Dieses Gesetz hat Sonderbeschlüsse der Inhaber von Aktien verschiedener Gattungen bei Kapitalerhöhungen (§ 182 Abs 2) und Kapitalherabsetzungen (§ 222 Abs 2) ausdrücklich davon abhängig gemacht, dass in einer Gesellschaft „mehrere Gattungen von stimmberechtigten Aktien vorhanden“ sind, und nicht einfach nur, wie es zuvor geheißen hatte, mehrere Gattungen von Aktien. Das soll nach der Gesetzesbegründung klarstellen, dass bei Kapitalerhöhungen „Vorzugsaktionären ohne Stimmrecht auch im Rahmen des § 182 Abs 2 AktG kein Stimmrecht“ zusteht, sondern ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre zu Kapitalerhöhungen nur nach Maßgabe des § 141 Abs 2 und 3 geboten ist.13 Hierauf verweist die Gesetzesbegründung dann kursorisch auch für Kapitalherabsetzungen,14 obwohl dort die Probleme anders liegen und komplizierter sind (vgl unten Rdn 28 ff). Im selben Sinne bestimmte das fast gleichzeitig ergangene Umwandlungsgesetz (UmwG)15 zur Verschmelzung unter Beteiligung von Aktiengesellschaften: „Sind mehrere Gattungen von Aktien vorhanden, so bedarf der Beschluss der Hauptversammlung [über die Verschmelzung] zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der stimmberechtigten Aktionäre jeder Gattung“ in Form eines Sonderbeschlusses (§ 65 Abs 2 UmwG); diese Bestimmung wird dann von den Regeln über andere Umwandlungsmaßnahmen immer wieder in Bezug genommen.16 3. Systematik und Reichweite der Sonderbeschlussregeln a) Vorzugsrecht, Sonderbeschluss und gleichmäßige Behandlung. Vorzugsrech- 13 te in Gesellschaften und anderen Verbänden sind im Kern Sonderrechte, das heißt Rechte, die nicht allen Mitgliedern, sondern nur manchen von ihnen zustehen. Solche Sonderrechte eines Mitglieds können nach § 35 BGB nicht ohne dessen Zustimmung durch Beschluss der Mitgliederversammlung beeinträchtigt werden. Der Gedanke ist alt und war im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 noch deutlicher ausformuliert: „Gesellschaftliche Rechte, welche nicht sämmtlichen Mitgliedern, sondern nur Einem oder dem Anderen, als Mitgliede zukommen, können denselben, wider ihren Willen, durch die bloße Stimmenmehrheit nicht genommen oder eingeschränkt werden.“17 Hinter dieser Regel steht letztlich der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung 14 im Gesellschafts- und Verbandsrecht.18 Mehrheitsentscheidungen, die sich auf alle Mit-

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12 Vom 2.8.1994, BGBl I 1994, S 1961. 13 Fraktionen-Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BT-Drucks 12/6721 v 1.2.1994, Begründung zu Art 1 Nr 14 (betr § 182 Abs 2 AktG), S 10 li Sp. 14 AaO, Begründung zu Art 1 Nr 16 (betr § 222 Abs 2 AktG), S 11 li Sp, wo es lediglich heißt: „Klarstellung entsprechend der Änderung des § 182 Abs 2 AktG.“ 15 Erlassen als Art 1 des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) vom 28.10.1994, BGBl I, S 3210. 16 Das betrifft Spaltungen (§§ 125 Satz 1, 135 Abs 1 UmwG), Vermögensübertragungen (§§ 176–179 UmwG) und einen Wechsel der Rechtsform (§§ 233 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 sowie § 240 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 UmwG). 17 PrALR Zweiter Teil, Sechster Titel § 68. So ist der Begriff des Sonderrechts auch heute zu verstehen; siehe die Nachweise in Fn 180 zu § 139. 18 Zum Zusammenhang und Ineinandergreifen von Sonderrechten bzw besonders berechtigten Aktiengattungen und Gleichbehandlungsgrundsatz siehe Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 207 f, 323–327, 501; G Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S 91 f, 262, 311; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 119 ff; Kalss FS Aicher, 2012, 247, 249, 252, 259 f; Polte Aktiengattungen, 2005, S 113 f, 126, 401; MünchKomm/Stein4 § 179, 179. Auch OLG Köln 20.9.2001 – 18 U 125/01, Ziff 2 der Entscheidungsgründe, ZIP 2001, 2049, 2051 f beurteilt die Umwandlung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien in Stammaktien unter

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glieder gleichmäßig auswirken, bergen grundsätzlich eine Gerechtigkeits- und Effizienzgewähr in sich, weil das Abstimmungsverhalten dann typischerweise nicht von Sonderbelangen und Umverteilungsinteressen einzelner Mitglieder geleitet ist, sondern auf das Wohl der Gemeinschaft als Ganzem zielt.19 Das funktioniert jedoch nicht mehr ohne Weiteres, wenn die Mitglieder verschiedene Rechte haben und diese Rechte verändert werden. Solche Veränderungen sind eine Ungleichbehandlung. Ein Vorzugsrecht, wie zum Beispiel das Recht auf eine Vorabdividende bei der Verteilung des Gewinns, ist wie eine Sonderparzelle des Vorzugsmitglieds, und die gewöhnlichen Rechte auf Teilhabe am übrigen Gewinn sind eine Art Allmende für alle Mitglieder. Wird die Vorzugsparzelle verkleinert und ein Teil von ihr der Allmende zugeschlagen, haben die anderen Mitglieder hiervon einen Vorteil, und das Vorzugsmitglied hat einen entsprechenden Nachteil. Und wenn umgekehrt die Vorzugsparzelle zu Lasten der Allmende vergrößert wird, werden die gewöhnlichen Mitglieder ungleichmäßig benachteiligt. Solchen umverteilenden privatrechtlichen Mehrheitsentscheidungen wohnt keine allgemeine Gerechtigkeits- und Effizienzgewähr inne. Vielmehr muss entweder die Ungleichbehandlung im Einzelfall sachlich gerechtfertigt sein, was in privatrechtlichen Vereinigungen schwer ist, oder die benachteiligten Mitglieder müssen zustimmen. Eine rechtfertigende Zustimmung zu Ungleichbehandlungen und namentlich auch 15 zu einem Eingriff des Verbands in Vorrechte einzelner Mitglieder muss grundsätzlich von jedem benachteiligten Mitglied einzeln erklärt werden. So will es das Gesetz beim Eingriff in Sonderrechte von Vereinsmitgliedern (§ 35 BGB, vgl oben Rdn 13), Gleiches gilt im Recht der GmbH,20 und ebenso sah man es im 19. Jahrhundert zum Teil in der Aktiengesellschaft.21 Die Einzelzustimmung passt jedoch für diese Gesellschaftsform schlecht. Die Rechte und meistens auch die Vorzugsrechte der Aktionäre sind nicht auf die Person zugeschnitten, sondern in der Aktie als Kapitalanteil vergegenständlicht, und die Aktien sind standardisiert, damit man mit ihnen Handel treiben kann. Aktien mit Vorzugsrechten und andere Aktien bilden dann jeweils Aktien besonderer Gattung. Und deren Inhaber sind unter sich gleichgestellt, so dass innerhalb der Aktionärsgattung der Interessengleichlauf gewährleistet ist und das Mehrheitsprinzip wieder funktioniert.22 Deshalb hat die Aktienrechtsreform von 1884 die Einzelzustimmung durch einen mehrheitlichen Sonderbeschluss der benachteiligten Aktionärsgattung ersetzt und damit die Zustimmungsbefugnis vergemeinschaftet (vgl Rdn 6). Die Sonderbeschlussregeln sollen die Veränderung von Rechtsverschiedenheiten der Aktiengattungen nicht erschweren, sondern im Gegenteil erleichtern, um die Verbandsordnung beweglich und anpassungsfähig zu halten. Der mehrheitlich zustimmende Sonderbeschluss der benachteiligten Aktionärsgattung rechtfertigt die ungleichmäßige Behandlung. Eine sachliche Rechtfertigung im Gesellschaftsinteresse ist darüber hinaus nicht erforderlich (§ 139 Rdn 113).

_____ dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (§ 53a) von Vorzugsaktionären und (alten) Stammaktionären. Mit gleichem Ansatz LG Krefeld 20.12.2006 – 11 O 70/06, ZIP 2007, 730, 733 f („Jagenberg“). Dass der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Sonderrechtsfragen zusammenhängen, bestreitet dagegen Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994, S 132 (abschwächend aber S 134, 136). 19 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 56–58, 79, 326 und passim; Fastrich Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, S 20 ff, 49, 51 f. Der Gedanke klingt auch an in BVerfG 23.8.2000 – 1 BvR 68/95, zu Ziff II. 1. a) bb) (1) der Gründe, ZIP 2000, 1670, 1672 re Sp („Moto Meter“). 20 Siehe statt vieler Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG2 § 5, 184 mwN. 21 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 117 mwN. 22 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 326 f; Fastrich Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, S 22, 45.

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b) Veränderung des Teilhabeschlüssels (§ 179 Abs 3) und Kapitalmaßnahmen (§§ 182 Abs 2, 222 Abs 2). Dass Sonderbeschlüsse der Inhaber von Aktien besonderer Gattung eine kollektive Zustimmung zu Ungleichbehandlungen sind, zeigt sich am deutlichsten im Rahmen des § 179 Abs 3, wonach eine Änderung des Verhältnisses mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gattung einen Sonderbeschluss der benachteiligten Aktionäre erfordert. Das ist der harte Kern der aktienrechtlichen Sonderbeschlussregeln. Auch Kapitalerhöhungen oder Kapitalherabsetzungen können sich auf Aktien verschiedener Gattung in unterschiedlicher Weise auswirken und das Verhältnis der Aktiengattungen zum Nachteil der einen oder anderen Gattung verschieben. Ob und wie das im einzelnen Fall geschieht, lässt sich jedoch sehr oft nicht sicher vorhersagen, weil viele Faktoren im Spiel sind, die nicht immer gleichlaufen. Zudem können qualitativ verschiedene Mitgliedschaftsrechte berührt sein, so dass es keinen einheitlichen Bewertungsmaßstab dafür gibt, welche Aktiengattung Vorteile oder Nachteile hat. Das sieht man besonders deutlich bei der Ausgabe neuer Aktien aus einer Kapitalerhöhung. Hier treten die Rechte aus den neuen Aktien auf Teilhabe an Gewinnausschüttungen und am Wert des Gesellschaftsvermögens mit den Teilhaberechten aus den alten Aktien in Konkurrenz. Zugleich fließen auf die neuen Aktien neue Einlagen in die Gesellschaft, die deren Vermögen sowie ihr Gewinnerzielungs- und Ausschüttungspotenzial vergrößern. Es wird nicht nur der Verteilungsschlüssel verändert, sondern auch die Verteilungsmasse vergrößert. Der Vorgang kann daher das Verhältnis verschiedener Gattungen von Aktien auf unterschiedliche Weisen verändern. Angenommen, es gibt in der Gesellschaft Stammaktien und stimmberechtigte Vorzugsaktien mit dem Recht auf eine Vorabdividende. Werden jetzt weitere gleichartige Vorzugsaktien ausgegeben, sind höhere Gewinnausschüttungen erforderlich, um alle Vorzugsrechte abzudecken. Der Gewinnvorzug der alten Vorzugsaktien wird insoweit unsicherer und schwächer. Die Gewinnteilhabe der Stammaktionäre wird wirtschaftlich sogar noch mehr gefährdet. Aber deren allgemeines Gewinnrecht ist qualitativ anders als das Vorzugsgewinnrecht, so dass man schon insoweit nicht genau sagen kann, wer rechtlich mehr belastet wird. Auf der anderen Seite steigen wegen der Einlagen auf die neuen Vorzugsaktien die Gewinne der Gesellschaft, wenn diese die Einlagen profitabel verwendet. Das macht für sich genommen die bestehenden Gewinnvorzugsrechte sicherer und fester und kann auch den Stammaktien zugutekommen. Ob der Umverteilungsfaktor oder der Wachstumsfaktor stärker ist, und ob die alten Vorzugsaktien oder die Stammaktien unter der Kapitalerhöhung in besonderem Maße leiden oder nicht, hängt davon ab, ob die künftigen Gewinnausschüttungen mehr oder weniger steigen als dasjenige, was hiervon auf die neuen konkurrierenden Vorzugsrechte entfällt, und wieviel dann noch für die Stammaktionäre übrig bleibt.23 Das wiederum hängt davon ab, wie und mit welchem Erfolg die Gesellschaft das neue Einlagekapital investiert. All dies lässt sich im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung meistens nicht sicher voraussagen. Sowohl die Vorzugsaktionäre als auch die Stammaktionäre können daher durch die Kapitalerhöhung ungleichmäßig benachteiligt werden. Nicht grundsätzlich anders verhält es sich, wenn eine Gesellschaft mit Stammaktien und stimmberechtigten Vorzugsaktien neue Stammaktien ausgibt. Auch hier ist nicht ohne Weiteres klar, welche Aktiengattung davon aufs Ganze gesehen mehr Vorteile oder Nachteile hat. Auf der einen Seite werden die Vorzugsdividenden durch die Zusatzerträge aus dem neuen Stammaktienkapital unterfüttert; das ist gut für die Vorzugsaktien.

_____ 23

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Andererseits wächst aber auch das Stimmengewicht der Stammaktionäre, so dass diese mehr Macht in der Gesellschaft und mittelbar über die Vorzugsaktionäre haben. Bei Kapitalherabsetzungen kann es ähnlich liegen. Hier fließen alte Einlagen aus 20 der Gesellschaft ab, was deren Gewinne vermindern kann, oder eine Unterbilanz wird beseitigt, so dass die Aktionäre einer Teilhabe an Gewinnausschüttungen näherkommen. Beides kann sich für Aktien verschiedener Gattung in unterschiedlicher Weise auswirken.24 Kapitalherabsetzungen gehen außerdem meistens mit einer Verminderung der Aktiennennbeträge oder mit einer Einziehung von Aktien einher; das kann für Aktien mit unterschiedlichen Vermögensrechten, die an die Nennbeträge oder die Zahl der Aktien anknüpfen, sehr verschiedene Folgen haben (näher Rdn 28 ff). Weil man die Auswirkungen von Kapitalmaßnahmen auf das Verhältnis der Teilha21 berechte von Aktien verschiedener Gattungen typischerweise nicht vorab beurteilen kann, müssen einer Kapitalerhöhung oder Kapitalherabsetzung unterschiedslos die stimmberechtigten Aktionäre jeder Gattung zustimmen (§§ 182 Abs 2 und 222 Abs 2; zu den stimmrechtslosen Vorzugsaktien unten Rdn 25 ff). Es muss nicht feststehen, dass die Kapitalmaßnahme besondere Nachteile für diese oder jene Gattung von Aktien mit sich bringt. Vielmehr genügt die bloße Möglichkeit, dass eine der Aktiengattungen durch die Maßnahme besonders benachteiligt wird, oder auch beide in unterschiedlicher Weise. Diese Möglichkeit ist in den Kapitalmaßnahmen ihrer Art nach angelegt. Hierin liegt der Unterschied gegenüber dem Sonderbeschlussgebot des § 179 Abs 3 bei gattungsrechteverschiebenden Satzungsänderungen. Dieses baut auf konkrete und feststehende Sondernachteile für Aktien einer bestimmten Gattung auf, gleichsam auf einen Verletzungstatbestand. Die Sonderbeschlussgebote der §§ 182 Abs 2 und 222 Abs 2 knüpfen dagegen an eine abstrakte Gefährdung an.25 Die Schutzrichtung der Sonderbeschlussgebote ist dieselbe,26 aber der Umfang des Schutzes ist bei den Kapitalmaßnahmen weiter. Es handelt sich um zwei konzentrische Regelungskreise, einen engen (§ 179 Abs 3) und einen weiten (§§ 182 Abs 2, 222 Abs 2). 21a

c) Europäisches Recht. Sonderbeschlüsse der Inhaber von Aktien verschiedener Gattungen sind auch dem europäischen Recht geläufig und in der EU-Gesellschaftsrechtsrichtlinie von 2017 (GesR-RiLi)27 an vielen Stellen vorgesehen. So ist in Aktiengesellschaften mit mehreren Gattungen von Aktien ein Beschluss der Hauptversammlung über eine Kapitalerhöhung oder über die Ermächtigung der Verwaltung hierzu „von einer gesonderten Abstimmung zumindest jeder Gattung derjenigen Aktionäre abhängig, deren Rechte durch die Maßnahme berührt werden“ (Art 68 Abs 3 GesR-RiLi).28 Gleiches gilt für Hauptversammlungsbeschlüsse über Kapitalherabsetzungen (Art 74 und 81 GesRRiLi).29 Beim Bestehen mehrerer Gattungen von Aktien sind Sonderbeschlüsse des Weite-

_____ 24 KG 10.10.1907 – IX 1228/07, KGJ 35, A 162, A 163 f (betr KGaA). 25 Ausführlich zum Ganzen T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 140 ff; kurz auch Kalss FS Aicher, 2012, 247, 251 f; im gleichen Sinne Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 325 f; A Fuchs FS Immenga, 2004, S 589, 592, 596 f; A Fuchs ZGR 2003, 167, 188 f. 26 Anders A Fuchs FS Immenga, 2004, S 589, 597, 602 f, 606. 27 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (Kodifizierter Text), ABl EU Nr L 169, S 46–127. Diese Richtlinie fasst die meisten älteren Richtlinien zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts inhalts- und wortgleich zusammen. 28 Die Bestimmung stammt aus der vormaligen Kapitalrichtlinie, ursprünglich vom 13. Dezember 1976, ABl EG Nr L 26, S 1 ff, dort Art 25 Abs 3. 29 Das stammt ebenfalls aus der früheren Kapitalrichtlinie, dort Art 31 und 38.

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ren für Verschmelzungen geboten (Art 93 Abs 2 GesR-RiLi),30 auch für grenzüberschreitende (Art 121 Abs 1 lit b Satz 1 GesR-RiLi),31 sowie für Spaltungsmaßnahmen (Art 139 Abs 1 Satz 2 GesR-RiLi).32 In diesen historisch jüngeren Normen spricht die Richtlinie allerdings nicht mehr einfach nur davon, dass die Rechte der Aktionärsgattung durch die Maßnahme berührt werden, sondern stellt pointierter darauf ab, dass diese Rechts „beeinträchtigt“ werden, also nachteilig berührt sind (vgl unten Rdn 42). Auch der EUVerordnung über das Statut der Europäischen [Aktien]Gesellschaft (SE-VO)33 sind Sonderbeschlüsse vertraut. Dort heißt es: „Sind mehrere Gattungen von Aktien vorhanden, so erfordert jeder Beschluss der Hauptversammlung noch eine gesonderte Abstimmung durch jede Gruppe von Aktionären, deren spezifische Rechte durch den Beschluss berührt werden“ (Art 60 Abs 1 SE-VO, näher hierzu § 138 Rdn 24). Obwohl die europäischen Sonderbeschlusstatbestände unterschiedlich formuliert 21b sind („Rechte berührt“/„Rechte beeinträchtigt“/„spezifische Rechte berührt“), muss man sie einheitlich dahingehend auslegen, dass gattungsspezifische Rechte von Aktionären nachteilig berührt und in diesem Sinne beeinträchtigt sein müssen, um das jeweilige Sonderbeschlussgebot auszulösen.34 Berührt im weiten Sinne von betroffen sind nämlich bei Kapital- und Strukturmaßnahmen mehr oder weniger alle Mitgliedschaftsrechte sämtlicher Aktionäre. Die Gesellschaftsrechtsrichtlinie und die SE-Verordnung wollen aber ersichtlich nicht darauf hinaus, dass jede Aktionärsgattung unterschiedslos einen Sonderbeschluss zu Kapital- und Strukturmaßnahmen fassen muss, so wie nach deutschem Recht. Sonst hätten die EU-Rechtsakte das einfach so sagen können. Ein Sonderbeschluss ist vielmehr nur erforderlich, wenn die Aktionäre einer Gattung nachteilig betroffen sind, und zwar in ihrer besonderen Rechtsstellung, das heißt anders als die übrigen Aktionäre. Die europäischen Sonderbeschlusstatbestände sind somit enger als die deutschen und decken sich mit deren hartem Kern, den § 179 Abs 3 AktG in die Worte fasst, dass „das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gattung geändert“ wird. Damit verharrt das EU-Recht auf dem Stand des deutschen Gesetzes von 1884 bis 1897, als auch zu Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen nur ein Sonderbeschluss „der benachtheiligten Aktionäre“ geboten war und nicht wie heute der Aktionäre jeder Gattung (vgl Rdn 6–8). Das deutsche Gesetz steht indessen mit dem EU-Recht nicht im Widerspruch,35 denn dieses verlangt Sonderbeschlüsse „zumindest“ der nachteilig betroffenen Aktionäre (vgl Rdn 21a, 29, 42) und lässt damit weitergehende nationale Regeln zu.

_____ 30 Das entstammt der vormaligen Verschmelzungsrichtlinie, ursprünglich vom 9. Oktober 1978, ABl EG Nr L 295, S 36 ff, dort Art 7 Abs 2. 31 Ursprünglich Art 4 Abs 1 lit b Satz 1 der Richtlinie 2005/56/EG vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl EU Nr L 310, S 1 ff. 32 Dies stammt aus der vormaligen Spaltungsrichtlinie vom 17. Dezember 1982, ABl EG Nr L 378, S 47 ff, dort Art 5 Abs 1 Satz 2. 33 Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001, ABl EG Nr L 294 v 10.11.2001, S 1–21. 34 Dass die im Zusammenhang mit Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen verwendeten Richtlinien-Worte „berührt werden“ ebenso zu verstehen sind wie das für Verschmelzungen geltende Tatbestandsmerkmal „beeinträchtigt werden“, betonen auch Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 59 f sowie Polte Aktiengattungen, 2005, S 402 f und 407, jeweils unter Berücksichtigung nichtdeutscher Richtlinienfassungen, wo kein Formulierungsunterschied besteht. Auch in Art 60 Abs 1 SE-VO ist das „berührt werden“ im Sinne von ‚nachteilig berührt werden‘ zu verstehen; siehe S Fischer, ZGR 2013, 832, 836 ff; MünchKomm/Kubis4, Bd 7 Europäisches Aktienrecht, Art 60 SE-VO, 4 auch 1; KK/Kiem3 Art 60 SE-VO, 6; alle mwN; ausführlich Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014, S 63 ff. 35 Ebenso Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen 2002, S 21; Polte Aktiengattungen, 2005, S 398 f.

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d) Eingriffe in den Gewinnvorzug (§ 141 Abs 1) und andere Sondernachteile für Vorzugsaktien (§ 179 Abs 3). Im Rahmen des deutschen Rechts und speziell im Hinblick auf Vorzugsaktien ohne Stimmrecht ist die Bestimmung des § 141 Abs 1, wonach die Vorzugsaktionäre einen Sonderbeschluss zur Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs fassen müssen, innerhalb ihres Geltungsbereichs eine Spezialregel gegenüber § 179 Abs 3, wonach die Änderung des Verhältnisses mehrerer Gattungen von Aktien von einem Sonderbeschluss der benachteiligten Aktionäre abhängig ist.36 Alles was den Tatbestand des § 141 Abs 1 erfüllt, fällt zugleich unter 179 Abs 3, denn jede Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs verändert das Verhältnis der Aktiengattungen zum Nachteil der Vorzugsaktionäre. Die Gesetzespläne der Weimarer Republik, die zum großen Teil im heutigen § 141 23 Abs 1 fortleben (Rdn 9 ff), wollten dieser Spezialregel offenbar abschließende Geltung geben; sonst hätte man sie ja nicht gebraucht. Daraus ist aber nichts geworden. Den alten Gesetzesplänen schwebte nämlich die Vorzugsaktie ohne Stimmrecht als eine obligationenähnliche Vorzugsaktie vor, deren Gewinnteilhabe und Teilhabe am Wert des Gesellschaftsvermögens auf eine Vorabteilhabe in bestimmter Höhe begrenzt sein sollten (§ 139 Rdn 12). Für solche obligationenähnlichen Vorzugsaktien ist § 141 Abs 1 in der Tat eine abschließende Spezialregel gegenüber § 179 Abs 3. Wenn die Vorzugsaktien nur in Gestalt ihrer Vorzugsrechte am Gewinn und am Wert des Gesellschaftsvermögens teilhaben, kann das Verhältnis der Aktiengattungen auch nur durch eine Aufhebung oder Beschränkung dieser Vorzugsrechte zum Nachteil der Vorzugsaktien verändert werden. Solche obligationenähnlichen Vorzugsaktien gibt es heute in Deutschland aber of24 fenbar nicht mehr. Vielmehr partizipieren die Vorzugsaktien über den Vorzug hinaus an Gewinnausschüttungen, und hinsichtlich der Teilhabe am Wert des Gesellschaftsvermögens stehen sie den übrigen Aktien gleich (§ 139 Rdn 10). Bei diesen partizipierenden Vorzugsaktien kann das Verhältnis der Aktiengattungen auch anders als durch eine Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs zum Nachteil der Vorzugsaktien verändert werden. Angenommen, bei Gewinnausschüttungen erhalten (1) die Vorzugsaktionäre einen Vorabbetrag von 6 Cent pro Aktie, dann (2) die Stammaktionäre einen Ausgleichsbetrag von 4 Cent pro Aktie, und (3) der Rest geht gleichmäßig an alle. Das ist ein weit verbreitetes Muster (§ 139 Rdn 39 ff). Wenn jetzt satzungsändernd auf der Ebene (2) der Stammaktien-Ausgleich von 4 Cent auf 6 Cent erhöht wird, ist dies eine Veränderung des Verhältnisses der Aktiengattungen zum Nachteil der Vorzugsaktien. Es ist aber keine Beeinträchtigung des Vorzugs, denn die auf der Ebene (1) angesiedelte Vorabdividende wird im Rang und Umfang nicht angetastet. Der Vorgang fällt deshalb nicht unter § 141 Abs 1. Beeinträchtigt wird vielmehr das allgemeine Stammrecht der Vorzugsaktionäre auf Gewinnteilhabe, das jenseits der Vorzugsdividende und des Stammaktien-Ausgleichs auf der Ebene (3) zur Geltung kommt. Auch eine solche Satzungsänderung erfordert die Zustimmung der Vorzugsaktionäre, denn es kann nicht Sinn und Zweck des Gesetzes und speziell des § 141 Abs 1 sein, die stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre jenseits ihrer Vorzugsrechte einer willkürlichen Ungleichbehandlung durch die Gesellschaft und die in der Hauptversammlung allein stimmberechtigten Stammaktionäre auszuliefern. Soweit die Spezialregel des § 141 Abs 1 nicht greift, muss deshalb das allgemeine Sonderbeschlussgebot des § 179 Abs 3 auch für die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien

_____ 36 MünchKomm/Stein4 § 179, 181; MünchKomm/M Arnold4 18; Spindler/Stilz/Bormann4 48; K Schmidt/ Lutter/Spindler3 20; Hüffer/Koch13 23; Bürgers/Körber/Holzborn4 1; Heidel/G Roth4 § 141, 23; A Fuchs FS Immenga, 2004, S 589, 595; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 799 f.

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zur Geltung kommen.37 Die Bestimmung des § 141 Abs 1 ist daher genau besehen funktionslos.38 e) Kapitalerhöhung um konkurrierende Vorzugsaktien (§ 141 Abs 2) und um 25 andere Aktien (§ 182 Abs 2). Während in Gesellschaften mit mehreren Gattungen stimmberechtigter Aktien jeder Kapitalerhöhungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 182 Abs 2 zu seiner Wirksamkeit eines zustimmenden Sonderbeschlusses der Aktionäre jeder Gattung bedarf, müssen nach § 141 Abs 2 Satz 1 die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien einen Sonderbeschluss nur zu Kapitalerhöhungen um konkurrierende Vorzugsaktien fassen, das heißt zur Ausgabe weiterer Vorzugsaktien, deren Vorrechte mit den Vorrechten der bestehenden Vorzugsaktien konkurrieren (näher Rdn 74 ff). Die beiden Normen sind im Grundgedanken ähnlich. Sie stellen nicht darauf ab, ob die zur Sonderbeschlussfassung berufenen Aktionäre tatsächlich einen besonderen Nachteil erleiden, sondern lassen es genügen, dass solche Sondernachteile nach der Art der in Aussicht stehenden Maßnahme möglich sind.39 Das hat sich für § 182 Abs 2 schon gezeigt (Rdn 17 ff) und gilt im Grundsatz auch für § 141 Abs 2. Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien kann die Vorzugsrechte der alten Vorzugsaktien untergraben, weil die neuen Vorzugsrechte mit den alten in Konkurrenz treten und künftig höhere Ausschüttungen oder mehr Gesellschaftsvermögen zur Verfügung stehen müssen, um die Vorrechte abzudecken. Aber das ist nicht in jedem Fall ausgemacht; vielleicht erwirtschaftet ja die Gesellschaft mit den Einlagen, die sie auf die neuen Vorzugsaktien erhält, so hohe zusätzliche Erträge, dass die alten Vorzugsrechte sicherer werden. Das Sonderbeschlussgebot nach § 141 Abs 2 greift also ebenso wie dasjenige nach § 182 Abs 2 allein schon wegen der abstrakten Gefährdung der bestehenden Vorzugsrechte. Die Bestimmung des § 141 Abs 2 ist für stimmrechtslose Vorzugsaktien eine ab- 26 schließende Spezialregel im Verhältnis zu § 182 Abs 2.40 Ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre ist nur zu Kapitalerhöhungen um Vorzugsaktien mit konkurrierenden Vorrechten erforderlich, weil nur solche Kapitalerhöhungen die Vorrechte der vorhandenen stimmrechtslosen Vorzugsaktien beeinträchtigen und damit einen besonderen Nachteil für diese Aktien mit sich bringen können. Einer Kapitalerhöhung um neue Stammaktien oder um Vorzugsaktien mit nachrangigen Vorrechten müssen dagegen die Vorzugsaktionäre nicht durch Sonderbeschluss zustimmen, denn hier können die Rechte aus den neuen Aktien grundsätzlich nicht die Vorrechte der vorhandenen Vorzugsaktien beeinträchtigen, sondern nur die darüber hinaus bestehenden allgemeinen Teilhaberechte. Hinsichtlich dieser Rechte stehen die Vorzugsaktien den Stammaktien gleich und werden durch die Maßnahme ebenso betroffen wie diese, so dass die Inhaber der Vorzugsaktien keinen Sondernachteil und keine ungleichmäßige Behandlung erleiden können. Deshalb gilt für stimmrechtslose Vorzugsaktionäre anstelle von § 182 Abs 2 der tatbestandlich enger zugeschnittene § 141 Abs 2. Der ursprüngliche Plan des Gesetzge-

_____ 37 Ebenso MünchKomm/Stein4 § 179, 181; KK/Zetzsche3 § 179, 409 aE; Spindler/Stilz/Bormann4 48, 10, auch 5; MünchKomm/M Arnold4 18, auch 1, 4; Bürgers/Körber/Holzborn4 1, auch 2 aE; Heidel/G Roth4 § 141, 23, 3 aE; A Fuchs ZGR 2003, 167, 187 f; ausführlich T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 132 ff; des Weiteren Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 308–310, 281 f; hiervon ausgehend auch Hoffmann-Becking in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 39, 27; Hüffer/Koch13 3; K Schmidt/ Lutter/Spindler3 7, 12, 20. Anders aber wohl Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 799 f. 38 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 132 ff. 39 Ausführlich hierzu und zum Folgenden T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 140–145, 165 f. 40 Spindler/Stilz/Bormann4 27; K Schmidt/Lutter/Spindler3 33; KK/Zöllner1 24; G Bezzenberger FS Quack, 1991, 153, 160; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 140, 142 ff, 164.

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bers, der mit dem heutigen § 141 eine abschließende Spezialregel für die Sonderbeschlüsse der Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht schaffen wollte, ist zwar bei den gattungsrechteverschiebenden Satzungsänderungen fehlgeschlagen (Rdn 22 ff), doch bei Kapitalerhöhungen geht er im Wesentlichen auf (vgl aber auch Rdn 77 zu den Problemfällen). Die abschließende Spezialität des § 141 Abs 2 gegenüber § 182 Abs 2 gilt auch dann, 27 wenn die Vorzugsaktionäre wegen Ausbleibens der Vorzugsdividenden nach § 140 Abs 2 stimmberechtigt sind;41 auch dann müssen sie keine Sonderbeschlüsse nach § 182 Abs 2 zur Ausgabe von Stammaktien oder nachrangigen Vorzugsaktien fassen. Die Sonderbeschlussfassung ist keine Ausprägung des Stimmrechts in der Hauptversammlung, sondern ein Ausdruck des Grundsatzes der gleichmäßigen Behandlung und der Zustimmungsbedürftigkeit von aktuell oder potenziell nachteiligen Ungleichbehandlungen (Rdn 13 ff, vgl auch § 138 Rdn 17). Eine Ungleichbehandlung in Gestalt eines Sondernachteils droht den Vorzugsaktionären wegen des vermögensrechtlichen Zuschnitts ihrer Aktien nur bei der Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien, nicht dagegen bei der Ausgabe anderer Aktien (Rdn 26). Daran ändert auch ein Aufleben des Stimmrechts nichts. f) Sonderbeschlüsse stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre zu Kapitalherabsetzungen (§§ 141 Abs 1, 179 Abs 3). Die Regeln des § 141 über Sonderbeschlüsse stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre sprechen Kapitalherabsetzungen nicht ausdrücklich an. Und die Kapitalherabsetzungsregel des § 222 Abs 2 gebietet Sonderbeschlüsse nur, wenn „mehrere Gattungen von stimmberechtigten Aktien vorhanden sind“, wobei das Wort stimmberechtigt 1994 gezielt eingefügt wurde, um stimmrechtslose Vorzugsaktionäre aus dem Anwendungsbereich dieser Regel herauszuhalten (Rdn 12). Nach herrschender Auffassung müssen daher die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht zu Kapitalherabsetzungen keine Sonderbeschlüsse fassen.42 Das ist jedoch so allgemein nicht richtig und im Ergebnis überwiegend falsch. Stimmrechtslose Vorzugsaktionäre müssen zwar nicht nach § 222 Abs 2 jeder Kapitalherabsetzung durch Sonderbeschluss zustimmen. Wohl aber müssen sie einen zustimmenden Sonderbeschluss zu Kapitalherabsetzungen fassen, die den Vorzug beeinträchtigen (§ 141 Abs 1)43 oder die Vorzugsaktionäre anderweitig besonders benachteiligen (§ 179 Abs 3). Dass solche Sonderbeschlüsse erforderlich sein können, folgt schon aus dem euro29 päischen Recht. In der EU-Gesellschaftsrechtsrichtlinie (vgl Rdn 21a) heißt es hierzu:

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41 MünchKomm/Schürnbrand4 § 182, 31; Spindler/Stilz/Bormann4 27; KK/Zöllner1 24; Volhard/ Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 797–799; Krauel/Weng AG 2003, 561, 562 f; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 165 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 130 f; ebenso der Sache nach MünchKomm/M Arnold4 20. Anders früher Werner AG 1971, 69, 75 f. 42 So schon vor der Gesetzesänderung von 1994 OLG Frankfurt/M 23.12.1992 – 21 U 143/91, DB 1993, 272 f (betr Kapitalherabsetzung mit Zusammenlegung von Aktien); ebenso als Vorinstanz LG Frankfurt/M 25.4.1991 – 3/11 O 179/89, WM 1991, 2025, 2027 mit WuB II A § 141 AktG 1.92 (Diekgräf) und EWiR 1991, 943 (Decher); auch noch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 23 f; ebenso und erst recht aus neuerer Zeit Hüffer/Koch13 9; K Schmidt/Lutter/Spindler3 15 f; MünchKomm/Oechsler4 § 222, 33 f; MünchKomm/ M Arnold4 11 ff; Bürgers/Körber/Holzborn4 5; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 784–787; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 288 ff; Krauel/Weng AG 2003, 561, 563–565 (wenn auch gesetzespolitisch mit Bedauern). Anders die unten in Fn 43 Genannten. 43 Spindler/Stilz/Bormann4 13 ff; Heidel/G Roth4 § 141, 6; Polte Aktiengattungen, 2005, S 156 ff; Bock NZG 2015, 824, 826 f; auch S Fischer ZGR 2013, 832, 847 f (dessen Ausführungen zwar vor allem die SE betreffen, aber sich auch auf die AG übertragen lassen). Ebenso zum Recht von vor 1994 Frey/Hirte DB 1989, 2465, 2469; der Sache nach auch T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 171 ff (Sonderbeschluss nach § 222 Abs 2 aF, wenn der Vorzug konkret beeinträchtigt wird); noch weitergehend KK/Zöllner1 18 und 24 (allgemein für Geltung des § 222 Abs 2 aF).

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„Sind mehrere Gattungen von Aktien vorhanden, so ist der Beschluss der Hauptversammlung über die Herabsetzung des gezeichneten Kapitals von einer gesonderten Abstimmung zumindest jeder Gattung derjenigen Aktionäre abhängig, deren Rechte durch die Maßnahme berührt werden“ (Art 74 GesR-RiLi).44 Die Regel setzt nicht voraus, dass die Aktien stimmberechtigt sind, sondern umfasst alle Aktien, auch deutsche stimmrechtslose Vorzugsaktien.45 Die Worte „Rechte“ und „berührt werden“ sind so zu verstehen, dass durch die Kapitalherabsetzung gattungsspezifische Rechte nachteilig berührt und in diesem Sinne beeinträchtigt werden müssen, um das Sonderbeschlussgebot auszulösen (Rdn 21b). Die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien müssen daher nach § 141 Abs 1 oder § 179 Abs 3 zu Kapitalherabsetzungen Sonderbeschlüsse fassen, wenn hierdurch ihre gattungsspezifische Rechtsstellung beeinträchtigt wird, ihr Vorzugsrecht bei der Verteilung des Gewinns; so muss man die deutschen Normen richtlinienkonform auslegen. Auch aus dem Sinn und Zweck sowie dem Systemzusammenhang der deutschen 30 Regeln über Aktien verschiedener Gattung und über die Sonderbeschlüsse ihrer Inhaber ergibt sich, dass die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien Sonderbeschlüsse zu Kapitalherabsetzungen fassen müssen, wenn diese den Vorzug beeinträchtigen oder in anderer Weise das Verhältnis der Aktiengattungen zum Nachteil der Vorzugsaktien verändern. Die Sonderbeschlussregeln sind Ausprägungen des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Zustimmungsbedürftigkeit von Ungleichbehandlungen (Rdn 13 ff). Dabei gibt es zwei konzentrische Regelungskreise, einen engen und einen weiten. Den engeren Regelungskreis umschreibt vor allem die Bestimmung des § 179 Abs 3, wonach eine Satzungsänderung, die das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gattung verändert, nur mit einem zustimmenden Sonderbeschluss der benachteiligten Aktionäre wirksam ist. Diesen Kerngehalt der aktienrechtlichen Sonderbeschlussgebote bekräftigt § 141 Abs 1 für Vorzugsaktien ohne Stimmrecht noch einmal dahingehend, dass speziell eine satzungsändernde Beeinträchtigung des Vorzugs der Zustimmung der Vorzugsaktionäre bedarf. Hier wie dort muss ein Sondernachteil für die zur Zustimmung berufene Aktionärsgattung feststehen. Der weitere Regelungskreis ist demgegenüber durch die Bestimmungen des § 182 Abs 2 für Kapitalerhöhungen und des § 222 Abs 2 für Kapitalherabsetzungen vorgegeben. Diese Maßnahmen erfordern in Gesellschaften mit mehreren Gattungen stimmberechtigter Aktien immer und unterschiedslos Sonderbeschlüsse der Inhaber von Aktien jeder Gattung. Ein Sondernachteil für diese oder jene Aktionärsgattung muss nicht feststehen, sondern es genügt, dass die Kapitalmaßnahmen ihrer Art nach mit einer Verschiebung des Verhältnisses der Aktiengattungen und deshalb mit einer Ungleichbehandlung einhergehen können (Rdn 17 ff). Im Hinblick auf Vorzugsaktien ohne Stimmrecht und Kapitalherabsetzungen folgt 31 daraus: Die weitgefasste Kapitalherabsetzungsregel des § 222 Abs 2, wonach jede stimmberechtigte Aktionärsgattung zu jeder Kapitalherabsetzung unabhängig davon einen zustimmenden Sonderbeschluss fassen muss, ob sie besonders benachteiligt wird, gilt für die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien nicht,46 weil diese Aktien keine

_____ 44 Das stammt aus der früheren Kapitalrichtlinie, ursprünglich vom 13. Dezember 1976, ABl EG Nr L 26, S 1 ff, dort Art 31. 45 Polte Aktiengattungen, 2005, S 404; vgl auch die weiteren Nachweise unten bei Rdn 77 in Fn 136 (zu der im hier interessierenden Teil gleichlautenden Richtlinienbestimmung über Kapitalerhöhungen) sowie bei Rdn 42 in Fn 65 (zu der ebenfalls sehr ähnlichen Richtlinienbestimmung über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften). 46 Insoweit zutreffend OLG Frankfurt/M 23.12.1992 – 21 U 143/91, DB 1993, 272 f; LG Frankfurt/M 25.4.1991 – 3/11 O 179/89, WM 1991, 2025, 2027; K Schmidt/Lutter/Spindler3 16 aE, 21; Spindler/Stilz/ Bormann4 12a; MünchKomm/M Arnold4 19; Hüffer/Koch13 23; Krauel/Weng AG 2003, 561, 563. Anders zum

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stimmberechtigte Aktiengattung sind. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Vorzugsaktien nach § 140 Abs 2 wegen Ausbleibens der Vorzugsdividenden zeitweise ein Stimmrecht in der Hauptversammlung geben,47 weil sie im Grundsatz eine besondere Gattung von Aktien ohne Stimmrecht bleiben, und weil es bei den Sonderbeschlüssen der Aktionärsgattungen nicht um Stimmrechtsausübung in den gemeinsamen Angelegenheiten der Gesellschaft geht, sondern um eine kollektive Zustimmung zu tatsächlichen oder möglichen Ungleichbehandlungen (Rdn 13 ff, siehe auch § 138 Rdn 17 und § 140 Rdn 11). Wohl aber gelten bei Kapitalherabsetzungen für stimmrechtslose Vorzugsaktien 32 die Sonderbeschlussbestimmung des § 179 Abs 3 und – entgegen der herrschenden Meinung (Rdn 28) – das Sonderbeschlussgebot nach § 141 Abs 1. Diese Normen gehören zum harten Kern der aktienrechtlichen Sonderbeschlusstatbestände und knüpfen an konkrete Ungleichbehandlungen und Sondernachteile an. Es kann nicht das Anliegen des Gesetzes sein, den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Zustimmungsbedürftigkeit von Ungleichbehandlungen, den diese Bestimmungen konkretisieren, bei Kapitalherabsetzungen für stimmrechtslose Vorzugsaktionäre einfach außer Kraft zu setzten. Das zeigt sich besonders deutlich im Hinblick auf § 179 Abs 3, wonach eine Verän33 derung des Verhältnisses mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gattung eines zustimmenden Sonderbeschlusses der benachteiligten Aktionäre bedarf. Die Norm setzt nicht voraus, dass die Aktien der benachteiligten Gattung stimmberechtigt sein müssen, und kommt deshalb auch für Vorzugsaktien ohne Stimmrecht zum Tragen, wenn deren Inhaber anders als durch eine Beeinträchtigung des Vorzugs ungleichmäßig benachteiligt werden (Rdn 24). Dies kann auch bei Kapitalherabsetzungen der Fall sein. Man stelle sich vor, dass zum Ausgleich von Verlusten das Vorzugsaktienkapital stärker als das Stammaktienkapital oder sogar nur das Vorzugsaktienkapital herabgesetzt wird. Sollen die Stammaktionäre das mit ihrem Stimmrecht in der Hauptversammlung allein verfügen und den Verlust, den alle Aktionäre gemeinsam erlitten haben, nachträglich ganz oder disproportional den Vorzugsaktionären auferlegen? Das wäre doch eine private Enteignungsmaßnahme, wie sie nicht sein darf. Ein Gesetz, das so etwas erlaubt, wäre möglicherweise sogar verfassungswidrig.48 Und auch schon nach privatrechtlicher Wertung darf das alleinige Stimmrecht der Stammaktionäre in der Hauptversammlung nicht zu einem Instrument der Umverteilung unter den Aktionären werden (vgl Rdn 14). Man muss deshalb eine disproportionale Kapitalherabsetzung, die das Beteiligungsverhältnis der Aktiengattungen zum Nachteil der stimmrechtslosen Vorzugsaktien verändert, von einer Zustimmung der Vorzugsaktionäre nach § 179 Abs 3 abhängig machen. Darüber hinaus und vor allem können sich Kapitalherabsetzungen speziell auf die 34 Vorzugsrechte der stimmrechtslosen Aktien auswirken, wenn diese Rechte auf eine Vorabteilhabe an Gewinnausschüttungen oder am Wert des Gesellschaftsvermögens gerichtet sind. Ist eine Vorabdividende als Prozentsatz des Aktiennennbetrags festgelegt, so vermindert sich die Höhe der Vorabdividende, wenn die Kapitalherabsetzung mit einer Herabsetzung des Nennbetrags der Aktien einhergeht. Eine Kapitalherabsetzung durch Zusammenlegung von Aktien schlägt sogar von jeder betragsmäßigen Vorabteilhabe etwas

_____

Recht von vor 1994 KK/Zöllner1 18 und 24; zum Teil auch T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 171 ff (Sonderbeschluss nach § 222 Abs 2 aF, wenn konkret und nachweislich der Vorzug beeinträchtigt wird). 47 MünchKomm/M Arnold4 20; Spindler/Stilz/Bormann4 12a; MünchKomm/Oechsler4 § 222, 33; Volhard/ Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 797–799; Krauel/Weng AG 2003, 561, 563. 48 Ob die Gleichbehandlung im Gesellschaftsrecht verfassungsrechtlich geboten ist, wird bislang selten erörtert und kann an dieser Stelle nicht untersucht werden. Überblick mwN bei Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 85 f, der die Frage eher verneint.

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weg, selbst wenn diese nicht prozentual auf den Nennbetrag oder anteiligen Grundkapitalbetrag der Vorzugsaktien bezogen, sondern als Geldbetrag pro Aktie festgelegt ist. Angenommen, das Grundkapital einer Gesellschaft ist in 1.000.000 Stammaktien und 1.000.000 stimmrechtslose Vorzugsaktien eingeteilt, und die Vorzugsaktien gewähren das Recht auf eine Vorabdividende von 10 Cent pro Aktie. Das sind dann insgesamt 100.000 € vorweg für die Vorzugsdividenden (1.000.000 Aktien mal 0,1 €). Werden jetzt das Kapital im Verhältnis 10 : 1 herabgesetzt und die Aktien entsprechend zusammengelegt, so dass 100.000 Stammaktien und 100.000 stimmrechtslose Vorzugsaktien übrig bleiben, sinkt der Vorabbetrag für die Vorzugsaktien auf insgesamt 10.000 € (nämlich 100.000 Aktien mal 0,1 €; vgl im Einzelnen § 139 Rdn 61 ff und zu den Ausnahmen unten Rdn 37). Dass solche Kapitalherabsetzungen eine Beschränkung des Vorzugs bei der Vertei- 35 lung des Gewinns sind und deshalb nach § 141 Abs 1 von einem zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre abhängen, wird von der überwiegenden Meinung verneint.49 Die Begründung ist allerdings schwankend. Die Kapitalherabsetzung, so heißt es, greife in den Vorzug als solchen gar nicht ein,50 oder sei nur eine „mittelbare“ Beeinträchtigung des Vorzugs und daher nicht zustimmungsbedürftig nach § 141 Abs 1, weil diese Bestimmung voraussetze, dass der Vorzug „unmittelbar“ beeinträchtigt wird.51 Der Zuweisungsgehalt und Schutzbereich des Vorzugs erschöpfe sich im Prozentsatz des Aktiennennbetrags oder in dem Geldbetrag pro Aktie und umfasse nicht auch die Aktiennennbeträge oder die Anzahl der Vorzugsaktien als Bemessungsgrundlage, obwohl diese mitbestimmend für die Vorzugsbeträge sind, die auf die Vorzugsaktionäre insgesamt und den Aktienbesitz des einzelnen Vorzugsaktionärs entfallen.52 Doch das sind eher Behauptungen als Begründungen. Es ist nicht wichtig, ob man die betragsmäßigen und prozentualen Berechnungs- und Wirkungszusammenhänge als mittelbar oder unmittelbar klassifiziert; mit diesem Begriffspaar kommt man den hier aufgeworfenen Wertungsfragen schlecht bei (vgl Rdn 54). Wichtig ist vielmehr, dass die Wirkungszusammenhänge zwangsläufig sind, und dass Kapitalherabsetzungen den stimmrechtslosen Vorzugsaktionären Sonderopfer abverlangen, die ohne eine Zustimmung dieser Aktionäre nicht zu rechtfertigen sind. „Der das bisherige Rechtsverhältniß unter den verschiedenen Gattungen [von Aktien] bestimmende Inhalt des Gesellschaftsvertrages“, dessen Änderung nach den zutreffenden Worten der Begründung zur Aktienrechtsreform von 1884 das Sonderbeschlusserfordernis auslöst (Rdn 6), besteht nicht isoliert in dem Vorzugssatz (pro Vorzugsaktie 8 Cent oder 8% ihres Nennbetrags), sondern auch in der Zahl und den Nennbeträgen der Vorzugsaktien, auf die der Vorzugssatz bezogen ist, denn erst aus dem Zusammenhang dieser Größen ergibt sich, was die Vorzugsaktionäre insgesamt und jeder einzelne von ihnen am Ende bekommen.53

_____ 49 Siehe die oben in Fn 42 Genannten. Anders die anschließend in Fn 4 Genannten. 50 MünchKomm/M Arnold4 11, 13; Hüffer/Koch13 9; auch Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 288; ebenso speziell für die Kapitalherabsetzung durch Zusammenlegung von Aktien K Schmidt/Lutter/ Spindler3 15; Bürgers/Körber/Holzborn4 5; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 786. 51 OLG Frankfurt/M 23.12.1992 – 21 U 143/91, DB 1993, 272, 273 (betr Kapitalherabsetzung mit Zusammenlegung von Aktien); Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 785 ff; ebenso speziell für die Kapitalherabsetzung mit Herabsetzung der Aktiennennbeträge K Schmidt/Lutter/Spindler3 16 sowie Bürgers/Körber/Holzborn4 5. 52 OLG Frankfurt/M 23.12.1992 – 21 U 143/91, DB 1993, 272, 273; LG Frankfurt/M 25.4.1991 – 3/11 O 179/89, WM 1991, 2025, 2027 f; K Schmidt/Lutter/Spindler3 16; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 785 f; MünchKomm/M Arnold4 11 (betr Kapitalherabsetzung mit Herabsetzung der Aktiennennbeträge). 53 Ebenso der Sache nach Polte Aktiengattungen, 2005, S 157; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 172.

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Die Notwendigkeit eines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre zu Kapitalherabsetzungen zeigt sich nicht zuletzt bei einem vergleichenden Blick auf die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln.54 Diese ist das Gegenstück zur Kapitalherabsetzung zum Verlustausgleich. Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln darf „das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander … durch die Kapitalerhöhung nicht berührt“ werden (§ 216 Abs 1). Betragsmäßige Vorzugsrechte wie eine Vorabdividende vermindern sich deshalb im umgekehrten Verhältnis zur Erhöhung des Grundkapitals, damit die Vorzugsaktionäre nicht zu Lasten der Stammaktionäre höhere Vorabdividenden erhalten. Man stelle sich eine Gesellschaft mit 100.000 Stammaktien und 100.000 Vorzugsaktien vor, deren letztere das Recht auf eine Vorabdividende von 10 Cent pro Aktie geben. Die Vorzugsaktionäre haben dann insgesamt Anrecht auf einen Gewinnvoraus von 10.000 € (100.000 Aktien mal 0,1 €). Verzehnfacht die Gesellschaft jetzt im Wege einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln die Zahl der Aktien auf 1.000.000 Stammaktien und 1.000.000 Vorzugsaktien, so verkürzt sich die Vorabdividende auf ein Zehntel ihres ursprünglichen Maßes, das heißt auf 1 Cent pro Vorzugsaktie, damit der Gewinnvoraus für die Vorzugsaktionäre insgesamt nach wie vor 10.000 € beträgt (jetzt 1.000.000 Aktien mal 0,01 €). Auf diese Weise verhindert das Gesetz bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, dass sich der Gewinnverteilungsschlüssel zu Lasten der Stammaktionäre verändert (näher zum Ganzen § 139 Rdn 55 ff). Dann darf sich umgekehrt bei der Kapitalherabsetzung der Gewinnverteilungsschlüssel nicht zu Lasten der Vorzugsaktionäre verändern. Sonst könnten die Stammaktionäre mit ihrem alleinigen Stimmrecht einfach (1) das Grundkapital aus Gesellschaftsmitteln auf das Zehnfache erhöhen, so dass sich der Vorzug pro Einheit Grundkapital auf ein Zehntel vermindert (§ 216 Abs 1), und anschließend (2) das Grundkapital wieder auf sein altes Maß herabsetzen, aber den Vorzug pro Einheit Grundkapital bei seinem verminderten Maß belassen. Das kann doch nicht richtig sein und deutlich dafür, dass die Vorzugsaktionäre einer Kapitalherabsetzung, mit der für diese Aktionäre insgesamt und für den Aktienbesitz des Einzelnen eine Herabsetzung von Vorzugsbeträgen einhergeht, nach § 141 Abs 1 zustimmen müssen, weil hierin eine Beschränkung des Vorzugs liegt. Hiernach wird bei Kapitalherabsetzungen ein Sonderbeschluss der stimm37 rechtslosen Vorzugsaktionäre meistens geboten sein. Kapitalherabsetzungen beeinträchtigen nämlich den Gewinnvorzug nicht nur in Sonderfällen, sondern typischerweise und regelmäßig. Anders verhält es sich nur, (1) wenn (a) der Vorzug in einer Vorabdividende besteht, die als Geldbetrag pro Aktie festgeschrieben ist (zB 10 Cent pro Vorzugsaktie), und (b) die Kapitalherabsetzung im Wege einer Herabsetzung der Aktiennennbeträge erfolgt,55 oder (2) wenn der Vorzug die Gestalt einer gewinnquotalen Mehrdividende hat (auf jede Vorzugsaktie entfällt zB das Doppelte der Stammaktiendividende, vgl § 139 Rdn 48 und 66). In diesen beiden Fällen müssen die stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre keinen Sonderbeschluss zur Kapitalherabsetzung fassen. Doch das kommt praktisch kaum vor. Kapitalherabsetzungen mit Herabsetzung der Aktiennennbeträge sind nur zulässig, soweit hierdurch der auf die einzelne Aktie entfallende anteilige Betrag des herabgesetzten Grundkapitals den Mindestbetrag von einem Euro nicht unterschreitet (§ 222 Abs 4 Satz 2). Meistens liegen aber die Nennbeträge oder anteiligen

_____ 54 Spindler/Stilz/Bormann4 13a; Bock NZG 2015, 824, 826 f. Kritisch gegen diesen Vergleich aber OLG Frankfurt/M 23.12.1992 – 21 U 143/91, DB 1993, 272, 273; Hüffer/Koch13 9; Bürgers/Körber/Holzborn4 5; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 785; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 288 f. 55 Insoweit zutreffend Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 784; MünchKomm/M Arnold4 11; ebenso Spindler/Stilz/Bormann4 13a.

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Grundkapitalbeträge von Aktien ohnehin schon bei einem Euro oder nicht so weit oberhalb davon, dass die Kapitalherabsetzung hierdurch aufgefangen werden könnte. Dann bleibt nur die Zusammenlegung von Aktien, die immer auf den Vorzug durchschlägt (Rdn 34). Und stimmrechtslose Vorzugsaktien mit gewinnquotalen Mehrdividende, die erst seit der Aktienrechtsnovelle 2016 zulässig sind (§ 139 Rdn 15), scheint es bislang nicht zu geben. Die allermeisten Kapitalherabsetzungen werden deshalb auf eine Herabsetzung des Vorzugs hinauslaufen und sind dann nach § 141 Abs 1 von Seiten der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre zustimmungsbedürftig. Durch diesen Sonderbeschlussvorbehalt zugunsten der Vorzugsaktionäre wird die 38 Sanierung von Unternehmen erschwert,56 denn die meisten Kapitalherabsetzungen erfolgen zum Ausgleich von Verlusten und dienen der Sanierung. Die Gesellschaft kann zwar das Sonderbeschlussgebot abwenden, indem sie die Vorabdividendenrechte im umgekehrten Verhältnis zur Kapitalherabsetzung so erhöht, dass der Vorzugsbetrag für die Vorzugsaktionäre insgesamt und für den Aktienbesitz des einzelnen Vorzugsaktionärs gleichbleibt.57 Aber das wird praktisch meistens nicht sinnvoll möglich sein, wenn die Ertragskraft des Unternehmens in der Vergangenheit so sehr gelitten hat, dass jetzt für alle Aktionäre auf absehbare Zeit weniger da ist. Dann muss die Gesellschaft den sonderbeschlussberechtigten Vorzugsaktionären in anderer Hinsicht entgegenkommen. Dass dies Unternehmenssanierungen erschwert, muss man hinnehmen, denn die Alternative, den Stammaktien Verfügungsmacht über die besonderen Rechte der Vorzugsaktionäre zu gewähren, wäre noch weniger akzeptabel (Rdn 14, 33, 36). Es handelt sich auch nicht um ein spezifisches Problem der Vorzugsaktie ohne Stimmrecht. Sanierungen sind nun einmal schwer zu bewerkstelligen, wenn mehrere Gruppen unterschiedlich Berechtigter betroffen und zum Verzicht aufgerufen sind. Die Inhaber stimmberechtigter Aktiengattungen können ja Kapitalherabsetzungen ebenfalls und noch viel weitergehend blockieren (§ 222 Abs 2). Notfalls bleibt nur der Weg in ein Insolvenzplanverfahren. Hier können die besonderen Rechte der Vorzugsaktionäre mit Mehrheitsentscheid der anderen planbeteiligten Gruppen aufgehoben oder beschränkt werden (§ 139 Rdn 84 ff). g) Sonderbeschlüsse stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre zu Umwandlungen 39 (§§ 141 Abs 1, 179 Abs 3). Für Umwandlungen von Aktiengesellschaften verlangt das Gesetz ebenfalls in vielen Fällen Sonderbeschlüsse der Inhaber von Aktien verschiedener Gattung. So namentlich bei der Verschmelzung unter Beteiligung einer Aktiengesellschaft mit mehreren Gattungen von Aktien. Hier „bedarf der [Verschmelzungs-]Beschluss der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der stimmberechtigten Aktionäre jeder Gattung“ im Wege eines Sonderbeschlusses (§ 65 Abs 2 UmwG). Die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht müssen nach dieser Regel keinen Sonderbeschluss fassen, weil sie keine stimmberechtigte Aktionärsgattung sind.58 Das gilt sowohl in der übertragenden als auch in einer übernehmenden Gesellschaft59 und auch dann,

_____ 56 Das betonen K Schmidt/Lutter/Spindler3 16; Hüffer/Koch13 9; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 289, die gerade auch mit dieser Begründung den Sonderbeschlussvorbehalt zugunsten der Vorzugsaktionäre in Abrede stellen. 57 Spindler/Stilz/Bormann4 14a; Frey/Hirte DB 1989, 2465, 2469; Polte Aktiengattungen, 2005, S 158; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 174. 58 Bericht des BT-Rechtsausschusses zum Entwurf des UmwBerG, BT-Drucks 12/7850 v 13.6.1994, Begründung zu Art 1 Nr 8 (betr § 65 UmwG), S 143 li Sp; OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I-6 AktG 1/17, AG 2017, 900, 905 f (dort ebenso zur Spaltung); Lutter/Grunewald5 § 65 UmwG, 9; Diekmann in Semler/Stengel, UmwG4 § 65, 24; K Schmidt/Lutter/Spindler3 23; Spindler/Stilz/Bormann4 9; Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 15 ff, 50–53; Kiem ZIP 1997, 1627, 1628 und wohl unstreitig. 59 Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 50–53.

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wenn die Vorzugsaktionäre nach § 140 Abs 2 wegen Ausleibens der Vorzugsdividenden stimmberechtigt geworden sind,60 weil es bei der Sonderbeschlussfassung nicht um Stimmrechtsausübung geht, sondern um Zustimmung (Rdn 30). Es fragt sich jedoch, ob stimmrechtslose Vorzugsaktionäre einer übertragenden 40 Gesellschaft zum Verschmelzungsbeschluss einen Sonderbeschluss nach § 141 Abs 1 fassen müssen, wenn durch die Verschmelzung der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird, oder entsprechend § 179 Abs 3, wenn die Verschmelzung in anderer Weise das Verhältnis der Aktiengattungen zum Nachteil der Vorzugsaktien verändert. Die Frage stellt sich vor allem, wenn Vorzugsaktionäre der übertragenden Gesellschaft in der übernehmenden Gesellschaft Anteile ohne gleichartigen Gewinnvorzug erhalten sollen. Nach herrschender Auffassung ist hierfür kein Sonderbeschluss der stimmrechts41 losen Vorzugsaktionäre erforderlich.61 Der Schutz der Vorzugsaktionäre sei vielmehr im Verschmelzungsrecht abweichend und abschließend gewährleistet. Im Mittelpunkt stehen hier der Geldwert und das Umtauschverhältnis der Anteile. Die neu erlangten Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger müssen den preisgegebenen Anteilen an dem übertragenden Rechtsträger gleichwertig sein. Dabei sind den Inhabern von Sonderrechten und speziell von Anteilen ohne Stimmrecht nach § 23 UmwG „gleichwertige Rechte in dem übernehmenden Rechtsträger zu gewähren“ und nicht notwendig gleichartige Rechte. Die Vorzugsaktionäre der übertragenden Gesellschaft müssen daher auch Anteile mit anderem mitgliedschaftsrechtlichen Zuschnitt an dem übernehmenden Rechtsträger hinnehmen, solange der Geldwert der Anteile übereinstimmt. Ist das nicht der Fall, können die Vorzugsaktionäre eine Zuzahlung in Geld verlangen und im Spruchverfahren durchsetzen (§ 15 UmwG). Dieser besondere verschmelzungsrechtliche Schutz der Vorzugsaktionäre, so heißt es, trete an die Stelle des aktienrechtlichen Sonderbeschlusserfordernisses nach § 141 Abs 1.62 Der letzte Satz ist jedoch in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Für den Umtausch 42 der Anteile ist zwar der Geldwert wichtig; das zeigt schon die Möglichkeit, Bewertungslücken durch bare Zuzahlungen auszugleichen. Auch können Vorzugsaktien der übertragenden Gesellschaft in Stammaktien der übernehmenden oder neu gegründeten Gesellschaft umgetauscht werden. 63 Das Verschmelzungsrecht und auch das sonstige

_____ 60 Anders Lutter/Grunewald5 § 65 UmwG, 9; Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 26 f, 29 f, 66 ff; Marsch-Barner Liber amicorum für Martin Winter, 2011, 467, 472; hiervon ausgehend wohl auch OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I-6 AktG 1/17, AG 2017, 900, 905. Offen gelassen von OLG Schleswig 15.10.2007 – 5 W 50/07, AG 2008, 39, 41. 61 So im Hinblick auf § 141 Abs 1 Lutter/Grunewald5 § 65 UmwG, 9; Diekmann in Semler/Stengel, UmwG4 § 65, 24; Spindler/Stilz/Bormann4 9; Heidel/G Roth4 § 141, 6 aE, auch 23; Krieger FS Lutter, 2000, 497, 513 ff (der auch einen Sonderbeschluss nach § 179 Abs 3 nicht für geboten hält); Marsch-Barner Liber amicorum für Martin Winter, 2011, 467, 473 f, 478; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 380–388; Volhard/ Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 789; ebenso i Erg K Schmidt/Lutter/Spindler3 19, 23; auch noch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 25. Anders, nämlich für ein Zustimmungserfordernis nach § 141 Abs 1 und § 179 Abs 3, Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 16 ff für die übertragende Gesellschaft und mit Einschränkungen S 53 ff für die übernehmende Gesellschaft; im Hinblick auf § 141 Abs 1 auch Kiem ZIP 1997, 1627, 1628 f. Offen gelassen in OLG Schleswig 15.10.2007 – 5 W 50/07, AG 2008, 39, 41; auch OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I-6 AktG 1/17, AG 2017, 900, 907, das deutlich der hM zuneigt, hat die Frage letztlich offengelassen, weil in dem zugrundeliegenden Fall die Ausstattung der Vorzugsaktien unverändert geblieben war. 62 So mit Begründungsunterschieden im Einzelnen die in Fn 61 Satz 1 genannten Vertreter der herrschenden Auffassung; hierhin tendierend auch OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I-6 AktG 1/17, AG 202017, 900, 907. 63 Das ist im Verschmelzungsrecht heute im Grundsatz anerkannt, siehe mit graduellen Unterschieden und jeweils weiteren Nachweisen etwa Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG6 § 23, 8; Marsch-Barner Liber

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Umwandlungsrecht machen die Umgestaltung von Unternehmensträgern nicht davon abhängig, dass überall dieselben oder artgleiche Beteiligungsformen bestehen oder geschaffen werden. Daraus folgt jedoch nicht, dass der verbandsrechtliche Zuschnitt und Gehalt der Anteile gleichgültig und der Wegfall von Vorzugsrechten durchweg zustimmungsfrei ist. Soweit es um die Verschmelzung einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien auf eine andere oder neu gegründete Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien geht, ist vielmehr nach der EU-Gesellschaftsrechtsrichtlinie (Rdn 21a) in Gesellschaften mit „mehrere[n] Gattungen von Aktien … der Beschluss über die Verschmelzung von einer gesonderten Abstimmung zumindest jeder Gattung derjenigen Aktionäre abhängig, deren Rechte durch die Maßnahme beeinträchtigt werden“ (Art 93 Abs 2 GesRRiLi).64 Der hier verhängte Sonderbeschlussvorbehalt umfasst alle Aktionärsgattungen, nicht nur stimmberechtigte, und schließt deshalb auch die Inhaber von deutschen Vorzugsaktien ohne Stimmrecht ein.65 Geschützt sind die „Rechte“ der Aktionäre, das heißt ihre gattungsspezifischen Rechte (vgl oben Rdn 21b). Das bezieht sich nicht nur auf den Geldwert der Aktien, sondern auch auf ihren qualitativen mitgliedschaftsrechtlichen Zuschnitt und bei Vorzugsaktien speziell auf die Vorzugsrechte. Deshalb müssen die Vorzugsaktionäre der übertragenden Gesellschaft dem Verschmelzungsbeschluss nach § 141 Abs 1 durch Sonderbeschluss zustimmen, wenn durch die Verschmelzung der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird; so muss man die Norm richtlinienkonform auslegen. Und aufgehoben oder beschränkt ist der Vorzug, wenn die Vorzugsaktionäre der übertragenden Gesellschaft keine gleichartigen Vorzugsaktien der übernehmenden oder neu gegründeten Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien erhalten. Anders verhält es sich bei der Verschmelzung einer Aktiengesellschaft oder Kom- 43 manditgesellschaft auf Aktien auf eine Gesellschaft anderer Rechtsform, wie namentlich eine GmbH oder Kommanditgesellschaft. Hier müssen stimmrechtslose Vorzugsaktionäre der übertragenden Gesellschaft keinen Sonderbeschluss nach § 141 Abs 1 zum Verschmelzungsbeschluss fassen, wenn der Gewinnvorzug entfällt. 66 Die Verschmelzungsregeln der EU-Gesellschaftsrechtsrichtlinie (Rdn 42) gelten für diese Vorgänge nicht. Man kann den aktienrechtlichen Vorzug bei der Verteilung des Gewinns auch gar nicht eins zu eins in einer übernehmenden oder neu gegründeten GmbH oder Kommanditgesellschaft nachbauen. Hier werden nicht nur Anteile ausgetauscht, sondern die ganze Verbandsverfassung. Jeder Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft kann daher gegen Barabfindung ausscheiden (§ 29 UmwG)67 und deren Angemessenheit im Spruch-

_____ amicorum für Martin Winter, 2011, 467, 471 ff, 477; Krieger FS Lutter, 2000, 497, 512; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 362 ff. Ebenso für den insoweit strukturverwandten Fall der Mehrheitseingliederung nach § 320 OLG München 17.3.1993 – 7 U 5382/92, AG 1993, 430, 431 li Sp („Siemens/SNI Anfechtungsklage“); OLG Düsseldorf 31.1.2003 – 19 W 9/00 AktE, AG 2003, 329, 334 („Siemens/SNI Spruchverfahren“). 64 Das stammt aus der früheren Verschmelzungsrichtlinie, ursprünglich vom 9. Oktober 1978, ABl EG Nr L 295, S 36 ff, dort Art 7 Abs 2. 65 Vor allem hierauf stützt auch Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 19–24 seine These, dass stimmrechtslose Vorzugsaktionäre der übertragenden Gesellschaft einem Verschmelzungsbeschluss nach § 141 Abs 1 unter den dort bestimmten Voraussetzungen zustimmen müssen, vgl Fn 61 Satz 2. Siehe auch oben Rdn 29 zur Kapitalherabsetzung sowie unten Rdn 77 und 86 zur Kapitalerhöhung. 66 Anders auch insoweit Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 70 ff. 67 § 29 UmwG gilt auch für die Verschmelzung durch Neugründung, obwohl die Norm das nicht eigens sagt, siehe statt vieler Lutter/Grunewald5 § 37 UmwG, 4. Für die Verschmelzung einer AG auf eine KGaA und umgekehrt gilt § 29 UmwG dagegen nicht (§ 78 Satz 4 UmwG).

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verfahren überprüfen lassen (§ 34 UmwG). Hinter diesem verschmelzungsrechtlichen Gesamtbild muss der aktienrechtliche Sonderbeschlussvorbehalt zurückstehen. Entweder die Vorzugsaktionäre akzeptieren die Anteile an der neuen Gesellschaft mit dem mitgliedschaftsrechtlichen Zuweisungsgehalt, den der Verschmelzungsvertrag festlegt, oder sie scheiden gegen Abfindung aus. In einer übernehmenden Gesellschaft sieht das Bild anders aus. Hier können Vor44 zugsrechte von Aktionären beeinträchtigt werden, wenn aus dem übertragenden Rechtsträger neue Aktionäre mit konkurrierenden Vorzugsrechten (vgl Rdn 74) hinzukommen. Das liegt dann aber nicht an der Verschmelzung als solchen, sondern an einer hiermit einhergehenden Kapitalerhöhung in der übernehmenden Gesellschaft (§ 69 UmwG, §§ 182 ff AktG).68 Ein Kapitalerhöhungsbeschluss zur Durchführung einer Verschmelzung unterliegt den allgemeinen aktienrechtlichen Kapitalerhöhungsregeln (arg § 69 Abs 1 Satz 1 UmwG). Dazu gehört auch der Sonderbeschlussvorbehalt nach § 141 Abs 2 Satz 1 AktG für Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht bei der Ausgabe weiterer Vorzugsaktien. Die Inhaber bestehender Vorzugsaktien an der übernehmenden Gesellschaft müssen hiernach einem Kapitalerhöhungsbeschluss in dieser Gesellschaft durch Sonderbeschluss zustimmen, wenn zur Durchführung einer Verschmelzung neue konkurrierende Vorzugsaktien ausgegeben werden.69 Satzungsvorbehalte zustimmungsfreier Vorzugsaktienausgabe nach § 141 Abs 2 Satz 2 kommen nicht zur Geltung, weil die alten Vorzugsaktionäre der übernehmenden Gesellschaft kein Bezugsrecht auf die neuen Vorzugsaktien haben.70 Zum Verschmelzungsbeschluss als solchen ist dagegen eine Zustimmung der Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht in der übernehmenden Gesellschaft nicht erforderlich, und zwar weder nach § 65 Abs 2 UmwG, weil die Vorzugsaktien keine stimmberechtigte Aktiengattung sind (Rdn 39), noch nach § 141 Abs 2,71 weil der Verschmelzungsbeschluss nicht im Sinne dieser Norm ein „Beschluss über die Ausgabe“ der neuen Vorzugsaktien ist. Auch beim Formwechsel einer AG oder KGaA in eine Gesellschaft anderer Rechts45 form stellt sich die Frage, ob stimmrechtslose Vorzugsaktionäre dem Hauptversammlungsbeschluss über den Formwechsel nach § 141 Abs 1 durch Sonderbeschluss zustimmen müssen, wenn sie in der Gesellschaft neuer Rechtsform keine gleichartigen Vorzugsrechte erlangen sollen.72 Den Inhabern stimmrechtsloser Vorzugsaktien können in der Gesellschaft neuer Rechtsform gewöhnliche Anteile ohne Gewinnvorzugsrechte zugewiesen werden, denn die Mitgliedschaft in dieser Gesellschaft muss ähnlich wie bei einer

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68 Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 53; Heidel/G Roth4 § 141, 6 aE, 23. Nicht eindeutig Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 796, 800. 69 Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 58 ff und vor allem S 62–64; Heidel/G Roth4 § 141, 6 aE, 23; Diekmann in Semler/Stengel, UmwG4 § 69, 4 (wo aber fälschlicherweise auf § 141 Abs 1 abgestellt wird) und § 65, 24 aE; Krieger FS Lutter, 2000, 497, 510 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 388 f; ebenso im Ergebnis Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 796, 800. 70 Ebenso Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 796; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 389. 71 Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 53; im Ergebnis auch Heidel/G Roth4 § 141, 6 aE. Anders Kiem ZIP 1997, 1627, 1629. 72 Bejahend Lutter/Göthel5 § 233 UmwG, 31 und § 140 UmwG, 7; Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 115 ff; für den Fall der Umwandlung einer AG in eine KGaA oder umgekehrt auch Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 394 ff. Verneinend M Arnold in Semler/Stengel, UmwG4 § 240, 15; Ihrig in Semler/Stengel, UmwG4 § 233, 26; Marsch-Barner Liber amicorum für Martin Winter, 2011, 467, 479 f, 482 f; auch noch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 25; ebenso Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 398 f für die Fälle der Umwandlung einer AG oder KGaA in eine GmbH oder in eine KG, in der die Vorzugsaktionäre Kommanditisten werden. Offen gelassen in OLG Schleswig 15.10.2007 – 5 W 50/07, AG 2008, 39, 41, betr Formwechsel einer AG in eine KGaA, weil in dem zugrundeliegenden Fall der Vorzug in der KGaA unverändert geblieben war.

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Verschmelzung (Rdn 41) der vormaligen Mitgliedschaft lediglich „gleichwertig“ sein (§ 204 UmwG iVm § 23 UmwG) und nicht notwendig gleichartig.73 Mögliche Wertverluste sind durch bare Zuzahlungen auszugleichen, die im Spruchverfahren erstritten werden können (§ 196 UmwG). Daraus folgt aber nicht, dass ein Verlust von Vorzugsrechten ohne Sonderbeschluss angängig ist. Ebenso wie bei der Verschmelzung (Rdn 42 f) muss man vielmehr auch beim Formwechsel danach unterscheiden, in welche neue Rechtsform dieser erfolgt. Beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf 46 Aktien oder umgekehrt werden die (Kommandit)Aktionäre in der Gesellschaft festgehalten,74 und die Mitgliedschaften bleiben im Kern unverändert. Wenn ein Vorzug bei der Verteilung des Gewinns in der Gesellschaft neuer Rechtsform wegfallen oder verkürzt werden soll, liegt deshalb in dem Beschluss der Hauptversammlung über den Formwechsel zugleich ein Beschluss über die Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs, der nach § 141 Abs 1 zu seiner Wirksamkeit einen zustimmenden Sonderbeschlusses der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre erfordert. Bleibt dagegen der Vorzug der Art und dem Umfang nach erhalten, ist ein Sonderbeschluss entbehrlich. Beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien kann in diesem Fall ein Sonderbeschlussvorbehalt auch nicht daraus hergeleitet werden, dass das Stimmrecht, das den Vorzugsaktionären beim Ausbleiben der Vorzugsdividende zufällt (§ 140 Abs 2), in der Kommanditgesellschaft auf Aktien wegen der starken Stellung des Komplementärs weniger Gewicht hat als in der Aktiengesellschaft. Denn das trifft nicht speziell die Vorzugsaktionäre, sondern alle Aktionäre und gehört nicht zum Zuweisungsgehalt des Vorzugs.75 Wird dagegen eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien 47 formwechselnd in eine Gesellschaft anderer Rechtsform umgewandelt, greift für Vorzugsaktionäre der Sonderbeschlussvorbehalt nach § 141 Abs 1 nicht. Ein Gewinnvorzug im Sinne von § 139 lässt sich in der neu verfassten Gesellschaft nicht unverändert aufrechterhalten. Vielmehr kann nach §§ 207 ff UmwG jeder (Kommandit)Aktionär gegen Barabfindung austreten und deren Angemessenheit im Spruchverfahren überprüfen lassen. Das macht den aktienrechtlichen Sonderbeschlussvorbehalt zum Schutz des Gewinnvorzugs entbehrlich. Beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine offene Handelsgesellschaft, eine Partnerschaftsgesellschaft oder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bedarf der Umwandlungsbeschluss sogar der Einzelzustimmung sämtlicher Aktionäre (§ 233 Abs 1 UmwG) einschließlich der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre,76 weil niemandem wider Willen eine unbeschränkte Haftung auferlegt werden kann. Hier können die Vorzugsaktionäre ihre Interessen individuell verteidigen. II. Einzelfragen zur Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs (§ 141 Abs 1) „Ein Beschluss, durch den der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird, bedarf zu 48 seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Vorzugsaktionäre“ (§ 141 Abs 1) in Form eines Sonderbeschlusses (§ 141 Abs 3).

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Marsch-Barner Liber amicorum für Martin Winter, 2011, 467, 480 ff mwN. Das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG gilt hier nach § 250 UmwG nicht. Ebenso in der Sache OLG Schleswig 15.10.2007 – 5 W 50/07, AG 2008, 39, 41 f. Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 392 f.

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1. Satzungsändernder Hauptversammlungsbeschluss. Da Vorzugsrechte von Aktien oder Aktiengattungen in der Satzung der Gesellschaft festgeschrieben sein müssen (§§ 23 Abs 3 Nr 4, 60 Abs 3, 101 Abs 2 Satz 1, 271 Abs 2), ist mit einem Beschluss über die Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs im Sinne von § 141 Abs 1 grundsätzlich ein satzungsändernder Beschluss der Hauptversammlung gemeint.77 Die Bestimmung ist aber für eine erweiternde und analoge Anwendung offen. Nach § 141 Abs 1 oder entsprechend dieser Norm können auch Hauptversammlungsbeschlüsse über andere Strukturveränderungen und sonstige Maßnahmen sonderbeschlussbedürftig sein, wenn sie sich auf die Rechtsstellung der Vorzugsaktionäre ähnlich wie eine Satzungsänderung auswirken (siehe Rdn 42 zur Verschmelzung und Rdn 46 zum Formwechsel sowie Rdn 68 ff zum Aktienrückerwerb). Auf der anderen Seite sind Satzungsänderungen in Gestalt von Kapitalerhöhungen vom Geltungsbereich des § 141 Abs 1 ausgenommen. Zwar kann auch dadurch der Vorzug beschränkt werden, wenn die Gesellschaft neue und konkurrierende Vorzugsaktien ausgibt, aber hierfür trifft § 141 Abs 2 eine gegenüber § 141 Abs 1 vorrangige und abschließende Sonderregelung (Rdn 72).78 2. Gegenstand und rechtliche Qualität der Beeinträchtigung

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a) Der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns. Der „Vorzug“, dessen Aufhebung oder Beschränkung nach § 141 Abs 1 einen zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre erfordert, ist der „Vorzug bei der Verteilung des Gewinns“ im Sinne von § 139 Abs 1, das heißt das Gewinnteilhabevorrecht oder die Gewinnteilhabevorrechte, die den Ausgleich für das fehlende Stimmrecht bilden. Geschützt ist der Gewinnvorzug in der Gestalt und in dem Umfang, wie ihn die Satzung der Gesellschaft gewährt. Der Vorzug kann in einer Vorabdividende bestehen, die einer Gewinnteilhabe der stimmberechtigten Aktien im Rang vorgeht und gegebenenfalls mit einer betragsmäßigen Mehrdividende einhergeht, oder in einer gewinnquotalen Mehrdividende, die den stimmrechtslosen Vorzugsaktien einen gegenüber den stimmberechtigten Aktien disproportional höheren Anteil an Gewinnausschüttungen gibt (§ 139 Rdn 37 ff). Wenn und soweit solche Vorzugsrechte bestehen, ist deren Aufhebung oder Beschränkung nach § 141 Abs 1 sonderbeschlussbedürftig. Zum Vorzug im Sinne von § 141 Abs 1 gehört auch ein Recht auf Nachzahlung aus51 gefallener Vorabdividenden aus späteren Gewinnausschüttungen79 (näher Rdn 59), denn ein solches Nachzahlungsrecht ist nichts anderes als eine betragsmäßige Erhöhung des Vorabdividendenrechts (§ 139 Rdn 68). Ein satzungsändernder Eingriff in das Recht auf eine Mehrdividende fällt ebenfalls 52 unter § 141 Abs 1.80 Mehrdividenden sind allerdings in ganz verschiedenen Ausprägun-

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77 MünchKomm/M Arnold4 2; K Schmidt/Lutter/Spindler3 4; Hüffer/Koch13 2; Baumbach/Hueck13 3; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 121 f. Anders Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 278, 379. 78 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 121 f. Ebenso im Ergebnis die hM, wonach § 141 Abs 1 für Kapitalerhöhungen um konkurrierende Vorzugsaktien nicht greife, weil in diesem Fall der Vorzug nur „mittelbar“ beeinträchtigt werde und solche Beeinträchtigungen nur nach § 141 Abs 2 sonderbeschlussbedürftig seien, siehe die Nw zu Rdn 54, 72. 79 MünchKomm/M Arnold4 3, 6; Hüffer/Koch13 3; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 238, 284; Götze NZG 2016, 48. Anders K Schmidt/Lutter/Spindler3 7, der für Eingriffe in das Nachzahlungsrecht aber einen Sonderbeschluss nach § 179 Abs 3 für erforderlich hält (was im Ergebnis auf dasselbe hinausläuft wie ein Sonderbeschluss nach § 141 Abs 1, siehe unten Rdn 100); hierhin tendierend auch Spindler/Stilz/ Bormann4 5 (anders dort allerdings Rdn 7). 80 MünchKomm/M Arnold4 3; Hüffer/Koch13 3; K Schmidt/Lutter/Spindler3 11 a E; Werner AG 1971, 69 re Sp. Anders Spindler/Stilz/Bormann4 5 „für Mehrdividenden, die keinen Vorzug iSd § 139 Abs 1

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gen möglich. (1) Die Mehrdividende kann Bestandteil einer erstrangigen betragsmäßigen Vorabdividende sein (Beispiel: erst bis zu 6 Cent pro Aktie auf die Vorzugsaktien, dann bis zu 4 Cent auf jede Stammaktie, der Rest gleichmäßig an alle, vgl § 139 Rdn 42 f). Die Aufhebung oder Herabsetzung einer solchen Mehrdividende ist ganz klar eine Beeinträchtigung des Vorzugs im Sinne von § 141 Abs 1 und nach dieser Regel zustimmungsbedürftig. (2) Ein betragsmäßiges Mehrdividendenrecht kann aber auch rangversetzt und zusätzlich zu einer vorgeschalteten erstrangigen Vorabdividende bestehen (Beispiel: erst bis zu 6 Cent pro Aktie auf die Vorzugsaktien, dann bis zu 6 Cent auf jede Stammaktie, ein Restbetrag dergestalt an alle, dass die Inhaber der Vorzugsaktien aus diesem Rest 2 Cent pro Aktie vorweg und mehr erhalten). Eine solche Mehrdividende ist seit der Aktienrechtsnovelle 2016 ebenfalls ein Vorzug bei der Verteilung des Gewinns im Sinne von § 139, der den Ausschluss des Stimmrechts ermöglicht (§ 139 Rdn 44), so dass die Vorzugsaktionäre einer Beeinträchtigung dieses Mehrdividendenrechts nach § 141 Abs 1 zustimmen müssen.81 Schließlich kann eine Mehrdividende (3) gewinnquotal bemessen sein, etwa dergestalt, dass den Vorzugsaktionären aus Gewinnausschüttungen eineinhalb mal so viel pro Aktie zufällt wie den Stammaktien. Auch eine derartige gewinnquotale Mehrdividende ist ein für den Stimmrechtsausschluss hinreichender Vorzug bei der Verteilung des Gewinns (§ 139 Rdn 48 f) und deshalb nach § 141 Abs 1 geschützt. b) Andere Vorrechte und allgemeine Teilhaberechte. Nach manchen und vor- 53 wiegend älteren Stimmen müssen die Vorzugsaktionäre auch dem Eingriff in einen Vorzug bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens (Liquidationsvorzug) nach § 141 Abs 1 oder entsprechend dieser Norm zustimmen.82 Das ist jedoch nicht richtig. Vielmehr werden solche und andere statutarische Vorrechte, die kein Vorzug bei der Verteilung des Gewinns sind, ebenso wie die allgemeinen Teilhaberechte durch den weiteren Sonderbeschlussvorbehalt nach § 179 Abs 3 geschützt,83 der jenseits der Spezialregel des § 141 Abs 1 auch für stimmrechtslose Vorzugsaktien zur Geltung kommt, wenn das Verhältnis der Aktiengattungen zum Nachteil einer Gattung geändert wird (Rdn 24). Die Unterscheidung ist allerdings praktisch nicht wichtig, weil das Verfahren der Zustimmung durch Sonderbeschluss für die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien immer der Sonderregel des § 141 Abs 3 folgt (Rdn 100). c) Eingriff in den Zuweisungsgehalt („unmittelbare“ Beeinträchtigung) des 54 Vorzugsrechts. Nach überlieferter und bis heute fast einhelliger Auffassung greift der Zustimmungsvorbehalt nach § 141 Abs 1 nur bei „unmittelbaren“ Beeinträchtigungen des Vorzugs und nicht schon, wenn dieser lediglich „mittelbar“ in Mitleidenschaft gezogen wird;84 gegen Letzteres seien die Vorzugsaktionäre nur im Falle der Ausgabe neuer

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darstellen“ (aber wie sollen diese aussehen?). Offen gelassen in OLG Schleswig 15.10.2007 – 5 W 50/07, AG 2008, 39, 41. 81 Das war vor der Aktienrechtsnovelle 2016 anders; siehe Koch in Hüffer11, 2014, § 141, 3 aE und § 139, 6, auch 8; Spindler/Stilz/Bormann3, 2015, § 141, 5; Großkomm/G Bezzenberger4 § 141, 10 aE; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 136. 82 Spindler/Stilz/Bormann4 5; KK/Zöllner1 4 und in Kölner Komm AktG2 § 179, 178 und ihm folgend KK/Zetzsche3 § 179, 409; Baumbach/Hueck13 3; Werner AG 1971, 69 re Sp. Anders die in Fn 83 genannten. Offen gelassen in OLG Schleswig 15.10.2007 – 5 W 50/07, AG 2008, 39, 41. 83 Ebenso speziell für Vorzugsrechte bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens MünchKomm/ M Arnold4 4; Bürgers/Körber/Holzborn4 2; Hüffer/Koch13 3; K Schmidt/Lutter/Spindler3 11 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 282. 84 OLG Frankfurt/M 23.12.1992 – 21 U 143/91, DB 1993, 272, 273 li Sp; ebenso als Vorinstanz LG Frankfurt/M 25.4.1991 – 3/11 O 179/89, WM 1991, 2025, 2027 re Sp; OLG Düsseldorf 22.6.2017 – I-6 AktG 1/17, AG 2017, 900, 906 f; OLG Schleswig 15.10.2007 – 5 W 50/07, AG 2008, 39, 41 f; OLG Düsseldorf 14.1.2005 –

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Vorzugsaktien durch das Erfordernis der Zustimmung nach § 141 Abs 2 geschützt.85 Das ist nicht grundsätzlich falsch, führt aber auch nicht wirklich weiter.86 Das Begriffspaar „unmittelbar/mittelbar“ taugt bei Wertungsfragen wenig (vgl schon oben Rdn 35 zur Kapitalherabsetzung). In Rede steht vielmehr das „Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien“ (§ 179 Abs 3) oder, wie es in verwandtem Zusammenhang präziser heißt, „das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander“ (§ 216 Abs 1), also das Verhältnis der mit den Vorzugsaktien verbundenen Mitgliedschaftsrechte zu den Mitgliedschaftsrechten der Aktien anderer Gattungen. Die Gesetzesbegründung zur Aktienrechtsreform von 1884, auf welche die Sonderbeschlussregeln zurückgehen, hat das zutreffend in die Worte gefasst, „daß durch die Beschlußfassung der das bisherige Rechtsverhältniß unter den verschiedenen Gattungen bestimmende Inhalt des Gesellschaftsvertrages zum Nachtheile einer derselben abgeändert werden soll“ (Rdn 6). Im Hinblick auf stimmrechtslose Vorzugsaktien und die heutige Bestimmung des § 141 Abs 1 geht es dabei um den rechtlichen Zuweisungsgehalt des Vorzugs bei der Verteilung des Gewinns. Wie weit dieser reicht, und ob in ihn eingegriffen wird, bestimmt sich durch eine wertende Analyse der jeweils in Rede stehenden Maßnahme. 3. Einzelne zustimmungsbedürftige Maßnahmen 55

a) Beschränkung des Gewinnvorzugs. Eine Beschränkung des Gewinnvorzugs, die nach § 141 Abs 1 zustimmungsbedürftig ist, liegt namentlich vor, wenn der Vorzug in einer Vorabdividende besteht (§ 139 Rdn 39 ff) und deren Betrag herabgesetzt wird. Das leuchtet ohne Weiteres bei Vorabdividenden ein, die in der Satzung als Geldbetrag pro Aktie festgelegt sind. Wenn die Vorabdividende bislang 8 Cent pro Vorzugsaktie beträgt und künftig nur noch 6 Cent betragen soll, müssen die Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 durch Sonderbeschluss zustimmen. Ebenso verhält es sich, wenn die Vorabdividende als Prozentsatz des Aktiennennbetrags bestimmt ist (z B 8%) und dieser Prozentsatz vermindert wird (etwa auf 6%). Bei solchen prozentualen Vorabdividenden kann eine zustimmungsbedürftige Beschränkung des Vorzugs auch darin bestehen, dass im Zuge einer Kapitalherabsetzung der Nennbetrag der Vorzugsaktien herabgesetzt wird, denn der Vorzugs-Prozentsatz und der Aktiennennbetrag als Bezugsgröße sind eine Einheit (streitig, siehe Rdn 35). Ebenso müssen die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien mit Vorabdividendenrecht einen zustimmenden Sonderbeschluss nach § 141 Abs 1 zu einer Kapitalherabsetzung mit Zusammenlegung von Vorzugsaktien fassen, weil auch dies die Stammaktionäre und die Vorzugsaktionäre ungleichmäßig behandelt und den letzteren einen Sondernachteil auferlegt (gleichfalls streitig, siehe wiederum Rdn 35).

_____ I-16 U 59/04, WM 2005, 650, 655 re Sp; LG Bochum 7.12.2004 – 12 O 136/04, AG 2005, 738, 740; MünchKomm/M Arnold4 5 f, 8; Hüffer/Koch13 4; K Schmidt/Lutter/Spindler3 5–7, 10, 13, 16; Spindler/Stilz/ Bormann4 6, 9; Bürgers/Körber/Holzborn4 3; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 278–280, auch S 164 f Fn 617; Baumbach/Hueck13 2–4; Krieger FS Lutter, 2000, 497, 519 f; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 780 ff; andeutungsweise auch OLG Celle 7.5.2008 – 9 U 165/07, AG 2008, 858, 859 li Sp. Im gleichen Sinne unterscheidet S Fischer ZGR 2013, 832, 838 ff mit Blick auf die SE zwischen der rechtlichen und der wirtschaftlichen Beeinträchtigung von Vorzugsrechten. 85 LG Frankfurt/M 25.4.1991 – 3/11 O 179/89, WM 1991, 2025, 2027 re Sp; K Schmidt/Lutter/Spindler3 5–7, 24; Spindler/Stilz/Bormann4 6, 26; Hüffer/Koch13 12; MünchKomm/M Arnold4 6, 22; Bürgers/Körber/ Holzborn4 1, 7; Baumbach/Hueck13 2, 4; Krieger FS Lutter, 2000, 497, 519 f; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 790 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 280, 285. 86 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 122 ff; Heidel/G Roth4 § 141, 4. Kritisch gegenüber dem Begriffspaar unmittelbar/mittelbar auch KK/Zetzsche3 § 179, 415; Heidel/Wagner4 § 179, 65; Bürgers/Körber/Körber4 § 179, 56.

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Um eine nach § 141 Abs 1 zustimmungsbedürftige Beschränkung des Vorzugs bei der Verteilung des Gewinns handelt es sich auch, wenn das Recht auf eine Vorabdividende zwar dem (betragsmäßigen oder nennbetragsprozentualen) Umfang nach gleichbleibt, aber im Rang herabgestuft wird.87 Es mag etwa in einer Gesellschaft neben den Stammaktien zwei verschiedene Gattungen von stimmrechtslosen Vorzugsaktien geben, die einen mit einem erstrangigen und die anderen mit einem nachrangigen Vorabdividendenrecht (§ 139 Rdn 38). Wird dann durch Satzungsänderung die Rangfolge umgekehrt, ist das für die bislang erstrangigen Vorzugsaktionäre eine Beeinträchtigung des Gewinnvorzugs, der sie durch Sonderbeschluss zustimmen müssen (vgl unten Rdn 61 zur Umwandlung von Stammaktien in konkurrierende Vorzugsaktien). Bei einem Vorzug in Gestalt einer gewinnquotalen Mehrdividende (§ 139 Rdn 48) ist ein zustimmender Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre erforderlich, wenn die Mehrdividendenquote herabgesetzt wird und sich dadurch die Relation der Gewinnteilhabe zwischen den Vorzugsaktien und den anderen Aktien zum Nachteil der Vorzugsaktionäre verändert. Beispiel: Auf eine Vorzugsaktie entfällt bislang aus Gewinnausschüttungen das Doppelte dessen, was einer Stammaktie zukommt, und fortan soll es nur noch das Eineinhalbfache sein. Eine Beschränkung des Gewinnvorzugs, die einen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 gebietet, liegt auch dann vor, wenn ein Vorabdividendenrecht nachträglich durch ein gewinnquotales Mehrdividendenrecht ersetzt wird oder umgekehrt.88 Zwar kann man meistens nicht vorab sagen, ob das eine besser oder schlechter ist als das andere. Bei der Beurteilung, ob im Sinne von § 179 Abs 3 das bisherige Verhältnis von Aktien zum Nachteil einer Gattung geändert wird, findet jedoch keine Verrechnung von Vorteilen und Nachteilen statt, sondern ein Nachteil schlägt für sich allein zu Buche.89 So muss man auch im Rahmen des § 141 vorgehen, der ja einen Ausschnitt aus der Bestimmung des § 179 Abs 3 markiert (vgl oben Rdn 24). Der Wegfall der Vorabdividende (oder der Mehrdividende) ist ein Nachteil, und das Hinzukommen der Mehrdividende (oder Vorabdividende) macht diesen nicht ungeschehen. Die satzungsändernde Einführung eines Vorbehalts der zustimmungsfreien Ausgabe weiterer konkurrierender Vorzugsaktien nach § 141 Abs 2 Satz 2 erfordert ebenfalls einen Sonderbeschluss, siehe unten Rdn 82.

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b) Aufhebung oder Beschränkung eines Nachzahlungsrechts. Zu dem Vorzug 59 bei der Verteilung des Gewinns im Sinne von § 139 Abs 1 gehört auch ein Recht auf Nachzahlung ausgefallener Vorabdividenden aus späteren Gewinnausschüttungen (Rdn 51). Die Gesellschaft kann nachträglich durch Satzungsänderung das Nachzahlungsrecht aufheben und das Recht auf die Vorabdividende im Übrigen bestehen lassen. Aus der nachzuzahlenden Vorabdividende wird dann eine einfache, nicht nachzuzahlende Vorabdividende. Hierin liegt eine Beschränkung des Vorzugs, die nach § 141 Abs 1 zustimmungsbedürftig ist, aber keine Aufhebung des Vorzugs, die nach § 141 Abs 4 das Stimmrecht aufleben lassen würde, da die Nachzahlbarkeit von Ausfallbeträgen keine Voraussetzung für den Ausschluss des Stimmrechts ist.90 Ebenso möglich und nach § 141 Abs 1 zustimmungsbedürftig ist eine nachträgliche Beschränkung des Nachzahlungs-

_____ 87 Spindler/Stilz/Bormann4 7. 88 Spindler/Stilz/Bormann4 § 139, 18a und § 141, 7. 89 MünchKomm/Stein4 § 179, 191; Hüffer/Koch13 § 179, 45 und heute wohl allgM. 90 Spindler/Stilz/Bormann4 § 141, 7 und 62 sowie § 139, 25a; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 238, 284.

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§ 141 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

rechts,91 etwa in der Weise, dass ausgefallene Vorabdividenden künftig nur noch für einen bestimmten Zeitraum nachzuzahlen sind oder bis zu einer betragsmäßigen Grenze (vgl § 139 Rdn 91). Ebenso wie die Nachzahlbarkeit als solche, das heißt die abstrakte Satzungsbestimmung, dass ausgefallene Vorabdividenden nachzuzahlen sind, kann die Gesellschaft auch ein schon durch vergangene Dividendenausfälle konkret entstandenes Nachzahlungsrecht satzungsändernd aufheben oder beschränken (§ 139 Rdn 79), soweit es sich um ein gewöhnliches („unselbständiges“) und nicht um ein mehrheitsfestes („selbständiges“) Nachzahlungsrecht im Sinne von 140 Abs 3 handelt (vgl hierzu § 139 Rdn 86 ff); auch dem müssen die Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 durch Sonderbeschluss zustimmen.92 Ein schon auf bestimmte Ausfallbeträge konkretisiertes mehrheitsfestes Nachzahlungsrecht kann dagegen nur mit Einzelzustimmung der Berechtigten aufgehoben oder beschränkt werden; ein mehrheitlicher Sonderbeschluss nach § 141 Abs 1 genügt hierfür nicht (§ 139 Rdn 87, 89). Doch kann die Gesellschaft ein noch nicht aufgelaufenes mehrheitsfestes Nachzahlungsrecht satzungsändernd für die Zukunft in ein gewöhnliches Nachzahlungsrecht umwandeln; das fällt dann unter § 141 Abs 1.93 59a Die nachträgliche Einführung eines Nachzahlungsrechts auf Vorabdividenden ist für die Vorzugsaktionäre vermögensrechtlich gut und für sich genommen nicht sonderbeschlussbedürftig. Die Veränderung hat aber den Nachteil, dass beim Ausbleiben der Vorabdividende das Stimmrecht später auflebt, als wenn die Vorabdividende nicht nachzuzahlen ist (§ 140 Abs 2). Da im Hinblick auf das Sonderbeschlussgebot Nachteile und Vorteile nicht zusammengerechnet werden (Rdn 58), müssen die Vorzugsaktionäre dem Vorgang durch Sonderbeschluss zustimmen. Das folgt zwar nicht aus § 141 Abs 1, weil nicht der Gewinnvorzug beeinträchtigt ist, wohl aber aus § 179 Abs 3, der jenseits des Vorzugs zur Geltung kommt94 (vgl Rdn 24). 60

c) Gänzliche Aufhebung des Gewinnvorzugs. Ebenso wie eine Beschränkung des Vorzugs bedarf auch und erst recht dessen vollständige Aufhebung eines zustimmenden Sonderbeschlusses nach § 141 Abs 1. Wenn der Vorzug nicht nur beschränkt, sondern aufgehoben wird, gewähren die Aktien fortan das Stimmrecht (§ 141 Abs 4). Aufgehoben ist der Vorzug allemal, wenn sämtliche Gewinnvorrechte der Vorzugsaktien durch Satzungsänderung beseitigt und diese Aktien damit hinsichtlich der Gewinnteilhabe den Stammaktien gleichgestellt werden. Eine Aufhebung des Vorzugs im Sinne von § 141 Abs 1 liegt aber auch dann vor, wenn der Vorzug bei der Verteilung des Gewinns so weit beschränkt wird, dass er nicht mehr den vermögensrechtlichen Anforderungen genügt, die § 139 Abs 1 an den Ausschluss des Stimmrechts stellt95 (vgl § 139 Rdn 37).

60a

d) Bedingung, Befristung und Aufhebungsvorbehalt für den Vorzug. Die Gesellschaft kann es sich in ihrer Satzung nicht vorbehalten, den Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ohne zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre aufzuheben

_____ 91 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 238. 92 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 126 f mwNw; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 95, 239, 284. 93 Hüffer/Koch13 5; Spindler/Stilz/Bormann4 7 aE; KK/Zöllner1 4; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 126; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 106, 284; Werner AG 1971, 69. Anders K Schmidt/Lutter/Spindler3 7 aE, der hierfür einen Sonderbeschluss nach § 179 Abs 3 für erforderlich hält. 94 Ebenso i Erg Spindler/Stilz/Bormann4 § 139, 25a, der auf § 141 Abs 1 abstellt. 95 Heidel/G Roth4 § 141, 22; Baumbach/Hueck13 7; Werner AG 1971, 69, 76. Teilweise anders KK/Zöllner1 25; früher auch T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 102 f, daran wird nicht festgehalten.

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Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs | § 141

(streitig). Eine Befristung des Gewinnvorzugs ist demgegenüber möglich und in Grenzen auch eine auflösende Bedingung, so dass der Vorzugs später mit Fristende oder Bedingungseintritt von alleine ausläuft (näher zum Ganzen § 139 Rdn 120–124). Wird der Vorzug nachträglich durch Satzungsänderung befristet oder unter eine auflösende Bedingung gestellt, so ist dies eine Beschränkung des Vorzugs, die einen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 erfordert.96 Ebenso liegt es, wenn nachträglich eine Frist verkürzt oder eine auflösende Bedingung erweitert wird.97 e) Umwandlung anderer Aktien in konkurrierende Vorzugsaktien. Eine nach 61 § 141 Abs 1 sonderbeschlussbedürftige Beeinträchtigung des Vorzugs liegt auch dann vor, wenn andere Aktien in Vorzugsaktien umgewandelt werden, deren Vorrechte bei der Verteilung des Gewinns dem Gewinnvorzug der stimmrechtslosen Aktien vorgehen oder gleichstehen (konkurrierende Vorzugsaktien, vgl Rdn 74 f). Das ist im Grundsatz unbestreitbar, weil eine solche Satzungsänderung den Gewinnvorzug verwässert. Nach überlieferter Auffassung soll allerdings der Vorgang nicht unter § 141 Abs 1 fallen, sondern unter § 141 Abs 2,98 wonach die Vorzugsaktionäre einem Hauptversammlungsbeschluss über die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien zustimmen müssen. Diese Regel passt jedoch nicht, denn sie bezieht sich auf die Ausgabe neuer Aktien aus Kapitalerhöhungen, wie sich schon daran zeigt, dass auf das Bezugsrecht abgestellt wird (§ 141 Abs 2 Satz 2). Auch ist der Geltungsgrund dieser Bestimmung ein anderer. Die Ausgabe neuer konkurrierender Vorzugsaktien im Wege einer Kapitalerhöhung verwässert und beeinträchtigt die Vorzugsrechte der alten Vorzugsaktien nicht notwendig, sondern begründet lediglich eine allgemeine Gefahr, dass dies geschieht (Rdn 72). Werden dagegen auf gleichbleibender Kapitalgrundlage schon bestehende Aktien in konkurrierende Vorzugsaktien umgewandelt, ist die Verwässerung der alten Vorrechte unvermeidlich. Der Vorgang ist deshalb als Beschränkung des Vorzugs nach § 141 Abs 1 einzustufen und nach dieser Bestimmung zustimmungsbedürftig.99 Auch wenn Stammaktionären durch Satzungsänderung ein Recht eingeräumt wird, ihre Aktien in konkurrierende Vorzugsaktien umzuwandeln (vgl § 139 Rdn 102), müssen die Vorzugsaktionäre dem nach § 141 Abs 1 zustimmen. 4. Ausgrenzung nicht zustimmungsbedürftiger Maßnahmen a) Einführung eines Aktienumwandlungsrechts für Vorzugsaktionäre. Eine 62 Satzungsänderung, die es den einzelnen Vorzugsaktionären ermöglicht, ihre Vorzugsaktien in Stammaktien umzuwandeln, erfordert keinen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre. Der später geäußerte Einzelwille zur Aktienumwandlung ersetzt hier den Mehrheitswillen der Aktionärsgattung (vgl § 139 Rdn 116).

_____ 96 MünchKomm/M Arnold4 6 aE; Spindler/Stilz/Bormann4 7; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 203 f, 238, 283 f; auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 139, 23 (für Befristung). 97 Spindler/Stilz/Bormann4 7. 98 K Schmidt/Lutter/Spindler3 27; Spindler/Stilz/Bormann4 28; Hüffer/Koch13 13; KK/Zöllner1 11; Baumbach/Hueck13 4; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 164 f; auch noch Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 43. 99 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 132 ff. Es bedeutet ja keinen Unterschied, ob (1) der Vorzug erstrangiger Vorzugsaktien demjenigen bislang nachrangiger Vorzugsaktien gleichgestellt wird, was ersichtlich unter § 141 Abs 1 fällt (Rdn 57), oder ob (2) der Vorzug nachrangiger Vorzugsaktien im Rang heraufgestuft wird, was dasselbe in anderen Worten ist, oder ob (3) Stammaktien einen Vorzug erhalten, der demjenigen der Vorzugsaktien im Rang gleichsteht.

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§ 141 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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b) Änderung von Satzungsregeln über die Rücklagenbildung. Die Worte der Gesetzesbegründung zur Aktienrechtsreform von 1884, nach denen „durch die Beschlußfassung der das bisherige Rechtsverhältniß unter den verschiedenen Gattungen bestimmende Inhalt des Gesellschaftsvertrages zum Nachtheile einer derselben abgeändert werden“ muss, um das Erfordernis eines zustimmenden Sonderbeschlusses auszulösen (Rdn 6), waren vor allem darauf ausgerichtet, Änderungen der damals noch weitgehend satzungsdispositiven Bilanzierungsregeln von Sonderbeschlüssen der Aktionärsgattungen freizuhalten.100 Auch nach heutigem Recht handelt es sich nicht um eine Beschränkung des Vorzugs, wenn die Verwaltungsorgane im Wege der Satzungsänderung ermächtigt werden, nach § 58 Abs 2 Satz 2 bei der Feststellung des Jahresabschlusses aus einem Jahresüberschuss höhere Beträge zu Lasten eines ausschüttungsfähigen Bilanzgewinns in die Gewinnrücklagen einzustellen.101 Denn die Kompetenzabgrenzung zwischen Verwaltung und Hauptversammlung bei der Ergebnisverwendung gehört nicht zu den das Rechtsverhältnis unter den Aktiengattungen bestimmenden Inhalten der Satzung und zum Zuweisungsgehalt des Gewinnvorzugs.

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c) Auflösung der Gesellschaft. Sonderbeschlussfrei ist auch ein Hauptversammlungsbeschluss über die Auflösung der Gesellschaft nach § 262 Abs 1 Nr 2.102 Nach der Auflösung darf die Gesellschaft zwar keinen Gewinn mehr ausschütten, so dass der Gewinnvorzug und ein Nachzahlungsrecht jetzt gegenstandslos werden (vgl § 139 Rdn 80). Aber zum Zuweisungsgehalt des Vorzugs bei der Verteilung des Gewinns gehört es nicht, dass die Gesellschaft fortbesteht und auf Gewinnerzielung gerichtet bleibt.103 Das kann für Vorzugsaktionäre mit dem Recht auf eine nachzuzahlende Vorabdividende hart sein, wenn in der Vergangenheit Vorabdividenden ausgefallen sind und die Gesellschaft anschließend aufgelöst wird, denn aus einem Abwicklungsüberschuss werden die Dividendenrückstände von Gesetzes wegen nicht mehr nachgezahlt (§ 139 Rdn 80). Die Satzung kann dem vorbauen, indem sie entweder die Wirksamkeit eines Auflösungsbeschlusses von einem zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre abhängig macht (§ 138 Rdn 16) oder diesen einen Vorzug bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens einräumt (§ 140 Rdn 19), was heute aber fast nie geschieht. Darüber hinaus kann ein Auflösungsbeschluss nach § 243 wegen Verfolgung von Sondervorteilen oder Treuwidrigkeit angefochten werden,104 wenn er trotz hinreichenden Ausschüttungspotenzials die Vorzugsaktionäre in unredlicher Weise um ihre Dividendennachzahlung bringen will, um die entsprechenden Beträge stattdessen in Gestalt eines Liquidationsüberschusses auch den Stammaktionären zuzuleiten.105

_____ 100 Wie Fn 2 bei Rdn 6. 101 K Schmidt/Lutter/Spindler3 10; Spindler/Stilz/Bormann4 9; MünchKomm/M Arnold4 8; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 125; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 301. 102 OLG Frankfurt/M 23.12.1992 – 21 U 143/91, DB 1993, 272, 273 li Sp; K Schmidt/Lutter/Spindler3 10 und 7; MünchKomm/M Arnold4 8; Spindler/Stilz/Bormann4 9 aE; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 790; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 124; andeutungsweise auch OLG Düsseldorf 14.1.2005 – I-16 U 59/04, WM 2005, 650, 655 re Sp; ebenso in der Tendenz schon RG 30.9.1885 – I 204/85, RGZ 14, 168, 170 f, wo allerdings die Gesellschaftsstatuten einen Sonderbeschluss zur Auflösung der Gesellschaft eigens ausgeschlossen hatten. 103 RG 30.9.1885 – I 204/85, RGZ 14, 168, 170; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 790. 104 BGH 1.2.1988 – II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, 193 ff („Linotype“); auch BGH 28.1.1980 – II ZR 124/78, BGHZ 76, 352, 355 ff, betr GmbH. 105 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 124.

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Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs | § 141

d) Vertragskonzernierung. Ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre ist weiter 65 entbehrlich, wenn die Hauptversammlung einem Gewinnabführungsvertrag zustimmt, durch den die Gesellschaft ihre Gewinne einem anderen Unternehmen zuweist.106 Die Gesellschaft kann dann zwar keine Dividenden und auch keine Vorzugsdividenden mehr ausschütten. Der Gewinnabführungsvertrag muss jedoch für die außenstehenden Aktionäre der gewinnabführungsverpflichteten Gesellschaft eine angemessene laufende Ausgleichszahlung vorsehen (§ 304). Bei deren Bemessung fällt für Vorzugsaktien auch der Gewinnvorzug ins Gewicht.107 Dieser Ausgleich tritt an die Stelle des vormaligen Gewinnteilhaberechts und auch des Gewinnvorzugs,108 so dass Letzterer bei wertender Betrachtung nicht aufgehoben oder beschränkt wird, wenn der Ausgleich ihn abdeckt (vgl auch § 140 Rdn 53 zum Fortbestand des Stimmrechtsausschlusses). Weniger eindeutig liegt es, wenn sich eine Gesellschaft mit Vorzugsaktien ohne 66 Stimmrecht einem anderen Unternehmen durch einen Beherrschungsvertrag unterwirft und die Hauptversammlung der Gesellschaft dem zustimmt. Das herrschende Unternehmen muss dann den außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaft nicht nur laufende Ausgleichszahlungen zusagen, sondern ihnen auch den Erwerb ihrer Aktien gegen Abfindung anbieten, wobei als Abfindung grundsätzlich Aktien des herrschenden Unternehmens zu gewähren sind, wenn dieses ebenfalls eine Aktiengesellschaft ist (§ 305). Als Abfindung können den Vorzugsaktionären auch Stammaktien angeboten werden.109 Die Vorzugsaktionäre der beherrschten Gesellschaft stehen dann vor der Wahl, entweder in dieser Gesellschaft zu bleiben, was das Gesetz ihnen nicht zumutet, oder zu Stammaktionären der herrschenden Gesellschaft zu werden. Das kommt bei wertender Betrachtung einer Aufhebung des Vorzugs sehr nahe. Gleichwohl ist auch in diesem Fall kein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre entsprechend § 141 Abs 1 erforderlich. 110 Der Zustimmungsvorbehalt nach § 141 Abs 1 ist auf satzungsändernde Beschlüsse der Hauptversammlung gemünzt. Das steht zwar einer entsprechenden Anwendung auf andere Hauptversammlungsbeschlüsse nicht zwingend entgegen (Rdn 49). Auf Beschlüsse der Hauptversammlung über die Zustimmung zu einem Unternehmensvertrag sind jedoch kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung die Regeln über Satzungsänderungen nicht anzuwenden (§ 293 Abs 1 Satz 4). Das umfasst auch die Regeln über die Sonderbeschlussfassung von Aktionären verschiedener Gattungen und speziell von stimmrechtslosen Vorzugsaktionären.111 e) Squeeze-Out und Mehrheitseingliederung. Sonderbeschlussfrei ist schließlich 67 auch ein Beschluss der Hauptversammlung nach § 327a Abs 1 über den Ausschluss von

_____ 106 LG München I 14.12.2006 – 5 HKO 17059/06, juris Rdn 133 (betr Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag); K Schmidt/Lutter/Spindler3 10; MünchKomm/M Arnold4 8; Spindler/Stilz/ Bormann4 9; Hüffer/Koch13 6; Heidel/G Roth4 § 141, 5; ders Der Konzern 2005, 685, 693; Werner AG 1971, 69, 70 li Sp. 107 Krieger FS Lutter, 2000, 487, 502 ff; mit Einschränkungen auch Gregor Roth Der Konzern 2005, 685, 686 ff. 108 MünchKomm/M Arnold4 8; Spindler/Stilz/Bormann4 9; Heidel/G Roth4 § 141, 5; ders Der Konzern 2005, 685, 693; Werner AG 1971, 69, 70 li Sp. 109 Statt vieler Hüffer/Koch13 § 305, 15 mwN; vertiefend Krieger FS Lutter, 2000, 487 ff; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 362 ff. 110 LG München I 14.12.2006 – 5 HKO 17059/06, juris Rdn 133 (betr Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag); Krieger FS Lutter, 2000, 487, 507 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 358; Gregor Roth Der Konzern 2005, 685, 693. 111 LG München I 14.12.2006 – 5 HKO 17059/06, juris Rdn 133 (betr Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag). Ebenso für Gewinnabführungsverträge Hüffer/Koch13 6; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 10.

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§ 141 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Minderheitsaktionären durch zwangsweise Übertragung ihrer Aktien auf einen Hauptaktionär gegen Abfindung („Squeeze-Out“).112 Eine solche Maßnahme wirkt sich auf Aktionäre aller Gattungen gleichmäßig aus und betrifft nicht den Vorzug, der ja bestehen bleibt, sondern die Inhaberschaft der Aktien.113 Der Squeeze-Out ist außerdem seinem Sinn und Zweck nach darauf angelegt, kleine Minderheiten gegen ihren Willen aus der Gesellschaft auszutreiben; damit wäre die Blockademacht einer Minderheit der Minderheit unvereinbar.114 Auch die Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss (§ 320), die dem Squeeze-Out strukturell verwandt ist, erfordert keinen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre.115 Zur Verschmelzung und zum Formwechsel siehe oben Rdn 39 ff, 45 ff. 5. Rückerwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft 68

a) Allgemeine Anforderungen an den Rückerwerb von Aktien einer einzelnen Gattung. Die Aktiengesellschaft kann eigene Aktien zurückerwerben, wenn die Hauptversammlung den Vorstand hierzu ermächtigt oder eine Einziehung zurückzuerwerbender Aktien beschließt, ausschüttungsfähige Mittel vorhanden sind und die Aktionäre beim Rückerwerb gleichmäßig behandelt werden (§ 71). Sollen in einer Gesellschaft mit mehreren Gattungen von Aktien nur Aktien einer Gattung zurückerworben werden, so liegt hierin eine Ungleichbehandlung der Aktionäre. Dies muss schon im Beschluss der Hauptversammlung über den Aktienrückkauf vorgesehen sein.116 Außerdem ist eine sachliche Rechtfertigung im Gesellschaftsinteresse erforderlich117 oder alternativ die Zustimmung der Inhaber von Aktien derjenigen Gattung, die vom Rückerwerb ausgeschlossen werden soll. Dabei müssen nicht alle diese Aktionäre einzeln zustimmen, sondern es genügt entsprechend § 179 Abs 3 ein mehrheitlich zustimmender Sonderbeschluss.118 Diese Bestimmung greift zwar beim Aktienrückerwerb aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung nicht unmittelbar, weil die Ermächtigung keine Satzungsänderung ist, aber der Rechtsgedanke kommt zum Tragen. Weil alle Aktien der Gattung gleichermaßen betroffen sind, so dass innerhalb der Aktionärsgattung die Interessen gleichlaufen, kann die Mehrheit mit Wirkung für die Einzelnen entscheiden (vgl Rdn 6, 15).

_____ 112 OLG Düsseldorf 14.1.2005 – I-16 U 59/04, WM 2005, 650, 655 re Sp; OLG Hamm 17.3.2005 – 27 W 3/05, ZIP 2005, 1457, 1463 li Sp; LG Frankfurt aM 6.7.2007 – 3–5 O 104/07, ZIP 2007, 2004, 2006; LG Frankfurt aM 9.3.2004 – 3/5 O 107/03, NZG 2004, 672, 675; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, juris Rdn 588 („HVB/UniCredit“); LG Bochum 7.12.2004 – 12 O 136/04, AG 2005, 738, 740; Hüffer/Koch13 § 141, 6 und § 327a, 14; MünchKomm/M Arnold4 8; K Schmidt/Lutter/Spindler3 34; Spindler/Stilz/Bormann4 9; eingehend Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 373–376. 113 OLG Düsseldorf 14.1.2005 – I-16 U 59/04, WM 2005, 650, 655 re Sp; LG Frankfurt 9.3.2004 – 3/5 O 107/03, NZG 2004, 672, 675; LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, juris Rdn 588 („HVB/UniCredit“). 114 OLG Hamm 17.3.2005 – 27 W 3/05, ZIP 2005, 1457, 1463 li Sp; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 374 f. 115 Emmerich/Habersack8 § 320, 11; Hüffer/Koch13 § 319, 8; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 373–376. 116 Spindler/Stilz/Cahn 4 § 71, 128; K Schmidt/Lutter/T Bezzenberger 3 § 71, 29; Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 863; Eckert Der Erwerb eigener Aktien auf dem Prüfstand der Rechtstatsachenforschung, 2013, S 200 f. 117 Spindler/Stilz/Cahn4 § 71, 128; K Schmidt/Lutter/T Bezzenberger3 § 71, 29; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 501; Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 863. 118 Eckert Der Erwerb eigener Aktien auf dem Prüfstand der Rechtstatsachenforschung, 2013, S 197 f, 200 ff; in diesem Sinne auch Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 501 f.

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Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs | § 141

b) Ausschluss der Vorzugsaktien vom Rückerwerb. Das gilt auch für die Inhaber 68a von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht. Wenn diese Aktien vom Rückerweb ausgeschlossen werden, müssen die Vorzugsaktionäre dem Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung entsprechend § 179 Abs 3 durch Sonderbeschluss zustimmen119 (zur Anwendbarkeit dieser Norm auch auf stimmrechtslose Vorzugsaktionäre oben Rdn 24). c) Rückerwerb nur von Vorzugsaktien. Meistens wird die Gesellschaft allerdings 69 die Vorzugsaktien nicht vom Rückerwerb ausschließen, sondern gerade und nur diese Aktien zurückerwerben wollen, um deren Bestand zu vermindern (vgl § 139 Rdn 119). Einem hierhingehenden Beschluss der Hauptversammlung müssen die Vorzugsaktionäre nicht durch Sonderbeschluss zustimmen,120 denn der Vorgang beeinträchtigt sie nicht, sondern erweitert vielmehr ihre rechtlichen Möglichkeiten. Diejenigen von ihnen, die anschließend Aktien an die Gesellschaft zurückverkaufen, stimmen damit der Maßnahme individuell zu, das ist stärker als ein mehrheitlicher Sonderbeschluss (§ 139 Rdn 116). Und die Inhaber der verbleibenden Vorzugsaktien haben von dem Vorgang keine Nachteile, weil die Rechte aus ihren Aktien nicht verkürzt werden. Der Aktienrückerwerb kann zwar die Liquidität des Markts für die Vorzugsaktien vermindern, doch dagegen sind die Vorzugsaktionäre gesellschaftsrechtlich nicht geschützt (vgl § 139 Rdn 114), so dass auch hieraus kein Sonderbeschlussvorbehalt hergeleitet werden kann.121 Wichtig ist nur, dass die Vorzugsaktionäre innerhalb ihrer Gattung beim Aktienrückkauf gleichmäßig behandelt werden (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3–4); alle müssen gleiche Möglichkeiten haben, ihre Aktien zu gleichen Bedingungen an die Gesellschaft zurückzuverkaufen.122 Benachteiligt werden dagegen die Stammaktionäre, wenn nach dem Beschluss 70 der Hauptversammlung ausschließlich Vorzugsaktien zurückgekauft werden sollen und die Stammaktien damit vom Rückverkauf ausgeschlossen sind.123 Die Stammaktionäre brauchen aber ebenfalls keinen Sonderbeschluss zu fassen, wenn sie in der Hauptversammlung allein stimmberechtigt sind,124 denn ein solcher Sonderbeschluss hätte neben dem allgemeinen Hauptversammlungsbeschlusses keinen eigenen Regelungsgehalt125 (vgl Rdn 110). Gewähren dagegen die Vorzugsaktien wegen Ausbleibens der Vorzugsdividenden das Stimmrecht in der Hauptversammlung (§ 140 Abs 2), so müssen die Stammaktionäre entsprechend § 179 Abs 3 einen Sonderbeschluss fassen, wenn der auf die Vorzugsaktien beschränkte Aktienrückkauf nicht aus sich heraus im Gesellschaftsinteresse sachlich gerechtfertigt ist (Rdn 111). Letzteres kann durchaus der Fall sein126 (vgl § 139 Rdn 26, 30), aber ganz sicher lässt sich das oft nicht beurteilen, so dass ein Sonderbeschluss zumindest vorsorglich ratsam ist.

_____ 119 K Schmidt/Lutter/T Bezzenberger3 § 71, 29. 120 Hillebrandt/Schremper BB 2001, 533, 536 f; Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 863; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 305; Hüffer/Koch13 6. 121 Hüffer/Koch13 6; Hillebrandt/Schremper BB 2001, 533, 536 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 305; i Erg auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 10. 122 Hillebrandt/Schremper BB 2001, 533, 535 f. Allgemein zur Gleichbehandlung beim Aktienrückkauf und zu den verschiedenen gleichheitstauglichen Rückkaufverfahren K Schmidt/Lutter/T Bezzenberger3 § 71, 63 ff. 123 Ebenso Hillebrandt/Schremper BB 2001, 533, 535. 124 So auch i Erg Hillebrandt/Schremper BB 2001, 533, 535. 125 Ebenso i Erg Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 501 f. 126 Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 863; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 501.

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§ 141 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

III. Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien (§ 141 Abs 2) und verwandte Maßnahmen 71

1. Zuschnitt und Voraussetzungen des Sonderbeschlusserfordernisses nach § 141 Abs 2 Satz 1. „Ein Beschluss über die Ausgabe von Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den Vorzugsaktionären ohne Stimmrecht vorgehen oder gleichstehen, bedarf gleichfalls der Zustimmung der Vorzugsaktionäre“ (§ 141 Abs 2 Satz 1).

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a) Unterschied zwischen § 141 Abs 1 und Abs 2. Nach überlieferter Auffassung setzt der Sonderbeschlusstatbestand des § 141 Abs 1 (Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs) eine „unmittelbare“ Beeinträchtigung des Vorzugs voraus, wohingegen „mittelbare“ Beeinträchtigungen nur unter den Voraussetzungen des § 141 Abs 2 zustimmungsbedürftig seien. Das ist nicht ganz falsch, trifft aber nicht den Kern der Sache (vgl schon Rdn 54). Die Bestimmung des § 141 Abs 1 verlangt einen Sonderbeschluss zu Satzungsänderungen, die den Vorzug wirklich und eindeutig beeinträchtigen. Demgegenüber betrifft die Regel des § 141 Abs 2 effektive Kapitalerhöhungen um neue konkurrierende Vorzugsaktien (näher Rdn 74 ff). Das Sonderbeschlusserfordernis hängt hier nicht davon ab, ob die Vorrechte der vorhandenen Vorzugsaktien im Einzelfall wirklich und nachweislich beeinträchtigt werden. Vielmehr genügt die bloße Möglichkeit einer Beeinträchtigung, die in der Kapitalmaßnahme ihrer Art nach angelegt ist. § 141 Abs 2 knüpft das Sonderbeschlusserfordernis schon an eine abstrakte Gefährdung der Vorzugsrechte und nicht erst, wie § 141 Abs 1, an eine konkrete und feststehende Verletzung. Insoweit entspricht das Verhältnis der beiden Regeln zueinander dem Verhältnis zwischen § 179 Abs 3, der für aktiengattungsbenachteiligende Satzungsänderungen einen Sonderbeschluss der benachteiligten Aktionäre gebietet, und § 182 Abs 2, wonach bei Kapitalerhöhungen Sonderbeschlüsse aller stimmberechtigten Aktionärsgattungen erforderlich sind (näher zum Ganzen oben Rdn 17 ff).

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b) Besonderheit und Spezialität des § 141 Abs 2 gegenüber § 182 Abs 2. Die Bestimmung des § 141 Abs 2 über die Sonderbeschlussfassung stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre zur Ausgabe neuer konkurrierender Vorzugsaktien trifft eine eingrenzende und abschließende Spezialregelung im Verhältnis zu § 182 Abs 2, wonach in Gesellschaften mit mehreren stimmberechtigten Aktiengattungen jede effektive Kapitalerhöhung zustimmende Sonderbeschlüsse der Aktionäre jeder Gattung erfordert. Nur die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien berührt den Zuweisungsgehalt der bestehenden Vorzugsrechte, so dass den alten Vorzugsaktien nur in diesem Fall ein besonderer Nachteil und eine Ungleichbehandlung drohen. Einer Kapitalerhöhung um neue Stammaktien oder um nachrangige Vorzugsaktien müssen dagegen die Vorzugsaktionäre nicht durch Sonderbeschluss zustimmen, weil die bestehenden Vorzugsrechte hierunter nicht leiden können und den alten Vorzugsaktionären auch im Übrigen kein Sondernachteil entstehen kann (vgl oben Rdn 26).

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c) Neue Vorzugsaktien mit konkurrierenden Vorzugsrechten. Zustimmungsbedürftig ist nach dem Wortlaut des § 141 Abs 2 Satz 1 „die Ausgabe von Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den Vorzugsaktionären ohne Stimmrecht vorgehen oder gleichstehen“. Das ist nicht sehr klar formuliert. Gemeint ist die Ausgabe von Aktien mit Vorzugsrechten bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens, die mit entsprechenden Vorzugsrechten der Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

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vorhandenen stimmrechtslosen Vorzugsaktien in Konkurrenz treten.127 § 141 Abs 2 schützt die Vermögensvorrechte der vorhandenen stimmrechtslosen Vorzugsaktien und setzt nicht notwendig voraus, dass auch die neu ausgegebenen konkurrierenden Vorzugsaktien ohne Stimmrecht sind.128 Gewähren die neu auszugebenden Vorzugsaktien ein Recht auf eine Vorabdividen- 75 de, müssen die Inhaber von alten Vorzugsaktien, die ebenfalls mit dem Recht auf eine Vorabdividende ausgestattet sind, der Ausgabe der neuen Vorzugsaktien zustimmen, wenn deren Vorabdividendenrecht demjenigen der alten Vorzugsaktien vorgeht oder gleichsteht. Dabei kommt es auf den Rang des Vorabdividendenrechts an, nicht auf die Höhe129 und auch nicht auf die Nachzahlbarkeit.130 Wenn zum Beispiel die vorhandenen Vorzugsaktien mit dem Recht auf eine nachzuzahlende Vorabdividende von 8 Cent pro Aktie ausgestattet sind, und die neuen Vorzugsaktien ein gleichrangiges oder sogar vorrangiges Recht auf eine nicht nachzuzahlende Vorabdividende von 4 Cent pro Aktie gewähren, ist die Ausgabe der neuen Aktien nach § 114 Abs 2 zustimmungsbedürftig. Bei vorrangigen oder gleichrangigen neuen Vorabdividendenrechten sind nämlich künftig höhere Gewinnausschüttungen erforderlich, um die Vorabdividendenrechte der alten Vorzugsaktien abzudecken, so dass diese Rechte bei knappen Ausschüttungen eher ungedeckt bleiben. Geht dagegen das Vorabdividendenrecht der neuen Vorzugsaktien demjenigen der alten Vorzugsaktien im Rang nach, müssen deren Inhaber nicht zustimmen, weil nicht ihre Vorabdividende gefährdet ist, sondern nur ihre weitergehende allgemeine Gewinnteilhabe und sie hierdurch nicht anders betroffen sind als die Stammaktionäre. d) Kein Sonderbeschluss zur Ausgabe neuer Stammaktien. Die Ausgabe neuer 76 Stammaktien ist nach dem Gesetzeswortlaut und dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers zustimmungsfrei131 (vgl oben Rdn 11). Das ist unproblematisch, soweit die Vorzugsaktien mit dem Recht auf eine erstrangige Vorabdividende ausgestattet sind (Beispiel: erst bis zu 6 Cent pro Aktie auf die Vorzugsaktien, dann ein bestimmter Ausgleichsbetrag auf die Stammaktien und der Rest gleichmäßig an alle). Die Gewinn- und Vermögensteilhaberechte der neuen Stammaktien konkurrieren hier nicht mit den Vorzugsrechten der Vorzugsaktien, sondern nur mit den allgemeinen Teilhaberechten, die diese Aktien über die Vorzugsrechte hinaus gewähren (vgl oben Rdn 26). Die Vorzugsaktionäre werden deshalb durch die Maßnahme genauso betroffen wie die Stammaktionäre und können keinen Sondernachteil erleiden,132 so dass sie keinen Sonderbeschluss fassen müssen. Ein Zustimmungsbeschluss der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre ist ebenfalls entbehrlich, wenn neue Aktien mit einem Vorzug bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens (Liquidationsvorzug) ausgegeben werden und die bestehenden stimmrechtslosen Vorzugsaktien ein solches Vorzugsrecht nicht gewäh-

_____ 127 Bürgers/Körber/Holzborn4 7; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 147; ebenso der Sache nach K Schmidt/Lutter/Spindler3 28. 128 Hüffer/Koch13 13; K Schmidt/Lutter/Spindler3 26; Spindler/Stilz/Bormann4 28; KK/Zöllner1 10; Baumbach/Hueck13 4; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 146. 129 K Schmidt/Lutter/Spindler3 29; Spindler/Stilz/Bormann4 34, 36; Hüffer/Koch13 15; Heidel/G Roth4 § 141, 9; dass der Rang maßgebend ist, betonen auch MünchKomm/M Arnold4 24 sowie Volhard/ Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 791. 130 Spindler/Stilz/Bormann4 33. 131 Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE für das AktG – Bericht des Abgeordneten Dr Wilhelmi, zu BT-Drucks IV/3296, zu § 134 RegE [= § 141 AktG], S 26 li Sp = Kropff (Hrsg), AktG, 1965, § 141, S 206 und allg M, statt vieler Hüffer/Koch13 13. 132 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 147.

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ren.133 Der Liquidationsvorzug der neuen Aktien belastet dann nämlich nur das allgemeine Recht der alten Vorzugsaktien auf Teilhabe am Wert des Gesellschaftsvermögens und trifft deshalb deren Inhaber nicht anders als die Stammaktionäre. Gewähren dagegen schon die alten stimmrechtslosen Vorzugsaktien ein Liquidationsvorrecht, dem dasjenige der neuen Aktien gleichrangig oder vorrangig ist, müssen die Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 2 der Ausgabe der neuen Aktien zustimmen.134 76a Probleme entstehen bei einer Ausgabe neuer Stammaktien, wenn die vorhandenen stimmrechtslosen Vorzugsaktien mit dem Recht auf eine rangversetzte betragsmäßige Mehrdividende ausgestattet sind. Angenommen, von einem ausgeschütteten Bilanzgewinn entfallen (1) zunächst 6 Cent pro Aktie auf die Vorzugsaktien, dann (2) bis zu 6 Cent auf jede Stammaktie, und aus dem dann noch verbleibenden Ausschüttungsbetrag erhalten (3) die Inhaber der Vorzugsaktien noch einmal einen Vorausbetrag von bis zu 2 Cent pro Aktie, bevor (4) ein Restbetrag gleichmäßig an alle geht (vgl § 139 Rdn 44). Wenn jetzt neue Stammaktien ausgegeben werden, belasten deren Gewinnrechte zwar nicht die auf der Ebene (1) angesiedelte erstrangige Vorabdividende, wohl aber die rangversetzte betragsmäßige Mehrdividende auf der Ebene (3), die ebenfalls ein Gewinnvorzug in Gestalt einer Vorabdividende ist. Die Vorzugsaktionäre werden insoweit durch die Ausgabe der neuen Stammaktien anders und stärker belastet als die Inhaber der alten Stammaktien. Das würde nach dem Grundgedanken der Sonderbeschlussregeln eigentlich einen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre gebieten (vgl oben Rdn 26). Die Ausgabe von Stammaktien soll aber nach dem Wortlaut und der gesetzgeberischen Zielrichtung des § 141 Abs 2 gerade von Sonderbeschlüssen der Vorzugsaktionäre freigehalten werden (Rdn 11, 76). Diesem deutlich zutage tretenden Gesetzeszweck muss man im Rahmen des deutschen Gesetzes Vorrang vor den Wertungsgrundlagen geben und den Widerspruch hinnehmen. 77 Doch ist da noch die EU-Gesellschaftsrechtsrichtlinie (Rdn 21a), in der es heißt: „Sind mehrere Gattungen von Aktien vorhanden, so ist der Beschluss der Hauptversammlung über die Kapitalerhöhung … oder die Ermächtigung zu einer Kapitalerhöhung … von einer gesonderten Abstimmung zumindest jeder Gattung derjenigen Aktionäre abhängig, deren Rechte durch die Maßnahme berührt werden“ (Art 68 Abs 3 GesR-RiLi).135 Dies bezieht sich auf alle Aktien einschließlich der deutschen Vorzugsaktien ohne Stimmrecht.136 Die „Rechte“ der Aktionäre besonderer Gattung, von denen hier die Rede ist, sind gattungsspezifische Rechte, und „berührt“ werden diese Rechte durch eine Kapitalerhöhung, wenn sie nachteilig berührt, also beeinträchtigt werden (Rdn 21b). In diesem Sinne können auch die Rechte aus Vorzugsaktien bei Kapitalerhöhungen durch die Ausgabe neuer Aktien mit konkurrierenden Rechten beeinträchtigt werden,137 und zwar gerade auch in dem hier angesprochenen Fall. Ob das deutsche Gesetz mit dem EU-Recht im Einklang steht, ist daher fraglich.138 Man sollte deshalb stimmrechtslose Vorzugsaktien

_____ 133 Hoffmann-Becking in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 39, 31; Hüffer/Koch13 14 aE; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 28; Spindler/Stilz/Bormann4 35; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 791 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 134. 134 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 146 f; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 792; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 134; hiervon ausgehend auch K Schmidt/Lutter/ Spindler3 26. 135 Das stammt aus der früheren Kapitalrichtlinie, ursprünglich vom 13. Dezember 1976, ABl EG Nr L 26, S 1 ff, dort Art 25 Abs 3. 136 Ebenso Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 60; Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014, S 87, 99, 101–103; vgl auch oben Rdn 29 (zur Kapitalherabsetzung) und Rdn 42 (zur Verschmelzung). 137 Eingehend Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014, S 129 ff. 138 Bejahend Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014, S 144 f, 278, 283.

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der hier angesprochenen Art besser vermeiden. Wenn eine Gesellschaft ihren Vorzugsaktionären eine betragsmäßige Mehrdividende zukommen lassen will, sollte sie diese in die erstrangige Vorabdividende einbauen. Also etwa (1) zunächst 8 Cent pro Aktie auf die Vorzugsaktien, dann (2) bis zu 6 Cent auf jede Stammaktie und (3) der Rest gleichmäßig an alle. Die Stammaktionäre müssen dann etwas weiter hinter die Vorzugsaktionäre zurücktreten, aber die Gesellschaft erspart sich möglicherweise viel Ärger. e) Vorzugsaktien mit gewinnquotaler Mehrdividende. Auf stimmrechtslose Vor- 78 zugsaktien mit dem Recht auf eine gewinnquotale Mehrdividende (§ 139 Rdn 48 ff) ist der Sonderbeschlusstatbestand des § 141 Abs 2 historisch nicht zugeschnitten und deshalb schwer anzuwenden. Angenommen, in einer Gesellschaft mit 200 Stammaktien und 100 Vorzugsaktien steht den letzteren pro Aktie eine doppelt so hohe Dividende wie einer Stammaktie zu. Bei einer Gewinnausschüttung von 100 € entfallen dann 50 € auf die Vorzugsaktien und 50 € auf die Stammaktien, so dass die Dividende pro Vorzugsaktie 50 Cent beträgt und pro Stammaktie 25 Cent. Werden jetzt 100 neue Stammaktien ausgegeben, sinkt bei einer gleichbleibenden Gewinnausschüttung von 100 € die Vorzugsaktiendividende auf 40 Cent und die Stammaktiendividende auf 20 Cent. Demgegenüber führt die Ausgabe von 100 neuen Vorzugsaktien, die den alten Vorzugsaktien bei der Verteilung des Gewinns gleichstehen, bei einer unveränderten Gewinnausschüttung von 100 € zu einer Vorzugsaktiendividende von 33,33 Cent und einer Stammaktiendividende von 16,66 Cent. Anders als bei Vorzugsaktien mit dem Recht auf eine Vorabdividende kann hier also die Höhe der Vorzugsdividende auch bei Ausgabe neuer Stammaktien sinken. Die Ausgabe von Stammaktien soll aber nach dem Regelungsplan des Gesetzes sonderbeschlussfrei sein (Rdn 11, 76) Damit muss es auch für Vorzugsaktionäre bewenden, deren Aktien ein Recht auf eine gewinnquotale Mehrdividende gewähren. Das Risiko einer noch weitergehenden Verkürzung ihrer Vorzugsdividenden müssen jedoch die Inhaber solcher Vorzugsaktien nicht hinnehmen. Zustimmungsbedürftig nach § 141 Abs 2 ist daher die Ausgabe jeder Art neuer Aktien, die mit irgendeinem Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sind, weil hierdurch die Vorzugsdividenden auf die alten Vorzugsaktien stärker beeinträchtigt werden als bei einer Ausgabe neuer Stammaktien. 2. Kein Sonderbeschlusserfordernis bei Satzungsvorbehalt und Wahrung des 79 Bezugsrechts (§ 141 Abs 2 Satz 2). Einer Zustimmung der Vorzugsaktionäre zur Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien nach § 141 Abs 2 Satz 1 „bedarf es nicht, wenn die Ausgabe bei Einräumung des Vorzugs oder, falls das Stimmrecht später ausgeschlossen wurde, bei der Ausschließung ausdrücklich vorbehalten worden war und das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre nicht ausgeschlossen wird“ (§ 141 Abs 2 Satz 2). Beide Voraussetzungen – der Vorbehalt und die Gewährung des Bezugsrechts – müssen kumulativ gegeben sein. a) Satzungsvorbehalt. Das Gebot eines Sonderbeschlusses der stimmrechtslosen 80 Vorzugsaktionäre zu Kapitalerhöhungen, das § 141 Abs 2 Satz 1 für den Fall der Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien aufstellt, kann nach § 141 Abs 2 Sart 2 weitgehend abbedungen werden. Das ist in der Praxis üblich. Ein solcher Vorbehalt sonderbeschlussfreier Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien muss in die Satzung der Gesellschaft aufgenommen werden.139 In der Aktienurkunde braucht der Vorbehalt dagegen nicht zu erscheinen.140

_____

139 Hüffer/Koch13 16; K Schmidt/Lutter/Spindler3 31; KK/Zöllner1 16; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 148. Teilweise anders Werner AG 1971, 69, 72. 140 K Schmidt/Lutter/Spindler3 31; Bürgers/Körber/Holzborn4 8; Hüffer/Koch13 16.

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Dass der Vorbehalt ausdrücklich sein muss, entspricht der allgemeinen aktienrechtlichen Regel, wonach Abweichungen vom dispositiven Gesetzesrecht in der Satzung klar und eindeutig zum Ausdruck kommen müssen.141 Die Satzung muss nicht nur zweifelsfrei zu erkennen geben, dass künftig neue Vorzugsaktien ausgegeben werden können, sondern vor allem auch, dass hierfür ein Sonderbeschluss der bisherigen Vorzugsaktionäre nicht erforderlich ist. Dem genügt die in den Satzungen vieler Gesellschaften anzutreffende Formulierung, die Ausgabe neuer konkurrierender Vorzugsaktien (oder auch von Vorzugsaktien jeder Art) „bleibt vorbehalten“, denn wer sich gegenüber jemand anderem etwas vorbehält, nimmt sich nach allgemeinem Sprachverständnis heraus, das Vorbehaltene ohne Zustimmung der anderen zu tun. Mit dem Satzungsvorbehalt der sonderbeschlussfreien Ausgabe weiterer konkurrie82 render Vorzugsaktien müssen die davon betroffenen Aktien nach § 141 Abs 2 Satz 2 „bei Einräumung des Vorzugs oder, falls das Stimmrecht später ausgeschlossen wurde, bei der Ausschließung“ belastet sein. Maßgebend ist also der Zeitpunkt, in dem die Aktien als stimmrechtslose Vorzugsaktien im Sinne der §§ 12 Abs 1 Satz 2 und 139 Abs 1 entstehen.142 Die Gesellschaft kann den Vorbehalt auch gleichzeitig mit der Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien in die Satzung einfügen. Der hierhingehende Satzungsänderungsbeschluss kann dann zusammen mit dem Beschluss über die Kapitalerhöhung um stimmrechtslose Vorzugsaktien gefasst werden.143 Wird der Vorbehalt im Wege der Satzungsänderung verhängt, muss diese im Handelsregister eingetragen werden; erst dann ist sie wirksam (§ 181 Abs 3).144 Die Eintragung muss spätestens zugleich mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung erfolgen, mit der die Vorzugsaktien entstehen (§ 189),145 und sollte am besten schon bei Zeichnung der Vorzugsaktien geschehen sein. Ansonsten tut die Gesellschaft gut daran, den Vorbehalt in den Zeichnungsschein aufzunehmen oder die Zeichner der Vorzugsaktien zumindest anderweitig darauf hinzuweisen, worauf sie sich einlassen. Sonst können sich in den Zeichnungsvertrag rechtsgeschäftliche Mängel einschleichen, welche die weitere Durchführung der Kapitalerhöhung gefährden und Schadensersatzprobleme bereiten können.146 Ein Vorbehalt sonderbeschlussfreier Ausgabe weiterer konkurrierender Vorzugsaktien kann durch Satzungsänderung auch verhängt werden, wenn bereits Vorzugsaktien ohne Stimmrecht ausgegeben sind; dann müssen jedoch die Inhaber der bestehenden Vorzugsaktien analog § 141 Abs 2 durch Sonderbeschluss zustimmen,147 weil schon in dem Vorbehalt die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Vorzugsrechte angelegt ist. Ein einmal wirksam in die Satzung aufgenommener Vorbehalt gilt für alle künftigen Emissionen von Vorzugsaktien und auch zulasten der Aktien, die aus solchen späteren Emissionen hervorgehen.148 Der Vorbehalt kann aber auch auf eine einmalige Ausgabe weiterer

_____ 141 Vgl BGH 22.4.1953 – II ZR 72/53, BGHZ 9, 279, 283 (betr die Bestandsfestigkeit des Nachzahlungsrechts stimmrechtsloser Vorzugsaktien); BGH 29.6.1987 – II ZR 242/86, NJW 1988, 260, 261 li Sp (betr Abschwächung gesetzlicher Mehrheitserfordernisse). 142 Hüffer/Koch13 16; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 148. 143 Spindler/Stilz/Bormann4 41. 144 So im vorliegenden Zusammenhang auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 31. 145 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 149. 146 Vgl zu den hier berührten Fragen MünchKomm/Schürnbrand4 § 185, 69–75. 147 Spindler/Stilz/Bormann4 42; MünchKomm/M Arnold4 30 aE; Bürgers/Körber/Holzborn4 8; Heidel/G Roth4 § 141, 12; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 149; auch S Fischer ZGR 2013, 832, 844 f (für SE, aber auf AG übertragbar). Anders Werner AG 1971, 69, 72 Fn 18, der die Zustimmung jedes einzelnen Vorzugsaktionärs verlangt. 148 MünchKomm/M Arnold4 31; Spindler/Stilz/Bormann4 43; K Schmidt/Lutter/Spindler3 31; Bürgers/ Körber/Holzborn4 8; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 149 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 135; Werner AG 1971, 69, 72.

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Vorzugsaktien oder auf eine bestimmte Menge neuer Vorzugsaktien begrenzt werden oder zeitlich befristet sein. b) Wahrung des Bezugsrechts der Vorzugsaktionäre. Ein Satzungsvorbehalt zu- 83 stimmungsfreier Ausgabe weiterer konkurrierender Vorzugsaktien kommt nach § 141 Abs 2 Satz 2 nur zur Geltung, „wenn … das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre nicht ausgeschlossen wird“. Gemeint ist das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf solche neuen Vorzugsaktien, deren Ausgabe nach § 141 Abs 2 Satz 1 grundsätzlich zustimmungsbedürftig ist, also auf Vorzugsaktien mit Vorzugsrechten bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens, die entsprechenden Vorzugsrechten der bestehenden Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorgehen oder gleichstehen.149 Das ergibt sich auch aus der Bestimmung des § 141 Abs 3 Satz 4, die das Recht der Vorzugsaktionäre auf den Bezug solcher Aktien noch einmal anspricht. Einem vollständigen Ausschluss des Bezugsrechts steht es gleich, wenn dasselbe teilweise ausgeschlossen wird150 oder Beschränkungen oder Erschwernissen unterliegt,151 die mit dem gesetzlichen Zuweisungsgehalt des Bezugsrechts (§ 186) nicht vereinbar sind,152 oder wenn ein Bezugsrecht schon von Gesetzes wegen nicht besteht wie bei der bedingten Kapitalerhöhung (Rdn 88). Das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf neue Aktien besteht nur neben demje- 84 nigen der Stammaktionäre (ausführlich hierzu und zum Folgenden § 140 Rdn 21 ff). Wenn also im Zuge einer Kapitalerhöhung ausschließlich neue konkurrierende Vorzugsaktien ausgegeben werden, müssen sich die Vorzugsaktionäre diese mit den Stammaktionären teilen. Das ist keine Einschränkung des Bezugsrechts der Vorzugsaktionäre, so dass ein Satzungsvorbehalt zustimmungsfreier Ausgabe weiterer Vorzugsaktien zur Geltung kommt. Werden sowohl Stammaktien als auch Vorzugsaktien ausgegeben, so kann die Gesellschaft wählen, ob sie den Stammaktionären ausschließlich neue Stammaktien zum Bezug anbietet und den Vorzugsaktionären nur neue Vorzugsaktien (Gattungsbezugsrecht), oder ob sie sowohl den Stammaktionären als auch den Vorzugsaktionären neue Aktien beiderlei Gattung zuweist (Mischbezugsrecht). Beides genügt dem gesetzlichen Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre (§ 140 Rdn 24) und steht deshalb einem Satzungsvorbehalt nach § 141 Abs 2 Satz 2 nicht entgegen. Manche halten dagegen nur das Mischbezugsrecht für gesetzeskonform und eine gat- 85 tungsgleiche Aktienzuteilung für einen teilweisen Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts (§ 140 Rdn 22). Auch so betrachtet würde bei der gattungsgleichen Zuteilung ein Vorbehalt nach § 141 Abs 2 Satz 2 zur Geltung kommen, denn ausgeschlossen wäre nach dieser Sichtweise nur das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf die neuen Stammaktien, wohingegen das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf die neuen Vorzugsaktien nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern sogar erweitert wäre.153 Nach wieder anderer Auffassung besteht in Gesellschaften mit Aktien verschiedener Gattung bei gattungsgemischten Kapitalerhöhungen zwingend ein Bezugsrecht auf neue Aktien derselben Gattung (Gattungsbezugsrecht, siehe § 140 Rdn 23). Nach dieser Ansicht wäre eine gattungsgemischte Aktienzuteilung, die auch den Stammaktionären Vorzugsaktien und den Vorzugsaktionären Stammaktien zuweist, ein teilweiser Ausschluss des Bezugsrechts der Vorzugs-

_____ 149 K Schmidt/Lutter/Spindler3 32; Hüffer/Koch13 17; Spindler/Stilz/Bormann4 45; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 792; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 150. 150 K Schmidt/Lutter/Spindler3 32; Hüffer/Koch13 17; Spindler/Stilz/Bormann4 46; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 135. 151 K Schmidt/Lutter/Spindler3 32; Spindler/Stilz/Bormann4 46; Heidel/G Roth4 § 141, 13; KK/Zöllner1 17. 152 Ebenso der Sache nach Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 135. 153 Werner AG 1971, 69, 73; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 792 f.

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aktionäre auf die neuen Vorzugsaktien (§ 140 Rdn 25) und würde daher immer einen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 2 Satz 1 gebieten.154 Die Lehre vom zwingenden Gattungsbezugsrecht ist jedoch nicht richtig (§ 140 Rdn 25). 86

c) Bedenken aus dem europäischen Recht. Auf der deutschrechtlichen Regel des § 141 Abs 2 Satz 2 liegt ein Schatten des europäischen Rechts. Nach Art 68 Abs 3 der EUGesellschaftsrechtsrichtlinie ist nämlich in Aktiengesellschaften mit mehreren Gattungen von Aktien „der Beschluss der Hauptversammlung über die Kapitalerhöhung … oder die Ermächtigung zu einer Kapitalerhöhung … von einer gesonderten Abstimmung zumindest jeder Gattung derjenigen Aktionäre abhängig, deren Rechte durch die Maßnahme berührt werden“. Damit ist gemeint, dass die gattungsspezifische Rechtsstellung nachteilig berührt und in diesem Sinne beeinträchtigt wird (siehe Rdn 77). Die Bestimmung gilt auch für deutsche Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (siehe wiederum Rdn 77). Und sie ist nach dem Wortlaut der Richtlinie nicht durch Satzungsvorbehalte abdingbar. Ob das deutsche Gesetz mit dem EU-Recht im Einklang steht, ist daher nicht ausgemacht.155 Wenn die stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre ein Bezugsrecht auf die neuen konkurrierenden Vorzugsaktien haben, können sie zwar durch dessen Ausübung eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Vorzugsrechte abwenden, aber sie müssen für diese Rechtewahrung extra bezahlen. Das sieht zumindest auf den ersten Blick nicht EU-rechtskonform aus. 3. Ausgabe neuer Vorzugsaktien aus bedingtem oder genehmigtem Kapital

a) Bedingte Kapitalerhöhung. Wenn der Hauptversammlungsbeschluss über eine bedingte Kapitalerhöhung die Ausgabe von Vorzugsaktien vorsieht, deren Vorzugsrechte mit den Vorzugsrechten bestehender stimmrechtsloser Vorzugsaktien konkurrieren (vgl Rdn 74 f), so müssen die Vorzugsaktionäre dem Beschluss der Hauptversammlung nach § 141 Abs 2 Satz 1 zustimmen.156 § 193 Abs 1 Satz 3 verweist zwar bei der bedingten Kapitalerhöhung hinsichtlich der Sonderbeschlussbedürftigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses ausdrücklich nur auf die allgemeine Sonderbeschlussregel des § 182 Abs 2, die für stimmrechtslose Vorzugsaktien nicht gilt. Aber die Verweisung erstreckt sich dem Sinn und Zweck nach auch auf die Spezialbestimmung des § 141 Abs 2 für stimmrechtslose Vorzugsaktionäre, denn nur weil es diese Sonderregel gibt, sind die Vorzugsaktionäre im Übrigen vom Geltungsbereich des § 182 Abs 2 ausgenommen. Satzungsvorbehalte zustimmungsfreier Ausgabe weiterer Vorzugsaktien nach 88 § 141 Abs 2 Satz 2 kommen bei der bedingten Kapitalerhöhung nicht zum Tragen, weil es hier von Gesetzes wegen kein Bezugsrecht der Aktionäre auf die neuen Aktien gibt; das läuft auf dasselbe hinaus wie ein Bezugsrechtsausschluss.157 Ein Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf Wandel- oder Optionsanleihen, zu deren Bedienung die bedingte 87

_____ 154 Hierhin tendierend Spindler/Stilz/Bormann4 45. Anders Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 793 Fn 79. 155 Bejahend Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014, S 147 ff, 278 f, 283. Verneinend Brause Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S 62. 156 MünchKomm/A Fuchs4 § 193, 4; MünchKomm/M Arnold4 25; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 193, 4; Scholz in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 58, 27; Spindler/Stilz/Bormann4 29; Heidel/G Roth4 § 141, 10; Baums FS Canaris, 2007, Bd II, 3, 31; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 793; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 155 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 139. 157 Spindler/Stilz/Rieckers4 § 193, 4; Scholz in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 58, 27; Spindler/Stilz/ Bormann4 44; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 793; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 139.

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Kapitalerhöhung beschlossen wird (§ 221 Abs 4), ersetzt das unmittelbare Bezugsrecht auf die neuen Aktien nicht und lässt daher beim Kapitalerhöhungsbeschluss das Zustimmungserfordernis nach § 141 Abs 2 Satz 2 nicht entfallen.158 Denn die Vorzugsaktionäre können sich in diesem Fall die neuen Vorzugsaktien nur verschaffen, indem sie zusätzlich zu den Einlagen auf die Aktien noch einmal für die Optionsprämie oder sogar noch für die Anleihe bezahlen; das ist dem unmittelbaren Bezug der Aktien nicht gleichwertig. b) Genehmigtes Kapital. Sollen aus einem genehmigten Kapital (§§ 202 ff) Vorzugs- 89 aktien ausgegeben werden können, deren Vorzugsrechte den Vorzugsrechten bestehender stimmrechtsloser Vorzugsaktien vorgehen oder gleichstehen (konkurrierende Vorzugsaktien, Rdn 74 f), müssen die Inhaber bestehender Vorzugsaktien grundsätzlich dem Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung über die Begründung des genehmigten Kapitals nach § 141 Abs 2 Satz 1 durch Sonderbeschluss zustimmen.159 Die Bestimmungen über das genehmigte Kapital verweisen zwar in § 202 Abs 2 Satz 4 hinsichtlich der Sonderbeschlüsse verschiedener Aktionärsgattungen zum Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung nur auf die allgemeine Kapitalerhöhungs-Sonderbeschlussregel des § 182 Abs 2, die für die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien nicht gilt. Aber diese Bestimmung gilt nur deshalb nicht, weil § 141 Abs 2 für Vorzugsaktionäre eine einschränkende Spezialregelung dahingehend trifft, dass Kapitalerhöhungen um konkurrierende Vorzugsaktien zustimmungsbedürftig sind. Die Verweisung in § 202 Abs 2 Satz 4 erstreckt sich daher sinngemäß auch auf § 141 Abs 2. Der hier ausgesprochene Sonderbeschlussvorbehalt zugunsten der Vorzugsaktionäre wird im Hinblick auf das genehmigte Kapital noch einmal durch § 204 Abs 2 abgesichert, wo es heißt: „Sind Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorhanden, so können Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens ihnen vorgehen oder gleichstehen, nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung es vorsieht“. Beim Bestehen stimmrechtsloser Vorzugsaktien können also weitere konkurrierende Vorzugsaktien aus einem genehmigten Kapital nur ausgegeben werden, wenn es sich ausdrücklich (auch) um ein genehmigtes Vorzugsaktien-Kapital handelt. So wird sichergestellt, dass bei der Begründung des genehmigten Kapitals das Sonderbeschlussgebot nach § 141 Abs 2 Satz 1 greift, denn zur späteren Ausschöpfung des genehmigten Kapitals durch den Vorstand sind keine Sonderbeschlüsse mehr erforderlich.160 Ebenso wie bei einer regulären Vorzugsaktien-Kapitalerhöhung durch die Hauptver- 90 sammlung ist nach § 141 Abs 2 Satz 2 ein zustimmender Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre zur Begründung eines genehmigten Vorzugsaktien-Kapitals nicht erforderlich, wenn die Satzung einen Vorbehalt zustimmungsfreier Ausgabe weiterer konkurrierender Vorzugsaktien enthält und das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf die neuen Vorzugsaktien gewahrt wird. Ein Satzungsvorbehalt läuft dagegen leer, wenn das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf die neuen Vorzugsaktien nach §§ 203 Abs 1 Satz 1

_____ 158 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 155 f. Anders Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 139 f, 295 f. 159 MünchKomm/Bayer4 § 202, 45 und § 204, 32, 35, 37; Hüffer/Koch13 13; K Schmidt/Lutter/Spindler3 27; Spindler/Stilz/Bormann4 29; Heidel/G Roth4 § 141, 10; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 794; KK/Zöllner1 12; Baumbach/Hueck13 § 204, 4; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 156 ff; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 141 f und wohl allgM. 160 So speziell im Hinblick auf die Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht auch Spindler/Stilz/Bormann4 29; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 141.

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und 186 Abs 3 im Ermächtigungsbeschluss verbindlich ausgeschlossen wird.161 Ebenso verhält es sich, wenn der Vorstand lediglich nach § 203 Abs 2 zum Bezugsrechtsausschluss ermächtigt wird;162 nur das wird dem Grundgedanken des Gesetzes gerecht, dass die Vorzugsaktionäre entweder der Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien zustimmen oder hierauf ein Bezugsrecht haben müssen. Selbst wenn das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre unangetastet bleibt, dürfen beim 91 Bestehen stimmrechtsloser Vorzugsaktien aus einem genehmigten Kapital konkurrierende Vorzugsaktien nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung es eigens vorsieht und es sich in diesem Sinne gerade auch um ein genehmigtes Vorzugsaktien-Kapital handelt (§ 204 Abs 2). Das betrifft vor allem den Fall, dass die stimmrechtslosen Vorzugsaktien schon bestehen, wenn das genehmigte Kapital begründet wird (vgl Rdn 89). Wenn es dagegen bei der Begründung des genehmigten Kapitals keine Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gibt, kann der Vorstand solche Aktien aus dem genehmigten Kapital grundsätzlich auch dann ausgeben, wenn die Ermächtigung dies nicht eigens vorsieht,163 aber auch nicht ausschließt.164 Das ergibt sich im Umkehrschluss aus § 204 Abs 2 und folgt auch aus § 204 Abs 1, wonach über den Inhalt der Aktienrechte der Vorstand entscheidet, soweit die Ermächtigung keine Bestimmungen enthält. Sind allerdings nach der Begründung des genehmigten Kapitals Vorzugsaktien ohne Stimmrecht ausgegeben worden, dürfen weitere konkurrierende Vorzugsaktien aus dem genehmigten Kapital nur noch ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung dies ausdrücklich vorsieht.165 Es geht dabei nicht um die Absicherung des Zustimmungsvorbehalts zugunsten der Vorzugsaktionäre nach §§ 204 Abs 2 und 141 Abs 2, weil es die Vorzugsaktien bei der Begründung des genehmigten Kapitals noch nicht gab. Die Bestimmung des § 204 Abs 2 schützt aber die Vorzugsaktionäre darüber hinaus auch in informationeller Hinsicht, und das betrifft auch die Inhaber nachträglich ausgegebener Vorzugsaktien. Wenn die Gesellschaft aus dem genehmigten Kapital konkurrierende Vorzugsaktien ausgeben kann, stehen die vorhandenen Vorzugsaktien insoweit unter dem Vorbehalt einer zustimmungsfreien Verwässerung ihrer Vorzugsrechte. Das ist zulässig, aber ein derartiger Vorbehalt muss nach dem Rechtsgedanken des § 141 Abs 2 Satz 2 ausdrücklich sein, damit die Vorzugsaktionäre wissen, was ihnen widerfahren kann.166 Außerdem setzt eine zustimmungsfreie Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien aus dem genehmigten Kapi-

_____ 161 Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 795 f; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 157; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 141. 162 Spindler/Stilz/Bormann4 47; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 795 f; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 157; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 141 f. 163 BGH 6.10.1960 – II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 188 (obiter dictum); OLG Schleswig 27.5.2004 – 5 U 2/04, iuris Rdn 45 (auch AG 2005, 48, 49, dort aber wegen der sehr verkürzten Wiedergabe des Urteilstatbestands aus sich heraus nicht verständlich); auch LG München I 2.4.1992 – 5 HKO 8840/91, WM 1992, 1151, 1154 (betr Vorzugsaktien mit mehrfachem Stimmrecht); MünchKomm/Bayer4 § 204, 30; KK/Lutter2 1988, § 204, 7; Bürgers/Körber/Marsch-Barner4 § 204, 8; Grigoleit/Rieder/Holzmann § 204, 12; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 144; ausführlich Habersack FS Westermann, 2008, 913, 923 ff. Anders früher T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 160–162, daran wird nicht festgehalten. 164 Zur Zulässigkeit eines solchen Ausschlusses statt vieler Habersack FS Westermann, 2008, 913, 925 f mwN. 165 MünchKomm/M Arnold4 27; MünchKomm/Bayer4 § 204, 37; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 794 f; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 157 f; Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014, S 228 f, 279. Anders Hüffer/Koch13 § 204, 11; Heidel/ G Roth4 § 141, 10; Spindler/Stilz/Bormann4 § 139, 34. 166 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 157 f; zustimmend MünchKomm/M Arnold4 27; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 143; Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014, S 228 f.

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tal auch in diesem Fall entsprechend § 141 Abs 2 Satz 2 voraus, dass die Vorzugsaktionäre ein Bezugsrecht auf die neuen Vorzugsaktien haben.167 4. Wiederveräußerung zurückerworbener Vorzugsaktien. Ein Beschluss der 92 Hauptversammlung zur Wiederveräußerung zurückerworbener Vorzugsaktien bedarf keines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre entsprechend § 141 Abs 2.168 Eigene Aktien der Gesellschaft gewähren zwar keine Rechte und namentlich kein Gewinnteilhaberecht (§ 71b), so dass die Rechte in den Händen des Erwerbers der Aktien neu aufleben und dann mit den Vorrechten der anderen Vorzugsaktien konkurrieren können. Das Ruhen der Rechte aus den von der Gesellschaft zurückerworbenen Vorzugsaktien ist jedoch keine geschützte Rechtsposition der verbleibenden Vorzugsaktionäre169 und gehört nicht zum Zuweisungsgehalt des Gewinnvorzugs. Anknüpfungspunkt für den Sonderbeschlussvorbehalt nach § 141 Abs 2 und den damit bezweckten Vermögensschutz der Vorzugsaktionäre ist die originäre Ausgabe neuer Vorzugsaktien durch die Gesellschaft. Mit der Ausgabe sind der Sonderbeschlussvorbehalt und der Vermögensschutz erschöpft, auch wenn die Rechte aus den neuen Aktien anschließend im Wege des Rückerwerbs durch die Gesellschaft ausgeschaltet und durch eine Wiederveräußerung der Aktien wieder eingeschaltet werden. 5. Begründung mitgliedschaftsbezogener Gläubigerrechte (§ 221) a) Überblick und Grundgedanke. Wandel- oder Optionsanleihen sowie Gewinn- 93 schuldverschreibungen und Genussrechte dürfen nur aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung ausgegeben werden (§ 221 Abs 1 und 3). Die Aktionäre haben hierauf zudem ein gesetzliches Bezugsrecht (§ 221 Abs 4). Denn obwohl es sich um Gläubigerrechte handelt, beziehen sich diese Rechte auf den Erwerb von Aktien oder auf Teilhabe am Gewinn und manchmal auch am Wert des Gesellschaftsvermögens, so dass sie mit den mitgliedschaftlichen Teilhaberechten der Aktionäre in Konkurrenz treten können. Hinsichtlich des Hauptversammlungsbeschlusses über die Ausgabe solcher mitgliedschaftsbezogenen Gläubigerrechte heißt es in § 221 Abs 1 Satz 4 lapidar „§ 182 Abs 2 gilt“. Der Beschluss bedarf also in Gesellschaften mit mehreren Gattungen von stimmberechtigten Aktien zu seiner Wirksamkeit eines zustimmenden Sonderbeschlusses der Aktionäre jeder Gattung. Das erfasst stimmrechtslose Vorzugsaktionäre nicht. Diese müssen jedoch der Maßnahme entsprechend § 141 Abs 2 zustimmen, denn die Verweisung in § 221 Abs 1 Satz 4 auf § 182 Abs 2 umfasst sinngemäß auch die in der letzteren Norm mitenthaltene spezielle Regel des § 141 Abs 2 (vgl schon Rdn 87 zur bedingten Kapitalerhöhung und Rdn 89 zum genehmigten Kapital). b) Wandel- und Optionsanleihen. Wenn die Hauptversammlung zur Abdeckung 94 von Wandel- oder Optionsanleihen eine bedingte Kapitalerhöhung oder ein genehmigtes Kapital beschließt, aus denen künftig konkurrierende Vorzugsaktien (Rdn 74 f) ausgegeben werden können, müssen die Inhaber bestehender stimmrechtsloser Vorzugsaktien diesen Kapitalmaßnahmen nach § 141 Abs 2 Satz 1 durch Sonderbeschluss zustimmen

_____ 167 MünchKomm/Bayer4 § 204, 37; MünchKomm/M Arnold4 27. 168 Spindler/Stilz/Bormann4 32; Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 796 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 305. Vgl allgemein zur Rolle der Hauptversammlung bei der Wiederveräußerung eigener Aktien K Schmidt/Lutter/T Bezzenberger3 § 71, 78 ff. 169 Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 797; Spindler/Stilz/Bormann4 32; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 305.

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(Rdn 87 ff). Sie müssen darüber hinaus aber auch der Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen als solcher analog § 141 Abs 2 zustimmen, wenn diese Titel ein Recht zum Erwerb von konkurrierenden Vorzugsaktien geben.170 Denn die Anleiheausgabe ist wesentlicher Bestandteil der Gesamt-Finanzierungsmaßnahme. Ist sie einmal beschlossen und durchgeführt, kommt die Gesellschaft um eine entsprechende Kapitalerhöhung kaum noch herum. Satzungsvorbehalte zustimmungsfreier Ausgabe neuer Vorzugsaktien nach § 141 Abs 2 Satz 2 greifen beim Hauptversammlungsbeschluss über die Ausgabe der Wandel- oder Optionsanleihen nicht.171 Die Vorzugsaktionäre haben nämlich kein unmittelbares Bezugsrecht auf die mit den Anleihen in Aussicht genommenen neuen Vorzugsaktien, und ein Bezugsrecht auf die Anleihen steht dem nicht gleich, weil die Vorzugsaktionäre für diese Titel zusätzliche Mittel aufwenden müssten (vgl Rdn 88). Das alles gilt auch für die Ausgabe von Wandel- oder Optionsgenussrechten. 95

c) Konkurrierende Genussrechte und Gewinnschuldverschreibungen. Einem hierhin gehenden Hauptversammlungsbeschluss müssen die Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht analog § 141 Abs 2 Satz 1 zustimmen, wenn die auszugebenden Titel Teilhaberechte am Gewinn oder am Wert des Gesellschaftsvermögens gewähren, die entsprechenden Vorzugsrechten der stimmrechtslosen Aktien vorgehen oder gleichstehen.172 Das betrifft jedenfalls Genussrechte oder Gewinnschuldverschreibungen, deren Gewinnbeteiligung den auf die stimmrechtslosen Aktien entfallenden Vorzugsdividenden entspricht.173 Gleiches gilt aber auch, wenn die Genussrechte oder Gewinnschuldverschreibungen mit einem Recht auf Gewinnbeteiligung ausgestattet sind, das der Gewinnteilhabe aller Aktien vorgeht,174 wie es üblich ist. Solche vorrangigen schuldrechtlichen Gewinnrechte belasten zwar nicht nur die Gewinnteilhaberechte aus den Vorzugsaktien, sondern auch und noch mehr diejenigen aus den Stammaktien. Aber der Vorzug stimmrechtsloser Aktien bei der Verteilung des Gewinns hat als Ausgleich für das fehlende Stimmrecht eine besondere qualitative Wertigkeit; insoweit drohen den Vorzugsaktionären ein besonderer Nachteil und eine Ungleichbehandlung, deshalb das Zustimmungserfordernis. Satzungsvorbehalte zustimmungsfreier Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien nach § 141 Abs 2 Satz 2 kommen nicht entsprechend zur Geltung, weil das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf die Genussrechte oder Gewinnschuldverschreibungen (§ 221 Abs 4) einem Bezugsrecht auf neue Vorzugsaktien nicht gleichsteht.175

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6. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und Neueinteilung des Grundkapitals. Eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln vermehrt die Zahl der Vorzugsaktien und vermindert zugleich im umgekehrten Verhältnis ein Vorabdividendenrecht dieser Aktien, damit das Verhältnis der mit den Aktien verschiedener Gattungen

_____ 170 MünchKomm/M Arnold4 28; Bürgers/Körber/Holzborn4 7; Hoffmann-Becking in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 39, 31; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 170 f, auch S 167; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 294; dem zuneigend auch MünchKomm/Habersack4 § 221, 145. Anders KK/Florstedt3 § 221, 200. 171 Anders Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 295 f, auch S 342 f. 172 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 167–170 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 300 f, 353; Spindler/Stilz/Bormann4 30; Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014, S 252 ff. Anders MünchKomm/Habersack4 § 221, 145; MünchKomm/ M Arnold4 28; KK/Florstedt3 § 221, 200; Baums in FS Canaris, 2007, Bd II S 3, 31 f. 173 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 168 f. 174 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 300. 175 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 169 f; Vins Die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien bei der SE, 2014, S 261 f. Anders Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 300 f.

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verbundenen Rechte zueinander erhalten bleibt (§ 216 Abs 1 Satz 1, siehe oben Rdn 36 sowie im Einzelnen § 139 Rdn 55 ff). Dies ist keine Beschränkung des Vorzugs und gebietet keinen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1.176 Auch ein Sonderbeschluss nach § 141 Abs 2, wie ihn manche Stimmen für den Fall verlangen, dass die Gesellschaft sich die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien nicht statutarisch vorbehalten hat,177 ist nicht erforderlich.178 § 141 Abs 2 gilt als Spezialregel zu § 182 Abs 2 für effektive Kapitalerhöhungen, weil sich hier anders als bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander verschieben kann (vgl Rdn 17 ff). Folgerichtig verweist § 207 Abs 2 für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (anders als § 193 Abs 1 Satz 3 für die bedingte Kapitalerhöhung und § 202 Abs 2 Satz 4 für das genehmigte Kapital) nicht auf § 182 Abs 2 und dementsprechend auch nicht auf die darin enthaltene Spezialregel des § 141 Abs 2.179 Ebenfalls keinen Sonderbeschluss erfordert die Neustückelung der Aktien bei 97 gleichbleibendem Grundkapital im Wege einer Teilung der Aktien (Aktiensplit) oder einer Vereinigung von Aktien oder einer Kombination von beidem, wenn hierbei die auf die Vorzugsaktien insgesamt und auf den Aktienbesitz des einzelnen Vorzugsaktionärs entfallenden Vorzugsrechte nicht verändert werden.180 Das gilt auch für die Vermehrung oder Verminderung der Anzahl von Stückaktien ohne Veränderung des Grundkapitals. IV. Zustimmung durch Sonderbeschluss (§ 141 Abs 3) 1. Besonderes und einheitliches Verfahren für alle Sonderbeschlüsse stimm- 98 rechtsloser Vorzugsaktionäre. Die Zustimmung der Vorzugsaktionäre zu den hiervon abhängigen Hauptversammlungsbeschlüssen erfolgt nicht individuell, sondern durch mehrheitlichen Sonderbeschluss (vgl oben Rdn 15). Ein zustimmender Sonderbeschluss ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den zugrundeliegenden Hauptversammlungsbeschluss. Solange ein solcher Sonderbeschluss nicht vorliegt, ist der Hauptversammlungsbeschluss schwebend unwirksam. Verweigert der Sonderbeschluss die Zustimmung oder wird ein zustimmender Sonderbeschluss nicht zeitnah gefasst, wird der Hauptversammlungsbeschluss endgültig unwirksam. Zu den Einzelheiten siehe § 138 Rdn 18 f. Gibt es in einer Gesellschaft verschiedene Gattungen stimmrechtsloser Vorzugsaktien, deren Inhaber zur Sonderbeschlussfassung berufen sind, müssen diese jeweils eigene Sonderbeschlüsse fassen.181

_____ 176 OLG Stuttgart 11.2.1992 – 10 U 313/90, WM 1992, 1067, 1070 f; ebenso als Vorinstanz LG Tübingen 15.11.1990 – 2 HO 116 und 174/89, AG 1991, 406, 408 f; Hüffer/Koch13 7; K Schmidt/Lutter/Spindler3 14; KK/Zöllner1 5; Grigoleit/Rieder/Holzmann § 216, 3; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 80 f; auch MünchKomm/M Arnold4 § 216, 18; Bürgers/Körber/Holzborn4 4; wohl auch Spindler/Stilz/ Bormann4 11 (wo zwar § 141 Abs 2 angesprochen wird, aber der Sache nach § 141 Abs 1 gemeint ist). 177 Volhard/Goldschmidt FS Lutter, 2000, 779, 782–784, 796 und ihnen zustimmend Spindler/Stilz/Bormann4 31; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 154 ff; hiervon ausgehend wohl auch LG Tübingen 15.11.1990 – 2 HO 116 und 174/89, AG 1991, 406, 409 (wo indessen die Satzung einen entsprechenden Vorbehalt enthielt, so dass es auf die Frage im Ergebnis nicht ankam). Nicht eindeutig Bürgers/Körber/Holzborn4 4. 178 Werner AG 1971, 69, 71; auch MünchKomm/M Arnold4 § 216, 18. 179 Das betont auch Werner AG 1971, 69, 71 re Sp. 180 So zutreffend Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 306 f; speziell für den Aktiensplit auch Heidel/G Roth4 § 141, 5 aE. 181 Spindler/Stilz/Bormann4 53; K Schmidt/Lutter/Spindler3 35 aE; Hüffer/Koch13 18; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 137 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 277.

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Für Sonderbeschlüsse enthält das Gesetz in § 138 allgemeine Verfahrensregeln. Die Beschlüsse werden entweder in einer gesonderten Versammlung der zur Sonderbeschlussfassung berufenen Aktionäre oder durch gesonderte Abstimmung im Rahmen der allgemeinen Hauptversammlung gefasst, wobei für die gesonderte Versammlung die Bestimmungen über die Hauptversammlung und für die Sonderbeschlussfassung die Regeln über Hauptversammlungsbeschlüsse entsprechend gelten (zu den Einzelheiten § 138 Rdn 30 ff). Das gilt grundsätzlich auch für Sonderbeschlüsse der Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht. Für diese wird allerdings das Beschlussverfahren durch die Spezialregel des § 141 Abs 3 in zwei Hinsichten abgewandelt. (1) Sonderbeschlüsse stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre müssen immer in einer gesonderten Versammlung gefasst werden (§ 141 Abs 3 Satz 1); eine gesonderte Abstimmung in der Hauptversammlung genügt also nicht. Außerdem bedarf (2) der Sonderbeschluss einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (§ 141 Abs 3 Satz 2); dieses Mehrheitserfordernis ist nach oben und unten satzungsfest (§ 141 Abs 3 Satz 3) und unterscheidet sich von den Mehrheitsanforderungen an Sonderbeschlüsse anderer Aktionäre, die im Allgemeinen dieselben wie beim zugrundeliegenden Hauptversammlungsbeschluss sind. Die speziellen Anforderungen des § 141 Abs 3 an das Verfahren der Sonderbe100 schlussfassung stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre gelten ohne Zweifel für Sonderbeschlüsse zur Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs (§ 141 Abs 1) und zur Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien (§ 141 Abs 2). Sie kommen aber auch zur Geltung, wenn die Vorzugsaktionäre nach § 179 Abs 3 zur Sonderbeschlussfassung berufen sind,182 weil das bisherige Verhältnis der Aktiengattungen auf andere Weise als durch eine Beeinträchtigung des Vorzugs zum Nachteil der Vorzugsaktionäre verändert wird (zu diesen Fällen Rdn 24). Die besonderen Verfahrensregeln des § 141 Abs 3 mit ihrem Gebot der gesonderten Versammlung sowie dem einheitlichen und zwingenden Mehrheitserfordernis beruhen auf der Eigenart der stimmrechtslosen Vorzugsaktie als besonderer Aktiengattung. Weil die Vorzugsaktionäre von der Beschlussfassung der Hauptversammlung grundsätzlich ausgeschlossen sind, ist das Verfahren der Sonderbeschlussfassung dieser Aktionäre vom Verfahren der Hauptversammlungsbeschlussfassung losgelöst. Sonderbeschlüsse der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 und 2 sowie gegebenen101 falls nach § 179 Abs 3 (vgl Rdn 100 und 24) sind auch erforderlich, wenn die Vorzugsaktien wegen Ausbleibens der Vorzugsdividende nach § 140 Abs 2 ausnahmsweise das Stimmrecht in der Hauptversammlung gewähren.183 Auch dann ist der Sonderbeschluss gemäß § 141 Abs 3 in gesonderter Versammlung mit der in dieser Norm vorgeschriebenen Mehrheit zu fassen.184 102

2. Gesonderte Versammlung der Vorzugsaktionäre. Abweichend von der allgemeinen Regel, wonach Sonderbeschlüsse entweder in einer gesonderten Versammlung oder durch gesonderte Abstimmung in der Hauptversammlung gefasst werden können (§ 138 Abs 1), müssen Sonderbeschlüsse der Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht nach § 141 Abs 3 Satz 1 immer in einer gesonderten Versammlung ergehen.185 Damit wird den Vorzugsaktionären, die wegen des Stimmrechtsausschlusses typischerweise

_____

182 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 133 f, 175–177. Anders Spindler/Stilz/ Bormann4 49; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 47; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 313 f; zum Teil auch KK/Zöllner1 4 a E und 21 sowie § 133, 73. 183 Siehe schon oben Rdn 27, auch Rdn 31 sowie Spindler/Stilz/Bormann4 51 und § 140, 27 aE; Heidel/ G Roth4 § 141, 17; MünchKomm/M Arnold4 16 und § 140, 14 aE; K Schmidt/Lutter/Spindler3 18; Hüffer/Koch13 10 und 23 aE; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 277. 184 KK/Zöllner1 24 und KK/Zöllner2 § 179, 178. Anders Werner AG 1971, 69, 76. 185 Kritisch aus rechtspolitischer Sicht Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 314–316.

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weniger Interesse an Hauptversammlungen als andere Aktionäre haben, deutlich vor Augen geführt, dass ihre besonderen Rechte in Rede stehen und ein Engagement angebracht sein kann.186 Außerdem soll nach überlieferter Auffassung den Vorzugsaktionären „die unbeeinflusste Verhandlung und Abstimmung“ ermöglicht werden.187 Andere Aktionäre als die zur Sonderbeschlussfassung berufenen Vorzugsaktionäre haben daher kein Recht zur Teilnahme an der gesonderten Versammlung, können aber als Gäste zugelassen werden (§ 138 Rdn 34 f). Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats können dagegen teilnehmen und sind hierzu nach § 138 Satz 2 und entsprechend § 118 Abs 3 sogar verpflichtet (§ 138 Rdn 34). Zu weiteren Einzelheiten der Sonderversammlung siehe § 138 Rdn 30 ff. 3. Dreiviertel Stimmenmehrheit. Während die Mehrheitsanforderungen an Son- 103 derbeschlüsse gewöhnlich dieselben sind wie für den Hauptversammlungsbeschluss, dem zugestimmt werden soll (§§ 179 Abs 3, 182 Abs 2 etc), gebietet § 141 Abs 3 Satz 2 für Sonderbeschlüsse stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre unterschiedslos eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Diese gesetzliche Mehrheitsschwelle ist gemäß § 141 Abs 3 Satz 2 sowohl nach unten als auch nach oben satzungsfest und kann auch nicht durch weitere statutarische Beschlusserfordernisse ergänzt werden. Das schützt zum einen die Vorzugsaktionäre, und zum anderen soll der Gesellschaft „die Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs nicht übermäßig erschwert werden“, wie es in der Gesetzesbegründung heißt.188 Das Gebot einer qualifizierten Stimmenmehrheit statt der sonst bei strukturändern- 104 den Beschlüssen erforderlichen Kapitalmehrheit erklärt sich historisch daraus, dass nach den ursprünglichen Gesetzentwürfen der Weimarer Republik die Zustimmungsbeschlüsse der Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht dem damaligen Gesetz über die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen unterliegen sollten (Rdn 9). Dieses Gesetz sprach von Stimmen und Stimmenmehrheiten, aber beides fiel ohne Weiteres mit den Kapitalbeträgen zusammen. Das so verstandene Stimmenmehrheitsgebot wurde im weiteren Gang der Gesetzgebung einfach fortgeschrieben.189 Auch nach heutigem Recht decken sich die Stimmenverhältnisse beim Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre so gut wie immer mit den Kapitalanteilen.190 Falls die Satzung ein Höchststimmrecht vorschreibt, was in nichtbörsennotierten Gesellschaften möglich ist (§ 134 Abs 1 Satz 2), kommt dieses nämlich für Sonderbeschlüsse der Vorzugsaktionäre nicht zur Geltung.191 Das Höchststimmrecht soll die Gestaltungsmacht von Großaktionären über die Gesellschaft und über die Belange der Mitaktionäre begrenzen, wohingegen der Sonderbeschluss ein defensiver Kontrollmechanismus zum Selbstschutz der Aktio-

_____ 186 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 134. 187 Schlegelberger/Quassowski AktG 19373 § 117, 6; ebenso aus neuerer Zeit K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 138, 16 und § 141, 35; Hüffer/Koch13 19 aE; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 138, 16 MünchKomm/M Arnold4 § 138, 21, 26 und mehr oder weniger explizit noch viele andere. Skeptisch gegenüber dem praktischen Wert dieses Rechtsgedankens T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 180; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 315 f. 188 RegE AktG, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, Anlage 1, Begründung zu § 134 [= § 141 AktG], S 162 li Sp, auch bei Kropff (Hrsg), Aktiengesetz, 1965, § 141, S 205. 189 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 181 f. 190 Zu möglichen Ausnahmen bei teileingezahlten Aktien T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 181 Fn 23. 191 MünchKomm/M Arnold4 36; K Schmidt/Lutter/Spindler3 36; Spindler/Stilz/Bormann4 55; Hüffer/ Koch13 20 a E; KK/Zöllner1 20; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 181; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 312 f. Anders Werner AG 1971, 69, 74; auch noch Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 47.

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näre besonderer Gattung ist.192 Erst recht kann die Satzung nicht wirksam ein spezielles Höchststimmrecht nur für Sonderbeschlüsse der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre anordnen. Beim zugrundeliegenden Hauptversammlungsbeschluss werden dagegen auch die Vorzugsaktionäre von einem Höchststimmrecht erfasst, wenn sie nach § 140 Abs 2 stimmberechtigt sind (§ 140 Rdn 48). 105

4. Besonderheiten beim Bezugsrechtsausschluss. Für die Sonderbeschlussfassung der Vorzugsaktionäre zu Kapitalerhöhungen um neue Vorzugsaktien bestimmt das Gesetz in § 141 Abs 3 Satz 4: „Wird in dem Beschluss über die Ausgabe von Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorgehen oder gleichstehen, das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf den Bezug solcher Aktien ganz oder zum Teil ausgeschlossen, so gilt für den Sonderbeschluss § 186 Abs 3 bis 5 sinngemäß.“ Die hier in Bezug genommenen Bestimmungen regeln den Ausschluss des Bezugsrechts im Allgemeinen. Das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf neue konkurrierende Vorzugsaktien, das nach dem AktG von 1937 noch unentziehbar war (Rdn 10), kann also nach geltendem Recht ebenso wie auch sonst das Bezugsrecht der Aktionäre auf neue Aktien ausgeschlossen werden. 193 Ein Bezugsrechtsausschluss ist hiernach nur für die einzelne Kapitalerhöhung möglich und muss im Kapitalerhöhungsbeschluss selbst verfügt werden sowie besonderen Mehrheits-, Publizitäts- und Begründungsanforderungen genügen (§ 186 Abs 3–4). Beim Ausschluss des Bezugsrechts stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre auf neu aus106 zugebende konkurrierende Vorzugsaktien muss der Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre die Zustimmung sowohl zur Kapitalerhöhung als auch zum Ausschluss des Bezugsrechts erklären (§§ 186 Abs 3 Satz 1 und 141 Abs 3 Satz 4).194 Ebenso wie bei der Einberufung der Hauptversammlung ist bei Einberufung der gesonderten Versammlung der Vorzugsaktionäre der Bezugsrechtsausschluss als Bestandteil des anstehenden Sonderbeschlusses über die Kapitalerhöhung anzukündigen (§§ 186 Abs 4 Satz 1 und 141 Abs 3 Satz 4).195 Der schriftliche Bericht des Vorstands über die Gründe für den Ausschluss des Bezugsrechts, den das Gesetz für die Hauptversammlung verlangt (§ 186 Abs 4 Satz 2), muss auch der Sonderversammlung der Vorzugsaktionäre zugänglich gemacht werden (§ 141 Abs 3 Satz 4).196 Für den Sonderbeschluss gelten zusätzlich zu dem in § 141 Abs 3 Satz 2 festgelegten Gebot einer Dreiviertel-Stimmenmehrheit die Mehrheitsanforderungen an den Hauptversammlungsbeschluss über die Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss. Erforderlich ist also von Gesetzes wegen eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (§§ 186 Abs 3 Satz 2 und 141 Abs 3 Satz 4).197 Diese Kapitalmehrheit wird so gut wie immer der nach § 141 Abs 3 Satz 2 gebotenen Stimmenmehrheit entsprechen (Rdn 104). Schreibt allerdings die Satzung für den Kapitalerhöhungsbeschluss eine größere Kapitalmehrheit

_____ 192 T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 181; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 313; MünchKomm/M Arnold4 36; ebenso der Sache nach K Schmidt/Lutter/Spindler3 36. 193 Das betont auch die Gesetzesbegründung, siehe Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE für das AktG – Bericht des Abgeordneten Dr Wilhelmi, zu BT-Drucks IV/3296, zu § 134 RegE [= § 141 AktG], S 26 li Sp = Kropff (Hrsg), AktG, 1965, § 141, S 206, wo es heißt, „daß ein Ausschluss des Bezugsrechts zwar zulässig ist, aber der auch sonst dafür erforderlichen Voraussetzungen bedarf.“ Ausführlich Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 327 ff. 194 K Schmidt/Lutter/Spindler3 37; Spindler/Stilz/Bormann4 57; Hüffer/Koch13 21; KK/Zöllner1 22. 195 K Schmidt/Lutter/Spindler3 37; Spindler/Stilz/Bormann4 57; Hüffer/Koch13 21. 196 Spindler/Stilz/Bormann4 57. 197 K Schmidt/Lutter/Spindler3 37; Hüffer/Koch13 21; KK/Zöllner1 22; Werner AG 1971, 69, 74 li Sp; MünchKomm/M Arnold4 37 f.

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vor oder stellt sie hierfür weitere Erfordernisse auf (§ 186 Abs 3 Satz 3), so gelten diese Anforderungen auch für den Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre.198 Das alles gilt auch dann, wenn die Hauptversammlung ein genehmigtes Kapital 107 beschließt, aus dem konkurrierende Vorzugsaktien ausgegeben werden können, und das Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre auf diese Aktien ausschließt (§ 203 Abs 1 iVm §§ 186 Abs 3–4 und 141 Abs 3 Satz 4) oder den Vorstand zum Bezugsrechtsausschluss ermächtigt199 (vgl Rdn 89 f). Für den letzteren Fall verweisen zwar die Regeln über das genehmigte Kapital in § 203 Abs 2 nicht auf die Mehrheitsanforderungen an eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs 3 Satz 1–3), die das Gesetz für den Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre ausdrücklich in Bezug nimmt (§ 141 Abs 3 Satz 4). Es gelten aber die identischen Mehrheitsanforderungen an den Hauptversammlungsbeschluss über die Begründung des genehmigten Kapitals (§ 202 Abs 2 Satz 2–3). Diese Mehrheitsanforderungen kommen entsprechend § 141 Abs 3 Satz 4 auch für den Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre zum Tragen, weil die letztere Bestimmung von dem Anliegen geleitet ist, den Sonderbeschluss zu einer Kapitalerhöhung mit Ausschluss des Bezugsrechts denselben gesetzlich oder statutarisch erhöhten Mehrheitserfordernissen zu unterwerfen wie den zugrundeliegenden Hauptversammlungsbeschluss. Aus demselben Grund bedarf entsprechend §§ 193 Abs 1 Satz 1–2 und 141 Abs 3 Satz 4 auch ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre über die Zustimmung zu einer bedingten Kapitalerhöhung um konkurrierende Vorzugsaktien (vgl Rdn 87 f) neben der DreiviertelStimmenmehrheit einer Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Vorzugsaktienkapitals, und es können zusätzliche Beschlusserfordernisse der Satzung hinzukommen. Gleiches gilt entsprechend § 221 Abs 4 Satz 2 iVm §§ 186 Abs 3–4 und 141 Abs 3 Satz 4 108 für den Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre zu einem Hauptversammlungsbeschlusses über die Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen, die zum Erwerb konkurrierender Vorzugsaktien berechtigen, oder von konkurrierenden Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechten ohne Bezugsrecht der Vorzugsaktionäre200 (vgl Rdn 93 ff). 5. Sonderbeschlüsse anderer Aktionäre. In bestimmten Fällen müssen in Gesell- 109 schaften mit Stammaktien und stimmrechtslosen Vorzugsaktien auch die Stammaktionäre Sonderbeschlüsse fassen. Dabei geht es zum einen um die Sonderbeschlussregel des § 179 Abs 3, welche die Änderung des Verhältnisses mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gattung betrifft. Dieser Tatbestand ist etwa berührt, wenn stimmrechtslose Vorzugsaktien in Stammaktien umgewandelt werden und sich damit das Stimmengewicht der Stammaktionäre vermindert, oder wenn die Vermögensvorrechte der Vorzugsaktien erweitert werden. Außerdem sind zu Kapital- und Strukturmaßnahmen in Gesellschaften mit mehreren Gattungen stimmberechtigter Aktien Sonderbeschlüsse der Aktionäre jeder Gattung erforderlich (§§ 182 Abs 2, 222 Abs 2 etc, vgl § 138 Rdn 8), egal ob sie besonders benachteiligt werden oder nicht. Solange die Stammaktionäre in der Hauptversammlung alleine stimmberechtigt 110 sind, müssen sie keine Sonderbeschlüsse fassen.201 Das folgt bei Kapital- und Umwand-

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198 Spindler/Stilz/Bormann4 58; KK/Zöllner1 22; Werner AG 1971, 69, 74 li Sp; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 330 f. 199 Heidel/G Roth4 § 141, 20; Spindler/Stilz/Bormann4 59; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 331. 200 Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 353. 201 Hüffer/Koch13 § 179, 45 und § 182, 19; K Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 179, 53; T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 177; Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 871; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 131 (für Kapitalerhöhungen), S 228, 234 (für Umwandlung von Vorzugsaktien in

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lungsmaßnahmen schon daraus, dass nicht mehrere Gattungen stimmberechtigter Aktien bestehen. Es gilt aber auch für Sonderbeschlüsse nach § 179 Abs 3, wenn das Verhältnis der Aktiengattungen zum Nachteil der Stammaktionäre geändert wird, also namentlich bei einer Erweiterung der Vorzugsrechte, denn ein Sonderbeschluss der Stammaktionäre wäre hier nur eine sinnlose Wiederholung des allgemeinen Hauptversammlungsbeschlusses. 111 Wenn dagegen das Stimmrecht der Vorzugsaktionäre in der Hauptversammlung nach § 140 Abs 2 auflebt, müssen die Stammaktionäre nach den allgemeinen Regeln Sonderbeschlüsse fassen. Dies gilt sowohl für Satzungsänderungen zum Nachteil der Stammaktionäre (§ 179 Abs 3) als auch für Kapitalerhöhungen (§ 182 Abs 2)202 und Kapitalherabsetzungen (§ 222 Abs 2)203 sowie für andere sonderbeschlussbedürftige Strukturmaßnahmen (§ 65 Abs 2 UmwG etc). Die besondere Rechtsstellung einer Aktiengattung darf nicht durch einen Hauptversammlungsbeschluss mit der Stimmenmehrheit anders Berechtigter verkürzt werden (vgl Rdn 14). Dieser Rechtsgedanke kommt auch für die Stammaktionäre im Verhältnis zu den Vorzugsaktionären zum Tragen. Sind die Vorzugsaktionäre in der Hauptversammlung stimmberechtigt, so erfordert etwa ein Beschluss der Hauptversammlung über die Erweiterung der Vorzugsrechte oder die Umwandlung von Vorzugsaktien in Stammaktien einen zustimmenden Sonderbeschluss der Stammaktionäre nach § 179 Abs 3.204 Ebenso kann es sich bei Stimmberechtigung der Vorzugsaktionäre verhalten, wenn die Hauptversammlung den Vorstand ermächtigt, ausschließlich Vorzugsaktien zurückzukaufen (Rdn 70). Bei Kapitalerhöhungen kommt es auch auf die auszugebenden Aktien an. Ein Hauptversammlungsbeschluss über die Ausgabe konkurrierender Vorzugsaktien oder über eine entsprechende Ermächtigung des Vorstands bedarf zu seiner Wirksamkeit eines zustimmenden Sonderbeschlusses sowohl der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 2 als auch der Stammaktionäre nach § 182 Abs 2. Werden hingegen neue Stammaktien ausgegeben, müssen die Vorzugsaktionäre keinen Sonderbeschluss fassen (Rdn 76 f), wohl aber die Stammaktionäre nach § 182 Abs 2, wenn sie in der Hauptversammlung nicht mehr allein stimmberechtigt sind; sonst könnten die neuen Aktien gegen den Willen der Mehrheit der Stammaktionäre ausgegeben werde, und das will das Gesetz verhindern. Das Verfahren der Sonderbeschlussfassung richtet sich in diesen Fällen für die Stammaktionäre nach § 138, und für die Vorzugsaktionäre gilt zusätzlich und speziell § 141 Abs 3. IV. Stimmrecht der Vorzugsaktien nach Aufhebung des Vorzugs (§ 141 Abs 4) 112

„Ist der Vorzug aufgehoben, so gewähren die Aktien das Stimmrecht“ (§ 141 Abs 4). Dies ist das Gegenstück zu der Regel, dass das Stimmrecht nur für Aktien ausgeschlos-

_____ Stammaktien); Senger/Vogelmann AG 2002, 193, 195 li Sp; Krauel/Weng AG 2003, 561, 562 (für Kapitalerhöhungen) und 563 re Sp (für Kapitalherabsetzungen). Hiervon ausgehend auch OLG Köln 20.9.2001 – 18 U 125/01, betr Umwandlung von Vorzugsaktien in Stammaktien. Skeptisch Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5 L 48. Vgl auch § 138 Rdn 22. 202 Für Kapitalerhöhung T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 165, 177 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 131, 140; Bürgers/Körber/Marsch-Barner4 § 182, 30. Anders Hüffer/Koch13 § 182, 19; Scholz in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 57, 21; Krauel/Weng AG 2003, 561, 563. 203 Auch insoweit anders Krauel/Weng AG 2003, 561, 563 re Sp. 204 So für die Umwandlung stimmrechtsloser Vorzugsaktien in Stammaktien T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 177 f; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 228, 234; Senger/Vogelmann AG 2002, 193, 195 f. Auch im Fall LG Krefeld 20.12.2006 – 11 O 70/06, ZIP 2007, 730 („Jagenberg“) hatte die Gesellschaft zu Recht einen solchen Sonderbeschluss fassen lassen.

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sen werden kann, die mit einem „Vorzug bei der Verteilung des Gewinns“ ausgestattet sind (§ 12 Abs 1 Satz 2 und § 139 Abs 1 Satz 1). Der Begriff des Vorzugs, dessen Aufhebung das Stimmrecht nach § 141 Abs 4 aufle- 113 ben lässt, ist identisch mit dem Vorzug bei der Verteilung des Gewinns im Sinne von § 139 Abs 1, der den Ausschluss des Stimmrechts rechtfertigt. „Aufgehoben“ im Sinne des § 141 Abs 4 ist der Gewinnvorzug nicht nur, wenn er insgesamt wegfällt, sondern auch dann, wenn er so weit beschränkt wird, dass er nicht mehr den Anforderungen entspricht, die § 139 Abs 1 an die vermögensrechtliche Ausgestaltung von Aktien ohne Stimmrecht stellt (siehe oben Rdn 60). Diese Anforderungen sind allerdings nicht hoch. So ist die Aufhebung eines Rechts auf Nachzahlung ausgefallener Vorabdividenden zwar eine Beschränkung des Vorzugs, die einen zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre gebietet (§ 141 Abs 1 und hierzu Rdn 59), aber es handelt sich nicht um eine Aufhebung des Vorzugs, die nach § 141 Abs 4 zum Stimmrechtserwerb führen würde,205 weil ein Nachzahlungsrecht nicht zwingend mit dem Gewinnvorzug einhergehen muss. Aufgehoben wird der Vorzug durch einen satzungsändernden Beschluss der Haupt- 114 versammlung (§ 179 Abs 1 Satz 1) sowie einen zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre (§ 141 Abs 1) und durch die Eintragung der Satzungsänderung im Handelsregister (§ 181 Abs 3).206 Alle drei Elemente müssen für den Stimmrechtserwerb vorliegen. Der Hauptversammlungsbeschluss über die Aufhebung des Vorzugs braucht den betroffenen Aktien das Stimmrecht nicht eigens zuzusprechen, sondern dieses entsteht kraft Gesetzes;207 gerade auch hierauf will § 141 Abs 4 hinaus. Einer Aufhebung des Vorzugs steht es gleich, wenn dieser befristet war (vgl § 139 Rdn 120) und durch Zeitablauf erlischt; auch dann werden die Aktien stimmberechtigt.208 Das Stimmrecht entsteht auf Dauer und kann nur gegen erneute Einräumung eines Gewinnvorzugs und mit Zustimmung jedes einzelnen betroffenen Aktionärs wieder ausgeschlossen werden209 (vgl § 139 Rdn 98 ff). Die bisherigen Vorzugsaktien ohne Stimmrecht werden gewöhnliche Stammaktien oder, wenn andere Vorzugsrechte oder gattungsbegründende Besonderheiten bestehen bleiben, stimmberechtigte Vorzugsaktien210 oder sonstige Aktien besonderer Gattung. Letzteres beides empfiehlt sich allerdings meistens nicht, weil dann zu allen möglichen Strukturänderungen Sonderbeschlüsse der Aktionärsgattungen erforderlich sind (§§ 182 Abs 2, 222 Abs 2 etc, vgl § 138 Rdn 8).

anhängen

_____ 205 MünchKomm/M Arnold4 42; Spindler/Stilz/Bormann4 7 und 62; Hüffer/Koch13 22; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 38 aE. 206 Letzteres betonen auch Spindler/Stilz/Bormann4 63; Heidel/G Roth4 § 141, 22. 207 K Schmidt/Lutter/Spindler3 38; Hüffer/Koch13 22. Teilweise anders KK/Zöllner1 25 sowie früher T Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 102 f, daran wird nicht festgehalten. 208 Hoffmann-Becking in MünchHandB GesR4, Bd 4 AG, § 39, 30; MünchKomm/M Arnold4 43; K Schmidt/ Lutter/Spindler3 38 aE; Spindler/Stilz/Bormann4 23; KK/Zöllner1 26; Wang Vorzugsaktie ohne Stimmrecht, 2016, S 201. 209 KK/Zöllner1 27. 210 K Schmidt/Lutter/Spindler3 38; Hüffer/Koch13 22; Werner AG 1971, 69, 76.

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

SIEBENTER UNTERABSCHNITT Sonderprüfung. Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 142 Bestellung der Sonderprüfer § 142 Bestellung der Sonderprüfer Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Verse/Gaschler https://doi.org/10.1515/9783110493696-012 1

(1) Zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung, namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung, kann die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit Prüfer (Sonderprüfer) bestellen. 2Bei der Beschlussfassung kann ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats weder für sich noch für einen anderen mitstimmen, wenn die Prüfung sich auf Vorgänge erstrecken soll, die mit der Entlastung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und einem Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zusammenhängen. 3Für ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, das nach Satz 2 nicht mitstimmen kann, kann das Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausgeübt werden. (2) 1Lehnt die Hauptversammlung einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung eines Vorgangs bei der Gründung oder eines nicht über fünf Jahre zurückliegenden Vorgangs bei der Geschäftsführung ab, so hat das Gericht auf Antrag von Aktionären, deren Anteile bei Antragstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100 000 Euro erreichen, Sonderprüfer zu bestellen, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind; dies gilt auch für nicht über zehn Jahre zurückliegende Vorgänge, sofern die Gesellschaft zur Zeit des Vorgangs börsennotiert war. 2Die Antragsteller haben nachzuweisen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind und dass sie die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten. 3Für eine Vereinbarung zur Vermeidung einer solchen Sonderprüfung gilt § 149 entsprechend. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Vorgänge, die Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 258 sein können. (4) 1Hat die Hauptversammlung Sonderprüfer bestellt, so hat das Gericht auf Antrag von Aktionären, deren Anteile bei Antragstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100 000 Euro erreichen, einen anderen Sonderprüfer zu bestellen, wenn dies aus einem in der Person des bestellten Sonderprüfers liegenden Grund geboten erscheint, insbesondere, wenn der bestellte Sonderprüfer nicht die für den Gegenstand der Sonderprüfung erforderlichen Kenntnisse hat, seine Befangenheit zu besorgen ist oder Bedenken wegen seiner Zuverlässigkeit bestehen. 2Der Antrag ist binnen zwei Wochen seit dem Tage der Hauptversammlung zu stellen. (5) 1Das Gericht hat außer den Beteiligten auch den Aufsichtsrat und im Fall des Absatzes 4 den von der Hauptversammlung bestellten Sonderprüfer zu hören. 2 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. 3Über den Antrag gemäß den Absätzen 2 und 4 entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (6) 1Die vom Gericht bestellten Sonderprüfer haben Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für ihre Tätigkeit. 2Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest. 3Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. 4Aus der rechtskräfVerse/Gaschler https://doi.org/10.1515/9783110493696-012

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tigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. (7) Hat die Gesellschaft Wertpapiere im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes ausgegeben, die an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, so hat im Falle des Absatzes 1 Satz 1 der Vorstand und im Falle des Absatzes 2 Satz 1 das Gericht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Bestellung des Sonderprüfers und dessen Prüfungsbericht mitzuteilen; darüber hinaus hat das Gericht den Eingang eines Antrags auf Bestellung eines Sonderprüfers mitzuteilen. (8) Auf das gerichtliche Verfahren nach den Absätzen 2 bis 6 sind die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist.∗ Schrifttum Hans Adler/Karl-Heinz Forster Zur Frage des Inhalts und Umfanges des Berichts über die aktienrechtlicher Sonderprüfung (§ 121 AktG), WPg 1957, 357–362; Arnd Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007; Gregor Bachmann Rechtsfragen der Wertpapierleihe, ZHR 173 (2009), 596–648; ders Reform der Organhaftung? – Materielles Haftungsrecht und seine Durchsetzung in privaten und öffentlichen Unternehmen, Gutachten zum 70. Deutschen Juristentag 2014; ders Sonderprüfung trotz interner Ermittlung, ZIP 2018, 101–109; Jochen Ball/Bernd Christian Haager Aktienrechtliche Sonderprüfungen, 2007; Stephan Balthasar/Uwe Hamelmann Finanzkrise und Vorstandshaftung nach § 93 Abs 2 AktG: Grenzen der Justitiabilität unternehmerischer Entscheidungen, WM 2010, 589–594; Theodor Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären?, Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2000; ders Managerhaftung und Verjährung, ZHR 174 (2010), 593–615; Walter Bayer/Thomas Hoffmann Hauptversammlungsbeschlüsse zu Sonderprüfungen 2011, AG 2012, 272–274; Michael Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997; Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger Aktionärskonsortien zur Wahrnehmung von Minderheitenrechten, in: FS K. Schmidt 2009, 105–122; Karl Bordt Die aktienrechtliche Sonderprüfung unter besonderer Berücksichtigung der Aktienrechtsreform, 1961; Hartwin Bungert Recht und Praxis der Sonderprüfung und des besonderen Vertreters, in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, 2017, § 16; ders/ Martin Rothfuchs Vorbereitung und Durchführung der Sonderprüfung nach § 142 Abs 2 AktG in der Praxis, DB 2011, 1677–1682; Andreas Casutt Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, 1991; Hermann Clemm/Alexander Lienau Sonderprüfung nach deutschem Aktienrecht, SchwAG 1984, 94–103; Christian E Decher Die Kontrolle der Verwaltung durch Sonderprüfer, besonderen Vertreter und Aktionärsklage, FS Baums 2017, S 279–303; Anja Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014; Holger Fleischer Aktienrechtliche Sonderprüfung und Corporate Governance, Vergleichende Bestandsaufnahme zum deutschen und französischen Recht, RIW 2000, 809; ders Die Sonderprüfung im GmbH-Recht, GmbHR 2001, 45–53; ders Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, NJW 2005, 3525–3530; ders Verantwortlichkeit von Bankgeschäftsleitern und Finanzmarktkrise, NJW 2010, 1504–1506; Karl-Heinz Forster Aktienrechtsreform und Sonderprüfung, AG 1962, 233–236; Forum Europaeum Konzernrecht Konzernrecht für Europa, ZGR 1998, 672–772; Andreas Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG, 2017; Jan Gernoth/Martha Meinema Niederländisches Enquêterecht: Vorbild für das deutsche Sonderprüfungsrecht?, RIW 2000, 844–849; Ernst Geßler Prüfungsrechte gegenüber anderen Unternehmen?, WPg 1964, 400–404; Maximilian von Gleichenstein Die Sonderprüfung im Aktienrecht, BB 1956, 761–764; Matthias Grote Die Sonderprüfung im Recht der GmbH, 2013; Mathias Habersack Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG, in: FS Wiedemann 2002, S 889–905; ders Staatliche und halb-staatliche Eingriffe in die Unternehmensführung, Gutachten zum 69. Deutschen Juris-

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∗ Die Verfasser danken Herrn Ass. iur. Christoph Breuer, Mainz/Heidelberg, für tatkräftige Unterstützung bei der Sichtung des umfangreichen Materials, ständige Diskussionsbereitschaft und kritische Durchsicht der völlig neu bearbeiteten Kommentierung der §§ 142–146.

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

tentag 2012; Wilhelm Happ Vom besonderen Vertreter zur actio pro socio – Das Klagezulassungsverfahren des § 148 AktG auf dem Prüfstand, in: FS HP Westermann, 2008, S 971–998; ders/Sebastian Bednarz Stimmverbot und Doppelmandat, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, 433–455; Stephan Harbarth/Philipp Jaspers Verlängerung der Verjährung von Organhaftungsansprüchen durch das Restrukturierungsgesetz, NZG 2011, 368–376; Hans Hengeler Probleme der Entlastung und der Sonderprüfung im Aktienrecht, AG 1962, 87–92, 119–121; Heribert Hirte Die Nichtbestellung von Sonderprüfern im Feldmühle-Verfahren, ZIP 1988, 953–957; Philipp M. Holle Aufarbeitung pflichtwidrigen Vorstandshandelns durch Aufsichtsrat und Aktionäre, ZHR 182 (2018), 569–601; Klaus Hopt Shareholder Rights and Remedies: A View from Germany and the Continent, Company Financial and Insolvency Law Review 2 (1997), 261–282; Uwe Hüffer Verwaltungskontrolle und Rechtsverfolgung durch Sonderprüfer und besondere Vertreter (§§ 142, 147 Abs 2 AktG), ZHR 174 (2010), 642–682; Ronny Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung: eine rechtsvergleichende Untersuchung zur außerordentlichen Kontrolle der Verwaltung im deutschen, schweizerischen, französischen, englischen und niederländischen Aktienrecht, 2005; ders Aktienrechtliche Sonderprüfung und UMAG – Die weitergehende Reformbedürftigkeit der aktienrechtlichen Sonderprüfung, BB 2005, 949–955; ders Der Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG, WPg 2005, 761–771; ders Bilanzrechtliche Sonderprüfung (§ 258 AktG), NZG 2008, 257–260; ders/Fabian Leißring FamFG: Neues Verfahrensrecht für Streitigkeiten in AG und GmbH, ZIP 2010, 110–119; Michael Georg Jansen Die Sonderprüfung der Geschäftsführung nach dem Aktiengesetz, 1974; Tim B Junginger Die Sonderprüfung gem. §§ 142 ff AktG – Dogmatik, Rechtstatsachen, Überlegungen de lege ferenda, 2018; Tobias Kahnert Quo vadis § 148 AktG – Neukonzeption oder kontinuierliche Fortentwicklung?, AG 2013, 663–672; Sebastian Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung gemäß §§ 142 ff AktG, 2015; Max L Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016; Lars Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis, 2008; Karl Klinger Zur Problematik der Berichterstattung über die Sonderprüfung nach § 118 AktG, WPg 1957, 155–160; Jens Koch Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), ZGR 2006, 769–804; Dirk Kocher Zur Bedeutung von Beschlussvorschlägen der Verwaltung für die Fassung und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, AG 2013, 406–414; ders/Andreas Lönner Anfechtungsrisiken wegen unklarer Vorbesitzzeit beim Ergänzungsverlangen?, BB 2010, 1675–1679; Max König Der Umfang der Berichterstattung über die aktienrechtliche Sonderprüfung, 1970; Julius Lehmann/Ernst Hirsch Verordnung über Aktienrecht vom 19. September 1931, 1931; Rolf Leinekugel Voraussetzungen und Grenzen einer GmbH-rechtlichen Sonderprüfung gemäß § 46 Nr 6 GmbHG bei Konflikten unter Gesellschaftern, GmbHR 2008, 632–637; Dieter Leuering Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch Aufsichtsrat und Hauptversammlung, in: FS Kolhosser, 2004, S 361; Marcus Lutter Der doppelte Wirtschaftsprüfer, in: FS Semler 1993, S 835–852; ders Zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen Organmitglieder, in: FS UH Schneider, 2011, S 763–770; Reinhard Marsch-Barner Die freiwillige Sonderprüfung, in: FS Baums 2017, S 775–785; Wienand Meilicke/Thomas Heidel UMAG: „Modernisierung“ des Aktienrechts durch Beschränkung des Eigentumsschutzes der Aktionäre, DB 2004, 1479–1487; Sebastian Mock Schiedsvereinbarungen im Rahmen von Sonderprüfungen und der Geltendmachung von Ersatzansprüchen, in: FS Wienand Meilicke, 2010, S 489–509; ders Sonderprüfungen bei der Europäischen Aktiengesellschaft, Der Konzern 2010, 455–467; ders Schutzinteressen der Aktiengesellschaft und ihrer Aktionäre bei der Sonderprüfung, ZIP 2018, 201–204; Jean Mohamed Aktienrechtliche Sonderprüfung bei Volkswagen – Vorläufiger Rechtsschutz nach § 32 BVerfGG, CCZ 2018, 152–154; Olaf Müller-Michaels/Eugen Wingerter Die Wiederbelebung der Sonderprüfung durch die Finanzkrise: IKB und die Folgen, AG 2010, 903–910; Ulrich Noack Die konzernrechtliche Sonderprüfung nach § 315 AktG, WPg 1994, 225–237; Walter Obermüller Der Sonderprüfer im geltenden und im neuen Aktienrecht, BB 1962, 546–547; ders/Winfried Werner/Kurt Winden Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1119–1124; Andrea Peters/Angela Dechow Sonderprüfungsrecht für GmbH-Minderheitsgesellschafter, GmbHR 2007, 236–242; Hans-Joachim Priester Die gerichtliche Bestellung der Sonderprüfer (§ 142 Abs 2 AktG) – Aktuelle Probleme im Spiegel der Rechtsprechung, in: FS Marsch-Barner, 2018, 449–455; Gustav Saage Die Prüfung der Geschäftsführung, 1965; ders Die Durchführung der Geschäftsführungsprüfung, WPg 1967, 225–233; Hans Schedlbauer Sonderprüfungen, 1984; Klaus Ulrich Schmolke Die Aktionärsklage nach § 148 AktG, ZGR 2011, 398–442; Uwe H Schneider Die aktienrechtliche Sonderprüfung im Konzern, AG 2008, 305–310; Jan Schürnbrand Sonderprüfung und Sondervertretung in der GmbH, ZIP 2013, 1301–1309; Ulrich Seibert UMAG – Zu den Begriffen „Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“ in § 148 AktG und zu den Zusammenhängen zwischen §§ 93 und 148 AktG, in: FS Priester, 2007, S 763–774; Christoph Seibt Die Reform des Verfolgungsrechts nach § 147 AktG und des Rechts der Sonderprüfung, WM 2004, 2137–2146; Johannes Semler Zur aktienVerse/Gaschler

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

rechtlichen Haftung der Organmitglieder einer Aktiengesellschaft, AG 2005, 321–336; Katja Slavik Ausgewählte Probleme der aktienrechtlichen Sonderprüfung, WM 2017, 1684–1694; Gerald Spindler Haftung und Aktionärsklage nach dem neuen UMAG, NZG 2005, 865–872; ders Sonderprüfung und Pflichten eines Bankvorstands in der Finanzmarktkrise, NZG 2010, 281–285; Roderich Thümmel Organhaftung nach dem Referentenentwurf des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), DB 2004, 471–474; Thomas Trölitzsch/Christian Gunßer Grenzen der gerichtlichen Anordnung von Sonderprüfungen nach § 142 Abs 2 AktG, AG 2008, 833–839; Peter Ulmer Die Aktionärsklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns, ZHR 163 (1999) 290–342; Dirk A Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006; ders Rechtsfragen des Quorums im Freigabeverfahren, in: FS Stilz 2014, S 651–674; Jochen Vetter Reformbedarf bei der Aktionärsklage nach § 148 AktG?, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S 1317–1340; Markus Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften, 2011; Hans-Ulrich Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen, 2014; ders/Klaus von der Linden Die informelle Sonderprüfung, AG 2017, 568–573; ders/Kay-Uwe Neumann Die Neuregelung der aktienrechtlichen Sonderprüfung nach dem Inkrafttreten des UMAG, DB 2006, 31–35; ders/Markus Ogorek Der Minderheitsantrag auf gerichtliche Einsetzung eines Sonderprüfers gemäß § 142 Abs 2 AktG – ein neues Betätigungsfeld für professionelle Minderheitsaktionäre, GWR 2009, 75–78; ders/Klaus von der Linden/Markus Ogorek Gerichtliche Inhaltskontrolle von Sonderprüfungsberichten, NZG 2010, 729–734; Armin Winnen Die Innenhaftung des Vorstandes nach dem UMAG, 2009; Martin Zimmermann Das Aktiendarlehen, 2014; Wolfgang Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963.

I.

693

Übersicht Grundlagen 1. Regelungsgegenstand | 1 2. Normzweck a) Aktionärskontrolle; Prävention von Fehlverhalten der Gründer und Organwalter | 7 b) Minderheitenschutz | 9 c) Schutz der Gesellschaft vor missbräuchlichen Sonderprüfungen | 10 d) Schutz der Gläubiger und öffentlicher Interessen? | 11 3. Gesetzesgeschichte a) Vom ADHGB zum AktG 1937 | 12 b) AktG 1965 und neuere Reformen | 17 c) Gesamtwürdigung, wesentliche Entwicklungslinien | 21 4. Zwingende Geltung und praktische Bedeutung a) Zwingende Geltung | 22 b) Praktische Bedeutung | 23 5. Regelungssystematik, Verhältnis zu anderen Prüfungen a) Überblick | 24 b) Spezielle Sonderprüfungen aa) Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung oder fehlender Angaben im Anhang (§§ 258–261a) | 25

6.

7.

bb) Konzernrechtliche Sonderprüfung (§ 315) | 26 c) Pflichtprüfungen aa) Abschlussprüfung | 29 bb) Gründungsprüfung | 31 cc) Sonstige Pflichtprüfungen | 32 d) Behördliche Prüfungen aa) Aufsichtsrechtliche Prüfungen | 33 bb) Enforcement-Verfahren | 34 e) „Informelle“ oder „freiwillige“ Sonderprüfungen aa) Von Vorstand oder Aufsichtsrat veranlasste Prüfungen | 36 bb) „Informelle“ Sonderprüfung aufgrund Beschlussfassung der Hauptversammlung? | 38 Unionsrecht und Rechtsvergleichung a) Unionsrecht | 39 b) Rechtsvergleichung | 41 Rechtspolitische Diskussion | 43 a) Quorum | 44 b) Vorausgehende Befassung der Hauptversammlung | 45 c) Verdacht einer qualifizierten Pflichtverletzung | 47 d) Sonstige Reformfragen | 48 Verse/Gaschler

§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

II.

Bestellung von Sonderprüfern durch die Hauptversammlung (Abs 1) 1. Zulässiger Gegenstand der Sonderprüfung (Abs 1 Satz 1) | 52 a) Beschränkung auf bestimmte Vorgänge | 53 b) Beschränkung auf abgeschlossene oder bereits begonnene Vorgänge | 58 c) Vorgänge bei der Gründung | 59 d) Vorgänge bei der Geschäftsführung aa) Handeln der Vorstandsmitglieder | 61 bb) Handeln von nachgeordneten Mitarbeitern? | 62 cc) Handeln der Aufsichtsratsmitglieder | 63 dd) Beschlüsse der Hauptversammlung | 64 ee) Handeln von Einflussnehmern iS des § 117 Abs 1 | 66 ff) Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung im Besonderen | 67 e) Nur Aufklärung von Tatsachen oder auch rechtliche Würdigung? | 69 aa) Rechtliche Würdigung allein kein tauglicher Prüfungsgegenstand | 70 bb) Rechtliche Vorfragen kein Hindernis für Sonderprüfung | 71 cc) Kombination von Tatsachenaufklärung und rechtlicher Bewertung | 72 f) Einzelne Prüfungsgegenstände aa) Posten des Jahres- und Konzernabschlusses | 74 bb) Beziehungen zu verbundenen Unternehmen | 76 g) Zeitliche Grenzen | 79 2. Weitere inhaltliche Anforderungen (Abs 1 Satz 1) a) Namentliche Benennung der Prüfer | 81 b) Sachliche Rechtfertigung? | 82

Verse/Gaschler

3.

4.

5.

Verfahren der Beschlussfassung (Abs 1 Sätze 1–3) a) Bekanntmachung im Vorfeld der Hauptversammlung aa) Reichweite der Bekanntmachungspflicht | 84 bb) Durchsetzung der Bekanntmachung, Minderheitsverlangen | 87 cc) Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats | 90 b) Verfahren der Beschlussfassung in der Hauptversammlung aa) Antragstellung | 92 bb) Behandlung des Antrags durch den Versammlungsleiter | 93 cc) Mehrheitserfordernis | 94 c) Stimmverbot (Abs 1 Sätze 2–3) aa) Allgemeines | 95 bb) Persönlicher Anwendungsbereich | 97 cc) Sachlicher Anwendungsbereich | 110 dd) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Stimmverbot | 113 Umsetzung des Bestellungsbeschlusses a) Allgemeines, Trennung von Bestellung und Prüfungsvertrag | 115 b) Prüfungsvertrag aa) Abschluss des Prüfungsvertrags | 119 bb) Rechtsnatur und Inhalt des Prüfungsvertrags | 120 cc) (Vorzeitige) Beendigung des Prüfungsvertrags | 124 dd) Mängel des Prüfungsvertrags | 125 ee) Herausgabe von Unterlagen nach Abschluss der Prüfung | 126 Fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse a) Nichtigkeit | 127 b) Anfechtbarkeit | 130 c) Folgen der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit; Auswirkungen auf den Prüfungsvertrag | 131 d) Positive Beschlussfeststellungsklage | 133 694

Bestellung der Sonderprüfer | § 142

6.

III.

695

Vorzeitige Beendigung der Sonderprüfung (insbesondere Aufhebung des Beschlusses, Amtsniederlegung) a) Überblick | 135 b) Aufhebungs-/Abberufungsbeschluss der Hauptversammlung | 136 c) Amtsniederlegung des Sonderprüfers | 140 7. Auswirkungen von Auflösung, Insolvenz, Umwandlungsmaßnahmen a) Auflösung | 141 b) Insolvenz | 143 c) Umwandlungsmaßnahmen | 145 Gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern (Abs 2) | 149 1. Formelle Voraussetzungen | 150 a) Antrag aa) Form, keine Frist | 151 bb) Inhalt des Antrags | 153 cc) Rechtsfolgen der Antragstellung | 155 b) Quorum aa) Allgemeines | 156 bb) Aktionärsstellung | 158 cc) Berechnung des Quorums | 165 c) Vorbesitzerfordernis aa) Allgemeines | 173 bb) Berechnung des Vorbesitzzeitraums | 174 cc) Kapitalveränderungen während des Vorbesitzzeitraums | 177 dd) Nachweis des Vorbesitzes | 179 d) Haltefrist bis zur Entscheidung aa) Allgemeines | 182 bb) Dauer und Umfang der Halteobliegenheit | 183 cc) Nachweis der Haltedauer | 185 2. Materielle Voraussetzungen | 189 a) Ablehnender Hauptversammlungsbeschluss aa) Allgemeines | 190 bb) Ablehnung durch die Hauptversammlung | 191 cc) Der Ablehnung gleichzustellende Fälle | 195 dd) Inhaltliche Übereinstimmung des Prüfungsgegenstands mit dem abgelehnten Antrag | 201

b)

IV.

Zulässiger Prüfungsgegenstand aa) Allgemeines | 206 bb) Zeitliche Beschränkung | 208 c) Verdacht einer Unredlichkeit oder groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung aa) Allgemeines | 214 bb) Grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung | 217 cc) Unredlichkeit | 224 dd) Verdachtsbegründende Tatsachen | 227 d) Keine entgegenstehenden überwiegenden Gründe des Gemeinschaftswohls (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 analog) aa) Allgemeines | 237 bb) Einzelheiten der Interessenabwägung | 240 e) Kein Missbrauch des Antragsrechts aa) Allgemeines | 250 bb) Anerkannte Fallgruppen | 252 3. Gerichtliche Entscheidung | 257 4. Rechtsstellung des gerichtlich bestellten Sonderprüfers | 261 5. Vorzeitige Beendigung der gerichtlich angeordneten Sonderprüfung a) Aufhebung der Sonderprüfung | 264 b) Ersetzung des gerichtlich bestellten Sonderprüfers durch einen anderen Sonderprüfer | 270 c) Amtsniederlegung des gerichtlich bestellten Sonderprüfers | 273 6. Auswirkungen von Auflösung, Insolvenz, Umwandlungsmaßnahmen | 274 7. Bekanntmachung von Vereinbarungen zur Vermeidung einer Sonderprüfung (Abs 2 Satz 3) | 275 Vorrang der Sonderprüfung nach § 258 (Abs 3) | 279 1. Gegenstand, Zweck und Besonderheiten der Sonderprüfung nach § 258 | 280 2. Zweck des Vorrangs der Sonderprüfung nach § 258 | 282 3. Reichweite des Vorrangs der Sonderprüfung nach § 258 | 283 Verse/Gaschler

§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

V.

Ersetzung des von der Hauptversammlung bestellten Prüfers durch einen gerichtlich bestellten Prüfer (Abs 4) 1. Allgemeines, Normzweck | 286 2. Bestellung des ursprünglichen Prüfers durch die Hauptversammlung a) Keine Anwendung auf gerichtlich bestellte Prüfer | 288 b) Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses | 289 3. Antrag einer qualifizierten Aktionärsminderheit | 291 4. Antragsfrist | 295 5. Ersetzungsgrund | 299 6. Gerichtliche Entscheidung und Rechtsfolgen a) Allgemeines | 301 b) Bestellung des neuen Prüfers | 302 c) Abberufung des bisherigen Prüfers | 305 VI. Wegfall des Sonderprüfers 1. Wegfall des von der Hauptversammlung gewählten Prüfers a) Fragestellung und Meinungsstand | 308 b) Analoge Anwendung des § 318 Abs 4 Satz 2 HGB? | 309 c) Teleologische Extension des Abs 4? | 310 d) Teleologische Extension des Abs 2 | 312 2. Wegfall des gerichtlich bestellten Prüfers | 313 VII. Gerichtliches Verfahren, Entscheidung, Rechtsmittel (Abs 5, Abs 8) | 314 1. Zuständigkeit (Abs 5 Satz 3) und Verfahrensverbindung a) Zuständigkeit | 315 b) Verfahrensverbindung | 319 2. Verfahrensbeteiligte und Anhörung (Abs 5 Satz 1) a) Beteiligte | 320 b) Anhörung (Abs 5 Satz 1) | 321 3. Amtsermittlung und Mitwirkungslast der Beteiligten a) Grundsatz der Amtsermittlung | 322 b) Verhältnis zur Mitwirkungslast der Beteiligten | 323

Verse/Gaschler

c)

Einzelne Mittel der Amtsermittlung | 328 4. Überzeugungsbildung und Beweisrecht | 329 5. Gerichtliche Entscheidung a) Endentscheidung | 331 b) Einstweilige Anordnungen | 332 6. Rechtsmittel a) Beschwerde (Abs 5 Satz 2) | 333 b) Rechtsbeschwerde | 339 7. Verfahrensbeendigung a) Rechtskräftige Entscheidung | 340 b) Antragsrücknahme, Erledigung, Vergleich | 341 8. Nachträgliche Aufhebung und Abänderung rechtskräftiger Entscheidungen a) Anwendbarkeit des § 48 Abs 1 FamFG | 344 b) Wesentliche nachträgliche Änderung | 345 c) Antrag und Antragsbefugnis | 348 VIII. Auslagenersatz und Vergütung gerichtlich bestellter Sonderprüfer (Abs 6) 1. Allgemeines | 349 2. Anspruchsvoraussetzungen und -gegner (Abs 6 Satz 1) | 350 3. Festsetzung durch das Gericht (Abs 6 Satz 2) | 353 4. Rechtsmittel, Vollstreckung (Abs 6 Sätze 3–4) | 355 IX. Mitteilungen an die BaFin (Abs 7) 1. Allgemeines, Anwendungsbereich | 357 2. Meldepflichtige Vorgänge a) Bestellung von Sonderprüfern durch die Hauptversammlung | 359 b) Gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern | 360 X. Sonderprüfung in anderen Rechtsformen 1. KGaA | 362 2. SE | 364 3. GmbH, Personengesellschaften | 365

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand. Die Vorschrift des § 142 steht an der Spitze der Bestim- 1 mungen über die allgemeine1 aktienrechtliche Sonderprüfung (§§ 142–146). Das Instrument der Sonderprüfung bildet ein wesentliches Kontrollrecht der Aktionäre; es ermöglicht der Aktionärsmehrheit und unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 142 Abs 2 auch einer Aktionärsminderheit, auf Kosten der Gesellschaft (§ 146) Vorgänge im Rahmen der Gründung oder der Geschäftsführung der AG durch unabhängige Prüfer untersuchen zu lassen. Die Sonderprüfer haben sodann in einem über das Handelsregister öffentlich zugänglichen Bericht über den Ausgang ihrer Prüfung zu berichten (§ 145 Abs 6). Auf diese Weise können die Aktionäre Zugang zu Informationen erlangen, die erheblich über das hinausgehen, was sie allein aus der regelmäßigen Berichterstattung von Vorstand und Aufsichtsrat sowie durch Ausübung ihres Auskunftsrechts in der Hauptversammlung (§ 131) in Erfahrung bringen können. Auf diese zusätzlichen Informationen sind die Aktionäre insbesondere dann angewiesen, wenn Vorstand und Aufsichtsrat möglicherweise ihre Pflichten verletzt haben, da zu befürchten ist, dass Organwalter, denen die Organhaftung droht, über die zugrunde liegenden Tatsachen nicht, nicht richtig oder nicht vollständig informieren.2 Als Grundnorm der Sonderprüfung regelt § 142 im Zusammenspiel mit § 143, der die 2 fachlichen und persönlichen Eignungsvoraussetzungen der Sonderprüfer festlegt, die Voraussetzungen und Modalitäten der Bestellung von Sonderprüfern. Die Bestimmung des Abs 1 definiert zunächst den zulässigen Gegenstand der Sonderprüfung; eine solche kann immer nur zur Aufklärung von bestimmten, sachlich und zeitlich abgrenzbaren Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung der Gesellschaft beantragt werden. Zugleich bestimmt Abs 1, dass vorrangig die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit über die Durchführung einer Sonderprüfung zu entscheiden hat. Um eine von Interessenkonflikten unbeeinflusste Beschlussfassung der Hauptversammlung zu gewährleisten, sehen Abs 1 Sätze 2 und 3 Stimmverbote für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder vor, sofern sich die Sonderprüfung auf Vorgänge erstreckt, die mit der Entlastung eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds oder einem Rechtsstreit zwischen der Gesellschaft und einem Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied zusammenhängen. Lehnt die Hauptversammlung den Sonderprüfungsantrag ab, kann nach Abs 2 eine 3 Aktionärsminderheit, die das Quorum von 1% des Grundkapitals oder € 100 000 nominal erreicht, beim zuständigen Landgericht (Abs 5 Satz 3) die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern beantragen. Allerdings bindet das Gesetz dieses Minderheitenrecht an einschränkende Voraussetzungen, um eine missbräuchliche Ausnutzung des Rechts durch die Minderheit zu verhindern.3 Dem Antrag ist nach Abs 2 Satz 1 nur stattzugeben, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht einer Unredlichkeit oder groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung rechtfertigen. Zudem dürfen die aufzuklärenden Vorgänge der Geschäftsführung nicht länger als fünf bzw (bei börsennotierten Gesellschaften) zehn Jahre zurückliegen. Der Missbrauchsprävention dienen auch das Vorbesitzerfordernis sowie die Mindesthaltedauer für die Aktien der Antragsteller nach Abs 2 Satz 2.

_____ 1 Zur Abgrenzung zu den speziellen Sonderprüfungen nach §§ 258 ff (wegen unzulässiger Unterbewertung) und § 315 (konzernrechtliche Sonderprüfung) s Rdn 25 ff. 2 UH Schneider AG 2008, 305. 3 Vgl Begr Aktienrechtsnovelle 1884 (zu Art 222a ADHGB), abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 471.

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Verse/Gaschler

§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

4

Ergänzt werden die Rechte der Aktionärsminderheit durch Abs 4. Danach kann eine das Quorum erreichende Minderheit auch dann intervenieren, wenn die Hauptversammlung zwar einen Sonderprüfer bestellt hat, dieser aber nicht die Gewähr für eine fachlich qualifizierte, unbefangene und zuverlässige Prüfung bietet. In diesem Fall kann die Minderheit durch Anrufung des Landgerichts die Auswechslung des von der Hauptversammlung bestellten Sonderprüfers durchsetzen. 5 Abs 3 und Abs 7 treffen Regelungen zum Verhältnis der Sonderprüfung nach § 142 zu anderen Prüfungsverfahren. Aus Abs 3 ergibt sich, dass die bilanzielle Sonderprüfung gem § 258 als speziellere Regelung Vorrang vor der allgemeinen aktienrechtlichen Sonderprüfung hat. Umgekehrt folgt aus § 342b Abs 3 Satz 2 HGB und § 107 Abs 3 Satz 2 WpHG nF (§ 37o Abs 2 Satz 2 WpHG aF), dass die Sonderprüfung nach § 142 ihrerseits Vorrang vor dem Enforcement-Verfahren der Prüfstelle für Rechnungslegung und der BaFin hat. Aus diesem Grund sieht Abs 7 vor, dass in Gesellschaften, die dem Anwendungsbereich des Enforcement-Verfahrens unterfallen, die BaFin – und über diese gem § 108 Abs 3 WpHG nF (§ 37p Abs 3 WpHG aF) auch die Prüfstelle – von der Bestellung der Sonderprüfer, vom Antrag auf gerichtliche Bestellung und vom Ausgang der Sonderprüfung zu unterrichten sind. Abs 5 und Abs 8 regeln das Verfahren der gerichtlichen Bestellung und Ersetzung 6 von Sonderprüfern, namentlich die gerichtliche Zuständigkeit, das Rechtsmittel der Beschwerde sowie die Anwendbarkeit des FamFG. Abs 6 schließlich enthält Bestimmungen zum Anspruch der gerichtlich bestellten Sonderprüfer auf Vergütung und Auslagenersatz. 2. Normzweck 7

a) Aktionärskontrolle; Prävention von Fehlverhalten der Gründer und Organwalter. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien4 und dem Regelungszusammenhang mit den §§ 147 f ergibt, soll das Instrument der Sonderprüfung den Aktionären insbesondere ermöglichen, die tatsächlichen Grundlagen etwaiger Pflichtverletzungen der Gründer und Organwalter aufzuklären, damit die Aktionäre informiert über die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen der AG nach §§ 147 f entscheiden können.5 Auf diesen Zweck der Aufhellung von möglichen Schadensersatzansprüchen ist die Sonderprüfung aber nicht beschränkt, auch nicht im Fall des Minderheitsverlangens nach Abs 2;6 denn Abs 2 Satz 1 stellt im Unterschied zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 gerade nicht auf den Eintritt eines Schadens ab. Vielmehr kann die Sonderprüfung auch dann, wenn Schadensersatzansprüche nicht oder (wegen Verjährung) nicht mehr in Betracht kommen, dazu dienen, sonstige Konsequenzen aus dem aufzuhellenden Sachverhalt vorzubereiten. Zu denken ist namentlich an personelle Konsequenzen wie die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 103) oder den Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstand (§ 84 Abs 3 Satz 2).7 Es kann aber auch um die Vorbereitung anderweitiger Konsequenzen gehen, etwa darum, einen noch andauernden Pflichtverstoß der Organwalter, der noch

_____ 4 Begr Aktienrechtsnovelle 1884 (zu Art 222a ADHGB), abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 470 f. 5 Statt vieler KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 2, 16 ff („primärer Zweck“ der Sonderprüfung); Hüffer/Koch13 Rdn 1; Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 892 ff. 6 Ganz hM; OLG München AG 2010, 598, 600; KG ZIP 2012, 672, 673; Hüffer/Koch13 Rdn 2 aE; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 22; MünchKomm/Arnold4 Rdn 6; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 3; ausf Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 895 ff; aA zu Abs 2 Slavik WM 2017, 1684, 1689. 7 OLG München AG 2010, 598, 600; KG ZIP 2012, 672, 673; Hüffer/Koch13 Rdn 2 aE; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 22; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 3; MünchKomm/Arnold4 Rdn 6.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

nicht zu einem Schaden geführt hat, abzustellen oder organisatorische Vorkehrungen zu treffen, damit sich Verstöße künftig nicht wiederholen.8 Allgemein gesprochen erfüllt das Sonderprüfungsrecht somit den Zweck, die Aktionäre in die Lage zu versetzen, Vorgänge bei der Gründung oder Geschäftsführung der Gesellschaft korrekt zu beurteilen und auf Vorgänge, die dem Gesellschaftsinteresse zuwiderlaufen, zu reagieren. Eng damit verbunden ist eine zweite Funktion des Sonderprüfungsrechts: Es dient 8 zugleich dem präventiven Schutz der Gesellschaft vor Fehlverhalten bei der Gründung und der Geschäftsführung.9 Die Aussicht, dass Fehlverhalten nicht nur von den Verwaltungsorganen, sondern auch auf Betreiben der Hauptversammlung und sogar einer relativ kleinen Aktionärsminderheit aufgeklärt und anschließend verfolgt (§ 148) werden kann, soll die Organwalter und die an der Gründung beteiligten Personen zu pflichtgemäßer Sorgfalt anhalten. b) Minderheitenschutz. In Bezug auf die Minderheitenrechte des Abs 2 und Abs 4 9 wird oft der Minderheitenschutz als weiterer Normzweck angeführt.10 Daran ist richtig, dass diese Rechte die Minderheit davor schützen sollen, dass die Hauptversammlungsmehrheit trotz begründeter Verdachtsmomente eine im Interesse der Gesellschaft (und damit mittelbar auch im Interesse der Minderheit) liegende Sonderprüfung entweder ganz blockiert oder durch Bestellung ungeeigneter Prüfer beeinträchtigt. Dagegen ist es nicht Zweck von Abs 2 und Abs 4, der Aktionärsminderheit eine Sonderprüfung auch dann zu ermöglichen, wenn diese nicht dem Interesse der Gesellschaft, sondern allein dem Interesse der antragstellenden Aktionäre dient (etwa um die Geltendmachung von Ansprüchen derselben vorzubereiten).11 Dies muss schon deshalb so sein, weil die Gesellschaft grds auch im Fall der von einer Minderheit initiierten Sonderprüfung die Kosten der Prüfung zu tragen hat (§ 146 Satz 1).12 Diese Kostentragungsregel hat der Gesetzgeber gerade deshalb vorgesehen, weil er als Voraussetzung unterstellt hat, dass die Prüfung auch im Fall des § 142 Abs 2 letztlich im Interesse der Gesellschaft liegt.13 c) Schutz der Gesellschaft vor missbräuchlichen Sonderprüfungen. Schon der 10 Gesetzgeber der Aktienrechtsnovelle 1884 war sich bewusst, dass die Gesellschaft des Schutzes vor gesellschaftsschädlichen, missbräuchlichen Sonderprüfungen bedarf. 14 Diesem Schutzanliegen dienen die – im Lauf der Zeit mehrfach angepassten (Rdn 13 ff) –

_____ 8 Für Einbeziehung solcher organisatorischer Konsequenzen auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 20; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 77; KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 15; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 2; Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 895. 9 Hüffer/Koch13 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 23; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 4; MünchKomm/Arnold4 Rdn 5; vgl auch – aus internationaler Perspektive – Bericht der hochrangigen Gruppe von Experten („High Level Group“) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa v 4.11.2002, S 61: „In den meisten [Mitgliedstaaten] ist es unumstritten, dass das Sonderprüfungsverfahren, selbst wenn es nur selten genutzt wird, ein wichtiges Abschreckungsmittel bzw ein „Damoklesschwert“ darstellt.“ 10 Grigoleit/Herrler Rdn 1; Hüffer/Koch13 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 4, 26; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 2. 11 OLG München AG 2010, 598, 600 (für Ansprüche, die nicht aus der Aktionärseigenschaft abgeleitet sind); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 26; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 159 f; Bachmann ZIP 2018, 101, 106; Holle ZHR 182 (2018), 569, 593 f; aA LG München I AG 2018, 206 Rdn 26: Recht zur Bestellung eines Sonderprüfers als „eigennütziges Recht“ der Minderheit. 12 Ebenso Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5 (mit weiteren Argumenten). 13 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 212 f. 14 Begr Aktienrechtsnovelle 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 471; s auch Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp, 19 re Sp.

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einschränkenden Voraussetzungen für Anträge der Minderheit nach Abs 2 (Quorum, verdachtsbegründende Tatsachen für Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung, nicht zu lange zurückliegende Vorgänge, Vorbesitzerfordernis und Haltedauer, Transparenz von Vereinbarungen zur Abwendung der Sonderprüfung) sowie die Kostenerstattungspflicht der Antragsteller nach § 146 Satz 2 (bei durch unrichtigen Vortrag erschlichener Prüferbestellung). 11

d) Schutz der Gläubiger und öffentlicher Interessen? Die Aufhellung von möglichen Ersatzansprüchen und die präventive Wirkung, die von dem Instrument der Sonderprüfung ausgeht, kommen im Ergebnis auch den Gläubigern der AG zugute. Zudem können eine gründliche unabhängige Aufklärung und die sich daran anschließende Geltendmachung von Ersatzansprüchen insbesondere im Fall von grobem öffentlichkeitswirksamem Fehlverhalten dazu beitragen, das Vertrauen der Öffentlichkeit und der Kapitalmarktteilnehmer in die Integrität des Aktienwesens wiederherzustellen. Diese möglichen positiven Auswirkungen auf öffentliche Belange sind vom Gesetzgeber durchaus erkannt und erwünscht.15 Zu weit ginge es aber, daraus ableiten zu wollen, dass eine Sonderprüfung allein durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt werden kann und daher auch dann durchzuführen ist, wenn sie nicht auch im Interesse der Gesellschaft liegt (näher Rdn 242). Gläubigerinteressen und sonstige öffentliche Interessen werden nach der gesetzlichen Konzeption der aktienrechtlichen Sonderprüfung vielmehr nur reflexartig mitgeschützt, wie sich insbesondere daran zeigt, dass das Gesetz den Gläubigern oder öffentlichen Einrichtungen (etwa der BaFin) im Rahmen der §§ 142 ff kein Antragsrecht zuerkennt.16 3. Gesetzesgeschichte

a) Vom ADHGB zum AktG 1937. Das ADHGB in der Fassung von 1861 enthielt noch keine näheren Bestimmungen zur Sonderprüfung. Art 224 Abs 1 ADHGB 186117 erwähnte lediglich die Möglichkeit einer Beschlussfassung der Generalversammlung über die Prüfung der Bilanz. Ungeachtet dessen wurde die Generalversammlung aber als befugt angesehen, auch jenseits von Bilanzfragen Revisoren zur Überprüfung der Geschäftsführung einzusetzen.18 Die Aktienrechtsnovelle 1884 führte erstmals Vorschriften ein, die eine Sonder13 prüfung auf Betreiben einer qualifizierten Aktionärsminderheit ermöglichten.19 Nach

12

_____ 15 Vgl Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 2, 10 f: „Vertrauensgewinn zugunsten des deutschen Kapitalmarkts“ durch Verbesserung des haftungsrechtlichen Verfahrens; ferner ebenda S 22: Klagezulassung nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 insbesondere in Fällen, in denen eine Nichtverfolgung „das Vertrauen in die gute Führung und Kontrolle der deutschen Unternehmen und damit in den deutschen Finanzplatz erschüttern würde.“ 16 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 4; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 27; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 2; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5; zumindest missverständlich daher LG München I AG 2018, 206 Rdn 27; Hirte ZIP 1988, 953, 954; Rottnauer NZG 2000, 1236 (Sonderprüfungsrecht wird auch im öffentlichen Interesse gewährt). 17 Art 224 Abs 1 ADHGB idF vom 12.3.1861, PreußGS 1861, 480; später Art 221 Abs 1 ADHGB idF des Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18.7.1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 560 ff. 18 Auerbach Das Actienwesen, 1873, S 231 f. Dieses Verständnis entsprach der Tatsache, dass die Generalversammlung bis zum AktG 1937 noch als oberstes Organ mit umfassender Kompetenz-Kompetenz auch in Fragen der Geschäftsführung ausgestattet war (Mülbert § 119 Rdn 1). 19 Zur Diskussion im Vorfeld s Empfehlung des 11. DJT 1873, Bd II, S 135 f; Resolution des 15. DJT 1880, Bd II, S 225; ferner Gutachten des Reichsoberhandelsgerichts vom 31.3.1877, abgedruckt bei

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Art 222a ADHGB 188420 konnte eine Minderheit von 10% des Grundkapitals bei Gericht beantragen, zur Prüfung eines Hergangs bei der Gründung oder eines nicht mehr als zwei Jahre zurückliegenden Hergangs bei der Geschäftsführung oder Liquidation der Gesellschaft Revisoren zu ernennen. Voraussetzung hierfür war, dass ein in der Generalversammlung gestellter Antrag auf Prüfung abgelehnt worden war und dem Gericht glaubhaft gemacht wurde, dass bei dem Hergang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrags stattgefunden hatten. Flankierend führte die Aktienrechtsnovelle 1884 Bestimmungen zu den Befugnissen der Sonderprüfer und zur Publizität des Prüfungsberichts durch Einreichung zum Handelsregister ein (Art 222a Abs 3–4 ADHGB 1884; vgl heute § 145 Abs 1, Abs 6 AktG). Das Inkrafttreten des HGB 1900 brachte keine wesentlichen inhaltlichen Neuerun- 14 gen. Die bereits zuvor anerkannte und in Art 222a ADHGB 1884 vorausgesetzte Kompetenz der Generalversammlung, Sonderprüfer nicht nur zur Prüfung der Bilanz, sondern auch zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung zu bestellen, wurde in § 266 Abs 1 HGB 190021 (entsprechend dem heutigen § 142 Abs 1 Satz 1) klargestellt. Das Minderheitenrecht auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern (Rdn 13) wurde im Wesentlichen unverändert in §§ 266 Abs 2–4, 267 HGB 1900 überführt. Einen wesentlichen Schritt in der Entwicklung des Sonderprüfungsrechts markiert 15 die Notverordnung zum Aktienrecht von 1931.22 Sie nahm die Prüfung der Bilanz aus dem Anwendungsbereich der Sonderprüfung aus und führte stattdessen die obligatorische Abschlussprüfung ein (§§ 262a ff HGB 1931). Für die Beschlussfassung der Generalversammlung über die Bestellung von Sonderprüfern führte die Notverordnung ein Stimmverbot für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder ein (§ 266 Abs 1 Satz 2 HGB 1931), das im Wesentlichen dem heutigen § 142 Abs 1 Satz 2 entspricht. Zudem wurden erstmals fachliche und persönliche Eignungsvoraussetzungen für die gerichtlich bestellten Sonderprüfer sowie Regelungen zur Haftung der Sonderprüfer im Gesetz verankert (§ 266 Abs 7 iVm §§ 262c, 262g HGB 1931; vgl heute §§ 143, 144). Nicht zuletzt wurde das Minderheitenrecht erweitert, um es „zu einem wirksamen und praktisch brauchbaren Werkzeug für den Schutz der Minderheit auszubauen.“23 Die Unredlichkeit bzw grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung musste nicht mehr glaubhaft gemacht werden, sondern es genügte nunmehr (wie heute in § 142 Abs 2) das Beibringen verdachtsbegründender Tatsachen (§ 266 Abs 5 Satz 1 HGB 1931). Das Vorbesitzerfordernis wurde von sechs auf drei Monate abgesenkt (§ 266 Abs 5 Satz 2 HGB 1931). Ferner stand der Aktionärsminderheit jetzt auch das Recht zu, bei Gericht die Auswechslung eines von der Generalversammlung bestellten Sonderprüfers zu beantragen (§ 266 Abs 3–4 HGB 1931; vgl heute § 142 Abs 4).

_____ Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 157, zur Sonderprüfung insbes S 253 ff. Einzelheiten der Diskussion sind nachgezeichnet bei Bordt Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 1 ff; Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 9 ff und Junginger Die Sonderprüfung S 27 ff. 20 IdF des Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18.7.1884, RGBl I, 123, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 560 ff. 21 IdF vom 10.5.1897, RGBl I, 219. 22 Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19.9.1931, RGBl I, 493. 23 Reichsjustizministerium, Entwurf zur Reform des Aktienrechts, 1930, S 108, abgedruckt bei Hommelhoff/Schubert Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926–1931), 1999, S 950. Auf diesen Entwurf ging die Mehrzahl der die Sonderprüfung betreffenden Änderungen der Notverordnung zurück; Lehmann/Hirsch Verordnung über Aktienrecht vom 19. September 1931, 1931, § 266 Anm 1.

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Das AktG 1937 übernahm die Regelung aus dem HGB im Wesentlichen sachlich unverändert (§§ 118–121 AktG 1937).24 Eine erhebliche Neuerung stellte allerdings die Schutzklausel für den Prüfungsbericht dar (§ 121 Abs 3 Satz 2 AktG 1937); danach mussten Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen werden, deren Veröffentlichung dem Interesse der Gesellschaft oder „dem gemeinen Nutzen von Volk und Reich“ zuwiderlief.

b) AktG 1965 und neuere Reformen. Mit der Aktienrechtsreform von 1965 hat die Sonderprüfung ihren Platz in den §§ 142–146 gefunden. Zugleich wurde das Sonderprüfungsrecht abermals modifiziert, ohne es im Kern umzugestalten. Die Änderungen galten insbesondere dem weiteren behutsamen Ausbau des Minderheitenrechts: Der mögliche Untersuchungszeitraum wurde verlängert (Vorgänge der Geschäftsführung, die bis fünf Jahre zurückreichen),25 und das relative Quorum (10% des Grundkapitals) wurde durch ein alternativ zu erfüllendes absolutes Quorum (Beteiligung im Nennbetrag von DM 2 Mio) ergänzt. Ferner wurde das Informationsinteresse der Aktionäre wieder stärker gewichtet, indem die 1937 eingeführte Schutzklausel (Rdn 16) gestrichen wurde.26 Weitere Änderungen betrafen die Präzisierung des Stimmverbots der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (§ 142 Abs 1 Sätze 2–3) und die Erstreckung der Eignungsvoraussetzungen auch auf die von der Hauptversammlung bestellten Prüfer (§ 143).27 Neu eingeführt wurden ferner § 142 Abs 3 (Abgrenzung zur Sonderprüfung nach § 258) und Abs 6 (Auslagen und Vergütung des gerichtlich bestellten Prüfers). Die Quorumsbestimmungen (§ 142 Abs 2 Satz 1, Abs 4) wurden 1998 durch das Stück18 AG28 und das EuroEG29 an die Einführung von Stückaktien und die Einführung des Euro angepasst. Das BilKoG30 hat ferner die Mitteilungspflicht des Abs 7 eingefügt, um die Abstimmung mit dem neu eingeführten Enforcement-Verfahren zu gewährleisten. Eine wichtige Reform des Sonderprüfungsrechts folgte sodann – in Reaktion auf die 19 Beratungen des 63. Deutschen Juristentags 200031 und die Empfehlungen der Regierungskommission Corporate Governance32 – durch das UMAG von 2005.33 Das Quorum für das Minderheitenrecht nach § 142 Abs 2 wurde – parallel zum Quorum des neu eingeführten Klagezulassungsverfahrens nach § 148 – deutlich abgesenkt auf 1% des Grundkapitals oder € 100.000 nominal. Zum Ausgleich wurden zusätzliche Vorkehrungen zur Missbrauchsprävention eingeführt, insbesondere die Kostenerstattungspflicht der Antragsteller, wenn die Bestellung der Sonderprüfer durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige Angaben „erschlichen“ wurde (§ 146 Satz 2).34 Gleichfalls der Missbrauchs17

_____ 24 Vgl AmtlBegr bei Klausing AktG 1937, S 105. 25 Zur Begründung (Anlehnung an die Verjährungsfrist des § 93 Abs 6) s Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 207; näher unten Rdn 209. 26 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 211 f. Näher dazu § 145 Rdn 3, 6. 27 § 143 beschränkt sich nicht mehr auf die gerichtlich bestellten Prüfer; anders noch § 266 Abs 7 HGB 1931 und § 119 Abs 1 AktG 1937. 28 Gesetz über die Zulassung von Stückaktien vom 25.3.1998, BGBl I, 590. 29 Gesetz zur Einführung des Euro vom 9.6.1998, BGBl I, 1242. 30 Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz) vom 15.12.2004, BGBl I, 3408. 31 Beschluss 9 der Wirtschaftsrechtlichen Abteilung in: Verhandlungen des 63. DJT 2000, Bd II/2, S O 82; Baums in: Verhandlungen des 63. DJT 2000, Bd I, S F 256 f. 32 Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 144. 33 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.9.2005, BGBl I 2005, 2802. 34 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp, 19 re Sp. Zuvor war der Rückgriff auf Vorsatz beschränkt; vgl Voraufl G Bezzenberger § 146 Rdn 11.

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prävention dient der neu eingefügte § 142 Abs 2 Satz 3 iVm § 149 (Offenlegung von Abwendungsvereinbarungen). Zum Schutz der Gesellschaft wurde zudem doch wieder die Möglichkeit vorgesehen, besonders sensible Informationen vom Prüfungsbericht auszunehmen, allerdings nur mit gerichtlicher Gestattung (§ 145 Abs 4–5) und nur im Fall einer gerichtlich angeordneten Sonderprüfung nach § 142 Abs 2 (§ 145 Rdn 61). Neu gefasst wurden ferner das Nachweiserfordernis für das Erreichen des Quorums (§ 142 Abs 2 Satz 2; Abschaffung des Hinterlegungserfordernisses)35 sowie die verfahrensrechtlichen Bestimmungen (Zuständigkeit des Landgerichts anstelle des Amtsgerichts, § 142 Abs 5; Verweisung auf das FGG in § 142 Abs 8). Die zuletzt genannten Bestimmungen wurden 2008 durch das FGG-Reformgesetz36 abermals modifiziert; insbesondere verweist § 142 Abs 8 nunmehr auf das an die Stelle des FGG getretene FamFG. Auswirkungen auf das Recht der Sonderprüfung hatte schließlich auch das Re- 20 strukturierungsgesetz von 2010.37 Durch dieses Gesetz wurde die Verjährungsfrist für die Organhaftung in börsennotierten Gesellschaften (§ 3 Abs 2) von fünf auf zehn Jahre verlängert (§ 93 Abs 6). In Anlehnung daran38 hat der Gesetzgeber auch das Antragsrecht der Minderheit nach § 142 Abs 2 in börsennotierten Gesellschaften so ausgedehnt, dass es sich auf Vorgänge bei der Geschäftsführung erstreckt, die bis zu zehn Jahre zurückliegen. c) Gesamtwürdigung, wesentliche Entwicklungslinien. In der Gesamtschau lässt 21 sich festhalten, dass das Recht der Hauptversammlung, Sonderprüfer zu bestellen, seit dem ADHGB im Kern unverändert geblieben ist und nur punktuell ergänzt wurde (Stimmverbote, Anforderungen an die Eignung der Prüfer). Umfassendere Änderungen hat dagegen das 1884 eingeführte Minderheitenrecht der gerichtlichen Prüferbestellung erfahren. Als übergreifende Entwicklungslinie lässt sich dabei vor allem ein kontinuierlicher Ausbau des Minderheitenschutzes feststellen (deutliche Absenkung des Quorums; verdachtsbegründende Tatsachen statt Glaubhaftmachung; Verlängerung des Untersuchungszeitraums; Möglichkeit, von der Hauptversammlung bestellte Prüfer gerichtlich ersetzen zu lassen).39 Je mehr man den Zugang zur Sonderprüfung erleichtert, desto wichtiger wird freilich auch der Schutz der Gesellschaft vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen. Einen zweiten Entwicklungsstrang bilden daher der Ausbau der Missbrauchsprävention (ua durch die Kostenregelung des § 146 Satz 2 und die Publizität von Abwendungsvereinbarungen nach §§ 142 Abs 2 Satz 3, 149) und die – nach wechselvoller Entwicklung – wieder stärkere Gewichtung des Geheimhaltungsinteresses der Gesellschaft (§ 145 Abs 4–5). Eine dritte Entwicklungslinie liegt in den wiederholten Bemühungen des Gesetzgebers, die Qualität und Unabhängigkeit der Sonderprüfung zu verbessern. Hierzu gehört namentlich die Einführung von fachlichen und persönlichen Eignungsvoraussetzungen für die gerichtlich bestellten Prüfer (seit 1931) und später auch für die von der Hauptversammlung bestellten Prüfer (seit 1965, § 143). Die Eignungsvoraussetzungen wurden zudem mehrfach verschärft (§ 143 Rdn 4 ff). Auch die 1931 eingeführten und 1965 ausgedehnten Stimmverbote für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglie-

_____ 35 S dazu Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 f. 36 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008, BGBl I, 1900. 37 Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung vom 9.12.2010, BGBl I, 1900. 38 Vgl Begr RegE Restrukturierungsgesetz BT-Drucks 17/3024 S 82. 39 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 38; vor dem UMAG auch schon Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 7.

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der (§ 142 Abs 1 Satz 2–3) stärken die Unabhängigkeit der Prüfung, indem sie die Wahl von Prüfern, die den Betroffenen gefällig sind, erschweren. 4. Zwingende Geltung und praktische Bedeutung 22

a) Zwingende Geltung. Aufgrund der aktienrechtlichen Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5 Satz 1) ist § 142 – ebenso wie die §§ 143–14640 – in allen Absätzen zwingend.41 Abweichende Satzungsbestimmungen sind daher nichtig (Röhricht/Schall § 23 Rdn 260), gleich ob sie die Aktionärsrechte zu erweitern oder einzuschränken suchen. Insbesondere kann die Satzung nicht von der einfachen Stimmenmehrheit für die Beschlussfassung nach § 142 Abs 1 abweichen,42 da diese Vorschrift – anders als § 133 Abs 1 – keine Öffnungsklausel für Satzungsbestimmungen vorsieht. Ebenso wenig kann die Satzung von den Voraussetzungen der Minderheitenrechte nach Abs 2 und Abs 4 abweichen, auch nicht, wenn (wie zB durch Absenkung des Quorums) die Rechtsausübung erleichtert werden soll.43

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b) Praktische Bedeutung. In der Voraufl (4. Aufl G Bezzenberger Rdn 9) war noch zu konstatieren, dass Sonderprüfungen selten stattfanden, da für einen Beschluss der Hauptversammlung nach Abs 1 eine Mehrheit nur unter besonderen Umständen erreichbar war und auch die für eine gerichtliche Bestellung erforderlichen Voraussetzungen nur schwer erfüllt werden konnten.44 Seit der deutlichen Herabsetzung des Quorums des § 142 Abs 2 durch das UMAG (Rdn 19) wird aber aus der Praxis übereinstimmend von einem Bedeutungszuwachs der Sonderprüfung berichtet,45 der sich auch in einer zunehmenden Zahl von Gerichtsentscheidungen widerspiegelt. Gleichwohl sind Sonderprüfungsanträge und vor allem tatsächlich durchgeführte Sonderprüfungen weiterhin nicht sonderlich häufig. Eine unlängst veröffentlichte rechtstatsächliche Untersuchung anhand der im Bundesanzeiger verfügbaren Daten hat ergeben, dass in den ca 16 000 deutschen Aktiengesellschaften in den Jahren 2003 bis 2017 insgesamt 284 Sonderprüfungsanträge nach Abs 1 gestellt und 19 Gerichtsverfahren nach Abs 2 angestrengt wurden.46 In demselben Zeitraum wurden insgesamt 48 Sonderprüfungsberichte nach § 145 Abs 6 Satz 3 veröffentlicht, davon 40 nach Anträgen gem Abs 1 und 8 nach Anträgen gem Abs 2.47 Die Erfolgsquote von Anträgen auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern nach Abs 2 lag demnach bei 42,1% (8 von 19).

_____

40 Dazu § 143 Rdn 3, § 144 Rdn 56, § 145 Rdn 4, § 146 Rdn 5. 41 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 2; s ferner die Nachw in den nachfolgenden Fn. 42 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.17; Fleischer in: Küting/Pfitzer/ Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 85; Hüffer/Koch13 Rdn 9; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 10, 152; K Schmidt/ Lutter/Spindler3 Rdn 24; zu § 266 Abs 1 HGB aF auch schon RGZ 143, 401, 409. AA – Satzung darf erleichtern, aber nicht erschweren – Baumbach/Hueck/A Hueck13 Rdn 3 (ohne Begründung); zum AktG 1937 auch Bordt Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 48. 43 Allgemein KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 10, 228, 338; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 269 ff; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 68; wohl auch Fleischer in: Küting/ Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 118; speziell zum Quorum auch Bungert in: Krieger/ UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.27; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 33. 44 Ebenso Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 10; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 6 („Schattendasein“ bis zum UMAG). 45 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.7; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 44; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 7 mit Auflistung von Praxisbeispielen; ferner Decher in: FS Baums, 2017, S 279, 281; Marsch-Barner in: FS Baums, 2017, S 775. 46 Junginger Die Sonderprüfung S 195 ff. 47 Junginger Die Sonderprüfung S 202.

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5. Regelungssystematik, Verhältnis zu anderen Prüfungen a) Überblick. Neben der Sonderprüfung nach §§ 142–146 sieht das Gesetz zahlreiche 24 weitere Prüfungen vor, so dass sich vielfältige Abgrenzungsfragen stellen. Im systematischen Zugriff lassen sich verschiedene Kategorien von gesetzlich geregelten Prüfungen unterscheiden: Als Sonderprüfungen bezeichnet das AktG Untersuchungen, die aus einem bestimmten Anlass (aperiodisch) stattfinden, aber nicht kraft Gesetzes stattfinden müssen, sondern nur auf Antrag oder Beschluss der Aktionäre durchgeführt werden. Neben der allgemeinen Sonderprüfung nach §§ 142–146 gehören zu dieser Kategorie noch die speziellen Sonderprüfungen nach §§ 258–261a (wegen unzulässiger Unterbewertung und fehlender Anhangangaben) und § 315 (konzernrechtliche Sonderprüfung). Davon zu unterscheiden ist die Kategorie der Pflichtprüfungen, die kraft Gesetzes stattfinden müssen. Hierzu zählen einerseits die periodischen Pflichtprüfungen (Prüfung des Jahres- und des Konzernabschlusses, §§ 316 ff HGB; Prüfung des Abhängigkeitsberichts, § 313) sowie andererseits die aperiodischen Pflichtprüfungen, die das Gesetz aus besonderem Anlass vorschreibt, namentlich bei Gründung und Nachgründung (§§ 33 Abs 2–5, 34 f, 52 Abs 4), Sachkapitalerhöhung (§§ 183 Abs 3, 194 Abs 4, 205 Abs 5) und Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§ 209 Abs 3), Liquidation (§ 270 Abs 2 Satz 2), Unternehmensverträgen (§§ 293b–293e), Mehrheitseingliederung (§ 320 Abs 3), Umwandlungsmaßnahmen (§§ 9– 12, 125, 176) sowie zur Prüfung der Angemessenheit der Abfindung bei Umwandlungen (§§ 30 Abs 2, 125, 176, 208) und Squeeze-out (§ 327c Abs 2 Satz 2–4, § 62 Abs 5 Satz 8 UmwG). Eine dritte Gruppe bilden behördlich veranlasste Prüfungen im Bank- und Versicherungsaufsichtsrecht (§ 44 Abs 1 Satz 2 KWG, § 306 Abs 1 Satz 1 Nr 1 VAG) und im sog Enforcement-Verfahren (§§ 342b–342e HGB, §§ 106–113 WpHG nF, §§ 37n–37u WpHG aF). Neben den vorstehenden Prüfungen begegnen schließlich noch sog informelle Sonderprüfungen, die nicht gesetzlich geregelt sind (Rdn 36 ff). b) Spezielle Sonderprüfungen aa) Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung oder fehlender Anga- 25 ben im Anhang (§§ 258–261a). Die §§ 258–261a sehen spezielle Regelungen für den Fall vor, dass die Unterbewertung von Posten eines festgestellten Jahresabschlusses (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1) oder das Fehlen oder die Unvollständigkeit von Angaben im Anhang des Jahresabschlusses (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2) den Gegenstand der Sonderprüfung bilden soll. Nach § 142 Abs 3 können diese Prüfungsgegenstände nicht Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 142 sein. Die bilanzrechtliche Sonderprüfung nach §§ 258–261a hat mithin Vorrang vor der allgemeinen Sonderprüfung und verdrängt diese. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die speziellen Anwendungsvoraussetzungen der bilanzrechtlichen Sonderprüfung, namentlich die Monatsfrist des § 258 Abs 2 Satz 1, nicht unterlaufen werden.48 Zu den Einzelheiten s Rdn 279 ff. bb) Konzernrechtliche Sonderprüfung (§ 315). Die konzernrechtliche Sonderprü- 26 fung nach § 315 ist darauf gerichtet, die geschäftlichen Beziehungen einer abhängigen, nicht vertraglich konzernierten AG zum herrschenden Unternehmen (oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen) zu untersuchen. Die Vorschrift soll es den außen-

_____ 48 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 333; ferner Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 17; Hüffer/Koch13 § 258 Rdn 2. Rechtspolitisch erscheint die Sinnhaftigkeit einer Verdrängung der allgemeinen Sonderprüfung indes zweifelhaft; s dazu noch Rdn 50; kritisch auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 204.

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stehenden Aktionären erleichtern, unzulässige Nachteilszufügungen iS des § 311 aufzudecken und damit die Durchsetzung von Ersatzansprüchen aus §§ 317 f vorzubereiten.49 Zu diesem Zweck gewährt § 315 den Aktionären diverse Erleichterungen im Vergleich zur allgemeinen Sonderprüfung: Die Prüfung kann ohne vorgeschalteten Beschluss der Hauptversammlung direkt bei Gericht beantragt werden, und in den Fällen des § 315 Satz 1 ist der Antrag weder quorumsgebunden noch bedarf es der Darlegung weiterer verdachtsbegründender Tatsachen. Die Sonderregelung des § 315 führt aber – anders als im Fall des § 258 – nicht dazu, 27 dass die allgemeine Sonderprüfung verdrängt wird. Der Umstand, dass der Prüfungsgegenstand in den Anwendungsbereich des § 315 fällt, schließt eine Sonderprüfung nach §§ 142–146 nicht aus.50 Eine Exklusivität, wie sie § 142 Abs 3 für die bilanzrechtliche Sonderprüfung statuiert, sieht das Gesetz in Bezug auf § 315 nicht vor; im Gegenteil lässt § 315 Satz 6 erkennen, dass auch zur Prüfung eines unter § 315 fallenden Vorgangs eine Sonderprüfung gem § 142 stattfinden kann. Hat die Hauptversammlung zur Prüfung eines solchen Vorgangs Sonderprüfer bestellt (§ 142 Abs 1), kann nach § 315 Satz 6 jeder einzelne Aktionär den Antrag nach § 142 Abs 4 auf Auswechslung des Prüfers stellen. Ein erheblicher Unterschied zwischen der Sonderprüfung nach § 142 und derjenigen 28 nach § 315 besteht hinsichtlich der Weite des Prüfungsgegenstands. In § 142 geht es um die Aufklärung einzelner Vorgänge, die im Hauptversammlungsbeschluss bzw im Antrag nach § 142 Abs 2 zu definieren sind (Rdn 53 ff, 206). Dagegen soll sich die konzernrechtliche Sonderprüfung nach zwar nicht zweifelsfreier, aber ganz herrschender Ansicht immer auf sämtliche geschäftliche Beziehungen erstrecken müssen, welche die AG mit den im Prüfungsauftrag bezeichneten Unternehmen in dem betreffenden Geschäftsjahr hatte.51 c) Pflichtprüfungen 29

aa) Abschlussprüfung. Wie sich die jährliche Abschlussprüfung nach §§ 316 ff HGB zur Sonderprüfung verhält, ist dem Gesetz nicht unmittelbar zu entnehmen. Ungeachtet dessen besteht heute mit Recht weitestgehend Einigkeit, dass eine generelle Kontrolle des gesamten Jahres- und/oder Konzernabschlusses keinen zulässigen Prüfungsgegenstand der Sonderprüfung nach § 142 bilden kann.52 Ebenso wenig kann eine generelle Überprüfung des Lageberichts oder des Konzernlageberichts Gegenstand der Sonderprüfung sein.53 Zur Begründung pflegt man anzuführen, dass die §§ 316 ff HGB insoweit die speziellere Regelung bilden.54 Diese Begründung trägt jedoch für sich allein nicht, da der Umstand, dass der Prüfungsgegenstand bereits im Rahmen einer Pflichtprüfung (mit-) untersucht wurde, einer Sonderprüfung auch sonst nicht entgegensteht.55 Ausschlagge-

_____ 49 Statt aller BGHZ 135, 107, 109 f; Emmerich/Habersack8 § 315 Rdn 2. 50 AllgM, MünchKomm/Altmeppen4 § 315 Rdn 8; Emmerich/Habersack8 § 315 Rdn 4; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 27; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 62. 51 Näher dazu Emmerich/Habersack8 § 315 Rdn 16 f; K Schmidt/Lutter/J Vetter3 § 315 Rdn 21, 23; jeweils mwN; s auch schon Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 417. 52 OLG Hamburg ZIP 2011, 1209, 1213; LG München I AG 2011, 760, 761; Adler/Düring/Schmaltz §§ 142– 146 Rdn 8; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 26; Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 901; Grigoleit/Herrler Rdn 6; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 224; Hüffer/Koch13 Rdn 6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 121; MünchKomm/Arnold4 Rdn 40; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 19; aA Schedlbauer Sonderprüfungen S 143. 53 Grigoleit/Herrler Rdn 6; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 14. 54 So etwa Adler/Düring/Schmaltz §§ 142–146 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 19. 55 Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 901; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 224. So lässt § 142 Abs 1 explizit die Sonderprüfung von Vorgängen bei der Gründung zu, obwohl diese bereits Gegenstand der Gründungsprüfung waren (Rdn 31).

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bend ist vielmehr die Überlegung, dass § 142 die Sonderprüfung nur zur Aufklärung bestimmter „Vorgänge“ zulässt (Rdn 53 ff), während eine Überprüfung des gesamten Jahres- oder Konzernabschlusses oder des gesamten (Konzern-) Lageberichts letztlich auf die Überprüfung der kompletten Geschäftsführung in dem betreffenden Geschäftsjahr hinausliefe.56 Ergänzend lässt sich ein historisches Argument anführen: Bis zur Notverordnung 1931 (Rdn 15) war noch im Gesetz vorgesehen, dass sich die Sonderprüfung auch auf die „Prüfung der Bilanz“ als solche beziehen kann (§ 266 Abs 1 HGB 1900). Diese Möglichkeit ist aber mit Blick auf die Einführung der Pflichtprüfung des Jahresabschlusses durch die Notverordnung aufgehoben worden.57 Aus der vorstehenden Begründung ergibt sich im Gegenschluss, dass einzelne Pos- 30 ten eines geprüften Jahres- oder Konzernabschlusses – oder genauer: die Vorgänge, die der Bildung des Postens zugrunde liegen – sehr wohl Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 142 sein können.58 Bestätigt wird dies durch die Vorschrift des § 142 Abs 3, die redundant wäre, wenn einzelne Abschlussposten ohnehin nicht Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 sein könnten.59 Nur soweit der Anwendungsbereich der speziellen bilanzrechtlichen Sonderprüfung nach § 258 eröffnet ist, schließt diese die Sonderprüfung nach § 142 aus (§ 142 Abs 3). bb) Gründungsprüfung. Ähnliche Fragen wie im Verhältnis zur Abschlussprüfung 31 stellen sich im Verhältnis zur externen Gründungsprüfung (§§ 33 Abs 2–5, 34 f). Wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 142 Abs 1 ergibt, schließt eine erfolgte Gründungsprüfung nicht aus, dass auch „Vorgänge bei der Gründung“ der Gesellschaft Gegenstand einer Sonderprüfung sein können.60 Zu betonen ist allerdings auch hier wieder, dass die Sonderprüfung – anders als die Gründungsprüfung – auf bestimmte, im Hauptversammlungsbeschluss und im Antrag nach § 142 Abs 2 näher zu bezeichnende „Vorgänge“ beschränkt ist (Rdn 53 ff). Eine Prüfung des gesamten Gründungshergangs ist daher kein tauglicher Gegenstand der Sonderprüfung.61 cc) Sonstige Pflichtprüfungen. Die zur Abschlussprüfung und zur Gründungsprü- 32 fung getroffenen Feststellungen lassen sich im Ausgangspunkt auch auf sonstige Pflichtprüfungen bei Nachgründung, (Sach-) Kapitalerhöhung, Abschluss von Unternehmensverträgen, Umwandlungsmaßnahmen etc (Rdn 24) übertragen. Auch hier besteht grds kein Exklusivitätsverhältnis; der Umstand, dass ein Vorgang bereits Gegen-

_____ 56 Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 901; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 224; ferner Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 26; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 121; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 19; zum Lagebericht und Konzernlagebericht Grigoleit/Herrler Rdn 6; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 14. 57 Lehmann/Hirsch Verordnung über Aktienrecht vom 19. September 1931, 1931, § 266 Anm 3. 58 LG München I AG 2011, 760, 761 f; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 27; Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 901 ff; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 224 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 72, 123; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 19; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 14; mit der im Text vorgenommenen Präzisierung wohl auch Hölters/Hirschmann3 Rdn 16; Hüffer/Koch13 Rdn 6; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 64. 59 LG München I AG 2011, 760, 761 f; Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 902; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 224; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 123; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 19. 60 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 67; Hüffer/Koch13 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 67, 111; Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 899; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 211. 61 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 67; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 111; MünchKomm/Arnold4 Rdn 16; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 12; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 9.

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stand der Pflichtprüfung war, schließt die spätere Sonderprüfung nicht per se aus.62 Soweit allerdings das Gesetz für Bewertungsrügen eigens das Spruchverfahren als Überprüfungsmöglichkeit vorsieht, ist diese Möglichkeit als abschließend zu verstehen; für eine zusätzliche Überprüfung einzelner Bewertungsfragen oder gar der gesamten Unternehmensbewertung im Wege der Sonderprüfung ist dann kein Raum.63 d) Behördliche Prüfungen 33

aa) Aufsichtsrechtliche Prüfungen. Für beaufsichtigte Unternehmen des Finanzund Versicherungssektors sehen § 44 Abs 1 Satz 2 KWG und § 306 Abs 1 Nr 1 VAG die Möglichkeit einer Prüfung durch die BaFin oder von ihr beauftragte Personen vor. Auch eine derartige Prüfung schließt die Durchführung einer Sonderprüfung nach § 142 zu demselben Prüfungsgegenstand nicht aus.64 Die aufsichtsrechtliche Sonderprüfung vermag das Informationsinteresse der Aktionäre schon deshalb nicht zu befriedigen, weil diese keinen Anspruch darauf haben, den Prüfungsbericht einzusehen.65

bb) Enforcement-Verfahren. Bei Gesellschaften, die Wertpapiere iS des § 2 Abs 1 WpHG (Aktien, Schuldverschreibungen etc) ausgegeben haben, die zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, kann die deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) ein sog Enforcement-Verfahren nach §§ 342b–342e HGB, §§ 106–113 WpHG nF (§§ 37n–u WpHG aF) einleiten. Gegenstand dieses Verfahrens ist die Prüfung des letzten festgestellten Jahresabschlusses und des zugehörigen Lageberichts oder des zuletzt gebilligten Konzernabschlusses und des zugehörigen Konzernlageberichts (§ 342b Abs 2 Satz 1 HGB). Die DPR wird bei konkreten Anhaltspunkten für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften, auf Verlangen der BaFin oder ohne besonderen Anlass im Wege der stichprobenartigen Prüfung tätig (§ 342b Abs 2 Satz 3 HGB). Falls ein Unternehmen seine Mitwirkung bei der Prüfung durch die DPR verweigert oder mit dem Ergebnis nicht einverstanden ist oder erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses oder des -verfahrens der DPR bestehen, ist auf einer zweiten Stufe des Verfahrens die BaFin zuständig (§ 108 Abs 1 Satz 2 WpHG nF, § 37p Abs 1 Satz 2 WpHG aF), die im Unterschied zur DPR mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet ist (§ 107 WpHG nF, § 37o WpHG aF). Das Verhältnis des Enforcement-Verfahrens zur aktienrechtlichen Sonderprüfung 35 hat der Gesetzgeber ausdrücklich im Sinne einer Subsidiarität des EnforcementVerfahrens geregelt: Eine Prüfung in diesem Verfahren findet nach § 342b Abs 3 Satz 2 HGB und § 107 Abs 3 Satz 2 WpHG nF (§ 37o Abs 2 Satz 2 WpHG aF) nicht statt, soweit der Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 142 oder § 258 reicht. Dadurch soll die Gefahr divergierender Entscheidungen ausgeschlossen werden.66 Wird ein Sonderprüfer erst bestellt, nachdem das Enforcement-Verfahren bereits eingeleitet wurde, ist das Verfahren auszusetzen.67 Ist das Enforcement-Verfahren schon abgeschlossen, wird dadurch die Einleitung einer Sonderprüfung zu demselben Gegenstand nicht ausge-

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_____ 62 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 30 (für Umwandlungs- und Vertragsprüfung); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 67, 71 (für Nachgründungs-, Umwandlungs- und Vertragsprüfung). 63 BGH NZG 2006, 905 Rdn 27 ff, insbes 30 (zur Überprüfung der Abfindungshöhe im Rahmen eines Squeeze-out nach §§ 327a ff). 64 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 78. 65 Näher zum Prüfungsbericht im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Sonderprüfung Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Braun5 § 44 KWG Rdn 61. 66 Begr RegE BilKoG, BT-Drucks 15/3421 S 14. 67 Staub/Hommelhoff5 § 342b Rdn 50; MünchKomm-HGB/Paal3 § 342b Rdn 33.

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schlossen.68 Verfahrensrechtlich abgesichert wird die Subsidiarität des EnforcementVerfahrens durch die Mitteilungspflichten nach § 142 Abs 7 (Rdn 357 ff). Sie sollen gewährleisten, dass die BaFin und über diese indirekt auch die DPR (§ 108 Abs 3 WpHG nF, § 37p Abs 3 WpHG aF) von der Bestellung der Sonderprüfer und von einem Antrag auf gerichtliche Bestellung Kenntnis erlangen. e) „Informelle“ oder „freiwillige“ Sonderprüfungen aa) Von Vorstand oder Aufsichtsrat veranlasste Prüfungen. Im Rahmen ihrer jewei- 36 ligen Zuständigkeiten können auch Vorstand (§ 76 Abs 1) und Aufsichtsrat (§ 111 Abs 2 Satz 1–2) Prüfungen der Geschäftsführungstätigkeit vornehmen oder in Auftrag geben. Derartige Prüfungen werden im Schrifttum vielfach als „informelle“69 oder auch „freiwillige“70 Sonderprüfungen bezeichnet. Sie können auf einer eigenen Initative der Verwaltungsorgane beruhen; denkbar ist aber auch, dass der Anstoß zunächst von einzelnen Aktionären ausgeht, die eine Sonderprüfung nach § 142 begehren, und die Verwaltung sodann hierauf reagiert, indem sie namens der AG eine Vereinbarung mit den betreffenden Aktionären abschließt, in der sich die AG zu einer informellen Sonderprüfung verpflichtet – sei es, um einer nach § 142 Abs 1 oder Abs 2 erzwungenen Sonderprüfung zuvorzukommen, sei es, um besondere Aufklärungsbereitschaft und Aktionärsfreundlichkeit zu demonstrieren.71 Sofern eine solche Vereinbarung (auch) dazu dient, eine Sonderprüfung nach § 142 Abs 2 abzuwenden, muss sie nach §§ 142 Abs 2 Satz 3, 149 Abs 3 veröffentlicht werden.72 Sieht man von der soeben erwähnten Pflicht zur Veröffentlichung entsprechender 37 Vereinbarungen ab, besteht Einigkeit, dass die §§ 142–146 auf die Durchführung informeller Sonderprüfungen nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar sind.73 Vorstand bzw Aufsichtsrat sind somit frei, Gegenstand und Verfahren der Prüfung nach pflichtgemäßem Ermessen (§§ 93 Abs 1, 116) festzulegen oder mit den Aktionären zu vereinbaren. Bei der Auswahl der Prüfer besteht keine Bindung an die Vorgaben des § 143, die Verantwortlichkeit der Prüfer richtet sich (vorbehaltlich abweichender Abreden) nicht nach § 144 iVm § 323 HGB, und den Prüfern stehen nicht kraft Gesetzes die Rechte gem § 145 Abs 1–3 zu. Ebenso wenig besteht eine gesetzliche Verpflichtung, den Prüfungsbericht analog § 145 Abs 6 Satz 3–4 den Aktionären zugänglich zu machen.74 Beruht die

_____ 68 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 36 („keinerlei präjudizielle Wirkungen“); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 77 („keine Bindungswirkung“). 69 S etwa Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.4; Fleischer in: Küting/ Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 30, 32; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 79; Wilsing/vd Linden AG 2017, 568 ff. 70 Marsch-Barner in: FS Baums, 2017, S 775 ff. 71 Näher zu solchen Vereinbarungen zwischen Verwaltung und Aktionären über informelle Sonderprüfungen Marsch-Barner in: FS Baums, 2017, S 775 ff; Wilsing/vd Linden AG 2017, 568 ff. Prominente Praxisbeispiele bilden die vereinbarten Sonderprüfungen bei ThyssenKrupp AG (Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 3.9.2013) und Deutsche Bank AG (Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 18.4.2016). 72 Wilsing/vd Linden AG 2017, 568, 572. 73 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 2; Marsch-Barner in: FS Baums, 2017, S 775, 781 ff; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 247; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 80; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 11; Wilsing/vd Linden AG 2017, 568, 569; Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 133 ff (zur entsprechenden Frage im österreichischen Recht); grds auch Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 32 (aber einschr in Bezug auf § 145 Abs 6, dazu sogleich im Text). 74 LG Nürnberg-Fürth BeckRS 2008, 01960 (unter 2. e) mit zust Anm Wilsing/Siebmann EWiR 2007, 705, 706; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.4; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 80; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 50; Marsch-Barner in: FS Baums, 2017, S 775, 784; Wilsing/vd Linden AG 2017, 568, 572.

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informelle Sonderprüfung auf einer Vereinbarung mit Aktionären, werden sich diese freilich in dieser Vereinbarung ausbedingen, dass der Prüfungsbericht allen Aktionären zugänglich zu machen ist.75 Fehlt es dagegen an einer derartigen Vereinbarung, sind Vorstand bzw Aufsichtsrat nicht verpflichtet, die Hauptversammlung von sich aus über die Ergebnisse der informellen Untersuchung zu unterrichten. Zwar wird eine solche Verpflichtung im Schrifttum teilweise befürwortet, da sonst die Gefahr bestehe, dass die Verwaltungsorgane der Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 zuvorkommen und so die Berichtspublizität nach § 145 Abs 6 unterlaufen könnten.76 Dem ist jedoch nicht zu folgen, da die behauptete Gefahr nicht besteht; denn es bleibt den Aktionären unbenommen, ihrerseits eine Sonderprüfung nach § 142 zu veranlassen.77 Sofern die Aktionäre von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen, bewendet es dabei, dass sie in der Hauptversammlung nach § 131 Abs 1 Auskunft über das Ergebnis der informellen Sonderprüfung verlangen können, soweit diese Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung der Tagesordnung erforderlich ist und kein Auskunftsverweigerungsgrund (§ 131 Abs 3) entgegensteht.78 Dieser Auskunftsanspruch geht aber nicht so weit, dass die Verlesung des gesamten Prüfungsberichts verlangt werden könnte; es genügt die Mitteilung der wesentlichen Ergebnisse.79 38

bb) „Informelle“ Sonderprüfung aufgrund Beschlussfassung der Hauptversammlung? Anders als Vorstand und Aufsichtsrat ist die Hauptversammlung von sich aus nicht befugt, jenseits der Grenzen des § 142 Abs 1 eine „informelle“ Sonderprüfung zu beschließen. Zwar wird in Teilen des Schrifttums vertreten, dass die Hauptversammlung eine sachlich über den Rahmen des § 142 Abs 1 hinausgehende Prüfung beschließen könne, für die dann die §§ 142–146 nicht gelten sollen.80 Dieser Ansicht ist jedoch zu widersprechen, da es an einer entsprechenden Kompetenzgrundlage im AktG fehlt.81 Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn der Vorstand die Frage der Hauptversammlung vorgelegt hat (§ 119 Abs 2). Vorbehaltlich dieser Ausnahme ist daher ein Beschluss der Hauptversammlung, der auf eine sachlich über § 142 Abs 1 Satz 1 hinausgehende (zB nicht hinreichend spezifizierte) Prüfung gerichtet ist, rechtswidrig und damit zumindest anfechtbar, ggf sogar nichtig (zur Rechtsfolge von Beschlüssen mit zu unbestimmtem Prüfungegenstand s noch Rdn 127 f). 6. Unionsrecht und Rechtsvergleichung

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a) Unionsrecht. In den europäischen Rechtsakten zur Angleichung des Gesellschaftsrechts in der EU sind Sonderprüfungen bisher nicht vorgesehen, auch nicht in

_____ 75 Auf eine Offenlegung nur gegenüber den kontrahierenden Aktionären darf sich die Gesellschaft wegen des Gleichbehandlungsgebots (§ 53a) grundsätzlich nicht einlassen; Marsch-Barner in: FS Baums, 2017, S 775, 780 f; Wilsing/vd Linden AG 2017, 568, 572. 76 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 32; ähnlich Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 25 aE; KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 5. 77 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 81; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.5; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 50 f. 78 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 81; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 50. 79 Näher dazu Decher § 131 Rdn 277; zu weitgehend OLG Köln NZG 1998, 553, 555. 80 Geßler/Hefermehl Rdn 4; Baumbach/Hueck/A Hueck Rdn 3 aE; MünchKomm/Arnold4 Rdn 3; wohl auch Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 4; Hüffer/Koch13 Rdn 2. 81 Wie hier Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 31; Hölters/Hirschmann3 Rdn 11; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 242 f; Junginger Die Sonderprüfung S 169; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 42; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 49; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 81; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 10.

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der unlängst geänderten Aktionärsrechterichtlinie.82 Der Entwurf einer 9. Richtlinie über das Konzernrecht von 1984 sah zwar eine konzernrechtliche Sonderprüfung vor, die nicht nur auf Antrag eines jeden Aktionärs, sondern auch auf Antrag von Arbeitnehmervertretern und (unter bestimmten Voraussetzungen) Gläubigern der Gesellschaft angeordnet werden sollte.83 Dieser Richtlinienentwurf ist aber nicht realisiert worden und wird auch nicht mehr weiterverfolgt. Die ersten Entwürfe der SE-VO aus den 1970er Jahren sahen ebenfalls noch Bestimmungen zur Sonderprüfung vor, und zwar auf Antrag einer Aktionärsminderheit (10% des Grundkapitals oder Ecu 200.000 nominal), des Europäischen Betriebsrats oder der Vertreter einer Masse von Schuldverschreibungsinhabern.84 Diese Vorschläge wurden jedoch nicht in die verabschiedete Fassung der SE-VO übernommen. In der SE finden stattdessen die Bestimmungen des jeweiligen Sitzstaats zur Sonderprüfung Anwendung (Art 9 Abs 1 lit c ii, 52 Abs 2 SE-VO); für die SE mit Sitz in Deutschland gelten mithin die §§ 142–146 (Rdn 364). Einen neuerlichen Versuch zur Einführung unionsrechtlicher Bestimmungen über 40 die Sonderprüfung kündigte die Kommission 2003 in ihrem Aktionsplan zum Gesellschaftsrecht an.85 Im Anschluss an eine Empfehlung einer von ihr eingesetzten Expertengruppe (High Level Group)86 und Vorarbeiten des Forum Europaeum Konzernrecht87 stellte die Kommission einen Richtlinienvorschlag mit Bestimmungen zur „Stärkung der Verantwortung der Direktoren“ in Aussicht. Dazu sollte ua eine mindestharmonisierende Rahmenregelung gehören, die für Aktionäre mit einem gewissen Anteil am Grundkapital das Recht vorsah, bei einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde eine Sonderprüfung zu beantragen. Diese Ankündigung wurde jedoch in der Folge nicht umgesetzt. Im Aktionsplan der Kommission vom Dezember 2012 wird das Vorhaben, das Sonderprüfungsrecht zu harmonisieren, nicht mehr erwähnt.88 Ebenso wenig Erfolg beschieden war dem Versuch, das Recht der Sonderprüfung in der Verordnung über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft (SPE) zu verankern;89 den gesamten Verordnungsvorschlag zur SPE hat die Kommission bekanntlich zurückgezogen.90

_____ 82 Richtlinie 2007/36 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABlEU L 184/17; zuletzt geändert durch Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2017, ABlEU L 132/1. 83 Art 8 des Entwurfs einer 9. Richtlinie, DOK Nr III/1639/84, abgedruckt auch in ZGR 1985, 444 ff und bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht4 S 244 ff; dazu Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 4 Rdn 15 f. 84 Art 97–99 des Vorschlags einer Verordnung über das Statut für Europäische Aktiengesellschaften v 30.6.1970, ABlEG C 124/1, und Art 97–99 des ersten geänderten Vorschlags v 30.4.1975, Beilage 4/75 zum Bulletin der EG, BT-Drucks 7/3713; dazu Jansen Die Sonderprüfung der Geschäftsführung S 115 ff; Lutter in: Lutter (Hrsg), Die europäische Aktiengesellschaft2, 1978, S 55, 67 f. 85 Mitteilung der Kommission v 21.5.2003, Aktionsplan Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance, KOM (2003) 284, S 19. 86 Bericht der hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa v 4.11.2002, S 8, 11, 45, 61 f. 87 ZGR 1998, 672, 715 ff. 88 Mitteilung der Kommission v 12.12.2012, Aktionsplan Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance, COM (2012), 740. 89 Art 29 Abs 2 des urspünglichen Entwurfs einer SPE-VO (Vorschlag der Kommission für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft, KOM [2008] 396) sah für Gesellschafter mit einer Beteiligung von 5% der Stimmrechte das Recht vor, bei Verdacht auf einen schwerwiegenden Verstoß gegen Gesetz oder Satzung die gerichtliche oder behördliche Bestellung von Sonderprüfern zu beantragen. In neueren Entwurfsfassungen war dieses Sonderprüfungsrecht aber nicht mehr enthalten. 90 Mitteilung der Kommission v 2.10.2013, COM (2013) 685 S 10 (in Reaktion auf Widerstand gegen die SPE aus einzelnen Mitgliedstaaten, ua Deutschland).

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b) Rechtsvergleichung. Trotz fehlender unionsrechtlicher Harmonisierung ist ein dem deutschen Recht im Ansatz vergleichbares Sonderprüfungsrecht auch in den Aktienrechten vieler europäischer Nachbarländer zu finden,91 so zB in Belgien,92 Frankreich,93 Großbritannien,94 Italien,95 den Niederlanden,96 Österreich97 und der Schweiz.98 In den meisten der genannten Länder wurde das Sonderprüfungsrecht erst wesentlich später als in Deutschland (1884) eingeführt.99 Das deutsche Recht diente dabei vielfach als Regelungsvorbild, weshalb das Institut der Sonderprüfung zu den „erfolgreichsten Exportartikeln des deutschen Gesellschaftsrechts“ gezählt wird.100 Das Quorum für das Recht der Aktionärsminderheit auf gerichtliche oder behördli42 che101 Bestellung von Sonderprüfern variiert in den genannten Rechtsordnungen. Die Regelungen reichen von 10% des Grundkapitals (Großbritannien, Niederlande, Österreich, Schweiz)102 bis hin zu 1% der Stimmrechte (Belgien).103 Dazwischen liegen vermittelnde, zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften differenzierende Lösungen wie in Italien (10% des Grundkapitals für nicht börsennotierte, 5% für börsennotierte Gesellschaften)104 und Frankreich (in nicht börsennotierten Gesellschaften 5% des Grundkapitals, in börsennotierten abhängig von der Grundkapitalziffer auch

_____ 91 Rechtsvergleichender Überblick bei Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 33 ff; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 14 ff; eingehend Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 35 ff (Schweiz), 90 ff (Frankreich), 164 ff (Großbritannien). 92 Art 168 des Lois consolidées sur les sociétés commerciales. 93 Art L 225–231 Code de commerce; dazu Merle, Sociétés commerciales20 2017, Rdn 588 ff; aus dem deutschen Schrifttum Fleischer RIW 2000, 809; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 90 ff. 94 Sections 431–453D Companies Act 1985 (insoweit nicht durch den Companies Act 2006 ersetzt); dazu Davies/Worthington in Gower/Davies10 Principles of Modern Company Law 2016, Rdn 18 ff; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 45 ff; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 165 ff. 95 Art 2409 Codice civile. 96 Art 2:344–359 Burgerlijk Wetboek; dazu Gernoth/Meneima RIW 2000, 844. 97 § 130 österr AktG. Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen § 142 Abs 1–5 AktG idF vor dem UMAG; MünchKomm/Schmidt-Pachinger4 Rdn 136. Das östereichische Recht kennt aber keine spezielle bilanzielle Sonderprüfung nach Art der §§ 258 ff. Zudem ist das Minderheitenrecht bei Vorgängen der Geschäftsführung auf solche beschränkt, die nicht länger als zwei Jahre zurückliegen (wie in Deutschland vor 1965). Umfassend zur Sonderprüfung in Österreich Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften 2011. 98 Art 697a–697g OR (eingeführt 1991); dazu Böckli Schweizer Aktienrecht4 2009, § 16 Rdn 23 ff; Jung/Kunz/Bärtschi Gesellschaftsrecht 2016, § 8 Rdn 213 ff; Casutt Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 44 ff. Im Rahmen der anstehenden Aktienrechtsrevision in der Schweiz soll auch das Sonderprüfungsrecht, das bisher wenig genutzt worden ist (Böckli und Jung/Kurz/Bärtschi aaO), reformiert werden; s Art 697c–697hbis OR-E idF des Entwurfs der Änderung des Obligationenrechts vom 23.11.2016, BBl 2017, 683; Erläuterungen dazu in Botschaft vom 23.11.2016, BBl 2017, 399, 543 ff (zur Absenkung des Quorums sogleich im Text). 99 Anders allerdings in Großbritannien – dort lassen sich die Wurzeln des Sonderprüfungsrechts bis zum Joint Companies Act 1856 zurückverfolgen; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 174. 100 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 33. 101 In Großbritannien bestellt die Sonderprüfer (inspectors) nicht das Gericht, sondern das Handelsministerium (Secretary of State for Business, Innovation and Skills). 102 Section 431 (2) (a) Companies Act 1985 (10% des Grundkapitals oder 200 Aktionäre), art 2:346 Abs 1 Burgerlijk Wetboek (10% des Grundkapitals oder € 225.000 nominal), § 130 Abs 2–3 österr AktG, Art 697b OR (10% des Grundkapitals oder SFR 2 Mio. nominal). In der Schweiz soll das Quorum in börsennotierten Gesellschaften künftig auf 3% abgesenkt werden; s Art 697d OR-E idF des Entwurfs zur Änderung des Obligationenrechts vom 23.11.2016, BBl 2017, 683, 708 f. 103 Art 168 Lois consolidées sur les sociétés commerciales (1% der Stimmrechte oder € 1,25 Mio. des Grundkapitals). 104 Art 2409 Abs 1 Codice civile.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

Aktionärsvereinigungen mit nur 1% des Grundkapitals).105 Anders als im deutschen Recht (§ 23 Abs 5 Satz 1, Rdn 22) wird verbreitet zugelassen, die Quoren durch Satzungsbestimmung abzusenken.106 Gleichfalls abweichend vom deutschen Recht wird der Kreis der Antragsberechtigten teilweise über die Aktionäre hinaus auf Arbeitnehmervertretungen ausgedehnt (Frankreich, Niederlande),107 ferner auch auf Behörden wie die Staatsanwaltschaft (Frankreich, Niederlande),108 das Handelsministerium (Großbritannien) 109 und in börsennotierten Gesellschaften die Finanzaufsichtsbehörde (Frankreich).110 Auch sonst zeigen sich zT erhebliche Abweichungen von der Regelung der §§ 142–146. So wird das Sonderprüfungsrecht der Aktionärsminderheit vielerorts nicht von einer vorausgehenden Befassung der Hauptversammlung abhängig gemacht (Belgien, Frankreich, Großbritannien, Niederlande).111 Zum Teil wird stattdessen aber verlangt, dass die antragstellenden Aktionäre zuvor von der Verwaltung erfolglos Aufklärung verlangt haben (Frankreich, Niederlande).112 Ferner findet die aus dem deutschen Recht bekannte zeitliche Beschränkung des Minderheitenrechts (Vorgänge der Geschäftsführung, die nicht länger als fünf Jahre bzw bei börsennotierten Gesellschaften zehn Jahre zurückliegen, § 142 Abs 2 Satz 1), im Ausland – von Österreich abgesehen113 – keine Entsprechung. Was schließlich die materiellen Voraussetzungen des Minderheitenrechts betrifft, so zeigt sich ein gespaltenes Bild. Teils wird ähnlich wie in Deutschland der Verdacht einer groben oder schweren (qualifizierten) Pflichtverletzung verlangt,114 teils lässt man den Verdacht einer (einfachen) Pflichtverletzung genügen.115

_____ 105 Art L 225–231 Abs 2 iVm Abs 1 und art L 225-120 Code de commerce. 106 Vgl etwa art 2409 Abs 1 Satz 2 Codice civile; art 2:346 Abs 1 lit e Burgerlijk Wetboek; für die Schweiz Basler Komm OR/Weber5 Art 697b Rdn 2. 107 Art L 225–231 Abs 3 Code de commerce (Betriebsrat); art 2:347 Burgerlijk Wetboek (Gewerkschaft). 108 Art L 225–231 Abs 3 Code de commerce; art 2:345 Abs 2 Burgerlijk Wetboek. 109 Sections 432 (2), 447 Companies Act 1985. Untersuchungen auf Initiative des Ministeriums stehen in Großbritannien ganz im Vordergrund, während das Recht der Aktionärsminderheit praktisch keine Rolle spielt; zu den Gründen Davies/Worthington in Gower/Davies10 Principles of Modern Company Law 2016, Rdn 18 ff. (für die Aktionäre einfacher, das Ministerium über den Verdacht zu informieren und informell ein Tätigwerden des Ministeriums anzuregen). 110 Art L 225–231 Abs 3 Code de commerce. 111 Art 168 Lois consolidées sur les sociétés commerciales; art L 225–231 Abs 1 Code de commerce; section 431 (2) (a) Companies Act 1985; art 2:346 Abs 1 Burgerlijk Wetboek; ebenso Art 97 der Vorschläge zur SE-Verordnung von 1970/75 (Rdn 39). Anders aber (wie in Deutschland erst Befassung der Hauptversammlung) § 130 Abs 2 österr AktG und Art 697b OR. 112 Art L 225–231 Abs 2 iVm Abs 1 Code de commerce; art 2:349 Burgerlijk Wetboek. 113 In Österreich gilt sogar noch eine strengere Beschränkung auf zwei Jahre (§ 130 Abs 2 Satz 1 österr AktG), wie sie auch in Deutschland bis 1965 galt. 114 So in Belgien (Indizien für eine schwere Beeinträchtigung des Gesellschaftsinteresses, art 168 Lois consolidées sur les sociétés commerciales), Italien (Verdacht einer schweren Unregelmäßigkeit, art 2409 Abs 1 Satz 1 Codice civile), Österreich (Verdacht einer Unredlichkeit oder groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung, § 130 Abs 2 Satz 2 österr AktG). 115 So in der Schweiz (Art 697b Abs 2 OR); allerdings muss dort die Verletzung des Gesetzes oder Satzung auch glaubhaft gemacht werden. Überdies muss nach der geltenden Fassung ein bereits eingetretener Schaden glaubhaft gemacht werden; dieses Erfordernis soll allerdings künftig entfallen, vgl Art 697d Abs 3 OR-E idF des Entwurfs zur Änderung des Obligationenrechts vom 23.11.2016, BBl 2017, 683). Auch in Großbritannien und den Niederlanden findet sich keine Beschränkung auf grobe Pflichtverletzungen; vgl section 431 (3) Companies Act 1985 (Belege, dass es gute Gründe für die Untersuchung gibt), art 2:350 Abs 1 Burgerlijk Wetboek (berechtigte Gründe, an der korrekten Geschäftsführung zu zweifeln).

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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7. Rechtspolitische Diskussion. Im Zuge der in den letzten Jahren intensiv geführten rechtspolitischen Diskussion zur Organhaftung, ua auf dem 70. Deutschen Juristentag 2014 in Hannover, hat auch die Sonderprüfung gewisse Aufmerksamkeit auf sich gezogen. Der Schwerpunkt der Diskussion liegt bei der Frage, wie sich das Minderheitenrecht auf gerichtliche Prüferbestellung (§ 142 Abs 2) weiter effektuieren lässt.

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a) Quorum. Die im Rahmen des UMAG umstrittenste Änderung des Sonderprüfungsrechts betraf die Absenkung des Quorums auf 1% des Grundkapitals oder € 100.000 nominal.116 Dass sich die seinerzeit befürchteten Missbrauchsrisiken infolge der Absenkung realisiert hätten, lässt sich aber jedenfalls bisher nicht beobachten. Anlass, das Quorum wieder zu erhöhen, besteht daher nicht.117 Teilweise wird umgekehrt sogar gefordert, das Quorum weiter zu lockern.118 Für das Klagezulassungsverfahren (§ 148 Abs 1 Satz 1) plädieren namhafte Stimmen dafür, das bisher dem § 142 Abs 2 entsprechende Quorum ganz aufzugeben, um die Haftungsdurchsetzung weiter zu verbessern.119 Im Zuge dieser Diskussion wird mitunter auch eine Preisgabe des Quorums für die Sonderprüfung erwogen, da eine Klagebefugnis ohne entsprechenden Informationszugriff von begrenztem Wert sei.120 Die Wirtschaftsrechtliche Abteilung des Deutschen Juristentags hat die Forderung nach einer weiteren Absenkung des Quorums für das Klagezulassungsverfahren aber gleich mehrfach mit großer Mehrheit zurückgewiesen;121 auch im Recht der Sonderprüfung wird insoweit kein Handlungsbedarf gesehen.122

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b) Vorausgehende Befassung der Hauptversammlung. Ein bisher nur selten thematisiertes, aber offenkundiges Defizit der bestehenden Regelung liegt indes darin, dass das Zusammenspiel des Minderheitenrechts (§ 142 Abs 2) mit dem vorausgehenden Beschluss der Hauptversammlung (§ 142 Abs 1) nicht befriedigend geregelt ist. Da das Minderheitenrecht einen ablehnenden Hauptversammlungsbeschluss voraussetzt, kann eine Aktionärsminderheit iS des § 142 Abs 2 Satz 1 nur dann eine Sonderprüfung erzwingen, wenn sie zuvor erreicht, dass sich die Hauptversammlung mit der Frage befasst. Dabei steht die Aktionärsminderheit aber vor dem Problem, dass das Quorum des § 142 Abs 2 Satz 1 nicht mit dem höheren Quorum für das Minderheitsverlangen auf Ergänzung der Tagesordnung der Hauptversammlung nach § 122 Abs 2 Satz 1 (5% des Grundkapitals oder € 500.000 nominal) harmoniert. Dies führt dazu, dass eine Aktionärsminderheit, die zwar das Quorum des

_____ 116 Kritisch etwa BR-Stellungnahme v 18.2.2005, BR-Drucks 3/05 (Beschluss) S 10; Handelsrechtsausschuss DAV NZG 2004, 555, 559 und NZG 2005, 388, 390. 117 Wie hier Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 20; aA Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 835 f. 118 Für Einführung der Möglichkeit, das Quorum durch Satzungsbestimmung abzusenken, Bachmann Gutachten 70. DJT 2014, S E 103; gegen eine weitere Lockerung KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 51. 119 Habersack Gutachten 69. DJT 2012, S E 94 f; Lutter in: FS UH Schneider, 2011, S 763, 767 f; Schmolke ZGR 2011, 398, 424 f; eingehend Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 238 ff; relativierend Bachmann Gutachten 70. DJT 2014, S E 89 f, 103 (Abschaffung des Quorums vertretbar, aber nicht zwingend). 120 Dezidiert für einen Gleichlauf der Quoren Bachmann Gutachten 70. DJT 2014, S E 103; dagegen für Beibehaltung des Quorums im Rahmen der Sonderprüfung auch dann, wenn eine Einzelklagebefugnis eingeführt werden sollte, Habersack Gutachten 69. DJT 2012, S E 95; Kahnert AG 2013, 663, 665 (jeweils unter Hinweis auf die höhere Missbrauchsanfälligkeit der Sonderprüfung, die sich insbes aus der Kostentragung der Gesellschaft gem § 146 ergibt); grds auch Schmolke ZGR 2011, 398, 433 (Preisgabe des Quorums allenfalls für Sonderprüfungsantrag nach erfolgter Klagezulassung). 121 Beschluss 22 a) der Wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 69. DJT 2012; Beschluss 12 a) der Wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 70. DJT 2014; aus dem Schrifttum abl etwa KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 101 mwN. 122 Die Beschlüsse des 70. DJT 2014 zur Sonderprüfung (Beschlüsse 8 c), 14 a)-c) der Wirtschaftsrechtlichen Abteilung) lassen das Quorum unerwähnt.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

§ 142 Abs 2, nicht aber das des § 122 Abs 2 Satz 1 erreicht, bei wortgetreuer Anwendung des Gesetzes die Bestellung von Sonderprüfern nicht vorab auf die Tagesordnung der Hauptversammlung setzen kann.123 Es bleibt dann nur die Möglichkeit, in der Hauptversammlung einen nach § 124 Abs 4 Satz 2 Var 2 bekanntmachungsfreien Antrag auf Beschlussfassung über die Sonderprüfung zu stellen. Diese Möglichkeit besteht aber nur, wenn ein sachlicher Zusammenhang zu einem angekündigten Tagesordnungspunkt besteht. Als entsprechender Tagesordnungspunkt kommt insbesondere die Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder in Betracht (Rdn 85 f). Damit die Aktionäre zu diesem Punkt die Sonderprüfung beantragen können, müssen die zu prüfenden Vorgänge aber einen Bezug zu dem Geschäftsjahr haben, für das Entlastung erteilt werden soll. Dieses Ergebnis ist unbefriedigend, da die aufzuklärenden Vorgänge oftmals länger zurückliegen.124 Als Lösung bietet sich de lege ferenda an, das Quorum des § 122 Abs 2 Satz 1 zu- 46 mindest in Bezug auf Sonderprüfungsanträge an § 142 Abs 2 Satz 1 anzupassen.125 Als – wesentlich weiterreichende – Alternative könnte man stattdessen auch in Betracht ziehen, nach dem Vorbild ausländischer Rechtsordnungen (Rdn 42) auf das Erfordernis eines vorausgehenden ablehnenden Hauptversammlungsbeschlusses ganz zu verzichten.126 Die (Minderheits-) Aktionäre könnten dann Hinweisen auf Missstände wesentlich schneller nachgehen, da die uU bis zu einem Jahr dauernde, dem Zweck der Sonderprüfung abträgliche Wartezeit bis zur nächsten Hauptversammlung entfiele. Allerdings hat die vorgängige Befassung der Hauptversammlung auch Vorteile. Sie gibt den Mitaktionären Gelegenheit, ihre Meinung zu äußern, und ermöglicht zugleich Vorstand und Aufsichtsrat, ihren Standpunkt nicht nur gegenüber den antragstellenden Aktionären, sondern in offener Debatte gegenüber der Gesamtheit der versammelten Aktionäre darzulegen.127 Findet der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung in der Hauptversammlung erheblichen Anklang, mag die Verwaltung uU auch bereit sein, den Antrag (ggf in modifizierter Form) zu unterstützen und so den Weg für eine einvernehmliche Lösung ohne Einschaltung der Gerichte zu ebnen.128 Zu bedenken ist ferner, dass es primär Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat selbst ist, mögliche Missstände aufzuklären, bevor eine Aktionärsminderheit durch Anrufung des Gerichts eine Sonderprüfung erzwingen kann. Rechtsordnungen wie die französische oder die niederländische, die auf eine Befassung der Hauptversammlung verzichten, tragen dem dadurch Rechnung, dass sie die gerichtliche Prüferbestellung erst gestatten, nachdem die Antragsteller zuvor von der Gesellschaft erfolglos Aufklärung begehrt haben (Rdn 42).129 Auch dieses Vorverfah-

_____ 123 Zu der Frage, ob sich dieses Ergebnis schon de lege lata im Wege der Rechtsfortbildung korrigieren lässt, s Rdn 89. 124 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 148 f. 125 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 78 f, 341 f, der allerdings weitergehend auch noch das Quorum des § 122 Abs 1 absenken will; Junginger Die Sonderprüfung S 229 ff. 126 Dafür Bachmann Gutachten 70. DJT 2014, S E 103 f; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 248 ff, 431; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch die Aktionäre S 307; Junginger Die Sonderprüfung S 216 ff; dagegen Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 233 ff. Der 70. DJT 2014 hat die Frage nicht in seine Beschlussfassung aufgenommen. 127 Böckli Schweizer Aktienrecht4 § 16 Rdn 34; ferner Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 105; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 258. 128 Böckli Schweizer Aktienrecht4 § 16 Rdn 35; ferner Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 105; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 258. 129 Für Einführung eines derartigen Vorverfahrens auch in Deutschland (anstelle der Befassung der Hauptversammlung) Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 294 ff, 431; Jänig BB 2005, 949, 950; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch die Aktionäre S 307 f; ferner (zusätzlich zur Befassung der Hauptversammlung) Seibt WM 2004, 2137, 2140 f; dagegen Bachmann Gutachten 70. DJT 2014, S E 104; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 21; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 55.

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

ren kostet eine gewisse Zeit, so dass der zeitliche Vorteil, der mit dem Verzicht auf die Befassung der Hauptversammlung verbunden wäre, sich zumindest relativiert. Unter dem Strich sprechen daher uE keine zwingenden Gründe dafür, das Erfordernis der vorgängigen Befassung der Hauptversammlung aufzugeben. 47

c) Verdacht einer qualifizierten Pflichtverletzung. Eine häufig wiederkehrende rechtspolitische Forderung lautet, die materiellen Anforderungen an das Minderheitenrecht auf Prüferbestellung abzusenken. Anstelle des Verdachts einer Unredlichkeit oder groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung (§ 142 Abs 2 Satz 1, Rdn 217 ff) müsse generell bereits der Verdacht einer einfachen Pflichtverletzung genügen.130 Der 70. Deutsche Juristentag hat diese Forderung jedoch mit großer Mehrheit zurückgewiesen131 und ist stattdessen dem vermittelnden Vorschlag des Gutachters Bachmann gefolgt, dem Gesetzgeber eine differenzierende Lösung zu empfehlen: Danach soll auf das Erfordernis der groben Pflichtverletzung nur bei Vorliegen bestimmter Tatsachen (zB ungewöhnlich hoher Verlust, eingeschränkter Prüfervermerk) oder bei Erreichen eines besonders hohen Quorums (10% des Grundkapitals) verzichtet werden.132 Das Argument, dass die von der Minderheit gegen den Willen der Mehrheit erzwungene Sonderprüfung angesichts der mit ihr einhergehenden Belastungen für die Gesellschaft sowie mit Blick auf die Kontrolle der Geschäftsführung durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer die Ausnahme bleiben muss,133 ist in der Tat nicht von der Hand zu weisen. Wie eine wohl austarierte Lösung aussehen könnte, bedarf gleichwohl noch weiterer Diskussion. Auch der rechtsvergleichende Befund ist in dieser Frage uneinheitlich (Rdn 42 aE).

d) Sonstige Reformfragen. Breite Zustimmung hat in der rechtspolitischen Debatte der Vorschlag gefunden, dem Antrag auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern (Abs 2) eine verjährungshemmende Wirkung in Bezug auf die Ersatzansprüche der Gesellschaft beizulegen.134 Die Einführung einer derartigen Regelung (in Anlehnung an § 148 Abs 2 Satz 5) drängt sich in der Tat auf, um zu verhindern, dass während der laufenden Untersuchung Verjährung eintritt. Der Deutsche Juristentag hat sich zudem dafür ausgesprochen, ein Stimmverbot – 49 das bisher nur für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen ist (§ 142 Abs 1 Satz 2–3) – auch für Aktionäre einzuführen, gegen die sich die zu prüfenden Ansprüche richten.135 Dieser Vorschlag ist konsequent; denn es ist ungereimt, die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder mit einem Stimmverbot zu belegen, wenn die Sonderprüfung die tatsächlichen Grundlagen von möglichen Ersatzansprüchen gegen diese klären soll (§ 142 Abs 1 Satz 2–3), nicht aber sonstige Aktionäre, wenn die Sonderprüfung der Aufhellung von Ansprüchen gegen diese dient. Der Interessenkonflikt ist in beiden Fällen

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_____ 130 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 60, 110; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 133 f; Seibt WM 2004, 2137, 2140. 131 Beschluss 14 a) der Wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 70. DJT 2014; ablehnend auch KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 54; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch die Aktionäre S 310; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 282, 432. 132 Beschluss 14 b) der Wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 70. DJT 2014 im Anschluss an Bachmann Gutachten 70. DJT 2014, S E 104. Nach Bachmann aaO soll in diesen Fällen der Sonderprüfungsantrag ohne weiteres Erfolg haben. 133 Bachmann Gutachten 70. DJT 2014, S E 104. 134 Beschluss 8 c) des 70. DJT 2014 im Anschluss an Bachmann Gutachten 70. DJT 2014, S E 104, und Baums ZHR 174 (2010), 593, 614; zustimmend auch Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 291. 135 Beschluss 14 c) des 70. DJT 2014; ablehnend aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 57. Nach geltendem Recht besteht in diesem Fall nach hM kein Stimmverbot (Rdn 109).

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

derselbe. Soweit einer Ausdehnung des Stimmverbots entgegengehalten wird, § 142 Abs 2 biete bereits hinreichenden Schutz vor dem Interessenkonflikt,136 ist darauf zu erwidern, dass man dann konsequenterweise auch die Stimmverbote der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder abschaffen müsste.137 Nicht zu verkennen ist freilich, dass der Vorschlag des Juristentags in abhängigen Gesellschaften dazu führt, dass die Mehrheit der Minderheitsaktionäre nach § 142 Abs 1 die Sonderprüfung von möglichen Nachteilszufügungen des herrschenden Unternehmens beschließen kann, ohne an die einschränkenden Voraussetzungen des § 142 Abs 2 oder des § 315 gebunden zu sein, also ohne vorab das Gericht vom Vorliegen verdachtsbegründender Tatsachen überzeugen zu müssen. Es bleibt dann nur noch die allgemeine Missbrauchskontrolle des Hauptversammlungsbeschlusses (Rdn 83). Sollte der Gesetzgeber das Stimmverbot wie vom Juristentag vorgeschlagen erweitern, drängt sich überdies die Frage auf, ob es dann noch der gesonderten konzernrechtlichen Sonderprüfung (§ 315) bedarf oder ob diese nicht in die allgemeine Regelung der §§ 142–146 integriert werden sollte.138 Überprüfungsbedürftig erscheint zudem, ob es neben den §§ 142–146 wirklich des 50 komplizierten Sonderregimes der bilanzrechtlichen Sonderprüfung nach §§ 258–261a bedarf. Dagegen spricht, dass das Verfahren nach §§ 258 ff praktisch kaum genutzt wird139 und das deutsche Recht damit international allein steht.140 Anlässlich einer künftigen Reform würde es sich schließlich empfehlen, einzelne 51 weitere Ungereimtheiten der geltenden Gesetzesfassung zu bereinigen, namentlich die zu strikte Antragsfrist des § 142 Abs 4 Satz 2, die nach dem Vorbild des § 318 Abs 3 Satz 3 HGB gelockert werden sollte (Rdn 297), die fehlende Regelung zum Wegfall des gewählten Prüfers (Rdn 308 ff) und nicht zuletzt die unbefriedigende Beschränkung des Schutzverfahrens gem § 145 Abs 4 auf Minderheitsverlangen nach § 142 Abs 2 (§ 145 Rdn 61). Weitere, grundlegendere Korrekturen der §§ 142–146 erscheinen dagegen bis auf Weiteres nicht angezeigt. Insbesondere ist für eine Erweiterung des Kreises der antragsbefugten Personen, wie sie im Ausland verschiedentlich begegnet (Rdn 42), im deutschen Recht kein dringender Bedarf erkennbar.141 Auf einem anderen Blatt steht die Frage, ob man ergänzend zu dem Instrument der Sonderprüfung im Rahmen der Durchsetzung von Ansprüchen der Gesellschaft durch einen besonderen Vertreter oder die Aktionäre (§§ 147 f) zusätzliche Instrumente der Informationsbeschaffung einführen sollte, um dem sich dynamisch wandelnden Informationsbedarf in einem langdauernden Haftungsprozess besser als bisher Rechnung zu tragen.142

_____ 136 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 57. 137 Dies entspräche im Ergebnis der Rechtslage in der Schweiz. Dort ist ein Stimmverbot der Organwalter im Rahmen der Sonderprüfung nicht gesetzlich vorgesehen und nach (bestrittener) hM auch nicht in Anlehnung an das Stimmverbot bei der Entlastung (Art 695 OR) begründbar; Böckli Schweizer Aktienrecht4 § 16 Rdn 36 Fn 66; Basler Komm OR/Weber5 Art 697a Rdn 32 mwN; aA Tanner Quoren für die Beschlussfassung in der AG, Diss Zürich 1987, S 125 Fn 245. 138 Letzteres wird schon seit Längerem immer wieder gefordert; Hoffmann-Becking Referat 59. DJT 1992, S R 18; Handelsrechtsausschuss DAV ZIP 1997, 163, 170; BB 2003 Beil 4, S 9; NZG 2004, 555, 559; NZG 2005, 388, 390; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 62; ders NJW 2005, 3525, 3527; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 58. 139 MünchKomm/J Koch4 § 258 Rdn 9. 140 Auch das österreichische Recht, das sich ansonsten eng an die Sonderprüfungsbestimmungen des AktG 1965 anlehnt, verzichtet auf ein Pendant zu den §§ 258 ff; MünchKomm/Schmidt-Pachinger4 Rdn 136. 141 Ausführlich dazu Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 327 ff; ablehnend auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 49; Seibt WM 2004, 2137, 2140; ein Antragsrecht der BaFin erwägend Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 60. 142 Weiterführend dazu Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 275 ff mwN mit dem Argument, die Sonderprüfung sei als Instrument zur informationellen Vorbereitung eines

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

II. Bestellung von Sonderprüfern durch die Hauptversammlung (Abs 1) 52

1. Zulässiger Gegenstand der Sonderprüfung (Abs 1 Satz 1). Nach § 142 Abs 1 Satz 1 kann die Hauptversammlung zur „Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung, namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung,“ Sonderprüfer bestellen.

a) Beschränkung auf bestimmte Vorgänge. Was zunächst den Begriff der „Vorgänge" betrifft, so besteht Einigkeit, dass es sich dabei um in dem Beschlussantrag der Hauptversammlung konkret zu bezeichnende, gegenständlich und zeitlich abgrenzbare tatsächliche Vorkommnisse handeln muss (Bestimmtheitserfordernis). 143 Die Gründung oder die Geschäftsführung in ihrer Gesamtheit können daher unstreitig nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein,144 auch nicht (mangels gegenständlicher Bestimmtheit) die gesamte Geschäftsführung in einem bestimmten Zeitabschnitt.145 Nichts anderes gilt für pauschale Untersuchungsgegenstände wie alle „wesentlichen Maßnahmen“ der Geschäftsführung in einem bestimmten Zeitabschnitt146 oder die vom Vorstand verfolgte Geschäftspolitik.147 Die Begrenzung der Sonderprüfung auf bestimmte Vorgänge trägt dem Umstand Rechnung, dass die Kompetenzordnung des AktG bereits anderweitige Kontrollmechanismen vorsieht, und zwar sowohl in Bezug auf die Gründung (Prüfung durch Vorstand, Aufsichtsrat und externe Gründungsprüfer, § 33) als auch in Bezug auf die Geschäftsführung (Kontrolle des Vorstands durch den Aufsichtsrat und umgekehrt,148 ggf auch durch den Abschlussprüfer). Vor diesem Hintergrund wäre eine flächendeckende zusätzliche Prüfung oder eine Prüfung, die ohne konkreten Anlass oder Anhaltspunkt breitflächig Ausforschung ins Blaue hinein betreibt („fishing expedition“),149 ineffizient und sachlich nicht zu rechtfertigen. Das Instrument der Sonderprüfung ist maW nicht darauf angelegt, die allgemeinen Kontrollmechanismen zu duplizieren, sondern es soll diese, wie schon der Name nahe legt, als außerordentliches Kontrollinstrument dort ergänzen, wo dies aus besonderem Anlass angezeigt erscheint.150 Freilich dürfen die Bestimmtheitsanforderungen auch nicht überzogen werden, da 54 die Sonderprüfung erst dazu dient, die tatsächlichen Grundlagen zu erhellen.151 Zu verlangen ist daher nur, aber immerhin, dass das Prüfungsthema wenigstens in seinen 53

_____ Organhaftungsprozesses nur bedingt geeignet, da sie in Gestalt eines abgeschlossenen Prüfungsberichts dem sich dynamisch entwickelnden Informationsbedarf in einem Haftungsprozess nicht gerecht werde. 143 AllgM, deutlich etwa OLG Hamburg ZIP 2011, 1209, 1211; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 65; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 101; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 8. Das Erfordernis der Bestimmtheit betonend auch schon RGZ 146, 385, 393 f (zu § 266 Abs 1 HGB aF); ferner OLG Düsseldorf WM 1992, 14, 22; OLG Stuttgart AG 2009, 169, 171; LG München I WM 2008, 2297, 2298; LG Frankfurt aM ZIP 2013, 1425, 1427. 144 Statt aller Fleischer in Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 66; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 101; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 8. 145 RGZ 146, 385, 393 f zu § 266 Abs 1 HGB aF (Prüfung „der Geschäftsführung des abgelaufenen Geschäftsjahrs“); OLG Hamburg ZIP 2011, 1209, 1211; LG Frankfurt aM ZIP 2013, 1425, 1427; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 66; Hüffer/Koch13 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 101. 146 OLG Düsseldorf WM 1992, 14, 22; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 3. 147 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 3; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 48; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 101. 148 Zur „umgekehrten“ Überwachung des Aufsichtsrats durch den Vorstand J Koch ZHR 180 (2016), 578. 149 Begriff nach Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 65. 150 Vgl OLG Stuttgart AG 2009, 169, 171; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 206 f; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 102; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 8. 151 OLG Stuttgart AG 2009, 169, 171; OLG Celle ZIP 2017, 2301, 2302; Hölters/Hirschmann3 Rdn 10; Hüffer/Koch13 Rdn 2; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 9; Slavik WM 2017, 1684, 1686 mwN.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

Grundzügen umrissen wird152 und im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren nach Zeit, Ort, handelnden Personen und ihren möglichen rechtlichen Verfehlungen eingegrenzt wird,153 um die Gesellschaft nicht mehr als nötig mit dem Aufwand der Sonderprüfung (Prüfungskosten, Bindung von personellen Ressourcen) zu belasten. Da der Zweck des Bestimmtheitserfordernisses darin besteht, anlasslose Ausforschungen ins Blaue hinein zu verhindern, wird man insbesondere verlangen müssen, dass es irgendeinen plausiblen Anhaltspunkt für ein mögliches Fehlverhalten gibt und der Untersuchungsgegenstand darauf zugeschnitten ist. Dabei genügen im Rahmen des Abs 1 bereits Anhaltspunkte für ein einfaches Fehlverhalten; die Beschränkung auf Unredlichkeiten und grobe Pflichtverletzungen kommt erst im Rahmen von Abs 2 zum Tragen. Auch müssen die Anhaltspunkte im Rahmen des Abs 1 nicht so stark sein, dass sie die Verdachtsschwelle des Abs 2 (Rdn 227 ff) erreichen. Bei der Konkretisierung der Bestimmtheitsanforderungen im Einzelfall ist die Ver- 55 fügbarkeit von Informationen für die Aktionäre zu berücksichtigen; je mehr Informationen verfügbar sind, desto höhere Anforderungen sind an die Bestimmtheit zu stellen.154 Zu weit geht es aber, wenn in diesem Zusammenhang verlangt wird, dass die den Beschlussantrag stellenden Aktionäre stets erst in der Hauptversammlung von ihrem Auskunftsrecht nach § 131 Gebrauch machen müssen, um mehr Informationen über das Prüfungsthema zu erhalten, bevor sie den endgültigen Beschlussantrag für die Sonderprüfung formulieren.155 Für eine derartige Subsidiarität des § 142 Abs 1 gegenüber dem Auskunftsverlangen findet sich im deutschen Recht kein Anhaltspunkt im Gesetz.156 Da es Vorstand und Aufsichtsrat, wenn sie in der Hauptversammlung mit einem Sonderprüfungsantrag konfrontiert werden, frei steht, zur Aufklärung beizutragen und so die Mehrheit in der Hauptversammlung von der fehlenden Notwendigkeit einer Sonderprüfung zu überzeugen, bestehen auch keine zwingenden Gründe, eine ungeschriebene Subsidiarität gegenüber dem Auskunftsverlangen anzuerkennen. Soweit Vorstand und Aufsichtsrat in der Hauptversammlung Tatsachen so offenlegen, dass sie nicht mehr unklar oder streitig sind, kann eine Sonderprüfung nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg verlangt werden. Eine Sonderprüfung über bereits geklärte Tatsachen wäre missbräuchlich, so dass ein darauf gerichteter Hauptversammlungsbeschluss anfechtbar wäre (Rdn 83). Auch für eine gerichtliche Bestellung der Sonderprüfer nach § 142 Abs 2 wäre in diesem Fall kein Raum. Das Bestimmtheitserfordernis geht anerkanntermaßen nicht so weit, dass das Prü- 56 fungsthema zwingend auf einzelne, genau individualisierte Geschäftsvorfälle beschränkt sein müsste. Denkbar ist vielmehr auch die Untersuchung komplexer mehraktiger Vorgänge wie zB die Prüfung sämtlicher Geschäftsbeziehungen zu bestimmten Personen oder Unternehmen in einem bestimmten Zeitraum,157 sofern zusätzlich angegeben

_____ 152 OLG Stuttgart AG 2009, 169, 171; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 66; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 103; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 9. 153 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 66; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 103; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.9; ferner Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 210, der allerdings in bestimmten Fallgruppen von Interessenkonflikten niedrigere Anforderungen stellen will (aaO S 208 f); gegen Letzteres mit Recht KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 108. 154 OLG Hamburg ZIP 2011, 1209, 1212; LG Frankfurt aM ZIP 2013, 1425, 1427; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 90; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 103; Slavik WM 2017, 1684, 1686. 155 In diese Richtung aber OLG Hamburg ZIP 2011, 1209, 1213; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 103; Slavik WM 2017, 1684, 1686. 156 Anders in der Schweiz Art 697a Abs 1 OR. 157 Hüffer/Koch13 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 104; MünchKomm/Arnold4 Rdn 16; Noack WPg 1994, 225, 229; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 208 (auch mit rechtsvergleichenden Hinweisen).

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

wird, in welcher Hinsicht die Geschäftsbeziehung untersucht werden soll (zB daraufhin, ob die Geschäfte zu marktüblichen Konditionen durchgeführt wurden).158 Die instanzgerichtliche Rechtsprechung zu den Bestimmtheitsanforderungen bie57 tet eine uneinheitliche Kasuistik. So soll einerseits die Prüfung der „Vorgänge im Zusammenhang mit der Zahlungsunfähigkeit“ der Gesellschaft in einem bestimmten Zeitraum kein hinreichend bestimmtes Prüfungsthema sein.159 Auch die – als solche durchaus konkrete – Frage, ob der Abschlussprüfer einem Ausschlussgrund nach § 319 Abs 2–5 HGB unterlag, wurde unter den Umständen des zu entscheidenden Falls als nicht hinreichend bestimmt verworfen, da der Bezug zu einem möglichen Fehlverhalten der Verwaltungsorgane nicht präzisiert wurde.160 Ebenso wurde der Prüfungsauftrag, etwaige unbesicherte oder nicht marktüblich verzinste Darlehen und Anzahlungen der Gesellschaft an Dritte aufzuspüren, als zu unbestimmt qualifiziert, da er nicht auf einen bestimmten Personenkreis (zB Darlehen an verbundene Unternehmen oder einzelne benannte Geschäftspartner) beschränkt war.161 Andererseits wurde das Prüfungsthema, ob der Komplementär und die Aufsichtsratsmitglieder einer KGaA (Rdn 362) im Rahmen der Vornahme von Projektinvestitionen in den letzten drei Jahren ihre gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltsund Treuepflichten ordnungsgemäß erfüllt haben, noch als hinreichend bestimmt angesehen.162 Ebenso wurde im Rahmen der „Dieselaffäre“ bei der Volkswagen AG das Prüfungsthema als zulässig angesehen, „ob Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der sog Abgasthematik seit dem 22. Juni 2006 ihre Pflichten verletzt […] haben“.163 Verallgemeinerungsfähige Ableitungen aus diesen Entscheidungen sind allerdings nur sehr bedingt möglich, da es wie dargelegt stets auf die Umstände des Einzelfalls ankommt, namentlich darauf, ob Anhaltspunkte für ein mögliches Fehlverhalten vorliegen und das Prüfungsthema darauf zugeschnitten ist (Rdn 54) und welche Informationen zu dem Thema bereits verfügbar sind (Rdn 55). 58

b) Beschränkung auf abgeschlossene oder bereits begonnene Vorgänge. Nach einhelliger Ansicht im Schrifttum können nur abgeschlossene oder bereits begonnene, aber nicht künftige Vorgänge Gegenstand einer Sonderprüfung sein.164 Demgegenüber hat es der BGH in einer älteren Entscheidung in einem Sonderfall für möglich gehalten, auch die Frage, ob eine künftige Geschäftsführungsmaßnahme geboten erscheint, im Wege der Sonderprüfung zu untersuchen.165 In dem konkreten Fall gestand die Satzung

_____ 158 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 104; MünchKomm/Arnold4 Rdn 16; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 24; Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 173 (zur entsprechenden Frage im österreichischen Recht). S auch noch unten Rdn 76 ff zur Sonderprüfung der Beziehungen zu verbundenen Unternehmen. 159 LG München I BB 2008, 2297, 2298; im Erg zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 106; MünchKomm/Arnold4 Rdn 16; abl Jänig EWiR 2009, 325, 326; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 48; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 9. 160 OLG Hamburg ZIP 2011, 1209, 1212; abl Mock EWiR 2011, 581, 582. 161 OLG Hamburg ZIP 2011, 1209, 1213. 162 LG Frankfurt aM BeckRS 2013, 06301 (TOP 5, insoweit in ZIP 2013, 1425 nicht abgedruckt). 163 OLG Celle ZIP 2017, 2301 (juris, Tenor in ZIP 2017, 2301 nicht abgedruckt); insoweit zustimmend Bachmann ZIP 2018, 101, 104 (unter Hinweis auf die genaue Darlegung der „Abgasaffäre“ in der Antragsbegründung sowie die von den Antragstellern hinzugefügte Präzisierung, dass „insbesondere“ zu prüfen war, „wann der Vorstand erstmals Kenntnis von der sog Abgasthematik hatte oder hätte haben müssen und ob der Vorstand gegen die ad-hoc-Publizitätspflicht verstoßen hat, indem er den Kapitalmarkt nicht rechtzeitig über die sog Abgasthematik aufklärte“). 164 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 79; Grigoleit/Herrler Rdn 2; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 227 f; ders WPg 2005, 761, 766 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 51; MünchKomm/Arnold4 Rdn 30; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 23; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 110; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 18; s auch schon Hengeler AG 1962, 119, 121. 165 BGHZ 36, 296, 315 (zu § 118 AktG 1937). Näher und abl dazu Hengeler AG 1962, 119, 121.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

der Gesellschaft einer bestimmten Aktionärsgruppe das Recht zu, Empfehlungen zu bestimmten Geschäftsführungsmaßnahmen an den Vorstand zu richten. Der BGH folgerte daraus, dass diese Aktionärsgruppe auch befugt sein müsse, zur Vorbereitung derartiger Empfehlungen eine Sonderprüfung zu beschließen. Die Entscheidung ist schon deshalb schwer nachvollziehbar, weil nach § 142 Abs 1 (§ 118 Abs 1 AktG 1937) nur die Hauptversammlung und nicht eine bestimmte Aktionärsgruppe Sonderprüfungen beschließen kann. Unabhängig davon spricht gegen die Zulässigkeit von Sonderprüfungen künftiger Maßnahmen, dass die Hauptversammlung auf diese Weise mittelbar Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen könnte, obwohl sie dafür grds nicht zuständig ist (§ 119 Abs 2).166 Zudem deuten der Wortlaut des § 142 Abs 2 („vorgekommen sind“)167 sowie der Regelungszusammenhang mit der Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§§ 147 f) darauf hin, dass der Gesetzgeber die Sonderprüfung als Instrument zur Aufklärung bereits eingetretener Vorkommnisse konzipiert hat. c) Vorgänge bei der Gründung. Unter die Vorgänge „bei der Gründung“ iSd § 142 59 Abs 1 Satz 1 Alt 1 fallen sämtliche mit der Gründung und ihrer Vorbereitung in Zusammenhang stehenden Vorkommnisse bis zur Eintragung der Gesellschaft.168 Sonderprüfungsfähig sind somit zB Fragen im Zusammenhang mit der Erbringung der Einlagen, der Vereinbarung von Sachübernahmen oder der Gewährung von Sondervorteilen im Gründungsstadium. Auch etwaige Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands der Vor-AG werden zu den Gründungsvorgängen gezählt.169 Nach allgemeiner Ansicht ist der Gründung die Nachgründung (§ 52 AktG) gleichzustellen.170 Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang der Sonderprüfung mit den §§ 147 f, die explizit auch auf Ersatzansprüche aus der Nachgründung (§ 53) Bezug nehmen. Einzubeziehen ist ferner der Formwechsel, da auch auf ihn die Gründungsvorschriften einschließlich der Gründerhaftung entsprechende Anwendung finden (§ 197 UmwG).171 Dass bereits eine Gründungs- oder Nachgründungsprüfung durch unabhängige Prüfer stattgefunden hat (§§ 33 Abs 2–5, 34 f, 52 Abs 4), steht der Durchführung einer Sonderprüfung unstreitig nicht entgegen (Rdn 31). Zu beachten ist aber wie immer das Bestimmtheitserfordernis, weshalb eine Prüfung des gesamten Hergangs der Gründung nach allgemeiner Ansicht ausscheidet (Rdn 31). Von der Sonderprüfung von Vorgängen der Geschäftsführung (§ 142 Abs 1 Satz 1 60 Alt 2, Rdn 61 ff) unterscheidet sich die Sonderprüfung der Gründungsvorgänge dadurch, dass sie über die Aufhellung eines möglichen Fehlverhaltens der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder hinaus auch dazu eingesetzt werden kann, die Verantwortlichkeit der Gründer (§ 46 Abs 1–4), Hintermänner (§ 46 Abs 5), Gründergenossen (§ 47 Nr 1–2) und Emittenten (§ 47 Nr 3) aufzuklären.172 Dies ergibt sich wiederum aus dem Rege-

_____

166 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 228; ders WPg 2005, 761, 767; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 110; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 18. 167 Darauf verweisen auch Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 79; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 228; ders WPg 2005, 761, 767. 168 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 67; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 5; Hüffer/Koch13 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 111. 169 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 67; Hüffer/Koch13 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 111; jeweils mit dem Hinweis, dass man diese Fälle gleichzeitig auch § 142 Abs 1 Satz 1 Alt 2 (Vorgänge der Geschäftsführung) zuordnen kann. 170 Statt aller Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 67; Hüffer/Koch13 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 111. 171 Hölters/Hirschmann3 Rdn 12; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 43. 172 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 112; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 13.

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

lungszusammenhang mit den §§ 147 f, die Ersatzansprüche gegen die genannten Personen miteinbeziehen.173 d) Vorgänge bei der Geschäftsführung 61

aa) Handeln der Vorstandsmitglieder. Den Vorgängen „bei der Geschäftsführung“ iS des § 142 Abs 1 Satz 1 Alt 2 unterfällt zunächst jedwedes Handeln der Vorstandsmitglieder im Verantwortungsbereich des Vorstands.174 Auf die Art des Handelns kommt es nicht an. Gleichgültig ist insbesondere, ob es sich um rechtsgeschäftliches oder tatsächliches Handeln, Handeln im Innen- oder Außenverhältnis, Leitungsmaßnahmen (§ 76) oder einfache Geschäftsführungsmaßnahmen (§ 77) handelt.175 Erfasst wird zudem nicht nur aktives Tun, sondern auch Unterlassen im Verantwortungsbereich des Vorstands.176 Auch das Handeln stellvertretender (§ 94) oder fehlerhaft bestellter Vorstandsmitglieder kann Gegenstand der Sonderprüfung sein.177 Dasselbe muss für sog faktische Vorstandsmitglieder gelten, sofern man diese mit der hM (Hopt/Roth § 93 Rdn 363) in die organschaftliche Haftung einbezieht.178

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bb) Handeln von nachgeordneten Mitarbeitern? Umstritten ist die Frage, ob auch Tätigkeiten der dem Vorstand unterstellten Mitarbeiter oder sonstiger Dritter, an die der Vorstand Geschäftsführungsaufgaben delegiert hat, unmittelbar zum Gegenstand einer Sonderprüfung gemacht werden können. Teils wird dies ohne weiteres bejaht.179 Nach anderer Ansicht kann das Verhalten der Mitarbeiter (oder sonstiger Delegationsempfänger) dagegen nur mittelbar Gegenstand einer Sonderprüfung sein, nämlich im Rahmen einer Prüfung, ob der Vorstand bei der Delegation die notwendige Sorgfalt bei der Auswahl, Anweisung und Überwachung eingehalten hat.180 Sofern Auswahl-, Anweisungs- und Überwachungsfehler erkennbar ausscheiden, ist es nach dieser Ansicht nicht möglich, die Tätigkeit des Mitarbeiters (Dritten) isoliert zu untersuchen.181 Dieser zuletzt genannten Auffassung ist zuzustimmen. Der Zweck der Sonderprüfung besteht darin, die Aktionäre in die Lage zu versetzen, aus einem möglichen Fehlverhalten Konsequenzen zu ziehen (Rdn 7), sei es durch Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§§ 147 f), sei es

_____ 173 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 112; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 13. 174 AllgM, OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 29; KG ZIP 2012, 672, 673; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 68; Hüffer/Koch13 Rdn 4; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 113; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 14. 175 Hüffer/Koch13 Rdn 4; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 113; Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 899. Zum Verhältnis von Leitung und Geschäftsführung (Leitung als herausgehobener Teilbereich der Geschäftsführung) s § 76 Rdn 28 ff (Kort). 176 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 69; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 113; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 14. 177 Für fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 58; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 116; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 15. 178 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 231 f; ferner Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 58; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 116; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 15. 179 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 215; ders WPg 2005, 761, 764 f; Bürgers/Körber/ Holzborn/Jänig4 Rdn 6; wohl auch Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 68; Geßler/Hefermehl Rdn 2; Hölters/Hirschmann3 Rdn 13; Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 899; Junginger Die Sonderprüfung S 88. 180 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 113; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 10; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 57; wohl auch Grigoleit/Herrler Rdn 4; unklar K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 14, der einerseits nur von mittelbarer Kontrolle des Verhaltens der Angestellten spricht, andererseits aber auf die weitergehende Ansicht von Jänig verweist. 181 Deutlich Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 10.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

durch personelle Konsequenzen wie die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 103) oder den Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstand (§ 84 Abs 3 Satz 2). Diese Konsequenzen können die Aktionäre aber nur gegenüber den Organwaltern, nicht gegenüber nachgeordneten Mitarbeitern oder sonstigen Delegationsempfängern ziehen. cc) Handeln der Aufsichtsratsmitglieder. Zur „Geschäftsführung“ iS des § 142 Abs 1 63 Satz 1 Alt 2 zählt auch das Handeln der Aufsichtsratsmitglieder in Angelegenheiten der Gesellschaft. Unstreitig ist dies für die Überwachung der Geschäftsführung (§ 111 Abs 1) und die Mitwirkung an der Geschäftsführung im Rahmen von Zustimmungsvorbehalten (§ 111 Abs 4 Satz 2).182 Weitgehend anerkannt ist ferner, dass auch die sonstige Amtsführung des Aufsichtsrats erfasst wird, soweit sie sich auf Angelegenheiten des Vorstands bezieht, wie zB die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder (§ 84), Abschluss und Beendigung der Anstellungsverträge, Festsetzung der Vorstandsbezüge (§ 87), Befreiung vom Wettbewerbsverbot (§ 88), Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder (§ 89) und generell die Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand (§ 112).183 Dagegen nimmt die überwiegende Ansicht an, dass „rein korporationsrechtliche Tätigkeiten“ des Aufsichtsrats mangels Bezugs zur Geschäftsführung nicht Gegenstand der Sonderprüfung sein können.184 Deshalb sollen etwa die Leitung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden185 und die Vornahme von Fassungsänderungen der Satzung nach § 179 Abs 1 Satz 2186 nicht sonderprüfungsfähig sein. Gleiches soll für die Informationsbeschaffung des Aufsichtsrats im Vorfeld der Auswahl von Vorstandsmitgliedern gelten.187 Dieser Einschränkung des Anwendungsbereichs der Sonderprüfung ist jedoch zu widersprechen, da ihr jegliche teleologische Fundierung fehlt. Der Zweck des Instituts der Sonderprüfung spricht vielmehr dafür, dass die „Geschäftsführung“ iS des § 142 Abs 1 Satz 1 Alt 2 das gesamte Tätigkeitsfeld des Aufsichtsrats erfasst.188 Die Sonderprüfung soll, wie der Zusammenhang mit §§ 147 f deutlich macht, die Aufklärung von Fehlverhalten der Aufsichtsratsmitglieder ebenso ermöglichen wie bei Vorstandsmitgliedern. Mit Blick auf diesen Normzweck wäre es willkürlich, einzelne Bereiche des Aufsichtsratshandelns von der Sonderprüfung auszunehmen.189 Auch die Entstehungsgeschichte gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine derartige Differenzierung gewollt ist. Im Gegenteil soll die Sonderprüfung ausweislich der Materialien zur Aktienrechtsnovelle 1884, auf welche die Formulierung „Vorgänge bei der Geschäftsführung“ zurückgeht, generell dazu dienen, „die Verhältnisse und die Geschäftslage“ der Gesellschaft zu un-

_____

182 OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 29; LG Dortmund AG 2009, 881, 883; Fleischer in: Küting/Pfitzer/ Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 70; Hüffer/Koch13 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 117. 183 LG Dortmund AG 2009, 881, 883; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 70; Hüffer/Koch13 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 117 f; aA in Bezug auf die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder Hölters/Hirschmann3 Rdn 14; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 59. 184 Zuerst wohl KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 9; aus dem neueren Schrifttum Grigoleit/Herrler Rdn 5; Hölters/Hirschmann3 Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 119; MünchKomm/Arnold4 Rdn 24; K Schmidt/ Lutter/Spindler3 Rdn 16; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 11; Junginger Die Sonderprüfung S 89. 185 KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 9; Grigoleit/Herrler Rdn 5; Hölters/Hirschmann3 Rdn 14; MünchKomm/ Arnold4 Rdn 24; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 16. 186 KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 9; Grigoleit/Herrler Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 119; MünchKomm/ Arnold4 Rdn 24; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 11. 187 LG Dortmund AG 2009, 881, 883; zust Grigoleit/Herrler Rdn 5; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 59; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 119. 188 Zutr Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 219 ff; ders WPg 2005, 761, 766; Bürgers/Körber/ Holzborn/Jänig4 Rdn 6a; Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 157 f (zum österreichischen Recht, wo die entsprechende Frage ebenfalls streitig ist). Ebenso bereits das ältere Schrifttum, dazu sogleich im Text. 189 Wie hier Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 222.

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

tersuchen und einer „Misswirtschaft der Verwaltungsorgane“ entgegenzutreten.190 Im älteren Schrifttum ging man daher – mit Recht – wie selbstverständlich davon aus, dass die Tätigkeit des Aufsichtsrats ohne Einschränkung erfasst wird.191 dd) Beschlüsse der Hauptversammlung. Nicht zur „Geschäftsführung“ iS des § 142 Abs 1 Satz 1 Alt 2 zählen Hauptversammlungsbeschlüsse, auch dann nicht, wenn sie – wie im Fall des § 119 Abs 2 – Geschäftsführungsmaßnahmen zum Gegenstand haben.192 Die Sonderprüfung dient dem Abbau einer Informationsasymmetrie zwischen Aktionären und Verwaltungsorganen; eine solche besteht in Bezug auf den Hauptversammlungsbeschluss als solchen nicht. Sonderlich große Bedeutung kommt dieser Einschränkung jedoch nicht zu, da unstreitig jedenfalls das den Hauptversammlungsbeschluss vorbereitende und ausführende Verhalten des Vorstands tauglicher Gegenstand einer Sonderprüfung sein kann.193 Gleiches muss für das Verhalten des Aufsichtsrats gelten, und zwar nach hier vertretener Ansicht unabhängig davon, auf welchen Gegenstand sich der Hauptversammlungsbeschluss bezieht (Rdn 63). Der Haftungsausschluss nach § 93 Abs 4 Satz 1 steht Sonderprüfungen des Verwaltungshandelns im Zusammenhang mit einem Hauptversammlungsbeschluss schon deshalb nicht generell im Wege, weil die Vorschrift nur einen schmalen Anwendungsbereich hat.194 Nur soweit zweifelsfrei feststeht, dass ein Fehlverhalten der Organwalter nach § 93 Abs 4 Satz 1 ausscheidet, entfällt der Anlass für eine Sonderprüfung.195 Zu den Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands im Zusammenhang mit 65 Hauptversammlungsbeschlüssen gehört unstreitig auch die Auskunftserteilung gegenüber den Aktionären. Daher kann auch die Frage, ob eine Auskunft nicht oder nicht richtig erteilt worden ist, zum Gegenstand einer Sonderprüfung gemacht werden. Dass die Möglichkeit besteht, ein Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 einzuleiten, steht dem nicht im Wege, da sich für eine Exklusivität dieses Verfahrens kein Anhaltspunkt im Gesetz finden lässt.196

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ee) Handeln von Einflussnehmern iS des § 117 Abs 1. Wenig erörtert wird bisher die Frage, ob auch Einflussnahmen Dritter, die möglicherweise den Haftungstatbestand des § 117 Abs 1 erfüllen, zu den sonderprüfungsfähigen Vorgängen bei der Geschäftsführung iS des § 142 Abs 1 Satz 1 Alt 2 gehören. Die Frage ist zu bejahen, da nur diese Auslegung dem Regelungszusammenhang mit §§ 147 f Rechnung trägt.197 Nach § 147 Abs 1

_____

190 Begr Aktienrechtsnovelle 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 470 f. S dazu auch Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 220. 191 Zu § 266 Abs 1 HGB aF Staub/Pinner14 § 266 Anm 3; zu § 118 AktG 1937 Schlegelberger/Quassowski3 § 118 Anm 2; zum AktG 1965 Barz 3. Aufl Anm 3; Geßler/Hefermehl Rdn 2. 192 HM; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 120; MünchKomm/Arnold4 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 17; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 60; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 236 f; ders WPg 2005, 761, 769; Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 149 ff (zum österreichischen Recht); aA Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 14; Wachter/Zwissler2 Rdn 5. 193 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 237; ders WPg 2005, 761, 769; MünchKomm/ Arnold4Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 17; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 60; Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 150 f. 194 Ausf dazu § 93 Rdn 470 ff (Hopt/Roth), insb Rdn 488 zur pflichtwidrigen Herbeiführung des Hauptversammlungsbeschlusses. 195 Ein gleichwohl gestellter Sonderprüfungsantrag wäre dann rechtsmissbräuchlich; vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 120. 196 Für Zulässigkeit der Sonderprüfung auch KK/Kersting3 Rdn 569; MünchKomm/Kubis4 § 131 Rdn 180; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 118; zT abw – nur Sonderprüfung nach § 142 Abs 1 zulässig, nicht nach § 142 Abs 2, da § 132 insoweit Vorrang habe – KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 115. 197 Ebenso Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 234; vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 22.

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Satz 1 zählen nämlich auch Ansprüche aus § 117 zu den Ansprüchen, die von den Aktionären verfolgt werden können. ff) Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung im Besonde- 67 ren. Als Unterfall der Geschäftsführung („namentlich“) hebt § 142 Abs 1 Satz 1 Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (§§ 182–221) und der Kapitalherabsetzung (§§ 222–240) hervor. Diese Hervorhebung wird von weiten Teilen des Schrifttums so verstanden, dass eine solche Kapitalmaßnahme bereits für sich hinreichend bestimmt ist; eine weitere Eingrenzung des Prüfungsthemas soll entbehrlich sein.198 Dieses Verständnis vermag indes nicht zu überzeugen.199 Schon der Gesetzeswortlaut spricht gegen dieses Verständnis. Das Gesetz bezeichnet nicht die Kapitalmaßnahmen als solche als Prüfungsgegenstand (ebenso wenig wie „die“ Gründung oder „die“ Geschäftsführung Prüfungsgegenstand sein kann), sondern es spricht von „Vorgängen … bei“ Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, warum diese Wendung in Bezug auf das Bestimmtheitserfordernis anders verstanden werden sollte, als dies auch sonst für Vorgänge bei der Gründung oder der Geschäftsführung anerkannt ist.200 Auch aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte.201 Nach zutreffender Ansicht gelten daher auch in Bezug auf Kapitalmaßnahmen die allgemeinen Bestimmtheitsanforderungen (Rdn 53 ff).202 Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen zu Hauptversammlungsbeschlüssen 68 (Rdn 64) kann auch der Hauptversammlungsbeschluss über die Kapitalerhöhung oder -herabsetzung nicht unmittelbar selbst Prüfungsgegenstand sein, da es sich nicht um „Geschäftsführung“ iS des § 142 Abs 1 Satz 1 Alt 2 handelt.203 Tauglicher Prüfungsgegenstand ist aber auch hier wieder das vorbereitende und ausführende Handeln der Verwaltungsorgane.204 Dass das Prüfungsthema (zB die Frage, ob die Organwalter die einzubringende Sacheinlage überbewertet oder den Gegenstand der Einlage falsch festgesetzt haben) bereits Gegenstand einer Pflichtprüfung der Kapitalerhöhung (§§ 183 Abs 3, 194 Abs 4, 205 Abs 5) war, steht der Sonderprüfung nicht entgegen.205

_____ 198 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 72; Geßler/Hefermehl Rdn 3; Hüffer/Koch13 Rdn 7; KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 14; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 67. 199 Abl auch Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 239 f; ders WPg 2005, 761, 770; MünchKomm/Arnold4 Rdn 27; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 118; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 20; Junginger Die Sonderprüfung S 89; Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 179 (zur gleichen Frage im österreichischen Recht). 200 Zutr Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 239 f; ders WPg 2005, 761, 770. 201 Der Zusatz „namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung“ ist erstmals in § 118 Abs 1 AktG 1937 aufgenommen worden. Die amtliche Begründung betont gleichwohl die sachliche Kontinuität zum früheren Recht; vgl AmtlBegr bei Klausing AktG 1937, S 105; dazu auch Bordt Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 49 („keine selbständige Bedeutung“); Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 239. 202 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 239 f; ders WPg 2005, 761, 770; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 118; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 20; Junginger Die Sonderprüfung S 89. 203 HM, Hüffer/Koch13 Rdn 7; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 238; ders WPg 2005, 761, 770; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 128; MünchKomm/Arnold4 Rdn 27; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 13; Hölters/ Hirschmann3 Rdn 17; Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 177 f; aA Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 17; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 73. 204 Hüffer/Koch13 Rdn 7; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 238; ders WPg 2005, 761, 770; MünchKomm/Arnold4 Rdn 27; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 13; Hölters/Hirschmann3 Rdn 17. 205 AllgM, Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 72; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 128; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 20; s auch schon oben Rdn 32.

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e) Nur Aufklärung von Tatsachen oder auch rechtliche Würdigung? Das Instrument der Sonderprüfung dient jedenfalls der Aufklärung von Tatsachen. Fraglich ist, ob und inwieweit sich die Sonderprüfung daneben auch auf die rechtliche Bewertung der aufzuklärenden Tatsachen erstrecken darf.

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aa) Rechtliche Würdigung allein kein tauglicher Prüfungsgegenstand. Weitgehend Einigkeit besteht in dem Ausgangspunkt, dass eine Sonderprüfung unzulässig ist, wenn sie gar nicht der Aufklärung von Tatsachen dient (da diese schon feststehen), sondern ausschließlich die rechtliche Bewertung bereits geklärter Tatsachen zum Gegenstand haben soll.206 Näher begründet wird dieser weithin konsentierte Ausgangspunkt indes nicht. Bemüht man sich um eine Begründung, so lässt sich ein erster Anknüpfungspunkt im Wortlaut des § 142 Abs 1 Satz 1 (Prüfung von „Vorgängen“) finden, der eher auf die Prüfung tatsächlicher Vorkommnisse hindeutet als auf eine isolierte Prüfung von Rechtsfragen.207 Auch die amtliche Begründung zur Aktienrechtsnovelle 1884 weist zumindest ansatzweise in diese Richtung.208 Zudem sind die Befugnisse der Sonderprüfer nach § 145 Abs 1–3 (Einsichtnahme in die Bücher und Schriften der Gesellschaft, Auskunftsrechte gegenüber Organwaltern) auf die Aufklärung von Tatsachen zugeschnitten.209 Schließlich kommt als teleologische Erwägung hinzu, dass die Sonderprüfung dem Abbau von Informationsasymmetrien zwischen Aktionären und Verwaltung dienen soll; eine solche Asymmetrie besteht aber nicht, wenn die Tatsachen offen zutage liegen und nur noch die rechtliche Bewertung unklar oder umstritten ist.

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bb) Rechtliche Vorfragen kein Hindernis für Sonderprüfung. Umgekehrt steht es der Zulässigkeit einer Sonderprüfung unstreitig nicht entgegen, wenn die Konkretisierung der aufzuklärenden Tatsachen von der Beantwortung rechtlicher Vorfragen durch den Sonderprüfer abhängt. Wenn etwa das Prüfungsthema darauf gerichtet ist, bestimmte Geschäfte mit dem Großaktionär „und den mit diesem verbundenen Unternehmen“ auf Marktüblichkeit der vereinbarten Konditionen zu untersuchen, muss der Sonderprüfer zunächst die rechtliche Vorfrage beantworten, welche Unternehmen mit dem Großaktionär iS des § 15 verbunden sind. Mit Recht erblickt niemand darin ein Hindernis für die Sonderprüfung; die rechtliche Vorfrage ändert nichts daran, dass der eigentliche Gegenstand der Prüfung auf die Aufklärung von Tatsachen gerichtet ist.

_____ 206 KG ZIP 2012, 672, 673 f mit zust Anm Jänig EWiR 2012, 369 f; OLG Frankfurt aM ZIP 2011, 1764, 1770 f (obiter); OLG Stuttgart AG 2009, 169, 171 (obiter); LG München I AG 2018, 206 Rdn 30; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 24; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 2; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 8 aE; Grigoleit/Herrler Rdn 2; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 126; Bachmann ZIP 2018, 101, 103; ebenso zum österreichischen Recht Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 193 f; zum Schweizer Recht Basler Komm OR/Weber5 Art 697a Rdn 17 (zu Art 697a OR, der die Sonderprüfung zur Abklärung von bestimmten „Sachverhalten“ vorsieht); aA aber Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 153. 207 Vgl Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 21. Zwingend ist dieses Wortlautargument allerdings nicht, da man stattdessen das Wort „Prüfung“ als tatsächliche oder rechtliche Prüfung verstehen könnte; vgl Jänig EWiR 2012, 369, 370. 208 Dort heißt es zur gerichtlichen Prüferbestellung (heute § 142 Abs 2), dass das Gericht zwar die Sonderprüfung anzuordnen habe, aber im Übrigen nicht in die Durchführung der Prüfung eingebunden sei. Mit der Sonderprüfung solle nämlich „nicht eine Entscheidung darüber, ob die behauptete Verletzung begangen ist, herbeigeführt … werden; es soll vielmehr nur innerhalb des Kreises der Betheiligten und zur Information für sie eine Aufdeckung des Sachverhalts durch andere Gesellschaftsorgane erfolgen“; Begr Aktienrechtsnovelle 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 471 (Hervorhebung nicht im Original). 209 Hierauf verweist auch KG ZIP 2012, 672, 674.

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cc) Kombination von Tatsachenaufklärung und rechtlicher Bewertung. Damit 72 bleibt die Frage, wie der in der Praxis häufig anzutreffende Fall zu beurteilen ist, dass der Sonderprüfungsantrag sowohl eine Klärung von Tatsachen als auch eine rechtliche Bewertung dieser aufzuklärenden Tatsachen umfasst, zB die Aufklärung eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens der Organwalter und dessen Bewertung als (schuldhafte) Pflichtverletzung.210 Ob in einer derartigen „kombinierten“ Untersuchung ein zulässiges Prüfungsthema liegt, wird uneinheitlich beurteilt. Überwiegend geht man davon aus, dass der Sonderprüfer zwar in erster Linie Tatsachen aufzuklären habe, dies aber nicht ausschließe, dass er im Zusammenhang mit der Sachverhaltsaufklärung auch eine rechtliche Bewertung des Sachverhalts vornehme.211 Die Gegenansicht besteht darauf, dass der Sonderprüfer stets nur Tatsachen aufklären dürfe und sich einer rechtlichen Bewertung strikt enthalten müsse.212 Daher sei es zB kein zulässiges Prüfungsthema, ob eine Maßnahme noch von der Business Judgment Rule (§ 93 Abs 1 Satz 2) gedeckt ist, eine Pflichtverletzung vorliegt oder das Verhalten eines Organwalters schuldhaft ist.213 Beizutreten ist der erstgenannten, überwiegenden Ansicht. Wollte man mit der Ge- 73 genansicht annehmen, dass der Sonderprüfer immer nur die tatsächlichen Grundlagen einer Pflichtverletzung aufklären darf, müsste er doch regelmäßig die rechtliche Relevanz der zu ermittelnden Tatsachen mitbedenken. Die für die Beurteilung einer möglichen Pflichtverletzung relevante Tatsachengrundlage kann der Sonderprüfer nämlich nur ermitteln, wenn er sich ein Urteil darüber bildet, auf welche Tatsachen es für die Einstufung als Pflichtverletzung ankommt. Die Tatsachenermittlung ist daher häufig auf das Engste mit der rechtlichen Würdigung verknüpft. Wenn der Sonderprüfer sich aber ohnehin mit der Frage der Rechtserheblichkeit der Tatsachen intensiv befassen muss und befasst hat, liegt es aus Gründen der Verfahrensökonomie nahe, ihm – gewissermaßen als Annex zu der tatsächlichen Aufklärung, die den Schwerpunkt der Prüfung

_____ 210 Ein prominentes Beispiel bildet die Sonderprüfung der IKB AG; vgl den Tenor des Bestellungsbeschlusses LG Düsseldorf BeckRS 2009, 24113 (zu § 142 Abs 2; bestätigt von OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28): „Es wird ein Sonderprüfer bestellt, der bei der Antragsgegnerin überprüfen soll, ob Mitglieder des Vorstandes im Zusammenhang mit den Umständen, die zur Krise der Antragsgegnerin geführt haben, Pflichtverletzungen sowohl durch aktives Handeln als auch durch Unterlassen begangen haben…“; ganz ähnlich die Entscheidung zur „Dieselaffäre“ bei der Volkswagen AG, OLG Celle ZIP 2018, 2301, in welcher das Thema zur Prüfung zugelassen wird, „ob Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der sogenannten Abgasthematik […] ihre Pflichten verletzt […] haben“ (juris, Tenor nicht abgedruckt in ZIP 2018, 2301). 211 KG ZIP 2012, 672, 674; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 25; KK/Kronstein/Zöllner1 § 145 Rdn 16 (zB die Bewertung, ob eine Verletzung der Sorgfaltspflicht gegeben ist); Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 145 Rdn 34 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 8; Großkomm/G Bezzenberger4 § 145 Rdn 31; Bordt Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 186 ff; Jansen Die Sonderprüfung der Geschäftsführung S 82 ff; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 395. Von diesem Verständnis gehen unausgesprochen offenbar auch die IKB-Entscheidungen des LG und OLG Düsseldorf aus (s vorige Fn); implizit auch OLG Celle ZIP 2018, 2301 – VW. Zum Parallelproblem im Rahmen der konzernrechtlichen Sonderprüfung s auch Noack WPg 1994, 225, 231 f. 212 UH Schneider AG 2008, 305, 306; Slavik WM 2017, 1684, 1685 (unter Bezugnahme auf einen unveröffentlichten Beschluss des OLG Jena 2.6.2014, 2 W 120/14); Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 2; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 99; ferner Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 405 iVm S 193 f, der es zwar für unschädlich hält, wenn der von der Hauptversammlung gefasste Beschluss nicht klar zwischen Tatsachenermittlung und rechtlicher Bewertung trennt, aber den Sonderprüfer unabhängig davon stets für verpflichtet hält, sich auf die Tatsachenermittlung zu beschränken. Einschränkend zuletzt auch Bachmann ZIP 2018, 101, 103: nur solche rechtliche Würdigungen, die „zur Aufbereitung, Eingrenzung und rechtlich informierten Würdigung des Sachverhalts vonnöten sind.“ 213 So ausdrücklich UH Schneider AG 2008, 305, 306; Slavik WM 2017, 1684, 1685; Bachmann ZIP 2018, 101, 103; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 2.

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zu bilden hat – auch eine rechtliche Bewertung zu den festgestellten Tatsachen zu gestatten und abzuverlangen, sofern das Prüfungsthema entsprechend formuliert ist (s auch noch § 145 Rdn 49). In der Praxis entspricht es denn auch dem Regelfall, dass der Prüfungsgegenstand eine derartige Bewertung umfasst.214 f) Einzelne Prüfungsgegenstände aa) Posten des Jahres- und Konzernabschlusses. Auf die Frage, ob der Jahresund der Konzernabschluss sonderprüfungsfähig sind, wurde bereits im Zusammenhang mit dem Verhältnis der Sonderprüfung zur Pflichtprüfung des Jahres- und Konzernabschlusses (§§ 316 ff HGB) hingewiesen. Die Aufstellung des Jahresabschlusses durch den Vorstand sowie seine Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat (§ 172) stellen zwar Geschäftsführungsmaßnahmen dar; Gleiches gilt für die Aufstellung und Billigung des Konzernabschlusses. Gleichwohl kann der Jahres- oder Konzernabschluss als solcher nicht Gegenstand der Sonderprüfung sein (Rdn 29), da dies auf eine flächendeckende Überprüfung der Geschäftsführung hinausliefe, die Sonderprüfung aber nur für hinreichend bestimmte Vorgänge zur Verfügung steht. Sonderprüfungsfähig sind dagegen die nach den allgemeinen Grundsätzen (Rdn 53 ff) zu konkretisierenden Vorgänge der Geschäftsführung, die der Bildung einzelner Posten des Jahres- oder Konzernabschlusses zugrunde liegen (Rdn 30), soweit nicht der Vorrang der Sonderprüfung nach § 258 eingreift (§ 142 Abs 3). All dies gilt unabhängig davon, ob der Jahres- und Konzernabschluss bereits nach §§ 316 ff HGB geprüft wurde oder nicht. Auch bei kleinen Kapitalgesellschaften, die von der Pflichtprüfung befreit sind (§§ 316 Abs 1, 267 Abs 1 HGB) und die sich auch nicht freiwillig einer Abschlussprüfung unterzogen haben, bleibt es somit dabei, dass der Jahres- oder Konzernabschluss als solcher nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein kann, da es an der erforderlichen Bestimmtheit des Prüfungsthemas fehlt.215 75 Soll Gegenstand der Sonderprüfung sein, ob eine bestimmte Bilanzposition ordnungsgemäß, dh den Rechnungslegungsvorschriften entsprechend, gebildet wurde (zB ob die Rückstellungen die bestehenden Risiken angemessen abbilden), kommt es auf die Grundsatzfrage an, ob die Sonderprüfung allein auf die Sachverhaltsermittlung beschränkt sein muss oder auch die damit in Zusammenhang stehende rechtliche Bewertung einschließen darf. Nach hier vertretener Ansicht ist Letzteres der Fall (Rdn 72 f).

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bb) Beziehungen zu verbundenen Unternehmen. Auch die Geschäftsbeziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen (einschließlich der Erteilung oder Entgegennahme von Weisungen, Einflussnahmen und dergleichen) gehören zu den Vorgängen bei der Geschäftsführung, die Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 142 sein können.216 Die Sonderprüfung wird in diesen Fällen dadurch erleichtert, dass der Sonderprüfer nach § 145 Abs 3 Aufklärungen und Nachweise auch von Konzernunternehmen (§ 18), abhängigen und herrschenden Unternehmen (§ 17) verlangen kann (§ 145 Rdn 30 ff). Soweit die geschäftlichen Beziehungen zum herrschenden Unternehmen oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen aufgeklärt werden sollen, kommt alternativ zur Sonderprüfung nach § 142 auch eine konzernrechtliche Sonderprüfung nach § 315

_____ 214 So auch die Einschätzung von KG ZIP 2012, 672, 674; Großkomm/G Bezzenberger4 § 145 Rdn 31; KK/Rieckers/Vetter3 § 145 Rdn 106. 215 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 122; abw wohl MünchKomm/Arnold4 Rdn 40. 216 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 71; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 124; MünchKomm/Arnold4 Rdn 23.

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in Betracht. Diese Sonderregelung schließt aber ein Vorgehen nach § 142 nicht aus (Rdn 27). Ebenso wenig schließt der Umstand, dass die Verbundbeziehungen bereits Gegenstand der Prüfung des Abhängigkeitsberichts (§ 313) waren, eine Sonderprüfung aus. Da § 142 Abs 1 Satz 1 an Geschäftsführungsvorgänge der Gesellschaft anknüpft, kön- 77 nen Vorkommnisse, die sich in einem verbundenen Unternehmen ereignet haben, nur insoweit (mittelbar) Gegenstand der Sonderprüfung sein, als eine Verbindung zur Geschäftsführung der Gesellschaft besteht.217 Das ist zB der Fall, wenn der Vorstand der Gesellschaft ein abhängiges Unternehmen zu einer bestimmten Maßnahme angewiesen oder veranlasst hat218 oder er es versäumt hat, Fehlentwicklungen in einer Tochtergesellschaft zu kontrollieren und abzustellen; denn zum Verantwortungsbereich des Vorstands gehört es auch, den Beteiligungsbesitz der Gesellschaft pfleglich zu verwalten.219 Unmittelbarer Gegenstand der Sonderprüfung ist auch in diesen Fällen also immer ein Vorgang auf Ebene der Gesellschaft. Für die Anforderungen an die Bestimmtheit des Prüfungsthemas gelten die all- 78 gemeinen Grundsätze (Rdn 53 ff). Danach ist es grds möglich, sämtliche Geschäftsbeziehungen zu einem oder mehreren verbundenen Unternehmen in einem bestimmten Zeitraum untersuchen zu lassen, sofern das Prüfungsthema dem Anlass der Untersuchung entsprechend präzisiert und angegeben wird, in welcher Hinsicht die Geschäftsbeziehung untersucht werden soll (Rdn 56). Das Prüfungsthema kann zB darauf gerichtet sein, ob das herrschende Unternehmen der Gesellschaft in einem bestimmten Zeitraum nicht ausgeglichene Nachteile iS des § 311 zugefügt hat. Der Sonderprüfer kann diesen Prüfungsauftrag zwar nur erfüllen, wenn er nicht nur die zugrunde liegenden Tatsachen aufklärt, sondern auch die rechtliche Bewertung als nachteilig iS des § 311 AktG vornimmt.220 Der Zulässigkeit der Sonderprüfung steht dies aber nicht entgegen, da die Prüfung nach zutreffender Ansicht auch eine im Zusammenhang mit der Tatsachenfeststellung stehende rechtliche Bewertung einschließen kann (Rdn 72 f). g) Zeitliche Grenzen. Während Abs 2 für das Minderheitenrecht vorsieht, dass die 79 Sonderprüfung nur Vorgänge bei der Geschäftsführung zum Gegenstand haben kann, die nicht länger als fünf bzw (bei börsennotierten Gesellschaften) zehn Jahre zurückliegen, sieht Abs 1 keine zeitlichen Grenzen vor. Auch länger zurückliegende Vorgänge sind daher grds einer Sonderprüfung zugänglich. Eine Grenze wird allerdings mittelbar dadurch gezogen, dass ein Sonderprüfungsantrag rechtsmissbräuchlich ist, wenn aus dem aufzuklärenden Vorgang ersichtlich keine Konsequenzen mehr gezogen werden können.221 Die bloße Verjährung etwaiger Ersatzansprüche genügt für diese Annahme allerdings nicht,222 da die Sonderprüfung auch der Vorbereitung anderer, namentlich

_____ 217 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 125; MünchKomm/Arnold4 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18; vgl auch OLG Düsseldorf ZIP 2010, 990, 992. Weitergehend – Geschäftsführungsmaßnahme auf Tochterebene immer auch Geschäftsführungsmaßnahme der Mutter – UH Schneider AG 2008, 305, 308; nach wirtschaftlicher Bedeutung und Intensität der Unternehmensverbindung differenzierend Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 232 f. 218 OLG Düsseldorf ZIP 2010, 990, 992; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 125; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18. 219 Zur Reichweite dieser sog Konzernleitungspflicht statt vieler Spindler/Stilz/Fleischer4 § 76 Rdn 84 ff. 220 Näher dazu Noack WPg 1994, 225, 231 f (zur konzernrechtlichen Sonderprüfung nach § 315). 221 AllgM, Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 77; Hüffer/Koch13 Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 129; MünchKomm/Arnold4 Rdn 29; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 16; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 658 f; zu Anträgen nach § 142 Abs 2 auch OLG München AG 2010, 598, 599; KG ZIP 2012, 672, 674; dazu unten Rdn 253. 222 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 77; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 8; MünchKomm/Arnold4 Rdn 29; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 22; implizit auch Hüffer/Koch13 Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 129.

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personeller, Konsequenzen dienen kann (Rdn 7). Sind also etwaige Ersatzansprüche verjährt, die betreffenden Organwalter aber noch im Amt, bleibt eine Sonderprüfung möglich. Nach Lage des Einzelfalls kann eine Sonderprüfung uU sogar trotz Verjährung und Ausscheiden der Verantwortlichen noch in Betracht kommen, sofern die Aufklärung trotz des zeitlichen Abstands konkrete Erkenntnisse erwarten lässt, wie man durch verbesserte organisatorische Vorkehrungen ähnliche Verstöße künftig vermeiden kann.223 80 Eine wesentliche zeitliche Beschränkung ist jedoch zu beachten, wenn die Beschlussfassung über die Sonderprüfung nicht im Vorfeld der Hauptversammlung als eigener Tagesordnungspunkt bekannt gemacht wurde, sondern der Sonderprüfungsantrag erst in der Hauptversammlung bekanntmachungsfrei (§ 124 Abs 4 Satz 2) zum Tagesordnungspunkt der Entlastung der Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglieder gestellt wurde. In diesem Fall müssen die zu prüfenden Vorgänge einen Bezug zum Entlastungszeitraum haben (Rdn 85). 2. Weitere inhaltliche Anforderungen (Abs 1 Satz 1) a) Namentliche Benennung der Prüfer. Der Beschluss der Hauptversammlung muss nicht nur ein zulässiges, hinreichend konkretisiertes Prüfungsthema bezeichnen (Rdn 53 ff), sondern er muss darüber hinaus auch den oder die Prüfer namentlich benennen. Er kann sich maW nicht darauf beschränken, lediglich über das Ob der Sonderprüfung zu entscheiden und die Auswahl des Prüfers an den Vorstand, den Aufsichtsrat oder Dritte zu delegieren.224 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Abs 1 Satz 1, der von der Bestellung der Sonderprüfer durch die Hauptversammlung (und nur durch diese) spricht.225 Eine andere Auslegung wäre auch nicht sachgerecht, da sonst uU diejenigen, die für die zu prüfenden Vorgänge verantwortlich sind, die Prüfer selbst auswählen könnten und damit Zweifel an der Unparteilichkeit der Prüfung programmiert wären.226 Beide Beschlussgegenstände – Anordnung der Sonderprüfung und Auswahl des Prüfers – gehören also notwendig zusammen; das eine kann nicht ohne das andere beschlossen werden.227 Stellt der Versammlungsleiter dennoch beide Beschlussgegenstände getrennt zur Abstimmung, liegt darin ein Verfahrensfehler, der aber unschädlich ist, wenn die Hauptversammlung über beide Beschlüsse mit gleichem Ergebnis (Zustimmung bzw Ablehnung) abgestimmt hat.228 Als Prüfer können, wie sich aus § 143 Abs 1 ergibt, sowohl natürliche Personen als 82 auch Prüfungsgesellschaften bestellt werden. Der Prüfer muss iS des § 143 Abs 1 geeignet 81

_____ 223 Gleichsinnig KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 129, die eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ für einen derartigen Erkenntnisgewinn verlangen; ferner Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 77, der einen „hinreichenden Gegenwartsbezug“ verlangt. 224 Heute allgM; OLG Hamm AG 2011, 90, 92 (obiter); Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 29; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 83; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 325; Hüffer/Koch13 Rdn 10; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 150; MünchKomm/Arnold4 Rdn 47, 49; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 26; aA aus dem älteren Schrifttum noch Baumbach/Hueck/A Hueck13 Rdn 6; Schlegelberger/ Quassowski3 § 118 Anm 12. 225 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 83; Hüffer/Koch13 Rdn 10; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 150. In der bis 1937 geltenden Gesetzesfassung hieß es dagegen noch, dass die Generalversammlung „die Bestellung von Prüfern beschließen“ kann (§ 266 Abs 1 Satz 1 HGB aF). Dies ließ nach der seinerzeit hM noch Raum für die Auslegung, dass die Hauptversammlung sich auf die Anordnung der Prüfung beschränken und die Auswahl der Prüfer der Verwaltung überlassen konnte; Staub/Pinner14, (1933), § 266 Anm 4. 226 Hüffer/Koch13 Rdn 10; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 83. 227 Andernfalls ist der Beschluss anfechtbar (Rdn 130). 228 OLG Hamm AG 2011, 90, 92; Hüffer/Koch13 Rdn 10.

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sein und darf keinem Bestellungsverbot iS des § 143 Abs 2 unterliegen. Obwohl § 142 die Prüfer nur im Plural anspricht, besteht Einigkeit, dass die Hauptversammlung einen oder mehrere Prüfer bestellen kann.229 Die Beschränkung auf einen Prüfer bzw eine Prüfungsgesellschaft stellt in der Praxis den Regelfall dar. Werden mehrere Sonderprüfer bestellt, sind diese grundsätzlich nur gemeinsam zur Prüfung berechtigt; die Hauptversammlung kann in ihrem Beschluss den einzelnen Sonderprüfern aber auch jeweils bestimmte Bereiche zuordnen.230 Um dem Risiko vorzubeugen, dass der benannte Prüfer die Bestellung nicht annimmt, einem Bestellungsverbot unterliegt oder aus sonstigen Gründen an der Durchführung der Prüfung gehindert ist, kann der Beschlussantrag ergänzend auch die aufschiebend bedingte Bestellung eines oder mehrerer Ersatzsonderprüfer vorsehen.231 Auch der Ersatzsonderprüfer ist in dem Beschluss namentlich zu benennen. b) Sachliche Rechtfertigung? Der Hauptversammlungsbeschluss zur Bestellung 83 von Sonderprüfern bedarf keiner besonderen sachlichen Rechtfertigung, wie sie der BGH in anderem Zusammenhang (namentlich für den Bezugsrechtsausschluss)232 als ungeschriebene Wirksamkeitsvoraussetzung verlangt hat.233 Es müssen auch keine verdachtsbegründenden Tatsachen von solcher Qualität vorliegen, wie sie für die gerichtliche Prüferbestellung nach Abs 2 erforderlich sind.234 Dabei bleibt es auch dann, wenn der Großaktionär zugleich Organmitglied ist und daher wegen des Stimmverbots nach Abs 1 Sätze 2–3 nur eine Minderheit der Aktionäre über den Beschlussantrag abstimmt.235 Allerdings ergibt sich aus dem Erfordernis, das Prüfungsthema hinreichend zu konkretisieren und keine „fishing expedition“ ins Blaue hinein zu betreiben, dass irgendein plausibler Anhaltspunkt für ein mögliches Fehlverhalten vorliegen muss, auf den das Prüfungsthema zuzuschneiden ist (Rdn 53 f). Zudem kann der Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich sein. So liegt es namentlich dann, wenn die aufzuklärenden Tatsachen bereits bekannt sind236 oder die Aufklärung deshalb sinnlos ist, weil aus ihr ersichtlich keine haftungsrechtlichen oder sonstigen Konsequenzen mehr gezogen werden können (s schon Rdn 79). Darüber hinaus kommt ein Rechtsmissbrauch in Betracht, wenn die Sonderprüfung offensichtlich allein eigennützigen Zielen einzelner Aktionäre und nicht (auch) dem Gesellschaftsinteresse dient.237 Die Frage des Rechtsmissbrauchs hat allerdings in erster Linie im Rahmen des Minderheitenrechts nach Abs 2 praktische Bedeutung (Rdn 250 ff).

_____ 229 AllgM, s nur Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 84; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 150; ebenso bereits Staub/Pinner14 § 266 Anm 4 mwN. 230 Hölters/Hirschmann3 Rdn 22; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 150; MünchKomm/Arnold4 Rdn 50. 231 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 84; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 150; MünchKomm/Arnold4 Rdn 50; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 26. 232 BGHZ 71, 40 – Kali und Salz; eingehend zu dieser Lehre vom sachlichen Grund und ihren Grenzen etwa Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften S 36 ff, 54 ff; Wandrey Materielle Beschlusskontrolle im Aktienrecht, 2012, S 273 ff. 233 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 30; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 151. 234 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 93. 235 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 93; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 175. 236 Auch dann, wenn ihre rechtliche Bewertung noch offen ist, da die isolierte Klärung von Rechtsfragen kein tauglicher Gegenstand der Sonderprüfung ist (Rdn 70). 237 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 151; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3 Rdn 16.24; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 658 f.

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

3. Verfahren der Beschlussfassung (Abs 1 Sätze 1–3) a) Bekanntmachung im Vorfeld der Hauptversammlung aa) Reichweite der Bekanntmachungspflicht. Die Beschlussfassung über die Bestellung von Sonderprüfern ist grds als Gegenstand der Tagesordnung vorab anzukündigen und bekanntzumachen, sei es gleich mit der Einberufung (§ 121 Abs 3 Satz 2, Abs 4), sei es – im Fall des Minderheitsverlangens nach § 122 Abs 2238 – als Ergänzung der Tagesordnung.239 Dabei ist der Gegenstand der Sonderprüfung in zeitlicher und sachlicher Hinsicht grob einzugrenzen;240 er muss aber noch nicht so genau bestimmt bezeichnet werden, wie dies für den Antrag selbst erforderlich ist (Rdn 53 ff).241 Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung, ist ein gleichwohl gefasster Beschluss nach §§ 124 Abs 4 Satz 1, 243 Abs 1 anfechtbar (näher Butzke § 124 Rdn 100). Eine praktisch wichtige Ausnahme von dem Bekanntmachungserfordernis gilt 85 nach § 124 Abs 4 Satz 2 Var 2 für Sonderprüfungsanträge, die in der Hauptversammlung zu einem anderen ordnungsgemäß angekündigten Tagesordnungspunkt gestellt werden. Eine derartige Antragstellung kommt nach ganz hM insbesondere zu dem Tagesordnungspunkt Entlastung (§ 120 Abs 1) in Betracht.242 Bekanntmachungsfrei ist ein solcher Sonderprüfungsantrag allerdings nur, soweit der zu prüfende Vorgang in den Zeitraum fällt, für den die Entlastung erteilt werden soll.243 Bei einem einheitlichen Vorgang, der sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, wird man es als ausreichend ansehen müssen, dass ein nicht völlig unbedeutender Teil des Sachverhalts (zB der Schadenseintritt) in den Entlastungszeitraum fällt.244 Sollen dagegen weiter zurückliegende Vorgänge ohne Bezug zum Entlastungszeitraum aufgeklärt werden, bleibt die Bekanntmachungspflicht bestehen. Ungesichert ist bisher, ob sich eine bekanntmachungsfreie Sonderprüfung zum Tagesordnungspunkt Entlastung auch auf Vorgänge des laufenden Geschäftsjahres beziehen kann. Die Frage dürfte zu verneinen sein, da sich die im Entlastungsbeschluss ausgedrückte Billigung der Verwaltung als im Großen und Ganzen gesetzes- und satzungsgemäß nur auf das abgelaufene und nicht auf den bereits abgelaufenen Teil des laufenden Geschäftsjahrs bezieht.245 Zwar mag man ein-

84

_____ 238 Praxisbeispiele aus neuerer Zeit bei Decher in: FS Baums, 2017, S 279, 282. 239 Statt aller Grigoleit/Herrler Rdn 10; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 145; MünchKomm/Arnold4 Rdn 41. 240 Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 5; MünchKomm/Arnold4 Rdn 41; allg zu den Konkretisierungsanforderungen im Rahmen der Ankündigung der Tagesordnungspunkte Butzke § 121 Rdn 60 ff. 241 Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 5. 242 OLG Brandenburg NZG 2002, 476, 478; LG Frankfurt aM NZG 2009, 149, 150; Fleischer in: Küting/ Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 86; Hüffer/Koch13 Rdn 9; auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 85; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 146; MünchKomm/Arnold4 Rdn 46; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 25; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 31 f; s auch Butzke § 124 Rdn 113 mwN; aA Kocher AG 2013, 406, 409. 243 AllgM, Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 86; Hüffer/Koch13 Rdn 9; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 146; MünchKomm/Arnold4 Rdn 46; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 15 f; Slavik WM 2017, 1684 f. 244 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 85; ähnlich – Hineinragen eines Vorgangs mit Dauerwirkung in den Entlastungszeitraum genügt – MünchKomm/Arnold4 Rdn 46 (allerdings mit dem Zusatz, bei der Annahme solcher Dauerwirkungen sei Zurückhaltung geboten); einschränkend Slavik WM 2017, 1684 f: allein Schadenseintritt im Entlastungszeitraum genügt nicht, wenn die schadenstiftende Handlung bereits früher begangen wurde und der Schaden im Entlastungszeitraum auch nicht mehr verhindert oder wesentlich verringert werden konnte. 245 Ebenso Decher in: FS Baums, 2017, S 279, 282.

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wenden, dass die Entlastung zugleich eine an die Verwaltung gerichtete Vertrauensbekundung für die Zukunft enthält246 und selbstverständlich auch Fehlverhalten im laufenden Geschäftsjahr das Vertrauen für die Zukunft erschüttern kann. Nimmt man den von § 124 Abs 4 intendierten Schutz der Aktionäre vor Überraschungsentscheidungen Ernst, kann aber allein dieser Umstand nicht genügen, um auch Sonderprüfungsanträge zu Sachverhalten des laufenden Geschäftsjahrs als bekanntmachungsfrei einzustufen. Wollte man dies tun, müsste man konsequenterweise auch Sonderprüfungsanträge zu vor dem Entlastungszeitraum abgeschlossenen Sachverhalten als bekanntmachungsfrei ansehen, da auch solche Sachverhalte das Vertrauen in die Organwalter beeinträchtigen können. Eine so weitreichende Aushöhlung des Bekanntmachungserfordernisses wird aber einhellig abgelehnt.247 Bekanntmachungsfrei ist ferner ein Sonderprüfungsantrag zu einzelnen Posten des 86 Jahres- oder Konzernabschlusses (Rdn 30, 74 f), der zu dem Tagesordnungspunkt Vorlage des Jahres- und Konzernabschlusses (§ 176 Abs 1) gestellt wird.248 Ist ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals (§ 92 Abs 1) Gegenstand der Tagesordnung, gilt Gleiches für Sonderprüfungsanträge in Bezug auf Vorgänge, die zu dem Verlust geführt haben oder mit ihm in Zusammenhang stehen.249 Dagegen kann zu dem Tagesordnungspunkt Wahl zum Aufsichtsrat kein Sonderprüfungsantrag zur Aufklärung eines Vorgangs gestellt werden, an dem ein zur Wahl stehender Kandidat als Vorstandsmitglied oder als Aufsichtsratsmitglied beteiligt war.250 Die Aufklärung des früheren Verhaltens mag zwar von Interesse sein, um die Eignung des zur Wahl stehenden Kandidaten abschätzen zu können. Dennoch werden die nicht erschienenen Aktionäre, um deren Schutz es bei dem Bekanntmachungserfordernis geht, nicht damit rechnen müssen, dass zu diesem Tagesordnungspunkt ein Sonderprüfungsantrag gestellt wird, da es bei der Wahl zum Aufsichtsrat nicht wie bei der Entlastung vorrangig um eine retrospektive Billigung früheren Verhaltens geht, sondern um eine zukunftsgerichtete Entscheidung.251 Hinzu kommt, dass die Entlastungsentscheidung ohne weiteres bis zum Abschluss der Sonderprüfung zurückgestellt werden kann, während die Wahl in den Aufsichtsrat keinen derartigen Aufschub verträgt; auch dies spricht gegen die Annahme, dass die nicht erschienenen Aktionäre zu diesem Tagesordnungspunkt mit einem Sonderprüfungsantrag rechnen müssen. bb) Durchsetzung der Bekanntmachung, Minderheitsverlangen. Liegt kein Fall 87 des § 124 Abs 4 Satz 2 Var 2 vor, bleibt es bei dem Bekanntmachungserfordernis. Die Initiative, den Sonderprüfungsantrag auf die Tagesordnung zu setzen und bekannt zu machen, kann von der Verwaltung selbst ausgehen; in der Regel wird der Anstoß hierzu aber von einem Minderheitsverlangen auf Ergänzung der Tagesordnung (§ 122 Abs 2) ausgehen,

_____ 246 Ganz hM, s nur Mülbert § 120 Rdn 35 mzN aus der Rechtsprechung. 247 S die Nachw in Fn 243. 248 Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 146; MünchKomm/Arnold4 Rdn 46; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 31 f. 249 Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 6; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 85; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 146; MünchKomm/Arnold4 Rdn 46; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 31 f. 250 Hüffer/Koch13 Rdn 9 iVm § 124 Rdn 29; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 85; Slavik WM 2017, 1684, 1685; für den Fall eines zur Wahl in den Aufsichtsrat anstehenden früheren Vorstandsmitglieds auch OLG Frankfurt aM 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 121 (juris; insoweit in ZIP 2011, 24 nicht abgedruckt). 251 OLG Frankfurt aM 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 121 (juris; insoweit in ZIP 2011, 24 nicht abgedruckt); Slavik WM 2017, 1684, 1685.

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

uU auch von einem Minderheitsverlangen auf Einberufung der Hauptversammlung (§ 122 Abs 1).252 Problematisch ist dabei aus Sicht der Aktionäre, dass das Quorum des § 122 Abs 2 88 Satz 1 (5% des Grundkapitals oder anteiliger Betrag von € 500.000) höher ist als das seit dem UMAG abgesenkte Quorum des § 142 Abs 2 Satz 1 (1% des Grundkapitals oder anteiliger Betrag von € 100.000). Dies hat zur Folge, dass eine Aktionärsminderheit, die das Quorum des § 142 Abs 2 Satz 1, nicht aber das des § 122 Abs 2 Satz 1 erreicht, bei wortlautgetreuer Anwendung des Gesetzes die Bestellung von Sonderprüfern nicht auf die Tagesordnung setzen lassen kann und damit eine Beschlussfassung nur in den Grenzen herbeiführen kann, in denen § 124 Abs 4 Satz 2 eine bekanntmachungsfreie Beschlussfassung gestattet (Rdn 85 f). Da erst ein (ablehnender) Beschluss der Hauptversammlung den Weg zu dem Minderheitenrecht nach § 142 Abs 2 ebnet, liegt in dieser Lesart im Ergebnis eine erhebliche Einschränkung des Minderheitenrechts auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern. Die überwiegende Ansicht im Schrifttum will es zumindest de lege lata bei diesem 89 Ergebnis belassen.253 Selbstverständlich ist dies nicht, da nicht auszuschließen ist, dass der Gesetzgeber des UMAG den Zusammenhang mit § 122 Abs 2 übersehen hat, als er das Quorum des § 142 Abs 2 absenkte. Während nämlich die Materialien zum AktG 1965 noch ausdrücklich betonen, dass eine Aktionärsminderheit nach § 142 Abs 2 auch zu einem Minderheitsverlangen nach § 122 Abs 2 befugt sein muss,254 ergibt sich aus den Materialien zum UMAG kein Anhaltspunkt, dass der Gesetzgeber von diesem Gleichlauf bewusst abweichen wollte. Einzelne Stimmen im Schrifttum nehmen daher eine planwidrige Regelungslücke an und plädieren dafür, das Quorum des § 142 Abs 2 Satz 1 analog auch im Rahmen des § 122 Abs 2 anzuwenden, soweit sich das Minderheitsverlangen auf die Bekanntmachung eines Sonderprüfungsantrags richtet.255 Allerdings steht das Vorliegen einer planwidrigen Lücke nicht zweifelsfrei fest. Der fehlende Gleichlauf der Quoren ist immerhin schon während der Beratungen des UMAG im Schrifttum bemerkt und thematisiert worden, und zwar in dem Sinne, dass es durchaus sachgerecht sei, das Quorum für die Sonderprüfung abzusenken, für das Minderheitsverlangen aber beizubehalten, da Letzteres ein besonderes unternehmerisches Interesse voraussetze.256 Es erscheint daher zumindest möglich, dass der Gesetzgeber die Frage durchaus gesehen hat und bewusst so regeln wollte. Zudem hat der Gesetzgeber erst unlängst in der Aktienrechtsnovelle 2016257 § 122 neu gefasst und ua die Verweisung in § 122 Abs 1 Satz 3 aF auf das Vorbesitzerfordernis des § 142 Abs 2 Satz 2 gestrichen; spätestens in diesem Zusammenhang kann ihm der fehlende Gleichlauf der Quoren kaum verborgen geblieben sein. Da sich eine planwidrige Regelungslücke nicht sicher feststellen lässt, wird man es daher bei der wortlautgetreuen Anwendung des Gesetzes belassen müssen.258 Dass die damit

_____ 252 Letzteres ist seltener, da das Quorum des § 122 Abs 1 (5% des Grundkapitals) strenger ist als im Rahmen des § 122 Abs 2 (5% des Grundkapitals oder anteiliger Betrag von € 500.000). 253 Butzke § 122 Rdn 53; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 122 Rdn 37; Semler AG 2005, 321, 335; implizit auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 84 f; ferner K Schmidt/Lutter/Ziemons3 Rdn 3, Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 78 f, 341 f, und Junginger Die Sonderprüfung S 92, 229 ff, die nur rechtspolitische Kritik äußern. 254 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 170. 255 Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch die Aktionäre S 303 ff, 306 f; ihr folgend Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 149 f. 256 Semler AG 2005, 321, 335. 257 Gesetz zur Änderung des AktG v 22.12.2015, BGBl I, 2565. 258 So der Standpunkt des Verf Verse; der Co-Autor Gaschler hält an seiner abw Ansicht (Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 149 f) fest.

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verbundene Einschränkung des Minderheitenrechts auf Sonderprüfung aus rechtspolitischer Sicht überprüfungsbedürftig ist, steht auf einem anderen Blatt (Rdn 45 f). cc) Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats. Wird die Beschlussfassung über die 90 Sonderprüfung aus eigener Initiative der Verwaltung auf die Tagesordnung gesetzt, hat der Aufsichtsrat in der Bekanntmachung einen Beschlussvorschlag zu unterbreiten (§ 124 Abs 3 Satz 1). Nicht vorschlagsberechtigt ist der Vorstand, da die Bestellung der Sonderprüfer unter die Tatbestandsvariante „Wahl von Prüfern“ iS des § 124 Abs 3 Satz 1 fällt.259 An der alleinigen Zuständigkeit des Aufsichtsrats ändert sich nach zutreffender Ansicht auch dann nichts, wenn mit der Sonderprüfung auch oder sogar nur das Handeln des Aufsichtsrats untersucht werden soll.260 Die stattdessen propagierten Rechtsfortbildungen, sei es der Übergang der Zuständigkeit auf den Vorstand,261 sei es der völlige Wegfall der Vorschlagspflicht,262 bieten unter dem Blickwinkel der Aktionärsinformation keinen nennenswerten Fortschritt; ebenso wenig ist eine planwidrige Lücke dargetan.263 An der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über den Beschlussvorschlag dürfen iÜ auch diejenigen Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen, die in der Hauptversammlung nach § 142 Abs 1 Satz 2 einem Stimmverbot unterliegen.264 Es verhält sich insoweit nicht anders als bei der Entlastung, bei der das Stimmverbot in der Hauptversammlung (§ 136 Abs 1 Satz 1) ebenfalls nicht auf die vorgelagerte Beschlussfassung über den Beschlussvorschlag durchschlägt. Eine weitere Wertungsparallele besteht zur Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Stellungnahme nach § 142 Abs 5 zu einem Antrag auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern; auch dort wird ein Stimmverbot der von der Prüfung betroffenen Mitglieder abgelehnt (Rdn 321). In dem praktisch häufigeren Fall, dass die Initiative von einem Minderheitsverlan- 91 gen nach § 122 ausgeht, ist ein Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats entbehrlich (§ 124 Abs 3 Satz 3). Der Aufsichtsrat ist aber nicht gehindert, freiwillig einen Beschlussvorschlag zu unterbreiten.265 b) Verfahren der Beschlussfassung in der Hauptversammlung aa) Antragstellung. Voraussetzung der Beschlussfassung über die Sonderprüfung 92 ist wie bei jeder Beschlussfassung der Hauptversammlung ein entsprechender Beschlussantrag, den der Versammlungsleiter zur Abstimmung stellt. Antragsberechtigt ist

_____ 259 AllgM, OLG München AG 2003, 645; OLG Düsseldorf 5.7.2012 – 6 U 69/11 Rdn 102 (juris, insoweit in AG 2013, 264 nicht abgedruckt); Hüffer/Koch13 § 124 Rdn 20; ferner Butzke § 124 Rdn 81 mwN. 260 Butzke § 124 Rdn 67, 82; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 145; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 124 Rdn 42; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 14. 261 So in Fällen, in denen nur das Aufsichtsratshandeln geprüft werden soll, Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 54; MünchKomm/Arnold4 Rdn 43. 262 So OLG Düsseldorf 5.7.2012 – 6 U 69/11 Rdn 102 (juris, insoweit in AG 2013, 264 nicht abgedruckt); Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 16; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 34 ff; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 33; einschr KK/Zöllner1 § 124 Rdn 32: personeller Vorschlag des Aufsichtsrats zur Wahl von Sonderprüfern unzulässig, wenn die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder in der Hauptversammlung dem Stimmverbot nach § 142 Abs 1 Satz 2 unterliegt. 263 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 145; ferner Junginger Die Sonderprüfung S 228 (mit dem Vorschlag, de lege ferenda ein Vorschlagsrecht des Vorstands einzuführen, wenn sich die Prüfung auf die Tätigkeit der Aufsichtsratsmitglieder beziehen soll). 264 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 145; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 124 Rdn 42; ferner Butzke § 124 Rdn 67; aA Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 14 aE. 265 AllgM, etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 145 aE; Hüffer/Koch13 § 124 Rdn 24.

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neben Vorstand und Aufsichtsrat jeder teilnahmeberechtigte Aktionär;266 auf das Quorum des § 142 Abs 2 kommt es nicht an. Der Antrag muss grds in der Hauptversammlung gestellt werden.267 Einen Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats nach § 124 Abs 3 Satz 1 (Rdn 90 f) kann der Versammlungsleiter allerdings zur Abstimmung stellen, ohne dass der Aufsichtsrat ihn in der Hauptversammlung erneut stellen müsste.268 93

bb) Behandlung des Antrags durch den Versammlungsleiter. Handelt es sich um einen zulässigen Sonderprüfungsantrag, also einen solchen, der ein zulässiges, hinreichend konkretisiertes Prüfungsthema zum Gegenstand hat (Rdn 53 ff), die Sonderprüfer namentlich benennt (Rdn 81) und ordnungsgemäß bekanntgemacht oder bekanntmachungsfrei ist (Rdn 84 ff), muss der Versammlungsleiter den Antrag zur Abstimmung stellen. Bei Unklarheiten hinsichtlich des Inhalts eines Antrags hat er auf Klärung hinzuwirken.269 Liegen mehrere Sonderprüfungsanträge vor (zB ein Antrag von Aktionären und ein Antrag der Verwaltung), steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Versammlungsleiters, welchen Antrag er zuerst zur Abstimmung stellt.270 Unter welchen Voraussetzungen er berechtigt und verpflichtet ist, unzulässige Beschlussanträge zurückzuweisen, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen, die auch für andere Beschlussgegenstände als die Sonderprüfung gelten. Danach kann und muss der Versammlungsleiter einen Antrag jedenfalls dann zurückweisen, wenn der beantragte Beschluss evident nichtig (§ 241) wäre.271 Zweifelhaft und umstritten ist dagegen, ob ein Zurückweisungsrecht auch bei evidenter Anfechtbarkeit des beantragten Beschlusses anzuerkennen ist272 oder die Zurückweisung in diesem Fall nur unter weiteren einschränkenden Voraussetzungen zulässig ist273 (näher dazu Mülbert § 129 Rdn 155 f).

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cc) Mehrheitserfordernis. Die Beschlussfassung erfolgt nach § 142 Abs 1 Satz 1 mit einfacher Stimmenmehrheit, womit gemäß der Legaldefinition in § 133 Abs 1 die Mehrheit der abgegebenen Stimmen gemeint ist. Da anders als in § 133 Abs 1 keine Öffnungsklausel für Satzungsbestimmungen vorgesehen ist, kann die Satzung nicht von der einfachen Stimmenmehrheit abweichen (§ 23 Abs 5, Rdn 22). Hinsichtlich der Modalitäten der Berechnung der einfachen Stimmenmehrheit gelten die zu § 133 Abs 1 anerkannten Grundsätze (Grundmann § 133 Rdn 99 ff). Als Besonderheit ist das sogleich näher zu betrachtende Stimmverbot nach § 142 Abs 1 Sätze 2 und 3 zu beachten. c) Stimmverbot (Abs 1 Sätze 2–3)

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aa) Allgemeines. Nach § 142 Abs 1 Sätze 2–3 dürfen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder weder für sich noch für einen anderen noch über einen Vertreter an der Be-

_____ 266 Grundmann § 133 Rdn 61; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 133 Rdn 13; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 144. 267 Grundmann § 133 Rdn 63; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 133 Rdn 14. 268 MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 12; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 133 Rdn 14. 269 Mülbert § 129 Rdn 153; Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 8. 270 Mülbert § 129 Rdn 161; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 148. 271 Mülbert § 129 Rdn 155; Hölters/Drinhausen3 Anh § 129 Rdn 8. 272 So etwa MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 13. 273 So etwa Schatz AG 2015, 696, 697 ff: nur, wenn es sich bei dem evidenten Anfechtungsgrund um einen gravierenden Mangel handelt oder wenn der Gesellschaft durch das Zustandekommen oder die Durchführung des Beschlusses ein Schaden drohen würde; noch deutlich restriktiver Mülbert § 129 Rdn 156: Zurückweisung nur bei offenkundig sinnlosen oder missbräuchlichen Anträgen, die lediglich die Hauptversammlung verzögern sollen, sowie bei sonstigen Anträgen, die die ordnungsgemäße Abwicklung der Tagesordnung gefährden.

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schlussfassung teilnehmen, wenn sich die Sonderprüfung auf Vorgänge erstrecken soll, die mit der Entlastung eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und einem Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied zusammenhängen. Die Regelung ergänzt und erweitert das Stimmverbot des § 136 Abs 1 und bezweckt wie dieses, die Willensbildung der Hauptversammlung von Sonderinteressen des Abstimmenden freizuhalten, die der Orientierung der Stimmabgabe am Gesellschaftsinteresse typischerweise entgegenstehen.274 Das Stimmverbot soll in erster Linie der Gefahr begegnen, dass die Vorstands- und 96 Aufsichtsratsmitglieder aus persönlichen Interessen gegen eine im Gesellschaftsinteresse liegende Sonderprüfung stimmen. Daraus darf aber entgegen einer vereinzelt vertretenen Ansicht275 nicht gefolgert werden, dass das Stimmverbot nach Abs 1 Sätze 2–3 keine Anwendung findet, wenn die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder für den Sonderprüfungsantrag stimmen wollen.276 Für eine derartige teleologische Reduktion des Stimmverbots ist kein Raum, da das Abstimmungsverhalten auch in diesem Fall durch gesellschaftsfremde Sonderinteressen der Organmitglieder beeinträchtigt sein kann, zB durch das Bestreben, einem anderen (weniger genehmen) Antrag zuvorzukommen277 oder andere Verwaltungsmitglieder unter Druck zu setzen.278 Es handelt sich somit um ein vom konkreten Abstimmungsverhalten unabhängiges, absolutes Stimmverbot. bb) Persönlicher Anwendungsbereich (1) Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder. Das Stimmverbot nach § 142 Abs 1 97 Satz 2 erstreckt sich auf sämtliche Vorstands-279 und Aufsichtsratsmitglieder, auch dann, wenn an dem Vorgang, der untersucht werden soll, nur einzelne von ihnen beteiligt sind. Die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder dürfen somit auch dann nicht mitstimmen, wenn der zu prüfende Vorgang allein ein anderes Organmitglied betrifft.280 Der Gesetzeswortlaut bringt dies seit dem AktG 1965 dadurch zum Ausdruck, dass schon der Zusammenhang mit der Entlastung oder dem Rechtsstreit „eines Mitglieds“ (nicht desselben Mitglieds) das Stimmverbot auslöst. Der Gesetzgeber ist damit bewusst über die hM zum AktG 1937281 hinausgegangen und hat diese Ausdehnung des Stimmverbots damit begründet, dass alle Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder eine gewisse Einheit bilden; ein Interessenkonflikt sei daher bei einem Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats schon dann möglich, wenn ein anderes Mitglied des Vorstands oder des Auf-

_____ 274 OLG Düsseldorf AG 2006, 202, 2006; OLG Hamm AG 2011, 90; LG München I ZIP 2010, 2098, 2100; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 87; Hüffer/Koch13 Rdn 13; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 153. In den Materialien zur Notverordnung 1931, die das Stimmverbot erstmals einführte (Rdn 15), heißt es lediglich, durch das Stimmverbot werde „eine Unzuträglichkeit beseitigt, die sich insbesondere im Anschluss an den Fall der Frankfurter Versicherungs AG herausgestellt hat“; Reichsjustizministerium, Entwurf zur Reform des Aktienrechts, 1930, S 108. 275 LG Dortmund AG 2009, 881, 882 f mit abl Anm Theusinger/Wolf EWiR 2009, 761 f. 276 Wie hier die ganz hM; OLG Hamm AG 2011, 90 (Aufhebung von LG Dortmund AG 2009, 881) mit zust Anm Dürr EWiR 2011, 69, 70; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 96; Grigoleit/ Herrler Rdn 13; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 155; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 28; Junginger Die Sonderprüfung S 96. 277 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 155. 278 Dürr EWiR 2011, 69, 70. 279 Einschließlich fehlerhaft-wirksam bestellter Vorstandsmitglieder, OLG München AG 2018761. 280 AllgM; Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 207; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 88; Hüffer/Koch13 Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 156. 281 Schlegelberger/Quassowski3 § 118 Anm 6; Bordt Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 76 mwN: kein Stimmverbot für die nicht selbst betroffenen Organmitglieder.

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sichtsrats betroffen ist.282 Tragend ist maW der Gedanke der Gruppensolidarität.283 Ergänzend mag man anführen, dass die Einzelverantwortlichkeiten für einen bestimmten Vorgang vor einer genaueren Prüfung häufig noch nicht eindeutig auszumachen sind.284 Letzteres ist aber für sich allein nicht entscheidend, da es auch dann bei dem umfassenden Stimmverbot bleibt, wenn die fehlende Mitverantwortlichkeit einzelner Organmitglieder außer Zweifel steht. So ist anerkannt, dass auch diejenigen amtierenden Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder von dem Stimmverbot erfasst werden, die im Zeitraum des aufzuklärenden Vorgangs noch nicht im Amt waren.285 Das Stimmverbot erstreckt sich anerkanntermaßen auch auf ehemalige Vorstands98 und Aufsichtsratsmitglieder, allerdings nur (insoweit anders als bei den amtierenden Organmitgliedern), wenn der zu prüfende Vorgang in ihre Amtszeit fiel.286 Auch hier kommt es nicht auf die eigene Betroffenheit an; es genügt, dass der Vorgang irgendein damals amtierendes Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied betrifft.287 Die Erstreckung des Stimmverbots auf ehemalige Organwalter ergibt sich zwar nicht aus dem – insoweit offenen – Gesetzeswortlaut, erschließt sich aber aus Sinn und Zweck des Stimmverbots; denn die Gefahr, dass die Willensbildung der Hauptversammlung durch die Verfolgung von Sonderinteressen des Abstimmenden beeinträchtigt würde, besteht auch in Bezug auf ausgeschiedene Organwalter, sofern es um Vorgänge aus ihrer Amtszeit geht.288 99 Noch nicht amtierende, designierte Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder unterliegen dagegen keinem Stimmverbot.289 Dies gilt auch für Aufsichtsratsmitglieder, die bereits gewählt sind und die Wahl angenommen haben, deren Amtszeit aber erst mit Ablauf der Hauptversammlung beginnt.290 In Betracht käme allenfalls eine analoge Anwendung; jedoch fehlt es an einer hinreichend vergleichbaren Interessenlage, da der lediglich designierte Organwalter für den zu prüfenden Vorgang offensichtlich nicht als Organwalter verantwortlich sein kann und der Gedanke der Gruppensolidarität hier bei typisierender Betrachtung weniger stark ins Gewicht fällt als bei Organwaltern, die bereits zusammengearbeitet haben. 100 Die mit dem Stimmverbot belegten Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder können gem Abs 1 Satz 2 „weder für sich noch für einen anderen“ mitstimmen. Sie sind mithin

_____ 282 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 207. 283 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 88; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 156. 284 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 88; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 156; vgl auch LG München I ZIP 2010, 2098, 2100. 285 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 31; Hölters/Hirschmann3 Rdn 23; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 156; MünchKomm/Arnold4 Rdn 55; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 28. Dies soll nach hM sogar dann gelten, wenn im Zeitraum des aufzuklärenden Vorgangs noch gar keines der aktuellen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder im Amt war, sondern ausschließlich ehemalige Organwalter beteiligt waren; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 157 aE mwN; aA Baumbach/Hueck/A Hueck13 Rdn 4: mindestens ein Mitglied der jetzigen Verwaltung muss an den damaligen Vorgängen beteiligt gewesen sein. 286 Heute allgM, etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 89; Geßler/Hefermehl Rdn 11; Hüffer/Koch13 Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 157; MünchKomm/Arnold4 Rdn 55; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 19; beiläufig auch OLG Hamm AG 2011, 90; ebenso schon die hM zum AktG 1937, Bordt Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 66 mwN; zu § 266 Abs 1 Satz 2 HGB 1931 auch RGZ 142, 134, 136 ff. 287 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 89; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 157. 288 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 157; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 41. 289 LG München I ZIP 2010, 2098, 2100; Grigoleit/Herrler Rdn 13; Hüffer/Koch13 Rdn 14; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 99 aE; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 158; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 41 f. 290 LG München I ZIP 2010, 2098, 2100; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 158; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 28 aE; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 41 f.

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nicht nur an der Ausübung der Stimmrechte aus den von ihnen selbst gehaltenen Aktien gehindert, sondern auch daran, in offener oder verdeckter Stellvertretung oder als Legitimationsaktionär (§ 129 Abs 3) für einen anderen Aktionär abzustimmen.291 Dies gilt nach hM selbst dann, wenn sie das Stimmrecht nach Weisung ausüben.292 Das als Stimmrechtvertreter disqualifizierte Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied kann das Stimmverbot auch nicht dadurch umgehen, dass es einen Untervertreter einschaltet; vielmehr ist dann nach dem Rechtsgedanken des Abs 1 Satz 3 (Rdn 101) und aus Gründen des Umgehungsschutzes auch der Unterbevollmächtigte vom Stimmrecht ausgeschlossen.293 (2) Stellvertreter der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (Abs 1 Satz 3). Für 101 ein vom Stimmverbot nach Abs 1 Satz 2 erfasstes Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied kann das Stimmrecht „auch nicht durch einen anderen“ ausgeübt werden (Abs 1 Satz 3). Ein für das Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied handelnder Vertreter ist mithin ebenfalls von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen, gleich ob es um offene Stellvertretung, Handeln für den, den es angeht, mittelbare Stellvertretung oder Legitimationsübertragung iS des § 129 Abs 3 geht.294 Der Vertreter ist aber selbstredend nicht gehindert, Stimmrechte aus etwaigen von ihm selbst gehaltenen Aktien auszuüben. (3) Drittgesellschaften, die einem Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied gleich- 102 zustellen sind. Einem Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied gleichzustellen sind nach der ratio legis des Stimmverbots und aus Gründen des Umgehungsschutzes Drittgesellschaften, die dem maßgeblichen Einfluss eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds unterstehen.295 Die Problematik ist aus dem Anwendungsbereich des § 136 Abs 1 bekannt und unter Heranziehung der dort entwickelten Grundsätze zu lösen.296 Daraus folgt zunächst, dass sich das Stimmverbot auf solche Drittgesellschaften er- 103 streckt, auf die ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied als unmittelbarer oder mittelbarer Gesellschafter beherrschenden Einfluss iS des § 17 ausüben kann.297 Auf die Unternehmensqualität im konzernrechtlichen Sinn kommt es dabei nicht an.298 Ebenso wenig kann es darauf ankommen, ob ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied den beherrschenden Einfluss allein oder nur gemeinsam mit anderen vom Stimmverbot betroffenen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern ausüben kann. Nicht abschließend geklärt ist, ob es auch genügt, wenn die Drittgesellschaft von einem Vorstands- oder

_____ 291 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 96; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 159; zur parallelen Formulierung in § 136 Abs 1 etwa KK/Tröger3 § 136 Rdn 59. 292 OLG Köln NZG 2002, 1115, 1116; ferner aus der Diskussion zu § 136 Abs 1 etwa Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 22; KK/Tröger3 § 136 Rdn 60 mwN; aA Happ/Bednarz in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S 433, 445 ff: teleologische Reduktion (zumindest für organschaftliche Vertreter). 293 OLG Hamm NZG 2002, 1115, 1116; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 159; ebenso die hM zu § 136 Abs 1, etwa Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 23; KK/Tröger3 § 136 Rdn 64 mwN; aA RGZ 106, 258, 263, sofern der Untervertreter kein Strohmann des Ausgeschlossenen ist (zu § 252 Abs 3 Satz 1 HGB aF); Geßler/Hefermehl/ Eckhardt § 136 Rdn 34 für weisungsfreie Untervertreter. 294 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 159. 295 Im Ausgangspunkt allgM; etwa OLG Düsseldorf AG 2006, 202, 206; OLG Hamm AG 2011, 90, 91; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 102; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 160; MünchKomm/Arnold4 Rdn 57. 296 Hüffer/Koch13 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 29; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 160. 297 OLG Hamm AG 2011, 90, 91; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 160 f; ebenso die hM zu § 136 Abs 1, etwa Hüffer/Koch13 § 136 Rdn 11; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 27; KK/Tröger3 § 136 Rdn 72; alle mwN; einschränkend zum Parallelproblem im Rahmen des § 47 Abs 4 GmbHG aber MünchKomm-GmbHG/ Drescher2 § 47 Rdn 200: „knappe Mehrheit“ allein soll nicht genügen. 298 Hüffer/Koch13 § 136 Rdn 11; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 27; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 160 f; KK/Tröger3 § 136 Rdn 72.

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Aufsichtsratsmitglied gemeinsam mit einem nicht vom Stimmverbot erfassten Dritten beherrscht wird. Der Normzweck des Stimmverbots dürfte indes dafür sprechen, auch in diesem Fall der lediglich gemeinsamen Beherrschung bereits ein Stimmverbot der Drittgesellschaft anzunehmen.299 Eine Beteiligung, die keinen beherrschenden Einfluss vermittelt, genügt dagegen nicht, und zwar nicht nur in Kapitalgesellschaften, sondern ebenso wenig in (rechtsfähigen) Personengesellschaften, da es nach dem Normzweck allein auf den maßgeblichen Einfluss des vom Stimmrecht Ausgeschlossenen ankommt, nicht auf die Rechtsnatur der Drittgesellschaft.300 Vom Stimmverbot erfasst werden ferner solche Drittgesellschaften, in denen Vor104 stands- oder Aufsichtsratsmitglieder der AG als Organwalter amtieren und in dieser Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Stimmrechtsausübung der Drittgesellschaft haben. Letzteres wird gemeinhin bejaht, wenn die Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder der AG in dem Leitungsorgan der Drittgesellschaft in der Mehrheit sind und mit ihren Stimmen301 über die Stimmrechtsausübung entschieden wird.302 Sofern sich die betroffenen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder in dem Leitungsorgan der Drittgesellschaft der Stimme enthalten oder der Abstimmung fernbleiben, droht dagegen kein Stimmverbot.303 Ist der Organwalter alleiniges Vorstandsmitglied der Drittgesellschaft, ist diese auch dann vom Stimmverbot erfasst, wenn anstelle des Vorstandsmitglieds ein Bevollmächtigter abstimmen soll.304 Ob ein maßgeblicher Einfluss auf die Drittgesellschaft grundsätzlich auch dann anzunehmen ist, wenn die Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder der AG nicht im Leitungsorgan, sondern „nur“ im Aufsichtsrat der Drittgesellschaft in der Mehrzahl sind, ist zweifelhaft und wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt.305 Soweit die Frage bejaht wird, wird einschränkend immerhin anerkannt, dass

_____ 299 So wohl auch die Nachw. in voriger Fn, die jeweils nur auf die Voraussetzungen des § 17 abstellen. Der Tatbestand des § 17 ist auch bei gemeinsamer Beherrschung erfüllt; näher dazu und zu den Anforderungen an eine gemeinsame Beherrschung § 17 Rdn 59 ff (Windbichler); K Schmidt/Lutter/Vetter3 § 17 Rdn 45 ff. 300 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 160; ohne Differenzierung zwischen Kapital- und Personengesellschaften auch OLG Düsseldorf AG 2006, 202, 206; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 102; MünchKomm/Arnold4 Rdn 57; aA für Beteiligungen an einer OHG RGZ 146, 71, 75 ff (zu § 266 Abs 1 Satz 2 HGB 1931); für Beteiligungen an Personengesellschaften Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 90. 301 Ob die betroffenen Organmitglieder bei der Beschlussfassung im Leitungsorgan der Drittgesellschaft überhaupt stimmberechtigt sind oder das aktienrechtliche Stimmverbot auch auf die Willensbildung in der Drittgesellschaft zu erstrecken ist, ist umstritten; für Letzteres etwa (zu § 136 Abs 1) KK/Tröger3 § 136 Rdn 83 mwN; dagegen jedoch Petersen/de la Cruz NZG 2012, 453, 457. Im hier interessierenden Kontext kommt es aber uE nur darauf an, ob die Stimmen bei der Beschlussfassung als wirksam behandelt wurden und die Betroffenen daher maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Drittgesellschaft nehmen konnten. 302 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 162; zu § 136 Abs 1 Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 29; MünchKomm/Arnold4 § 136 Rdn 47 f; KK/Tröger3 § 136 Rdn 80; Happ/Bednarz in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S 433, 451; Petersen/de la Cruz NZG 2012, 453, 455 f; weitergehend KK/Zöllner1 § 136 Rdn 47: ein einziges Doppelorganmitglied begründet bereits ein Stimmverbot. 303 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 162; ebenso zu § 136 Abs 1 Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 29; Happ/Bednarz in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S 433, 442 (dort S 448 ff auch zu weiteren Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung des Stimmverbots); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 39 Rdn 40; Petersen/de la Cruz NZG 2012, 453, 458; vgl auch OLG Karlsruhe NZG 2001, 30, 32; aA MünchKomm/Arnold4 § 136 Rdn 48, 50; strenger auch Grigoleit/Herrler § 136 Rdn 19: nur, wenn die betroffenen Organmitglieder auch der Beratung fernbleiben. 304 LG München I AG 2018, 206 Rdn 39; bestätigt vn OLG München 2018, 761, 764. 305 Bejahend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 163; grundsätzlich verneinend MünchKomm/Arnold4 § 136 Rdn 47; KK/Tröger3 § 136 Rdn 82. Dass weniger als die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder betroffen ist, genügt jedenfalls nicht; s dazu neben Rieckers/Vetter und Tröger aaO auch LG Wuppertal AG 1967, 139, 140 (fünf von zehn Aufsichtsratsmitgliedern); OLG Hamburg AG 1981, 193, 197 (zwei von dreizehn Aufsichtsratsmitgliedern).

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das Stimmverbot entfallen muss, wenn die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder nachweislich nicht an der Entscheidung über die Stimmrechtsausübung beteiligt waren.306 Unterliegt die Drittgesellschaft nach den vorstehenden Grundsätzen dem Stimmver- 105 bot, kann sie das Stimmrecht in der AG ebenso wie die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder weder für sich noch für einen anderen ausüben (Rdn 101).307 (4) Mitberechtigte iS des § 69. Die soeben skizzierten Grundsätze sind nach zutref- 106 fender Ansicht auch auf den Fall zu übertragen, dass ein vom Stimmverbot betroffenes Vorstands- oder Ausichtsratsmitglied Aktien in einer Rechtsgemeinschaft iS des § 69 hält, also als Mitberechtigter in einer Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff BGB) oder einer nicht rechtsfähigen Gesamthandsgemeinschaft (Gütergemeinschaft, §§ 1415 ff; Erbengemeinschaft §§ 2032 ff BGB). Das Stimmverbot ist folglich nur dann auf die in Rechtsgemeinschaft gehaltenen Aktien zu erstrecken, wenn das Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied die Stimmrechtsausübung maßgeblich beeinflussen kann.308 In der Erbengemeinschaft ist dies zB der Fall, wenn die Miterben die Verwaltung des Nachlasses auf das vom Stimmverbot betroffene Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied übertragen haben (§§ 745 Abs 1 Satz 1, 2038 Abs 2 Satz 1 BGB).309 (5) Parteien einer Stimmbindungsvereinbarung. Hat sich ein Dritter in einem 107 Stimmbindungsvertrag verpflichtet, nach Weisung des Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds abzustimmen, ist nach hM das vereinbarte Weisungsrecht unwirksam, soweit das Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied selbst einem Stimmverbot unterliegt.310 Daraus wird verschiedentlich abgeleitet, dass der Dritte mangels Bindung an die Weisung nicht vom Stimmverbot erfasst wird.311 Dies überzeugt in Fällen, in denen der Dritte seine mangelnde Bindung erkannt hat. Sofern sich der Dritte an die Weisung des Organmitglieds gebunden gefühlt hat, wird man aber anders entscheiden müssen, da sich sonst das Sonderinteresse des Organmitglieds entgegen der Intention des Gesetzgebers doch entscheidend auf die Stimmrechtsausübung auswirken würde.312 Sind Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder Mitglied in einem Stimmenpool, kommt es entsprechend den Grundsätzen zur Erstreckung des Stimmverbots auf Drittgesellschaften bei Doppelmandaten (Rdn 104) darauf an, ob sie maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung des Pools haben.313 Ist dies nicht der Fall, scheidet eine Ausdehnung des Stimmverbots auf die übrigen Poolmitglieder aus.

_____ 306 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 163; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 30. 307 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 164. 308 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 165; Hüffer/Koch13 § 136 Rdn 15; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 35; KK/Tröger3 § 136 Rdn 67; vgl zu § 47 Abs 4 GmbHG auch BGHZ 49, 183, 194; BGHZ 51, 209, 219; BGH WM 1976, 204, 205; aA – jede Mitberechtigung genügt – RGZ 146, 71, 74; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 32; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 89. 309 Hüffer/Koch13 § 136 Rdn 15; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 35; s auch oben § 136 Rdn 23 (Grundmann). 310 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 166; MünchKomm/Arnold4 § 136 Rdn 69; KK/Tröger3 § 136 Rdn 89. 311 So etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 166; KK/Tröger3 § 136 Rdn 89. 312 S bereits Barz in der 3. Aufl dieses Kommentars, § 136 Anm 3 (zu § 136 Abs 1): „Stimmen sie (scil. die übrigen Parteien des Stimmbindungsvertrags), von der Nichtigkeit ihrer Verpflichtungen nichts wissend, im Sinne der Bindung, so wird man je nach den Umständen eine Umgehung des Abs 1 und damit einen Ausschluss vom Stimmrecht annehmen können.“ 313 Wachter/Dürr § 136 Rdn 8; im Ausgangspunkt auch KK/Tröger3 § 136 Rdn 90 und Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 36, die einen maßgeblichen Einfluss allerdings prinzipiell schon dadurch für ausgeschlossen halten, dass das betroffene Organmitglied im Pool nicht stimmberechtigt sei; s dazu aber schon Rdn 104 mit Fn 301.

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(6) Nahestehende Personen, Erben. Nahe Angehörige, Lebensgefährten etc der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder werden von dem Stimmverbot grundsätzlich nicht erfasst.314 Soweit nach hM anderes gelten soll, wenn im Einzelfall ein Umgehungssachverhalt festgestellt wird,315 dürfte es sich dabei im Ergebnis um nichts anderes als diejenigen Fälle handeln, die ohnehin schon über den weit gefassten Tatbestand der unmittelbaren oder mittelbaren Stellvertretung iS des Abs 1 Satz 3 („durch einen anderen“, Rdn 101) erfasst sind.316 Dient die Sonderprüfung der Aufhellung von Schadensersatzansprüchen gegen ein inzwischen verstorbenes Organmitglied, ist weithin anerkannt, dass das Stimmverbot auch den Erben trifft.317

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(7) Sonstige Aktionäre, insbesondere Groß- und Mehrheitsaktionäre. Eine über die vorstehenden Grundsätze hinausgehende Ausdehnung des Stimmverbots aus § 142 Abs 1 Satz 2–3 auf sonstige Aktionäre kommt dagegen nach ganz hM nicht in Betracht. Beim Nichteingreifen des Stimmverbots bewendet es insbesondere auch dann, wenn es sich um einen Aktionär mit beherrschendem Einfluss auf die AG handelt.318 Dass zwischen dem herrschenden Aktionär und der Verwaltung typischerweise enge Verbindungen bestehen, genügt maW für sich genommen nicht, um ein Stimmverbot zu begründen. Ebenso wenig vermag der Umstand, dass die Sonderprüfung die Geschäftsbeziehungen zu einem bestimmten Aktionär aufklären soll und damit ggf (auch) der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen gegen diesen dient, ein Stimmverbot des betreffenden Aktionärs zu begründen.319 Zwar besteht auch in diesen Fällen jeweils die Gefahr, dass gesellschaftsfremde Sonderinteressen die Stimmrechtsausübung beeinflussen. Es fehlt aber an einer planwidrigen Regelungslücke, da der Gesetzgeber dieser Gefahr bereits durch das Minderheitenrecht der gerichtlichen Sonderprüferbestellung (§ 142 Abs 2) Rechnung getragen hat.320 Da die Beschlussfassung über die Sonderprüfung auch dann, wenn sie der Aufhellung von Schadensersatzansprüchen gegen einen Aktionär dient, noch keine Entscheidung über die Geltendmachung solcher Ansprüche beinhaltet, lässt sich ein Stimmverbot für die Abstimmung über den Sonderprüfungsantrag auch nicht aus § 136 Abs 1 (analog) ableiten.321

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cc) Sachlicher Anwendungsbereich. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Stimmverbot gem Abs 1 Satz 2 auf (zulässige)322 Sonderprüfungen von Vorgängen, die

_____ 314 Ganz hM, statt vieler OLG Hamm AG 2011, 90, 92; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 168; zu § 136 Hüffer/ Koch13 § 136 Rdn 16 mwN. 315 OLG Hamm AG 2011, 90, 92; Hüffer/Koch13 § 136 Rdn 16; KK/Tröger3 § 136 Rdn 87. 316 Gleichsinning § 136 Rdn 27 (Grundmann). 317 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 169; vgl zu § 136 Abs 1 auch § 136 Rdn 27 (Grundmann) mwN. 318 OLG Hamburg AG 1981, 193, 197; OLG München AG 2001, 193, 197; OLG Frankfurt aM BeckRS 2008, 13889; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 91; Hüffer/Koch13 Rdn 15; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 171; MünchKomm/Arnold4 Rdn 58; Decher in: FS Baums, 2017, S 279, 284; Junginger Die Sonderprüfung S 101 ff; aA KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 25. 319 OLG Hamburg AG 1981, 193, 197; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 34; Fleischer in: Küting/Pfitzer/ Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 91; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 171; MünchKomm/Arnold4 Rdn 58; aA KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 25; v Gleichenstein BB 1956, 761 (zu § 118 Abs 1 AktG 1937). 320 OLG Hamburg AG 1981, 193, 197; OLG Frankfurt aM BeckRS 2008, 13889; Fleischer in: Küting/Pfitzer/ Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 91; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 171. 321 OLG Hamburg NZG 2002, 244, 246; OLG Frankfurt aM BeckRS 2008, 13889; OLG Düsseldorf AG 2006, 202, 206; OLG Düsseldorf AG 2013, 264, 267; Hüffer/Koch13 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 172; Decher in: FS Baums, 2017, S 279, 284; aA OLG Brandenburg NZG 2002, 476, 478; LG Frankfurt aM DB 2004, 2742, 2744 mit abl Anm Wilsing EWiR 2005, 99. 322 Ist der Sonderprüfungsantrag unzulässig (zB weil er sich nicht auf ein hinreichend bestimmtes Prüfungsthema bezieht), greift auch das Stimmverbot nicht ein. Die Organmitglieder sind vielmehr befugt, gegen den unzulässigen Sonderprüfungsantrag zu stimmen; OLG Hamburg ZIP 2011, 1209, 1211.

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mit der Entlastung eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und einem Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied zusammenhängen. Dem Normzweck entsprechend wird diese Formulierung weit ausgelegt; es genügt ein bloß mittelbarer Zusammenhang.323 Ein Zusammenhang mit der Entlastung kann im Ausgangspunkt bei allen Maßnahmen im Verantwortungsbereich des Vorstands und des Aufsichtsrats gegeben sein. Da sich die Entlastung grundsätzlich nur auf das letzte abgelaufene Geschäftsjahr bezieht (Mülbert § 120 Rdn 115), wird allerdings einschränkend verlangt, dass sich ein wie auch immer gearteter Zusammenhang zu einem Handeln oder Unterlassen der Organmitglieder im abgelaufenen Geschäftsjahr (Entlastungszeitraum) herstellen lässt.324 Diese Einschränkung hat jedoch im Ergebnis kaum praktische Konsequenzen, da sich weiter zurückliegende Vorgänge bei der gebotenen weiten Auslegung in aller Regel über die zweite Alternative (Zusammenhang mit der Einleitung eines Rechtsstreits) erfassen lassen. Mit Blick auf die ratio legis ist ein Zusammenhang zur Einleitung eines Rechtsstreits nämlich nicht nur gegeben, wenn bereits konkret absehbar ist, dass im Anschluss an die Sonderprüfung eine gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen oder sonstigen Rechten gegen ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied erfolgen wird. Vielmehr muss schon die nicht ganz fernliegende Möglichkeit, dass die Sonderprüfung in die Geltendmachung eines solchen Anspruchs oder Rechts mündet, für das Stimmverbot genügen, da schon dann Anlass für die Befürchtung besteht, dass das Stimmverhalten der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder durch Sonderinteressen beeinträchtigt wird.325 Angesichts dieser weiten Auslegung wird im Schrifttum mit Recht betont, dass prak- 111 tisch kaum Fälle denkbar sind, in denen sich die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder an der Abstimmung über einen Sonderprüfungsantrag beteiligen dürfen.326 Nur in eher theoretischen Sonderfällen sind Ausnahmen denkbar, etwa dann, wenn die Sonderprüfung ausschließlich zum Gegenstand hat, Ersatzansprüche gegen andere Personen als Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder aufzuklären (zB die Verantwortlichkeit der Gründer, Rdn 60). Das Stimmverbot erstreckt sich darüber hinaus nach seinem Sinn und Zweck nicht 112 nur auf die eigentliche Beschlussfassung über den Sonderprüfungsantrag, sondern auch auf die Beschlussfassung über die Vertagung der Abstimmung über einen solchen Antrag.327 dd) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Stimmverbot. Die mit dem Stimmverbot 113 belegten Personen dürfen nicht an der Abstimmung teilnehmen. Die übrigen Aktionärsrechte (etwa das Teilnahme- und Rederecht in der Hauptversammlung oder auch das Recht, den Beschluss ggf anzufechten) bleiben dagegen – nicht anders als bei Verstößen

_____ 323 So bereits RGZ 142, 123, 132; RGZ 142, 134, 139 (jeweils zu § 266 Abs 1 Satz 2 HGB 1931); aus dem Schrifttum statt vieler Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 94 („irgendein auch nur loser Zusammenhang“); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 174; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 31. 324 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 174; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 31; MünchKomm/Arnold4 Rdn 59. 325 Sinngemäß ebenso Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 95 (genügend, dass der Gedanke einer späteren Schadensersatzklage „eine Rolle spielt“); Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 103 (ausreichend, dass die Aussichten eines Rechtsstreits geklärt werden); s auch schon Zöllner Schranken S 223 zu § 118 Abs 1 Satz 2 AktG 1937 (Stimmverbot, „soweit die Prüfung für ihre Verantwortlichkeit oder Inanspruchnahme von Bedeutung sein kann“). 326 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 95; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 175. 327 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 96; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 176.

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gegen § 136 Abs 1328 – unberührt.329 Nehmen die vom Stimmrecht ausgeschlossenen Personen gleichwohl an der Abstimmung teil, ist ihre Stimmabgabe gem § 134 BGB nichtig.330 Diese Stimmen dürfen daher bei der Ergebnisfeststellung nicht mitgezählt werden, unabhängig davon, ob sie für oder gegen den Sonderprüfungsantrag gestimmt haben (Rdn 96). Werden sie doch mitgezählt, führt dies nach § 243 Abs 1 zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, sofern die zu Unrecht mitgezählten Stimmen für das festgestellte Beschlussergebnis (Annahme oder Ablehnung des Antrags) ausschlaggebend waren, der Beschluss also ohne die betreffenden Stimmen nicht zustande gekommen wäre.331 Entsprechend den allgemeinen Regeln trifft den Anfechtungskläger die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Stimmverbots, während die Gesellschaft ggf die fehlende Auswirkung auf das Beschlussergebnis darzulegen und zu beweisen hat.332 Hat die Verletzung des Stimmverbots zu einem ablehnenden Beschluss geführt, muss der Kläger seine Anfechtungsklage mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage kombinieren, um die Anordnung der Sonderprüfung durchzusetzen (Rdn 133). Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, die dem Stimmverbot des Abs 1 Satz 2 un114 terliegen, begehen eine Ordnungswidrigkeit nach § 405 Abs 3 Nr 5, wenn sie ihre Aktien vorsätzlich (§ 10 OWiG) einem anderen zum Zweck der Ausübung des Stimmrechts überlassen. Ebenso handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich für das vom Stimmrecht ausgeschlossene Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied Stimmrechte ausübt. Nicht erfasst wird dagegen der Fall, dass Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder verbotswidrig Stimmrechte aus den von ihnen selbst gehaltenen Aktien ausüben (offenbar deshalb, weil der Gesetzgeber hier das Stimmverbot für so offenkundig hält, dass ein Mitstimmen leicht verhindert werden kann).333 4. Umsetzung des Bestellungsbeschlusses a) Allgemeines; Trennung von Bestellung und Prüfungsvertrag. Allein mit dem Beschluss der Hauptversammlung, den Sonderprüfer zu bestellen, ist dieser noch nicht im Amt. Hierfür bedarf es vielmehr noch der Annahme der Bestellung durch den Prüfer.334 Dieser ist zur Annahme aber nicht verpflichtet.335 Daher empfiehlt es sich, die Bereitschaft zur Durchführung der Sonderprüfung vorab mit dem vorgeschlagenen Prüfer zu klären.336 Die Annahme der Bestellung wird in aller Regel dadurch erklärt, dass der Prüfer mit 116 der Gesellschaft einen Prüfungsvertrag abschließt.337 Wiewohl die Annahme der Bestellung somit praktisch immer mit dem Abschluss des Prüfungsvertrags zusammenfallen wird, ist nach ganz hM zwischen dem körperschaftlichen Bestellungsgeschäft und 115

_____ 328 S nur KK/Tröger3 § 136 Rdn 94. 329 AllgM, etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 97; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 176, 179; MünchKomm/Arnold4 Rdn 61. 330 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 178. Auch insoweit verhält es sich nicht anders als bei Verstößen gegen § 136 Abs 1; Hüffer/Koch13 § 136 Rdn 24. 331 OLG München AG 2018, 761, 765; Hüffer/Koch13 Rdn 17; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 104; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 178; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 20; zu § 136 Abs 1 KK/Tröger3 § 136 Rdn 96 mwN. 332 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 178; zu § 136 Abs 1 MünchKomm/Arnold4 § 136 Rdn 58; KK/Tröger3 § 136 Rdn 96. 333 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 181; zu § 136 Abs 1 KK/Tröger3 § 136 Rdn 105 (mit rechtspolitischer Kritik). 334 AllgM; s nur Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 111; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 183; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 21. 335 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 111; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 183; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 21. 336 Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 12; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 183. 337 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 183.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

dem schuldrechtlichen Prüfungsvertrag zu unterscheiden.338 Mit der Annahme der Bestellung durch den Prüfer wird der korporationsrechtliche Akt der Bestellung vollendet mit der Folge, dass der Prüfer in das Amt des Sonderprüfers mit den damit kraft Gesetzes verbundenen Rechten und Pflichten (Einsichts- und Prüfungsrechte nach § 145 Abs 1–3, Pflicht zur Durchführung der Prüfung nach § 144 iVm § 323 HGB, Berichterstattung nach § 145 Abs 6) eintritt. Der davon zu trennende schuldrechtliche Prüfungsvertrag (Rdn 119 ff) dient vor allem dazu, die gesetzlich nicht festgelegte Vergütung des von der Hauptversammlung gewählten Sonderprüfers zu regeln. Soweit der Prüfungsvertrag darüber hinaus Vereinbarungen zu den Modalitäten der Durchführung der Sonderprüfung enthält, können diese nur ergänzenden Charakter haben, da die wesentlichen Rechte und Pflichten des Prüfers bereits durch die §§ 144 f vorgegeben sind. Die Trennung zwischen korporationsrechtlichem Bestellungsgeschäft und schuld- 117 rechtlichem Prüfungsvertrag ist keine Eigenheit der Sonderprüfung, sondern auch im Parallelfall der Bestellung der Abschlussprüfer weithin anerkannt.339 Ebenso wie dort hat sie zur Folge, dass – vom Fall der Fehleridentität abgesehen – die Wirksamkeit des einen Rechtsgeschäfts durch Mängel des anderen nicht berührt wird.340 Dass die Bestellung auf einem korporationsrechtlichen Rechtsakt beruht, bedeutet aber – auch insoweit wie beim Abschlussprüfer341 – nicht, dass der Sonderprüfer als Organ der Gesellschaft einzustufen wäre; denn er ist nicht in die Gesellschaftsorganisation eingegliedert, sondern steht der Gesellschaft als unabhängiger und unparteiischer Dritter (vgl §§ 319, 323 HGB iVm §§ 143 f) gegenüber.342 Die von der hM vorgenommene Unterscheidung von körperschaftlichem Bestel- 118 lungsakt und schuldrechtlichem Prüfungsauftrag ist in Teilen des Schrifttums auf Kritik gestoßen. Einzelne Stimmen wollen auf die Konstruktion eines gesonderten körperschaftlichen Bestellungsakts verzichten; die Grundlage des Tätigwerdens des Sonderprüfers soll stattdessen allein in dem – seinem Inhalt nach durch die §§ 142 ff präformierten – schuldrechtlichen Prüfungsvertrag zu erblicken sein.343 Dieser Kritik ist nicht beizutreten. Für die hM spricht insbesondere, dass dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, dass die Rechte und Pflichten der Sonderprüfer (§§ 144 f) nur auf der Grundlage eines wirksamen Prüfungsvertrags zur Entstehung gelangen können. Dem trägt die Konzeption der hM Rechnung, indem sie das korporationsrechtliche Bestellungsgeschäft vom schuldrechtlichen Prüfungsvertrag trennt und die Anwendbarkeit der §§ 144 f allein von der Wirksamkeit des Bestellungsgeschäfts, nicht aber von der Wirksamkeit des Prüfungsvertrags abhängig macht.

_____ 338 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 23; Grigoleit/Herrler Rdn 16; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 118 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 191; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 21. 339 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 318 Rdn 1, 24; Baumbach/Hopt/Merkt37 § 318 Rdn 2; Baetge/Kirsch/Thiele/Chekushina71 § 318 Rdn 21 ff, 76; aA KK-RechnungslegungsR/W Müller § 318 Rdn 45. 340 Deutlich etwa Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 318 Rdn 1; Baumbach/Hopt/Merkt37 § 318 Rdn 2; Baetge/Kirsch/Thiele/Chekushina71 § 318 Rdn 76 (jeweils zur Bestellung der Abschlussprüfer). 341 Nach heute hL hat auch der Abschlussprüfer keine Organqualität; MünchKomm-HGB/Ebke3 § 316 Rdn 33; Staub/Habersack/Schürnbrand5 vor § 316 Rdn 16 mwN; vgl auch BGH NJW 2010, 1808 Rdn 28; aA noch BGHZ 16, 17, 25. 342 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 41; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 103; Grigoleit/Herrler Rdn 17; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 677; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 201; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 37; allg zu den Anforderungen des Organbegriffs Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S 30 ff; aA früher Brodmann Aktienrecht (1928) § 267 HGB Anm 1 a) und Ritter AktG 19372 § 118 Anm 2 b). Wegen der fehlenden Organstellung sind Handlungen des Sonderprüfers der Gesellschaft nicht gem § 31 BGB zuzurechnen. 343 Mülbert vor § 118 Rdn 22 Fn 23; zum Abschlussprüfer auch KK-RechnungslegungsR/W Müller § 318 Rdn 45.

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b) Prüfungsvertrag 119

aa) Abschluss des Prüfungsvertrags. Der Prüfungsvertrag und sein Zustandekommen sind im AktG nicht eigens geregelt. Insbesondere fehlt es anders als bei der Bestellung der Abschlussprüfer (§ 318 Abs 1 Satz 4 HGB iVm § 111 Abs 2 Satz 3) an einer besonderen Regelung, wem auf Seiten der Gesellschaft die organschaftliche Vertretungsmacht zusteht, den Prüfungsvertrag abzuschließen. Vereinzelt ist vorgeschlagen worden, analog § 318 Abs 1 Satz 4 HGB, § 111 Abs 2 Satz 3 dem Aufsichtsrat die Vertretungsbefugnis zuzuweisen.344 Dieser Vorschlag hat sich jedoch mit Recht nicht durchgesetzt, da die Erwägungen, die den Gesetzgeber im Rahmen der Abschlussprüfung zur Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat veranlasst haben, nicht auf die Sonderprüfung übertragbar sind.345 Noch nicht abschließend geklärt ist dagegen, ob die organschaftliche Vertretungsbefugnis für den Abschluss des Prüfungsvertrags nach allgemeinen Regeln (§ 78) dem Vorstand zusteht346 oder – so die überwiegende Ansicht – als Annexkompetenz zum Bestellungsakt bei der Hauptversammlung liegt.347 Dieser Meinungsstreit hat jedoch im Ergebnis nur geringe praktische Bedeutung. Da der Vertragsschluss durch die Hauptversammlung unpraktikabel ist, gehen auch die Anhänger der überwiegenden Ansicht davon aus, dass die Vertretungsbefugnis dem Vorstand zufällt, sofern die Hauptversammlung keine andere Person bevollmächtigt hat. Die Vertretungsbefugnis des Vorstands soll sich dann daraus ergeben, dass in dem Hauptversammlungsbeschluss über die Prüferbestellung zugleich eine konkludente Bevollmächtigung des Vorstands liegt, den Prüfungsvertrag abzuschließen.348 Die Bedeutung des Meinungsstreits reduziert sich damit im Kern auf die Frage, ob die Hauptversammlung anstelle des Vorstands auch einen Dritten bevollmächtigen kann.349 Auch wenn Letzteres in der Praxis bisher offenbar kaum vorkommt, erscheint es zur Vermeidung von Interessenkonflikten doch sinnvoll und über die Figur der Annexkompetenz auch gut begründbar, der Hauptversammlung diese Möglichkeit mit der hM zuzugestehen. Allerdings sollte der Übergang der Vertretungsbefugnis auf den Vorstand, sofern die Hauptversammlung keinen Bevollmächtigten ernannt hat, kon-

_____ 344 Karehnke in: Semler/Volhard, Arbeitshdb für die Hauptversammlung2, § 20 Rdn 85. 345 Die Bestimmung des § 111 Abs 2 Satz 3 soll die Hilfsfunktion des Abschlussprüfers für den Aufsichtsrat und die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers vom Vorstand unterstreichen; Begr RegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712 S 16. Die Sonderprüfung dient dagegen nicht (jedenfalls nicht im gleichen Maße) der Unterstützung des Aufsichtsrats, sondern sie soll typischerweise Anhaltspunkte für ein mögliches Fehlverhalten der Verwaltung einschließlich der Aufsichtsratsmitglieder aufklären. Abl daher auch Leuering in: FS Kolhosser, 2004, S 361, 363 f. 346 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 193; MünchKomm/Arnold4 Rdn 68; Junginger Die Sonderprüfung S 108 f; im Ergebnis ebenso – unter Berufung auf eine Analogie zu § 318 Abs 1 Satz 4 HGB, die aber zur Vertretungsmacht des Aufsichtsrats führen müsste – Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 113 (im Anschluss an Adler/ Düring/Schmaltz6 Rdn 13, die sich aber noch auf die Rechtslage vor dem KonTraG beziehen, als auch für die Beauftragung des Abschlussprüfers noch der Vorstand zuständig war). 347 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 39; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 100; Fleischer/Wedemann GmbHR 2010, 449, 455 f; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 11; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 119 f; Hüffer/Koch13 Rdn 11; Leuering in: FS Kolhosser, 2004, S 361, 364, 378; Mülbert vor § 118 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 35. 348 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 100; Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig4 Rdn 11; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 120 f; Hüffer/Koch13 Rdn 11; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 35; im Ergebnis ebenso, aber für Ableitung der Vertretungsbefugnis aus der Ausführungspflicht des Vorstands (§ 83 Abs 2) Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 39; Leuering in: FS Kolhosser, 2004, S 361, 379; für bloße Botenstellung des Vorstands KK/Kronstein/ Zöllner1 Rdn 20. 349 Bejahend die überwiegende Ansicht (Nachw wie vor); abl die Gegenansicht, etwa KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 193.

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struktiv nicht auf die – bei Licht besehen fiktive – Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung gestützt werden. Vielmehr lässt sich bereits aus der Ausführungspflicht des Vorstands (§ 83 Abs 2) ableiten, dass ihm in diesem Fall auch die Vertretungsbefugnis zum Abschluss des Prüfungsvertrags zustehen muss.350 bb) Rechtsnatur und Inhalt des Prüfungsvertrags. Die Hauptleistungspflichten 120 aus dem Prüfungsvertrag bestehen auf Seiten des Prüfers in der Durchführung der Sonderprüfung und der Erstellung eines schriftlichen Prüfungsberichts (§ 145 Abs 6 Satz 1) und auf Seiten der Gesellschaft in der Zahlung der vereinbarten Vergütung. Es handelt sich damit um einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag mit werkvertraglichem Charakter (§ 675 iVm §§ 631 ff BGB).351 Die §§ 675, 631 ff BGB gelten aber nur subsidiär; vorrangig sind unstreitig die §§ 142 ff zu beachten. Der Inhalt des Prüfungsvertrags darf die zwingenden Vorgaben der §§ 142 ff nicht unterlaufen; er ist maW in zentralen Punkten der Parteiautonomie entzogen. Der Prüfungsgegenstand und die Person des Prüfers sind durch den Hauptver- 121 sammlungsbeschluss nach § 142 Abs 1 zwingend festgelegt. Der Prüfungsvertrag darf das beschlossene Prüfungsthema weder einschränken noch erweitern.352 Lehnt der von der Hauptversammlung bestellte Prüfer die Bestellung und den Abschluss des Prüfungsvertrags ab, was ihm freisteht, darf der für die Gesellschaft handelnde Vertreter, idR also der Vorstand (Rdn 119), nicht mit einem anderen Prüfer kontrahieren, sofern die Hauptversammlung keinen Ersatzprüfer (Rdn 82) bestellt hat. Durch das Gesetz zwingend festgelegt sind ferner die Sorgfaltspflichten des Prü- 122 fers. Sie ergeben sich aus der Verweisung des § 144 auf § 323 HGB, der die Pflicht des Prüfers zu gewissenhafter, unparteiischer Prüfung und zur Verschwiegenheit statuiert und die Haftung bei schuldhafter Verletzung dieser Pflichten regelt (ausf Erl zu § 144). Diese Vorgaben kann der Prüfungsvertrag nicht abschwächen (§ 323 Abs 4 HGB), sondern allenfalls verschärfen. Nicht ausdrücklich in § 323 HGB angesprochen, aber vom Sinn und Zweck der Sonderprüfung vorausgesetzt, ist ferner die Eigenverantwortlichkeit des Sonderprüfers (§ 144 Rdn 35). Aus ihr folgt, dass innerhalb des durch das Prüfungsthema definierten Rahmens allein der Sonderprüfer nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden hat, welche Prüfungshandlungen er für die Erreichung des Untersuchungsziels als geeignet und erforderlich erachtet. Der Gesellschaft steht diesbezüglich abweichend von § 675 Abs 1 iVm § 665 BGB kein Weisungsrecht zu; sie kann sich ein solches auch im Prüfungsvertrag nicht ausbedingen.353 Zurückhaltung ist ferner bei der Anwendung des Auskunftsrechts aus § 675 Abs 1 iVm § 666 BGB geboten. Sofern es allein um den äußeren Ablauf der Prüfung, namentlich den zeitlichen Fortgang, geht, spricht zwar nichts gegen ein Recht auf Auskunftserteilung.354 Im Interesse der Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der Prüfung sowie mit Blick auf § 145 Abs 6 Satz 3 muss es

_____ 350 Leuering in: FS Kolhosser, 2004, S 361, 379; ähnlich auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 39: „entsprechend § 83 Abs 2 (…) ermächtigt, für die Hauptversammlung den Prüfungsvertrag abzuschließen.“ 351 Heute allgM; statt aller OLG Düsseldorf v 25.3.2011 – 22 U 162/10 (juris) Rdn 35; Fleischer in: Küting/ Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 102; Hüffer/Koch13 Rdn 12; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 196; abw früher Teichmann/Köhler3 §§ 118–121 Anm I.4 (zu § 118 Abs 1 AktG 1937): Geschäftsbesorgung mit dienstvertraglichem Charakter. 352 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 194. 353 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.41; Fleischer in: Küting/Pfitzer/ Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 102; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 114; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 199. 354 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 130.

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aber auf Bedenken stoßen, der Gesellschaft auch einen Anspruch auf Erstattung von Zwischenberichten über (Teil-) Ergebnisse der laufenden Prüfung zu gewähren (§ 144 Rdn 21). 123 Ein gewisser Handlungsspielraum besteht dagegen in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung bei der Vereinbarung der Vergütung. Die Bestimmung des § 142 Abs 6 Satz 2 (Festsetzung durch das Gericht) findet auf die von der Hauptversammlung bestellten Prüfer keine Anwendung, da sie sich nach ihrer systematischen Stellung allein auf die Vergütung der nach Abs 2 oder Abs 4 gerichtlich bestellten Sonderprüfer bezieht.355 Anders als bei gerichtlicher Bestellung besteht daher weithin Einigkeit, dass der Abschluss einer Vergütungsvereinbarung mit dem Prüfer im Fall des Abs 1 zulässig ist.356 Der für die Gesellschaft handelnde Vorstand (oder ggf ein anderer Bevollmächtigter, Rdn 119) darf den Bestellungsbeschluss freilich nicht dadurch unterlaufen, dass er dem Prüfer eine unzumutbar niedrige Vergütung anbietet und diesen dadurch zur Ablehnung des Mandats provoziert.357 Umgekehrt versteht sich, dass der Vorstand auch nicht auf eine überzogene Vergütungsforderung des gewählten Prüfers eingehen darf (§ 93 Abs 1). Der Handlungsspielraum beschränkt sich daher im Ergebnis darauf, eine Vergütung innerhalb der Bandbreite des Angemessenen und Marktüblichen auszuhandeln. Fehlt es an einer Vergütungsabrede, ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen (§ 632 Abs 2 BGB).358 Für den Ersatz von Auslagen gilt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen § 675 Abs 1 iVm § 670 BGB.359 124

cc) (Vorzeitige) Beendigung des Prüfungsvertrags. Die Sonderprüfung endet mit Einreichung des Prüfungsberichts (§ 145 Abs 6 Satz 3). Will sich der Sonderprüfer vorzeitig von dem Prüfungsvertrag lösen, so ist ihm dies einseitig nur durch Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 Abs 1 BGB) möglich.360 Die Gesellschaft kann dagegen nach § 649 Satz 1 BGB jederzeit kündigen. Macht sie hiervon Gebrauch, hat der Prüfer gem § 649 Satz 2 BGB Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen. Der Vorstand darf eine Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB für die Gesellschaft aber nur aussprechen, wenn die Bestellung des Sonderprüfers nichtig ist oder nachträglich aufgehoben wurde.361 Sofern jedoch für die Gesellschaft Anlass für eine Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 Abs 1 BGB) besteht, die Fortsetzung des Prüfungsvertrags also für sie unzumutbar ist (zB aufgrund wesentlicher Pflichtverletzungen des Prüfers oder weil der Prüfer nicht die erforderliche Eignung iS des § 143 Abs 1 hat; § 143 Rdn 16), muss der Vorstand auch darüber hinaus berechtigt sein, die Kündigung auszusprechen.362 Kündigt die Gesellschaft aus wichtigem Grund, findet § 649 Satz 2 BGB keine Anwendung;363 der Prüfer kann die vereinbarte Vergütung allenfalls anteilig für solche Leistun-

_____ 355 AllgM; s nur Hüffer/Koch13 Rdn 33; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 376. 356 Hölters/Hirschmann3 Rdn 30; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 141 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 114; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 199; MünchKomm/Arnold4 Rdn 127; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 23; aA Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 102. 357 Vgl zum Abschlussprüfer MünchKomm/Habersack4 § 111 Rdn 85; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 318 Rdn 23; Großkomm/Hopt/Roth4 § 111 Rdn 470. 358 MünchKomm/Arnold4 Rdn 127; Slavik WM 2017, 1684, 1693. 359 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 240; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 376. 360 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 45; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 116; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 200. 361 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 200. 362 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 205, § 143 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 143 Rdn 9a (zu Verstößen gegen § 143 Abs 1). AA Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 43 (Vertretungsmacht allein bei der Hauptversammlung). 363 MünchKomm-BGB/Busche6 § 649 Rdn 33; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 205, 350.

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gen verlangen, die er bis zur Kündigung erbracht hat, sofern diese für sich genommen nicht wegen eines nicht nachbesserungsfähigen Mangels wertlos sind.364 Hat der Prüfer schuldhaft zu der Kündigung Anlass gegeben, haftet er der Gesellschaft auf Schadensersatz (§ 280 Abs 1 BGB). – Kommt es zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft, erlischt der Prüfungsvertrag kraft Gesetzes (§§ 115 Abs 1, 116 Abs 1 InsO, Rdn 143). dd) Mängel des Prüfungsvertrags. Der Prüfungsvertrag ist gem § 134 BGB nich- 125 tig, wenn er mit einem Prüfer abgeschlossen wird, der bei Vertragsschluss einem Ausschlussgrund nach § 143 Abs 2 iVm §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB unterliegt (§ 143 Rdn 53 ff; dort auch zu den Folgen bei nachträglichem Eintritt eines Ausschlussgrunds). Zu der Frage, wie sich Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Aufhebung des Bestellungsbeschlusses auf den Prüfungsvertrag auswirken, s Rdn 131 (Beschlussmängel), Rdn 139 (Aufhebungsbeschluss) und Rdn 307 (Abberufung nach Abs 4). ee) Herausgabe von Unterlagen nach Abschluss der Prüfung. Nach Abschluss 126 der Prüfung muss der Sonderprüfer die ihm zur Prüfung überlassenen Unterlagen gem §§ 675 Abs 1, 667 BGB wieder an die Gesellschaft zurückgeben.365 Nicht von der Herausgabepflicht nach §§ 675 Abs 1, 667 BGB erfasst sind die Arbeitspapiere des Prüfers.366 5. Fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse a) Nichtigkeit. Ein Hauptversammlungsbeschluss über die Bestellung von Sonder- 127 prüfern ist nichtig, wenn einer der in § 241 aufgeführten Nichtigkeitsgründe vorliegt. Umstritten ist, ob ein solcher Nichtigkeitsgrund auch gegeben ist, wenn die Hauptversammlung eine Sonderprüfung mit unzulässigem Prüfungsgegenstand (Rdn 53 ff) beschließt, wie zB die Prüfung des gesamten Jahresabschlusses der Gesellschaft, die Untersuchung einer erst beabsichtigten künftigen Geschäftsführungsmaßnahme oder eine Prüfung mit nicht hinreichend konkretisiertem Untersuchungsgegenstand. Manche halten den Beschluss in derartigen Fällen lediglich für anfechtbar.367 Andere wollen danach differenzieren, ob mit der Sonderprüfung in die Zuständigkeit anderer Organe oder vom Gesetz besonders bestimmter Prüfer eingegriffen wird (dann Nichtigkeit gem § 241 Nr 3) oder nicht (dann Anfechtbarkeit).368 Als Beispiele für einen zur Nichtigkeit führenden Kompetenzübergriff werden die Prüfung des gesamten Jahresabschlusses oder die Prüfung der künftigen Geschäftspolitik angeführt.369 Eine dritte Ansicht hält dem entgegen, dass letztlich jede Überschreitung der sachlichen Grenzen des § 142 Abs 1 Satz 1 dazu führe, dass die Hauptversammlung in die Kompetenz anderer Organe, namentlich die Überwachungskompetenz des Aufsichtsrats, eingreift. Da auch sonst anerkannt sei, dass kompetenzüberschreitende Hauptversammlungsbeschlüsse mit dem Wesen der Aktien-

_____ 364 Vgl BGHZ 136, 33, 38 f; BGH NZBau 2001, 621, 622; MünchKomm-BGB/Busche6 § 649 Rdn 33. 365 Heidel/Wilsing/vd Linden4 § 145 Rdn 4a; zur Abschlussprüfung Adler/Düring/Schmaltz6 § 318 HGB Rdn 250; Gutmann BB 2010, 171, 173. 366 Zur Abschlussprüfung Adler/Düring/Schmaltz6 § 318 HGB Rdn 251; MünchKomm-BilanzR/Bormann § 318 HGB Rdn 60; Gutmann BB 2010, 171, 173. 367 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 31. 368 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.22; wohl auch MünchKomm/ Arnold4 Rdn 74; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 10 und Rdn 33; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 664 f. 369 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.22.

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gesellschaft nicht zu vereinbaren sind (§ 241 Nr 3 Var 1),370 müsse daher stets von Nichtigkeit ausgegangen werden.371 Richtigerweise wird man differenzieren müssen: Handelt es sich um ein Prüfungs128 thema, das generell nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein kann (wie zB die Prüfung des gesamten Jahresabschlusses oder künftiger Geschäftsführungsmaßnahmen), spricht in der Tat alles für eine mit dem Wesen der AG unvereinbare und damit nach § 241 Nr 3 nichtige Beschlussfassung. Sofern der beschlossene Prüfungsgegenstand dagegen prinzipiell Gegenstand einer Sonderprüfung sein könnte, aber im konkreten Einzelfall den Bestimmtheitsanforderungen nicht genügt, weil in Anbetracht der verfügbaren Informationen eine präzisere Eingrenzung des Themas möglich und zumutbar gewesen wäre (Rdn 54 f), wird man anders entscheiden müssen. Von einem „Wesensverstoß“ kann unter diesen Umständen schwerlich die Rede sein. Die auch nach Jahr und Tag noch geltend zu machende Nichtigkeit wäre in diesen Fällen auch eine unangemessene, die Rechtssicherheit über Gebühr beeinträchtigende Rechtsfolge, wenn man bedenkt, dass eine klare trennscharfe Grenzziehung der Bestimmtheitsanforderungen bisher nicht gelungen ist. In solchen Fällen sollte es daher mit der Anfechtbarkeit des Beschlusses sein Bewenden haben.372 Nach der wohl hM soll darüber hinaus auch der Verstoß gegen ein Bestellungsver129 bot nach § 143 Abs 2 zur Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses führen. Dem ist jedoch nicht zu folgen; vielmehr begründet dieser Verstoß nur die Anfechtbarkeit (näher § 143 Rdn 50 f). Daneben besteht die Möglichkeit eines Antrags nach § 142 Abs 4 (Rdn 287, 289 f). 130

b) Anfechtbarkeit. Der Bestellungsbeschluss ist nach allgemeinen Regeln (§§ 243 ff) anfechtbar, wenn ein relevanter Verfahrensfehler vorliegt oder der Beschluss inhaltlich fehlerhaft ist. Ein relevanter Verfahrensfehler liegt etwa vor, wenn eine nach § 142 Abs 1 Sätze 2–3 verbotene Stimmabgabe zu Unrecht berücksichtigt wurde und dies für das Abstimmungsergebnis ausschlaggebend ist (Rdn 113). Ein Inhaltsmangel, der die Anfechtung begründet, ist neben den bereits genannten Fällen der unzureichenden Konkretisierung (Rdn 128) etwa dann gegeben, wenn nur die Sonderprüfung angeordnet wird, aber die namentliche Benennung der Sonderprüfer fehlt (Rdn 81).373 Gleiches gilt, wenn die Sonderprüfung rechtsmissbräuchlich ist (Rdn 83).374 Auch die fehlende Eignung des Sonderprüfers iS des § 143 Abs 1 stellt anerkanntermaßen einen Anfechtungsgrund dar (§ 143 Rdn 14). Ebenso verhält es sich nach zutreffender Ansicht bei Verletzung eines Bestellungsverbots nach § 143 Abs 2 (§ 143 Rdn 50 f). In den beiden zuletzt genannten Fällen kommt neben der Anfechtungsklage auch ein Antrag auf Auswechslung des Prüfers gem § 142 Abs 4 in Betracht (Rdn 287, 289 f).

_____ 370 So in der Tat die hM zu § 241 Nr 3; s nur Großkomm/K Schmidt4 § 241 Rdn 57; MünchHdbAG/ Austmann4 § 42 Rdn 25; Hüffer/Koch13 § 241 Rdn 17; für Anwendung des § 241 Nr 3 Var 3 MünchKomm/ Hüffer/Schäfer4 § 241 Rdn 62. 371 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 184; Hölters/Hirschmann3 Rdn 11; wohl auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 36. 372 Im Ergebnis dürfte diese Position im Wesentlichen dem entsprechen, was auch den Vertretern der oben genannten vermittelnden Ansicht (Rdn 127) vorschwebt. 373 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3 § 16 Rdn 16.21; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 185; MünchKomm/Arnold4 Rdn 47. 374 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3 § 16 Rdn 16.24; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 185.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

c) Folgen der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit; Auswirkungen auf den Prü- 131 fungsvertrag. Ist der Bestellungsbeschluss von Anfang an nichtig (§ 241 Nr 1–4, Nr 6) oder nach erfolgreicher Anfechtungsklage rückwirkend für nichtig erklärt worden (§ 241 Nr 5), stellt sich die Frage, wie sich die Nichtigkeit auf den in Ausführung des Beschlusses abgeschlossenen Prüfungsvertrag auswirkt. Auf Grundlage der hM, welche die organschaftliche Vertretungsmacht zum Abschluss des Prüfungsvertrags mit dem Sonderprüfer der Hauptversammlung zuweist (Rdn 119), wird im Schrifttum vertreten, dass in diesem Fall zwingend auch der Prüfungsvertrag unwirksam sein müsse; denn die Hauptversammlung habe bei Nichtigkeit des Beschlusses weder selbst eine zum Vertragsschluss führende Willenserklärung abgegeben noch habe sie den Vorstand oder einen Dritten wirksam bevollmächtigen können.375 Diese Ansicht begegnet jedoch Bedenken. Ist der Bestellungsbeschluss nichtig, kann auch die als Annexkompetenz aus § 142 Abs 1 abgeleitete Vertretungsmacht der Hauptversammlung nicht eingreifen, so dass die allgemeine Vertretungsregelung (§ 78) zur Anwendung kommen muss. Allein die Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses führt daher nicht dazu, dass auch der vom Vorstand abgeschlossene Prüfungsvertrag unwirksam ist.376 Die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, kann den Prüfungsvertrag aber nach § 649 Satz 1 BGB jederzeit kündigen. Für die Vergütung des Prüfers ist dann § 649 Satz 2 BGB maßgeblich, sofern der Prüfer nicht Anlass zu einer Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 Abs 1 BGB) gegeben hat (Rdn 124). Ist der Bestellungsbeschluss anfechtbar, ist er jedenfalls zunächst wirksam. Erst mit 132 Rechtskraft des stattgebenden Anfechtungsurteils tritt rückwirkend Nichtigkeit ein (§ 241 Nr 5). Die Anfechtbarkeit hat aber auch schon vor diesem Zeitpunkt rechtliche Konsequenzen. So entfällt die Pflicht des Vorstands, den Beschluss auszuführen (dh den Prüfungsvertrag abzuschließen und die Prüfung nach Maßgabe des § 145 Abs 1–2 zu unterstützen); die Ausführungspflicht nach § 83 Abs 2 beschränkt sich nämlich auf rechtmäßige Beschlüsse.377 Die Anfechtbarkeit entfällt freilich, wenn nicht fristgerecht Anfechtungsklage erhoben wird (§ 246 Abs 1). Dann ist der Vorstand grundsätzlich doch zur Ausführung des – nunmehr bestandskräftigen – Beschlusses verpflichtet. Auch in diesem Fall darf der Vorstand aber von der Ausführung absehen, wenn er sich hierdurch schadensersatzpflichtig machen würde; dies wiederum ist der Fall, wenn er es schuldhaft versäumt hat, einen erkennbar gesellschaftsschädlichen Beschluss selbst nach § 245 Nr 4 anzufechten.378 d) Positive Beschlussfeststellungsklage. Ist ein die Bestellung von Sonderprüfern 133 ablehnender Beschluss anfechtbar, ist dem Kläger allein mit der Anfechtung des Beschlusses nicht gedient, da dadurch nur der ablehnende Beschluss kassiert, aber die Sonderprüfung nicht positiv angeordnet wird.379 Falls das Abstimmungsergebnis unzutreffend ermittelt wurde (zB weil mit einem Stimmverbot belegte Stimmen mitgezählt wurden oder die Stimmauszählung aus anderen Gründen fehlerhaft war), wird der Kläger daher seine Anfechtungsklage um den Antrag auf Feststellung erweitern, dass der

_____ 375 MünchKomm/Schröer3 Rdn 57. 376 Im Erg ebenso Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 118; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 206 (die allerdings abw von der hM auch bei Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses die Vertretungsmacht allein dem Vorstand zuweisen); wohl auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 43 („Widerruf“ des Prüfungsvertrags). 377 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 189; näher Habersack/Foerster § 83 Rdn 12 mwN (dort auch zu den Konsequenzen einer etwaigen Fehleinschätzung der Rechtslage). 378 Ausführlich Habersack/Foerster § 83 Rdn 12 f. 379 Unstr, s nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 180; Hüffer/Koch13 § 246 Rdn 42.

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

beantragte Beschluss auf Bestellung der Sonderprüfer zustande gekommen ist. Eine solche positive Beschlussfeststellungsklage ist grds zulässig.380 Sie kann aber nur Erfolg haben, wenn der festzustellende Beschluss auf ein zulässiges, hinreichend bestimmtes Prüfungsthema gerichtet und auch sonst rechtmäßig ist.381 Wird die kombinierte Anfechtungs- und positive Beschlussfeststellungsklage auf die Verletzung des Stimmverbots (§ 142 Abs 1 Sätze 2–3) gestützt, ist bei fehlender Rechtmäßigkeit des festzustellenden Beschlusses neben dem Feststellungsantrag auch der Anfechtungsantrag abzuweisen, da das Stimmverbot von vornherein nur bei zulässigen Sonderprüfungsanträgen eingreift.382 134 Sofern die Anfechtungs- und die positive Beschlussfeststellungsklage darauf gestützt werden, dass die Ablehnung des Sonderprüfungsantrags durch die Mehrheit der Aktionäre gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht verstoße, ist zu bedenken, dass die Grenzen der Stimmrechtsausübungsfreiheit weit gezogen sind. Nach ständiger Rechtsprechung sind sie erst dann erreicht, wenn die zu beschließende Maßnahme zur Vermeidung erheblicher Schäden der Gesellschaft objektiv unabweisbar erforderlich ist, das Interesse der Gesellschaft also gerade diese Maßnahme zwingend gebietet und die Aktionärsmehrheit gleichwohl ohne vertretbaren Grund ihre Zustimmung verweigert.383 Diese hohe Hürde wird bei einem Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern allenfalls in seltenen Ausnahmefällen erreicht sein.384 6. Vorzeitige Beendigung der Sonderprüfung (insbesondere Aufhebung des Beschlusses, Amtsniederlegung) 135

a) Überblick. Die einmal begonnene Sonderprüfung kann aus verschiedenen Gründen vorzeitig enden. Bereits erwähnt wurde der Fall, dass sich der Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung als nichtig herausstellt oder auf Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt wird (Rdn 127 ff). Hat die Hauptversammlung einen inhabilen Prüfer bestellt, kommt ferner in Betracht, diesen nach Abs 4 auf Antrag einer qualifizierten Aktionärsminderheit vom Gericht abberufen zu lassen; die Prüfung wird dann freilich durch einen anderen, vom Gericht zu bestellenden Prüfer fortgeführt. Daneben steht es aber auch der Hauptversammlung frei, den gefassten Bestellungsbeschluss nach Abs 1 jederzeit wieder aufzuheben oder abzuändern (dazu sogleich Rdn 136 ff). Denkbar ist schließlich, dass der Sonderprüfer seinerseits das Bestellungsverhältnis beendet, indem er sein Amt niederlegt (Rdn 140).

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b) Aufhebungs-/Abberufungsbeschluss der Hauptversammlung. Bis zur Beendigung der Sonderprüfung, dh bis zur Erstattung des Sonderprüfungsberichts (§ 145 Abs 6 Satz 3), kann die Hauptversammlung ihren Beschluss über die Bestellung der Sonderprüfer auch ohne Vorliegen eines besonderen Grundes durch einen neuen Beschluss jederzeit aufheben und damit die Bestellung widerrufen.385 Das Gesetz sieht

_____ 380 Ständige Rspr seit BGHZ 76, 191, 197 ff; Hüffer/Koch13 § 246 Rdn 42. 381 Speziell zur Sonderprüfung OLG Hamburg ZIP 2011, 1209, 1214; LG München I AG 2008, 720; LG Dortmund AG 2009, 881, 883; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 109; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 190; allg Hüffer/ Koch13 § 246 Rdn 42. 382 OLG Hamburg ZIP 2011, 1209, 1211, 1214; s bereits oben Rdn 110. 383 Zuletzt BGH NJW 2016, 2739 Rdn 13 (zur GmbH) mzN aus der Rechtsprechung. 384 Mit Recht zurückhaltend auch OLG Stuttgart NZG 2003, 1025, 1027; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 109; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 190. 385 AllgM; RGZ 143, 401, 410 (zu § 266 HGB 1931); OLG Düsseldorf NZG 2013, 546, 548 (im „freien Ermessen“ der Hauptversammlung); Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 22; Fleischer in: Küting/

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

diese Möglichkeit zwar nicht ausdrücklich vor; aus der Bestellungskompetenz lässt sich nach allgemeinen Grundsätzen aber auch die Kompetenz für den Widerruf der Bestellung als actus contrarius ableiten. Ein solcher Beschluss bedarf ebenso wie der Bestellungsbeschluss der einfachen Mehrheit der Stimmen (Abs 1 Satz 1). Das Stimmverbot des Abs 1 Sätze 2–3 findet wegen der vergleichbaren Interessenlage auch hier entsprechende Anwendung.386 Die Beschlussfassung ist nach den allgemeinen Regeln vor der Hauptversammlung als Gegenstand der Tagesordnung anzukündigen (§ 124 Abs 4 Satz 1). Wurde lediglich ein Bericht über den Stand der Sonderprüfung angekündigt, genügt dies nicht, um eine bekanntmachungsfreie Beschlussfassung (§ 124 Abs 4 Satz 2) zu ermöglichen.387 Der Beschluss kann entweder darauf gerichtet sein, den gesamten Sonderprüfungs- 137 beschluss aufzuheben (Aufhebungsbeschluss), oder nur darauf, den bestellten Prüfer abzuberufen, die Sonderprüfung aber fortzusetzen (Abberufungsbeschluss). Letzterenfalls muss der Beschluss zugleich die Bestellung des neuen Sonderprüfers enthalten,388 da die Anordnung der Sonderprüfung und die Bestellung des Sonderprüfers zwingend einen einheitlichen Beschlussgegenstand bilden (Rdn 81). Wird der gesamte Sonderprüfungsbeschluss aufgehoben, steht dies für Zwecke des Abs 2 einer Ablehnung des ursprünglichen Sonderprüfungsantrags gleich (Rdn 196), so dass eine Aktionärsminderheit nunmehr befugt ist, nach Maßgabe des Abs 2 einen Antrag auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern zu stellen. Für etwaige Beschlussmängel des Aufhebungs- oder Abberufungsbeschlusses gelten 138 die allgemeinen Regeln (§§ 241 ff). Der Sonderprüfer ist nicht anfechtungsbefugt. Für eine analoge Anwendung des § 245 Nr 4 fehlt es schon an einer planwidrigen Regelungslücke.389 IÜ ist auch die Interessenlage nicht vergleichbar, da den Sonderprüfer anders als den Vorstand keine umfassende Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Korporationshandelns trifft.390 Ebenso wenig gehört der Sonderprüfer zu den Personen, die eine Nichtigkeitsklage (§ 249) anstrengen können.391 Wegen der rechtlichen Trennung von körperschaftlichem Bestellungsverhältnis und 139 schuldrechtlichem Prüfungsvertrag (Rdn 116 f) führt der Widerruf der Bestellung nicht automatisch zur Beendigung des Prüfungsvertrags.392 Hierfür bedarf es vielmehr einer Kündigung des Prüfungsvertrags durch die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, gem § 649 Satz 1 BGB.393 Der Vergütungsanspruch des Prüfers richtet sich dann nach § 649 Satz 2 BGB, sofern der Prüfer nicht Anlass zu einer Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 Abs 1 BGB) gegeben hat (Rdn 124). Unterliegt der Prüfer einem Ausschluss-

_____ Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 150 f; Hüffer/Koch13 Rdn 34; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 203; MünchKomm/Arnold4 Rdn 131; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 75; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 48. 386 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 151; Hüffer/Koch13 Rdn 34; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 203; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 75. 387 OLG Brandenburg AG 2011, 418, 419; zust Grigoleit/Herrler Rdn 10; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 203. 388 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 120; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 203. 389 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 204; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 121 im Anschluss an LG München I BeckRS 2009, 23767 (zum besonderen Vertreter iS des § 147). Entgegen der Ansicht des LG München I aaO ist aber auch der besondere Vertreter nach zutr hM nicht analog § 245 Nr 4 anfechtungsbefugt; OLG München AG 2009, 119, 120; Hüffer/Koch13 § 245 Rdn 36; KK/Rieckers/Vetter3 § 147 Rdn 678 ff; K Schmidt/ Lutter/Spindler3 § 147 Rdn 35; jeweils mwN zum Streitstand. 390 Vgl OLG München AG 2009, 119, 120; Hüffer/Koch13 § 245 Rdn 36 (jeweils zur fehlenden Anfechtungsbefugnis des besonderen Vertreters). 391 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 204. 392 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 205; MünchKomm/Arnold4 Rdn 132; Heidel/ Wilsing/vd Linden4 Rdn 48; aA Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 43. 393 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 205; für Kündigung nach § 313 Abs 3 BGB Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 48.

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grund nach § 143 Abs 2 iVm §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB, bedarf es dagegen keiner Kündigung, da der Prüfungsvertrag in diesem Fall gem § 134 BGB nichtig ist (§ 143 Rdn 53). 140

c) Amtsniederlegung des Sonderprüfers. Gleichfalls nicht gesetzlich geregelt, aber dem Grunde nach anerkannt ist die Befugnis des Sonderprüfers, das korporationsrechtliche Bestellungsverhältnis durch Amtsniederlegung zu beenden. Unter welchen Voraussetzungen der Sonderprüfer sein Amt niederlegen kann, ist allerdings wenig geklärt. Klar ist, dass der Sonderprüfer zur Amtsniederlegung berechtigt und verpflichtet ist, wenn ein Inhabilitätsgrund iS des § 143 eintritt (§ 143 Rdn 17, 21, 56, 61). Im Übrigen wird man entsprechend der Rechtslage beim Gründungsprüfer394 davon ausgehen können, dass die Amtsniederlegung jederzeit, dh auch ohne wichtigen Grund, erfolgen kann. Die Regelung des § 318 Abs 6 HGB, nach der eine Amtsniederlegung des Abschlussprüfers nur aus wichtigem Grund möglich ist, ist Ausdruck des öffentlichen Interesses an der rechtzeitigen Durchführung der Abschlussprüfung395 und daher nicht auf die Sonderprüfung übertragbar. Die Amtsniederlegung ist in dem hier interessierenden Fall der Bestellung des Prüfers durch die Hauptversammlung gegenüber der Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand (§ 78), zu erklären.396 Vom Bestellungsverhältnis, das auch durch eine grundlose Amtsniederlegung wirksam beendet wird, ist freilich auch hier wieder der schuldrechtliche Prüfungsvertrag zu trennen; dieser kann vom Sonderprüfer nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden (Rdn 124). Eine Amtsniederlegung ohne einen derartigen Grund beendet daher zwar wirksam das Bestellungsverhältnis, führt aber zu einer Verletzung der Pflichten aus dem Prüfungsvertrag und damit ggf zu einer Schadensersatzpflicht des Prüfers (§§ 280 ff BGB). Zu der umstrittenen Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen im Fall der Amtsniederlegung die gerichtliche Bestellung eines anderen Prüfers beantragt werden kann, s Rdn 308 ff. 7. Auswirkungen von Auflösung, Insolvenz, Umwandlungsmaßnahmen

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a) Auflösung. Die §§ 142–146 finden nicht nur auf werbende Aktiengesellschaften Anwendung, sondern gelten auch im Stadium der Liquidation, also auch nach Auflösung (und vor Beendigung) der Gesellschaft.397 Zu den Vorgängen bei der Geschäftsführung iS des § 142 Abs 1 Satz 1 Alt 2 gehört daher unstreitig auch die Tätigkeit der Abwickler,398 gleich ob es sich bei diesen um die Vorstandsmitglieder (§ 265 Abs 1) oder um andere Personen (§ 265 Abs 2) handelt.399 Dass auch Vorgänge bei der Liquidation einer Sonderprüfung zugänglich sind, hob Art 222a Abs 1 ADHGB 1884 sogar noch eigens hervor. In spätere Gesetzesfassungen wurde dies nur deshalb nicht übernommen, weil der Gesetzgeber es für selbstverständlich hielt, dass die Sonderprüfung von „Vorgängen bei der Geschäftsführung“ auch die Geschäftsführung der Abwickler einschließt.400 Neben dem Handeln der Abwickler fällt unter die Geschäftsführungsvorgänge iS des Abs 1

_____ 394 MünchKomm/Pentz4 § 33 Rdn 62; Röhricht/Schall § 33 Rdn 40. 395 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 318 Rdn 80. 396 Zur Amtsniederlegung des gerichtlich bestellten Prüfers s noch Rdn 273. 397 AllgM, etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 78; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 77; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 138. 398 Statt aller Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 77; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 138. 399 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 240; ders WPg 2005, 761, 771. 400 Denkschrift zum Entwurf eines HGB, S 315, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, 1987, S 1075.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

Satz 1 auch das Handeln der Aufsichtsratsmitglieder im Liquidationsstadium,401 und zwar nach zutreffender Ansicht das Handeln im gesamten Verantwortungsbereich des Aufsichtsrats (Rdn 63). Die Auflösung ändert iÜ nichts daran, dass eine Sonderprüfung auch noch zur Untersuchung von Vorgängen aus der Zeit vor der Auflösung beschlossen (oder nach Abs 2 angeordnet) werden kann.402 Eine vor der Auflösung beschlossene (oder nach Abs 2 angeordnete) Sonderprü- 142 fung wird durch die Auflösung nicht hinfällig, sofern die Auflösung nicht auf der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beruht (Rdn 143). Die Hauptversammlung kann aber jederzeit die von ihr beschlossene Sonderprüfung beenden, indem sie ihren Beschluss aufhebt (Rdn 136). b) Insolvenz. Auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen 143 der Gesellschaft kann die Hauptversammlung theoretisch noch eine Sonderprüfung beschließen.403 Aufgrund der Kostentragungspflicht der Gesellschaft (§ 146) bedarf es aber für die Bestellung von Sonderprüfern zusätzlich der Zustimmung des Insolvenzverwalters, sofern die Kosten nicht von den Aktionären oder von Dritten übernommen werden.404 Diese Zustimmung wird der Insolvenzverwalter in der Regel nicht erteilen, da er die Sachverhaltsaufklärung auch selbst betreiben kann.405 Ist bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits ein Sonderprüfer bestellt, erlischt der Prüfungsvertrag nach §§ 115 Abs 1, 116 Abs 1 InsO.406 Sofern die Gesellschaft nach Beendigung des Insolvenzverfahrens fortgeführt 144 wird, gelten wieder die allgemeinen Regeln. Vorgänge der Geschäftsführung zwischen Eröffnung und Beendigung des Insolvenzverfahrens sind allerdings nur insoweit tauglicher Gegenstand der Sonderprüfung, als sie sich auf das Handeln der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder beziehen. Die Tätigkeit des Insolvenzverwalters scheidet dagegen als Prüfungsgegenstand aus,407 da Ersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter (§ 60 InsO) nicht zu den Ansprüchen iS der §§ 147 f gehören und die Aktionäre auch keine personellen Konsequenzen ziehen können. c) Umwandlungsmaßnahmen. War eine AG (oder KGaA, SE mit Sitz in Deutsch- 145 land)408 als übernehmender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt, stellt sich die Frage, ob die Hauptversammlung (oder im Fall des Abs 2 eine Aktionärsminderheit) des übernehmenden Rechtsträgers auch Vorgänge zum Gegenstand einer Sonderprüfung machen kann, die sich bei der Gründung oder Geschäftsführung des übertragenden Rechtsträgers ereignet haben. Dagegen könnte auf den ersten Blick sprechen, dass es sich bei dem übertragenden Rechtsträger um einen separaten, im Zuge der Verschmelzung erloschenen (§ 20 Abs 1 Nr 2 UmwG) Rechtsträger handelt. Da die übernehmende

_____ 401 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 240; ders WPg 2005, 761, 771; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 138. 402 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 138 (sofern aus der Prüfung noch Konsequenzen hergeleitet werden können, die Prüfung also nicht rechtsmissbräuchlich ist). 403 Gottwald/Haas/Mock Insolvenzrechtshandbuch5 § 93 Rdn 31; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 78; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 139; Uhlenbruck/Hirte14 § 11 Rdn 189; aA Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 22; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 78; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 23. 404 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 78; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 139. 405 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 78; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 139. 406 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 140; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 22; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 80: Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO. 407 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 81; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 140. 408 Zur KGaA Rdn 362 f, zur SE Rdn 364.

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Gesellschaft als Gesamtrechtsnachfolgerin an die Stelle des übertragenden Rechtsträgers tritt (§ 20 Abs 1 Nr 1 UmwG), ist die Frage gleichwohl zu bejahen.409 Voraussetzung ist wie immer, dass aus dem aufzuklärenden Vorgang noch Konsequenzen gezogen werden können, sei es die Geltendmachung von (im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergegangenen) Ersatzansprüchen, seien es personelle Konsequenzen gegen frühere Organwalter des übertragenden Rechtsträgers, die nun dem Vorstand oder Aufsichtsrat des übernehmenden Rechtsträgers angehören. An der Zulässigkeit einer Sonderprüfung solcher Vorgänge ändert sich auch dann nichts, wenn der übertragende Rechtsträger eine andere Rechtsform hatte, in der § 142 keine Anwendung fand und in der die Anteilsinhaber daher eine Sonderprüfung nicht oder nur unter engeren Voraussetzungen hätten durchsetzen können.410 Es gibt auch sonst keinen umwandlungsrechtlichen Grundsatz des Inhalts, dass den Anteilsinhabern im übernehmenden Rechtsträger keine weitergehenden Rechte zustehen können als im übertragenden Rechtsträger. Waren bei Wirksamwerden der Verschmelzung im übertragenden Rechtsträger Son146 derprüfer nach § 142 bereits bestellt, ist die Sonderprüfung in der übernehmenden AG (KGaA, SE mit Sitz im Inland) als Gesamtrechtsnachfolgerin fortzusetzen.411 Beruhte die Sonderprüfung auf einem Hauptversammlungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers nach Abs 1, kann die Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft den Bestellungsbeschluss aber wieder aufheben und so die Sonderprüfung beenden (Rdn 136). Hat der übernehmende Rechtsträger eine andere Rechtsform, in der § 142 keine Anwendung findet (zB GmbH), wird man dagegen annehmen müssen, dass die Bestellung der Sonderprüfer mit Wirksamwerden der Verschmelzung automatisch endet.412 Die zur Verschmelzung getroffenen Feststellungen lassen sich sinngemäß auf die 147 Spaltung, sei es im Wege der Aufspaltung, Abspaltung oder Ausgliederung, übertragen. Auch hier kann die Hauptversammlung der übernehmenden AG (KGaA, SE mit Sitz in Deutschland) nach § 142 Abs 1 eine Sonderprüfung zu Vorgängen der Gründung oder Geschäftsführung des übertragenden Rechtsträgers beschließen, die sich vor Wirksamwerden der Spaltung ereignet haben. Dies gilt aber nur, soweit sich der betreffende Vorgang auf dasjenige Vermögen bezieht, das die übernehmende Gesellschaft im Wege der Spaltung übernommen hat,413 da die (partielle) Gesamtrechtnachfolge nur so weit reicht (§ 131 Abs 1 Nr 1 UmwG). Hatte der übertragende Rechtsträger bei Wirksamwerden der Spaltung bereits Sonderprüfer nach § 142 bestellt, ist die Prüfung in der übernehmenden AG (KGaA, SE mit Sitz im Inland) nur fortzusetzen, soweit sich der Prüfungsauftrag auf das übernommene Vermögen bezieht. Bei einem Formwechsel in eine AG (oder KGaA, SE mit Sitz im Inland) kann eine 148 Sonderprüfung auch in Bezug auf Vorgänge vor dem Formwechsel beschlossen werden, auch hier unabhängig davon, ob in der alten Rechtsform § 142 Anwendung fand oder nicht.414 Umgekehrt wird bei einem Formwechsel einer AG (KGaA, SE mit Sitz in Deutsch-

_____ 409 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 132 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 73 (anders aber ders Rdn 62 für Gründungsvorgänge); grds auch Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 230 f, allerdings mit der Einschränkung, dass das Sonderprüfungsrecht in der übernehmenden Gesellschaft nicht weiter gehen dürfe als im übertragenden Rechtsträger (dazu sogleich im Text). Wie hier zur gleichen Frage im Rahmen des Auskunftsrechts (§ 131) LG München I AG 1999, 283; vgl ferner BGHZ 160, 385 = ZIP 2004, 2428. 410 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 133; aA Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 231; unklar K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 23, der sowohl Jänig als auch Rieckers/Vetter zustimmt. 411 Jänig WPg 2005, 761, 768. 412 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 136 (jeweils zum Formwechsel); aA Jänig WPg 2005, 761, 768. 413 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 134; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 23. 414 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 135; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75.

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land) in eine Rechtsform, in der § 142 keine Anwendung findet, eine vor dem Formwechsel erfolgte Bestellung der Sonderprüfer mit Wirksamwerden der Umwandlung automatisch beendet.415 III. Gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern (Abs 2) Hat die Hauptversammlung einen Sonderprüfungsantrag nach Abs 1 abgelehnt, 149 können nach Abs 2 auf Antrag einer qualifizierten Aktionärsminderheit Sonderprüfer auch durch das zuständige Landgericht (Abs 5 Satz 3, Rdn 315 ff) bestellt werden. Die Voraussetzungen für einen erfolgreichen Antrag sind in Abs 2 Sätze 1 und 2 geregelt (Rdn 150 ff). Flankierend bestimmt Abs 2 Satz 3, dass Vereinbarungen, die zur Vermeidung einer gerichtlich angeordneten Sonderprüfung getroffen werden, nach § 149 publiziert werden müssen. Diese Transparenz soll helfen, den missbräuchlich provozierten Abkauf von Sonderprüfungsverlangen zu unterbinden (Rdn 275 ff). 1. Formelle Voraussetzungen. In formeller Hinsicht setzt eine gerichtliche Prüfer- 150 bestellung nach Abs 2 Satz 1 voraus, dass ein entsprechender Antrag (Rdn 151 ff) von einer das Quorum erreichenden Aktionärsminderheit (Rdn 156 ff) gestellt wird. Gem Abs 2 Satz 2 müssen die Antragsteller ihre Aktien bereits seit drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung halten (Rdn 173 ff) und diesen Aktienbesitz bis zur Entscheidung über den Antrag aufrechterhalten (Rdn 182 ff). a) Antrag aa) Form, keine Frist. Das Verfahren nach Abs 2 wird nur auf Antrag betrieben; ei- 151 ne Einleitung von Amts wegen scheidet aus. Für den Antrag und das weitere Verfahren ist kein Anwaltszwang vorgeschrieben (§ 142 Abs 8 iVm § 10 Abs 1 FamFG).416 Der Antrag kann schriftlich bei dem zuständigen Landgericht (Abs 5 Satz 3, Rdn 316) oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts gestellt werden (§ 25 Abs 1, 2 FamFG). Sonstige Formen der Antragstellung (zB per Telefon) scheiden aus.417 Der schriftliche Antrag bedarf nicht zwingend einer Unterschrift gem § 126 BGB; nach § 23 Abs 1 Satz 5 FamFG „soll“ er aber von dem Antragsteller oder dessen Bevollmächtigten unterzeichnet werden. Diese Formulierung ist so zu verstehen, dass das Fehlen der Unterschrift nicht zwingend die Unwirksamkeit des Antrags begründet; es ist vielmehr unschädlich, wenn sich aus anderen Umständen eine vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Willen des Verfassers ergibt, das Schreiben in den Rechtsverkehr zu bringen.418 Zur Wahrung der Schriftform iS des § 25 Abs 1 FamFG genügt eine Erklärung per Telefax.419 Seit dem 1.1.2018 ist es nach Maßgabe des § 14 Abs 2 FamFG iVm § 130a ZPO möglich, Anträge als elektronisches Dokument zu übermitteln.420 Dazu ist es er-

_____ 415 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 136; aA Jänig WPg 2005, 761, 768. 416 Henssler/Strohn/Liebscher4 Rdn 26; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 243; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 210. 417 OLG Nürnberg FamRZ 2014, 63; LG Essen FamRZ 2016, 1697, 1698; Zöller/Feskorn32 § 23 FamFG Rdn 2; Bork/Jacoby/Schwab/Jacoby3 § 25 Rdn 8; aA Keidel/Sternal19 § 25 Rdn 13; MünchKomm-FamFG/ Ulrici3 § 25 Rdn 3, unter Berufung auf das „Fürsorgeanliegen“ des FamFG, das eine solche Beschränkung ausschließe. 418 BGH FGPrax 2011, 41 Rdn 11; Prütting/Helms/Ahn-Roth4 § 23 Rdn 17; Zöller/Feskorn32 § 25 FamFG Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 210. 419 BGH NJW 2015, 1527 Rdn 9; Prütting/Helms/Ahn-Roth4 § 25 Rdn 7; Bumiller/Harders/Schwamb11 § 25 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 210. 420 Prütting/Helms/Ahn-Roth4 § 25 Rdn 7.

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forderlich, das zu transferierende Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen (§ 130a Abs 3 ZPO).421 Werden E-Mails ohne qualifizierte elektronische Signatur übersandt, genügen sie erst dann der Schriftform, wenn sie vom Gericht ausgedruckt worden sind (wozu das Gericht nicht verpflichtet ist).422 Eine Antragsfrist ist für den Antrag nach Abs 2 – anders als im Rahmen des Abs 4 – 152 nicht vorgeschrieben. Die Frist des Abs 4 Satz 2 (zwei Wochen seit dem Tag der Hauptversammlung) ist nach allgemeiner Ansicht nicht entsprechend anwendbar. Im Einzelfall kann eine große Verzögerung der Antragstellung aber dazu führen, dass der Antrag als rechtsmissbräuchlich zu bewerten ist, namentlich dann, wenn aus dem Ergebnis der Sonderprüfung keine Konsequenzen mehr gezogen werden können (Rdn 253). Die früher vertretene Ansicht, dass bereits eine „unbegründete Verzögerung“ das Gericht zur Zurückweisung des Antrags berechtige,423 geht jedoch in dieser Schärfe deutlich zu weit und wird heute mit Recht nicht mehr vertreten.424 bb) Inhalt des Antrags. Als verfahrenseinleitender Antrag muss der Antrag zwingend das Gericht, die Identität der Antragsteller und das Ziel des Antrags angeben.425 Letzteres bedingt, dass die zu prüfenden Vorgänge hinreichend bestimmt bezeichnet werden.426 Zu den materiellrechtlichen Anforderungen an die Formulierung des Prüfungsthemas – Übereinstimmung mit dem von der Hauptversammlung abgelehnten Prüfungsgegenstand, hinreichend konkrete Vorgänge iS des Abs 1, Abs 2 Satz 1 – s noch Rdn 201 ff, 206. Die Person des zu bestellenden Prüfers muss nicht mit angegeben werden.427 Benennt der Antrag dennoch eine bestimmte Person, muss diese nach zutreffender, aber bestrittener Ansicht nicht mit der Person übereinstimmen, die in dem von der Hauptversammlung abgelehnten Sonderprüfungsantrag genannt war (Rdn 205). Auch wenn der Antrag eine konkrete Person als Prüfer bezeichnet, ist das Gericht an diesen Vorschlag nicht gebunden (Rdn 257). Gem § 23 Abs 1 Satz 1 FamFG „soll“ der Antrag begründet werden. Ferner sollen die 154 zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angegeben werden (§ 23 Abs 1 Satz 2 FamFG). Urkunden, auf die Bezug genommen wird, sollen in Urschrift oder Abschrift beigefügt werden (§ 23 Abs 1 Satz 4 FamFG). Zudem soll sich der Antrag „in geeigneten Fällen“ dazu äußern, ob der Antragstellung der Versuch einer Mediation vorausgegangen ist (§ 23 Abs 1 Satz 3 FamFG). Eine Nichtbeachtung dieser Soll-Vorgaben führt jedoch nicht zur Unzulässigkeit des Antrags.428 153

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cc) Rechtsfolgen der Antragstellung. Ein wirksamer Antrag, mag er auch unzulässig oder unbegründet sein, begründet ein sog Verfahrensrechtsverhältnis.429 Die mit Ein-

_____ 421 Prütting/Helms/Ahn-Roth4 § 14 Rdn 11. 422 BGH NJW 2008, 2649; BGH NJW 2015, 1527 Rdn 10; OLG Karlsruhe NJW 2012, 1822; Prütting/Helms/Ahn-Roth4 § 25 Rdn 7, § 14 Rdn 11; MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 23 Rdn 38. 423 3. Aufl Barz Anm 13; weniger weitgehend Baumbach/Hueck/A Hueck13 Rdn 7 (bei „allzu langer“ Verzögerung). 424 Abl auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 57; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 124; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 74 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 212; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 47; für Einführung einer Antragsfrist de lege ferenda Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 307 unter Hinweis auf das schweizerische Recht (Art 697b Abs 1 OR: innerhalb von drei Monaten nach der Generalversammlung). 425 Allg MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 23 Rdn 28 ff. 426 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 213. 427 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 129; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 128; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 213. 428 MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 23 Rdn 33, 40; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 211, 214. 429 MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 23 Rdn 43.

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gang des Antrags eintretende gerichtliche Befasstheit entspricht dem Eintritt der Rechtshängigkeit im Zivilprozess, ohne dass das FamFG begrifflich zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit differenziert.430 Das Gericht soll den Antrag den übrigen Beteiligten, mithin der Gesellschaft (Rdn 320), bekanntmachen (§ 23 Abs 2 FamFG). Die Antragstellung und die Bekanntmachung des Antrags hemmen nicht die Verjährung der Ersatzansprüche, die durch die Sonderprüfung aufgehellt werden sollen.431 Anders als zB für den Fall der Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs 1 Nr 7 BGB) findet sich für die Sonderprüfung weder in § 204 BGB noch in § 142 eine entsprechende Hemmungsregelung (zur rechtspolitischen Kritik s bereits Rdn 48). b) Quorum aa) Allgemeines. Antragsberechtigt sind nach Abs 2 Satz 1 nur Aktionäre, deren An- 156 teile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von € 100.000 erreichen. Dieses Quorum ist weder nach oben noch nach unten abänderbar (§ 23 Abs 5, Rdn 22). Auch wenn Abs 2 Satz 1 im Plural formuliert ist, kann den Antrag auch ein einzelner Aktionär stellen, der das Quorum allein erreicht.432 Die Antragsteller müssen die Aktien nicht nur im Zeitpunkt der Antragstellung, sondern auch schon drei Monate vor der Hauptversammlung und durchgängig bis zur Entscheidung über den Antrag halten (Abs 2 Satz 2, dazu Rdn 173 ff, 182 ff). Keine Voraussetzung ist dagegen, dass die antragstellenden Aktionäre mit denen identisch sind, die den von der Hauptversammlung abgelehnten Sonderprüfungsantrag gestellt haben.433 Ebenso unerheblich ist, ob sie in der Hauptversammlung für oder gegen den Antrag gestimmt oder Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben;434 nicht einmal auf die Teilnahme an der Hauptversammlung kommt es an.435 Der Gesetzgeber des UMAG (Rdn 19) hat das Quorum demjenigen des § 148 Abs 1 157 Satz 1 angeglichen, da eine Minderheit, die nach § 148 Ansprüche gegen Organmitglieder durchsetzen möchte, oftmals auf eine vorherige Aufklärung des Sachverhalts durch die Sonderprüfung angewiesen ist.436 Wenngleich das UMAG das Quorum stark abgesenkt hat (von zuvor 10% des Grundkapitals oder € 1 Mio nominal), hat der Gesetzgeber aber bewusst davon abgesehen, das Antragsrecht jedem einzelnen Kleinaktionär an die Hand zu geben. Wie im Rahmen des § 148 Abs 1 hat er das Minderheitenrecht vielmehr solchen Aktionären vorbehalten, die einzeln oder gemeinsam über einen Anteilsbesitz von einigem Gewicht verfügen und daher am Wohlergehen der Gesellschaft ein nicht ganz unerhebliches Eigeninteresse haben, so dass ein gewisser Gleichlauf ihrer Interessen mit dem Gesellschaftsinteresse angenommen werden kann. Anträge, bei denen die Motivation nicht ernsthaft aus der wirtschaftlichen Beteiligung an der Gesellschaft hergeleitet wer-

_____ 430 OLG Dresden NJW-RR 2011, 660; Zöller/Feskorn32 § 23 FamFG Rdn 6. 431 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 189; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 289 f. 432 AllgM, s nur Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 21 re Sp (zu § 148); Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 134; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 215; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 39 aE. 433 RG JW 1903, 244 (zu Art 222a ADHGB); Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 117; Hüffer/Koch13 Rdn 22; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 225; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 41. 434 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 117; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 225; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 41. 435 OLG Frankfurt aM 22.3.2007 – 12 U 77/06 Rdn 69 (juris); Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 117; Hüffer/Koch13 Rdn 22; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 225; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 41. 436 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp.

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den kann, sollen dagegen im Interesse der Missbrauchsprävention unterbunden werden.437 bb) Aktionärsstellung. Die Antragsteller müssen grundsätzlich438 Aktionäre sein. Bei Inhaberaktien bedeutet dies, dass sie Eigentümer der das Quorum erreichenden Aktien sein müssen. Bei Namensaktien ist dagegen gem § 67 Abs 2 Satz 1 nur als Aktionär zu behandeln, wer wirksam439 als solcher im Aktienregister eingetragen ist.440 Dies gilt auch, wenn der Eingetragene nicht der wahre Rechtsinhaber ist,441 da § 67 Abs 2 Satz 1 eine unwiderlegliche Vermutung der Rechtsinhaberschaft des Eingetragenen begründet.442 Ohne Bedeutung ist, ob das Aktieneigentum mit Rechten Dritter belastet ist. Letzte159 res gilt nicht nur für das Pfandrecht,443 sondern entgegen anderslautenden Stimmen auch für das Nießbrauchsrecht,444 da dem Nießbraucher nur die Nutzungen (§§ 1030, 1068 BGB), nicht aber die Teilhaberechte aus den Aktien zustehen.445 Ebenso unerheblich ist, ob das Eigentum treuhänderisch gebunden ist; auch in Treuhandverhältnissen bleibt es dabei, dass allein der dinglich Berechtigte bzw der als solcher in das Aktienregister Eingetragene antragsbefugt ist.446 Eine Zurechnung vom dinglich berechtigten Treuhänder an den Treugeber findet nicht statt, da es an einer Regelung nach dem Vorbild der §§ 16 Abs 4, 327a Abs 2 fehlt.447 Ebenso wenig werden Aktien, die ein abhängiges Unternehmen hält, dem herrschenden Unternehmen zugerechnet.448 Nach hM soll auch der Umstand, dass die Antragsteller sich das Eigentum an den 160 Aktien nur vorübergehend im Wege eines Wertpapierdarlehens („Wertpapierleihe“) beschafft haben, unschädlich sein, solange nur Vorbesitzerfordernis und Mindesthaltedauer (Abs 2 Satz 2) Rechnung getragen ist.449 Bei Licht besehen ist dies jedoch wenig 158

_____

437 Vgl Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 20 (zu § 148); ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 226: Verhinderung querulatorischer und missbräuchlicher Anträge. 438 Zu dem Sonderfall, dass ein Aktionär einen Dritten zur Antragstellung im eigenen Namen ermächtigt, s noch Rdn 163. 439 Zu den Voraussetzungen einer wirksamen Eintragung (insbes formell ordnungsgemäße Eintragung, Zurechenbarkeit) Großkomm/Merkt4 § 67 Rdn 67 ff; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 82 f. 440 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 123; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 217; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 40; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 33. 441 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 217; ebenso zu § 148 Abs 1 Satz 1 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 107; abw insoweit offenbar K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 40 und Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 33: Antragsteller müsse Eigentümer und zudem auch im Aktienregister eingetragen sein. 442 Ganz hM; etwa OLG München AG 2006, 167; Hüffer/Koch13 § 67 Rdn 13 f; Großkomm/Merkt4 § 67 Rdn 49 ff; jeweils mwN. 443 AllgM; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 116; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 132; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 219; MünchKomm/Arnold4 Rdn 99; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 40. 444 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 116; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 123; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 132; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 219; aA Geßler/Hefermehl Rdn 23; ferner Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 47, wenn dem Nießbraucher das Stimmrecht zusteht (was aber nach zutr Ansicht ausgeschlossen ist, s die Nachw in folgender Fn); widersprüchlich MünchKomm/Arnold4 Rdn 99 einerseits, Rdn 101 andererseits. 445 Eingehend MünchKomm-BGB/Pohlmann7 § 1068 Rdn 68 ff, 82; Meyer Nießbrauch an GmbHGeschäftsanteilen und Aktien S 179 ff; zur GmbH Barry RNotZ 2014, 401, 409 f; jeweils mwN zum Meinungsstand. 446 Vgl zu § 148 Abs 1 Satz 1 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 105. 447 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 216. 448 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 216. 449 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 123; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 134; MünchKomm/Arnold4 Rdn 99; ferner – mit dem Vorbehalt, dass im Einzelfall Rechtsmissbrauch vorliegen kann – Bungert in: Krieger/ UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, § 16 Rdn 27; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 218; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 40.

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überzeugend; denn der erklärte gesetzgeberische Zweck des Quorums besteht gerade darin, Anträge auszuschließen, bei denen die Motivation nicht ernsthaft aus der Beteiligung an der Gesellschaft hergeleitet werden kann (Rdn 157). Der Darlehensnehmer eines Aktiendarlehens hat kein derartiges Beteiligungsinteresse. Seine Antragstellung ist nur dann von einem Beteiligungsinteresse, nämlich dem des Darlehensgebers, gedeckt, wenn er den Antrag im Benehmen mit diesem stellt. Dies spricht dafür, entsprechend zu differenzieren und die darlehenshalber überlassenen Aktien nur in dem zuletzt genannten Fall mitzuzählen.450 Ob man diese Einschränkung auf eine teleologische Reduktion der Antragsbefugnis oder darauf stützt, dass die Berufung auf die Antragsbefugnis bei fehlendem Beteiligungsinteresse rechtsmissbräuchlich ist,451 macht im Ergebnis keinen Unterschied. Da Abs 2 Satz 1 auf die Aktionärsstellung und nicht auf das Stimmrecht aus den Ak- 161 tien abstellt, gewähren auch stimmrechtslose Vorzugsaktien und nicht voll eingezahlte Aktien (§ 134 Abs 2) die Antragsbefugnis.452 Gleiches gilt für Aktien, bei denen das Stimmrecht nach § 67 Abs 2 Satz 2 oder 3 ruht.453 Keine Antragsbefugnis vermitteln dagegen Aktien, bei denen nicht nur das Stimmrecht, sondern auch die sonstigen Mitgliedschaftsrechte mit einem Rechtsverlust belegt sind, etwa gem §§ 20 Abs 7, 21 Abs 4, 71b, 71d Satz 4, § 44 WpHG nF (§ 28 WpHG aF), § 59 WpÜG.454 Der Aktionärsstellung nicht gleichzusetzen ist das Halten von Wandelschuldver- 162 schreibungen (§ 221 Abs 1) und Optionen auf den Erwerb von Aktien.455 Die Mitgliedschaft entsteht in diesen Fällen erst infolge der späteren Ausübung des Wandlungs- oder Optionsrechts; vor diesem Zeitpunkt stehen dem Wandel- oder Optionsgläubiger generell keine mitgliedschaftlichen Rechte zu.456 Ebenso wenig können Genussrechte (§ 221 Abs 3) die Antragsbefugnis vermitteln, da sie – auch bei hinsichtlich der Gewinnteilhabe aktienähnlicher Ausgestaltung – lediglich schuldrechtlicher Natur sind und keine Mitgliedschaftsrechte gewähren.457 Eine entsprechende Befugnis kann den Genussscheininhabern auch nicht vertraglich eingeräumt werden, da das Abspaltungsverbot (§ 717 Satz 1 BGB) der Begründung mitgliedschaftsentkleideter Teilhaberechte entgegensteht.458 Der Aktionär (bzw der als solcher in das Aktienregister Eingetragene) kann Dritte nach 163 allgemeinen Regeln (§§ 164 ff BGB) zur Antragstellung in seinem Namen bevollmächtigen.

_____ 450 Ebenso Bachmann ZHR 173 (2009), 596, 620 ff iVm 619; Zimmermann Aktiendarlehen S 309 ff iVm S 306; generell gegen Antragsbefugnis des Darlehensnehmers Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 116. 451 Für Letzteres – institutioneller Rechtsmissbrauch – Bachmann ZHR 173 (2009), 596, 622 iVm 617 ff; Zimmermann Aktiendarlehen S 309 f. 452 AllgM, OLG Frankfurt aM 22.3.2007 – 12 U 77/06 Rdn 69 (juris); Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 115; Grigoleit/Herrler Rdn 26; Hölters/Hirschmann3 Rdn 39; Hüffer/Koch13 Rdn 22; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 123; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 39; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 222. 453 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 223. 454 Grigoleit/Herrler Rdn 26; Hölters/Hirschmann3 Rdn 39; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 123; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 224; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 39; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 33. 455 MünchKomm/Habersack4 § 221 Rdn 27; Hopt/Seibt/Fest Schuldverschreibungsrecht § 221 AktG Rdn 68 mwN; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 131. 456 Nachw wie vor. 457 MünchKomm/Habersack4 § 221 Rdn 86, 119; Hopt/Seibt/Fest Schuldverschreibungsrecht § 221 AktG Rdn 359, 461, 467, 469 mwN; aA Großkomm/Hirt4 § 221 Rdn 406; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 131 (für „eigenkapitalähnliche“ Genussrechte). 458 Zutr MünchKomm/Habersack4 § 221 Rdn 119; Hopt/Seibt/Fest Schuldverschreibungsrecht § 221 AktG Rdn 461 ff mwN zum Meinungsstand.

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Überwiegend wird es auch als zulässig anerkannt, Dritte entspr § 185 BGB zur Antragstellung im eigenen Namen zu ermächtigen.459 Da das Gesetz die Ermächtigung eines Dritten zur Stimmrechtsausübung (sog Legitimationsübertragung) grundsätzlich zulässt (§ 129 Abs 3), liegt es in der Tat nahe, für die Ausübung des Antragsrechts nach § 142 Abs 2 ebenso zu entscheiden. Ist jemand zur Stimmrechtsausübung ermächtigt, umfasst dies aber nicht ohne weiteres die Ermächtigung, auch das Antragsrecht gem § 142 Abs 2 auszuüben.460 Ob dies gewollt ist, ist vielmehr im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln.461 Werden Aktien von mehreren Mitberechtigten in einer Bruchteilsgemeinschaft 164 (§§ 741 ff BGB) oder einer nicht rechtsfähigen Gesamthandsgemeinschaft (Gütergemeinschaft, §§ 1415 ff BGB; Erbengemeinschaft §§ 2032 ff BGB) gehalten, können sie ihre Rechte aus der Aktie nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausüben (§ 69 Abs 1). cc) Berechnung des Quorums (1) Relatives Quorum. Für die Berechnung des relativen Quorums (1% des Grundkapitals) kommt es bei Nennbetragsaktien auf das Verhältnis des Nennbetrags der Aktien der Antragsteller zum Grundkapital an, bei Stückaktien auf das Verhältnis der Zahl ihrer Aktien zur Gesamtzahl aller Aktien der Gesellschaft (§ 8 Abs 4). Maßgeblich ist, wie sich unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, der Zeitpunkt der Antragstellung, nicht der Tag der Hauptversammlung462 (zum Vorbesitz- und Haltedauererfordernis s aber noch Rdn 173ff, 182 ff). 166 Der jeweils gültige Grundkapitalbetrag ergibt sich idR aus dem Handelsregister, da Kapitalveränderungen grds erst mit Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung (§§ 189, 203 Abs 1 Satz 1) bzw mit Eintragung des Beschlusses über die Kapitalherabsetzung (§ 224) wirksam werden. Bei einer Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital ist allerdings zu beachten, dass das Grundkapital bereits mit Ausgabe der Bezugsaktien erhöht ist (§ 200) und die anschließende Handelsregistereintragung (§ 201) dies nur deklaratorisch nachvollzieht.463 Im Fall einer durch die Satzung angeordneten Zwangseinziehung (§ 238 Satz 2) ist das Grundkapital bereits mit der Einziehung herabgesetzt; auch hier hat die nachfolgende Eintragung (§ 239) nur deklaratorischen Charakter.464 167 Von dem Grundkapital (dh im Nenner der Berechnung) sind weder stimmrechtslose Vorzugsaktien noch nicht voll eingezahlte Aktien abzusetzen.465 Mitzuzählen sind (anders als im Zähler, Rdn 161) auch Aktien, die nach §§ 20 Abs 7, 21 Abs 4, § 44 WpHG (§ 28 165

_____ 459 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 220; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 33; zu § 148 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 105; allg MünchHdbAG/Rieckers § 17 Rdn 10 (zur Vereinbarkeit mit dem Abspaltungsverbot); krit Grunewald ZGR 2015, 347 ff. 460 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 123; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 220; aA wohl Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 47. 461 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 220; zur Anfechtungsbefugnis OLG Stuttgart AG 2003, 588; MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 245 Rdn 33 mwN; zurückhaltend MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 123: nur bei ausdrücklicher Ermächtigung. 462 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 230; aA ohne Begründung Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 132; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 33. 463 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 33; zum lediglich deklaratorischen Charakter der Eintragung nach § 201 statt vieler Hüffer/Koch13 § 201 Rdn 2; Großkomm/Frey4 § 200 Rdn 21, § 201 Rdn 39. 464 Hüffer/Koch13 § 239 Rdn 1, 7; Großkomm/Sethe4 § 239 Rdn 2. 465 AllgM; etwa OLG Frankfurt aM 22.3.2007 – 12 U 77/06 Rdn 69 (juris); Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 115; Hüffer/Koch13 Rdn 22; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 231; MünchKomm/Arnold4 Rdn 99.

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WpHG aF), § 59 WpÜG einem Rechtsverlust unterliegen.466 Gleiches gilt nach herrschender und zutreffender Ansicht für eigene Aktien der Gesellschaft sowie ihnen nach § 71d Satz 1, 4 gleichgestellte Aktien, da es im vorliegenden Zusammenhang ebenso wie bei anderen Minderheitenrechten an einer Bestimmung nach Art der §§ 16 Abs 2 Satz 2, 320 Abs 1 Satz 2, 327a Abs 2 fehlt.467 (2) Absolutes Quorum. Für das absolute Quorum (anteiliger Betrag von € 100 000) 168 kommt es bei Nennbetragsaktien (§ 8 Abs 2) darauf an, ob die Summe der Nennbeträge der von den Antragstellern gehaltenen Aktien den Betrag von € 100 000 erreicht oder übersteigt. Bei Stückaktien (§ 8 Abs 3) muss zunächst der Grundkapitalbetrag (Rdn 166 f) durch die Gesamtzahl der Aktien dividiert werden, um den auf eine Aktie entfallenden Betrag zu erhalten. Dieser Betrag muss dann mit den von den Antragstellern gehaltenen Aktien multipliziert werden;468 das Produkt muss mindestens € 100 000 ergeben. (3) Zusammenschluss mehrerer Aktionäre. Zur Aufbringung des Quorums kön- 169 nen sich mehrere Aktionäre zusammenschließen, wie sich unmittelbar aus Abs 2 Satz 1 ergibt („zusammen“).469 Um die gemeinsame Aufbringung des Quorums zu erleichtern, können die Aktionäre das Aktionärsforum des Bundesanzeigers (§ 127a) nutzen und dort andere Aktionäre auffordern, sich dem Antrag anzuschließen.470 Verfahrensrechtlich sind mehrere Antragsteller, die nicht einzeln, sondern nur ge- 170 meinsam das Quorum erreichen, notwendige Verfahrensgenossen, da sie nur gemeinschaftlich antragsbefugt sind und über den Antrag daher nur einheitlich entschieden werden kann.471 Der Antrag muss nicht zwingend von Anfang an gemeinschaftlich gestellt werden.472 Werden die Anträge einzeln gestellt, sind sie aber nur zulässig, wenn sie inhaltlich übereinstimmen.473 Der Umstand, dass es sich um notwendige Verfahrensgenossen handelt, ändert aber nichts daran, dass jeder Antragsteller in einem eigenständigen Verfahrensrechtsverhältnis zur Gesellschaft als Antragsgegnerin steht; jeder von ihnen kann seinen eigenen Sachvortrag halten und selbständig Verfahrenshandlungen vornehmen.474 Nimmt ein notwendiger Antragsteller seinen Antrag zurück, wird damit der Antrag der übrigen Antragsteller wegen Verfehlung des Quorums unzulässig.475 Ob dem Zusammenwirken der Antragsteller im Innenverhältnis eine verbindliche, 171 dh von einem Rechtsbindungswillen getragene Vereinbarung zugrunde liegt, den Antrag gemeinsam zu stellen und das Bestellungsverfahren gemeinsam zu betreiben, ist eine

_____ 466 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 231; MünchKomm/Arnold4 Rdn 99; zu § 148 Großkomm/G Bezzenberger/ T Bezzenberger4 § 148 Rdn 104. 467 Ausf KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 232; ferner Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.27; Spindler/Stilz/Cahn4 § 71b Rdn 6; Emmerich/Habersack 8 § 315 Rdn 11; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 123; KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 7; Großkomm/Merkt4 § 71b Rdn 16; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 33; wohl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 99 (anders aber ders § 148 Rdn 9); aA – jeweils zu § 148 – Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 104; Spindler/Stilz/Mock4 § 148 Rdn 54. 468 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 229; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 39. 469 Erreicht ein Aktionär das Quorum allein, kann er freilich auch allein den Antrag stellen; s schon Rdn 156. 470 Darin liegt gerade die Intention des Aktionärsforums; vgl Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 15. 471 MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 23 Rdn 22; vgl zum Klagezulassungsverfahren nach § 148 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 167; G Bezzenberger/T Bezzenberger in: FS K Schmidt, 2009, S 105, 114. 472 MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 23 Rdn 22. 473 Vgl zu § 148 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 167. Nach KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 237 müssen die Anträge zudem aufeinander Bezug nehmen. 474 Vgl zu § 148 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 167. 475 MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 23 Rdn 22.

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Frage des Einzelfalls.476 Oftmals wird sich eine solche verbindliche Koordination empfehlen.477 Liegt eine derartige Vereinbarung vor, wird sie regelmäßig als Innengesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren sein (§ 705 BGB).478 Einzelne Aktionäre, die grundlos von der Antragstellung Abstand nehmen oder sich ihr Antragsrecht von der Gesellschaft „abkaufen“ lassen, verletzen daher uU ihre gesellschaftsvertraglichen Pflichten im Innenverhältnis zu den übrigen Antragstellern. 172 Alternativ können die Antragsteller ihre Aktien freilich auch dadurch bündeln, dass sie diese in einen rechtlich verselbständigten Rechtsträger, zB in eine rechtsfähige Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, einbringen. In diesem Fall ist dann aber dieser selbständige Rechtsträger der Antragsteller, so dass dieser auch das Vorbesitzerfordernis des Abs 2 Satz 2 erfüllen muss. Die Erfüllung des Vorbesitzerfordernisses durch die Gesellschafter der Außengesellschaft genügt nicht.479 Die Bündelung der Aktien in dem verselbständigten Rechtsträger muss maW schon drei Monate vor der Hauptversammlung erfolgt sein. c) Vorbesitzerfordernis 173

aa) Allgemeines. Gem Abs 2 Satz 2 haben die Antragsteller nachzuweisen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind. Ohne diesen Nachweis ist der Antrag unzulässig.480 Die Regelung soll verhindern, dass Aktien allein zum Zweck der Antragstellung erworben werden,481 und auf diese Weise der Prävention missbräuchlicher Anträge dienen.482 Die Vorbesitzdauer war schon in Art 222a Abs 1 Satz 2 ADHGB 1884 vorgeschrieben und betrug seinerzeit noch sechs Monate. Die Absenkung auf drei Monate geht auf die Notverordnung 1931 zurück (§ 266 Abs 5 Satz 2 HGB 1931, Rdn 15). Bestand die Gesellschaft am Tag der Hauptversammlung noch keine drei Monate, kann naturgemäß nur Vorbesitz ab Entstehung der Gesellschaft verlangt werden.483

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bb) Berechnung des Vorbesitzzeitraums. Für die Berechnung der Dreimonatsfrist ist von dem Tag auszugehen, an dem die Hauptversammlung die Bestellung von Sonderprüfern gem § 142 Abs 1 Satz 1 abgelehnt hat.484 Die Fristberechnung bestimmt sich nach § 121 Abs 7.485 Der Tag der Hauptversammlung ist danach nicht mitzurechnen (§ 121

_____ 476 Weitergehend wohl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 237, die offenbar stets eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts annehmen wollen. 477 Vgl zu § 148 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 168; Hinweise zur Vertragsgestaltung bei G Bezzenberger/T Bezzenberger in: FS K Schmidt, 2009, S 105, 117 ff. 478 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 135; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 237; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 38; zu § 148 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 168. 479 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 238. 480 OLG München NZG 2010, 866; Hüffer/Koch13 Rdn 23; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 169; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 239. 481 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 121; Hüffer/Koch13 Rdn 23; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 239; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 42. 482 Hölters/Hirschmann3 Rdn 40; allg zu diesem Anliegen bereits Begr Aktienrechtsnovelle 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 471. 483 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 122; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 170; MünchKomm/Arnold4 Rdn 102 aE. 484 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 19; Hüffer/Koch13 Rdn 23; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 240. 485 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 14 f (zu § 123 Abs 4 aF); Butzke § 121 Rdn 146; Grigoleit/Herrler Rdn 27; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 124; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 170; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 240; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 34; aA – §§ 186 ff BGB – K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 45; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 177 (jeweils ohne Begründung).

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Abs 7 Satz 1). Findet die Hauptversammlung am 21.5. statt, beginnt die Rückrechnung somit am 20.5. Nicht klar geregelt ist aber, wie das (rückgerechnete) Ende der Vorbesitzzeit zu bestimmen ist, also der Zeitpunkt, in dem der Antragsteller die Aktien spätestens gehalten haben muss. In Ermangelung anderer normativer Anknüpfungspunkte erscheint es zutreffend, in entsprechender Anwendung des § 188 Abs 2 Fall 1 BGB auf den Tag abzustellen, der durch seine Zahl dem Tag der Hauptversammlung entspricht (hier also den 21.2.),486 wobei aber – da es sich um eine Rückrechnung handelt – in Umkehrung des Wortlauts des § 188 Abs 2 Fall 1 BGB nicht auf den Ablauf (24 Uhr), sondern den Beginn (0 Uhr) dieses Tages abzustellen ist.487 In dem Beispiel müssen die Aktien mithin bis spätestens 21.2. 0 Uhr (= 20.2. 24 Uhr) erworben worden sein. Dass § 121 Abs 7 Satz 3 die §§ 187 ff BGB für unanwendbar erklärt, steht dem Rückgriff auf § 188 Abs 2 BGB nicht entgegen, da der Gesetzgeber irrtümlich davon ausgegangen ist, mit § 121 Abs 7 eine umfassende eindeutige Regelung getroffen zu haben, was aber für die hier interessierende Frage, wie das Fristende bei Monatsfristen zu bestimmen ist, gerade nicht der Fall ist.488 Im Übrigen bleibt es aber bei der Unanwendbarkeit der §§ 187 ff BGB; insbesondere kommt es anders als nach § 193 BGB nicht darauf an, ob das Fristende auf ein Wochenende oder einen Feiertag fällt (§ 121 Abs 7 Satz 2). Als Vorbesitzzeit anzurechnen sind in erster Linie Zeiträume, in denen der An- 175 tragsteller bereits Eigentümer der Aktien bzw (bei Namensaktien) als solcher im Aktienregister eingetragen war. Daneben sind aber auch die Erleichterungen des § 70 zu beachten.489 Danach steht dem Eigentum an den Aktien ein (fälliger)490 schuldrechtlicher Anspruch auf Übereignung gleich, sofern sich dieser Anspruch gegen ein Kreditinstitut, Finanzdienstleistungsinstitut oder ein nach § 53 Abs 1 Satz 1 KWG oder § 53b Abs 1 Satz 1 oder Abs 7 KWG tätiges Unternehmen richtet (§ 70 Satz 1). Zudem wird dem antragstellenden Aktionär die Eigentumszeit eines Rechtsvorgängers zugerechnet, wenn er die Aktien unentgeltlich, von seinem Treuhänder, als Gesamtrechtsnachfolger, bei Auseinandersetzung einer Gemeinschaft oder bei einer Bestandsübertragung nach § 13 VAG oder § 14 BauSparkG erworben hat (§ 70 Satz 2).491 Bei Namensaktien sind auch Vorbesitzzeiträume anzurechnen, in denen der An- 176 tragsteller noch nicht im Aktienregister eingetragen war und daher im Verhältnis zur AG noch nicht als Aktionär galt (§ 67 Abs 2 Satz 1), die Aktien aber bereits zu Eigentum erworben hatte.492 Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 70, lässt sich der Vorschrift aber im Wege eines Erst-recht-Schlusses entnehmen. Wenn nach § 70 Zeiten angerechnet werden, in denen der spätere Aktionär nur das wirtschaftliche Eigentum hielt (wie beim Erwerb vom Treuhänder, § 70 Satz 2), dann muss erst recht auch der Zeitraum angerechnet werden, in dem der Aktionär nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich bereits Eigentümer der Aktien war und nur die Eintragung im Aktienregis-

_____

486 Eingehend Kocher/Lönner BB 2010, 1675, 1676 (zu § 122 Abs 2 Satz 3 aF, der auf § 142 Abs 2 Satz 2 verwies); für Anwendbarkeit des § 188 Abs 2 BGB auch Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/ Ziemons3 § 122 Rdn 10. 487 Kocher/Lönner BB 2010, 1675, 1676; allg zur spiegelbildlichen Anwendung des § 188 Abs 2 bei Rückrechnung Miettinen/Rothbächer BB 2008, 2084, 2087. 488 Kocher/Lönner BB 2010, 1675, 1676. 489 AllgM, s nur MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 3; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.28; Spindler/Stilz/Cahn4 § 70 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 241. 490 So die hL, Hüffer/Koch13 § 70 Rdn 3; Großkomm/Merkt4 § 70 Rdn 18; aA Spindler/Stilz/Cahn4 § 70 Rdn 5. 491 Zu allen Einzelheiten Großkomm/Merkt4 § 70 Rdn 10 ff, 21 ff. 492 AllgM; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 59; Spindler/Stilz/Cahn4 § 67 Rdn 44; Fleischer in: Küting/ Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 122; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 249; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 45; Verse in: FS Stilz 2014, S 651, 662 f; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 17.

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ter noch ausstand.493 Auch nach dem Zweck des Vorbesitzerfordernisses, Missbrauch durch kurzfristigen Aktienerwerb zu unterbinden, kann es nur auf die Dauer der materiellen Berechtigung ankommen, nicht darauf, ob der Antragsteller auch eingetragen war.494 Im Zeitpunkt der Antragstellung muss die Eintragung im Aktienregister aber vorliegen (§ 67 Abs 2 Satz 1, Rdn 158). 177

cc) Kapitalveränderungen während des Vorbesitzzeitraums. Wird während des Vorbesitzzeitraums das Grundkapital erhöht, genügt es nach Sinn und Zweck des Vorbesitzerfordernisses, wenn das Quorum bezogen auf das jeweils gültige Grundkapital erreicht wurde. Für den Zeitraum vor Wirksamwerden der Kapitalerhöhung reicht es daher aus, wenn der Anteil von 1% auf das nicht erhöhte Grundkapital nachgewiesen wird.495 Nur für den Zeitraum danach muss das Quorum auf das erhöhte Kapital nachgewiesen werden. Dabei zählen auch Aktien mit, die der Antragsteller in Ausübung seines Bezugsrechts oder in unmittelbarem Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung am Markt erworben hat, obwohl dieser Erwerb erst während des Vorbesitzzeitraums stattgefunden hat.496 Ein solcher Erwerb zur Aufrechterhaltung der Beteiligungsquote kann nämlich bei wertender Betrachtung nicht dem von Abs 2 Satz 2 anvisierten Fall gleichgestellt werden, dass die Aktien eigens zum Zweck der Antragstellung erworben werden.497 Wird im Vorbesitzzeitraum das Grundkapital herabgesetzt, genügt es, wenn das auf 178 Grundlage des herabgesetzten Kapitals berechnete Quorum für den gesamten Vorbesitzzeitraum nachgewiesen wird.498 dd) Nachweis des Vorbesitzes. Nach der seit dem UMAG geltenden Fassung des Abs 2 Satz 2 muss der Vorbesitz von den Antragstellern „nachgewiesen“ werden. Anders als nach Abs 2 Satz 2 aF und §§ 258 Abs 2 Satz 4, 315 Satz 2 genügt daher die Glaubhaftmachung und somit das Beweismaß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht mehr.499 Eidesstattliche Versicherungen sind folglich nicht mehr hinreichend (anders noch Abs 2 Satz 3 aF, § 258 Abs 2 Satz 5). Es muss vielmehr das volle Beweismaß des § 37 Abs 1 FamFG erreicht werden, mithin die gerichtliche Überzeugung, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet (Rdn 329). Der Gesetzeswortlaut („Die Antragsteller haben nachzuweisen …“) macht im Übrigen deutlich, dass der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG) hinsichtlich der Voraussetzungen des Abs 2 Satz 2 keine Geltung beanspruchen kann. Die Aktionäre tragen insoweit eine echte Darlegungs- und Beweislast. 180 Der Nachweis kann bei girosammelverwahrten Inhaberaktien insbesondere durch eine Bestätigung des depotführenden Instituts geführt werden.500 Aus dieser Bestäti179

_____ 493 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 59; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 249; Verse in: FS Stilz 2014, S 651, 662 f; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 17. 494 Spindler/Stilz/Cahn4 § 67 Rdn 44; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 249. 495 Ausf KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 245 (teleologische Reduktion); Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 116 (zu § 148); ferner MünchKomm/Arnold4 Rdn 102. 496 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 116 (zu § 148); grds auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 245 (mit der Einschränkung, dass ein Erwerb am Markt parallel zur Kapitalerhöhung nur mitzählen soll, wenn das Bezugsrecht ausgeschlossen war). 497 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 116 (zu § 148). 498 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 246; MünchKomm/Arnold4 Rdn 102; Hölters/Hirschmann3 Rdn 41. 499 Hüffer/Koch13 Rdn 23; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 247; MünchKomm/Arnold4 Rdn 101; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 34; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 178 f; wohl auch Grigoleit/Herrler Rdn 27; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 44; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 171; wohl auch Wilsing/Neumann DB 2006, 31, 32 f. 500 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 f; Hüffer/Koch13 Rdn 23; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 247; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 44; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 34.

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gung muss hervorgehen, dass der Antragsteller spätestens drei Monate vor der Hauptversammlung (ohne Einrechnung des Tages der Hauptversammlung, Rdn 174) erworben hat und seitdem ununterbrochen hält.501 Bei einzelverbrieften, nicht girosammelverwahrten Aktien502 kann der Nachweis durch Vorlage der Aktienurkunden in Verbindung mit einem Nachweis zum Erwerbszeitpunkt (Übertragungsvertrag, Zeichnungsschein, Erbschein etc) geführt werden.503 Werden die Aktienurkunden bei einem Dritten verwahrt, kommt die Vorlage einer entsprechenden Bestätigung in Betracht.504 Bei unverbrieften Aktien kann der Nachweis dadurch erbracht werden, dass der Zeichnungsschein und bei derivativem Erwerb zusätzlich eine ununterbrochene Kette von Abtretungsurkunden vorgelegt wird.505 Bei Namensaktien genügt als Nachweis, dass der Antragsteller während des gesam- 181 ten Vorbesitzzeitraums im Aktienregister eingetragen war. Diesen Nachweis kann er dadurch antreten, dass er als Beweismittel die Vorlage eines Auszugs des Aktienregisters durch die Gesellschaft als Antragsgegnerin angibt. Ist der Antragsteller erst während des Vorbesitzzeitraums eingetragen worden (Rdn 176), hat er gesondert nachzuweisen, dass er auch schon vor der Eintragung Eigentümer der Aktien war, sei es durch Vorlage einer Depotbescheinigung, sei es durch andere geeignete Nachweise (Rdn 180). d) Haltefrist bis zur Entscheidung aa) Allgemeines. Nach Abs 2 Satz 2 müssen die Antragsteller ferner nachweisen, 182 dass sie die zur Erreichung des Quorums erforderlichen Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten. Seit dem UMAG ist diese Nachweisobliegenheit an die Stelle des früheren Erfordernisses getreten, die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag zu hinterlegen (Abs 2 Satz 2 aF, vgl schon § 222a Abs 1 Satz 2 ADHGB 1884). Die Regelung soll sicherstellen, dass die Antragsteller nicht nur im Zeitpunkt der Antragstellung, sondern auch während des laufenden Verfahrens ein nicht ganz unerhebliches Eigeninteresse am Erfolg der Gesellschaft haben, und auf diese Weise gesellschaftsschädliche, missbräuchliche Anträge vermeiden helfen.506 Wenn die Antragsteller nach Antragstellung Aktien veräußern, so dass sie den Nachweis nicht mehr erbringen können, wird der Antrag damit unzulässig.507 Dies gilt auch, wenn sie – wie beim Squeeze-out (§§ 327a ff) – unfreiwillig aus der Aktionärsstellung verdrängt werden, da Abs 2 Satz 2 insoweit nicht differenziert.508 Wenn die ausgeschlossenen Aktionäre der Auffassung sind, dass die Sonderprüfung das Bestehen von Ersatzansprüchen offenbart hätte, steht es ihnen frei, das Bestehen dieser Ansprüche im Spruchverfahren über die beim Squeeze-out geschuldete Barabfindung vorzutragen.

_____ 501 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 34. 502 § 10 Abs 1 Satz 2 zielt zwar darauf ab, die Girosammelverwahrung künftig allgemein durchzusetzen. Die Vorschrift gilt aber nicht für Altgesellschaften, dh solche, deren Satzung vor dem 31.12.2015 durch notarielle Beurkundung festgestellt wurde (§ 26h Abs 1 EGAktG). 503 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 248. 504 KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 33 (zu § 122 Abs 1 Satz 3 aF, der auf § 142 Abs 2 Satz 2 verwies). 505 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 248. 506 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 251; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 290 (zum Hinterlegungserfordernis nach Abs 2 Satz 2 aF). 507 OLG München NZG 2010, 866 (mit dem zutr Hinweis, dass Abs 2 Satz 2 eine entsprechende Anwendung des § 265 Abs 2 Satz 1 ZPO ausschließt); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 252. 508 Ganz hM; OLG München NZG 2010, 866 f; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.29; Grigoleit/Herrler Rdn 28; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 17; Henssler/Strohn/Liebscher4 Rdn 17; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 125; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 252; im Erg auch Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 201 ff; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 175; Mock EWiR 2010, 549, 550.

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bb) Dauer und Umfang der Halteobliegenheit. Maßgebend für das Ende der Haltefrist („bis zur Entscheidung über den Antrag“) ist nicht der Abschluss der ersten Instanz,509 sondern erst der Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung (Rdn 340).510 Es verstieße gegen den Zweck des Halteerfordernisses, wenn die Antragsteller sich vor oder während des Beschwerdeverfahrens sämtlicher Anteile entledigen und frei von Risiken für den eigenen Anteilswert ein uU gesellschaftsschädliches Beschwerdeverfahren führen könnten. Unstreitig nicht notwendig ist dagegen, dass die Antragsteller die Aktien auch noch bis zum Ende der Sonderprüfung halten.511 Die Halteobliegenheit bezieht sich auf die Anzahl von Aktien, die im Zeitpunkt der 184 Antragstellung (Abs 2 Satz 1) zur Erreichung des Quorums notwendig war. Kapitalerhöhungen, die erst nach Antragstellung wirksam werden, haben folglich keine Auswirkungen auf den Umfang der Halteobliegenheit.512 Einen über das Quorum hinausgehenden Aktienbestand können die Antragsteller veräußern, ohne die Antragsbefugnis zu verlieren. cc) Nachweis der Haltedauer. Der zukunftsbezogene Nachweis, dass der Antragsteller die Aktien bis zum Ende des Verfahrens halten wird, muss gewährleisten, dass das Gericht oder wenigstens die Gesellschaft als Antragsgegnerin513 von einer etwaigen Veränderung des Aktienbestands erfährt und die aus einem Verlust der Antragsberechtigung folgende verfahrensrechtliche Konsequenz ziehen kann.514 Im Einzelnen ist dabei wiederum (s schon Rdn 180 f zum vergangenheitsbezogenen Nachweis) zwischen Inhaber- und Namensaktien zu unterscheiden. Bei Inhaberaktien soll nach der Regierungsbegründung zum UMAG der Nachweis 186 dadurch geführt werden können, dass in die Depotbestätigung, die den vergangenheitsbezogenen Nachweis erbringt, ein Sperrvermerk aufgenommen wird.515 Darunter versteht man eine Erklärung des depotführenden Kreditinstituts, dass die Aktien bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag gesperrt gehalten werden. Richtigerweise liegt darin jedoch kein genügender Nachweis, da eine Sperrvereinbarung keine dingliche Verfügungsbeschränkung bewirkt (§ 137 Satz 1 BGB). 516 Ein geeigneter Nachweis liegt aber vor, wenn die Depotbestätigung um eine Verpflichtungserklärung des depotführenden Kreditinstituts ergänzt wird, das Gericht über Verringerungen des Aktienbestandes unverzüglich zu unterrichten.517 Ein Sperrvermerk ist dane185

_____ 509 So aber Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 189 ff. 510 HM; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 49; Ball/Haager Aktienrechtliche Sonderprüfungen S 53; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 289; Müller-Michaels/Wingerter AG 2010, 903, Heidel/Wilsing/ vd Linden4 Rdn 34. 511 Statt vieler Hüffer/Koch13 Rdn 24; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 34. 512 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 73 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 253; MünchKomm/Arnold4 Rdn 102; 513 Bei Kenntnis der Gesellschaft wird man davon ausgehen können, dass diese den Wegfall der Antragsberechtigung dem Gericht zur Kenntnis bringen wird. 514 OLG München AG 2007, 33, 34. 515 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 f; zust Grigoleit/Herrler Rdn 28; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 173; ferner Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 17; Henssler/Strohn/Liebscher4 Rdn 17. 516 Abl daher auch BayObLGZ 2004, 260, 264 (zu Abs 2 Satz 2 aF, aber schon mit Blick auf die abweichende Begründung des UMAG-Entwurfs); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 254; MünchKomm/Arnold4 Rdn 101; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 43; implizit auch Hüffer/Koch13 Rdn 24. 517 OLG München AG 2008, 33, 34; OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 29 – IKB; OLG Frankfurt aM 13.1.2011 – 21 W 16/11 Rdn 17 (juris); Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 15; Grigoleit/Herrler Rdn 28; Hölters/Hirschmann3 Rdn 40; Hüffer/Koch13 Rdn 24; Henssler/Strohn/Liebscher4 Rdn 17; MünchHdbCL/ Lieder § 26 Rdn 125; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 254; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 34; Wilsing Der Schutz vor

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ben entbehrlich.518 Als (allerdings umständlichere) Alternative kommt in Betracht, neben der Depotbescheinigung für den Tag der Antragstellung und den Vorbesitzzeitraum am Ende des Verfahrens noch eine zweite Depotbescheinigung vorzulegen, die den Aktienbestand für die Dauer des Verfahrens bestätigt.519 Nicht ausreichend ist dagegen, der Depotbescheinigung bei Antragstellung lediglich eine Erklärung der Antragsteller beizufügen, dass sie die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten werden.520 Bei einzelverbrieften Aktien lässt sich der Nachweis auch dadurch erbringen, dass 187 sie hinterlegt werden (zB bei der Hinterlegungsstelle des Gerichts, der Gesellschaft oder bei einem Notar) und eine Hinterlegungsbescheinigung vorgelegt wird.521 Hinzukommen muss, sofern die Aktien nicht bei Gericht oder der Gesellschaft hinterlegt werden, eine Verpflichtungserklärung des Verwahrers, das Gericht unverzüglich zu unterrichten, falls die Hinterlegung vor Abschluss des Verfahrens enden sollte.522 Bei unverbrieften Aktien dürfte ein geeigneter Nachweis am ehesten darin bestehen, dass sich der Antragsteller gegenüber der Gesellschaft rechtsverbindlich verpflichtet, etwaige Verringerungen des Aktienbestandes unverzüglich anzuzeigen und der Gesellschaft bei schuldhaft unterbliebener Anzeige die daraus entstehenden Schäden zu ersetzen. Bei Namensaktien kommt es allein darauf an, ob der Antragsteller bis zum Vorlie- 188 gen einer rechtskräftigen Entscheidung wirksam im Aktienregister eingetragen ist (§ 67 Abs 2 Satz 1).523 Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, kann die Gesellschaft als Antragsgegnerin leicht überprüfen, da sie das Aktienregister führt und daher zwangsläufig von jeder Veränderung des eingetragenen Aktienbestands Kenntnis hat. Die Gesellschaft ist daher ohne weiteres in der Lage, einen etwaigen Wegfall der Antragsberechtigung während des Verfahrens zu rügen. Vor diesem Hintergrund muss es bei Namensaktien genügen, wenn der Antragsteller seine Absicht erklärt, die Aktien bis zum Ende des Verfahrens zu halten, und zum Nachweis der fortdauernden Aktieninhaberschaft auf die fortbestehende Eintragung im Aktienregister verweist.524 2. Materielle Voraussetzungen. Der Antrag auf gerichtliche Prüferbestellung ist 189 nach Abs 2 Satz 1 nur begründet, wenn die Hauptversammlung die Sonderprüfung abgelehnt hat (Rdn 190 ff), der Antrag auf einen zulässigen Prüfungsgegenstand gerichtet ist (Rdn 206 ff) und Tatsachen vorliegen, die den Verdacht einer Unredlichkeit oder groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung rechtfertigen (Rdn 214 ff). Als ungeschriebene Voraussetzung tritt nach hM hinzu, dass der Sonderprüfung analog § 148 Abs 1 Satz 2

_____ gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 79 f; ähnlich Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 205 f. 518 Nachw wie vor, deutlich insbes KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 254; einschränkend wohl MünchKomm/ Arnold4 Rdn 101 und K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 43, die die Verpflichtungserklärung zusätzlich zu dem Sperrvermerk verlangen; vgl auch BayObLGZ 2004, 260, 265 (zu Abs 2 Satz 2 aF), wo die Verpflichtungserklärung „ergänzend“ zur Sperrung der Aktien verlangt wird. 519 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 254; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 43; MünchKomm/Arnold4 Rdn 101. 520 OLG München AG 2008, 33, 34; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 173; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 254. 521 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 254; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 43; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 34. 522 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 50 (zu Abs 2 Satz 2 aF). 523 OLG Frankfurt aM NJW-RR 2009, 1411; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 255. 524 So wohl auch OLG München AG 2007, 33, 34 (für vinkulierte Namensaktien); ähnlich Heidel/ Wilsing/vd Linden4 Rdn 34, die darin eine teleologische Reduktion des Nachweiserfordernisses erblicken. Bei Licht besehen geht es aber wohl nur um eine Auslegung des Nachweiserfordernisses, die den Besonderheiten des Aktienregisters Rechnung trägt.

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Nr 4 keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen dürfen (Rdn 237 ff). Schließlich darf kein Missbrauch des Antragsrechts vorliegen (Rdn 250 ff). a) Ablehnender Hauptversammlungsbeschluss 190

aa) Allgemeines. Der Antragstellung muss nach Abs 2 Satz 1 vorausgehen, dass die Hauptversammlung einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern abgelehnt hat. Der historische Gesetzgeber hat diese Voraussetzung lediglich mit dem knappen Hinweis begründet, dass „naturgemäß“ zunächst die Hauptversammlung berufen sei, die geeigneten Maßnahmen zur Feststellung und Beseitigung eingetretener Missstände zu treffen.525 Hinter diesem Entscheidungsvorrecht der Hauptversammlung steht erkennbar das Anliegen, dass die Mitaktionäre und die Verwaltung Gelegenheit zur Stellungnahme und zum Meinungsaustausch über die Zweckmäßigkeit der Sonderprüfung erhalten sollen und auf diese Weise möglichst eine Lösung ohne Anrufung der Gerichte gefunden wird.526 Da bis zur nächsten Hauptversammlung uU viel Zeit vergeht, steht die notwendige Befassung der Hauptversammlung allerdings in einem Spannungsverhältnis zu dem Interesse an einer raschen, beweissichernden Durchführung der Sonderprüfung. Rechtspolitisch ist diese Voraussetzung daher umstritten (Rdn 45). Nach geltendem Recht führt aber kein Weg daran vorbei, dass auch bei Eilbedürftigkeit der Sonderprüfung der Antrag nach Abs 2 erst nach Befassung der Hauptversammlung gestellt werden kann. bb) Ablehnung durch die Hauptversammlung

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(1) Ablehnung der Prüfung, nicht nur der Person des Prüfers. Die Hauptversammlung muss grundsätzlich527 einen Beschluss gefasst haben, mit dem sie die Bestellung von Sonderprüfern zu dem beantragten Prüfungsthema abgelehnt hat. Falls die Hauptversammlung dagegen die Durchführung der Prüfung beschließt und nur hinsichtlich der Person des Prüfers von dem Vorschlag der antragstellenden Minderheit abweicht, liegt kein ablehnender Beschluss iS des Abs 2 Satz 1 vor.528 Sollte die von der Hauptversammlung bestellte Person des Prüfers Anlass zu Bedenken geben, kann die Minderheit in dem eigens auf diesen Fall zugeschnittenen Verfahren nach Abs 4 auf die gerichtliche Bestellung eines geeigneten Prüfers hinwirken.

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(2) Anfechtbarkeit des ablehnenden Beschlusses. Ist der ablehnende Beschluss der Hauptversammlung nach § 243 anfechtbar, stellt sich die Frage, wie sich die Möglichkeit einer Anfechtungsklage, verbunden mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage, zu dem Verfahren nach Abs 2 verhält. Wenn der ablehnende Beschluss zB darauf beruht, dass nach § 142 Abs 1 Sätze 2–3 mit einem Stimmverbot belegte Stimmen mitgezählt wurden, haben die Aktionäre die Möglichkeit, über eine Anfechtungsklage und eine positive Beschlussfeststellungsklage eine Sonderprüfung nach § 142 Abs 1 durchzusetzen. Auf dieses Vorgehen sind die an der Sonderprüfung interessierten Aktionäre aber

_____

525 Begr Aktienrechtsnovelle 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 471 (zu Art 222a ADHGB 1884). 526 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 105; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 258; vgl auch Böckli Schweizer Aktienrecht4 § 16 Rdn 34 zur entsprechenden Regelung im schweizerischen Recht. 527 Zu Fällen, die der Ablehnung gleichgestellt werden, s noch Rdn 195 ff. 528 Grigoleit/Herrler Rdn 20; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 652; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 13; Hüffer/Koch13 Rdn 18; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 140; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 261.

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nicht festgelegt, da ein solcher Vorrang des Beschlussmängelverfahrens in Abs 2 nicht vorgesehen ist.529 Die Aktionäre können also auch allein einen Antrag nach Abs 2 stellen und die Anfechtungsmöglichkeit verstreichen lassen. Sofern allerdings beide Wege – Anfechtungsklage verbunden mit positiver Be- 193 schlussfeststellungsklage und Antrag nach Abs 2 – beschritten werden, ist zu bedenken, dass die Entscheidung über die Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage für das Verfahren nach Abs 2 vorgreiflich ist. Wird der Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage rechtskräftig stattgegeben, ist eine Bestellung nach Abs 1 gegeben; für eine gerichtliche Bestellung nach Abs 2 ist dann kein Raum mehr. Wegen dieser Vorgreiflichkeit kann das Gericht das Verfahren nach Abs 2 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage gem § 21 Abs 1 FamFG aussetzen.530 Eine generelle Pflicht zur Aussetzung besteht jedoch nicht.531 Vielmehr hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen die sachlichen Gründe abzuwägen, die für und gegen ein Abwarten der Entscheidung sprechen.532 Im Rahmen dieser Abwägung wird das Gericht bedenken müssen, dass die Gefahr einer doppelten Prüferbestellung droht, wenn das Gericht einen Prüfer bestellt, bevor der Rechtsstreit über die Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage abgeschlossen ist.533 Sofern das Gericht dieselbe Person als Prüfer bestellt wie in dem fraglichen Hauptversammlungsbeschluss vorgesehen, fällt diese Gefahr aber nicht sonderlich ins Gewicht.534 Sollte dagegen in dem Verfahren nach Abs 2 nach Einschätzung des Gerichts nur die Bestellung eines anderen Prüfers in Betracht kommen, wäre dies ein gewichtiger Grund, das Verfahren auszusetzen; denn das Risiko einer doppelten Prüfung mit doppelter Kostenbelastung ist der Gesellschaft schwerlich zuzumuten. Als weiterer abwägungserheblicher Umstand wird zu berücksichtigen sein, wie schnell eine rechtskräftige Entscheidung in dem Beschlussmängel-

_____ 529 Ebenso AG Ingolstadt AG 2002, 110 mit zust Anm Liebs EWiR 2001, 845; Fleischer in: Küting/Pfitzer/ Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 105; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 262; MünchKomm/Arnold4 Rdn 103; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 48. 530 Str, für Anwendbarkeit des § 21 FamFG auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 259; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 24 (jeweils zu der vergleichbaren Konstellation, dass die Hauptversammlung einen zunächst gefassten Bestellungsbeschluss wieder aufhebt und die Aktionäre daraufhin sowohl Anfechtungsklage gegen den Aufhebungsbeschluss erheben als auch einen Antrag nach Abs 2 stellen); aA – gegen Möglichkeit der Aussetzung – OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 34 – IKB (ebenfalls zur Anfechtung des Aufhebungsbeschlusses); dem folgend MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 128; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 137; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 60; Spindler NZG 2010, 281, 282; Junginger Die Sonderprüfung S 129 ff. 531 Weitergehend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 259 („ist auszusetzen“); ebenso im Erg Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 216 ff; tendenziell auch Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 24 („ist regelmäßig auszusetzen“). 532 Allg dazu Keidel/Sternal19 § 21 Rdn 21; MünchKomm-FamFG/Pabst3 § 21 Rdn 27. 533 Die (rechtskräftige) gerichtliche Bestellung lässt uE selbst dann, wenn das Gericht denselben Prüfer bestellt, das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschlussmängelklage nicht entfallen, da die Rechtsstellung eines von der Hauptversammlung bestellten Sonderprüfers nicht in jeder Hinsicht identisch ist mit derjenigen des gerichtlich bestellten Prüfers. So kann der Prüfungsgegenstand im Rahmen des Abs 1 weiter gefasst sein als im Rahmen des Abs 2 (insbes weil die zeitliche Beschränkung des Abs 2 Satz 1 nicht eingreift). Ferner gelten unterschiedliche Regeln für die Vergütung des Prüfers (Prüfungsvertrag bzw gerichtliche Festsetzung nach Abs 6), die Einschränkungen der Berichtspflicht (Anwendbarkeit des § 145 Abs 4 nur bei gerichtlicher Bestellung) und die vorzeitige Aufhebung der Sonderprüfung (Aufhebungsbeschluss der Hauptversammlung bzw Verfahren nach § 48 Abs 1 FamFG). 534 Der Prüfer erhielte dann zwar uU ein „Doppelmandat“ nach Abs 1 und Abs 2. Unlösbare Schwierigkeiten ergeben sich daraus aber nicht; insoweit wie hier OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 34 – IKB. Für die Vergütung des Prüfers wäre in einem solchen Fall uE allein der Prüfungsvertrag maßgeblich; eine gerichtliche Festsetzung nach Abs 6 erübrigt sich. Sollten sich aus dem Doppelmandat im Einzelfall doch Friktionen ergeben, lassen sich diese durch Aufhebung der gerichtlichen Bestellung im Verfahren nach § 48 Abs 1 FamFG (Rdn 344 ff) lösen.

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rechtsstreit zu erwarten ist. Je schneller dies der Fall ist, desto eher ist den Antragstellern eine Aussetzung zumutbar, und umgekehrt. Nicht zuletzt können auch die Erfolgsaussichten der Anfechtungs- und positiven Beschlussfeststellungsklage eine Rolle spielen.535 So besteht kein Anlass für eine Aussetzung, wenn offensichtlich ist, dass die positive Beschlussfeststellungsklage keinen Erfolg haben wird. 194

(3) Nichtigkeit des ablehnenden Beschlusses. Ist der ablehnende Beschluss der Hauptversammlung nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (§ 241), schließt auch dieser Umstand einen Antrag nach Abs 2 nicht aus. Eine erhobene Nichtigkeitsklage (§ 249) ist nicht vorgreiflich für ein Verfahren nach Abs 2, da sie nur auf die Feststellung der Nichtigkeit des ablehnenden Beschlusses gerichtet ist, nicht auf positive Beschlussfeststellung. Eine Aussetzung des Verfahrens nach Abs 2 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage kommt daher in diesem Fall nicht in Betracht. cc) Der Ablehnung gleichzustellende Fälle

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(1) Ausgangspunkt. Um sachlich nicht gerechtfertigte Verzögerungen zu verhindern und das Minderheitenrecht nach Abs 2 vor Aushöhlung zu schützen, besteht Einigkeit, dass das Erfordernis eines ablehnenden Hauptversammlungsbeschlusses nicht zu engherzig interpretiert werden darf. Der Zweck dieses Erfordernisses, den Mitaktionären und der Verwaltung Gelegenheit zur Stellungnahme und zum Meinungsaustausch über die Zweckmäßigkeit der Sonderprüfung zu geben (Rdn 190), kann auch in bestimmten anderen Fällen erfüllt sein, in denen die Hauptversammlung keinen ablehnenden Beschluss gefasst hat. In teleologischer Extension des Abs 2 sind daher auch diese (vom Gesetzgeber nicht bedachten) Fälle in den Anwendungsbereich der gerichtlichen Prüferbestellung einzubeziehen.

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(2) Anerkannte Fallgruppen. Anerkannt ist zunächst, dass es einer Ablehnung durch die Hauptversammlung gleichsteht, wenn diese einen zunächst gefassten Bestellungsbeschluss wieder aufhebt (Rdn 136).536 Ist der Aufhebungsbeschluss anfechtbar, kann sowohl Anfechtungsklage erhoben als auch der Antrag nach Abs 2 gestellt werden. Werden beide Verfahren eingeleitet, gelten dieselben Grundsätze, die oben zu dem Zusammentreffen einer Anfechtungs- und positiven Beschlussfeststellungsklage mit einem Antrag nach Abs 2 entwickelt wurden: Die Entscheidung über die Anfechtungsklage gegen den Aufhebungsbeschluss ist vorgreiflich für das Verfahren nach Abs 2. Dieses Verfahren kann daher nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts gem § 21 Abs 1 FamFG ausgesetzt werden (str, zu den Einzelheiten oben Rdn 193). Anerkannt ist ferner, dass es einem ablehnenden Hauptversammlungsbeschluss 197 gleichsteht, wenn die Hauptversammlung über einen zulässigen Sonderprüfungsantrag nicht in der Sache beschließt, sondern die Beschlussfassung vertagt oder von der Tagesordnung absetzt.537 Ebenso verhält es sich, wenn der Versammlungsleiter einen zu-

_____ 535 Allg dazu OLG Rostock FGPrax 2012, 74; Zöller/Geimer32 § 21 FamFG Rdn 2; Bork/Jacoby/Schwab/Bartels/Elzer3 § 21 Rdn 21; zu § 148 ZPO vgl BGH NJW-RR 1992, 1149. 536 AllgM; RGZ 143, 401, 410 (zu § 266 Abs 1 HGB 1931); OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 29 – IKB; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.25; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 105; Hüffer/Koch13 Rdn 18; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 259; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 48; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 24; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 212 f; Junginger Die Sonderprüfung S 127 f. 537 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.25; Fleischer in: Küting/Pfitzer/ Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 105; Grigoleit/Herrler Rdn 19; Hüffer/Koch13 Rdn 18; KK/Rieckers/

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lässigen Sonderprüfungsantrag in der Hauptversammlung pflichtwidrig nicht zur Abstimmung stellt.538 Einem ablehnenden Beschluss steht es auch gleich, wenn ein Bestellungsbeschluss 198 gefasst wird, dieser aber nichtig oder infolge Anfechtung rechtskräftig für nichtig erklärt ist.539 Dies gilt ohne Abstriche auch, wenn der Bestellungsbeschluss wegen eines Verstoßes gegen § 143 für nichtig erklärt wird.540 Leidet der Bestellungsbeschluss an einem Verstoß gegen § 143, sind die Aktionäre aber nicht darauf angewiesen, erst den Bestellungsbeschluss anzufechten,541 da ihnen die gerichtliche Ersatzbestellung nach § 142 Abs 4 offensteht. (3) Insbesondere: anfechtbarer Bestellungsbeschluss. Umstritten ist, ob einem 199 ablehnenden Hauptversammlungsbeschluss auch der Fall gleichgestellt werden kann, dass die Hauptversammlung einen anfechtbaren und fristgerecht angefochtenen Bestellungsbeschluss gefasst hat, dieser aber noch nicht rechtskräftig für nichtig erklärt wurde (dh die Anfechtungsklage noch anhängig ist). Teile des Schrifttums halten auch in dieser Situation eine Prüferbestellung nach Abs 2 für möglich;542 auf diese Weise sollen Verzögerungen vermieden werden, die mit dem Abwarten des Ergebnisses des Anfechtungsprozesses verbunden wären. Nach der Gegenansicht soll demgegenüber bei bloßer Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses keine gerichtliche Bestellung möglich sein.543 Für diese Ansicht wird angeführt, dass auch ein angefochtener Hauptversammlungsbeschluss zunächst wirksam ist, so dass der von der Hauptversammlung bestellte Prüfer seine Tätigkeit bereits aufnehmen könne. Um eine doppelte Prüferbestellung zu vermeiden, sei daher ein parallel zur Anfechtungsklage eingeleitetes Verfahren nach Abs 2 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtungsklage gem § 21 Abs 1 FamFG auszusetzen.544 Richtigerweise wird man unterscheiden müssen. Sofern und solange der anfechtba- 200 re Bestellungsbeschluss trotz der anhängigen Anfechtungsklage umgesetzt, die Sonderprüfung mithin durchgeführt wird, besteht (noch) kein Anlass für eine gerichtliche Bestellung. Die Interessenlage ist in diesem Fall mit derjenigen im Fall eines ablehnenden Hauptversammlungsbeschlusses nicht vergleichbar; eine (erweiternde) Anwendung des Abs 2 muss daher insoweit ausscheiden. Anders liegt es jedoch, wenn die Sonderprü-

_____ Vetter3 Rdn 259; einschränkend – nur bei grundlosem Unterbleiben einer Sachentscheidung – Heidel/ Wilsing/vd Linden4 Rdn 24; auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 48 (bei Vertagung ohne zwingenden Grund). 538 OLG Frankfurt aM 13.1.2011 – 21 W 16/11 Rdn 19 (juris); Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 105; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 259; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 48; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 24. 539 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 105; Grigoleit/Herrler Rdn 19; Hüffer/Koch13 Rdn 18; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 127; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 137; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 259 aE; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 48; einschränkend Slavik WM 2017, 1684, 1688: Anwendung des Abs 2 nur, wenn der Erfolg der Beschlussmängelklage nicht auf einem Mangel des gestellten Sonderprüfungsantrags beruht; andernfalls seien die Antragsteller nicht schutzwürdig. 540 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 260; ferner Grigoleit/Herrler Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 49; aA Slavik WM 2017, 1684, 1688 (s vorige Fn); ferner Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 54: gerichtliche Bestellung nicht nach Abs 2, sondern unter erleichterten Voraussetzungen analog § 318 Abs 4 Satz 2 HGB. Ausf gegen die analoge Anwendung des § 318 Abs 4 Satz 2 HGB unten Rdn 308 ff. 541 Verstöße gegen § 143 Abs 1 und 2 führen nach zutreffender Ansicht jeweils zur Anfechtbarkeit, nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses; § 143 Rdn 14, 50 f. 542 Hölters/Hirschmann3 Rdn 33; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138. 543 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 260; Grigoleit/Herrler Rdn 20; Hüffer/Koch13 Rdn 18; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 24. 544 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 260.

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fung mit Rücksicht auf die Anfechtungsklage zunächst nicht durchgeführt wird, etwa weil der Vorstand die Anfechtungsklage für begründet hält und sich deshalb weigert, den Prüfungsvertrag mit dem von der Hauptversammlung bestellten Sonderprüfer abzuschließen.545 Die Interessenlage ist dann ganz ähnlich wie in dem Fall, dass die Hauptversammlung einen ablehnenden Beschluss gefasst hat und hiergegen eine Anfechtungs – und positive Beschlussfeststellungsklage erhoben wird (Rdn 192 f). In beiden Fällen liegt die Sonderprüfung bis auf weiteres auf Eis, und in beiden Fällen besteht die Gefahr einer Doppelbestellung, wenn das Gericht einen Prüfer bestellt, bevor der Beschlussmängelrechtsstreit abgeschlossen ist. Wegen der vergleichbaren Interessenlage muss eine gerichtliche Bestellung nach Abs 2 daher auch in dem hier interessierenden Fall grundsätzlich möglich sein. Ob das Gericht die gerichtliche Bestellung vornimmt, ohne das Ergebnis des Anfechtungsprozesses abzuwarten, oder das Verfahren gem § 21 Abs 1 FamFG aussetzt, hängt dann von der gleichen Abwägung ab, die das Gericht auch im Fall der Anfechtungs- und positiven Beschlussfeststellungsklage gegen einen ablehnenden Hauptversammlungsbeschluss vornehmen muss (s im Einzelnen Rdn 193). dd) Inhaltliche Übereinstimmung des Prüfungsgegenstands mit dem abgelehnten Antrag. Aus dem Erfordernis der vorausgehenden Befassung der Hauptversammlung folgt zugleich, dass das Sonderprüfungsbegehren nach Abs 2 thematisch von dem Beschlussantrag gedeckt sein muss, der zuvor in der Hauptversammlung abgelehnt bzw (in den der Ablehnung gleichstehenden Fällen) aus anderen Gründen nicht umgesetzt worden ist. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn das Prüfungsthema Vorgänge umfassen soll, die in dem von der Hauptversammlung abgelehnten Antrag noch nicht enthalten waren, das Prüfungsthema also über diesen Antrag hinausgeht oder sich auf einen anderen Vorgang bezieht.546 Wurde zB ein Sonderprüfungsantrag in der Hauptversammlung zu dem Tagesordnungspunkt Entlastung gestellt und deshalb auf Vorgänge im Entlastungszeitraum beschränkt (Rdn 85), kann im Verfahren nach Abs 2 keine Prüfung für andere Zeiträume begehrt werden. Dagegen wird es grundsätzlich als zulässig angesehen, das Thema der nach Abs 2 202 beantragten Prüfung enger zu fassen als in dem von der Hauptversammlung abgelehnten Beschlussantrag,547 also zB von ursprünglich drei zu untersuchenden Vorgängen nur noch zwei in den Antrag bei Gericht aufzunehmen. Selbstverständlich ist diese Ansicht zwar nicht, da man einwenden könnte, dass die Hauptversammlung nur den ursprünglichen, weiter gefassten Antrag abgelehnt hat. Im Ergebnis ist ihr dennoch beizutreten. Nach dem Normzweck der Vorbefassung der Hauptversammlung (Rdn 190) kommt es nur darauf an, ob die Aktionäre und die Verwaltung in der Hauptversammlung Gelegenheit zur Stellungnahme und zum Meinungsaustausch über die Zweckmäßigkeit einer Sonderprüfung auch in Bezug auf diejenigen Vorgänge hatten, die Gegenstand des gerichtlichen Bestellungsantrags sind. Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn der ursprüngliche Beschlussantrag (Vorgänge 1–3) weiter gefasst war als der bei Gericht ge201

_____ 545 Zur Zuständigkeit des Vorstands für den Abschluss des Prüfungsvertrags, sofern die Hauptversammlung keine andere Person bevollmächtigt hat, s Rdn 119. 546 OLG München AG 2008, 33, 35; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.27; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 123; Grigoleit/Herrler Rdn 21; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 288 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 213, 258; MünchKomm/Arnold4 Rdn 97; Slavik WM 2017, 1684, 1688; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 17. 547 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 123; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 213, 258; ferner – mit der sogleich im Text diskutierten Einschränkung – Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 17; Slavik WM 2017, 1684, 1688; abw – engere Fassung nicht zulässig – OLG Stuttgart WM 2019, 366, 369 (obiter); Hüffer/Koch13 Rdn 18.

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stellte (Vorgänge 1–2). Hätte die Hauptversammlung die enger begrenzte Prüfung gewollt, hätte sie diese unschwer beschließen können. Einschränkend wird jedoch teilweise verlangt, dass der ursprüngliche Beschlussan- 203 trag an die Hauptversammlung seinerseits zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (Rdn 206 iVm Rdn 53 ff), gewesen sein muss.548 Ein zunächst zu unbestimmt weit gefasster Beschlussantrag an die Hauptversammlung soll demnach nicht erst im gerichtlichen Verfahren nach Abs 2 auf einen zulässigen Prüfungsgegenstand beschränkt werden können, da es nicht Aufgabe des gerichtlichen Bestellungsverfahrens sei, unzulässige Beschlussanträge nachträglich zu heilen.549 Die wohl überwiegende Ansicht geht demgegenüber davon aus, dass das Gericht den Antragstellern Gelegenheit geben muss, entsprechende Mängel zu beseitigen.550 Nach hier vertretener Ansicht kommt es auch hier wieder darauf an, ob der Normzweck der Vorbefassung der Hauptversammlung erfüllt ist, dh die Hauptversammlung hinreichend Gelegenheit hatte, sich mit dem Prüfungsgegenstand auseinanderzusetzen. Entscheidend ist somit allein, ob das, was bei Gericht als Prüfungsgegenstand beantragt wird, auch schon aus dem ursprünglichen Beschlussantrag hinreichend klar (mit-) hervorging. Ensprechendes gilt für Präzisierungen des Antrags. Auch hier ist nach dem Zweck 204 des Vorbefassungserfordernisses entscheidend, ob das, was bei Gericht als Prüfungsgegenstand beantragt wird, im Kern auch schon aus dem ursprünglichen Beschlussantrag hervorging. Der Antrag bei Gericht muss maW nicht vollständig, aber im Wesentlichen denselben Gegenstand betreffen wie der von der Hauptversammlung abgelehnte Beschlussantrag.551 Es bleibt die Frage, wie zu verfahren ist, wenn der Antrag nach Abs 2 zwar auf das- 205 selbe Prüfungsthema gerichtet ist wie der von der Hauptversammlung abgelehnte Antrag, aber eine andere Person zum Prüfer bestellt werden soll als nach dem ursprünglichen Beschlussantrag an die Hauptversammlung. Die Frage stellt sich insbesondere dann, wenn sich herausgestellt hat, dass der in dem ursprünglichen Beschlussantrag vorgeschlagene Prüfer nach § 143 inhabil ist, und die antragstellende Aktionärsminderheit daher die gerichtliche Bestellung einer anderen Person begehrt. Das LG Frankfurt aM hat in einer neueren Entscheidung entgegen der zuvor einhelligen Ansicht552 angenommen, dass das Gericht von der in dem Beschlussantrag an die Hauptversammlung genannten Person nicht abweichen könne; bei Inhabilität dieser Person könne der Antrag auf gerichtliche Bestellung daher keinen Erfolg haben.553 Es sei nämlich nicht auszuschließen, dass die Hauptversammlung den ursprünglichen Antrag nur wegen der Person des Prüfers abgelehnt habe. Daher könne das Gericht nicht ohne nochmalige Befassung der Hauptversammlung eine andere Person zum Prüfer bestellen. Dieser Entscheidung ist indes in Übereinstimmung mit der hL klar zu widersprechen.554 Nach dem

_____

548 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 17; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 56; Slavik WM 2017, 1684, 1688. 549 Slavik WM 2017, 1684, 1688. 550 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 213; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 46. 551 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 123; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 127; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 213; MünchKomm/Arnold4 Rdn 83. 552 Bisher ging man allgemein davon aus, dass das Gericht in der Auswahl des zu bestellenden Prüfers frei sei und jede nach § 143 taugliche Person bestellen könne; statt vieler etwa MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 137; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 305 mwN. 553 LG Frankfurt NZG 2016, 830; zust MünchKomm/Arnold4 Rdn 85. 554 Abl auch Hölters/Hirschmann3 Rdn 33, 44; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 19; Hüffer/Koch13 Rdn 32; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 179; ders EWiR 2016, 335, 336; Priester in: FS Marsch-Barner, 2018, S 449, 454; Slavik WM 2017, 1684, 1688 f; Junginger Die Sonderprüfung S 135 f.

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Zweck der Vorbefassung der Hauptversammlung ist allein maßgeblich, ob die Hauptversammlung hinreichend Gelegenheit hatte, sich mit der Zweckmäßigkeit einer Sonderprüfung zu dem beantragten Prüfungsgegenstand auseinanderzusetzen. Dies ist auch bei Inhabilität des vorgeschlagenen Prüfers der Fall, da es der Hauptversammlung freistand, die Prüfung mit einem geeigneten Prüfer zu beschließen. Entgegen der Ansicht des LG Frankfurt aM liegt daher kein unzulässiger Eingriff in die Kompetenz der Hauptversammlung vor, wenn das Gericht einen von dem Beschlussantrag an die Hauptversammlung abweichenden Prüfer bestellt. In der Auswahl der Person des Prüfers ist das Gericht iÜ auch nicht an den Vorschlag der antragstellenden Aktionärsminderheit gebunden (Rdn 257). b) Zulässiger Prüfungsgegenstand aa) Allgemeines. Gegenstand einer gerichtlich angeordneten Sonderprüfung nach Abs 2 können – wie im Rahmen einer von der Hauptversammlung beschlossenen Sonderprüfung nach Abs 1 – nur Vorgänge bei der Gründung oder der Geschäftsführung sein. Insoweit kann auf die Erläuterungen zu Abs 1 Bezug genommen werden (Rdn 61 ff). Gleiches gilt für das Erfordernis, dass es sich um hinreichend bestimmte Vorgänge handeln muss (Rdn 53 ff). Vorgänge bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung werden zwar nur in Abs 1 gesondert erwähnt, nicht in Abs 2. Ungeachtet dessen sind diese Vorgänge aber unstreitig auch im Rahmen des Abs 2 tauglicher Prüfungsgegenstand,555 da es sich dabei lediglich um Beispiele für Vorgänge der Geschäftsführung handelt (Rdn 67). Der Kreis der zulässigen Prüfungsgegenstände ist somit im Rahmen des Abs 2 in 207 sachlicher Hinsicht genauso weit gefasst wie im Rahmen des Abs 1. Enger gefasst ist der zulässige Prüfungsgegenstand in Abs 2 aber in zeitlicher Hinsicht, da Abs 2 Satz 1 im Unterschied zu Abs 1 eine Ausschlussfrist für besonders lang zurückliegende Vorgänge vorsieht.

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bb) Zeitliche Beschränkung. Nach Abs 2 Satz 1 dürfen die zu prüfenden Vorgänge bei der Geschäftsführung nicht über fünf Jahre bzw, wenn die Gesellschaft zur Zeit des Vorgangs börsennotiert (§ 3 Abs 2) war, nicht über zehn Jahre zurückliegen. Die fünfjährige Ausschlussfrist gilt nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur für Vorgänge bei der Geschäftsführung, nicht für Vorgänge bei der Gründung.556 Gleiches gilt – trotz der insoweit unpräziseren Formulierung – für die Zehnjahresfrist nach Abs 2 Satz 1 letzter Hs.557 Für Vorgänge bei der Gründung bewendet es daher bei der allgemeinen Einschränkung, dass ein Sonderprüfungsantrag rechtsmissbräuchlich ist, wenn aus dem aufzuklärenden Vorgang ersichtlich keine Konsequenzen mehr gezogen werden können (Rdn 253).

_____ 555 AllgM, s nur Hüffer/Koch13 Rdn 19; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 263; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 50 aE. 556 Statt vieler Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 106; Grigoleit/Herrler Rdn 21 aE; Hüffer/Koch13 Rdn 19; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 265. Weitergehend sollen nach Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 144 auch Vorgänge bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und -herabsetzung nicht unter die Ausschlussfrist des Abs 2 Satz 1 fallen. Dies trifft jedoch nicht zu, da es sich dabei nur um einen Unterfall von Vorgängen bei der Geschäftsführung handelt (Rdn 67, 206). 557 Grigoleit/Herrler Rdn 21 aE; Hüffer/Koch13 Rdn 19; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 265; aA Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 145.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

Die Länge der Ausschlussfrist orientiert sich seit dem AktG 1965558 an der Verjäh- 209 rungsfrist des § 93 Abs 6.559 Mit Anhebung der Verjährungsfrist in börsennotierten Gesellschaften auf zehn Jahre durch das Restrukturierungsgesetz560 ist auch die Ausschlussfrist entsprechend angepasst worden. Allerdings besteht kein vollständiger Gleichlauf mit dem Verjährungsrecht. So kann die Ausschlussfrist auch schon vor Verjährungseintritt eingreifen, wenn die Verjährung wegen Vergleichsverhandlungen (§ 203 BGB) oder aus einem anderen Grund gehemmt war.561 Die ratio legis der Ausschlussfrist wird man vor diesem Hintergrund nicht nur darin erblicken können, der Gesellschaft eine Sonderprüfung zu ersparen, wenn mögliche Ersatzansprüche nicht mehr durchsetzbar sind.562 Vielmehr geht der Gesetzgeber offenbar davon aus, dass das Aufklärungsinteresse nach Ablauf der Fünf- bzw Zehnjahresfrist bei Abwägung mit dem Interesse an Rechtsfrieden auch unabhängig von der Verjährung nicht mehr so gewichtig ist, dass es eine der Gesellschaft gegen den Willen der Aktionärsmehrheit aufgezwungene Prüfung zu rechtfertigen vermag. Da sich die Länge der Ausschlussfrist an der Verjährungsfrist für Ersatzansprüche 210 orientiert, wird im Schrifttum vereinzelt vertreten, dass die Frist entgegen dem Gesetzeswortlaut nur eingreife, wenn die Sonderprüfung der Aufhellung von Schadensersatzansprüchen dient, nicht aber, wenn es um die Vorbereitung personeller Konsequenzen geht.563 Dem ist jedoch nicht zu folgen, weil eine derartige Rechtsfortbildung eine planwidrige Regelungslücke voraussetzen würde, für die nichts ersichtlich ist. Die vorstehend angeführte teleologische Begründung (Zurücktreten des Aufklärungsinteresses gegenüber dem Interesse an Rechtsfrieden nach Ablauf von fünf bzw zehn Jahren) trifft vielmehr auch zu, wenn die Sonderprüfung nicht der Vorbereitung von Ersatzansprüchen dienen soll. Für die Berechnung der Frist kommt es nach dem einhelliger Ansicht darauf an, ob 211 am Tag der Hauptversammlung, die den ablehnenden Beschluss gefasst hat, bereits mehr als fünf bzw zehn Jahre seit dem zu untersuchenden Vorgang verstrichen sind.564 Der Wortlaut der Vorschrift lässt in der Tat keine andere Auslegung zu. Nicht maßgeblich für die Ausschlussfrist ist somit der Tag der Antragstellung bei Gericht. Diese Regelung führt zu der merkwürdigen Konsequenz, dass Fälle denkbar sind, in denen der zu untersuchende Vorgang im Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht bereits mehr als fünf bzw zehn Jahre zurückliegt und mögliche Ersatzansprüche aus diesem Vorgang schon verjährt sind. Mit Blick auf die vom Gesetzgeber angestrebte Anlehnung an das Verjährungsrecht (Rdn 209) ist dieses Ergebnis wenig einleuchtend,565 aber nach geltendem Recht hinzunehmen. Ist Verjährung bereits eingetreten, ist freilich stets zu bedenken,

_____ 558 Zuvor war die Frist wesentlich kürzer bemessen (zwei Jahre; § 222a Abs 1 ADHGB 1884, § 266 Abs 2 HGB 1900, § 118 Abs 2 AktG 1937). 559 Begr RegE AktG bei Kropff AktG 1965 S 207 („in Anlehnung an die Verjährungsfrist des § 93 Abs 6“); ebenso Begr RegE Restrukturierungsgesetz, BT-Drucks 17/3024 S 82. 560 Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung vom 9.12.2010, BGBl I, 1900. 561 Handelsrechtsausschuss DAV NZG 2010, 897, 898; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 146; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 266; MünchKomm/Arnold4 Rdn 98. 562 So aber Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 106; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 265; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 51. 563 Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 160 f („teleologische Reduktion“ der Ausschlussfrist). 564 OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 29 – IKB; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 106; Hölters/Hirschmann3 Rdn 35; Hüffer/Koch13 Rdn 19; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 126; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 266; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 51. 565 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 266 („inkonsequent“).

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

dass der Sonderprüfungsantrag rechtsmissbräuchlich ist, sofern neben den durch die Verjährung gesperrten haftungsrechtlichen Folgen auch sonstige Konsequenzen (Abberufung, Vertrauensentzug etc) nicht mehr gezogen werden können (Rdn 253). – Da die Frist von der Hauptversammlung zurückgerechnet wird, findet auf die Fristberechnung § 121 Abs 7 Anwendung (zu den sich daraus ergebenden Einzelheiten vgl Rdn 174).566 Bei zeitlich gestreckten Vorgängen soll es nach ganz hM genügen, wenn der letzte 212 Teil des Vorgangs noch innerhalb des Fünf- bzw Zehnjahreszeitraums liegt.567 Das Prüfungsthema soll sich dann auf den gesamten Vorgang unter Einschluss des früheren Teils erstrecken können, soweit dessen Prüfung noch sinnvoll erscheint,568 soweit also auch aus diesem Teil der Prüfung noch Konsequenzen abgeleitet werden können. Gegen diese hM ist im Grundsatz nichts einzuwenden. Allerdings ist davor zu warnen, vorschnell einen einheitlichen, zeitlich gestreckten Vorgang anzunehmen. Dieser Begriff wird bisher nicht näher definiert; wegen der Anlehnung an das Verjährungsrecht (Rdn 209) liegt es aber nahe, auf die dort entwickelten Grundsätze zurückzugreifen.569 Im Verjährungsrecht ist der BGH merklich zurückhaltend, Teilakte eines Geschehensablaufs als einheitlichen Vorgang zu betrachten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH werden „mehrere Handlungen, auch wenn sie gleichartig oder Teilakte einer natürlichen Handlungseinheit sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit betrachtet. Vielmehr stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbstständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist.“570 Geht man von diesen – hier nicht weiter auszubreitenden – Grundsätzen aus, wird man etwa in der vom Vorstand unterlassenen Einrichtung eines funktionsfähigen Compliance-Systems, die im Lauf der Jahre wiederholt Rechtsverletzungen von Arbeitnehmern der Gesellschaft ermöglicht hat, keine einheitliche Handlung erblicken können, sondern die Aufsichtspflichtverletzung des Vorstands in Bezug auf die verschiedenen Rechtsverstöße der Mitarbeiter verjährungsrechtlich jeweils gesondert würdigen müssen.571 Sofern verjährungsrechtlich kein einheitlicher Vorgang gegeben ist, kann für Zwecke der Ausschlussfrist des Abs 2 Satz 1 nichts anderes gelten.

_____ 566 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 146; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 266; aA Grigoleit/Herrler Rdn 21: §§ 187 ff BGB. 567 OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 29 – IKB; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 106; Hüffer/Koch13 Rdn 19; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 126; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 146; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 267; MünchKomm/Arnold4 Rdn 98; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 51; Heidel/ Wilsing/vd Linden4 Rdn 27; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 54 f; einschränkend Junginger Die Sonderprüfung S 134: Schwerpunkt des Vorgangs muss innerhalb des Fünf- bzw Zehnjahreszeitraums liegen. 568 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 27; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 267. 569 So ansatzweise auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 146. 570 BGH NJW 2008, 506 Rdn 16 (Schadensersatz wegen mehrerer Beratungsfehler); BGH BKR 2010, 118 Rdn 15; vgl auch schon BGHZ 71, 86, 94 = NJW 1978, 1377; BGH NVwZ 2007, 362 Rdn 37: „…strafrechtliche Begriffe, wie der der natürlichen Handlungseinheit oder der fortgesetzten Handlung, sind für die Verjährung deliktischer Ansprüche nicht maßgebend.“ 571 Wenn zB der Vorstand einer nicht börsennotierten AG schon seit vielen Jahren kein taugliches Compliance-System installiert hat und dieser Umstand dazu geführt hat, dass die Gesellschaft wegen unzureichender Aufsicht (§§ 130, 30 OWiG) einmal vor sechs Jahren, einmal vor vier Jahren und einmal vor einem Jahr mit einer Geldbuße belegt wurde, ist die Pflichtverletzung des Vorstands in Bezug auf den ersten Fall (Geldbuße vor sechs Jahren) verjährt und nicht etwa deshalb unverjährt, weil eine natürliche Handlungseinheit mit der unzureichenden Aufsicht in anderen Fällen bestünde. Allg zum Beginn der Verjährungsfrist bei unterlassener Beaufsichtigung auch Hopt/Roth § 93 Rdn 592 mwN sowie jüngst Goj ZIP 2019, 447.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

Vorgänge, die nach den vorstehenden Grundsätzen jenseits der Ausschlussfrist lie- 213 gen, können nicht zum Prüfungsgegenstand gemacht werden. Soweit es allerdings für die Aufklärung eines innerhalb der Frist liegenden Prüfungsthemas erforderlich ist, weiter zurückliegende Vorfälle zu berücksichtigen, kann und muss der Sonderprüfer auch sie mitberücksichtigen.572 c) Verdacht einer Unredlichkeit oder groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung aa) Allgemeines. Als zentrale Voraussetzung für die Begründetheit des Antrags ver- 214 langt Abs 2 Satz 1 das Vorliegen von Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem zu prüfenden Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind. Es muss maW der Verdacht einer besonders qualifizierten Pflichtverletzung gegeben sein. Dass die Antragsteller nur mögliche Unredlichkeiten und grobe Gesetzes- oder 215 Satzungsverletzungen, nicht aber einfache Pflichtverletzungen geltend machen können, ist seit jeher Voraussetzung für den Antrag auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern (s schon Art 222a Abs 1 ADHGB 1884). Diese Einschränkung soll nach der Konzeption des historischen Gesetzgebers gemeinsam mit den weiteren Beschränkungen des Antragsrechts dafür sorgen, dass die Gesellschaft vor einer missbräuchlichen Ausnutzung des Minderheitenrechts geschützt ist.573 Dieses Anliegen hat auch der Gesetzgeber des UMAG im Zusammenhang mit der Absenkung des Quorums nochmals betont.574 Im Rahmen des UMAG hat der Gesetzgeber die Beschränkung auf Unredlichkeiten und grobe Rechtsverletzungen zudem auch auf das Klagezulassungsverfahren übertragen (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3) und damit klargestellt, dass bei einfachen Pflichtverletzungen eine kleine Aktionärsminderheit der Mehrheit nicht ihren Verfolgungswunsch aufdrängen können soll.575 In der rechtspolitischen Diskussion wird die Begrenzung auf qualifizierte Verstöße freilich auch nach dem UMAG teilweise kritisch gesehen (Rdn 47). Nach geltendem Recht kann sie aber nicht ignoriert werden; insbesondere verbietet sich mangels planwidriger Regelungslücke eine „teleologische Restriktion“ des Erfordernisses dergestalt, dass letzlich doch nicht nur grobe, sondern auch alle einfachen Sorgfaltspflichtverletzungen erfasst werden.576 Die Unredlichkeit oder grobe Pflichtverletzung musste ursprünglich von den An- 216 tragstellern glaubhaft gemacht werden.577 Seit der Notverordnung 1931 (Rdn 15) genügt das Vorliegen von verdachtsbegründenden Tatsachen.578 Diese Änderung war als Erleichterung gegenüber der Glaubhaftmachung gedacht und darf daher nicht durch überzogene Anforderungen an den Verdachtsgrad konterkariert werden (s noch Rdn 231).

_____ 572 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 106; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 267; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 51 aE. 573 Vgl Begr Aktienrechtsnovelle 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 471. Weitere Erläuterungen zum Begriffsverständnis finden sich in den Materialien von 1884 nicht. 574 Vgl Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp; zust K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 54. 575 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 22. 576 Heute unstr, s nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 282; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 54; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 63 ff; aA vor dem UMAG noch Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 110. 577 Art 222a Abs 1 ADHGB, § 266 Abs 3 Satz 1 HGB 1900. 578 § 266 Abs 5 Satz 1 HGB 1931, § 118 Abs 2 Satz 2 AktG 1937.

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

bb) Grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung 217

(1) Verletzung des Gesetzes oder der Satzung. Der Begriff der Gesetzes- oder Satzungsverletzung erfasst, soweit es wie im Regelfall um das Verhalten der Organwalter geht, sämtliche Verstöße gegen die organschaftliche Sorgfaltspflicht (§§ 93, 116).579 Verletzungen der organschaftlichen Treuepflicht ordnet der Gesetzgeber in der Begründung zum UMAG dagegen der Tatbestandsvariante Unredlichkeit zu (Rdn 224 f);580 ungeachtet dessen lassen sie sich aber zwanglos auch unter den Begriff der Gesetzesverletzung subsumieren.581 Richtet sich die Sonderprüfung auf Aufklärung eines Fehlverhaltens anderer Personen als der Organwalter, wie im Fall der Aufhellung von möglichen Ersatzansprüchen aus §§ 46 f, 53 gegen (Nach-) Gründungsverantwortliche (Rdn 60) oder aus § 117 Abs 1 (Rdn 66), kommt es auf die Verletzung der diesbezüglichen gesetzlichen Pflichten an.

(2) Grobe Verletzung. Schwierigkeiten bereitet die Frage, wann eine Pflichtverletzung als grob einzustufen ist. Nach einer früher verbreiteten Ansicht sollte dafür bereits genügen, dass die Pflichtverletzung einen Schadensersatzanspruch zu begründen geeignet erscheint.582 Diese Auffassung hat sich jedoch mit Recht nicht durchgesetzt. Sie ist einerseits zu weit, da Pflichtverletzungen auch schon bei leichtester Fahrlässigkeit eine Schadensersatzpflicht auslösen können, und andererseits zu eng, da Abs 2 nicht nur der Aufhellung von Ersatzansprüchen, sondern auch der Vorbereitung anderer möglicher Konsequenzen aus einem Fehlverhalten dient (Rdn 7).583 Die heute hM will auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls ab219 heben.584 Im Rahmen der Gesamtwürdigung soll insbesondere der Grad des Verschuldens sowie das Ausmaß des eingetretenen Schadens zu berücksichtigen sein.585 Ferner soll es auf die Bedeutung der verletzten Norm,586 auf die Dauer und Intensität des Verstoßes587 sowie darauf ankommen, ob ein besonderer Vertrauensbruch oder An-

218

_____ 579 AllgM, s nur Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 110; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 283; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 54; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 62. 580 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 22 (zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3). 581 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 283; vgl auch Begr RegE KonTraG BT-Drucks 13/9712 S 21 (zu § 147 Abs 3 aF); vorsichtiger Seibert in: FS Priester, 2007, S 763, 768: Treuepflichtverletzung wird „oft“ zugleich eine Verletzung von Gesetz oder Satzung sein; abw Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 133. 582 Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 17; 3. Aufl Barz Anm 15; Geßler/Hefermehl Rdn 25; Jansen Die Sonderprüfung der Geschäftsführung S 46. 583 Daher stellt auch der Wortlaut des Abs 2 Satz 1 im Unterschied zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 nicht auf die Entstehung eines Schadens ab; wie hier KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 284; abl auch Seibert in: FS Priester, 2007, S 763, 768. 584 OLG Stuttgart WM 2019, 366, 370; MünchKomm/Arnold4 Rdn 87; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.30; Grigoleit/Herrler Rdn 22; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 15; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 280 ff; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 151; ausf KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 284 ff; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 54; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 30; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 62; Junginger Die Sonderprüfung S 142. 585 OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 30 – IKB; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.30; Grigoleit/Herrler Rdn 22; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 15; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 131; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 285; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 54; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 30. 586 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 285 f (mit Versuch einer Konkretisierung dieses Kriteriums); MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 131; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 30; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 282. 587 OLG Stuttgart WM 2019, 366, 370; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 287; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 54.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

sehensverlust in Rede steht.588 Dabei soll nach Art eines beweglichen Systems ein qualifizierender Umstand je nach Gewicht sowohl allein als auch in Verbindung mit weiteren Umständen die Grobheit der Pflichtverletzung begründen können.589 Auch einfach fahrlässige – nicht aber schuldlose –590 Pflichtverstöße können nach diesem Ansatz (ausnahmsweise) als grobe Verletzungen iS des Abs 2 eingestuft werden, sofern qualifizierende Umstände hinzukommen, etwa wenn ein außergewöhnlich hoher Schaden eingetreten ist oder die Bedeutung der verletzten Norm als besonders wichtig angesehen wird.591 Umgekehrt soll bei grober Fahrlässigkeit regelmäßig, aber nicht immer von einer groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung auszugehen sein.592 Wenn der verursachte Schaden gering ausfällt, wird es für möglich gehalten, dass auch bei grober Fahrlässigkeit und „in seltenen Einzelfällen“ sogar bei Vorsatz keine grobe Pflichtverletzung vorliegt.593 Welches Gewicht den einzelnen genannten Kriterien in der Gesamtwürdigung zu- 220 kommt und welches Kriterium den Ausschlag geben soll, wenn einzelne in die eine und manche in die andere Richtung weisen, ist nach dem Ansatz der hM allerdings weithin unklar. Als grobe Richtschnur wird betont, dass an die Annahme einer groben Pflichtverletzung insgesamt strenge Anforderungen zu stellen sind.594 In Anknüpfung an eine Formulierung aus der Begründung des Regierungsentwurfs zum UMAG595 wird darauf abgehoben, dass eine Nichtverfolgung „unerträglich“ erscheinen müsse.596 In dem vieldiskutierten IKB-Fall hat das OLG Düsseldorf diese Voraussetzung als erfüllt angesehen, da der Verdacht bestand, dass die Organwalter (i) den Unternehmensgegenstand der Gesellschaft deutlich überschritten hatten, (ii) entweder unzureichend informiert oder bewusst existenzbedrohende Klumpenrisiken eingegangen waren und (iii) das Risikomanagement durch Delegation auf eine Tochtergesellschaft weitgehend aus der Hand gegeben hatten.597 Andererseits hat das OLG Köln eine grobe Gesetzesverletzung ver-

_____ 588 Grigoleit/Herrler Rdn 22; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 15; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 282; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 30. 589 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 285. 590 AllgM, s nur OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 30; LG Heidelberg AG 2017, 162, 165; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 131; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 288; MünchKomm/Arnold4 Rdn 87. 591 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 288; ferner Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre S 169 f, mit der Einschränkung, dass eine Ausdehnung auf Fälle unterhalb der groben Fahrlässigkeit nur „sehr vorsichtig und nur in Ausnahmefällen“ erfolgen dürfe. 592 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 288; MünchKomm/Arnold4 § 148 Rdn 40 (Indiz); zurückhaltender Seibert in: FS Priester, 2007, S 763, 769 f: grobe Fahrlässigkeit allein genüge nicht (auch nicht regelmäßig), könne aber die Gröblichkeit mitbegründen; dem folgend Happ in: FS HP Westermann, 2008, S 971, 989. 593 Zu Letzterem Happ in: FS HP Westermann, 2008, S 971, 989; ferner Seibert in: FS Priester, 2007, S 763, 769: eine „schlichte“ Vorsatzhandlung genüge nicht. 594 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.30 (unter Hinweis auf Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp; die dort genannten „hohen Anforderungen“ beziehen sich aber wohl nur auf den Grad der Überzeugung des Gerichts vom Vorliegen der verdachtsbegründenden Tatsachen, Rdn 230); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 285; vgl auch Seibert in: FS Priester, 2007, S 763, 770 (nur „krasse“ Verletzungshandlungen). 595 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 22 (zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 und damit auch zu § 142 Abs 2, da beide Bestimmungen insoweit gleich auszulegen sind; BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp). 596 OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 29 – IKB; OLG Köln AG 2010, 414, 415; LG München I NZG 2016, 1342, 1345; MünchKomm/Arnold4 Rdn 87; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.30; Priester in: FS Marsch-Barner, 2018, S 449, 450; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 284; Seibert in: FS Priester, 2007, S 763, 769 f; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 30. 597 OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 30 ff (jeder der drei Vorwürfe wurde als grobe Pflichtverletzung eingestuft); näher zu dieser Entscheidung etwa Fleischer NJW 2010, 1504 ff; Spindler NZG 2010, 281, 283 ff.

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neint, wenn die Organwalter ein Unternehmen zu einem Preis erworben haben, der nur unwesentlich (6,5%) über dem in einer Fairness Opinion ermittelten Wert lag.598 Die vorstehend skizzierte Gesamtbetrachtungslehre der hM ist allerdings nicht un221 umstritten. Mitunter wird auch die Gegenansicht vertreten, dass die Grobheit allein auf das Verschulden zu beziehen ist und dementsprechend nur grob fahrlässige und vorsätzliche Pflichtverletzungen erfasst werden.599 In der Tat sieht sich die hM auch nach hier vertretener Ansicht erheblichen Ein222 wänden ausgesetzt. Unbefriedigend ist schon die ihr immanente Unbestimmtheit; wie dargelegt lässt sich aufgrund des ungeklärten Gewichts der einzelnen Abwägungskriterien vielfach kaum prognostistizieren, zu welchem Ergebnis die anzustellende Gesamtwürdigung gelangen wird. Soweit es die hM für möglich hält, dass bei Hinzutreten qualifizierender Umstände (hoher Schaden etc) auch einfach fahrlässige Pflichtverletzungen als grob zu qualifizieren sind, steht diese Position zudem erkennbar im Widerspruch zu den Vorstellungen des Gesetzgebers. Aus den Materalien zum UMAG ergibt sich, dass der Gesetzgeber den Begriff der groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung ebenso verstanden wissen will wie in § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3.600 Zu dieser Vorschrift wiederum lässt sich der Begründung entnehmen, dass der Gesetzgeber Fälle leichter oder mittlerer Fahrlässigkeit nicht als groben Verstoß einstuft.601 Der Gesetzgeber geht also offenbar davon aus, dass allenfalls grob fahrlässige oder vorsätzliche Pflichtverstöße erfasst werden. Dem entspricht auch die weitere Bemerkung in den Materalien, dass nur solche Pflichtverletzungen gemeint sind, deren „Nichtverfolgung unerträglich wäre und das Vertrauen in die gute Führung und Kontrolle der deutschen Unternehmen und damit in den deutschen Finanzplatz erschüttern würde.“602 Derartige Erschütterungen sind nur beim Verdacht besonders vorwerfbarer Pflichtverstöße ernsthaft zu besorgen, nicht bei dem Verdacht einfacher Fahrlässigkeit, mag diese auch zu großen Schäden geführt haben.603 Nach alledem spricht wesentlich mehr dafür, einfach fahrlässige Pflichtverletzungen generell nicht als grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzungen iS des Abs 2 einzustufen. Diese Auslegung entspricht iÜ auch der allgemeinen Ansicht zum Merkmal der „gröblichen“ Pflichtverletzung iS des § 93 Abs 5 Satz 2.604 Damit bleibt die Frage, ob es umgekehrt grob fahrlässige oder vorsätzliche Pflicht223 verletzungen gibt, die nicht als grob einzustufen sind. Soweit die hM dies in Fällen für möglich hält, in denen der eingetretene Schaden gering ausgefallen ist (Rdn 219), ist damit das entscheidende Kriterium nicht, jedenfalls nicht vollständig, benannt. Die Sonderprüfung

_____ 598 OLG Köln AG 2010, 414, 415. 599 Ausf Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 S 75 ff, 80 ff; die Grobheit allein auf das Verschulden beziehend auch Thümmel DB 2004, 471, 473 f; ferner – aus der Diskussion vor Einführung des § 148 – Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 331 f. 600 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp. 601 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 22 re Sp (zu dem Fall, dass sich nach erfolgter Klagezulassung im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass eine Pflichtverletzung tatsächlich vorliegt, diese aber nicht grob iS des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 ist): „Wird eine Klage zugelassen, so verliert sie nicht deshalb das Rechtschutzbedürfnis, weil sich im Hauptverfahren herausstellt, dass die behaupteten Pflichtenverstöße vorlagen, dass dem betreffenden Organ aber nur leichte oder mittlere Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann.“ Diese Formulierung impliziert, dass Fälle leichter oder mittlerer Fahrlässigkeit nicht unter den Begriff der groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung fallen. 602 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 22 (zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3). 603 S dazu bereits Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 78 f. 604 Zu § 93 Abs 5 Satz 2 statt vieler Hüffer/Koch13 § 93 Rdn 82; Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 298; Hopt/Roth § 93 Rdn 561 mwN. Einzuräumen ist allerdings, dass es bisher kein einheitliches übergreifendes Begriffsverständnis der groben Pflichtverletzung gibt. So nimmt die hM im Rahmen des § 84 Abs 3 Satz 2 eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls vor; vgl Kort § 84 Rdn 154 ff.

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dient wie erwähnt nicht allein der Aufhellung von Schadensersatzansprüchen, sondern auch der Vorbereitung anderer Konsequenzen (insbes Abberufung, Vertrauensentzug), für die es auf die Höhe des Schadens nicht ankommt. Nur dann, wenn der Verdacht einer grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung auch unter dem Blickwinkel sonstiger Konsequenzen generell von untergeordneter Bedeutung ist, ist es gerechtfertigt, eine solche Pflichtverletzung nicht als grob einzustufen. Solche Fälle werden selten sein, sind aber theoretisch denkbar. So liegt trotz grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Gesetzesverstoßes keine grobe Verletzung iS des Abs 2 vor, wenn der Organwalter einen nicht gegen das Gesellschaftsinteresse gerichteten Gesetzesverstoß mit Bagatellcharakter begangen hat (Schulbeispiel: Falschparken, um einen Geschäftstermin zu erreichen).605 Schon das angeführte Beispiel zeigt freilich, dass die praktische Bedeutung solcher Fälle begrenzt sein dürfte.606 cc) Unredlichkeit. Der Begriff der Unredlichkeit wird gemeinhin so umschrieben, 224 dass es auf ein subjektiv vorwerfbares, sittlich anstößiges Verhalten ankommt.607 Diese Definition ist indes zumindest missverständlich, da es auch bei den Unredlichkeiten nicht nur um moralisches, außerrechtliches Fehlverhalten geht, sondern um Pflichtverletzungen.608 Im Ansatz treffender ist daher die ebenfalls geläufige Formulierung, dass der Begriff der Unredlichkeit Verstöße gegen die organschaftliche Treuepflicht erfassen soll,609 also Verstöße gegen die Pflicht der Organwalter, sich in Angelegenheiten der Gesellschaft als loyale Treuhänder allein von deren Interesse und nicht von eigenen Interessen leiten zu lassen.610 Allerdings ist keineswegs jede schuldhafte Treuepflichtverletzung auch unredlich.611 225 Vielmehr sollen nur besonders qualifizierte Treuepflichtverletzungen erfasst werden, wie sich aus der Begründung zum UMAG ergibt. Dort heißt es, dass Unredlichkeiten stets „ins Kriminelle reichende Treuepflichtverletzungen“ sind.612 Versucht man, diese Formulierung zu präzisieren, so legt es der in dem Begriff der Unredlichkeit enthaltene Vorwurf der Unehrlichkeit nahe, von einer Unredlichkeit nur, aber immer dann zu sprechen, wenn die Organwalter ihre Treuepflicht vorsätzlich missachten.613 Erfasst werden

_____ 605 Die Frage stellt sich freilich nur, wenn man solche Bagatellfälle nicht ohnehin schon vom Anwendungsbereich der Legalitätspflicht ausnimmt. Zu dieser Streitfrage einerseits Habersack FS UH Schneider, 2011, S 429, 438 f (für de-minimis-Ausnahme); andererseits Hopt/Roth § 93 Rdn 133; Hüffer/Koch13 § 93 Rdn 6 mwN (keine Rechtsnormen „erster und zweiter Klasse“). 606 Weitergehend insoweit Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG, S 87 ff: Danach soll im Bereich der Legalitätspflichtverletzung generell (nicht nur bei Bagatellverstößen) danach zu fragen sein, ob neben der betreffenden Rechtsnorm auch das Gesellschaftsinteresse mindestens grob fahrlässig verletzt wurde (woran es bei aus ex-ante-Sicht „nützlichen“ Rechtsverletzungen fehlt). 607 OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 30 – IKB; OLG Köln AG 2010, 414; OLG Stuttgart WM 2019, 366, 369 f; LG Heidelberg AG 2017, 162, 165; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Grigoleit/Herrler Rdn 22; Hölters/Hirschmann3 Rdn 36; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 130; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 150; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 275. 608 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 60 („immer zugleich Pflichtverletzungen“); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 275. 609 OLG Stuttgart WM 2019, 366, 369 f; LG Heidelberg AG 2017, 162, 165; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 108 f; Hölters/Hirschmann3 Rdn 36; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 130; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 276; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 53. 610 Ausf zu den diversen Ausprägungen der organschaftlichen Treuepflicht Hopt/Roth § 93 Rdn 224 ff; Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 113 ff. 611 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 276; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 S 73 f. 612 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp iVm S 22 li Sp. 613 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 S 74 f; enger KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 281: selbst eine vorsätzliche Treuepflichtverletzung genüge für sich allein nicht, da der Vorsatz allein moralisch

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somit insbesondere Fälle, in denen die Organwalter zu Lasten der Gesellschaft ihre organschaftlichen Befugnisse zu eigennützigen Zwecken ausnutzen,614 wie zB dann, wenn sie Geschäftschancen der Gesellschaft auf sich oder Dritte überleiten615 oder versuchen, sich oder Dritten Vermögenswerte der Gesellschaft unter Wert zu verschaffen.616 Auf die Motivation der Selbst- oder Drittbereicherung kommt es aber nicht unbedingt an; es genügen auch sonstige bewusste Schädigungen der Gesellschaft.617 Dass zugleich ein Straftatbestand verwirklicht wird, ist nicht erforderlich;618 ungeachtet dessen wird bei vorsätzlichen Treuepflichtverletzungen regelmäßig Untreue (§ 266 StGB) gegeben sein, sofern der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. Unvorsätzlich begangene Treuepflichtverletzungen, etwa der versehentliche Bruch der Verschwiegenheitspflicht oder die fahrlässig verspätete Anzeige eines Interessenkonflikts, sind dagegen nicht als Unredlichkeiten zu qualifizieren. 226 Nach der hier vertretenen Ansicht lassen sich die vorstehend beschriebenen qualifizierten Treuepflichtverletzungen sämtlich auch schon unter den Begriff der groben Gesetzesverletzung subsumieren (Rdn 217). Letzterer Begriff ist insofern weiter, als er auch grob fahrlässige Verstöße und damit auch grob fahrlässige Treuepflichtverletzungen zu erfassen vermag. Der Begriff der Unredlichkeit hebt damit letztlich nur einen Teilausschnitt besonders eklatanten Fehlverhaltens hervor, ist aber bei Licht besehen neben dem Begriff der groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung redundant.619 227

dd) Verdachtsbegründende Tatsachen. Der Bestellungsantrag ist nicht schon dann begründet, wenn die Antragsteller eine Unredlichkeit oder grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzung behaupten; vielmehr müssen nach Abs 2 Satz 1 Tatsachen vorliegen, die den Verdacht einer solchen qualifizierten Pflichtverletzung rechtfertigen.

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(1) Verdachtsgrad. Wie groß der Verdacht, dh die Wahrscheinlichkeit, dass eine Unredlichkeit oder grobe Pflichtverletzung geschehen ist, sein muss, präzisiert das Gesetz nicht und ist bisher nicht im Einzelnen geklärt. Einigkeit besteht aber in dem Ausgangspunkt, dass angesichts der erheblichen Belastung, die mit der Durchführung der Sonderprüfung für die Gesellschaft verbunden ist, ein bloßer „Anfangsverdacht“ nach Art des § 152 Abs 2 StPO – also das Vorliegen von Tatsachen, die eine qualifizierte Rechtsverletzung lediglich als möglich erscheinen lassen – nicht genügen kann.620 Auf der anderen Seite ist man sich mit Recht weithin einig, dass ein „dringender Tatver-

_____ neutral sei (im Anschluss an Seibert in: FS Priester, 2007, S 763, 767). Letzteres überzeugt nicht, da der Vorsatz im Zivilrecht das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit miteinschließt. 614 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 60; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 109; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 280. 615 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 60; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 109; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 280; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 53. 616 OLG München AG 2008, 33, 36 f (Ausgabe von Aktien aus genehmigtem Kapital an eine Tochtergesellschaft des alleinigen Vorstandsmitglieds zu einem unangemessen niedrigen Ausgabebetrag); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 280. 617 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 S 74 f. 618 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 109; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 278; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 S 74; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 62; Winnen Die Innenhaftung des Vorstandes nach dem UMAG S 358. 619 Ebenso Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 282 mit der Empfehlung, de lege ferenda auf die Tatbestandsvariante der Unredlichkeit zu verzichten. 620 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 61; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.32; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 284; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 110 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 293.

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dacht“ nach dem Vorbild des § 112 Abs 1 StPO, der eine hohe (deutlich überwiegende) Wahrscheinlichkeit voraussetzt, von Abs 2 nicht verlangt wird.621 Letzteres bestätigen auch die Gesetzesmaterialien zum UMAG.622 Wo die Grenze genau verläuft, wird dagegen unterschiedlich beurteilt. Vielfach wird 229 verlangt, dass die Unredlichkeit oder grobe Pflichtverletzung auf Grundlage der vorliegenden Tatsachen überwiegend wahrscheinlich (p > 0,5) erscheinen muss, dh mehr für als gegen das Vorliegen einer Unredlichkeit oder groben Pflichtverletzung spricht.623 Auf derselben Linie dürfte es liegen, wenn an einen hinreichenden Tatverdacht im strafprozessualen Sinn angeknüpft wird,624 da dieser nach herrschendem Begriffsverständnis ebenfalls überwiegende Wahrscheinlichkeit voraussetzt.625 Weit verbreitet ist aber auch die Formulierung, dass eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ erforderlich, aber auch ausreichend sei.626 Auch wenn dieser Begriff meist nicht genauer präzisiert wird, wird er doch regelmäßig in Abgrenzung zum bloßen Anfangsverdacht verwendet, was darauf schließen lässt, dass eine nicht nur entfernte, aber nicht notwendig überwiegende Wahrscheinlichkeit gemeint ist.627 Teils wird auch ausdrücklich klargestellt, dass keine überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich ist.628 Mangels klarer Vorgaben des Gesetzgebers fällt eine dezidierte Stellungnahme zu 230 dieser Streitfrage schwer. Die Regierungsbegründung zum UMAG spricht zwar davon,

_____ 621 MünchKomm/Arnold4 Rdn 88; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 61; Fleischer in: Küting/Pfitzer/ Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 111; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 284; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 111 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 152; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 293; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 55; aA Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 836; wohl auch Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 29. 622 Begr RegE BT-Drucks 15/5092 S 22 li Sp (zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3): „in Übereinstimmung mit § 142 Abs 2 Satz 1 wird ein ‚dringender‘ Verdacht (…) nicht verlangt.“ 623 OLG Frankfurt 13.1.2011 – 21 W 16/11, Rdn 27 (juris) („wenn bei Berücksichtigung aller der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen im Ergebnis mehr für als gegen das Vorliegen einer Unredlichkeit oder einer groben Pflichtverletzung spricht“); ebenso OLG Celle ZIP 2017, 2301, 2302; OLG Stuttgart WM 2019, 366, 370 re Sp; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 293; Slavik WM 2017, 1684, 1689; Priester in: FS Marsch-Barner, 2018, S 449, 450 f, Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 112; wohl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 152; vgl ferner OLG München AG 2010, 598, 600, wo es nicht als ausreichend angesehen wird, dass der Verstoß „ebenso möglich“ erscheint wie das Gegenteil. Zum Klagezulassungsverfahren (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3) Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 146; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 101 ff; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England S 93 ff. 624 OLG Köln AG 2010, 414, 415 („entspricht in etwa dem, was im Strafprozessrecht als hinreichender Tatverdacht angesehen wird“). Die Formulierung „hinreichender Tatverdacht“ verwenden auch OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 30 und OLG München AG 2010, 598, 599, allerdings jeweils ohne Hinweis auf das Begriffsverständnis im Strafprozessrecht und ohne nähere Konkretisierung iS einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Vgl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 88, der zwar von hinreichendem Tatverdacht spricht, aber erkennen lässt, dass er darunter weniger als überwiegende Wahrscheinlichkeit versteht; ebenso Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 284 f. 625 S nur MünchKomm-StPO/Wenske § 203 Rdn 10 ff mzN. 626 OLG Stuttgart NZG 2010, 864, 865; Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 17; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 111; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 85; Hüffer/Koch13 Rdn 20; KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 32; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 132; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 55; für eine gegenüber dem bloßen Anfangsverdacht „gesteigerte Wahrscheinlichkeit“ Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.32. 627 Vgl etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 111; KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 32. 628 LG München I NZG 2016, 1342, 1344; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 15a; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 285; MünchKomm/Arnold4 Rdn 88; Junginger Die Sonderprüfung S 144 ff.

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dass hohe Anforderungen an die Überzeugung des Gerichts zum Vorliegen der verdachtsbegründenden Tatsachen zu stellen sind.629 Dabei bleibt aber unklar, ob damit eine Aussage zum Verdachtsgrad gemeint ist oder lediglich klargestellt werden soll, dass die Tatsachen, aus denen sich der Verdacht ergibt, zur Überzeugung des Gerichts feststehen müssen (Rdn 329), der Verdacht also auf festgestellten Tatsachen und nicht nur auf Vermutungen zu beruhen hat; die Formulierung spricht eher für Letzteres. 231 Eine ausgewogene Lösung hat einerseits zu berücksichtigen, dass der mit der Sonderprüfung verbundene Aufwand für die Gesellschaft sowie der außerordentliche Charakter der Sonderprüfung dafür streiten, den Wahrscheinlichkeitsgrad nicht zu niedrig anzusetzen. Andererseits erscheint der Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für ein Verfahren, das erst noch die gewünschte Aufklärung bringen soll, sehr streng. Der gelegentlich angestellte Vergleich mit dem hinreichenden Tatverdacht iS des Strafprozessrechts hinkt insoweit, als dieser Verdachtsgrad im Strafverfahren erst nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens verlangt wird (§§ 170 Abs 1, 203 StPO). Vor allem aber spricht ein historisches Argument dagegen, den erforderlichen Verdachtsgrad auf überwiegende Wahrscheinlichkeit anzuheben.630 Bis zur Notverordnung 1931 verlangte das Gesetz, dass die Antragsteller die Unredlichkeit bzw grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzung glaubhaft zu machen hatten (§ 266 Abs 3 HGB 1900). Diese Voraussetzung wurde dann so abgeändert, dass es nur noch auf „Verdachtsgründe“ bzw (in der seit 1965 geltenden Fassung) „Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen“, ankommt. Diese Änderung wollte der Gesetzgeber seinerzeit eindeutig als Erleichterung für die Antragsteller verstanden wissen, um den Minderheitenschutz zu stärken.631 Wenn man nun aber den Verdacht im Sinne von überwiegender Wahrscheinlichkeit verstehen würde, bliebe diese Erleichterung auf der Strecke, da auch die Glaubhaftmachung nicht mehr als überwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt.632 Angemessen erscheint es nach alledem, eine vermittelnde Position einzunehmen, die einerseits keine überwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt, andererseits aber als hinreichenden Anlass für die Prüfung voraussetzt, dass nach den vorliegenden Tatsachen eine Unredlichkeit oder grobe Pflichtverletzung zumindest annähernd gleich wahrscheinlich erscheint wie das Gegenteil. Dieser Wahrscheinlichkeitsgrad darf freilich nicht mit dem Beweismaß für die 232 den Verdacht begründenden Tatsachen verwechselt werden. Diese (Indiz-) Tatsachen müssen „vorliegen“, dh zur vollen richterlichen Überzeugung (§ 37 Abs 1 FamFG, Rdn 329) feststehen.633 233 Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen verdachtsbegründender Tatsachen ist das Ende des Bestellungsverfahrens, genauer gesagt der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.634 Der Antrag ist daher auch dann abzuweisen, wenn der Antragsteller zu-

_____ 629 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp. 630 Zutr Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 285. 631 Begr Entwurf Aktienrechtsreform 1930, abgedruckt bei Schubert Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926–1931), 1999, S 950 („Die Reformvorschläge bezwecken, […] den Schutz der Minderheit auszubauen. […] Der Entwurf sieht zu diesem Zweck eine Milderung der Vorschriften über die Glaubhaftmachung […] vor.“); Lehmann/Hirsch Verordnung über Aktienrecht vom 19. September 1931, 1931, § 266 Anm 12; allg zu dem Bestreben der NotVO 1931, das Minderheitenrecht zu effektuieren, oben Rdn 15. 632 Ständige Rechtsprechung, etwa BGHZ 156, 139, 142 = NJW 2003, 3558 mwN; BGH NJW 2007, 2493; zur Entwicklung der Rechtsprechung Scherer Das Beweismaß bei der Glaubhaftmachung, 1996, S 19 ff. 633 Vgl zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 145. Die beiden Fragen werden allerdings in der Praxis häufig vermengt; s etwa OLG Stuttgart WM 2019, 366, 370: „hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen entsprechender Verdachtstatsachen“. 634 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 298; MünchKomm/Arnold4 Rdn 88; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 56; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 836.

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nächst berechtigten Anlass für seinen Verdacht hatte und die von ihm vorgebrachten Tatsachen zunächst mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf eine Unredlichkeit oder grobe Pflichtverletzung hindeuteten, dieser Verdacht im Bestellungsverfahren aber durch den Vortrag der Gesellschaft oder auf sonstige Weise entkräftet werden konnte.635 (2) Vortragslast der Antragsteller. Für die Ermittlung der verdachtsbegründenden 234 Tatsachen gilt gem Abs 8 iVm § 26 FamFG der Amtsermittlungsgrundsatz (Rdn 322 ff).636 Dies entbindet die Verfahrensbeteiligten (Antragsteller, Gesellschaft, Rdn 320) aber nicht von der Last, an der Ermittlung der verdachtsbegründenden Tatsachen mitzuwirken (§ 27 Abs 1 FamFG). Konkret bedeutet dies für die Antragsteller, dass sie die verdachtsbegründenden Tatsachen zwar weder beweisen noch glaubhaft machen müssen,637 aber die Tatsachen und etwaige Beweismittel so konkret vorzutragen haben, wie ihnen dies anhand der ihnen zugänglichen Informationen möglich ist.638 In Rechtsprechung und Literatur pflegt man zu formulieren, dass die Antragsteller die verdachtsbegründenden Tatsachen so darlegen müssen, dass sich daraus entweder ohne weiteres der hinreichende Verdacht ergibt oder sich das Gericht zur Amtsermittlung veranlasst sieht.639 Hierfür wird ein ausreichend substantiierter Vortrag verlangt, während unsubstantiierte, pauschale Behauptungen und bloße Vermutungen als ungenügend angesehen werden.640 Diesen Anforderungen ist im Grundsatz zuzustimmen, da der Amtsermittlungsgrundsatz das Gericht nicht dazu anhält, ins Blaue hinein jeder nur denkbaren Möglichkeit nachzugehen (Rdn 324). Allerdings ist stets zu berücksichtigen, ob den Antragstellern in dem jeweiligen Einzelfall ein konkreterer Vortrag überhaupt möglich ist, da die Mitwirkungslast iS des § 27 Abs 1 FamFG unter dem Vorbehalt des Möglichen und Zumutbaren steht.641 Aus dem Vorstehenden folgt, dass insbesondere auch dem Umstand Rechnung zu 235 tragen ist, dass die antragstellenden Aktionäre regelmäßig keinen genaueren Einblick in die zu prüfenden Vorgänge haben und in erster Linie die Gesellschaft als Antragsgegnerin in der Lage ist, zur Aufklärung der durch die vorgetragenen Tatsachen in Frage gestellten Sachverhalte beizutragen.642 Die Anforderungen an den Tatsachenvortrag der

_____

635 OLG München AG 2008, 33, 35; OLG München ZIP 2010, 1127, 1128; OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; OLG Frankfurt aM ZIP 2011, 1764, 1765 – Commerzbank; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 132; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 298; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 836. 636 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp. 637 AllgM, etwa OLG München AG 2008, 33, 35; OLG München ZIP 2010, 1127, 1128; OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; OLG Frankfurt aM ZIP 2011, 1764, 1765 – Commerzbank; OLG Celle ZIP 2017, 2301, 2302; OLG Stuttgart WM 2019, 366, 370; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 112; Hüffer/Koch13 Rdn 20; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 132; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 295; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 56. 638 So allg zur Vortragslast der Antragsteller in Antragsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Bumiller/Harders/Schwamb11 § 26 Rdn 2; Keidel/Sternal19 § 27 Rdn 3. 639 OLG Frankfurt aM ZIP 2011, 1764, 1765 – Commerzbank; LG München I NZG 2016, 1342, 1344; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 112; Hüffer/Koch13 Rdn 20; MünchHdbCL/ Lieder § 26 Rdn 132; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 152; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 295; MünchKomm/Arnold4 Rdn 88. 640 OLG München AG 2008, 33, 35; OLG München ZIP 2010, 1127, 1128; OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 30 – IKB; OLG Frankfurt aM ZIP 2011, 1764, 1765 – Commerzbank; LG München I NZG 2016, 1342, 1343 f; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 132; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 295; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 56; großzügiger Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 82 ff, 100 ff. 641 Allg dazu Begr FGG-Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 186 re Sp („Die Beteiligten sollen, soweit sie dazu in der Lage sind, durch Angabe von Tatsachen und Beweismitteln eine gerichtliche Aufklärung ermöglichen.“; Hervorhebung nicht im Original); MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 27 Rdn 4; s auch noch unten Rdn 325. 642 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 64; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 286; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 152 f.

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Aktionäre dürfen daher nicht überspannt werden.643 Gegen diese Relativierung der Vortragslast ist zwar eingewandt worden, dass die Antragsteller sich nicht auf das Informationsgefälle berufen könnten, sondern ihr Auskunftsrecht (§ 131) nutzen müssten, um sich die erforderlichen Informationen zu beschaffen.644 Dem ist indes entgegenzuhalten, dass eine so streng verstandene, echte Darlegungslast mit dem Grundsatz der Amtsermittlung unvereinbar ist.645 Zudem ist dem deutschen Sonderprüfungsrecht anders als dem schweizerischen (Art 697a Abs 1 OR) kein Grundsatz des Inhalts zu entnehmen, dass der Antrag nach Abs 2 immer erst nach Ausschöpfung des Auskunftsrechts gestellt werden kann (vgl schon Rdn 55). 236 Wenn es hierzu auch nach Einlassung der Gesellschaft und Anhörung des Aufsichtsrats (Abs 5 Satz 1) Anlass sieht, kann und muss das Gericht im Wege der Amtsermittlung weitere Ermittlungen anstellen (Rdn 322 ff). Einschränkend ist freilich stets zu bedenken, dass es nicht Aufgabe und Gegenstand des Verfahrens nach Abs 2 ist, der Sonderprüfung vorzugreifen und der Frage nachzugehen, ob tatsächlich Unredlichkeiten oder grobe Pflichtverletzungen vorliegen.646 d) Keine entgegenstehenden überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 analog) 237

aa) Allgemeines. Nach zutreffender hM setzt die Begründetheit des Antrags nach Abs 2 ferner voraus, dass der Durchführung der Sonderprüfung keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 analog).647 Im Gesetzeswortlaut hat dieses Kriterium, das vielfach auch als „Verhältnismäßigkeitsprüfung“ bezeichnet wird, zwar keinen Ausdruck gefunden. Der Gesetzgeber ist aber ausweislich der Materialien zum UMAG davon ausgegangen, dass nach dem Vorbild des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 auch im Rahmen des § 142 Abs 2 zu prüfen ist, ob überwiegende Belange des Gesellschaftswohls der gerichtlichen Anordnung entgegenstehen.648 Diese Einschränkung des Antragsrechts entspricht auch dem Sinn und Zweck des Sonderprüfungsrechts, das dem Interesse der Gesellschaft zu dienen bestimmt ist, nicht dem Partikularinteresse einzelner Aktionäre oder dem Aufklärungsinteresse der Öffentlichkeit (Rdn 9, 11). Nicht zuletzt wäre es auch in systematischer Hinsicht ungereimt, wenn nur

_____ 643 Davor warnend auch Bachmann Gutachten 70. DJT 2014, S E 105. 644 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 296. 645 Wie hier abl auch Bachmann Gutachten 70. DJT 2014, S E 105 Fn 410; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 152 f. 646 OLG München AG 2008, 33, 35; OLG München ZIP 2010, 1127, 1128; OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 30 – IKB; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 62; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 56. 647 OLG Frankfurt aM 13.1.2011 – 21 W 16/11 Rdn 28 (juris); OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 30, 33 f – IKB; OLG München AG 2010, 598, 600; MünchKomm/Arnold4 Rdn 89; Bachmann ZIP 2018, 101, 106; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.33; Holle ZHR 182 (2018), 569, 589 ff; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 660; Hüffer/Koch13 Rdn 21; Henssler/Strohn/Liebscher4 Rdn 13; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 133; Spindler/Stilz/Mock Rdn 155; Müller-Michaels/Wingerter AG 2010, 903, 909 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 299; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 837 f; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 32; Wilsing/Ogorek GWR 2009, 75, 76 f; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 135 f; vgl auch OLG Stuttgart WM 2019, 366, 371; abw – allgemeine Regeln zum Missbrauch des Antragsrechts bieten hinreichenden Schutz – Fleischer NJW 2005, 3525, 3527; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 15b; Junginger Die Sonderprüfung S 152 ff; krit auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 52; einschränkend OLG Celle ZIP 2017, 2301, 2303: entgegenstehende Interessen der Gesellschaft allein kein Hinderungsgrund; Priester in: FS Marsch-Barner, 2018, S 449, 453: Verhältnismäßigkeitsprüfung nur in Geringfügigkeitsfällen. 648 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp.

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die Geltendmachung der Ersatzansprüche unter einem derartigen Vorbehalt stünde, nicht aber die diese vorbereitende Durchführung einer Sonderprüfung. Als Anwendungsfall führen die Gesetzesmaterialien „Geringfügigkeitsfälle“ an, in 238 denen die Kosten und negativen Auswirkungen der Sonderprüfung für die Gesellschaft in keinem angemessenen Verhältnis zu dem durch das Fehlverhalten ausgelösten Schaden stehen.649 In Fällen mit geringfügigem Schaden liegt aber nur ein mögliches Anwendungsbeispiel; auch jenseits solcher Fälle ist stets zu prüfen, ob überwiegende Belange der Gesellschaft der Prüfung entgegenstehen.650 Auch hinsichtlich der Frage, ob überwiegende Gegengründe vorliegen, gilt der 239 Grundsatz der Amtsermittlung (Abs 8 iVm § 26 FamFG), ergänzt durch die Mitwirkungslasten der Beteiligten (§ 27 FamFG), hier im Besonderen der Gesellschaft.651 Eine echte Darlegungslast der Gesellschaft für die Gegengründe besteht folglich nicht. In der Regel wird das Gericht aber erwarten können, dass die Gesellschaft etwa befürchtete Nachteile konkret vorträgt, so dass das Gericht nicht gehalten ist, Nachteile von sich aus zu ermitteln, wenn die Gesellschaft diese nicht einwendet.652 bb) Einzelheiten der Interessenabwägung. Die Prüfung erfordert eine relative Be- 240 trachtung aller Vor- und Nachteile, die für die Gesellschaft mit der Durchführung der Sonderprüfung verbunden sind.653 Die Abwägung dieser Vor- und Nachteile ist vom Gericht voll überprüfbar; die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, kann insoweit keinen Beurteilungsspielraum für sich reklamieren.654 Da die Sonderprüfung regelmäßig ein mögliches Fehlverhalten der Verwaltungsorgane zum Gegenstand hat und die Vorstandsmitglieder sich daher typischerweise in einem Interessen- oder Loyalitätskonflikt befinden, wäre die Annahme einer Einschätzungsprärogative wenig überzeugend. (1) Für die Prüferbestellung sprechende Belange. Auf der Seite der für eine Prüfer- 241 bestellung streitenden Belange des Gesellschaftswohls sind zunächst die möglichen monetären Vorteile zu berücksichtigen, die sich für die Gesellschaft aus der Aufhellung von Schadensersatzansprüchen ergeben, dh die Beträge, die voraussichtlich als Schadensersatz beitreibbar wären, wenn die Sonderprüfung den Verdacht bestätigt. Da das Ergebnis der Prüfung noch nicht feststeht, kann insoweit allerdings nur ein wahrscheinlichkeitsgewichteter Betrag angesetzt werden.655 Für die Durchführung der Prüfung spricht ferner das Anliegen, die Integrität der amtierenden Organwalter sicherzustellen (sofern sich der Verdacht gegen diese richtet), sowie ganz generell die Überlegung, dass die Sonderprüfung amtierenden und künftigen Organwaltern, aber auch nachgeordneten Mitarbei-

_____ 649 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp. 650 Explizit Wilsing/Ogorek GWR 2009, 75, 77; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 32; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 157 f; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 300 f; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 120 f. 651 Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 140. 652 So hat das OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 34 im IKB-Fall den Einwand überwiegender Gegengründe zurückgewiesen, da diese von der Gesellschaft nicht hinreichend konkret vorgetragen waren. Näher dazu Holle ZHR 182 (2018), 569, 599 ff. 653 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 32; zu einzelnen Vor- und Nachteilen sogleich Rdn 241 ff. 654 Ebenso die allgM im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4; Großkomm/ G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 152 aE; Hüffer/Koch13 § 148 Rdn 9; KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 358 mwN; aA aber offenbar Wachter/Zwissler3 Rdn 17, der den Sinn des Abwägungserfordernisses darin erblickt, die „Ermessensspielräume der Verwaltung bei der Entscheidung über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu bewahren.“ 655 Vgl zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 154; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 343.

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tern signalisiert, dass etwaiges Fehlverhalten konsequent aufgeklärt und geahndet wird, und damit einen im Gesellschaftsinteresse liegenden präventiven Effekt entfaltet.656 Zu berücksichtigen sind nach Lage des Einzelfalls auch sonstige Vorteile, insbesondere positive Reputationseffekte wie etwa der Rückgewinn des Vertrauens aktueller oder potenzieller Aktionäre, Mitarbeiter oder Kunden, die auf ein Zeichen der Gesellschaft zur Aufklärung der Vorwürfe gewartet haben. 242 Zu berücksichtigen sind aber immer nur Belange des Gesellschaftswohls, keine Interessen einzelner Aktionäre oder Dritter und insbesondere auch nicht öffentliche Interessen an der Durchführung der Sonderprüfung wie etwa das Allgemeininteresse an der Wiederherstellung des Vertrauens in den deutschen Finanzplatz.657 Zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 wird zwar teilweise das Gegenteil vertreten;658 dabei stützt man sich auf den Hinweis in der Gesetzesbegründung zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3, dass vor allem solche Fälle erfasst werden sollen, in denen eine Nichtverfolgung unerträglich wäre und „das Vertrauen in die gute Führung und Kontrolle der deutschen Unternehmen und damit in den deutschen Finanzplatz erschüttern würde.“659 Daraus lässt sich jedoch allenfalls ableiten, dass der Gesetzgeber die Aufklärung des Verdachts einer groben Pflichtverletzung als vertrauensbildende Maßnahme für grundsätzlich erwünscht hält, nicht aber, dass dieses Anliegen als eigener abwägungserheblicher Belang in die Interessenabwägung nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 einfließen muss und damit ggf auch gegen das Gesellschaftsinteresse durchzusetzen ist. Im Gegenteil wäre eine derartige Berücksichtigung öffentlicher Interessen systemwidrig, da öffentliche Interessen im Recht der Sonderprüfung und im Organhaftungsrecht auch sonst nur reflexartig mitgeschützt werden. Letzteres zeigt sich insbesondere daran, dass das Gesetz der öffentlichen Hand (etwa der BaFin) kein Antragsrecht im Rahmen der §§ 142 ff zuerkennt und der Hauptversammlung freistellt, trotz eines möglichen öffentlichen Verfolgungsinteresses auf Organhaftungsansprüche zu verzichten (§ 93 Abs 4 Satz 3). 243

(2) Gegengründe. Auf der Seite der Gegengründe des Gesellschaftswohls sind zunächst die voraussichtlichen Kosten der Sonderprüfung zu berücksichtigen.660 Der vereinzelt erhobene Einwand, die Kosten müssten als „typischer Nebeneffekt“ der Sonderprüfung außer Betracht bleiben,661 widerspricht nicht nur der Regierungsbegründung zum UMAG,662 sondern überzeugt auch in der Sache nicht, da die Durchführung der Sonderprüfung kein Selbstzweck ist.663 Als voraussichtliche Kosten der Sonderprüfung sind in diesem Zusammenhang nicht nur das erwartete Honorar und die Auslagenerstattung für den Sonderprüfer anzusetzen, sondern auch die unternehmensinternen Ressourcen, die durch die Bearbeitung der Informationsverlangen des Prüfers (§ 145 Abs 1–

_____ 656 Müller-Michaels/Wingerter AG 2010, 903, 910; zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 343; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 112. 657 Zutr Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 32; zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 ebenso KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 345; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 113 ff. 658 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 155 iVm Rdn 51 ff; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England S 97 f. 659 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 22. 660 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp; OLG München AG 2010, 598, 600. 661 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 161. 662 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp: Danach sind ohne Einschränkung „die Kosten und negativen Auswirkungen der Sonderprüfung“ zu berücksichtigen. 663 Aus demselben Grund überzeugt es (entgegen Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 161; Bungert in: Krieger/ UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.34; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 145) auch im Übrigen nicht, „typische Nebeneffekte“ der Sonderprüfung aus der Interessenabwägung auszublenden; gegen die Differenzierung zwischen typischen und atypischen Nachteilen bereits Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 118 (zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4).

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3) und die Kooperation mit diesem gebunden werden. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus auch alle weiteren negativen Auswirkungen für die Gesellschaft.664 Zu denken ist dabei insbesondere an diejenigen Belange des Gesellschaftswohls, die der BGH in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung zur Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats als mögliche Gegengründe genannt hat, namentlich „negative Auswirkungen auf Geschäftstätigkeit und Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit, Behinderung der Vorstandsarbeit und Beeinträchtigung des Betriebsklimas.“665 Negative Auswirkungen auf das Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit 244 können sich insbesondere daraus ergeben, dass der (mögliche) grobe Pflichtverstoß in der Öffentlichkeit weiter präsent bleibt,666 ferner daraus, dass der im Handelsregister für jedermann einsehbare Sonderprüfungsbericht (§ 145 Abs 6 Satz 3) uU Details über das Fehlverhalten ans Licht bringt, die der Reputation der Gesellschaft abträglich sind. Allerdings werden solche Nachteile allenfalls in besonderen Ausnahmefällen geeignet sein, ein überwiegendes Interesse der Gesellschaft am Unterbleiben der Prüfung zu begründen, da der Verdacht eines groben Fehlverhaltens in den hier interessierenden Fällen regelmäßig schon in die Öffentlichkeit gedrungen ist und etwaigen Ansehensverlusten auf längere Sicht der positive Reputationseffekt einer konsequent betriebenen Aufklärung und Verfolgung von Fehlverhalten gegenübersteht.667 Negative Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft drohen ins- 245 besondere dann, wenn die mit der Sonderprüfung aufzuklärenden Pflichtverletzungen auch für das Rechtsverhältnis zu Dritten relevant sind (wie zB bei fehlerhafter Kapitalmarktinformation oder Kartellverstößen) und im Zuge der Sonderprüfung mit dem Bekanntwerden von Tatsachen zu rechnen ist, die erfolgversprechende Haftungsklagen Dritter oder auch die Verhängung von Bußgeldern gegen die Gesellschaft erwarten lassen („Dreiecksfälle“).668 Ferner ist an Fälle zu denken, in denen im Rahmen der Sonderprüfung mit dem Bekanntwerden von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu rechnen ist. In solchen und anderen Fällen des nachteiligen Bekanntwerdens von Tatsachen ist allerdings zu bedenken, dass das Gericht gem § 145 Abs 4 auf Antrag des Vorstands gestatten kann, Tatsachen nicht in den öffentlich einsehbaren Sonderprüfungsbericht aufzunehmen, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und die Tatsachen zur Darlegung der Unredlichkeit oder groben Pflichtverletzung nicht unerlässlich sind. Folglich muss bereits im Rahmen der Interessenabwägung analog § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 antizipiert werden, ob sich die Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft über

_____

664 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 18 re Sp („Kosten und negative Auswirkungen); OLG München AG 2010, 598, 600; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 32; zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 ausf Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 153, 156 ff; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 116 ff. 665 BGHZ 135, 244, 255 – ARAG/Garmenbeck. Zur Anknüpfung an die ARAG-Gegengründe im vorliegenden Kontext auch OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 33 f – IKB; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 32; Wilsing/Ogorek GWR 2009, 75, 77; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 838; der Sache nach auch KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 302; zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 22 re Sp; Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 153, 159; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 122 ff. 666 Vgl Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 127: „Wachhalten“ des Pflichtverstoßes. 667 Vgl zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 159; KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 352. Kategorisch Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 146 f: Reputationseffekte können der Sonderprüfung niemals entgegenstehen. 668 Für grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit solcher Nachteile etwa OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 34 – IKB; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.34; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 301; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 133; Müller-Michaels/Wingerter AG 2010, 903, 910; Heidel/ Wilsing/vd Linden4 Rdn 32; Wilsing/Ogorek GWR 2009, 75, 76; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 151 f.

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den Mechanismus des § 145 Abs 4 hinreichend schützen lassen.669 Soweit dies nicht der Fall ist, sollte man der Gesellschaft nicht a limine verwehren, sich darauf zu berufen, dass dem Gesellschaftsinteresse durch eine interne Ermittlung besser Rechnung getragen werden kann.670 Behinderungen der Vorstandsarbeit oder auch der Aufsichtsratsarbeit können 246 sich namentlich daraus ergeben, dass die Organwalter, gegen die sich die aufzuklärenden Vorwürfe richten, durch die Durchführung einer Sonderprüfung in ihrer Autorität und Handlungsfähigkeit geschwächt werden und unter diesen Voraussetzungen uU nicht mehr bereit sind, weiter für die Gesellschaft tätig zu sein. Der Gesellschaft gehen dadurch möglicherweise wichtige Leistungsträger verloren. Indes dürfte auch dieser Gesichtspunkt für sich allein allenfalls in besonderen Ausnahmefällen geeignet sein, ein überwiegendes Interesse der Gesellschaft am Unterbleiben der Sonderprüfung zu begründen; denn die Einschätzung, dass es sich um einen Leistungsträger handelt, der auch um den Preis einer unterbliebenen Aufklärung unbedingt gehalten werden muss, wird bei einem Organwalter, der in dem Verdacht steht, eine grobe Pflichtverletzung begangen zu haben, häufig fragwürdig sein.671 Eine Beeinträchtigung des Betriebsklimas mag uU dadurch drohen, dass die 247 Durchführung der Sonderprüfung das Autoritäts- und Loyalitätsgefüge der Gesellschaft beschädigt.672 Andererseits ist es dem Betriebsklima aber gewiss auch nicht förderlich, den Verdacht einer groben Pflichtverletzung einfach auf sich beruhen zu lassen.673 Regelmäßig dürften die Auswirkungen auf das Betriebsklima daher eher für als gegen die Sonderprüfung sprechen.674 248

(3) Überwiegen der Gegengründe. Die Belange des Gesellschaftswohls für und wider die Prüferbestellung sind vom Gericht gegeneinander abzuwägen; eine Einschätzungsprärogative oder ein Beurteilungsspielraum der Gesellschaft ist dabei nicht anzuerkennen (s schon Rdn 240). Gelangt das Gericht zu der Überzeugung, dass die Gegengründe überwiegen, hat es den Antrag zurückzuweisen. Wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 genügt ein einfaches Überwiegen; die Gegengründe müssen nicht auch deutlich überwiegen.675

_____ 669 Nicht angängig wäre es dagegen, aus § 145 Abs 4 schließen zu wollen, dass Nachteile aus der Publizität des Sonderprüfungsberichts, die sich nicht nach dieser Vorschrift abwenden lassen, stets hinzunehmen und daher auch schon im Rahmen der Interessenabwägung analog § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 auszublenden sind; näher dazu Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 119 ff (zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4). Wie hier – berechtigte Geheimhaltungsinteressen sind, soweit durch § 145 Abs 4 nicht geschützt, in die Abwägung einzubeziehen – auch Hüffer/Koch13 Rdn 21 sowie ausführlich Holle ZHR 182 (2018), 569, 587 ff; aA – Geheimhaltungsinteressen werden allein im Verfahren nach § 145 Abs 4 berücksichtigt – Bachmann ZIP 2018, 101, 107; implizit auch OLG Celle ZIP 2017, 2301, 2303. 670 So aber OLG Celle ZIP 2017, 2301, 2303 zur „Dieselaffäre“ bei VW; zust Spindler/Stilz/Mock Rdn 162; wie hier dagegen für Einbeziehung in die Abwägung Hüffer/Koch13 Rdn 21; Holle ZHR 182 (2018), 569, 587 ff; zur begrenzten Reichweite des durch § 145 Abs 4 vermittelten Schutzes vgl auch BVerfG ZIP 2018, 119 Rdn 25 – VW. 671 Vgl zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AktG Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 128 f. 672 Vgl zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 159; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 129 f. 673 Vgl zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 159; KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 353; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 130. 674 Wie hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 353. Dezidiert Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 147: Auswirkungen auf das Betriebsklima stehen der Sonderprüfung niemals entgegen. 675 Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 838; aA Müller-Michaels/Wingerter AG 2010, 903, 910; Slavik WM 2017, 1684, 1689; strenger auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 303 (die Unzweckmäßigkeit der Sonderprüfung

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Allerdings wird die Feststellung und Gewichtung der Vor- und Nachteile häufig mit 249 beträchtlichen Schwierigkeiten verbunden sein, da es sich um künftige, mit erheblichen Unsicherheiten behaftete Umstände handelt. Bleiben angesichts dieser Unsicherheiten Zweifel, ob die Vor- oder Nachteile überwiegen, trägt die Feststellungslast die Gesellschaft;676 der Antrag ist dann also nicht wegen überwiegender Gegengründe zurückzuweisen. Entschiede man anders, würde das Minderheitenrecht des Abs 2 weithin ausgehöhlt. Das Vorliegen hinreichender Verdachtstatsachen im Sinne des Abs 2 begründet mit anderen Worten eine Vermutung, dass die Sonderprüfung trotz der damit verbundenen Kosten und sonstigen Belastungen für die Gesellschaft dem Gesellschaftsinteresse nicht zuwiderläuft.677 Im Ergebnis genügt damit zwar ein einfaches Überwiegen der Gegengründe; das Überwiegen muss aber eindeutig feststehen.678 e) Kein Missbrauch des Antragsrechts aa) Allgemeines. Wie andere Rechte darf auch das Antragsrecht nach Abs 2 nicht 250 missbräuchlich ausgeübt werden; andernfalls ist der Antrag wegen Verstoßes gegen § 242 BGB als unbegründet zurückzuweisen,679 sofern nicht schon das Rechtsschutzbedürfnis verneint wird. Auch für die missbrauchsbegründenden Tatsachen gilt der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG), verbunden mit der Mitwirkungslast der Beteiligten (§ 27 FamFG, Rdn 322 ff). Die Tatsachen müssen zur vollen gerichtlichen Überzeugung (§ 37 Abs 1 FamFG, Rdn 329) feststehen. Die Feststellungslast bei Nichterweislichkeit der missbrauchsbegründenden Tatsachen trägt die Gesellschaft, da es sich um eine Einwendung gegen das Antragsrecht handelt. In Rechtsprechung und Schrifttum haben sich mehrere Fallgruppen herausgebildet, 251 die gemeinhin als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden. Zum Teil lassen sich diese Fallgruppen auf den Gedanken zurückführen, dass die Sonderprüfung objektiv zwecklos ist wie namentlich dann, wenn der angeblich aufzuklärende Sachverhalt bereits geklärt ist (Rdn 252) oder aus der Sonderprüfung keine Konsequenzen mehr gezogen werden können (Rdn 253). Häufig wird in diesen Fällen bereits das Rechtsschutzbedürfnis fehlen.680 Ob dem Antrag eine illoyale, eigennützige Motivation zugrunde liegt, ist in diesen Fällen unerheblich. Diese Fälle der objektiven Zwecklosigkeit der Prüfung fallen darüber hinaus selbstverständlich auch durch das Raster der Interessenabwägung analog § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4; denn einer Prüfung, die keinen sinnvollen Zweck erfüllt, sondern nur Geld und Ressourcen der Gesellschaft verbraucht, stehen offensichtlich immer überwiegende Belange des Gesellschaftswohls entgegen. In anderen Fallgruppen ergibt sich der Rechtsmissbrauch hingegen daraus, dass die Antragsteller das Antragsrecht in

_____ genüge nicht; diese müsse für die Gesellschaft auch unzumutbar sein); noch strenger Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 157 (Gegengründe gehen nur bei völlig aussichtsloser Sonderprüfung vor); dem teilweise folgend Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 138 ff. 676 Holle ZHR 182 (2018), 569, 595 f; implizit OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 34 – IKB; zur Mitwirkungslast der Gesellschaft bei der Ermittlung der Gegengründe s bereits oben Rdn 239. Zu der entsprechenden Frage im Rahmen des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 (Darlegungs- und Beweislast der Antragsgegnerin) Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 161; Hüffer/Koch13 § 148 Rdn 9; KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 359; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 132; aA K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 148 Rdn 32. 677 Ebenso Bachmann ZIP 2018, 101, 106. 678 So wohl auch Bachmann ZIP 2018, 101, 106. 679 KG ZIP 2012, 672, 674; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 132; Grigoleit/Herrler Rdn 29; Hüffer/Koch13 Rdn 21; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 315; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 59; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 168; aA – unzulässig – AG Düsseldorf ZIP 1988, 970 f. 680 S die Nachw in Rdn 252.

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illoyaler, grob eigennütziger Motivation instrumentalisieren, um andere Ziele als die Aufklärung im Interesse der Gesellschaft zu erreichen, so namentlich dann, wenn es ihnen nur darum geht, sich das Antragsrecht „abkaufen“ zu lassen (Rdn 255), oder sie ausschließlich private Informationsinteressen verfolgen (Rdn 256). In diesen Fallgruppen hat das Rechtsmissbrauchsverbot neben der Interessenabwägung nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 eigenständige Bedeutung. bb) Anerkannte Fallgruppen 252

(1) Bereits aufgeklärter Sachverhalt. Missbräuchlich sind Anträge nach Abs 2 zunächst immer dann, wenn die zu untersuchenden Tatsachen bereits vollständig und zweifelsfrei aufgeklärt sind und diese Informationen allen Aktionären zur Verfügung stehen.681 Der Antrag ist in solchen Fällen auch dann abzuweisen, wenn die rechtliche Bewertung der Tatsachen umstritten ist, da die isolierte Klärung von Rechtsfragen kein tauglicher Gegenstand der Sonderprüfung ist (Rdn 70). Nach überwiegender Ansicht soll es für die Annahme von Rechtsmissbrauch auch schon genügen, wenn nur der Antragsteller Kenntnis hat, etwa weil er an dem zu untersuchenden Vorgang selbst mitgewirkt hat.682 In der Tat wird in solchen Fällen häufig Rechtsmissbrauch nahe liegen. Im Einzelfall kann aber auch hier ein berechtigtes Interesse an der Durchführung der Sonderprüfung bestehen, namentlich dann, wenn der Antragsteller zwar Kenntnis von den Tatsachen hat, diese aber von der Verwaltung bestritten werden und der Antragsteller sie ohne Durchführung der Sonderprüfung nicht beweisen kann. Ist der Sachverhalt noch nicht öffentlich aufgeklärt, eine Klärung aber auch ohne die Sonderprüfung in absehbarer Zeit zu erwarten, weil die Ergebnisse einer in Umfang, Sachkunde und Unabhängigkeit vergleichbaren Prüfung veröffentlicht werden sollen, liegt (noch) kein Rechtsmissbrauch vor. Das Gericht kann aber gem § 21 Abs 1 FamFG die Entscheidung aussetzen.683

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(2) Folgenlosigkeit der Sonderprüfung. Rechtsmissbräuchlich ist der Antrag ferner, wenn aus dem Ergebnis der Sonderprüfung keine Konsequenzen mehr gezogen werden können.684 Voraussetzung dafür ist, dass die Sonderprüfung nicht (mehr) der Aufhellung von durchsetzbaren Schadensersatzansprüchen dienen kann – weil kein Schaden entstanden ist, etwaige Ersatzansprüche verjährt sind oder diese aus anderen Gründen ausscheiden – und auch keine personellen Konsequenzen mehr in Betracht

_____ 681 KG ZIP 2012, 672, 673 f (fehlendes Rechtsschutzbedürfnis und Rechtsmissbrauch); Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.35; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 131; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 313; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 59; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 319; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 162; für Abweisung derartiger Anträge auch OLG Stuttgart AG 2009, 169, 171; OLG Frankfurt aM ZIP 2011, 1764, 1770 f – Commerzbank (jeweils unter Offenlassung der dogmatischen Einordnung); LG München I NZG 2016, 1342, 1345 f; OLG Stuttgart WM 2019, 366, 371 (jeweils fehlendes Rechtsschutzbedürfnis). 682 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.35; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 88; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 313; MünchKomm/Arnold4 Rdn 92; aA Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 319. 683 Weitergehend Bachmann ZIP 2018, 101, 106: Antragsabweisung wegen Unverhältnismäßigkeit der Sonderprüfung. 684 OLG München AG 2010, 598, 600; KG ZIP 2012, 672, 674; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.35; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 129; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 318 f; Hüffer/Koch13 Rdn 8, 21; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 312; MünchKomm/Arnold4 Rdn 92; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 31; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 146 ff.

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kommen.685 Personelle Konsequenzen scheiden aus, sofern die betreffenden Organwalter nicht mehr im Amt sind. Der Umstand, dass personelle Konsequenzen unwahrscheinlich sind, weil der Mehrheitsaktionär und der Aufsichtsrat fest zu dem betroffenen Organwalter stehen, genügt dagegen nicht, da sich diese Haltung im Licht der Erkenntnisse der Sonderprüfung ändern und uU sogar eine Pflicht zur Abberufung bestehen kann. Kaum diskutiert wird bisher, ob in Fällen, in denen haftungsrechtliche und perso- 254 nelle Konsequenzen wegen eines früheren groben Verstoßes nicht (mehr) in Betracht kommen, ein legitimes, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ausschließendes Aufklärungsinteresse noch darauf gestützt werden kann, dass die Sonderprüfung hilfreich sein kann, um in Zukunft ähnliche Verstöße zu verhindern (zB durch Anpassung des Compliance-Systems oder andere organisatorische Maßnahmen).686 Richtigerweise wird man dies im Rahmen des Abs 2 nur annehmen können, wenn der Verdacht besteht, dass die amtierenden Organwalter ihre Pflicht, aus dem früheren Verstoß die richtigen Lehren zu ziehen und für eine ordnungsgemäße Unternehmsorganisation zu sorgen, grob verletzen; eigentlicher Prüfungsgegenstand ist dann freilich dieses (mögliche) andauernde Fehlverhalten, nicht der früher begangene Verstoß. (3) Schaffung eines Lästigkeitswerts („Abkauf“-Fälle). Ebenfalls als rechtsmiss- 255 bräuchlich einzustufen sind Anträge, mit denen die Antragsteller allein darauf abzielen, einen Lästigkeitswert zu schaffen, um sich anschließend ihr Antragsrecht „abkaufen“ zu lassen.687 Die Annahme einer solchen Absicht liegt nahe, wenn die Antragsteller anbieten, den Antrag gegen Gewährung bestimmter Sonderleistungen zurückzunehmen, auf die sie keinen Anspruch haben (zB überhöhte Kostenerstattung, Abschluss eines Beratervertrags, Nachgeben in einem anderen Verfahren). An dem Missbrauchsvorwurf ändert sich auch nichts, wenn die Antragsteller neben den für sich selbst erstrebten Sondervorteilen auch noch Leistungen an die Aktionärsgesamtheit auszuhandeln versuchen, da das Antragsrecht auch in diesem Fall für einen Zweck instrumentalisiert wird, für den es nicht geschaffen ist. Derartigen Missbräuchen, die in der Praxis allerdings bisher eher im Zusammenhang mit Anfechtungsklagen als bei Sonderprüfungsanträgen aufgetreten sind, sucht das Gesetz iÜ auch dadurch vorzubeugen, dass Vereinbarungen zur Abwendung der Sonderprüfung veröffentlicht werden müssen (Abs 2 Satz 3 iVm § 149, Rdn 275 ff). (4) Verfolgung privater Informationsinteressen. Anerkannt ist der Einwand des 256 Rechtsmissbrauchs schließlich auch in Fällen, in denen die Antragsteller ausschließlich

_____ 685 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.35; Hüffer/Koch13 Rdn 8, 21; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 312; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 146 ff; aA Slavik WM 2017, 1684, 1689: die Aufhellung von Ersatzansprüchen sei alleiniger Zweck der Sonderprüfung; daher entfalle der Zweck der Sonderprüfung immer schon mit Verjährung, ohne dass es auf personelle Konsequenzen ankomme (gegen diese Ansicht aber bereits oben Rdn 7). 686 Verneinend Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 148 f; krit dazu Mock ZHR 180 (2016), 557, 559; offenlassend Bachmann ZIP 2018, 101, 105. 687 OLG München AG 2008, 33, 34 f; OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 30; OLG Frankfurt 13.1.2011 – 21 W 16/11 Rdn 24 (juris); MünchKomm/Arnold4 Rdn 92; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.35; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 128; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 317; Hüffer/Koch13 Rdn 21; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 308; Heidel/Wilsing/ vd Linden4 Rdn 31; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 144 ff. Zur Paralleldiskussion im Rahmen der Anfechtungsklage etwa MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 245 Rdn 58 f; zu § 148 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 243 ff.

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eigene, außergesellschaftliche Aufklärungsinteressen verfolgen. 688 So liegt es etwa, wenn es dem Antragsteller nur darum geht, als Wettbewerber der Gesellschaft an wettbewerbssensitive Informationen zu gelangen,689 oder nur darum, Informationsmaterial zu sammeln, das die Durchsetzung eigener Ansprüche gegen die Gesellschaft oder Dritte erleichtern soll.690 Auch in diesem Fall wird das Sonderprüfungsrecht zweckentfremdet. Unschädlich ist es dagegen, wenn die Antragsteller neben dem Gesellschaftsinteresse an einer Überprüfung möglichen Fehlverhaltens auch außergesellschaftliche Interessen verfolgen.691 Praktisch dürfte sich die Bedeutung dieser Fallgruppe daher in engen Grenzen halten, da eine ausschließlich gesellschaftsfremde Motivation kaum jemals nachweisbar sein wird. 257

3. Gerichtliche Enscheidung. Das zuständige Landgericht (Abs 5 Satz 3) trifft seine Endentscheidung nach Anhörung der Beteiligten (Antragsteller, Gesellschaft) und des Aufsichtsrats (Abs 5 Satz 1) durch Beschluss (§ 38 Abs 1 FamFG; zu den Einzelheiten des Verfahrens Rdn 314 ff). Das Gericht hat dem Antrag stattzugeben, wenn es zu der Überzeugung (§ 37 Abs 1 FamFG, Rdn 329) gelangt, dass sämtliche Antragsvoraussetzungen vorliegen; ein Ermessen steht ihm nicht zu. Im Fall einer stattgebenden Entscheidung muss die Beschlussformel die Vorgänge, die der Sonderprüfer untersuchen soll, hinreichend bestimmt bezeichnen.692 Der in dem Beschluss bezeichnete Prüfungsgegenstand darf nicht über den gestellten Antrag hinausgehen.693 Ist der Antrag nur hinsichtlich eines Teils der beantragten Prüfungsgegenstände begründet, gibt ihm das Gericht nur insoweit statt und weist ihn im Übrigen zurück.694 Der ganz oder teilweise stattgebende Beschluss muss ferner den oder die bestellten Sonderprüfer namentlich benennen.695 Bei der Auswahl der Sonderprüfer ist das Gericht nicht an die Vorschläge der Antragsteller gebunden, sondern frei, einen Prüfer seiner Wahl zu bestellen;696 dieser muss freilich den Anforderungen des § 143 genügen.697 Entgegen einer neueren Entscheidung des LG Frankfurt aM698 ist das Gericht nach zutreffender und ganz herrschender Ansicht auch nicht daran gebunden, den Prüfer zu bestellen, der in dem von der Hauptversammlung

_____ 688 OLG München AG 2010, 598, 600; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 130; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 317 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 316; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 59; krit Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 253 f (nicht subjektive Motivation, sondern allein Vereinbarkeit mit dem Gesellschaftsinteresse entscheidend). 689 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 130; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 318; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 167; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 316; Slavik WM 2017, 1684, 1689; Bachmann ZIP 2018, 101, 105; vgl auch AG Ingolstadt AG 2002, 110 (im konkreten Fall Missbrauch verneinend). 690 OLG München AG 2010, 598, 600; Grigoleit/Herrler Rdn 29 (jeweils für Ansprüche, die nicht aus der Aktionärseigenschaft abgeleitet sind); Slavik WM 2017, 1684, 1689; Bachmann ZIP 2018, 101, 105; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 159 f; einschränkend Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 167. 691 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 318; ebenso zum Auskunftsrecht Decher § 131 Rdn 438 mwN; offen gelassen in OLG München AG 2010, 598, 600. 692 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 135; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 665; Hüffer/Koch13 Rdn 32; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 179; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 305. 693 MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 23 Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 305. 694 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 305. 695 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 134; Hüffer/Koch13 Rdn 32; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 179; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 305. 696 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 134; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 137; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 179; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 305; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 61. 697 Nachw wie vor. Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen diese Vorgabe s § 143 Rdn 18 f, 57 ff. 698 LG Frankfurt aM NZG 2016, 830.

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abgelehnten Beschlussantrag bezeichnet war (s bereits Rdn 205). Das Gericht kann auch mehrere Sonderprüfer bestellen, wenn es dies für die ordnungsgemäße Erfüllung des Prüfungsauftrags (ausnahmsweise) als geboten erachtet.699 Da der designierte Sonderprüfer zur Annahme des Mandats nicht verpflichtet ist, wird sich das Gericht zweckmäßigerweise vorab vergewissern, dass dieser zur Annahme bereit ist. Das Gericht kann in seinem Beschluss zugleich eine Frist für die Durchführung der 258 Sonderprüfung und die Vorlage des Sonderprüfungsberichts setzen.700 Ferner kann das Gericht einen Kostenrahmen für die Prüfung festlegen, zB dadurch, dass es bestimmte Stundensätze und ggf einen vorläufigen Höchstbetrag festsetzt (Rdn 354). Nach Auffassung des LG München I soll das Gericht in dem Beschluss ferner anordnen können, dass dem Sonderprüfer sämtliche aus seiner Sicht zur Durchführung der Prüfung erforderliche Unterlagen, insbesondere einzelne näher bestimmte Unterlagen, zugänglich zu machen sind.701 Ein solcher Ausspruch hat jedoch allenfalls deklaratorische Bedeutung. Ein Herausgabetitel ergibt sich daraus nicht; bei Verstößen gegen die Informationsrechte des Prüfers aus § 145 Abs 1–3 bewendet es bei der Möglichkeit, ein Zwangsgeld gegen die Vorstandsmitglieder nach § 407 Abs 1 festzusetzen (§ 145 Rdn 34 ff). Unstreitig nicht zulässig ist es, dem Sonderprüfer in dem Bestellungsbeschluss Weisungen hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung der Prüfung zu erteilen. Über diese hat der Sonderprüfer vielmehr eigenverantwortlich zu entscheiden (§ 144 Rdn 35). Die Kostenentscheidung richtet sich für die Gerichtskosten im Fall einer stattge- 259 benden Entscheidung nach § 146 Satz 1, im Übrigen und hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten nach § 81 FamFG (zu den Einzelheiten § 146 Rdn 10 ff). Gegen den Beschluss des Landgerichts ist gem Abs 5 Satz 2 die Beschwerde zum 260 OLG statthaft (dazu und zur Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des OLG Rdn 333 ff). Die Zulässigkeit von Abänderungen des Beschlusses nach Rechtskraft bestimmt sich nach § 48 FamFG (Rdn 344 ff). 4. Rechtsstellung des gerichtlich bestellten Sonderprüfers. Der in dem Gerichts- 261 beschluss bezeichnete Prüfer erlangt nur dann die Stellung als Sonderprüfer, wenn er die gerichtliche Bestellung annimmt,702 sei es ausdrücklich oder konkludent. Eine Verpflichtung, das Mandat anzunehmen, besteht ebenso wenig wie im Fall der Bestellung durch die Hauptversammlung (Rdn 115).703 Daher wird das Gericht zweckmäßigerweise nur einen Prüfer bestellen, der bereits vor Erlass des gerichtlichen Beschlusses die Annahme des Mandats erklärt hat.704 Entsprechend den zur Bestellung nach Abs 1 getroffenen Feststellungen (Rdn 116 f) 262 ist auch bei der gerichtlichen Bestellung zwischen dem korporationsrechtlichen Bestellungsverhältnis und der schuldrechtlichen Ebene zu unterscheiden. Sobald der gerichtliche Bestellungsbeschluss und die Annahmeerklärung vorliegen, kommt nicht nur die Bestellung zustande; vielmehr entsteht zwischen der Gesellschaft und dem Sonderprüfer

_____ 699 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 179. 700 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 § 142 Rdn 19; Jänig BB 2005, 949, 953; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 179; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 305; ausf Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 310 f (dort auch zur Möglichkeit einer Fristverlängerung, falls sich die zunächst gesetzte Frist als zu kurz erweist). 701 LG München I NZG 2016, 1342, 1345. 702 AllgM, s nur Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 136; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 180; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 321. 703 K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 61. Zu den Folgen, wenn der designierte Prüfer die Bestellung nicht annimmt, s Rdn 313. 704 Letzteres ist ohne weiteres zulässig; s nur Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 136; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 321.

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auch ein vertragsähnliches Verhältnis, das eine auf Werkleistung gerichtete Geschäftsbesorgung zum Inhalt hat.705 Nach anderer Ansicht soll ein Vertrag zwischen Gesellschaft und Prüfer zustande kommen,706 was mangels Willenserklärung der Gesellschaft indes nicht überzeugt. Im Ergebnis hat die Frage (Vertrag oder vertragsähnliches Verhältnis) jedoch keine praktische Bedeutung, da auch auf das vertragsähnliche Verhältnis die §§ 675, 631 ff BGB entsprechende Anwendung finden, sofern sich aus §§ 142 ff keine Abweichungen ergeben. Die Vergütung und der Ersatz von Auslagen des Prüfers sind gem Abs 6 vom Gericht 263 festzusetzen (Rdn 349 ff). Daneben ist für Honorarvereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem gerichtlich bestellten Sonderprüfer nach umstrittener, aber zutreffender Ansicht kein Raum (Rdn 349). Sieht man hiervon und von den Unterschieden hinsichtlich der Abberufung des Prüfers (Rdn 264 ff) ab, entspricht die Rechtsstellung des gerichtlich bestellten Prüfers grundsätzlich derjenigen des von der Hauptversammlung bestellten Prüfers.707 Wie diesem stehen ihm die Informationsrechte aus § 145 Abs 1–3 zu, und wie dieser ist er dazu verpflichtet, die Sonderprüfung nach § 144 iVm § 323 HGB gewissenhaft und unparteiisch durchzuführen und einen den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Sonderprüfungsbericht (§ 145 Abs 6) vorzulegen.708 5. Vorzeitige Beendigung der gerichtlich angeordneten Sonderprüfung a) Aufhebung der Sonderprüfung. Anders als im Rahmen des Abs 1 kann die Bestellung des gerichtlich bestellten Sonderprüfers nicht von der Hauptversammlung durch Aufhebungsbeschluss widerrufen werden, da sonst das Minderheitenrecht nach Abs 2 unterlaufen werden könnte.709 Vielmehr kann die Aufhebung der gerichtlich angeordneten Sonderprüfung immer nur durch das Gericht erfolgen.710 Die Modalitäten, unter denen ein solcher gerichtlicher Aufhebungsbeschluss herbeigeführt werden kann, sind jedoch wenig geklärt. Weder über den Kreis der Antragsbefugten noch über die Antragsvoraussetzungen besteht Einigkeit. Eine Antragsbefugnis der Gesellschaft, die Aufhebung der gerichtlich angeordneten 265 Sonderprüfung zu beantragen, wird im Schrifttum verbreitet verneint.711 Dem ist jedoch nicht zu folgen. Da es sich bei dem Bestellungsbeschluss um eine Entscheidung mit Dauerwirkung handelt, kann die Gesellschaft vielmehr nach Abs 8 iVm § 48 Abs 1 FamFG eine

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_____ 705 OLG München 4.6.2008 – 31 Wx 50/08 Rdn 8 (juris); MünchKomm/Arnold4 Rdn 112; Hüffer/Koch13 Rdn 32; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 182; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 322. 706 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 136; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 61. 707 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 137; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 61. 708 Eine Besonderheit besteht dabei insofern, als der gerichtlich bestellte Prüfer (anders als der von der Hauptversammlung bestellte) vor Einreichung des Berichts zum Handelsregister dem Vorstand Gelegenheit geben muss, das Schutzverfahren nach § 145 Abs 4 einzuleiten; s dazu § 145 Rdn 67. 709 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.63; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 185; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 76; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 48; grds auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 326, die allerdings ausnahmsweise eine Aufhebung durch Hauptversammlungsbeschluss zulassen wollen, wenn in der Gesellschaft ein Ausschluss von Minderheitsaktionären stattgefunden hat. Näher liegt es indes, den zuletzt genannten Fall über einen Antrag an das Gericht nach § 48 Abs 1 FamFG zu lösen (dazu sogleich Rdn 265); Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 48. 710 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.63; MünchKomm/Arnold4 Rdn 111; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 76. 711 Explizit KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 325 (kein Antragsrecht des Vorstands); implizit (nur ursprüngliche Antragsteller antragsbefugt) K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 76; Hüffer/Koch13 Rdn 34.

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Aufhebung des rechtskräftigen712 Bestellungsbeschlusses beantragen, wenn eine nachträgliche wesentliche Änderung eingetreten ist, die der Berechtigung der Prüfung ihre Grundlage entzieht (allg zu dem Verfahren nach § 48 Abs 1 FamFG Rdn 344 ff; speziell zur Antragsbefugnis der Gesellschaft Rdn 348).713 Eine solche wesentliche Änderung liegt namentlich dann vor, wenn der Zweck der Sonderprüfung nachträglich entfallen ist oder Umstände eingetreten sind, die dazu führen, dass der Prüfung jetzt überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen (Rdn 345). Gleiches gilt, wenn in der Gesellschaft ein Ausschluss von Minderheitsaktionären stattgefunden hat.714 Die Vertretungsbefugnis für die Antragstellung liegt nach allgemeinen Regeln beim Vorstand (§ 78). Die ursprünglichen Antragsteller sollen hingegen nach verbreiteter Ansicht uneingeschränkt, dh auch ohne besonderen Grund, befugt sein, die Aufhebung der gerichtlich angeordneten Sonderprüfung zu beantragen.715 Eine tragfähige Rechtsgrundlage für diese These wird jedoch nicht angeführt und ist auch nicht ersichtlich. Umgekehrt überzeugt es auch nicht, den ursprünglichen Antragstellern jedwede Antragsbefugnis abzusprechen.716 Vielmehr kommt auch hier wieder § 48 Abs 1 FamFG zur Anwendung. Auch die ursprünglichen Antragsteller können danach ebenso wie die Gesellschaft (Rdn 265) die Aufhebung des Bestellungsbeschlusses beantragen, wenn eine nachträgliche wesentliche Änderung eingetreten ist. Für eine Antragsbefugnis anderer Aktionärsminderheiten als der ursprünglichen Antragsteller findet sich dagegen keine Rechtsgrundlage.717 Auch eine Möglichkeit für das Gericht, den Beschluss von Amts wegen aufzuheben, besteht nicht.718 § 48 Abs 1 Satz 2 FamFG schließt diese Möglichkeit explizit aus. Soll nicht der gesamte Bestellungsbeschluss aufgehoben werden, sondern nur der Prüfungsgegenstand eingeschränkt werden, gelten die vorstehenden Feststellungen entsprechend. Auch in diesem Fall können die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, und die ursprünglichen Antragsteller gem § 48 Abs 1 FamFG eine Abänderung des rechtskräftigen Bestellungsbeschlusses beantragen, sofern eine nachträgliche wesentliche Änderung eingetreten ist (zB wenn in Bezug auf einen von mehreren Prüfungsgegenständen der Zweck der Prüfung fortgefallen ist).719 Demgegenüber ist eine nachträgliche Erweiterung des Prüfungsgegenstandes im Rahmen des § 48 Abs 1 Satz 1 FamFG nicht möglich (Rdn 346). Mit der Aufhebung des gerichtlichen Bestellungsbeschlusses endet das Bestellungsverhältnis; der Sonderprüfer scheidet aus seinem Amt aus. Ob mit dem Aufhebungsbeschluss auch das vertragsähnliche Verhältnis (Rdn 262) ohne weiteres endet oder es dafür einer Kündigung bedarf, wird bisher kaum erörtert.720 Selbst wenn man von Letzterem ausgehen wollte, muss jedenfalls der Vorstand in einem solchen Fall als befugt angesehen werden, das vertragsähnliche Verhältnis entsprechend § 649 Satz 1 BGB zu kündigen. Zur Vergütung des Prüfers nach Abs 6 bei vorzeitiger Aufhebung s Rdn 352.

_____ 712 Vor Rechtskraft besteht die Möglichkeit der Beschwerde (Abs 5 Satz 2, Rdn 333 ff). 713 Zutr Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 48. 714 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 48. 715 Geßler/Hefermehl Rdn 35; Hüffer/Koch13 Rdn 34; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 323; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 76. 716 So aber Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 183. 717 Ebenso K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 76; aA KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 324. 718 K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 76; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 183; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 325; MünchKomm/Arnold4 Rdn 134 aE; aA noch Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 22. 719 Teilweise abw KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 270, § 145 Rdn 26. 720 MünchKomm/Arnold4 Rdn 135 geht davon aus, dass mit der Abberufung des Prüfers durch das Gericht auch der „Prüfungsvertrag“ (genauer: das vertragsähnliche Verhältnis) gekündigt ist.

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b) Ersetzung des gerichtlich bestellten Sonderprüfers durch einen anderen Sonderprüfer. Ganz ähnliche Fragen stellen sich, wenn nachträglich Umstände eintreten, die zwar nicht die Anordnung der Sonderprüfung als solche in Frage stellen, aber nach einer Ersetzung des gerichtlich bestellten Prüfers durch einen anderen Prüfer verlangen. Zu denken ist dabei an Fälle, in denen der Prüfer durch Tod oder Amtsniederlegung weggefallen ist oder er schon die Bestellung abgelehnt hat, und an Fälle nachträglich auftretender Inhabilität iS des § 143. Mit Wegfall des Prüfers (Tod, Amtsniederlegung, Rdn 273) endet dessen Bestellung, 271 ohne dass es dafür eines gerichtlichen Beschlusses bedarf. Die Frage, wie ein neuer Prüfer zu bestellen ist, ist umstritten. Nach hier vertretener Ansicht liegt die Lösung nicht in einer gerichtlichen Ersatzbestellung analog § 318 Abs 4 Satz 2 HGB, sondern auch hier wieder in einem Antrag nach § 48 Abs 1 FamFG auf Abänderung des rechtskräftigen Bestellungsbeschlusses (Rdn 313); antragsbefugt sind sowohl die ursprünglichen Antragsteller als auch die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand (Rdn 348). Vor Eintritt der Rechtskraft besteht die Möglichkeit der Beschwerde (Abs 5 Satz 2, Rdn 333 ff). Gleiches gilt, wenn der gerichtlich bestellte Prüfer schon die Bestellung ablehnt (Rdn 261, 313). Bei nachträglich eintretender (oder nachträglich bekannt werdender)721 Inhabilität 272 des Prüfers, also bei Wegfall der Eignungsvoraussetzungen nach § 143 Abs 1 oder Eintritt eines Ausschlussgrundes iS des § 143 Abs 2, gilt im Ausgangspunkt nichts anderes. Auch hier sind vor Eintritt der Rechtskraft die Beschwerde und danach der Antrag nach § 48 Abs 1 FamFG die Mittel der Wahl (§ 143 Rdn 18 f, 58 ff). Als Besonderheit ist zu beachten, dass der Antrag analog § 142 Abs 4 Satz 2, § 318 Abs 3 Satz 3 HGB nur innerhalb von zwei Wochen gestellt werden, nachdem der Antragsberechtigte von den die Inhabilität begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 143 Rdn 19, 59). 273

c) Insbesondere: Amtsniederlegung des gerichtlich bestellten Sonderprüfers. Ebenso wie der von der Hauptversammlung bestellte Sonderprüfer (Rdn 140) kann auch der gerichtlich bestellte Prüfer das korporationsrechtliche Bestellungsverhältnis jederzeit durch Amtsniederlegung beenden. Die Amtsniederlegung ist im Fall der gerichtlichen Bestellung – wie bei der Gründungsprüfung722 – gegenüber dem Gericht zu erklären. Das Bestellungsverhältnis wird auch durch eine grundlose Amtsniederlegung wirksam beendet. Allerdings verletzt der Prüfer damit das vertragsähnliche Verhältnis zur Gesellschaft, da er sich von diesem entsprechend § 314 BGB nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes lösen kann (vgl Rdn 124 zur Kündigung des Prüfungsvertrags bei Bestellung nach Abs 1). Eine Amtsniederlegung ohne wichtigen Grund löst daher bei Eintritt eines Schadens eine Ersatzpflicht des Prüfers nach §§ 280 ff BGB aus.

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6. Auswirkungen von Auflösung, Insolvenz, Umwandlungsmaßnahmen. Eine Sonderprüfung nach Abs 2 kann auch nach Auflösung der Gesellschaft noch beantragt und angeordnet werden; eine vor Auflösung angeordnete Sonderprüfung wird durch die Auflösung nicht hinfällig. Insoweit gilt nichts anderes als bei Bestellung von Sonderprüfern durch die Hauptversammlung nach Abs 1 (Rdn 141 f). Ob eine gerichtliche Bestellung nach Abs 2 auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft erfolgen kann, wird dagegen unterschiedlich beurteilt.723 Richtigerweise wird

_____ 721 Zu Letzterem näher Rdn 347. 722 MünchKomm/Pentz4 § 33 Rdn 62; Röhricht/Schall § 33 Rdn 40. 723 Dafür Uhlenbruck/Hirte14 § 11 Rdn 189; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 25 f; dagegen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 139.

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dies allenfalls in Betracht kommen können, wenn der Insolvenzverwalter zustimmt oder die Kosten von den Aktionären oder Dritten übernommen werden (vgl Rdn 143 zu Abs 1). Ist bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits ein Sonderprüfer nach Abs 2 bestellt, erlischt das vertragsähnliche Verhältnis zwischen Sonderprüfer und Gesellschaft gem §§ 115 Abs 1, 116 Abs 1 InsO (str, vgl Rdn 143 zu Abs 1). Für die Auswirkungen von Umwandlungsmaßnahmen der Gesellschaft auf die Sonderprüfung nach Abs 2 gelten ebenfalls die gleichen Grundsätze wie im Rahmen des Abs 1 (Rdn 145 ff). 7. Bekanntmachung von Vereinbarungen zur Vermeidung einer Sonderprüfung (Abs 2 Satz 3). Gem Abs 2 Satz 3 ist auf Vereinbarungen, die zur Vermeidung einer Sonderprüfung nach Abs 2 getroffen werden, § 149 entsprechend anwendbar. Nach dieser Vorschrift sind entsprechende Vereinbarungen einer börsennotierten Gesellschaft unverzüglich (§ 121 Abs 1 Satz 1 BGB) bekanntzumachen. Die Bekanntmachung muss in den Gesellschaftsblättern und damit jedenfalls auch im Bundesanzeiger (§ 25) erfolgen. Der Gesetzgeber verspricht sich von dieser durch das UMAG eingeführten Bekanntmachungspflicht eine abschreckende Wirkung auf missbräuchliche Sonderprüfungsanträge nach Abs 2 und auf Vergleichsleistungen, die eine verbotene Einlagenrückgewähr (§ 57) mit sich bringen.724 Namentlich dem provozierten Abkauf von Sonderprüfungsverlangen soll Einhalt geboten werden.725 Der Anwendungsbereich der Bekanntmachungspflicht nach Abs 2 Satz 3 beschränkt sich auf Vereinbarungen zur Abwendung einer Sonderprüfung nach Abs 2 (arg „einer solchen Sonderprüfung“); im Rahmen des Abs 1 findet sie keine Anwendung.726 Sie gilt darüber hinaus nach dem klaren Wortlaut des § 149 nur für börsennotierte Gesellschaften (iS des § 3 Abs 2). Für eine Ausdehnung auf Gesellschaften, deren Aktien lediglich im Freiverkehr gehandelt werden, ist folglich kein Raum. Inhaltlich sind zum einen (gerichtliche oder außergerichtliche) Vergleiche und sonstige Vereinbarungen erfasst, die auf Beendigung eines bereits eingeleiteten Verfahrens nach Abs 2 gerichtet sind, zum anderen aber auch Vereinbarungen, die bereits im Vorfeld eines Verfahrens eine Antragstellung nach Abs 2 abwenden.727 Letzteres stellt Abs 2 Satz 3 iVm § 149 Abs 3 eigens klar. Der Inhalt der Bekanntmachung bestimmt sich nach § 149 Abs 2. Danach ist die Art der Verfahrensbeendigung (Vergleich, Antragsrücknahme etc) ebenso bekanntzumachen wie alle mit ihr in Zusammenhang stehenden Vereinbarungen und Nebenabreden im vollständigem Wortlaut und unter namentlicher Nennung der Beteiligten (§ 149 Abs 2 Satz 1). Etwaige Leistungen der Gesellschaft und ihr zurechenbare Leistungen Dritter sind gesondert hervorzuheben (§ 149 Abs 2 Satz 2). Erfasst wird jedwede vermögenswerte Leistung, die in Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung steht; dabei sind neben Art und Höhe der Leistung auch die Begünstigten anzugeben.728 Die vollständige Bekanntmachung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für alle Leistungspflichten (§ 149 Abs 2 Satz 3). Die Wirksamkeit von verfahrensbeendigenden Prozesshandlungen bleibt hiervon allerdings unberührt (§ 149 Abs 2 Satz 4). Trotz Unwirksamkeit bewirkte Leistungen können gem § 149 Abs 2 Satz 5 zurückgefordert werden

_____

724 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 24 re Sp. 725 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 19 li Sp. 726 AllgM, s nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 317; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 35. 727 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 318; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 57; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 35; Wilsing/Neumann DB 2006, 31, 33; zur Zulässigkeit eines Vergleichs in Verfahren nach Abs 2 unten Rdn 343; aA aber Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 178, 234. 728 Begr RegE UMAG BT Drucks 15/5092 S 24 re Sp. Zu allen Einzelheiten s Großkomm/G Bezzenberger/ T Bezzenberger4 § 149 Rdn 18 ff.

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(§ 149 Abs 2 Satz 5). Die Kondiktionssperren des § 814 BGB (Kenntnis der Nichtschuld) und § 817 Satz 2 (eigener Gesetzes- oder Sittenverstoß des Leistenden) finden auf diesen Anspruch keine Anwendung, ebenso wenig der Einwand des Wegfalls der Bereicherung (§ 818 Abs 3 BGB).729 Verletzen die von der Gesellschaft erbrachten Leistungen zugleich die aktienrechtliche Vermögensbindung (§ 57), kann die Leistung bereits nach § 62 zurückgefordert werden. IV. Vorrang der Sonderprüfung nach § 258 (Abs 3) 279

Die Bestimmungen des § 142 Abs 1–2 gelten nach Abs 3 nicht für Vorgänge, die Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 258 sein können. Die speziellen Vorschriften der Sonderprüfung nach §§ 258 ff haben mithin in ihrem Anwendungsbereich Vorrang vor der allgemeinen Sonderprüfung nach §§ 142 ff und schließen deren Anwendbarkeit insoweit aus. Zugleich lässt sich § 142 Abs 3 im Umkehrschluss entnehmen, dass jenseits des Anwendungsbereichs des § 258 Vorgänge, die der Bildung einzelner Posten des Jahresabschlusses zugrunde liegen, durchaus einer Sonderprüfung nach §§ 142 ff zugänglich sind (Rdn 30, 74 f).

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1. Gegenstand, Zweck und Besonderheiten der Sonderprüfung nach § 258. Wiewohl die Sonderprüfung nach § 258 auch als „bilanzrechtliche Sonderprüfung“ bezeichnet wird, findet sie längst nicht bei allen Fragen rund um die Bilanz und den Jahresabschluss Anwendung, sondern hat einen sehr eng begrenzten Anwendungsbereich. Tauglicher Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 258 kann nur die Frage sein, ob in einem festgestellten Jahresabschluss bestimmte Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1) oder die Angaben im Anhang unvollständig sind und der Vorstand die fehlenden Angaben auch auf Nachfrage in der Hauptversammlung schuldig geblieben ist (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2). Dass ausgerechnet diese möglichen Verstöße Gegenstand eines gesonderten Verfahrens der bilanzrechtlichen Sonderprüfung sind, ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass sie nur in sehr engen Grenzen zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führen können (§ 256, insbes § 256 Abs 5 Satz 1 Nr 2) und in Fällen, in denen die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt, auch nicht zur Anfechtung des Feststellungsbeschlusses berechtigen (§ 257 Abs 1 Satz 2). Damit die Aktionäre gleichwohl in die Lage versetzt werden, eine zeitnahe Überprüfung und Richtigstellung im nächsten Jahresabschluss herbeizuführen und so den durch die Unterbewertung bewirkten Eingriff in ihr Gewinnbezugsrecht zu korrigieren (vgl § 261 Abs 3), hat der Gesetzgeber des AktG 1965 das besondere Sonderprüfungsverfahren nach §§ 258 ff eingeführt.730 Das Verfahren der bilanzrechtlichen Sonderprüfung unterscheidet sich von dem der 281 §§ 142 ff zunächst dadurch, dass es keiner Beschlussfassung der Hauptversammlung über den Sonderprüfungsantrag bedarf. Aktionäre, die das Quorum des § 142 Abs 2 erreichen (§ 258 Abs 2 Satz 3), können stattdessen gleich die gerichtliche Prüferbestellung beantragen. Im Vergleich zur gerichtlichen Bestellung nach § 142 Abs 2 besteht eine weitere Erleichterung darin, dass keine Tatsachen vorliegen müssen, die den Verdacht einer Unredlichkeit oder groben Pflichtverletzung rechtfertigen, sondern der bloße Anlass für

_____ 729 Zu § 814 BGB Begr RegE UMAG BT Drucks 15/5092 S 25 li Sp; zu §§ 814, 817 Satz 2, 818 Abs 3 BGB Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 149 Rdn 34. 730 Vgl Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965 S 342 ff, 344; Großkomm/G Bezzenberger4 § 258 Rdn 2.

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die Annahme eines Verstoßes iS eines „Anfangsverdachts“731 genügt. Diesen Erleichterungen steht jedoch als wesentliche Einschränkung die strikte Antragsfrist des § 258 Abs 2 Satz 1 gegenüber, die in Anlehnung an die Anfechtungsfrist (§ 246 Abs 1) bereits einen Monat nach der Hauptversammlung über den Jahresabschluss endet. 2. Zweck des Vorrangs der Sonderprüfung nach § 258. Der Normzweck des § 142 282 Abs 3 wird in den Gesetzesmaterialien nicht näher erläutert,732 im Schrifttum aber übereinstimmend so erklärt, dass die besonderen Anwendungsvoraussetzungen der bilanzrechtlichen Sonderprüfung, namentlich die Monatsfrist (§ 258 Abs 2 Satz 1), nicht durch Zulassung der allgemeinen Sonderprüfung unterlaufen werden sollen.733 Eine bessere Erklärung ist in der Tat nicht ersichtlich. Aus rechtspolitischer Sicht bleibt die Exklusivität der bilanzrechtlichen Sonderprüfung gleichwohl fragwürdig,734 da sie eine andere Zielrichtung verfolgt als die allgemeine Sonderprüfung. Im Verfahren nach §§ 258 ff geht es um eine zeitnahe Korrektur der Rechnungslegung, insbesondere um das Recht der Aktionäre auf Gewinnteilhabe zu schützen (Rdn 280), im Verfahren nach §§ 142 ff allgemein um die Aufdeckung von Fehlverhalten und die Vorbereitung entsprechender Konsequenzen. Warum Letzteres, soweit Unterbewertungen und fehlende Anhangangaben betroffen sind, nach Ablauf der Monatsfrist nicht mehr möglich sein soll, will nicht recht einleuchten.735 3. Reichweite des Vorrangs der Sonderprüfung nach § 258. Nach dem Wortlaut 283 des § 142 Abs 3 kommt es für den Ausschluss der allgemeinen Sonderprüfung nur darauf an, ob Vorgänge Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 258 „sein können“, nicht darauf, ob eine solche Prüfung auch tatsächlich initiiert wurde. Daher und mit Blick auf den Normzweck des Abs 3 (Rdn 282) entspricht es der ganz hM, dass die §§ 142 ff im Anwendungsbereich des § 258 nicht nur verdrängt werden, wenn eine bilanzrechtliche Sonderprüfung tatsächlich stattfindet, sondern auch, wenn die Monatsfrist (§ 258 Abs 2 Satz 1) verstrichen ist und keine bilanzrechtliche Sonderprüfung beantragt wurde.736 Noch wenig geklärt ist bisher, ob die allgemeine Sonderprüfung auch ausgeschlos- 284 sen ist, wenn die nach § 258 Abs 1 Satz 1 zu klärende Frage lediglich eine Vor- oder Teilfrage des Prüfungsthemas bildet wie zB dann, wenn die Aktionäre eine Untersuchung begehren, ob Vorstand und Aufsichtsrat durch eine wesentliche Unterbewertung oder fehlende Anhangangaben schuldhaft ihre Pflichten verletzt haben. Eine neuere instanzgerichtliche Entscheidung hat die Ausschlusswirkung des Abs 3 auch auf solche Fälle einer „Inzidentprüfung“ der dem Anwendungsbereich des § 258 unterfallenden Fragen erstreckt.737 Zumindest für Fälle, in denen – wie in dem angeführten Beispiel – die dem Anwendungsbereich des § 258 unterfallende Frage den wesentlichen Kern des Prüfungs-

_____ 731 Vgl OLG München NZG 2006, 628, 630; OLG München AG 2009, 672, 674; Großkomm/ G Bezzenberger4 § 258 Rdn 37. 732 Im Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965 S 208, heißt es lediglich, dass Abs 3 das Verhältnis der Sonderprüfungen nach § 142 und § 258 klären soll. 733 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 333; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 201; Hüffer/Koch13 § 258 Rdn 2. 734 Kritisch auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 204. 735 De lege ferenda mag man sich sogar fragen, ob die – international singuläre – Unterscheidung zwischen bilanzrechtlicher und allgemeiner Sonderprüfung nicht ganz aufgegeben werden sollte (Rdn 50). 736 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 18, § 258 Rdn 12; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 17; Hüffer/Koch13 Rdn 26; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 203; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 333; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 36; aA noch Wilsing/Neumann DB 2006, 31. 737 OLG Frankfurt aM NZG 2016, 830, 831; aA Mock EWiR 2016, 335, 336 (teleologische Reduktion des Abs 3); ihm folgend Priester in: FS Marsch-Barner, 2018, S 449, 454 f.

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themas bildet, wird man dem zustimmen müssen, da es sonst durch eine geringfügige Umformulierung des Prüfungsthemas ohne weiteres möglich wäre, den Vorrang der Sonderprüfung nach § 258 zu umgehen. 285 § 258 greift nicht ein, wenn aufgeklärt werden soll, ob einzelne Posten des festgestellten Jahresabschlusses überbewertet sind, sei es durch den überhöhten Ansatz eines Aktivpostens oder den zu niedrigen Ansatz eines Passivpostens. Folglich bleibt in diesem Fall unstreitig Raum für eine Sonderprüfung nach §§ 142 ff.738 V. Ersetzung des von der Hauptversammlung bestellten Prüfers durch einen gerichtlich bestellten Prüfer (Abs 4) 1. Allgemeines, Normzweck. Nach § 142 Abs 4 kann eine qualifizierte Aktionärsminderheit beim zuständigen Landgericht (Abs 5 Satz 3, Rdn 315 ff) beantragen, einen von der Hauptversammlung bestellten Sonderprüfer auszuwechseln, wenn dies wegen eines in der Person des Prüfers liegenden Grundes geboten erscheint. Dieses Minderheitenrecht geht auf die Notverordnung 1931 zurück (§ 266 Abs 3–4 HGB 1931, Rdn 15). Es soll verhindern, dass die Aktionärsmehrheit durch die Wahl von Sonderprüfern, die ihr genehm sind, eine unparteiische und sachkundige Aufklärung behindert.739 Die Regelung dient damit der Wahrung des Gesellschaftsinteresses an einer ordnungsgemäß durchgeführten Sonderprüfung.740 Wenn im Schrifttum formuliert wird, die Vorschrift diene (auch) dem Minderheitenschutz,741 so liegt darin bei Licht besehen kein Widerspruch zu der soeben getroffenen Aussage, da mit dem Schutz des Gesellschaftsinteresses an einer sachkundigen, unabhängigen Prüfung die mitgliedschaftsbezogenen Interessen der Aktionärsgesamtheit und damit auch diejenigen der Minderheit gefördert werden. Dagegen ist es nicht Zweck des Abs 4, der Durchsetzung von Partikularinteressen der Minderheit zu dienen (s schon Rdn 9). Die Ersatzbestellung nach Abs 4 ist nach ganz herrschendem Verständnis kein ex287 klusiver Rechtsbehelf, der in seinem Anwendungsbereich andere Rechtsschutzmöglichkeiten ausschließt. Liegt der Ersetzungsgrund nach Abs 4 in einem Verstoß gegen § 143 Abs 1 (fehlende Eignung) oder § 143 Abs 2 (fehlende Unabhängigkeit) begründet, besteht vielmehr nach ganz hM auch die Möglichkeit, neben oder anstatt dem Antrag nach Abs 4 Beschlussmängelklage zu erheben,742 und zwar nach zutreffender Ansicht Anfechtungsklage (nicht Nichtigkeitsklage).743 So selbstverständlich, wie sie gemeinhin präsentiert wird, ist die fehlende Exklusivität des § 142 Abs 4 allerdings nicht. Für die Abschlussprüfung sieht das Gesetz seit dem BilReG744 vor, dass auf Gründe, die eine Ersatz-

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_____ 738 LG München I AG 2011, 760, 761 (zu niedrig angesetzte Rückstellung); Hüffer/Koch13 Rdn 26; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 332. 739 Statt vieler Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 138; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 334. Aus dem Schrifttum zur Notverordnung Lehmann/Hirsch Verordnung über Aktienrecht vom 19. September 1931, 1931, § 266 Anm 9: „Nur allzuoft hat die Mehrheit das Minderheitsverlangen aufgegriffen, ihrerseits den Antrag auf Bestellung von Prüfern gestellt und durch die Wahl von Prüfern, die der Mehrheit genehm waren, die uU in Opposition stehende Minderheit mundtot gemacht.“ 740 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 334; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 37. 741 K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 63; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 334; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 138; kritisch Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 37. 742 Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 23; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 147; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 213; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 336; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 38; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 168, 188. 743 Bei Verstößen gegen § 143 Abs 1 entspricht dies der ganz hM (§ 143 Rdn 14); bei Verstößen gegen § 143 Abs 2 ist dagegen str, ob die Anfechtungs- oder die Nichtigkeitsklage statthaft ist (§ 143 Rdn 50 f). 744 Bilanzrechtsreformgesetz vom 4.12.2004, BGBl I, S 3166.

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bestellung nach § 318 Abs 3 HGB rechtfertigen, keine Anfechtungsklage gestützt werden kann (§ 243 Abs 3 Nr 3).745 In Analogie dazu könnte man erwägen, auch Gründe, die eine Ersatzbestellung nach § 142 Abs 4 rechtfertigen, von der Anfechtungsklage auszunehmen. Diese Lösung hätte den Vorteil, dass die speziellen Anforderungen des § 142 Abs 4, insbesondere das Quorum und die Antragsfrist, nicht mehr durch Erhebung einer Anfechtungsklage unterlaufen werden könnten, und daher de lege ferenda Einiges für sich. Nach geltendem Recht dürfte indes mehr gegen als für eine analoge Anwendung des § 243 Abs 3 Nr 3 sprechen.746 Der Gesetzgeber hat den Ausschluss der Anfechtung im Rahmen der Abschlussprüfung nämlich auch mit dem Schutz der Interessen des Rechtsverkehrs, insbesondere der Gläubiger, begründet;747 diese für den Gesetzgeber offenbar ausschlaggebende Erwägung lässt sich auf die Sonderprüfung nicht übertragen. Zudem ist die Annahme einer planwidrigen Lücke zweifelhaft. 2. Bestellung des ursprünglichen Prüfers durch die Hauptversammlung a) Keine Anwendung auf gerichtlich bestellte Prüfer. Abs 4 kommt nach seinem 288 klaren Wortlaut nur zur Anwendung, wenn die Hauptversammlung den Sonderprüfer bestellt hat (Abs 4 Satz 1 Halbs 1). Im Fall der gerichtlichen Prüferbestellung nach Abs 2 ist die Vorschrift dagegen nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar.748 Zwar wird für diesen Fall verbreitet eine analoge Anwendung des Abs 4 befürwortet.749 Schon eine planwidrige Regelungslücke ist aber fraglich; jedenfalls fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage, da bereits anderweitige Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen. Bestellt das Gericht einen inhabilen Prüfer, kann der Gerichtsbeschluss innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist (§ 63 Abs 1 FamFG) mit der Beschwerde angegriffen werden (Abs 5 Satz 2, Rdn 333 ff). Tritt die Inhabilität erst nach Eintritt der Rechtskraft auf, besteht für die Aktionärsminderheit, die die gerichtliche Bestellung beantragt hat, und für die Gesellschaft die Möglichkeit, gem § 48 Abs 1 FamFG eine Abänderung des gerichtlichen Bestellungsbeschlusses zu beantragen (Rdn 346). b) Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses. Die Eingangsvorausset- 289 zung des Abs 4 Satz 1 Halbs 1 ist nur erfüllt, wenn der Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung wirksam ist. Für eine gerichtliche Ersatzbestellung nach Abs 4 ist daher kein Raum, wenn der Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung gem § 241 nichtig ist.750 In diesem Fall ist eine Prüferauswechslung auch ohne Sinn, da schon die Anordnung der Sonderprüfung als solche keinen Bestand hat.751 Nach verbreiteter Ansicht soll allerdings eine Ausnahme gelten, wenn der Bestellungsbeschluss allein wegen eines Ver-

_____ 745 Vor dem BilReG ging die hM dagegen auch im Recht der Abschlussprüfung von der Konkurrenz von Ersatzbestellung und Beschlussmängelklage aus; BGHZ 153, 32, 44 ff (in Auseinandersetzung mit abweichenden Stimmen im Schrifttum). 746 Abl auch Hüffer/Koch13 Rdn 5. 747 Vgl Begr RegE BilReG, BT-Drucks 15/3419 S 35. 748 Wie hier insbes MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 146; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 335; Bungert in: Krieger/ UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.38 (anders aber Rdn 16.63); im Erg auch Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 173 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 217 f; Hölters/ Hirschmann3 Rdn 47; beiläufig auch LG Framffurt aM NZG 2016, 830, 831. 749 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 70, 79; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 346 ff; KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 45; MünchKomm/Arnold4 Rdn 134; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 77; auch Grigoleit/Herrler § 143 Rdn 5 (anders aber Rdn 32). 750 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 74; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 39. 751 In Betracht kommt stattdessen aber ein Vorgehen nach § 142 Abs 2, da ein nichtiger Bestellungsbeschluss für Zwecke des Abs 2 einem ablehnenden Beschluss gleichsteht (Rdn 198).

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stoßes gegen ein Bestellungsverbot nach § 143 Abs 2 iVm §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB nichtig sei, da die Nichtigkeit in diesem Fall allein aus der Person des Sonderprüfers folge und daher durch die Ersatzbestellung beseitigt werden könne.752 Dieser dogmatisch zweifelhaften Ausnahme bedarf es jedoch nicht, da ein Verstoß gegen die genannten Bestellungsverbote nach zutreffender Ansicht nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses führt (§ 143 Rdn 50 f). 290 Die bloße Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses ändert (zunächst) nichts an dessen Wirksamkeit und schließt daher eine gerichtliche Ersatzbestellung nach Abs 4 nicht aus. Vielmehr können der Antrag nach Abs 4 und die Anfechtungsklage kumulativ betrieben werden; beide Verfahren schließen einander nicht aus, sondern stehen selbständig nebeneinander (s schon Rdn 287). Eine gerichtliche Ersatzbestellung nach Abs 4 kann aber nicht mehr erfolgen, sobald der Hauptversammlungsbeschluss durch ein der Anfechtungsklage stattgebendes Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist (§ 241 Nr 5); in diesem Fall tritt in dem Verfahren nach Abs 4 Erledigung ein.753 In Betracht kommt dann aber ein Vorgehen nach Abs 2, da der rechtskräftig für nichtig erklärte Bestellungsbeschluss für Zwecke des Abs 2 einer Ablehnung durch die Hauptversammlung gleichsteht (Rdn 198). Umgekehrt führt ein rechtskräftiger Ersatzbestellungsbeschluss nach Abs 4 dazu, dass sich die Anfechtungsklage ihrerseits erledigt, sofern mit ihr nur die Inhabilität des gewählten Prüfers und nicht noch weitere Anfechtungsgründe geltend gemacht werden.754 291

3. Antrag einer qualifizierten Aktionärsminderheit. Das Verfahren nach Abs 4 wird nur auf Antrag betrieben (Abs 4 Satz 1); ein Tätigwerden des Gerichts von Amts wegen ist ausgeschlossen.755 Für Form und Begründung des Antrags gelten Abs 8 iVm §§ 23, 25 FamFG (s Rdn 151, 154 zu Anträgen nach Abs 2). Die Antragsteller müssen in ihrem Antrag den gewünschten anderen Prüfer nicht namentlich benennen, sondern können die Auswahl dem Gericht überlassen.756 Schlagen die Antragsteller einen konkreten Prüfer vor, ist das Gericht an diesen Vorschlag nicht gebunden (Rdn 302). Werden mehrere Anträge gestellt, ist wie im Rahmen des Abs 2 eine Verfahrensverbindung gem § 20 FamFG möglich (Rdn 319). Antragsberechtigt sind nur Aktionäre, deren Anteile bei Antragstellung zusam292 men 1% des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von € 100.000 erreichen. Dieses Antragsquorum entspricht demjenigen des Abs 2; auf die Erläuterungen zur Berechnung des Quorums nach Abs 2 kann daher Bezug genommen werden (Rdn 165 ff). Eine Ausnahme von dem Quorumserfordernis gilt allerdings nach § 315 Satz 6, wenn die von der Hauptversammlung beschlossene Sonderprüfung Beziehungen zu dem herrschenden Unternehmen oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen zum Gegenstand hat; in diesem Fall kann jeder Aktionär den Antrag nach § 142 Abs 4 stellen.757 Eine Anhebung oder Absenkung des Quorums durch Satzungsbestimmung scheidet 293 ebenso aus wie im Fall des Abs 2 (§ 23 Abs 5, Rdn 22). Anders als im Rahmen des Abs 2 ist nicht erforderlich, dass die Antragsteller bereits seit drei Monaten an der AG beteiligt sind, und ebenso wenig, dass sie ihre Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag hal-

_____ 752 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 336, § 143 Rdn 156; für Anwendung des § 142 Abs 4 trotz Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses auch Geßler/Hefermehl Rdn 6; Hüffer/Koch13 Rdn 27 iVm § 143 Rdn 6; dagegen jedoch Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 39. 753 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 147; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 214; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 336. 754 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 336; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 38. 755 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 148; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 208; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 337. 756 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 139; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 341. 757 Näher zu § 315 Satz 6 insbes Emmerich/Habersack8 § 315 Rdn 20 ff; MünchKomm/Altmeppen4 § 315 Rdn 35 ff.

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ten.758 Diese Abweichungen erklären sich aus dem im Vergleich zu Abs 2 geringeren Missbrauchspotenzial.759 Die Antragsteller müssen folglich lediglich ihre Anteilsinhaberschaft im Zeitpunkt der Antragstellung nachweisen,760 bei Inhaberaktien zB durch Vorlage einer Bestätigung ihrer Depotbank und bei Namensaktien durch Nachweis der Eintragung im Aktienregister (vgl iE oben Rdn 180 f zu Abs 2). Da es im Rahmen des Abs 4 kein Vorbesitzerfordernis gibt, kann es – anders als nach § 318 Abs 3 Satz 2 HGB im Verfahren zur Auswechslung des Abschlussprüfers – auch nicht darauf ankommen, ob die Antragsteller bereits in der Hauptversammlung gegen die Bestellung des inhabilen Prüfers Widerspruch erklärt haben. Vielmehr ist es generell unerheblich, ob und wie sich die Antragsteller an der Beschlussfassung über die ursprüngliche Bestellung beteiligt haben.761 Nicht antragsberechtigt sind Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft.762 Das 294 Verfahren nach Abs 4 unterscheidet sich auch insoweit von dem Verfahren nach § 318 Abs 3 HGB zur Auswechslung des Abschlussprüfers. 4. Antragsfrist. Der Antrag ist binnen zwei Wochen seit dem Tag der Hauptver- 295 sammlung zu stellen (Abs 4 Satz 2). Die kurze Antragsfrist soll verhindern, dass die Minderheit den von der Mehrheit bestellten Sonderprüfer zunächst auf Kosten der Gesellschaft arbeiten lässt und erst dann seine Geeignetheit in Frage stellt.763 Die Frist berechnet sich gem § 16 Abs 2 FamFG, § 222 Abs 1 ZPO iVm §§ 187 Abs 1, 188 Abs 2 BGB. Sie endet folglich mit dem Ablauf desjenigen Tages der zweiten Woche, welcher durch seine Benennung dem Tag entspricht, in den das Ereignis – die Hauptversammlung – fällt.764 Sofern das Fristende auf einen Samstag, Sonntag oder allgemeinen Feiertag fällt, verschiebt sich das Fristende auf den nächsten Werktag (§ 16 Abs 2 FamFG, § 222 Abs 2 ZPO). Hat der von der Hauptversammlung gewählte Sonderprüfer die Bestellung nicht 296 gleich am Tag der Hauptversammlung, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt angenommen, soll sich der Fristbeginn nach verbreiteter Ansicht entsprechend verschieben; anstelle des Tags der Hauptversammlung soll dann der Tag des Zugangs der Annahmeerklärung maßgeblich sein.765 Gegen diese Ansicht spricht indes schon, dass den Aktionären der Tag des Zugangs der Annahmeerklärung häufig nicht bekannt sein wird. Aber auch davon abgesehen besteht für eine derartige Korrektur des Gesetzeswortlauts

_____ 758 AA in Bezug auf Letzteres Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 169. Abs 4 Satz 1 verlangt aber das Quorum eindeutig nur „bei Antragstellung“; wie hier daher auch die ganz hM, statt vieler K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 64; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 41. 759 Vgl Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 19: „Ähnliche Sicherungen wie bei Abs 2 im Interesse der Gesellschaft sind hier nicht erforderlich, da in diesem Fall die Sonderprüfung bereits gem Abs 1 von der Hauptversammlung und damit einer Mehrheit der Aktionäre angeordnet worden ist.“ 760 Bloße Glaubhaftmachung genügt entgegen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 339 nicht, da der Wortlaut des Abs 4 (im Unterschied zu § 318 Abs 3 Satz 4 HGB) keine derartige Einschränkung enthält. Die Aktieninhaberschaft muss also ebenso wie im Rahmen des Abs 2 (Rdn 179) zur Überzeugung des Gerichts feststehen. Wie hier (Nachweis) MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 148; MünchKomm/Arnold4 Rdn 116; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 64. 761 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 340; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 64; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 41. 762 AllgM, s nur Hölters/Hirschmann3 Rdn 48. 763 Lehmann/Hirsch Verordnung über Aktienrecht vom 19. September 1931, 1931, § 266 Anm 10 (zu § 266 HGB 1931). 764 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 344. 765 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 141; Hüffer/Koch13 Rdn 28; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 209; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 66; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 40.

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kein hinreichender Anlass.766 Mit der Beschlussfassung ist den Aktionären die Person des ausgewählten Prüfers bekannt, so dass sie innerhalb der Zweiwochenfrist das Ersetzungsverfahren vorbereiten und einleiten können. Sollte der gewählte Prüfer das Mandat ablehnen, tritt in dem Verfahren nach Abs 4 Erledigung ein.767 Kaum diskutiert ist bisher die Frage, ob der Tag der Hauptversammlung auch dann 297 für den Fristbeginn maßgeblich bleibt, wenn der Grund für die Inhabilität des Prüfers erst nachträglich eintritt oder bekannt wird. Die wenigen Stellungnahmen zu dieser Frage divergieren.768 Für das Verfahren der Auswechslung des Abschlussprüfers sieht § 318 Abs 3 Satz 3 HGB seit dem BilReG769 explizit vor, dass bei nachträglichem Eintritt oder Bekanntwerden eines Befangenheitsgrunds iS der §§ 319 Abs 2–4, 319a, 319b HGB die Zweiwochenfrist erst zu laufen beginnt, wenn der Antragsberechtigte von den die Befangenheit begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Diese Vorschrift muss uE im Rahmen des Abs 4 analoge Anwendung finden. Andernfalls wäre ein erheblicher Teil der Fälle, in denen ein Sonderprüfer nach § 143 Abs 2 iVm § 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB disqualifiziert ist, dem Anwendungsbereich des Abs 4 von vornherein entzogen (zB Fälle, in denen der Prüfer erst nach dem Hauptversammlungsbeschluss zusätzliche Leistungen für die Gesellschaft erbringt).770 Dies widerspräche dem Sinn und Zweck des Ersetzungsverfahrens; die Interessenlage ist insoweit keine andere als im Rahmen des § 318 Abs 3 HGB. Zudem deutet nichts darauf hin, dass der Gesetzgeber die Problematik nachträglich auftretender Ausschlussgründe im Rahmen der Sonderprüfung reflektiert hat und für diese bewusst eine striktere Regelung als im Bereich der Abschlussprüfung treffen wollte, obwohl er genau umgekehrt in anderen Punkten (Quorum, Vorbesitzerfordernis, Haltedauer) für Aktionärsanträge nach § 318 Abs 3 HGB strengere Anforderungen stellt als für Anträge nach Abs 4. Im Gegenteil deutet alles auf eine planwidrige Regelungslücke hin. Als der Gesetzgeber des BilReG die Bezugnahme des § 143 Abs 2 auf die Befangenheitsvorschriften des HGB geändert hat, ist er mit keinem Wort auf die Frage eingegangen, warum nicht auch eine Anpassung des Abs 4 erfolgt; auch in den vorausgehenden Beratungen des BilReG ist die Frage, soweit ersichtlich, nicht thematisiert worden. Entscheidet man sich – wie hier befürwortet – für eine Lockerung der Frist analog § 318 Abs 3 Satz 3 HGB, muss diese Erleichterung konsequenterweise nicht nur für Befangenheitsgründe, sondern auch für sonstige Ersetzungsgründe iS des Abs 4 (namentlich fehlende Eignung iS des § 143 Abs 1) gelten.771

_____

766 Wie hier Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 76; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 169 f; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 149; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 343; MünchKomm/Arnold4 Rdn 118. 767 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 149; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 343. 768 Für Fristlauf ab dem Tag der Hauptversammlung auch in diesem Fall KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 344; für Fristbeginn erst mit Bekanntwerden des Ablehnungsgrundes dagegen Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 170. 769 Bilanzrechtsreformgesetz vom 4.12.2004, BGBl I, S 3166. Vor dem BilReG stellte § 318 Abs 3 HGB aF ebenso wie die aktuelle Fassung des § 142 Abs 4 allein auf den Tag der Hauptversammlung ab. Schon zu dieser alten Fassung entsprach es aber der hL, den Fristbeginn bei nachträglichem Auftreten von Ablehnungsgründen nach hinten zu korrigieren; näher Staub/Zimmer4 § 318 Rdn 51 f mwN, s aber auch OLG Frankfurt aM ZIP 2004, 1114, 1115. 770 Vgl Begr RegE BilReG BT-Drucks 15/3419 S 35 (zu § 318 Abs 3 HGB). 771 Dass § 318 Abs 3 Satz 3 HGB in seinem unmittelbaren Geltungsbereich nur für Befangenheitsgründe gilt und nicht auch den Fall fehlender Qualifikation des Abschlussprüfers (Verstoß gegen § 319 Abs 1 HGB) einbezieht, steht dem nicht entgegen. Im Recht der Abschlussprüfung sind Verstöße gegen § 319 Abs 1 HGB dem Ersetzungsverfahren nach § 318 Abs 3 HGB von vornherein entzogen, da die von Anfang an fehlende Qualifikation des Abschlussprüfers die Nichtigkeit der Bestellung zur Folge hat (Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 79) und der nachträgliche Verlust der Qualifikation zum

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

Bei der Frist nach Abs 4 Satz 2 handelt es sich um eine materiellrechtliche Aus- 298 schlussfrist. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 17 ff FamFG) kommt daher nicht in Betracht.772 Der verfristete Antrag ist nicht unzulässig, sondern wegen Verlusts des Antragsrechts unbegründet.773 5. Ersetzungsgrund. Ein anderer Prüfer kann nur bestellt werden, wenn dies aus ei- 299 nem in der Person des bestellten Sonderprüfers liegenden Grund geboten erscheint. Ein solcher Grund ist nach Abs 4 Satz 1 letzter Halbs insbesondere gegeben, wenn der bestellte Prüfer nicht die für den Gegenstand der Sonderprüfung erforderlichen Kenntnisse hat, seine Befangenheit zu besorgen ist oder Bedenken wegen seiner Zuverlässigkeit bestehen. Erfasst werden damit jedenfalls Fälle, in denen der Prüfer den Anforderungen des § 143 Abs 1 nicht genügt (mangelnde Kenntnisse) oder ein Ausschlussgrund nach § 143 Abs 2 erfüllt ist (Besorgnis der Befangenheit).774 An der Zuverlässigkeit kann es namentlich bei einschlägigen Vorstrafen mangeln.775 Die aufgezählten Fälle sind nicht abschließend, sondern als Beispiele zu verstehen („insbesondere“).776 Kein Ersetzungsgrund iS des Abs 4 ist der Umstand, dass der von der Hauptver- 300 sammlung gewählte Sonderprüfer die Bestellung nicht annimmt oder nachträglich durch Tod oder Amtsniederlegung wegfällt und die Hauptversammlung keinen Ersatzsonderprüfer bestellt hat (ausf zu dieser Fallgruppe Rdn 308 ff; dort auch zu der umstrittenen Frage, ob stattdessen eine Ersatzbestellung analog § 318 Abs 4 Satz 2 HGB in Betracht kommt). Ist allerdings ein dem Abs 4 unterfallender Ersetzungsgrund (zB Inhabilität) rechtzeitig geltend gemacht worden und kommt der Prüfer seiner gerichtlichen Abberufung durch Amtsniederlegung zuvor, steht dies einer Ersatzbestellung nach Abs 4 nicht im Wege (Rdn 311). 6. Gerichtliche Entscheidung und Rechtsfolgen a) Allgemeines. Das zuständige Landgericht (Abs 5 Satz 3, Rdn 315 ff) hat vor seiner 301 Entscheidung neben den Antragstellern und der Gesellschaft (als Beteiligten) auch den Aufsichtsrat und den von der Hauptversammlung bestellten Sonderprüfer anzuhören (Abs 5 Satz 1); nach hier vertretener Ansicht gehört Letzterer ohnehin bereits zu den Beteiligten (Rdn 320; allg zum Verfahren Rdn 314 ff). Gelangt das Gericht zu der Überzeugung (§ 37 Abs 1 FamFG, Rdn 329), dass sämtliche Voraussetzungen des Abs 4 vorliegen, entscheidet es durch Beschluss (§ 38 Abs 1 FamFG), den bisherigen Sonderprüfer abzuberufen (Rdn 305 ff) und an seiner Stelle einen anderen Sonderprüfer zu bestellen (Rdn 302 ff).777 Andernfalls wird der Antrag zurückgewiesen. Zu den Kosten des Verfahrens s Erl zu § 146, zum Rechtsmittel der Beschwerde (§ 142 Abs 5 Satz 2) und zum Instanzenzug s Rdn 333 ff.

_____ Wegfall des Prüfers iS des § 318 Abs 4 Satz 2 HGB führt (Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 318 Rdn 73). Im Recht der Sonderprüfung besteht dagegen Einigkeit, dass auch Fälle fehlender Eignung iS des § 143 Abs 1 dem Anwendungsbereich des Abs 4 unterfallen. 772 AllgM, etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 141; Hüffer/Koch13 Rdn 28; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 344; MünchKomm/Arnold4 Rdn 118. 773 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 141; Hüffer/Koch13 Rdn 28 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 344 mwN. 774 Unstr, s nur Hüffer/Koch13 Rdn 27; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 345. 775 Hölters/Hirschmann3 Rdn 49; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 345. 776 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 210; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 345. 777 Grigoleit/Herrler Rdn 34; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 212.

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b) Bestellung des neuen Prüfers. Der neue Sonderprüfer ist in dem Beschluss ebenso wie im Rahmen des Abs 2 (Rdn 257) namentlich zu benennen.778 An Vorschläge der Antragsteller zur Person des zu bestellenden Prüfers ist das Gericht dabei nicht gebunden.779 Vielmehr ist das Gericht in der Auswahl des neuen Prüfers (in den Grenzen des § 143) grundsätzlich frei. Hat allerdings die Hauptversammlung nach Abs 1 einen Ersatzsonderprüfer (Rdn 82) für den Fall bestellt, dass der ursprünglich bestellte Prüfer abberufen wird, hat das Gericht nach ganz hM diesen Ersatzprüfer einzusetzen, sofern nicht auch in seiner Person ein Ersetzungsgrund vorliegt.780 Dem ist beizutreten, da das Gericht dem im Wahlbeschluss der Hauptversammlung zum Ausdruck gebrachten Interesse der Gesellschaft Rechnung tragen und selbst nur subsidiär tätig werden soll.781 Da der Ersatzsonderprüfer bereits von der Hauptversammlung – aufschiebend bedingt auf den Wegfall des Erstprüfers – bestellt worden ist, mag man sogar daran zweifeln, ob in diesem Fall das Gericht die Bestellung des Ersatzprüfers überhaupt eigens anordnen muss oder sich auf die Abberufung des Erstprüfers beschränken kann. Der Wortlaut des Abs 4 und das Interesse an Rechtsklarheit sprechen indes für Ersteres.782 303 Trotz der Formulierung des Abs 4 Satz 1 im Singular kann das Gericht auch mehrere Sonderprüfer bestellen, wenn dies nach seiner Überzeugung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Prüfungsauftrags (ausnahmsweise) erforderlich ist.783 Ältere Gesetzesfassungen sahen die Möglichkeit der Bestellung mehrerer Prüfer noch ausdrücklich vor (§ 266 Abs 3 HGB 1931, § 118 Abs 3 AktG 1937). Dass durch die sprachliche Neufassung in § 142 Abs 4 diese Möglichkeit auch dann abgeschnitten werden sollte, wenn der Zweck der Sonderprüfung sie erfordert, ist nicht erkennbar. Zum Sonderprüfer wird die bestellte Person auch im Rahmen des Abs 4 erst, wenn 304 sie die Annahme der Bestellung erklärt, wozu sie nicht verpflichtet ist.784 Praktisch wird das Gericht daher auch hier nur eine Person bestellen, die vorab die Annahme des Mandats erklärt hat (s schon Rdn 261 zu Abs 2). Der nach Abs 4 bestellte Sonderprüfer erlangt grds die gleiche Rechtsstellung wie ein gem Abs 2 bestellter Sonderprüfer (s dazu Rdn 263).785 Eine Abweichung besteht allerdings insofern, als der nach Abs 2 bestellte Prüfer dem Vorstand vor Einreichung des Prüfungsberichts zum Handelsregister Gelegenheit geben muss, das Schutzverfahren nach § 145 Abs 4 einzuleiten; im Fall des Abs 4 verhält es sich anders, da § 145 Abs 4 auf von der Hauptversammlung beschlossene Sonderprüfungen keine Anwendung findet (§ 145 Rdn 61).

_____ 778 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 212; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 351. 779 AllgM; statt aller Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 212; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 347. 780 Grigoleit/Herrler Rdn 34; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 212; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 347; MünchKomm/ Arnold4 Rdn 121; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 67; zurückhaltender Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 76: Wenn der von der Hauptversammlung gewählte Ersatzprüfer nicht disqualifiziert ist, wird das Gericht „in der Regel“ diesen bestellen. Wie hier auch die hM zur Ersetzung des Abschlussprüfers nach § 318 Abs 3 HGB; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 318 Rdn 65 iVm Rdn 20 mwN. 781 Vgl Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 318 Rdn 20 (zur Ersetzung des Abschlussprüfers). 782 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 348; ferner Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 78; implizit auch Grigoleit/Herrler Rdn 34, Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 212, MünchKomm/Arnold4 Rdn 121 und K Schmidt/ Lutter/Spindler3 Rdn 67, die jeweils von der gerichtlichen Bestellung des von der Hauptversammlung gewählten Ersatzsonderprüfers sprechen. 783 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 78; Hölters/Hirschmann3 Rdn 47; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 153; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 206; einschr – nur, wenn auch Hauptversammlung mehrere Sonderprüfer bestellt hat – Hüffer/Koch13 Rdn 27; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 347; MünchKomm/Arnold4 Rdn 121; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 67. 784 Vgl Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 318 Rdn 68 (zur Ersetzung des Abschlussprüfers). 785 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 142; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 351; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 68.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

c) Abberufung des bisherigen Prüfers. Die gerichtliche Ersatzbestellung muss 305 nach hM zwingend die Abberufung des inhabilen Sonderprüfers umfassen.786 In der Tat erscheint eine Fortsetzung der Tätigkeit des inhabilen Prüfers neben dem neuen Prüfer in aller Regel nicht sinnvoll. Allerdings mögen seltene Ausnahmen denkbar sein,787 etwa dann, wenn dem ursprünglichen Prüfer nur für einen abtrennbaren Teilkomplex der Prüfung die notwendigen Kenntnisse fehlen und es dem Gericht daher in dem konkreten Einzelfall als einer effizienten Prüfung dienlicher erscheint, ihn für die übrigen Prüfungsteile im Amt zu belassen. Hat die Hauptversammlung mehrere Sonderprüfer bestellt, von denen nur einer einen Ersetzungsgrund erfüllt, ist nur dieser abzuberufen. In diesem Fall kann das Gericht den verbleibenden Sonderprüfer zum alleinigen Sonderprüfer bestellen, sofern er zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Prüfungsauftrags auch allein in der Lage ist. Nicht geklärt ist bisher, zu welchem Zeitpunkt der abberufene Prüfer aus seinem 306 Amt ausscheidet. Im Schrifttum wird teils auf den Eintritt der Rechtskraft des Gerichtsbeschlusses abgestellt,788 teils auf den Zeitpunkt, in dem der neu bestellte Prüfer sein Amt annimmt.789 Auch zu dem Parallelproblem im Rahmen der Ersetzung des Abschlussprüfers gehen die Ansichten auseinander. Hier wird teilweise vertreten, dass der Sonderprüfer mit Wirksamwerden des Beschlusses, dh mit dessen Bekanntgabe iS des § 40 Abs 1 FamFG, aus seinem Amt ausscheidet.790 Andere meinen, dass die gerichtliche Entscheidung noch des Vollzugs durch eine Abberufungserklärung der Gesellschaft gegenüber dem ursprünglich bestellten Prüfer bedarf.791 Nach hier vertretener Ansicht kommt es für den Widerruf der Bestellung und damit das Ausscheiden aus dem Amt des Sonderpüfers allein auf das Wirksamwerden des Beschlusses (§ 40 Abs 1 FamFG, Rdn 331) an; dass daneben noch weitere Rechtshandlungen erforderlich wären, um den Prüfer aus dem Amt zu entfernen, lässt sich § 142 Abs 4 nicht entnehmen. Vom Wirksamwerden der Abberufung zu trennen ist die Frage nach den Auswirkun- 307 gen der gerichtlichen Entscheidung auf den Prüfungsvertrag zwischen der Gesellschaft und dem bisherigen Prüfer. Die Frage erübrigt sich, wenn der Vertrag wegen eines Verstoßes gegen § 143 Abs 2 iVm §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB ohnehin gem § 134 BGB nichtig ist (§ 143 Rdn 53); sie stellt sich aber zB dann, wenn die Abberufung auf einem Verstoß gegen § 143 Abs 1 beruht, da dieser die Wirksamkeit des Prüfungsvertrags unberührt lässt (§ 143 Rdn 16). In derartigen Fällen ist davon auszugehen, dass der Prüfungsvertrag nicht automatisch mit Wirksamwerden der gerichtlichen Entscheidung endet,792 da das korporationsrechtliche Bestellungsgeschäft und der schuldrechtliche Prüfungsvertrag zu trennen sind (Rdn 116 f). Der Vorstand kann den Prüfungsvertrag aber aus wichtigem Grund kündigen (§ 314 Abs 1 BGB).793 Der Vergütungsanspruch des Prüfers richtet sich dann nicht nach § 649 Satz 2 BGB; der Prüfer kann die vereinbarte Vergütung nur anteilig für solche Leistungen verlangen, die er bis zur Kündigung (mangelfrei) erbracht hat (näher Rdn 124).

_____ 786 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 78; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 142; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 153; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 212; abw 3. Aufl Barz Anm 20 aE; relativierend auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 349, die Ausnahmen für denkbar halten. 787 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 349. 788 So KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 350. 789 So wohl Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 78. 790 MünchKomm-HGB/Ebke3 § 318 Rdn 72; KK RechnungslegungsR/W Müller § 318 Rdn 97. 791 Baetge/Kirsch/Thiele/Chekushina71 § 318 Rdn 150; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 318 Rdn 68. 792 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 350; aA aber Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 142; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 68. 793 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 350.

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VI. Wegfall des Sonderprüfers 1. Wegfall des von der Hauptversammlung gewählten Prüfers 308

a) Fragestellung und Meinungsstand. Wenn der von der Hauptversammlung gewählte Sonderprüfer die Bestellung nicht annimmt oder nachträglich durch Tod oder Amtsniederlegung (Rdn 140) wegfällt und die Hauptversammlung nicht durch Bestellung eines Ersatzsonderprüfers (Rdn 82) Vorsorge getroffen hat, stellt sich die Frage, nach welchen Regeln ein neuer Prüfer bestellt werden kann. Im Rahmen der Abschlussprüfung sieht § 318 Abs 4 Satz 2 HGB eigens für solche Fälle ein gerichtliches Ersatzbestellungsverfahren vor, das vom Vorstand, vom Aufsichtsrat und von jedem Aktionär ohne Bindung an eine bestimmte Antragsfrist eingeleitet werden kann. In § 142 findet sich jedoch keine derartige Regelung. Nach verbreiteter Ansicht soll aber eine Ersatzbestellung analog § 318 Abs 4 Satz 2 HGB auch im Rahmen der Sonderprüfung möglich sein,794 sofern die Hauptversammlung die Sonderprüfung wirksam beschlossen hat.795 Die Gegenansicht sieht demgegenüber keinen Raum für eine Analogie zur Abschlussprüfung;796 nach ihr muss die Hauptversammlung einen neuen Sonderprüfungsbeschluss fassen, sofern sie keinen Ersatzprüfer bestellt hat.797 Eine Extension des § 142 Abs 4, die man als dritten Lösungsweg in Betracht ziehen könnte, wird im Schrifttum durchweg abgelehnt.798 Auch eine (entsprechende) Anwendung des § 142 Abs 2 mit der Maßgabe, dass die fehlgeschlagene Sonderprüferbestellung durch die Hauptversammlung einem ablehnenden Hauptversammlungsbeschluss gleichsteht, wird – soweit ersichtlich – bisher nicht erwogen.799

309

b) Analoge Anwendung des § 318 Abs 4 Satz 2 HGB? Die eigene Stellungnahme hat von dem Befund auszugehen, dass eine analoge Anwendung des § 318 Abs 4 Satz 2 HGB im Bereich der Sonderprüfung erheblichen Einwänden ausgesetzt ist.800 Im Rahmen der Abschlussprüfung hat schon der Gesetzgeber der NotVO 1931 für die hier interessierende Fallgruppe eigens eine besondere Regelung getroffen (§ 262b Abs 4 Satz 2 HGB 1931), aus der später § 318 Abs 4 Satz 2 HGB hervorgegangen ist. Dass derselbe Gesetzgeber der NotVO 1931 nur einige Bestimmungen weiter im Rahmen der Sonderprüfung (§ 266 HGB 1931, Vorläufer des heutigen § 142) dieselbe Fallgruppe unabsichtlich aus den Augen verloren haben soll, erscheint wenig plausibel, zumal er sich in anderen Punkten durchaus am Vorbild der Abschlussprüfung orientiert hat (vgl § 266 Abs 7 HGB 1931, Vorläufer von §§ 143,

_____ 794 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 83; Hölters/Hirschmann3 Rdn 60; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 178 ff; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 155; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 220; MünchKomm/Arnold4 Rdn 124. 795 Zu dieser Einschränkung MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 156; MünchKomm/Arnold4 Rdn 123; weitergehend, aber insoweit eindeutig überschießend Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 86 (Ersatzbestellung analog § 318 Abs 4 Satz 2 HGB auch bei nichtigen oder rechtskräftig für nichtig erklärten Hauptversammlungsbeschlüssen). 796 LG Frankfurt aM NZG 2016, 830, 831; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 353 ff; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 69a; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 26; ferner Hüffer/Koch13 § 143 Rdn 6. 797 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 354; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 69a; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 26. 798 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 83 aE; ausdrücklich gegen Anwendbarkeit des § 142 Abs 4 in den hier interessierenden Fällen auch Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 24; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 352; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 26; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 178. 799 Explizit abl vielmehr MünchKomm/Arnold4 Rdn 124; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 26. 800 Abl auch LG Frankfurt aM NZG 2016, 830, 831; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 353; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 69a; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 26.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

144). Wesentlich näher liegt die Annahme, dass er für eine gerichtliche Bestellung bei Nichtannahme des Mandats oder Wegfall des Prüfers im Rahmen der Sonderprüfung kein ähnlich starkes Bedürfnis gesehen hat wie bei der Abschlussprüfung, weil die zügige Durchführung der Sonderprüfung anders als diejenige der Abschlussprüfung nicht im öffentlichen Interesse geboten ist.801 Auch vom Ergebnis her betrachtet wäre eine Übertragung des § 318 Abs 4 Satz 2 HGB auf die Sonderprüfung nicht unbedenklich. So sind der weit gezogene Kreis der Antragsberechtigten im Rahmen des § 318 Abs 4 Satz 2 HGB (Vorstand, Aufsichtsrat, jeder Aktionär)802 sowie die Pflicht des Vorstands, die gerichtliche Bestellung zu beantragen (§ 318 Abs 4 Satz 3 HGB), ersichtlich Ausdruck des öffentlichen Interesses, eine Abschlussprüfung unbedingt so rechtzeitig zu gewährleisten, dass die gesetzlichen Offenlegungsfristen (§§ 325a Abs 1a, Abs 4 HGB) eingehalten werden können. Ein vergleichbar gewichtiges Eilbedürfnis ist bei der Sonderprüfung auch dann, wenn die Hauptversammlung sie wirksam beschlossen hat, nicht – jedenfalls nicht durchweg oder auch nur typischerweise – gegeben. c) Teleologische Extension des Abs 4? Auch die gerichtliche Ersatzbestellung 310 nach Abs 4 ist auf die hier interessierende Konstellation ersichtlich nicht zugeschnitten.803 Auf den ersten Blick könnte man zwar erwägen, auch die Nichtannahme der Bestellung oder den Wegfall des Prüfers in einem weiteren Sinn als „in der Person des bestellten Sonderprüfers“ liegende Gründe zu qualifizieren, Abs 4 mithin immer dann anzuwenden, wenn die Hauptversammlung eine Sonderprüfung beschlossen hat, diese aber von dem ausgewählten Prüfer – aus welchen Gründen auch immer – nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt wird oder werden kann. Ein derart weites Verständnis des Abs 4 stößt aber auf mehrere Widerstände. Die Regelbeispiele, die Abs 4 für einen in der Person liegenden Grund anführt (fehlende Kenntnisse, Befangenheit, Unzuverlässigkeit), weisen bereits auf ein engeres Begriffsverständnis des Gesetzgebers hin. Vor allem zeigt der Vergleich mit § 318 Abs 3, Abs 4 Satz 2 HGB, dass das Gesetz auch sonst zwischen Inhabilität und Nichtannahme des Amtes bzw Wegfall des Prüfers unterscheidet. Schließlich ergibt auch die strenge Antragsfrist des § 142 Abs 4 Satz 2 bei Aus- oder Wegfall des Sonderprüfers keinen rechten Sinn. Die Frist soll verhindern, dass die Minderheit den von der Mehrheit bestellten Sonderprüfer zunächst längere Zeit auf Kosten der Gesellschaft arbeiten lässt und erst dann seine Geeignetheit in Frage stellt (Rdn 295); in Fällen, in denen der Prüfer schon die Bestellung ablehnt oder bereits weggefallen ist, besteht diese Gefahr nicht, da ohnehin keine Kosten (mehr) anfallen. Als allgemeiner Lösungsansatz für die hier interessierenden Fälle kommt daher 311 auch Abs 4 nicht in Betracht. Nicht ausgeschlossen ist es aber, Abs 4 immerhin dann auf den Wegfall des Prüfers anzuwenden, wenn zunächst ein Ersetzungsgrund iS des Abs 4 (zB Inhabilität) vorlag, fristgerecht ein begründeter Antrag nach Abs 4 gestellt wird und der gewählte Prüfer sodann der gerichtlichen Abberufung durch Amtsniederlegung zuvorkommt. In diesem Sonderfall muss es möglich sein, das einmal begonnene Ersatzbestellungsverfahren nach Abs 4 zu Ende zu führen, da sich nur das Antragsziel der Abberufung, aber nicht das der Bestellung eines neuen Prüfers erledigt hat.

_____ 801 Diesen wesentlichen Unterschied betonen auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 353; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 69a; ferner LG Frankfurt aM NZG 2016, 830, 831; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 26. 802 Gegen eine Antragsberechtigung von Vorstand und Aufsichtsrat im Rahmen der Sonderprüfung auch Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 24. 803 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 83; Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 24; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 352; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 26; Hölters/Hirschmann3 Rdn 60; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 178.

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d) Teleologische Extension des Abs 2. Sofern eine gerichtliche Ersatzbestellung bei Aus- oder Wegfall des Prüfers weder nach § 318 Abs 4 Satz 2 HGB (analog) noch nach § 142 Abs 4 möglich ist, muss man freilich konstatieren, dass der Sonderprüfungsbeschluss der Hauptversammlung fehlgeschlagen ist. Die Situation ähnelt dann derjenigen, die bei Nichtigkeit oder rechtskräftiger Nichtigerklärung eines Bestellungsbeschlusses der Hauptversammlung besteht. Da diese Fälle für Zwecke des § 142 Abs 2 anerkanntermaßen einem ablehnenden Hauptversammlungsbeschluss gleichstehen (Rdn 198), kann für den fehlgeschlagenen Hauptversammlungsbeschluss nichts anderes gelten.804 Einer qualifizierten Aktionärsminderheit steht somit, wenn sie nicht die nächste Hauptversammlung abwarten möchte, unter den weiteren Voraussetzungen des § 142 Abs 2 immerhin dieser – wenn auch beschwerlichere – Weg einer gerichtlichen Prüferbestellung offen.

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2. Wegfall des gerichtlich bestellten Prüfers. Nimmt ein nach Abs 2 oder Abs 4 gerichtlich bestellter Prüfer die Bestellung nicht an oder scheidet er (durch Tod oder Amtsniederlegung, Rdn 273) vor Abschluss der Prüfung aus dem Amt aus, ist zu differenzieren. Fällt der Prüfer bereits vor Ablauf der Beschwerdefrist weg, kann gegen die gerichtliche Bestellung des betreffenden Prüfers noch Beschwerde erhoben werden (Abs 5 Satz 2, Rdn 333 ff).805 Aber auch nach Eintritt der Rechtskraft des Bestellungsbeschlusses kann das Gericht auf Antrag noch gem § 48 Abs 1 FamFG einen anderen Sonderprüfer bestellen, da es sich bei der Prüferbestellung um eine Entscheidung mit Dauerwirkung handelt und der Wegfall des Prüfers eine wesentliche nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage iS dieser Vorschrift darstellt (näher zu dem Verfahren nach § 48 Abs 1 FamFG Rdn 344 ff). Für eine Ersatzbestellung analog § 318 Abs 4 Satz 2 HGB ist daneben entgegen anderslautenden Stimmen806 auch hier kein Raum.807 VII. Gerichtliches Verfahren, Entscheidung, Rechtsmittel (Abs 5, Abs 8)

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Auf die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs 2 und auf die gerichtliche Ersatzbestellung nach Abs 4 sind nach Abs 8 die Vorschriften des FamFG anzuwenden, soweit das AktG nichts anderes bestimmt. Abs 5 trifft einzelne spezielle verfahrensrechtliche Regelungen, namentlich zur Zuständigkeit (Abs 5 Satz 3), zum Kreis der anzuhörenden Personen (Abs 5 Satz 1) und zum Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheidungen (Abs 5 Satz 2). Die Tragung der Gerichtskosten für die Verfahren nach Abs 2 und Abs 4 sind gesondert in § 146 geregelt.

_____ 804 AA Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 26 mit dem Argument, dass das Gericht hinsichtlich der Person des Prüfers von dem Beschluss der Hauptversammlung abweichen müsste. Darin kann aber kein Hinderungsgrund liegen, wenn der von der Hauptversammlung ausgewählte Prüfer – wie in den hier interessierenden Fällen – nicht zur Verfügung steht. Im Übrigen ist das Gericht im Rahmen des Abs 2 nach ganz hM auch sonst nicht gehalten, denselben Prüfer zu bestellen, der in dem Beschlussantrag an die Hauptversammlung vorgesehen war (Rdn 205). 805 Nach Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 180 und MünchKomm/Arnold4 Rdn 111 soll dagegen in Fällen, in denen der Sonderprüfer bereits die Bestellung nicht annimmt, der Gerichtsbeschluss automatisch unwirksam werden und der ursprüngliche Antrag noch nicht beschieden sein. Dagegen spricht jedoch, dass der Beschluss mit seiner Bekanntgabe wirksam geworden ist (§ 40 Abs 1 FamFG) und nach den Regeln des FamFG nur durch Rechtsmittel oder Aufhebung gem § 48 FamFG wieder aus der Welt geschafft werden kann. 806 MünchKomm/Arnold4 Rdn 125; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 89; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 220 aE. 807 Insoweit wie hier KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 352 ff; s auch schon oben Rdn 309.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

1. Zuständigkeit (Abs 5 Satz 3) und Verfahrensverbindung a) Zuständigkeit. Sachlich zuständig für Verfahren gem § 142 Abs 2 und 4 sind seit 315 dem UMAG (Rdn 19) die Landgerichte (Abs 5 Satz 3).808 Örtlich zuständig ist vorbehaltlich einer möglichen Zuständigkeitskonzentration (Rdn 317) das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (Abs 5 Satz 3). Gemeint ist damit der Satzungssitz (§ 5).809 Ist das angerufene Gericht örtlich oder sachlich unzuständig, hat es das Verfahren an das zuständige Gericht zu verweisen (§ 3 Abs 1 FamFG). Da es sich um Handelssachen handelt (§ 95 Abs 2 Nr 2 iVm § 71 Abs 2 Nr 4 lit b GVG), 316 entscheidet – sofern eine solche bei dem zuständigen Landgericht gebildet wurde – die Kammer für Handelssachen, allerdings nur, wenn sie von den Antragstellern in der Antragsschrift (§ 96 Abs 1 GVG) oder von der Antragsgegnerin (§ 98 Abs 1 GVG) innerhalb der zeitlichen Grenzen des § 101 Abs 1 GVG angerufen wird; andernfalls entscheidet die Zivilkammer.810 Eine ausschließliche, anrufungsunabhängige Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen lässt sich nicht mehr begründen, nachdem das FGG-Reformgesetz811 die entsprechende Regelung in Abs 5 Satz 4 aF812 gestrichen hat. Nach § 71 Abs 4 Satz 1 GVG sind die Landesregierungen ermächtigt, die Zuständig- 317 keit bei einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zu konzentrieren. Sie können diese Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen (§ 71 Abs 4 Satz 2 GVG). Von der Möglichkeit der Zuständigkeitskonzentration haben bisher folgende Länder Gebrauch gemacht: Baden-Württemberg

§ 13 Abs 2 Nr 5 ZuVOJu iVm § 2 Nr 3 SubVOJu

LG Mannheim (OLG-Bezirk Karlsruhe), LG Stuttgart (OLG-Bezirk Stuttgart)

Bayern

§ 19 GZVJu iVm § 2 Nr 12 DelV LG München I (OLG-Bezirk München), LG Nürnberg (OLG-Bezirke Bamberg und Nürnberg)

Hessen

§ 38 Nr 1 lit e) JuZuV

Niedersachsen

§ 2 Nr 4 ZustVO-Justiz iVm § 1 LG Hannover Nr 1 SubVOJu

Nordrhein-Westfalen

§ 1 Nr 9 KonzentrationsVO Gesellschaftsrecht

LG Düsseldorf (OLG-Bezirk Düsseldorf), LG Dortmund (OLG-Bezirk Hamm), LG Köln (OLG-Bezirk Köln)

Sachsen

§ 10 Nr 11 SächsJOrgVO iVm § 1 Nr 21 ZustÜVOJu

LG Leipzig

LG Frankfurt aM

_____ 808 Zuvor waren noch die Amtsgerichte zuständig; zur daran geübten Kritik etwa Handelsrechtsausschuss DAV, BB 2003, Beil 4, S 8 zu Ziff 19, und NZG 2004, 555, 559. 809 Hat die Gesellschaft einen Doppelsitz, ist von den beiden in Betracht kommenden Landgerichten dasjenige zuständig, das zuerst mit der Angelegenheit befasst ist (§ 2 Abs 1 FamFG). 810 Hüffer/Koch13 Rdn 31; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 121; Simons NZG 2012, 609, 610; aA offenbar KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 357 und MünchKomm/Arnold4 Rdn 108, die anscheinend die Kammer für Handelssachen stets für zuständig halten. 811 FGG-Reformgesetz vom 17.12.2008, BGBl I, 1900. 812 § 142 Abs 5 Satz 4 aF war erst durch das UMAG eingeführt worden und lautete wie folgt: „Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet diese an Stelle der Zivilkammer.“

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Die Delegationsverordnung der Landesregierung Baden-Württemberg (§ 2 Nr 3 SubVOJu) zitiert als Rechtsgrundlage anstelle des heute aktuellen § 71 Abs 4 GVG noch § 142 Abs 5 Satz 6 aF, aus dem sich (iVm Abs 5 Satz 5 aF) bis zum FGG-Reformgesetz die Konzentrationsermächtigung ergab. In Anbetracht der Tatsache, dass § 71 Abs 4 GVG in der Nachfolge von § 142 Abs 5 Sätze 5–6 aF steht, dürfte es jedoch überzogen sein, daraus die Nichtigkeit der Verordnung wegen Verletzung des Zitiergebots (Art 80 Abs 1 Satz 3 GG) abzuleiten.813

319

b) Verfahrensverbindung. Falls mehrere Anträge gem Abs 2 oder Abs 4 gestellt werden, kann das Gericht die Verfahren nach § 20 FamFG verbinden, wenn dies – wie im Regelfall – sachdienlich ist. Von der Verbindung mehrerer Verfahren zu unterscheiden ist der Fall, dass Aktionäre das Quorum nur gemeinsam erreichen und einen gemeinsamen Antrag stellen; in diesem Fall liegt von vornherein nur ein Verfahren vor. 2. Verfahrensbeteiligte und Anhörung (Abs 5 Satz 1)

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a) Beteiligte. Beteiligt an den Verfahren gem Abs 2 und Abs 4 sind die Antragsteller (§ 7 Abs 1 FamFG) und die Gesellschaft als Antragsgegnerin.814 Letzteres folgt aus § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG, da die Gesellschaft durch die zu treffende Entscheidung unmittelbar in ihren Rechten betroffen wird.815 Die Beteiligtenfähigkeit richtet sich nach § 8 FamFG.816 Die Gesellschaft wird durch ihren Vorstand vertreten (§ 78).817 Weitere Beteiligte gibt es in den Verfahren nach Abs 2 nicht. Insbesondere sind die Organmitglieder, deren mögliches Fehlverhalten die Sonderprüfung aufklären soll, nicht Beteiligte,818 da die Entscheidung sie allenfalls mittelbar betrifft. In Verfahren nach Abs 4 ist dagegen nach zutreffender Ansicht auch der von der Hauptversammlung bestellte Sonderprüfer gem § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG als Beteiligter einzustufen, da er aus seinem Amt abberufen und somit unmittelbar in seinen Rechten betroffen wird, wenn das Gericht nach Abs 4 einen anderen Prüfer bestellt.819 Die Formulierung des Abs 5 Satz 1 (das Gericht hat „außer den Beteiligten“ auch den von der Hauptversammlung bestellten Prüfer anzuhören) scheint zwar auf eine fehlende Beteiligtenstellung hinzudeuten. Aus den Materialien zum AktG 1965 ergibt sich aber, dass der Gesetzgeber mit Abs 5 Satz 1 nur die Anhörung des Prüfers sicherstellen, die Frage nach dem Beteiligtenstatus aber nicht entscheiden wollte.820

321

b) Anhörung (Abs 5 Satz 1). Von den Beteiligten sind die Personen zu unterscheiden, die nur anzuhören sind; denn allein der Umstand, dass jemand anzuhören ist,

_____ 813 Wie hier Hüffer/Koch13 Rdn 31; aA Simons NZG 2012, 609, 612 (Nichtigkeit wegen Verletzung des Art 80 Abs 1 Satz 3 GG); zweifelnd KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 360 mwN zum Meinungsstand. 814 AllgM, s nur Hüffer/Koch13 Rdn 29; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 361. 815 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 42. Die unmittelbare Betroffenheit ergibt sich daraus, dass die Gesellschaft verpflichtet wird, ihre Angelegenheiten von dem gerichtlich bestellten Prüfer durchleuchten zu lassen und nach Maßgabe des § 146 die Kosten der Prüfung zu tragen. 816 OLG Celle ZIP 2018, 2301 f mAnm Mock EWiR 2017, 749 f (zur Beteiligtenfähigkeit US-amerikanischer Fonds als Antragsteller). 817 Hüffer/Koch13 Rdn 29; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 361. 818 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 65; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 143. 819 Ebenso Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 77; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 42; aA (unter Hinweis auf Abs 5 Satz 1) Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 226; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 361. 820 Vgl Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965 S 208: Dort wird Abs 5 Satz 1 so begründet, dass die Beteiligtenstellung des Prüfers zweifelhaft sei, da man die Auffassung vertreten könne, er sei nur mittelbar betroffen. Der Beteiligtenstatus wird aber nicht ausgeschlossen.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

macht diese Person nicht zum Beteiligten (§ 7 Abs 6 FamFG). Das Gericht hat in Verfahren nach Abs 2 und Abs 4 außer den Beteiligten (Rdn 320) auch den Aufsichtsrat anzuhören (Abs 5 Satz 1). Dieser wird als Organ angehört und muss daher Beschluss darüber fassen, welche Stellungnahme er abgibt (§ 108 Abs 1).821 Die Beschlussfassung oder deren Vorbereitung kann der Aufsichtsrat einem Ausschuss übertragen (§ 107 Abs 3).822 An der Beschlussfassung im Aufsichtsrat bzw im Ausschuss können auch diejenigen Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen, deren angebliches Fehlverhalten die Sonderprüfung aufklären soll. Ein Stimmverbot nach dem Vorbild des Abs 1 Satz 2 sieht Abs 5 Satz 1 nicht vor, und eine Analogie scheidet schon deshalb aus, weil die Stellungnahme des Aufsichtsrats nur den Charakter einer schlichten Meinungsäußerung hat.823 Dass in Verfahren nach Abs 4 zudem auch der von der Hauptversammlung bestellte Sonderprüfer angehört werden muss (Abs 5 Satz 1), ergibt sich wie dargelegt schon aus seinem Beteiligtenstatus (Rdn 320). Weitere Personen müssen nicht angehört werden, auch nicht die Organmitglieder, deren mögliches Fehlverhalten die Sonderprüfung aufklären soll.824 Die Art und Weise der Anhörung steht im Ermessen des Gerichts, sie kann mündlich (persönlich) oder schriftlich erfolgen.825 Nur wenn dies zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eines Beteiligten ausnahmsweise erforderlich ist, muss eine mündliche Anhörung erfolgen (§ 34 Abs 1 Nr 1 FamFG). 3. Amtsermittlung und Mitwirkungslast der Beteiligten a) Grundsatz der Amtsermittlung. Das Gericht hat die zur Feststellung der ent- 322 scheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen (§ 26 FamFG). In Wahrnehmung dieser Pflicht zur Amtsermittlung muss das Gericht im Grundsatz alle sich bietenden Ansätze für die Ermittlung der Tatsachen nutzen, die für die Prüferbestellung gem Abs 2 oder Abs 4 bedeutsam sind.826 Von vornherein ausgenommen von der Amtsermittlung sind aber solche Tatsachen, für die das AktG einem der Beteiligten eine Darlegungs- und Beweislast zuweist. Letzteres trifft für das Vorbesitzerfordernis und die Haltefrist nach Abs 2 Satz 2 zu („Die Antragsteller haben nachzuweisen …“; Rdn 179). Dagegen bleibt es im Übrigen bei der Amtsermittlung; dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die verdachtsbegründenden Tatsachen iS des Abs 2 Satz 1 (Rdn 234). b) Verhältnis zur Mitwirkungslast der Beteiligten. Die Amtsermittlungspflicht 323 des Gerichts wird durch die Pflicht der Beteiligten ergänzt, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken (§ 27 Abs 1 FamFG) und Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und wahrheitsgemäß abzugeben (§ 27 Abs 2 FamFG). Diese Mitwirkungslast hält die Beteiligten dazu an, die Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts so weit wie möglich und zumutbar durch Angabe von Tatsachen827 und Beweismitteln828

_____ 821 AllgM, s etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 143; Hüffer/Koch13 Rdn 29; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 362. Zu § 258 AktG MünchKomm/J Koch4 § 258 Rdn 51. 822 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 143; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 362. 823 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6 Rdn 731; zust MünchKomm/Habersack3 § 108 Rdn 32. 824 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 362; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 60. 825 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 143 aE; Hüffer/Koch13 Rdn 29; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 135; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 362. 826 Vgl Prütting/Helms/Prütting4 § 26 Rdn 22; MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 26 Rdn 6. 827 BT-Drucks 16/6308 S 186 re Sp; Zöller/Feskorn32 § 27 FamFG Rdn 2 f; Bahrenfuss/Rüntz3 § 27 Rdn 3. 828 BT-Drucks 16/6308 S 186 re Sp; Zöller/Feskorn32 § 27 FamFG Rdn 2 f; Bahrenfuss/Rüntz3, § 27 Rdn 3.

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zu unterstützen. Die Mitwirkung der Beteiligten ist zwar vom Gericht nur sehr eingeschränkt erzwingbar; das Gericht kann nur das persönliche Erscheinen eines Beteiligten zwangsweise durchsetzen (§ 33 Abs 3 FamFG), hat aber im Übrigen keine Handhabe, die Beteiligten durch verbindliche und zwangsweise durchsetzbare Weisungen in die Ermittlungen einzubinden.829 Das bedeutet jedoch nicht, dass die Unterlassung einer zumutbaren Mitwirkung folgenlos bliebe. Vielmehr hat sie Auswirkungen auf den Umfang der gerichtlichen Ermittlungen (Rdn 324 f); zudem kann sie im Rahmen der Beweiswürdigung Berücksichtigung finden (Rdn 326 f). Die Verweigerung einer zumutbaren Mitwirkung hat zunächst Auswirkungen auf 324 den Umfang der Amtsermittlung. Die Beteiligten können bei Vernachlässigung der ihnen obliegenden Pflichten nicht erwarten, dass das Gericht zur Aufklärung des Sachverhalts allen denkbaren Möglichkeiten von Amts wegen nachgeht. Wenn die Beteiligten ihre Mitwirkung verweigern und ansonsten kein Anlass zu weiteren, erfolgversprechenden Ermittlungen besteht, hat das Gericht seiner Amtsermittlungspflicht Genüge getan.830 Das Gericht ist maW nicht gehalten, seine Ermittlungen „ins Blaue“ hinein zu betreiben.831 In Verfahren nach Abs 2 und Abs 4 müssen die Antragsteller dem Gericht daher in jedem Fall zumindest konkrete Ermittlungsansätze an die Hand geben, damit das Gericht weiß, in welche Richtung es ggf weitere Tatsachen ermitteln muss.832 Dabei ist aber immer im Blick zu behalten, welche Mitwirkung von einem Beteiligten 325 zumutbarerweise erwartet werden kann. Unterlassene Mitwirkungshandlungen aufgrund entschuldbarer Wissenslücken dürfen die Amtsermittlung nicht zu Lasten desjenigen Beteiligten begrenzen, zu dessen Nachteil sich die Nichtfeststellbarkeit einer Tatsache auswirken würde.833 Bei Anträgen gem Abs 2 muss daher Berücksichtigung finden, dass die Antragsteller oftmals keinen näheren Einblick in die Entscheidungsfindung der Verwaltungsorgane haben werden. Es kann folglich von ihnen nur erwartet werden, dass sie die verdachtsbegründenden Tatsachen und etwaige Beweismittel so konkret vortragen, wie ihnen dies anhand der ihnen zugänglichen Informationen möglich ist (s bereits Rdn 234 f). Das Unterlassen einer zumutbaren Mitwirkung eines Beteiligten kann darüber hin326 aus auch im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 37 Abs 1 FamFG, Rdn 329) Berücksichtigung finden.834 Wenn etwa die Gesellschaft Unterlagen zu einem bestimmten Vorfall (Protokolle von Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen, Vorstandsberichte etc) nicht vorlegt, wird das Gericht in der Regel davon ausgehen können, dass die Unterlagen zur

_____ 829 Vgl Begr RegE FGG-Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 186; MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 27 Rdn 7. Die dort jeweils noch erwähnte Möglichkeit, dass sich eine erzwingbare Mitwirkungspflicht aus anderen Vorschriften ergibt, die durch eine gerichtliche Verfügung konkretisiert und anschließend nach § 35 FamFG durchgesetzt werden kann, spielt im vorliegenden Kontext keine Rolle, da für Verfahren gem § 142 Abs 2 und Abs 4 keine derartige Pflicht vorgesehen ist. 830 So ausdrücklich Begr RegE FGG-Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 186 f. 831 Prütting/Helms/Prütting4 § 26 Rdn 22; Bahrenfuss/Rüntz3 § 26 Rdn 16; Keidel/Sternal19 § 26 Rdn 17; MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 26 Rdn 12. 832 MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 26 Rdn 20, § 27 Rdn 8; vgl auch Zöller/Feskorn32 § 26 FamFG Rdn 8: „Eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht besteht, soweit das Vorbringen der Beteiligten und der Sachverhalt dazu Anlass geben.“ 833 MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 26 Rdn 20, § 27 Rdn 10; Bahrenfuss/Rüntz3 § 27 Rdn 12; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 152 f. 834 Prütting/Helms/Prütting4 § 27 Rdn 10 (mit der Einschränkung, dass das Gericht den Beteiligten über diese mögliche Konsequenz belehren müsse); Zöller/Feskorn32 § 27 FamFG Rdn 4.

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Entkräftung der erhobenen Beanstandungen nicht geeignet sind.835 Allerdings ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob es andere Gründe für die Nichtvorlage gibt.836 Insbesondere ist zu beachten, dass die Gesellschaft die Mitwirkung verweigern darf, 327 wenn dies zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen erforderlich ist und darin ein das Aufklärungsinteresse überwiegender Grund des Gesellschaftswohls liegt. Unter diesen Umständen ist die Offenlegung der Gesellschaft nicht zumutbar, so dass das Gericht die Verweigerung der Mitwirkung auch nicht zu Lasten der Gesellschaft würdigen darf. Wenn zB die Antragsteller ein Organmitglied verdächtigen, es habe Geschäftsgeheimnisse an Dritte weitergegeben, kann die Gesellschaft ein überwiegendes Interesse daran haben, den Inhalt dieses Geheimnisses im Bestellungsverfahren nicht offenzulegen. Ein der Gesellschaft zumutbarer Kompromiss kann nach Lage des Einzelfalls darin bestehen, dass nur entscheidungsrelevante Teile bestimmter Gesellschaftsunterlagen zum Akteninhalt gemacht und auch nur sie den Antragstellern zur Kenntnis gebracht werden.837 c) Einzelne Mittel der Amtsermittlung. Auf welche Erkenntnisquellen das Gericht 328 im Rahmen seiner Ermittlungen zurückzugreifen hat, schreibt § 26 FamFG nicht vor. Der Weg der Ermittlungen steht daher im Ermessen des Gerichts.838 Die wesentliche Informationsquelle wird idR die Anhörung der Beteiligten und des Aufsichtsrats nach Abs 5 Satz 1 (Rdn 321) bilden. Das Gericht kann die Beteiligten im Rahmen des § 28 Abs 1 Satz 1 FamFG zu weiterem Sachvortrag auffordern.839 Es kann sie auch ersuchen, bestimmte entscheidungserhebliche Unterlagen vorzulegen (zB Vorstands- und Aufsichtsratsprotokolle); eine Befugnis, die Vorlage von Unterlagen zwangsweise durchzusetzen, besteht aber nicht, da die Amtsermittlungspflicht keine Eingriffsermächtigung begründet.840 Darüber hinaus kann das Gericht einzelne amtierende oder ehemalige Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder841 oder auch andere Auskunftspersonen zum Sachverhalt befragen. Lehnt eine Auskunftsperson die Erteilung der Auskunft ab, kann das Gericht sie im Verfahren des Strengbeweises (Rdn 330) als Zeugen laden und auf diese Weise eine förmliche, über Ordnungsmittel erzwingbare Beweisaufnahme einleiten.842 Bei der Vernehmung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern als Zeugen ist dann freilich das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 29 Abs 2 FamFG, § 383 Abs 1 Nr 6 ZPO (iVm §§ 93 Abs 1 Satz 3, 116 Satz 2) zu beachten, sofern das Gesellschaftsinteresse bei Abwägung der für und gegen die Aufklärung sprechenden Gründe die Geheimhaltung gebietet, ferner das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 29 Abs 2 FamFG, § 384 Nr 1 und 2 ZPO, sofern sich der betroffene Organwalter selbst belasten müsste. Ferner kann das Gericht Akten anderer Behörden und Akten aus Strafverfahren (§§ 474, 477 StPO) beiziehen oder Informationen aus öffentlich zugänglichen Quellen nutzen. Auch die Hinzuziehung von Sachverständigen ist grds zulässig.843 Sie wird allerdings in Verfahren nach Abs 2 nur in Aus-

_____

835 MünchKomm/Koch4 § 258 Rdn 53 (zur Sonderprüfung nach § 258). 836 Näher Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 174 f, 177 (zur vergleichbaren Frage im Kontext des Klagezulassungsverfahrens nach § 148). 837 Vgl MünchKomm/Koch4 § 258 Rdn 53 aE (zur Vorlage des Prüfungsberichts der Abschlussprüfer im Rahmen der Sonderprüfung nach § 258). 838 MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 26 Rdn 11; Musielak/Borth/Borth/Grandel5 § 29 Rdn 3. 839 MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 26 Rdn 21; Prütting/Helms/Prütting4 § 26 Rdn 31. 840 Haußleiter/Gomille2 § 26 Rdn 2; MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 26 Rdn 21. 841 Die Anhörung nach Abs 5 Satz 1 bezieht sich dagegen auf den Vorstand (als Vertreter der Gesellschaft) und den Aufsichtsrat jeweils als Gesamtorgan, nicht auf einzelne Organmitglieder. 842 Begr RegE FGG-Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 189; MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 29 Rdn 11. 843 Ebenso – jeweils zur Sonderprüfung nach § 258 – Großkomm/G Bezzenberger4 § 258 Rdn 91; Henssler/Strohn/Drescher4 § 258 AktG Rdn 12; MünchKomm/Koch4 § 258 Rdn 50; aA KK/Claussen3 § 258 Rdn 29; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 § 258 Rdn 21.

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nahmefällen in Betracht kommen,844 da in diesem Verfahren nur das Vorliegen von Verdachtstatsachen zu prüfen ist, nicht aber der eigentlichen Sonderprüfung vorgegriffen werden darf. 4. Überzeugungsbildung und Beweisrecht. Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem gesamten Inhalt des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (§ 37 Abs 1 FamFG). Da es im FamFG keinen Mündlichkeitsgrundsatz gibt, ist der gesamte Akteninhalt Grundlage der Entscheidung, auch soweit er nicht mündlich erörtert wurde.845 Es muss aber die Möglichkeit für die Beteiligten bestanden haben, sich zu den Tatsachen zu äußern (§ 37 Abs 2 FamFG). Das Gericht muss wie im Rahmen des § 286 ZPO von der Wahrheit der seine Entscheidung tragenden Feststellungen überzeugt sein; dafür genügt ein „für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit.“846 Dieses Beweismaß gilt unabhängig davon, ob das Gericht seine Feststellungen im Frei- oder im Strengbeweisverfahren trifft.847 Auch die den Verdacht begründenden Tatsachen gem § 142 Abs 2 AktG müssen als solche nach diesem Beweismaß zur gerichtlichen Überzeugung feststehen. Das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es die entscheidungs330 erheblichen Tatsachen im Strengbeweisverfahren, dh durch eine förmliche Beweisaufnahme nach der ZPO, oder im Freibeweisverfahren feststellt (§ 30 Abs 1 FamFG). Nach § 30 Abs 3 FamFG soll eine Beweiserhebung im Strengbeweisverfahren stattfinden, wenn das Gericht seine Entscheidung maßgeblich auf die Feststellung dieser Tatsache stützen will und die Richtigkeit von einem Beteiligten ausdrücklich bestritten wird. Im Übrigen wird der Strengbeweis grds dann erforderlich sein, wenn dies „zur ausreichenden Sachaufklärung oder wegen der Bedeutung der Angelegenheit notwendig ist“.848 Hinsichtlich der verdachtsbegründenden Tatsachen in den Fällen des Abs 2 wird nach diesen Maßstäben ein Vorgehen im Strengbeweisverfahren idR nahe liegen.849 Gleiches gilt in den Fällen des Abs 4, soweit der Grund für die Abberufung des bisherigen Prüfers betroffen ist. Sowohl die antragstellenden Aktionäre als auch die Gesellschaft können Beweisanträge stellen.850 Das Gericht ist an diese indes nicht gebunden; es handelt sich um bloße Beweisanregungen.851 Das Gericht muss allerdings aufgrund seiner Amtsermittlungspflicht prüfen, inwieweit den Anregungen nachzugehen ist.852 Es braucht ihnen nicht nachzukommen, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache für die Entscheidung unerheblich, bereits bewiesen oder offenkundig oder wenn das Beweismittel unzulässig oder unerreichbar ist.853 329

_____ 844 Nachw wie vor. 845 Begr RegE FGG-Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 194 li Sp. 846 Begr RegE FGG-Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 194 li Sp im Anschluss an BGH NJW 1993, 935; näher MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 37 Rdn 14 f. 847 Begr RegE FGG-Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 194 li Sp. 848 Begr RegE FGG Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 189 im Anschluss an OLG Zweibrücken NJW-RR 1988, 1211. 849 Auf den Strengbeweis abhebend denn auch OLG München AG 2010, 840, 841. 850 Zöller/Feskorn32 § 26 FamFG Rdn 10; Bahrenfuss FamFG/Rüntz3 § 29 Rdn 7. 851 Zöller/Feskorn32 § 26 FamFG Rdn 10; Bahrenfuss FamFG/Rüntz3 § 29 Rdn 7; MünchKomm-FamFG/ Ulrici3 § 29 Rdn 9. 852 BVerfG NJW 2016, 626, 627; Zöller/Feskorn32 § 26 FamFG Rdn 10. 853 BVerfG NJW 2016, 626, 627; Prütting/Helms/Prütting4 § 26 Rdn 28; Keidel/Sternal19 § 29 Rdn 7.

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5. Gerichtliche Entscheidung a) Endentscheidung. Das Gericht trifft seine Endentscheidung durch Beschluss 331 (§ 38 Abs 1 Satz 1 FamFG). Der Beschluss muss die Angaben nach § 38 Abs 2 FamFG (Rubrum, Beschlussformel) enthalten; zum Inhalt der stattgebenden Entscheidung s bereits Rdn 257 f (zu § 142 Abs 2) und Rdn 302 ff (zu Abs 4). Ist der Antrag nicht erfolgreich, wird er zurückgewiesen; ist er nur teilweise erfolgreich, wird er im Übrigen zurückgewiesen. Der Beschluss ist zu begründen (§ 38 Abs 3 FamFG) und sämtlichen Beteiligten (Rdn 320) bekanntzugeben (§ 41 Abs 1 Satz 1 FamFG). Wirksam wird der Beschluss aber nicht erst mit der Bekanntgabe an alle Beteiligte, sondern schon mit Bekanntgabe an den oder die Beteiligten, für die er seinem wesentlichen Inhalt nach bestimmt ist (§ 40 Abs 1 FamFG). Maßgeblich ist somit, wer von dem Beschluss tatsächlich in seiner Rechtssphäre unmittelbar betroffen wird.854 Dies sind im Fall eines ablehnenden Beschlusses nach § 142 Abs 2 oder Abs 4 die Antragsteller.855 Im Fall eines stattgebenden Beschlusses ist umstritten, ob es auf die Bekanntgabe an die Gesellschaft856 oder an den gerichtlich bestellten Prüfer857 ankommt. Da in diesem Fall sowohl die Gesellschaft als auch der bestellte Prüfer (und im Fall des Abs 4 auch der abberufene Prüfer) unmittelbar betroffen sind, wird man für das Wirksamwerden richtigerweise auf die Bekanntgabe an die Gesellschaft und die betroffenen Prüfer abstellen müssen. Zur Kostenentscheidung s § 146 Rdn 10 ff. b) Einstweilige Anordnungen. Die Beteiligten können das Gericht auch um einst- 332 weiligen Rechtsschutz ersuchen. Durch einstweilige Anordnung gem § 49 Abs 1 FamFG kann das Gericht vorläufige Maßnahmen treffen. Ein entsprechender Antrag (§ 51 Abs 1 FamFG) kann schon vor Stellung eines Antrags in der Hauptsache gestellt werden.858 Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gem §§ 49 Abs 1, 51 Abs 1 Satz 2 FamFG voraus, dass die Antragsteller glaubhaft machen, dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht (Anordnungsgrund) und dies „nach den für das Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschriften gerechtfertigt“ ist (Anordnungsanspruch).859 Letztere Formulierung soll deutlich machen, dass das Gericht sich auch im summarischen Verfahren so weit wie möglich an den materiell-rechtlichen Vorschriften, mithin an den Erfolgsaussichten des Antrags, zu orientieren hat.860 Da es sich um eine „vorläufige Maßnahme“ handeln muss, gilt ebenso wie im Recht der einstweiligen Verfügung der Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache.861 Die einstweilige Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs 2 oder Abs 4 muss daher grds ausscheiden.862 Denkbar ist dagegen, dass das Gericht beweissichernde Maßnahmen (zB die Herausgabe von Unterlagen an einen Sequester) in Bezug auf die zu prüfenden Vorgänge anordnet, falls ein Beweismittelverlust droht.863 Ebenso kommt in Betracht, einem ungeeigneten

_____ 854 MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 40 Rdn 6; Keidel/Meyer-Holz19 § 40 Rdn 20. 855 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 365. 856 So KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 365. 857 So Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 67 (zu § 16 Abs 1 FGG). 858 Begr RegE FGG-Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 199 li Sp; Bahrenfuss/Socha3 § 49 Rdn 4. 859 Näher zu diesen Voraussetzungen etwa Keidel/Giers19 § 49 Rdn 10 ff; BeckOK-FamFG/Schlünder29 § 49 Rdn 13 ff; speziell zur Sonderprüfung Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 293 ff. 860 Begr RegE FGG Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 199 re Sp; näher Keidel/Giers19 § 49 Rdn 10 f. 861 Begr RegE FGG Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 199 re Sp; Keidel/Giers19 § 49 Rdn 15. 862 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 366; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 297 f. 863 Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 295 f, 298 f.

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Prüfer ein vorübergehendes Tätigkeitsverbot aufzuerlegen, sofern dies zur Abwendung von Nachteilen für die Gesellschaft dringend geboten ist. 6. Rechtsmittel a) Beschwerde (Abs 5 Satz 2). Gegen Entscheidungen gem Abs 2 und Abs 4 ist die Beschwerde statthaft (Abs 5 Satz 2). Es gelten somit die §§ 58 ff FamFG (iVm § 142 Abs 8). Die Beschwerde entfaltet keine aufschiebende Wirkung864 (s aber noch Rdn 338 zur Möglichkeit der Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beschlusses). Beschwerdeberechtigt ist gem § 59 Abs 1 FamFG jeder, der durch den Beschluss in 334 seinen Rechten beeinträchtigt ist. Bei stattgebenden Entscheidungen nach Abs 2 und Abs 4 ist demnach die Gesellschaft beschwerdebefugt,865 im Fall des Abs 4 auch der abberufene Sonderprüfer.866 Nicht beschwerdebefugt sind dagegen die Personen, deren mögliches Fehlverhalten die Sonderprüfung aufklären soll.867 Auch dem Aufsichtsrat steht trotz Anhörung in der ersten Instanz (Abs 5 Satz 1) kein eigenes Beschwerderecht zu.868 Bei ablehnenden Entscheidungen steht die Beschwerde den antragstellenden Aktionären zu,869 da ihre Antragsrechte nach Abs 2 und 4 Rechte iS des § 59 Abs 1 FamFG darstellen;870 anderen Personen als den Antragstellern, etwa einer anderen Aktionärsminderheit, steht bei ablehnenden Entscheidungen keine Beschwerdebefugnis zu (§ 59 Abs 2 FamFG). Wenn das Gericht eine iS des § 143 inhabile Person zum Prüfer bestellt, sind sowohl die Antragsteller als auch die Antragsgegnerin zur Beschwerde befugt.871 Dagegen ergibt sich eine Beschwerdeberechtigung der Antragsteller nicht schon daraus, dass das Gericht eine andere als die von ihnen vorgeschlagene Person zum Prüfer bestellt,872 da die Antragsteller kein Recht auf die Bestellung einer bestimmten Person haben (Rdn 257, 302). Etwas anderes folgt auch nicht aus § 59 Abs 2 FamFG, da dort lediglich eine Einschränkung der Beschwerdeberechtigung, nicht aber ein von den Voraussetzungen des § 59 Abs 1 FamFG unabhängiges Beschwerderecht geregelt wird.873 Die Beschwerde ist gem § 63 Abs 1 FamFG binnen einer Frist von einem Monat zu 335 erheben. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des erstinstanzlichen Beschlusses (§ 63 Abs 3 Satz 1 FamFG); die Bekanntgabe setzt die Beschwerdefrist jeweils für denjenigen Beteiligten in Gang, demgegenüber sie erfolgt.874 Die Beschwerde „soll“ begründet werden (§ 65 Abs 1 FamFG), wofür das Beschwerdegericht eine Frist setzen kann (§ 65 Abs 2 FamFG). Das Fehlen einer Begründung führt zwar nicht zur Unzulässigkeit der Beschwerde, da es sich nur um eine Soll-Vorschrift handelt.875 Die Mitwirkungs333

_____ 864 Prütting/Helms/Abramenko4 § 64 Rdn 20; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 367; Bungert/Rothfuchs DB 2011, 1677, 1678. 865 Statt aller Hüffer/Koch13 Rdn 30; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 368. 866 AllgM, s etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 144; Hüffer/Koch13 Rdn 30; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 368; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 69. 867 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 144; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 62. 868 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 44. 869 Hüffer/Koch13 Rdn 30; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 328. 870 So für das Antragsrecht nach § 315 BGH NJW 1997, 1855 (zu § 20 Abs 1 FGG). 871 Spindler/Stilz/Mock4 § 143 Rdn 12; KK/Rieckers/Vetter3 § 143 Rdn 35; MünchKomm/Arnold4 § 143 Rdn 13. 872 AA insoweit KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 328. 873 Ständige Rechtsprechung, etwa BGH NJW 2011, 1809 Rdn 9; BGH NJW-RR 2013, 1347 Rdn 11; BGH NJW 2015, 58 Rdn 20; Zöller/Feskorn32 § 59 FamFG Rdn 9. 874 MünchKomm-FamFG/Fischer3 § 63 Rdn 17. 875 Begr RegE FGG-Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 206; Prütting/Helms/Abramenko4 § 65 Rdn 2.

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pflicht nach § 27 FamFG gilt aber auch im Beschwerdeverfahren (§ 68 Abs 3 Satz 1 FamFG), so dass dem Beschwerdeführer eine Zurückweisung der Beschwerde als unbegründet droht, wenn er sie im Verlauf des Beschwerdeverfahrens nicht zumindest so weit begründet, dass das Gericht einen Ansatz für Amtsermittlungen hat.876 Inhaltlich kann die Begründung auf tatsächliche wie auf rechtliche Gründe gestützt werden; die Beschwerde eröffnet maW eine weitere Tatsacheninstanz.877 Sie kann gem § 65 Abs 3 FamFG auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden. Dies darf aber nicht als Präklusion missverstanden werden; auch Tatsachen, die bereits in der Vorinstanz hätten vorgebracht werden können, sind mangels Präklusionsregelung im FamFG vom Gericht zu beachten.878 Einzulegen ist die Beschwerde beim Landgericht, das die angefochtene Entschei- 336 dung erlassen hat (§ 64 Abs 1 Satz 1 FamFG). Hinsichtlich der Form der Einlegung sind die Vorgaben des § 64 Abs 2 FamFG zu beachten (Einreichung einer Beschwerdeschrift oder Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle). Dass die Beschwerdeschrift vom Beschwerdeführer oder seinem Bevollmächtigten zu unterzeichnen ist (§ 64 Abs 2 Satz 4 FamFG), schließt eine Einreichung durch Computerfax oder Telefax nicht aus.879 Bei einem Computerfax reicht eine eingescannte Unterschrift, während das normale Telefax eigenhändig unterzeichnet sein muss.880 Nach Einlegung der Beschwerde hat zunächst das Landgericht zu entscheiden, ob es 337 der Beschwerde abhilft (§ 68 Abs 1 Satz 1 FamFG). Hilft es ihr nicht ab, legt es die Beschwerde unverzüglich dem OLG als Beschwerdegericht (§ 119 Abs 1 Nr 2 GVG) zur Entscheidung vor. Das Beschwerdegericht darf die erstinstanzliche Entscheidung nur in dem Umfang der Anfechtung überprüfen. Daraus ergibt sich das Verbot der reformatio in peius; die Entscheidung darf nicht zulasten des Beschwerdeführers abgeändert werden, sofern nicht auch der Verfahrensgegner Beschwerde eingelegt hat.881 Machen etwa die antragstellenden Aktionäre als Beschwerdeführer die fehlende Eignung eines nach Abs 2 bestellten Prüfers geltend, darf das Beschwerdegericht nicht auch den Prüfungsgegenstand gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung einschränken oder gar die Prüfung mangels hinreichender Verdachtsgründe ganz ablehnen. Die Beschwerde entfaltet zwar keine aufschiebende Wirkung (Rdn 333); vor seiner 338 Endentscheidung kann das Beschwerdegericht aber durch einstweilige Anordnung die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses aussetzen (§ 64 Abs 3 FamFG). Voraussetzung dafür ist nach §§ 68 Abs 3 Satz 1, 49 Abs 1 FamFG, dass die Aussetzung der Vollziehung nicht nur dringlich ist, sondern nach summarischer Prüfung auch eine gewisse Erfolgsaussicht der Beschwerde besteht.882 Je größer die Erfolgsaussichten, desto eher kommt eine Aussetzung in Betracht. Sind die Erfolgsaussichten offen, muss eine Folgenabwägung den Ausschlag geben.883 Diese wird in Fällen, in denen sich die Gesellschaft mit der Beschwerde gegen eine gerichtliche Sonderprüferbestellung nach Abs 2 wendet, idR für eine Aussetzung der Vollziehung sprechen; denn während die Gesellschaft ein gewichtiges Interesse daran hat, die Sonderprüfung auszusetzen und damit die Kosten-

_____ 876 Prütting/Helms/Abramenko4 § 65 Rdn 3. 877 Prütting/Helms/Abramenko4 § 65 Rdn 11; Keidel/Meyer-Holz19 § 58 Rdn 4. 878 Prütting/Helms/Abramenko4 § 65 Rdn 13; Bahrenfuss/Kräft3 § 65 Rdn 6; Keidel/Sternal19 § 65 Rdn 9 ff. 879 BeckOK-FamFG/Obermann29 § 64 Rdn 10; Keidel/Sternal19 § 64 Rdn 12. 880 BeckOK-FamFG/Obermann29 § 64 Rdn 24; Keidel/Sternal19 § 64 Rdn 29. 881 Prütting/Helms/Abramenko4 § 65 Rdn 18; Zöller/Feskorn32 § 69 FamFG Rdn 4; MünchKommFamFG/Fischer3 § 69 Rdn 49 ff; Bahrenfuss/Joachim3 § 69 Rdn 6. 882 BGH FGPrax 2010, 97 Rdn 5; Prütting/Helms/Abramenko4 § 64 Rdn 23; Zöller/Feskorn32 § 64 FamFG Rdn 18; zu § 49 Abs 1 FamFG s bereits oben Rdn 332. 883 Zöller/Feskorn32 § 64 FamFG Rdn 18.

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tragung (§ 146) für eine uU unrechtmäßige Prüfung abzuwenden, entsteht den Antragstellern durch eine zeitliche Verzögerung der Sonderprüfung idR kein erheblicher Nachteil, sofern nicht besondere Umstände (drohender Beweismittelverlust, bevorstehender Verjährungseintritt etc) vorliegen.884 339

b) Rechtsbeschwerde. In Abs 5 Satz 2 wird nur die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung erwähnt. Aus Abs 8 iVm § 70 Abs 1 FamFG lässt sich aber ableiten, dass gegen die Beschwerdeentscheidung des OLG die Rechtsbeschwerde zum BGH (§ 133 GVG) statthaft ist, sofern das OLG sie zugelassen hat.885 Bestätigt wird die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde zudem durch einen Umkehrschluss aus Abs 6 Satz 3 Halbs 2, der die Rechtsbeschwerde für die Auslagen- und Vergütungsfestsetzung durch das Gericht explizit ausschließt.886 Die Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergeben sich aus § 70 Abs 2 Satz 1 FamFG (grundsätzliche Bedeutung, Fortbildung des Rechts, Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung); der BGH ist an die Zulassung gebunden (§ 70 Abs 2 Satz 2 FamFG). Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht vorgesehen und daher unzulässig.887 Die Rechtsbeschwerde ist binnen eines Monats nach schriftlicher Bekanntgabe der Beschwerdeeentscheidung beim BGH einzulegen (§ 71 Abs 1 FamFG). Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 72 Abs 1 FamFG). Der BGH ist mithin auf eine reine Rechtsanwendungskontrolle beschränkt; neue Tatsachen können in diesem Stadium nicht mehr eingeführt werden, auch dann nicht, wenn sie erst nach Abschluss der Tatsacheninstanzen eingetreten oder bekannt geworden sind.888 In derartigen Fällen kann aber ein Antrag nach § 48 FamFG auf Abänderung der ergangenen Entscheidung in Betracht kommen (Rdn 344 ff). 7. Verfahrensbeendigung

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a) Rechtskräftige Entscheidung. Die Verfahren nach Abs 2 und Abs 4 enden mit Eintritt der formellen Rechtskraft der Entscheidung. Diese tritt ein, sobald die Beschwerdefrist oder bei Zulassung der Rechtsbeschwerde die Rechtsbeschwerdefrist ohne Einlegung des Rechtsmittels abgelaufen ist oder sobald eine Entscheidung wirksam wird, gegen die kein Rechtsmittel statthaft ist (Entscheidung des OLG bei Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde, Entscheidung des BGH).889 Der formell rechtskräftige Beschluss entfaltet, da es sich um eine Entscheidung über eine echte Streitsache handelt, auch materielle Rechtskraft.890 Folglich darf die getroffene Entscheidung – vorbehaltlich der Änderungsmöglichkeiten gem § 48 FamFG (Rdn 344 ff) – in einem neuen Verfahren zwischen denselben Beteiligten über denselben Streitgegenstand nicht erneut richterlicher Nach-

_____ 884 Ähnlich – bei nicht eindeutigen Erfolgsaussichten idR Aussetzung der Vollziehung – Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 62; Bungert/Rothfuchs DB 2011, 1677, 1679; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 367; MünchKomm/Arnold4 Rdn 110 (allerdings ohne den Hinweis, dass die Beschwerde eine gewisse Erfolgsaussicht haben muss). 885 Hüffer/Koch13 Rdn 30; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 370; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 44; aA Stellungnahme des Bundesrats zum RegE FGG-Reformgesetz, BT-Drucks 16/6308 S 392. 886 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 370. 887 Keidel/Meyer-Holz19 § 70 Rdn 4; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 370 mwN; vgl auch Begr RegE FGGReformG, BT-Drucks 16/6308 S 225. 888 Prütting/Helms/Abramenko4 § 72 Rdn 3; Keidel/Meyer-Holz19 § 74 Rdn 26 ff. 889 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 371. 890 Zur materiellen Rechtskraft bei echten FamFG-Streitsachen etwa Bork/Jacoby/Schwab/Bartels/Elzer3 Vor § 38 Rdn 22; Bahrenfuss/Rüntz3 § 45 Rdn 14.

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prüfung unterzogen werden.891 Die materielle Rechtskraft beschränkt sich in subjektiver Hinsicht allerdings auf die Beteiligten iS des § 7 FamFG (Rdn 320),892 erfasst mithin auf Seiten der Aktionäre nur die Antragsteller, nicht sämtliche Aktionäre. Sind die Antragsteller mit ihrem Bestellungsantrag rechtskräftig gescheitert, sind also andere Aktionäre nicht gehindert, nochmals einen Bestellungsantrag zu stellen. b) Antragsrücknahme, Erledigung, Vergleich. Anträge gem Abs 2 und Abs 4 kön- 341 nen bis zur rechtskräftigen Entscheidung zurückgenommen werden (§ 22 Abs 1 Satz 1 FamFG). Mit der Antragsrücknahme endet das Verfahren; einer Entscheidung des Gerichts bedarf es (auch in der Rechtsmittelinstanz) nicht mehr.893 Bringen mehrere Aktionäre das Quorum gemeinsam auf, kann jeder von ihnen seinen Antrag zurücknehmen, auch wenn das Quorum dann nicht mehr erreicht und das Verfahren unzulässig wird.894 Nach Erlass einer die Instanz abschließenden Entscheidung ist die Rücknahme nur noch mit Zustimmung der übrigen Beteiligten möglich (§ 22 Abs 1 Satz 2 FamFG). Für die Kosten gilt gem § 83 Abs 2 Alt 2 FamFG die allgemeine Regel des § 81 FamFG (§ 146 Rdn 28). Der oder die Antragsteller können des Weiteren die Hauptsache für erledigt erklä- 342 ren. Schließen sich die übrigen Beteiligten dem an, ergeht in der Hauptsache keine Entscheidung mehr (§ 22 Abs 3 FamFG).895 Zu entscheiden ist nur noch über die Kosten; § 83 Abs 2 Alt 1 verweist auch insoweit auf § 81 FamFG (§ 146 Rdn 28). Liegt nur eine einseitige Erledigungserklärung der Antragsteller vor, muss das Gericht prüfen und ggf im Beschluss feststellen, dass tatsächlich Erledigung eingetreten ist; andernfalls ist der Erledigungsantrag zurückzuweisen.896 Im Übrigen muss das Gericht aber auch von sich aus in jeder Lage des Verfahrens prüfen, ob ein erledigendes Ereignis eingetreten ist.897 Bejahendenfalls hat es die Beteiligten darauf hinzuweisen und ggf ein Vorgehen gem § 22 Abs 3 FamFG anzuregen.898 Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit tritt eine Erledigung der Hauptsache ein, wenn – in den Worten des BGH – „der Verfahrensgegenstand durch ein Ereignis, das eine Veränderung der Sach- und Rechtslage bewirkt, weggefallen ist, so dass die Weiterführung des Verfahrens keinen Sinn mehr hätte, da eine Sachentscheidung nicht mehr ergehen kann“.899 Der letzte Punkt der Definition des BGH ist allerdings nicht ganz präzise, da eine Sachentscheidung regelmäßig auch bei Erledigung noch ergehen kann; maßgeblich muss vielmehr sein, dass die Sachentscheidung nach dem Verfahrenszweck sinnvollerweise nicht mehr begehrt wird. Als erledigendes Ereignis kommt in den Fällen des Abs 2 vor allem in Betracht, dass zwischenzeitlich eine anderweitige Aufklärung der Tatsachen erfolgt ist.900 Erledigung kann ferner etwa dadurch eintreten, dass die Hauptversammlung nach ursprünglicher Ablehnung doch noch einen Sonderprüfer zu demselben Prüfungsthema bestellt901 oder das Interesse an

_____ 891 Keidel/Engelhardt19 § 45 FamFG Rdn 22; Zöller/Feskorn32 § 45 FamFG Rdn 11. 892 Bork/Jacoby/Schwab/Bartels/Elzer3 Vor § 38 Rdn 25; Zöller/Feskorn32 § 45 FamFG Rdn 12. 893 Bumiller/Harders/Schwamb11 § 22 Rdn 5; MünchKomm-FamFG/Pabst3 § 22 Rdn 12. 894 Keidel/Sternal19 § 22 Rdn 18; vgl (zu § 148 AktG und § 269 ZPO) auch Großkomm/Bezzenberger/Bezzenberger4 § 148 Rdn 192. 895 Begr RegE FGG-Reformgesetz, BT-Drucks 16/6308 S 188 re Sp; MünchKomm-FamFG/Pabst3 § 22 Rdn 19. 896 Musielak/Borth/Borth/Grandel5 § 22 Rdn 8; Keidel/Sternal19 § 22 Rdn 30. 897 Begr RegE FGG-ReformG BT-Drucks 16/6308 S 185 li Sp; Bahrenfuss/Bahrenfuss3 § 22 Rdn 16. 898 Musielak/Borth/Borth/Grandel5 § 22 Rdn 8. 899 BGH NZG 2012, 793 Rdn 6; BGH NZG 2015, 438 Rdn 7. 900 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 375. 901 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 375.

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der Prüfung deshalb entfällt, weil keine Konsequenzen mehr aus dem zu untersuchenden Fehlverhalten gezogen werden können. Die Beteiligten können das Verfahren nach zutreffender Ansicht auch im Wege eines 343 Vergleichs beenden.902 Der Einwand, dem Vorstand als Vertreter der Aktiengesellschaft fehle die in § 36 Abs 1 Satz 1 FamFG für einen Vergleich erforderliche Befugnis, über den Gegenstand des Verfahrens zu disponieren,903 überzeugt nicht, da Abs 2 Satz 3 Vereinbarungen zur Vermeidung einer gerichtlich angeordneten Sonderprüfung ersichtlich als zulässig voraussetzt und im Interesse der Missbrauchsprävention lediglich einer Publizitätspflicht unterstellt. Kommt der Vergleich im Termin zustande, ist hierüber eine Niederschrift anzufertigen (§ 36 Abs 2 FamFG). Alternativ kann der Vergleich auch schriftlich entspr § 278 Abs 6 ZPO abgeschlossen werden (§ 36 Abs 3 FamFG). 8. Nachträgliche Aufhebung und Abänderung rechtskräftiger Entscheidungen 344

a) Anwendbarkeit des § 48 Abs 1 FamFG. Gerichtliche Bestellungsbeschlüsse nach Abs 2 und 4 sind Entscheidungen mit Dauerwirkung, da sich die Bestellung eines Sonderprüfers auf einen längeren Zeitraum bezieht.904 Auf solche Bestellungsbeschlüsse (nicht aber auf ablehnende Beschlüsse) findet daher die Vorschrift des § 48 Abs 1 FamFG Anwendung.905 Nach dieser Vorschrift kann das Gericht des ersten Rechtszugs auf Antrag (§ 48 Abs 1 Satz 2 FamFG, Rdn 348) einen rechtskräftigen Bestellungsbeschluss nach § 142 Abs 2 oder 4 aufheben oder abändern, wenn sich die zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich wesentlich geändert hat.

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b) Wesentliche nachträgliche Änderung. Eine wesentliche Änderung der Sachoder Rechtslage setzt voraus, dass sich die für die Entscheidungsfindung maßgeblichen Umstände so geändert haben, dass es zu einer nicht ganz unbedeutenden Abweichung von der Ausgangsentscheidung käme.906 Eine wesentliche Änderung, die zur Aufhebung des Bestellungsbeschlusses nach Abs 2 führt, ist namentlich dann anzunehmen, wenn der Zweck der Sonderprüfung fortgefallen ist, weil inzwischen alle denkbaren Ersatzansprüche verjährt sind und auch personelle Konsequenzen nicht mehr in Betracht kommen (Rdn 253 f).907 Ebenso verhält es sich, wenn Umstände eingetreten sind, die dazu führen, dass der Sonderprüfung nunmehr überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 analog, Rdn 237 ff). Auch der Umstand, dass in der Gesellschaft ein Ausschluss von Minderheitsaktionären stattgefunden hat, begründet eine wesentliche Änderung in diesem Sinne,908 da in diesem Fall das Anliegen des Minderheitenschutzes obsolet geworden ist.

_____ 902 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 318, 372; beiläufig auch Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 35 aE; Wilsing/Neumann DB 2006, 31, 33; aA für Verfahren nach Abs 2 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 178, 234. 903 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 234. 904 Eine Entscheidung mit Dauerwirkung iS des § 48 Abs 1 FamFG liegt vor, wenn ihre Rechtsfolgen nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt, sondern während eines bestimmten Zeitraums eintreten; allg dazu OLG Köln FGPrax 2017, 95; Prütting/Helms/Abramenko4 § 48 Rdn 10. 905 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 48; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 146; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 335, § 143 Rdn 37; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 76; aA Slavik WM 2017, 1684, 1690. 906 Zöller/Feskorn32 § 48 FamFG Rdn 6; Bahrenfuss/Rüntz3 § 48 Rdn 25; weitergehend Prütting/Helms/Abramenko4 § 48 Rdn 9 (jede entscheidungserhebliche Änderung); nicht eindeutig Begr RegE FGG-Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 198 re Sp, wonach eine „bedeutsame, bei der Entscheidungsfindung maßgebliche Änderung der Verhältnisse“ erforderlich ist. 907 Vgl Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 48. 908 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 48.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

Eine wesentliche Änderung, die nicht zur Aufhebung, aber zur Abänderung des Be- 346 stellungsbeschlusses führt, liegt etwa dann vor, wenn der Zweck der Prüfung nur für einen Teil der Prüfungsgegenstände fortgefallen und das Prüfungsthema daher entsprechend einzuschränken ist. Eine Erweiterung des Prüfungsgegenstands ist dagegen im Rahmen des § 48 Abs 1 Satz 1 FamFG nicht möglich; sie kann nur durch Beschluss der Hauptversammlung nach Abs 1 oder in einem neuen Verfahren nach Abs 2 angeordnet werden.909 Eine wesentliche Änderung, die zur Abänderung des Bestellungsbeschlusses führt, ist ferner dann gegeben, wenn der Prüfer durch Tod oder Amtsniederlegung weggefallen ist (Rdn 313) oder Inhabilität des Prüfers eingetreten ist (§ 143 Rdn 19, 59).910 In diesem Fall ist der ursprüngliche Bestellungsbeschluss so abzuändern, dass ein neuer Prüfer an die Stelle des alten tritt. Die wesentliche Änderung muss zudem nachträglich, dh nach Erlass des Bestel- 347 lungsbeschlusses,911 eingetreten sein. In Rechtsprechung und Schrifttum zum FamFG ist umstritten, ob eine nachträgliche Änderung auch vorliegt, wenn die Umstände zwar schon im Zeitpunkt des Beschlusses vorlagen, aber erst nachträglich bekannt werden (sog verdeckte Tatsachen). Die wohl überwiegende Ansicht verneint diese Frage;912 nach ihr soll bei verdeckten Tatsachen nur eine Wiederaufnahme unter den engen Voraussetzungen des § 48 Abs 2 FamFG iVm §§ 578 ff ZPO in Betracht kommen. Diese weit über die Sonderprüfung hinausreichende Streitfrage kann hier nicht eingehender erörtert werden. Hingewiesen sei aber darauf, dass uE zumindest in Fällen, in denen das Gericht einen von Anfang an iS des § 143 inhabilen Prüfer bestellt hat, die Inhabilität aber erst nachträglich bekannt wird, noch ein Antrag nach § 48 Abs 1 FamFG möglich sein sollte. Für diese Auffassung lässt sich die Wertung des § 318 Abs 3 Satz 3 HGB anführen, die auf die Sonderprüfung übertragbar ist (Rdn 297). Nach dieser Vorschrift kann die Ersetzung eines von der Hauptversammlung gewählten inhabilen Prüfers auch dann beantragt werden, wenn dieser von Anfang an inhabil war, die Inhabilität aber dem Antragsberechtigten zunächst verborgen geblieben ist. Erst zwei Wochen, nachdem der Antragsberechtigte ohne grobe Fahrlässigkeit von den die Inhabilität begründenden Umständen Kenntnis erlangt hätte, erlischt das Antragsrecht. Wegen der vergleichbaren Interessenlage sollte diese Regelung auch auf die Ersetzung eines inhabilen gerichtlich bestellten Prüfers entsprechende Anwendung finden. Bei Einhaltung der Frist nach § 318 Abs 3 Satz 3 HGB (analog) sollte maW ein Antrag nach § 48 Abs 1 FamFG auf Abänderung des Bestellungsbeschlusses und Bestellung eines anderen Prüfers auch dann zugelassen werden, wenn der ursprüngliche Prüfer bereits im Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung (unerkannt) inhabil war.

_____ 909 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 269, § 145 Rdn 25; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 148. 910 Zu Letzterem KK/Rieckers/Vetter3 § 143 Rdn 37 ff (für Verstöße gegen § 143 Abs 1). 911 Ist ein Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdeverfahren durchgeführt worden, kommt es auf den Beschluss über die Beschwerde bzw Rechtsbeschwerde an; MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 48 Rdn 13. 912 S etwa OLG Köln FGPrax 2015, 87 f mit dem Argument, dass eine Berücksichtigung verdeckter Tatsachen mit der zeitlichen Befristung der Rechtsmittel (Beschwerde) und der Rechtskraft der Entscheidung nicht vereinbar sei; ebenso Bork/Jacoby/Schwab/Bartels/Elzer3 § 48 Rdn 18, 22; Musielak/Borth/Borth/Grandel5 § 48 Rdn 7; Haußleiter/Gomille2 § 48 Rdn 4; MünchKomm-FamFG/Ulrici3 § 48 Rdn 12; aA LG Wuppertal BeckRS 2016, 6329; – für Berücksichtigung verdeckter Tatsachen, die ohne Verstoß gegen § 27 FamFG im Ausgangsverfahren nicht vorgetragen wurden – Zöller/Feskorn32 § 48 FamFG Rdn 5; ähnlich Prütting/Helms/Abramenko4 § 48 Rdn 6 f; Zimmermann Die Abänderbarkeit von Entscheidungen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 2013, S 47 ff; speziell zur Sonderprüfung auch KK/Rieckers/Vetter3 § 143 Rdn 38.

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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c) Antrag und Antragsbefugnis. Die Aufhebung oder Abänderung des Bestellungsbeschlusses findet nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag statt (§ 48 Abs 1 Satz 2 FamFG). Antragsbefugt ist nach inzwischen vom BGH bestätigter Ansicht nicht nur der ursprüngliche Antragsteller,913 sondern jeder am Ausgangsverfahren materiell Beteiligte, dh jeder, der durch die Entscheidung unmittelbar in seinen Rechten betroffen werden kann.914 Folglich ist neben den ursprünglichen Antragstellern auch die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand (§ 78), antragsbefugt.915 VIII. Auslagenersatz und Vergütung gerichtlich bestellter Sonderprüfer (Abs 6)

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1. Allgemeines. Abs 6 regelt den Ersatz von Auslagen sowie die Vergütung der nach Abs 2 oder Abs 4 gerichtlich bestellten Sonderprüfer. Die entsprechenden Ansprüche der von der Hauptversammlung bestellten Sonderprüfer richten sich dagegen nach dem mit der Gesellschaft abgeschlossenen Prüfungsvertrag (Rdn 123); auf sie ist Abs 6 weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.916 Die Festsetzung der Auslagen und Vergütung erfolgt nach Abs 6 Satz 2 durch das Landgericht (Rdn 353). Die Regelung in Abs 6 ist nach zutreffender Ansicht abschließend, so dass für Honorarvereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem gerichtlich bestellten Sonderprüfer kein Raum ist;917 gleichwohl abgeschlossene Honorarvereinbarungen sind unwirksam.918 Schon der Wortlaut des Abs 6 Satz 2 legt diese Auslegung nahe; sie leuchtet auch in der Sache ein, um einer Beeinflussung des gerichtlich bestellten Sonderprüfers durch den Vorstand (und dem Anschein einer solchen) wirksam zu begegnen. Im Übrigen wird auch die Parallelvorschrift des § 35 Abs 3 Satz 2 (Vergütung des Gründungsprüfers) heute ganz überwiegend so verstanden.919

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2. Anspruchsvoraussetzungen und -gegner (Abs 6 Satz 1). Abs 6 Satz 1 gewährt den gerichtlich bestellten Sonderprüfern einen Anspruch auf den Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für ihre Tätigkeit. Einigkeit besteht, dass trotz des irreführenden Wortlauts nicht nur „bare“, sondern auch anderweitige Auslagen ersatzfähig sein müssen.920 Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit ist freilich stets, dass die Auslagen angemessen sind, was in Parallele zu §§ 675, 670 BGB anzunehmen ist, wenn der Prüfer sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte.921 Die Höhe der Vergü-

_____ 913 So noch OLG Köln FGPrax 2015, 87, 88 (unter Hinweis auf Begr RegE FGG-Reformgesetz BT-Drucks 16/6308 S 198 re Sp). 914 BGH NJW-RR 2017, 1034 f (zum Nachlassverfahren); aus dem Schrifttum etwa MünchKomm-FamFG/ Ulrici3 § 48 Rdn 18; Prütting/Helms/Abramenko4 § 48 Rdn 11. 915 Im Erg ebenso Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 48; KK/Rieckers/Vetter3 § 143 Rdn 39 (für Verstöße gegen § 143 Abs 1); aA – nur die ursprünglichen Antragsteller – K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 76. 916 AllgM, s nur Hüffer/Koch13 Rdn 33; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 376. 917 Str, wie hier Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 146; Hüffer/Koch13 Rdn 33; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 238; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 71; auch schon Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 91 (jedenfalls in Fällen, in denen die Sonderprüfer gegen den Willen der Aktionärsmehrheit oder des Vorstands vom Gericht bestellt werden); aA Grigoleit/Herrler Rdn 39; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 382; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 45; Slavik WM 2017, 1684, 1693; offen gelassen von OLG München 4.6.2008 – 31 Wx 50/08 Rdn 5 (juris). 918 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 91; Hüffer/Koch13 Rdn 33 iVm § 35 Rdn 6. 919 Spindler/Stilz/Gerber4 § 35 Rdn 10; Röhricht/Schall § 35 Rdn 22; MünchKomm/Pentz4 Rdn 26; Hüffer/ Koch13 § 35 Rdn 6 mwN; aA noch Geßler/Eckardt § 35 Rdn 20. Abw allerdings die hM zum gerichtlich bestellten Abschlussprüfer (§ 318 Abs 5 HGB); MünchKomm-HGB/Ebke3 § 318 Rdn 80 mwN. 920 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 147; Hüffer/Koch13 Rdn 33; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 377; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 71; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 45. 921 In der Sache wohl übereinstimmend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 377: „notwendig und angemessen.“

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tung bemisst sich entspr § 632 Abs 2 BGB nach der üblichen Vergütung, wobei Umfang und Schwierigkeit der Prüfung sowie die Qualifikation des Prüfers zu berücksichtigen sind.922 Praktisch geläufig und rechtlich unbedenklich ist der Ansatz eines Zeithonorars nach Stundensätzen.923 Schuldner des Anspruchs ist allein die Gesellschaft (§ 146 Satz 1), nicht die Aktionärsminderheit, die die gerichtliche Bestellung beantragt hat, und ebenso wenig der Fiskus.924 Für ersatzfähige Auslagen kann der gerichtlich bestellte Sonderprüfer analog §§ 675, 351 669 BGB von der Gesellschaft einen Vorschuss verlangen,925 da mit Annahme der gerichtlichen Bestellung ein vertragsähnliches Verhältnis zwischen ihm und der Gesellschaft zustande kommt, das einem Geschäftsbesorgungsvertrag mit werkvertraglichem Charakter ähnelt (Rdn 262). Ein Vorschuss auf die Vergütung ist dagegen in §§ 675, 669 BGB nicht vorgesehen und steht dem Prüfer daher nicht zu.926 Er kann lediglich analog § 632a BGB Abschlagszahlungen für bereits erbrachte Teilleistungen verlangen.927 Sofern das vertragsähnliche Verhältnis zwischen dem Sonderprüfer und der Gesell- 352 schaft vorzeitig beendet wird (zB im Anschluss an eine Aufhebung der Sonderprüfung oder eine Ersetzung des Prüfers durch einen anderen Prüfer nach § 48 Abs 1 FamFG, Rdn 264 ff), kommt es für die Vergütung darauf an, ob die Gesellschaft das vertragsähnliche Verhältnis nach § 649 Satz 1 BGB oder aus einem vom Sonderprüfer zu vertretenden wichtigen Grund gem § 314 Abs 1 BGB gekündigt hat. Im ersten Fall wird das Gericht im Rahmen seiner Entscheidung nach Abs 6 berücksichtigen, dass sich der Prüfer gem § 649 Satz 2 BGB nur ersparte Aufwendungen anrechnen lassen muss. Hat er dagegen Anlass zu einer Kündigung aus wichtigem Grund gegeben, kann der Prüfer eine Vergütung für die anteilig erbrachten Leistungen nur verlangen, sofern diese für sich genommen nicht wegen eines nicht nachbesserungsfähigen Mangels wertlos sind (vgl Rdn 124 zu Abs 1). 3. Festsetzung durch das Gericht (Abs 6 Satz 2). Zuständig für die Festsetzung der 353 angemessenen Auslagen und der üblichen Vergütung ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren (Satzungs-) Sitz hat (§ 71 Abs 2 Nr 4 lit b GVG iVm § 14). Ggf ist auch hier eine Zuständigkeitskonzentration nach § 71 Abs 4 GVG zu beachten (Rdn 317). Ist bei dem zuständigen Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, entscheidet diese, sofern sie von dem Antragsteller in der Antragsschrift (§ 96 Abs 1 GVG) oder vom Antragsgegner (§ 98 Abs 1 GVG) innerhalb der zeitlichen Grenzen des § 101 Abs 1 GVG angerufen wird; andernfalls entscheidet die Zivilkammer. Das Verfahren kann sowohl von dem Sonderprüfer als auch von der Gesellschaft eingeleitet werden. Es untersteht ebenso wie die Verfahren nach Abs 2 und Abs 4 den Regeln des FamFG (Abs 8); die Entscheidung ergeht durch Beschluss (§ 38 FamFG).

_____ 922 OLG München 4.6.2008 – 31 Wx 50/08 Rdn 8 (juris); Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 238; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 378. 923 OLG München 4.6.2008 – 31 Wx 50/08 Rdn 9 ff (juris); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 378. In dem konkreten Fall hat das OLG München aaO für eine große Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Stundensätze von € 300 je Berufsträger (ohne Abstufung nach Seniorität) und € 85 je Hilfsperson als übliche Vergütung angesehen. 924 AllgM, statt vieler Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 145; Hüffer/Koch13 Rdn 33; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 377; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 45. 925 OLG München 4.6.2008 – 31 Wx 50/08 Rdn 12 (juris); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 377. 926 OLG München 4.6.2008 – 31 Wx 50/08 Rdn 12 (juris); Grigoleit/Herrler Rdn 39; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 377. 927 OLG München 4.6.2008 – 31 Wx 50/08 Rdn 12 (juris); Grigoleit/Herrler Rdn 39.

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Das Landgericht kann die Festsetzung nicht erst nach Beendigung der Sonderprüfung, sondern auch schon vorab vornehmen.928 Dem Sonderprüfer kann nämlich nicht zugemutet werden, eine uU sehr zeitaufwändige Prüfung durchzuführen, ohne Klarheit über die ihm zustehende Vergütung zu haben. Zugleich liegt es auch im Interesse der Gesellschaft, frühzeitig den Rahmen für die Berechnung der von ihr zu tragenden Kosten der Sonderprüfung zu kennen.929 Eine Vorabfestsetzung kann insbesondere dadurch erfolgen, dass das Gericht bestimmte Stundensätze und ggf einen vorläufigen Höchstbetrag festsetzt.930

4. Rechtsmittel, Vollstreckung (Abs 6 Sätze 3–4). Gegen den Beschluss des Landgerichts ist die Beschwerde statthaft (Abs 6 Satz 3 Halbs 1 iVm §§ 58 ff FamFG). Sie ist innerhalb eines Monats seit Bekanntgabe der erstinstanzlichen Entscheidung beim Landgericht einzulegen (§§ 63 f FamFG). Sofern das Landgericht der Beschwerde nicht abhilft, legt es diese gem § 68 Abs 1 Satz 1 FamFG unverzüglich dem OLG als Beschwerdegericht (§ 119 Abs 1 Nr 2 GVG) zu (näher zum Beschwerdeverfahren oben Rdn 333 ff). Gegen die Entscheidung des OLG gibt es kein weiteres Rechtsmittel; die Rechtsbeschwerde ist – anders als im Bestellungsverfahren nach Abs 2 und 4 – explizit ausgeschlossen (Abs 6 Satz 3 Halbs 2). 356 Ein rechtskräftiger Beschluss über die Festsetzung der Auslagen und der Vergütung ist Vollstreckungstitel iS des § 794 Abs 1 Nr 3 ZPO (Abs 6 Satz 4). Gemeint ist damit freilich nur der Fall einer Festsetzung, die einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Soweit zunächst eine Vorabfestsetzung stattfindet, die lediglich die Stundensätze und ggf einen vorläufigen Höchstbetrag festlegt (Rdn 354), kann daraus noch nicht vollstreckt werden. Hierfür bedarf es vielmehr einer weiteren, abschließenden Festsetzung.931 355

IX. Mitteilungen an die BaFin (Abs 7) 357

1. Allgemeines, Anwendungsbereich. Die durch das BilKoG (Rdn 18) eingeführten Mitteilungspflichten des Abs 7 stehen in Zusammenhang mit dem EnforcementVerfahren nach §§ 342b–342e HGB, §§ 106–113 WpHG nF (§§ 37n-u WpHG aF), das von der deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) und der BaFin betrieben werden kann (Rdn 34 f). Dieses Verfahren ist gegenüber einer Sonderprüfung nach § 142 oder § 258 subsidiär; es findet nicht statt, soweit der Gegenstand der Sonderprüfung reicht (§ 342b Abs 3 Satz 2 HGB, § 107 Abs 3 Satz 2 WpHG nF, § 37o Abs 2 Satz 2 WpHG aF). Vor diesem Hintergrund sollen die Mitteilungspflichten gem Abs 7 und die Parallelvorschrift des § 261a dazu dienen, dass die BaFin – und über diese indirekt auch die DPR (§ 108 Abs 3 WpHG nF, § 37p Abs 3 WpHG aF) – von einer Sonderprüfung und deren Gegenstand rechtzeitig Kenntnis erlangen.932 Auf diese Weise soll der vorbeschriebene Vorrang der aktienrechtlichen Sonderprüfung gewahrt und eine Doppelprüfung vermieden werden. Entsprechend dem Anwendungsbereich des Enforcement-Verfahrens schreibt Abs 7 358 die Mitteilungspflichten nur für Gesellschaften vor, die Wertpapiere iS des § 2 Abs 1 WpHG (Aktien, Schuldverschreibungen etc) ausgegeben haben, die an einer inländi-

_____ 928 OLG München 4.6.2008 – 31 Wx 50/08 Rdn 6 (juris); Grigoleit/Herrler Rdn 39; Jänig BB 2005, 949, 953; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 381; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 71. 929 OLG München 4.6.2008 – 31 Wx 50/08 Rdn 6 (juris). 930 OLG München 4.6.2008 – 31 Wx 50/08 Rdn 3 f (juris); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 381. 931 OLG München 4.6.2008 – 31 Wx 50/08 Rdn 7 (juris); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 381. 932 Begr RegE BilKoG BT-Drucks 15/3421 S 21; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 383.

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Bestellung der Sonderprüfer | § 142

schen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind. Die Einbeziehung in den Freiverkehr genügt nicht. 2. Meldepflichtige Vorgänge a) Bestellung von Sonderprüfern durch die Hauptversammlung. Falls der Son- 359 derprüfer nach Abs 1 Satz 1 von der Hauptversammlung bestellt wurde, ist der Vorstand verpflichtet, der BaFin zunächst die Bestellung des Sonderprüfers (einschließlich des Prüfungsgegenstands)933 und nach Abschluss der Sonderprüfung den Prüfungsbericht (§ 145 Abs 6) mitzuteilen (Abs 7 Halbs 1). Mit der Mitteilung des Berichts ist die Übersendung einer Abschrift gemeint, nicht nur die Anzeige, dass der Bericht vorliegt.934 Eine Frist für die Mitteilung sieht das Gesetz nicht vor; nach Sinn und Zweck hat sie aber unverzüglich zu erfolgen.935 Mitteilungen schon im Vorfeld der Prüferbestellung, etwa in Reaktion auf die Ankündigung von Aktionären, in der Hauptversammlung einen Sonderprüfungsantrag stellen zu wollen, sind nicht veranlasst.936 Eine bußgeldrechtliche Sanktion für verspätete Mitteilungen ist nicht vorgesehen. b) Gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern. In den Fällen einer gerichtlichen 360 Bestellung nach Abs 2 werden stattdessen dem zuständigen Gericht Mitteilungspflichten gegenüber der BaFin auferlegt. Das Gericht muss bereits den Eingang des Antrags auf Bestellung eines Sonderprüfers unter Angabe des beantragten Prüfungsthemas mitteilen (Abs 7 Halbs 2). Darüber hinaus muss es der BaFin die erfolgte Bestellung sowie den Prüfungsbericht mitteilen (Abs 7 Halbs 1). Letztere Regelung ist missglückt, da das erkennende Gericht nicht als Empfänger des Berichts vorgesehen ist (§ 145 Abs 6 Satz 3); es hätte daher nähergelegen, dem Vorstand die Mitteilungspflicht aufzuerlegen. Damit das Gericht seiner Mitteilungspflicht in Bezug auf den Prüfungsbericht ohne Verzögerung nachkommen kann, wird man den Vorstand als verpflichtet ansehen müssen, dem Gericht eine Abschrift des Berichts zu übermitteln.937 Der Antrag auf Auswechslung eines Prüfers nach Abs 4 und ein entsprechender Be- 361 schluss des Gerichts sind dagegen nicht nach Abs 7 mitteilungspflichtig. Dahinter dürfte die Überlegung stehen, dass mit Blick auf den Normzweck (Rdn 357) für die BaFin und die DPR in erster Linie die rechtzeitige Information über die Durchführung der Sonderprüfung sowie das Prüfungsthema entscheidend sind, weniger die Person des Prüfers. X. Sonderprüfung in anderen Rechtsformen 1. KGaA. Die §§ 142–146 gelten nicht nur für Aktiengesellschaften, sondern über 362 §§ 278 Abs 3, 283 Nr 7 auch für die KGaA. Wie sich aus § 283 Nr 7 ergibt, tritt der persönlich haftende Gesellschafter auch in Bezug auf die §§ 142–146 an die Stelle des Vorstands. Das Stimmverbot nach § 142 Abs 1 Sätze 2–3 wird in Bezug auf persönlich haftende Gesellschafter durch § 285 Abs 1 Satz 2 Nr 3, Satz 3 ersetzt. Während nach § 142 Abs 1 nur Sonderprüfungen zu Vorgängen, die mit der Entlastung eines Organmitglieds

_____ 933 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 27; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 384; vgl auch Begr RegE BilKoG BT-Drucks 15/3421 S 21: „dass die Bundesanstalt von einer Sonderprüfung und deren Gegenstand Kenntnis erhält.“ 934 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 66, 311. 935 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 384. 936 MünchKomm/Arnold4 Rdn 130. 937 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 384.

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§ 142 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und einem Organmitglied zusammenhängen, vom Stimmverbot erfasst sind, findet sich in § 285 Abs 1 Satz 2 Nr 3 keine derartige Einschränkung; der persönlich haftende Gesellschafter darf daher in keinem Fall mitentscheiden.938 Im Ergebnis liegt darin aber nur eine geringfügige Verschärfung, da jenes Erfordernis im Rahmen des § 142 Abs 1 Satz 2 ohnehin weit ausgelegt wird (Rdn 110). Das Stimmverbot des Komplementärs gilt iÜ unabhängig davon, ob dieser geschäftsführungsbefugt ist oder nicht.939 Die §§ 142–146 sind auch in der KGaA zwingend; sie können nicht durch Satzungs363 bestimmung (etwa durch Herauf- oder Herabsetzung des Quorums nach § 142 Abs 2, Abs 4) modifiziert werden (§§ 278 Abs 3, 23 Abs 5).940 Auch das erweiterte Stimmverbot des persönlich haftenden Gesellschafters ist nicht disponibel.941 364

2. SE. Über die Verweisung in Art 9 Abs 1 lit c) ii) und (für die Zuständigkeit der Hauptversammlung) Art 52 Abs 2 SE-VO finden die §§ 142–146 auch auf die Europäische Aktiengesellschaft (SE) mit Sitz in Deutschland Anwendung.942 Auch hier ist die Geltung zwingend (Art 9 Abs 1 lit c) iii) SE-VO iVm § 23 Abs 5 AktG). In der monistischen SE bezieht sich das Stimmverbot des § 142 Abs 1 Satz 2 gem § 22 Abs 6 SEAG auf die Verwaltungsratsmitglieder, nicht auf die geschäftsführenden Direktoren. Auch die Mitteilungspflicht nach Abs 7 trifft in der monistischen SE den Verwaltungsrat (§ 22 Abs 6 SEAG).

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3. GmbH, Personengesellschaften. In der GmbH ergibt sich die Kompetenz der Gesellschafterversammlung, Sonderprüfer zu bestellen, nicht aus einer analogen Anwendung des § 142 Abs 1, sondern unmittelbar aus § 46 Nr 6 GmbHG.943 Die Gesellschafterversammlung als oberstes Organ der GmbH ist in der Formulierung des Prüfungsthemas innerhalb der allgemeinen Grenzen (insbes Treuebindungen) frei; die Beschränkung des § 142 Abs 1 auf hinreichend bestimmte Vorgänge der Geschäftsführung gilt in der GmbH nicht.944 Auch das erweiterte Stimmverbot nach § 142 Abs 1 Sätze 2–3 findet keine entsprechende Anwendung;945 der von der Prüfung selbst betroffene Gesellschafter ist aber nach § 47 Abs 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen.946 Die Rechte und Pflichten der von der Gesellschafterversammlung bestellten Sonderprüfer richten sich nicht nach §§ 144 f, sondern nach dem jeweiligen Prüfungsvertrag.947 Ein Minderheitenrecht auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern ist dem GmbHG fremd und auch nicht

_____ 938 KK/Mertens/Cahn3 § 285 Rdn 17; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 92; Großkomm/Assmann/Sethe4 § 285 Rdn 29; Spindler/Stilz/Bachmann4 § 285 Rdn 18. 939 Großkomm/Assmann/Sethe4 § 285 Rdn 29; Spindler/Stilz/Bachmann4 § 285 Rdn 18; K Schmidt/Lutter/K Schmidt3 § 285 Rdn 18; aA KK/Mertens/Cahn3 § 285 Rdn 17 (für Sonderprüfungen zu Vorgängen der Geschäftsführung). 940 Spindler/Stilz/Bachmann4 § 283 Rdn 17; MünchKomm/Perlitt4 § 283 Rdn 30; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 92. 941 AllgM, etwa Spindler/Stilz/Bachmann4 § 285 Rdn 15; KK/Mertens/Cahn3 § 285 Rdn 12. 942 Habersack/Drinhausen/Bücker2 Art 52 Rdn 29; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 93; 943 OLG München 14.12.2017 – 23 U 1481/17 (juris) Rdn 118; Scholz/K Schmidt11 § 46 Rdn 116; Ulmer/Habersack/Löbbe/Hüffer/Schürnbrand2 § 46 Rdn 90; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 94; Grote Die Sonderprüfung im Recht der GmbH S 79 ff; jeweils mwN. 944 LG Essen GmbHR 2014, 990, 991; Fleischer GmbHR 2001, 45, 47; Ulmer/Habersack/Löbbe/Hüffer/Schürnbrand2 § 46 Rdn 90; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 94. 945 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 95; Schürnbrand ZIP 2013, 1301, 1302 f; Grote Die Sonderprüfung im Recht der GmbH S 207 ff; zweifelnd Fleischer GmbHR 2001, 45, 47. 946 Ganz hM; MünchKomm-GmbHG/Liebscher2 § 46 Rdn 196; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 95; Fleischer GmbHR 2001, 45, 47; Schürnbrand ZIP 2013, 1301, 1302 mwN. 947 Schürnbrand ZIP 2013, 1301, 1303 f.

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Auswahl der Sonderprüfer | § 143

analog § 142 Abs 2 konstruierbar.948 Eine Analogie zu den aktienrechtlichen Bestimmungen ist in all diesen Fällen ausgeschlossen, da die Interessenlage wegen der abweichenden Kompetenzordnung in der GmbH und des umfassenden Auskunfts- und Einsichtsrechts der einzelnen Gesellschafter (§ 51a GmbHG) eine andere ist als im Aktienrecht.949 Aus ganz ähnlichen Gründen kommt eine analoge Anwendung der §§ 142–146 auch 366 im Recht der Personengesellschaften nicht in Betracht, auch nicht in Publikumsgesellschaften.950 Auch hier haben die Gesellschafter weiterrreichende Kontrollrechte als im Aktienrecht (§ 716 BGB, §§ 118, 161 Abs 2 HGB bzw § 166 HGB); ein zusätzliches Minderheiten- oder Individualrecht auf Durchführung einer Sonderprüfung ist nicht vorgesehen. Es steht den Gesellschaftern aber frei, durch Gesellschafterbeschluss die Durchführung einer Sonderprüfung anzuordnen. Welche Mehrheit hierfür erforderlich ist, hängt von der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags ab.951

§ 143 Auswahl der Sonderprüfer § 143 Auswahl der Sonderprüfer Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Verse/Gaschler/Verse https://doi.org/10.1515/9783110493696-013

(1) Als Sonderprüfer sollen, wenn der Gegenstand der Sonderprüfung keine anderen Kenntnisse fordert, nur bestellt werden 1. Personen, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind; 2. Prüfungsgesellschaften, von deren gesetzlichen Vertretern mindestens einer in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren ist. (2) 1Sonderprüfer darf nicht sein, wer nach § 319 Abs 2, 3, § 319a Abs 1, § 319b des Handelsgesetzbuchs nicht Abschlußprüfer sein darf oder während der Zeit, in der sich der zu prüfende Vorgang ereignet hat, hätte sein dürfen. 2Eine Prüfungsgesellschaft darf nicht Sonderprüfer sein, wenn sie nach § 319 Abs 2, 4, § 319a Abs 1, § 319b des Handelsgesetzbuchs nicht Abschlußprüfer sein darf oder während der Zeit, in der sich der zu prüfende Vorgang ereignet hat, hätte sein dürfen. Auszug: §§ 319, 319a, 319b HGB § 319 HGB Auswahl der Abschlußprüfer (1) … (2) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist als Abschlussprüfer ausgeschlossen, wenn während des Geschäftsjahres, für dessen Schluss der zu prüfende Jahresabschluss aufgestellt wird, oder während der Abschlussprüfung Gründe, insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. (3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

_____ 948 Fleischer GmbHR 2001, 45, 48 ff (mit Plädoyer, ein Minderheitenrecht de lege ferenda einzuführen); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 96; Scholz/K Schmidt11 § 46 Rdn 116. Die GmbH-Satzung kann aber ein Minderheiten- oder Individualrecht auf Sonderprüfung vorsehen; dazu Peters/Dechow GmbHR 2007, 236, 242. 949 Weiterführend zum Ganzen insbes Fleischer GmbHR 2001, 45 ff; Leinekugel GmbHR 2008, 632 ff; Schürnbrand ZIP 2013, 1301 ff; monographisch Grote Die Sonderprüfung im Recht der GmbH. 950 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 98; zu § 142 auch OLG Hamm ZIP 2013, 976, 980; zu § 145 Abs 6 (§ 145 Abs 4 aF) BayObLG ZIP 1985, 998, 999. 951 Näher dazu OLG Hamm ZIP 2013, 976, 980; OLG München 14.12.2017 – 23 U 1481/17 (juris) Rdn 150 mAnm Bochmann/Becker EWiR 2018, 197, 198.

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Verse/Gaschler/Verse

§ 143 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

1.

Anteile oder andere nicht nur unwesentliche finanzielle Interessen an der zu prüfenden Kapitalgesellschaft oder eine Beteiligung an einem Unternehmen besitzt, das mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft verbunden ist oder von dieser mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt; 2. gesetzlicher Vertreter, Mitglied des Aufsichtsrats oder Arbeitnehmer der zu prüfenden Kapitalgesellschaft oder eines Unternehmens ist, das mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft verbunden ist oder von dieser mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt; 3. über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks a) bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat, Verse b) bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat, c) Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder d) eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken, sofern diese Tätigkeiten nicht von untergeordneter Bedeutung sind; dies gilt auch, wenn eine dieser Tätigkeiten von einem Unternehmen für die zu prüfende Kapitalgesellschaft ausgeübt wird, bei dem der Wirtschaftsprüfer oder vereidigte Buchprüfer gesetzlicher Vertreter, Arbeitnehmer, Mitglied des Aufsichtsrats oder Gesellschafter, der mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzt, ist; 4. bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf; 5. in den letzten fünf Jahren jeweils mehr als dreißig vom Hundert der Gesamteinnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit von der zu prüfenden Kapitalgesellschaft und von Unternehmen, an denen die zu prüfende Kapitalgesellschaft mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt, bezogen hat und dies auch im laufenden Geschäftsjahr zu erwarten ist; zur Vermeidung von Härtefällen kann die Wirtschaftsprüferkammer befristete Ausnahmegenehmigungen erteilen. Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr 1, 2 oder 3 erfüllt. (4) Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften sind von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn sie selbst, einer ihrer gesetzlichen Vertreter, ein Gesellschafter, der mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzt, ein verbundenes Unternehmen, ein bei der Prüfung in verantwortlicher Position beschäftigter Gesellschafter oder eine andere von ihr beschäftigte Person, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen kann, nach Absatz 2 oder Absatz 3 ausgeschlossen sind. Satz 1 gilt auch, wenn ein Mitglied des Aufsichtsrats nach Absatz 3 Satz 1 Nr 2 ausgeschlossen ist oder wenn mehrere Gesellschafter, die zusammen mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzen, jeweils einzeln oder zusammen nach Absatz 2 oder Absatz 3 ausgeschlossen sind. (5) … § 319a HGB Besondere Ausschlussgründe bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (1) Ein Wirtschaftsprüfer ist über die in § 319 Abs 2 und 3 genannten Gründe hinaus auch dann von der Abschlussprüfung eines Unternehmens, das kapitalmarktorientiert im Sinn des § 264d, das CRRKreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, mit Ausnahme der in § 2 Absatz 1 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes genannten Institute, oder das Versicherungsunternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 der Richtlinie 91/674/EWG ist, ausgeschlossen, wenn er 1. [aufgehoben] 2. in dem Geschäftsjahr, für dessen Schluss der zu prüfende Jahresabschluss aufzustellen ist, über die Prüfungstätigkeit hinaus Steuerberatungsleistungen im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a Ziffer i und iv bis vii der Verordnung (EU) Nr 537/2014 erbracht hat, die sich einzeln oder zusammen auf den zu prüfenden Jahresabschluss unmittelbar und nicht nur unwesentlich auswirken; eine nicht nur unwesentliche Auswirkung liegt insbesondere dann vor, wenn die Erbringung der Steuerberatungsleistungen im zu prüfenden Geschäftsjahr den für steuerliche Zwecke zu ermittelnden Gewinn im Inland erheblich gekürzt hat oder ein erheblicher Teil des Gewinns ins Ausland verla-

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Auswahl der Sonderprüfer | § 143

gert worden ist, ohne dass eine über die steuerliche Vorteilserlangung hinausgehende wirtschaftliche Notwendigkeit für das Unternehmen besteht, oder 3. in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft Bewertungsleistungen im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe f der Verordnung (EU) Nr 537/ 2014 erbracht hat, die sich einzeln oder zusammen auf den zu prüfenden Jahresabschluss unmittelbar und nicht nur unwesentlich auswirken. § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 letzter Teilsatz, Satz 2 und Abs 4 gilt für die in Satz 1 genannten Ausschlussgründe entsprechend. Satz 1 Nummer 2 und 3 gilt auch, wenn Personen, mit denen der Wirtschaftsprüfer seinen Beruf gemeinsam ausübt, die dort genannten Ausschlussgründe erfüllen; erbringt der Wirtschaftsprüfer Steuerberatungsleistungen im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a Ziffer i und iv bis vii der Verordnung (EU) Nr 537/2014 oder Bewertungsleistungen im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe f der Verordnung (EU) Nr 537/2014, so hat er deren Auswirkungen auf den zu prüfenden Jahresabschluss im Prüfungsbericht darzustellen und zu erläutern. Verantwortlicher Prüfungspartner ist, wer den Bestätigungsvermerk nach § 322 unterzeichnet oder als Wirtschaftsprüfer von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als für die Durchführung einer Abschlussprüfung vorrangig verantwortlich bestimmt worden ist. (1a)–(3) … § 319b HGB Netzwerk (1) Ein Abschlussprüfer ist von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn ein Mitglied seines Netzwerks einen Ausschlussgrund nach § 319 Abs 2, 3 Satz 1 Nr 1, 2 oder Nr 4, Abs 3 Satz 2 oder Abs 4 erfüllt, es sei denn, dass das Netzwerkmitglied auf das Ergebnis der Abschlussprüfung keinen Einfluss nehmen kann. Er ist ausgeschlossen, wenn ein Mitglied seines Netzwerks einen Ausschlussgrund nach § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 oder § 319a Abs 1 Satz 1 Nr 2 oder 3 erfüllt. Ein Netzwerk liegt vor, wenn Personen bei ihrer Berufsausübung zur Verfolgung gemeinsamer wirtschaftlicher Interessen für eine gewisse Dauer zusammenwirken. (2) Absatz 1 ist auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Schrifttum Michael Bormann Auswirkungen auf den schuldrechtlichen Prüfungsvertrag bei Verstößen gegen § 319 HGB, DStR 2010, 1386–1389 (Teil I), 1430–1434 (Teil II); Dirk Michel Die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, 2014; Nina Polt/Thomas Winter Der Honoraranspruch des Abschlussprüfers, WPg 2004, 1127–1135; Matthias Schüppen Die europäische Abschlussprüfungsreform und ihre Implementierung in Deutschland – Vom Löwen zum Bettvorleger?, NZG 2016, 247–256; Jan Schürnbrand Rechtsfolgen von Verstößen gegen die EU-Verordnung zur Abschlussprüfung, AG 2016, 70–78. S im Übrigen die Literaturangaben zu § 142.

I.

II.

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Übersicht Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck; zwingende Geltung | 1 2. Gesetzesgeschichte | 4 3. Unionsrecht und richtlinienkonforme Auslegung | 8 Eignungsvoraussetzungen (Abs 1) 1. Natürliche Personen und Prüfungsgesellschaften | 10 2. Vorbildung/Erfahrung in der Buchführung | 11 3. Anderweitige Sachkunde | 12

4.

Rechtsfolgen von Verstößen gegen Abs 1 a) Bestellung durch die Hauptversammlung aa) Gerichtliche Ersatzbestellung | 13 bb) Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses | 14 cc) Auswirkungen auf die Bestellung zum Sonderprüfer | 15

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§ 143 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

III.

dd) Auswirkungen auf den Prüfungsvertrag | 16 ee) Pflicht des Sonderprüfers zur Selbstablehnung | 17 b) Bestellung durch das Gericht aa) Beschwerde | 18 bb) Abänderung des Beschlusses nach Eintritt der Rechtskraft | 19 cc) Auswirkungen auf das vertragsähnliche Verhältnis | 20 dd) Pflicht des Sonderprüfers zur Selbstablehnung | 21 Ausschlussgründe (Abs 2) 1. Allgemeines | 22 2. Ausschlussgründe für Einzelprüfer (Abs 2 Satz 1) a) Der allgemeine Ausschlussgrund des § 319 Abs 2 HGB (Besorgnis der Befangenheit) | 23 b) Absolute Ausschlussgründe nach § 319 Abs 3 HGB aa) Allgemeines, erfasster Personenkreis | 26 bb) Anteilsbesitz/finanzielle Interessen (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 1 HGB) | 27 cc) Personelle Verflechtung (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 2 HGB) | 29 dd) Nichtprüfungsleistungen (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB) | 30 ee) Beschäftigung einer ausgeschlossenen Person (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 4 HGB) | 32 ff) Finanzielle Abhängigkeit (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 5 HGB) | 33 c) Besondere Ausschlussgründe in Unternehmen von öffentlichem Interesse (§ 319a Abs 1 HGB) aa) Allgemeines, erfasste Unternehmen | 34

3.

4.

bb) Verhältnis zur Abschlussprüfer-VO | 35 cc) Steuerberatungsleistungen (§ 319a Abs 1 Satz 1 Nr 2 HGB) | 36 dd) Bewertungsleistungen (§ 319a Abs 1 Satz 1 Nr 3 HGB) | 38 ee) Ergänzende Bestimmungen (§ 319a Abs 1 Sätze 2 und 3 HGB) | 39 d) Ausdehnung der Ausschlussgründe auf das Netzwerk des Prüfers (§ 319b HGB) | 40 Ausschlussgründe für Prüfungsgesellschaften (Abs 2 Satz 2) | 44 Rechtsfolgen von Verstößen gegen Abs 2 a) Bestellung durch die Hauptversammlung aa) Gerichtliche Ersatzbestellung | 49 bb) Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses? | 50 cc) Auswirkungen auf die Bestellung zum Sonderprüfer | 52 dd) Auswirkungen auf den Prüfungsvertrag | 53 ee) Pflicht des Sonderprüfers zur Selbstablehnung | 56 b) Bestellung durch das Gericht aa) Unwirksamkeit der gerichtlichen Bestellung? | 57 bb) Beschwerde | 58 cc) Abänderung des Beschlusses nach Eintritt der Rechtskraft | 59 dd) Auswirkungen auf das vertragsähnliche Verhältnis | 60 ee) Pflicht des Sonderprüfers zur Selbstablehnung | 61

I. Grundlagen 1

1. Regelungsgegenstand und Normzweck; zwingende Geltung. Die Bestimmung des § 143 formuliert verbindliche Anforderungen an die Sonderprüfer in fachlicher und persönlicher Hinsicht. Sie will erreichen, dass die Sonderprüfung von sachkundigen Verse

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und unbefangenen Prüfern durchgeführt wird.1 Um dies sicherzustellen, bestimmt Abs 1, welche besonderen Kenntnisse ein Sonderprüfer haben soll, und Abs 2, dass Sonderprüfer, deren Unabhängigkeit nicht gewährleistet ist, die Prüfung nicht durchführen dürfen. Eignungsvoraussetzungen (Abs 1) und Ausschließungsgründe (Abs 2) gelten unabhängig davon, ob Sonderprüfer nach § 142 Abs 1 von der Hauptversammlung oder nach § 142 Abs 2, Abs 4 vom Gericht bestellt werden.2 Die Eignungsvoraussetzungen nach Abs 1 entsprechen der Regelung des § 33 2 Abs 4 zur Eignung der Gründungsprüfer. Dass sich das Gesetz insoweit (anders als in Abs 2) nicht am Recht der Abschlussprüfung orientiert, erklärt sich daraus, dass Abschlussprüfer nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein können (§ 319 Abs 1 Satz 1 HGB). Diese Einschränkung wäre für die Sonderprüfung nach §§ 142 ff nicht sachgerecht, da die Gegenstände der Sonderprüfung so vielgestaltig sein können, dass je nach Prüfungsthema auch (uU sogar nur) andere Personen als qualifizierte Sonderprüfer in Betracht kommen.3 Die Ausschließungsgründe des Abs 2 nehmen dagegen auf die Bestimmungen zur Unabhängigkeit des Abschlussprüfers (§§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB) Bezug. Eine entsprechende Verweisung sieht das Gesetz auch für andere Prüfungen vor (vgl §§ 33 Abs 5, 258 Abs 4 Satz 2, 293d Abs 1 Satz 1, § 11 Abs 1 Satz 1 UmwG). Die Vorgaben des § 143 sind zwingend; die Satzung kann keine abweichenden Be- 3 stimmungen enthalten (§ 23 Abs 5).4 2. Gesetzesgeschichte. Eignungsvoraussetzungen und Ausschlussgründe für Son- 4 derprüfer sieht das Gesetz seit der Notverordnung 19315 vor. Die Notverordnung führte erstmals die Pflichtprüfung von Jahresabschlüssen ein und legte zugleich die Anforderungen an Sachkunde und Unabhängigkeit des Abschlussprüfers fest (§ 262c HGB 1931). Diese Anforderungen waren gem § 266 Abs 7 HGB 1931 auch auf Sonderprüfer entsprechend anwendbar, allerdings nur bei gerichtlicher Bestellung. Inhaltlich entsprachen die Eignungsvoraussetzungen des § 266 Abs 7 iVm § 262c Abs 1 HGB 1931 („in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren“) bereits dem heutigen § 143 Abs 1; nur die Öffnungsklausel („wenn der Gegenstand der Sonderprüfung keine anderen Kenntnisse fordert“) kam erst 1965 hinzu. Die Ausschlussgründe wegen fehlender Unabhängigkeit waren dagegen bei weitem noch nicht so weit ausgebildet wie heute. Nur Personen, auf deren Geschäftsführung die Gesellschaft maßgebenden Einfluss hat, sowie Organwalter und Angestellte der Gesellschaft waren als Prüfer ausgeschlossen (§ 266 Abs 7, 262c Abs 2 HGB 1931). Seit dem AktG 1937 ist die Abschlussprüfung Wirtschaftsprüfern und Wirtschafts- 5 prüfungsgesellschaften vorbehalten (§ 137 Abs 1 AktG 1937, heute § 319 Abs 1 Satz 1 HGB). Für die Sonderprüfung beließ es der Gesetzgeber dagegen bei den tradierten Eignungsvoraussetzungen, die weiterhin nur im Fall der gerichtlichen Bestellung galten (§ 119 Abs 1 AktG 1937); einschränkend wurde hinzugefügt, dass sie nur „in der Regel“ gegeben sein müssen, im Einzelfall je nach Prüfungsthema also auch eine andere Qualifikation

_____ 1 Statt aller Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 1; Hüffer/Koch13 Rdn 1. 2 AllgM; Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 209; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 1. 3 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 2; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 2. Anders verhält es sich bei der bilanzrechtlichen Sonderprüfung nach §§ 258 ff; dort sieht das Gesetz eine Beschränkung auf Wirtschaftsprüfer vor (§ 258 Abs 4 Satz 1). 4 Unstr, etwa Hüffer/Koch13 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 1. 5 Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19.9.1931, RGBl I, 493.

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maßgeblich sein kann. Zugleich wurden die Ablehnungsgründe wegen fehlender Unabhängigkeit – insoweit in Parallele zur Abschlussprüfung (§ 137 Abs 2 AktG 1937) – graduell ausgebaut; auch Organwalter und Angestellte verbundener Unternehmen waren fortan als Prüfer ausgeschlossen (§ 119 Abs 2 AktG 1937). Zudem wurden die Ablehnungsgründe auch auf die von der Hauptversammlung gewählten Sonderprüfer ausgedehnt.6 6 Das AktG 1965 hat diese Vorschriften mit einigen Ergänzungen in § 143 übernommen. Die Eignungsvoraussetzungen des Abs 1 wurden auch auf die von der Hauptversammlung bestellten Sonderprüfer ausgedehnt. Zudem wurde klargestellt, dass es auf die in Abs 1 geforderte Vorbildung und Erfahrung in der Buchführung nicht „in der Regel“, sondern nur ankommt, wenn der Gegenstand der Sonderprüfung keine anderen Kenntnisse erfordert.7 Abs 2 enthielt in der ursprünglichen Fassung von 1965 nahezu wortgleich die Ausschlussgründe, die § 164 Abs 2 aF für Abschlussprüfer vorschrieb. Da auch länger zurückliegende Vorgänge Gegenstand einer Sonderprüfung sein können, sah Abs 2 Nr 1 ergänzend vor, dass auch ausgeschlossen ist, wer Mitglied eines Organs oder Angestellter der zu prüfenden Gesellschaft während der Zeit war, in der sich der zu prüfende Vorgang ereignet hat. Abs 3 aF enthielt ferner die entsprechenden Ausschlussgründe für Prüfungsgesellschaften. 7 Seitdem das BiRiLiG8 die Vorschriften zur Abschlussprüfung rechtsformübergreifend in §§ 316 ff HGB zusammengefasst hat, verweist Abs 2 auf die Ausschlussgründe für Abschlussprüfer im HGB und bestimmt ergänzend, dass diese auch gelten, wenn sie während der Zeit des zu prüfenden Vorgangs bestanden haben. Abs 3 aF konnte aufgrund dieser Verweisung entfallen. Inhaltlich war mit dem BiRiLiG zugleich ein Ausbau der Ausschlusstatbestände verbunden. Auch in der Folge wurden die Ausschlussgründe für Abschlussprüfer und damit über die Verweisung in Abs 2 auch für Sonderprüfer immer weiter verschärft, zunächst durch das KonTraG,9 später durch das BilReG.10 Das BilReG hat im Vorgriff auf den seinerzeit bevorstehenden Erlass der AbschlussprüferRichtlinie11 insbesondere die Besorgnis der Befangenheit in § 319 Abs 2 HGB als allgemeinen Ausschlusstatbestand eingeführt und in § 319 Abs 3–4 HGB die absoluten Ausschlussgründe neu geordnet und erweitert. Zugleich hat es in § 319a HGB erstmals spezielle Ausschlussgründe für kapitalmarktorientierte Unternehmen geschaffen. In Umsetzung der Abschlussprüfer-Richtlinie hat das BilMoG12 sodann § 319a HGB neu gefasst und die Bestimmung des § 319b HGB eingefügt, welche die Unabhängigkeitsregeln auf Prüfernetzwerke erstreckt. Zuletzt hat das AReG13 die §§ 319 Abs 2, 319a HGB in Reaktion auf die überarbeitete Abschlussprüfer-Richtlinie14 und die AbschlussprüferVerordnung für Unternehmen von öffentlichem Interesse15 abermals modifiziert. Insbesondere wurde der Anwendungsbereich des § 319a HGB erweitert; erfasst werden neben kapitalmarktorientierten Unternehmen nunmehr auch andere Unternehmen von öffentlichem Interesse (Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen).

_____ 6 Schlegelberger/Quassowski3 § 119 Anm 1, 5. 7 Eine inhaltliche Änderung sollte damit nicht verbunden sein; BegrRegE bei Kropff AktG 1965 S 209. 8 Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19.12.1985, BGBl I, S 2355. 9 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I, S 786. 10 Bilanzrechtsreformgesetz vom 4.12.2004, BGBl I, S 3166. 11 Richtlinie 2006/43/EG vom 17.5.2006, ABl Nr L 157/87. 12 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz vom 25.5.2009, BGBl I, S 1102. 13 Abschlussprüfungsreformgesetz vom 10.5.2016, BGBl I, S 1142. 14 Richtlinie 2014/56/EU vom 16.4.2014 zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG, ABl Nr L 158/196. 15 Verordnung (EU) Nr 537/2014 vom 16.4.2014, ABl Nr L 158/77, L 170/66.

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3. Unionsrecht. Die §§ 319–319b HGB dienen der Umsetzung der Abschlussprüfer- 8 Richtlinie (Rdn 7), namentlich deren Art 22, 24, 39; sie sind daher im Anwendungsbereich der Richtlinie richtlinienkonform auszulegen. Die Sonderprüfung liegt jedoch außerhalb des Anwendungsbereichs der Abschlussprüfer-Richtlinie. Daher stellt sich die aus anderen Fällen der überschießenden Richtlinienumsetzung bekannte Frage, ob die in § 143 Abs 2 in Bezug genommenen §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB auch dort, wo sie jenseits des Geltungsbereichs der Richtlinie zur Anwendung kommen, richtlinienkonform auszulegen sind. Aus dem Unionsrecht ergibt sich eine solche Pflicht nach ganz herrschender und zutreffender Ansicht nicht; das unionsrechtliche Gebot der richtlinienkonformen Auslegung beschränkt sich auf den Anwendungsbereich der Richtlinie.16 Ob eine überschießend umsetzende Vorschrift einheitlich – dh auch im überschießenden Bereich richtlinienkonform – oder „gespalten“ auszulegen ist, ist vielmehr allein nach nationalem Recht zu entscheiden. Dabei spricht die Einheitlichkeit einer Vorschrift als systematisches Argument grundsätzlich für eine einheitliche Auslegung.17 Dieses Argument kann aber durch gegenläufige Auslegungskriterien uU entkräftet werden. Entscheidend ist stets eine Prüfung im konkreten Fall, ob der nationale Gesetzgeber, hätte er die Richtlinienvorgabe von Anfang an zutreffend erfasst, diese eher im Rahmen einer einheitlichen, überschießenden Regelung oder einer Sonderregelung umgesetzt hätte.18 Von der Frage der einheitlichen oder gespaltenen Auslegung zu trennen ist die Fra- 9 ge, ob auch im überschießenden Bereich eine Befugnis und bei letztinstanzlichen Gerichten sogar eine Verpflichtung nach Art 267 AEUV zur Vorlage an den EuGH besteht, sofern das mitgliedstaatliche Gericht die Auslegung der Richtlinie für entscheidungserheblich hält. Der EuGH hat entsprechende Vorlagen wiederholt akzeptiert,19 verlangt aber einschränkend, dass seine Entscheidung für das vorlegende Gericht verbindlich ist.20 Wie weit letztere Einschränkung genau reicht, ist nicht abschließend geklärt;21 bis auf weiteres wird man aber wohl davon ausgehen können, dass der EuGH die Vorlage annehmen wird, wenn das vorlegende Gericht zum Ausdruck bringt, dass es von einer einheitlichen Auslegung ausgeht.22 Über die Frage, ob auch eine Vorlagepflicht besteht, hat der EuGH noch nicht entschieden. Im Schrifttum sind Vorlagebefugnis und Vorlage-

_____ 16 BGHZ 195, 135 Rdn 18–20 = NJW 2013, 220; BGHZ 201, 101 Rdn 28 = NJW 2014, 2646; Habersack/Verse EuropGesR5 § 3 Rdn 78; Lutter/Bayer/J Schmidt EuropUnternehmensR6 Rdn 3.64; Mörsdorf JZ 2013, 191, 192 f; Kuhn EuR 2015, 216, 217; Mittwoch JuS 2017, 296, 298 f; ausf insbes Habersack/Mayer in: Riesenhuber Methodenlehre-HdB3, § 14 Rdn 25 ff; aA WH Roth in: FS 50 Jahre BGH, Bd II, 2000, S 847, 883 ff; Drexl in: FS Heldrich, 2005, 67, 78 ff. 17 Verbreitet wird deshalb von einer „Vermutung“ zugunsten der einheitlichen Auslegung gesprochen; so etwa Habersack/Mayer in: Riesenhuber Methodenlehre-HdB3, § 14 Rdn 41; Lorenz NJW 2013, 207, 208; Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 551. 18 Mörsdorf JZ 2013, 191, 194. Mustergültige Beispiele einer solchen Prüfung in BGHZ 195, 135 Rdn 22 ff = NJW 2013, 220; BGHZ 201, 101 Rdn 28 ff = NJW 2014, 2646. 19 EuGH C-297/88 und C-197/89, Slg 1990, I-3763 Rdn 36 ff – Dzodzi; EuGH C-28/95, Slg 1997, I-4161 Rdn 27 ff – Leur-Bloem; EuGH C-306/99, Slg 2003, I-1 Rdn 88 ff – BIAO; EuGH C-32/11, EuZW 2013, 716 Rdn 20 – Allianz Hungária mwN aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs. 20 EuGH C-346/93, Slg 1995, I-615 Rdn 23 f – Kleinwort Benson; EuGH C-583/10, BeckRS 2012, 82058, Rdn 47 – Nolan; EuGH C-313/12, ECLI:EU:C:2013:718 Rdn 23 – Romeo; vgl auch EuGH C-306/99, Slg 2003, I-1 Rdn 92 – BIAO. 21 Näher dazu insbes Habersack/Mayer in: Riesenhuber Methodenlehre-HdB3, § 14 Rdn 57 f. 22 Problematisch ist dabei allerdings, dass das vorlegende Gericht die endgültige Entscheidung über eine einheitliche oder gespaltene Auslegung uU erst treffen kann, nachdem das Auslegungsergebnis des EuGH vorliegt.

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§ 143 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

pflicht im überschießenden Bereich streitig; jedenfalls die Vorlagebefugnis wird aber überwiegend bejaht.23 II. Eignungsvoraussetzungen (Abs 1) 10

1. Natürliche Personen und Prüfungsgesellschaften. Als Sonderprüfer können sowohl natürliche Personen (Abs 1 Nr 1) als auch Prüfungsgesellschaften (Abs 1 Nr 2) bestellt werden, die die erforderliche Sachkunde (Rdn 11 f) aufweisen. Der Begriff „Prüfungsgesellschaft“ ist dabei lediglich als Gegenbegriff zur natürlichen Person gemeint. Es können daher nicht nur Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (§ 31 WPO) und Buchprüfungsgesellschaften (§ 128 Abs 1 Satz 2 WPO) bestellt werden, sondern auch andere Gesellschaften (zB Rechtsanwaltsgesellschaften).24

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2. Vorbildung/Erfahrung in der Buchführung. Wenn der Gegenstand der Sonderprüfung keine anderen Kenntnisse erfordert (Rdn 12), sollen natürliche Personen nur bestellt werden, wenn sie in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind, und Prüfungsgesellschaften nur, wenn mindestens einer ihrer gesetzlichen (organschaftlichen) Vertreter diese Voraussetzungen erfüllt. Trotz der missverständlichen Formulierung („sollen“) handelt es sich um eine verbindliche Vorgabe (Rdn 14). Der Begriff der Buchführung umfasst das gesamte Gebiet der Rechnungslegung.25 Verlangt werden sowohl theoretische Vorbildung als auch praktische Erfahrung im Bereich der Rechnungslegung, was ein fundiertes betriebswirtschaftliches Fachwissen einschließt.26 Welches Maß an Vorbildung und Erfahrung „ausreichend“ ist, lässt sich nicht pauschal, sondern nur mit Blick auf das konkrete Prüfungsthema im Einzelfall beantworten.27 Bei Wirtschaftsprüfern, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigten Buchprüfern und Buchprüfungsgesellschaften ist aber schon aufgrund der beruflichen Zulassungsvoraussetzungen in aller Regel davon auszugehen, dass sie in Buchführungsfragen hinreichend vorgebildet und erfahren sind.28

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3. Anderweitige Sachkunde. Ausbildung und Erfahrung auf dem Gebiet der Rechnungslegung sind – wie Abs 1 eigens klarstellt – entbehrlich, wenn der Gegenstand der Sonderprüfung sie nicht erfordert. In diesem Fall ist ein Prüfer zu bestellen, der die für eine sachkundige Prüfung erforderlichen anderweitigen Kenntnisse (zB technisches oder branchenspezifisches Spezialwissen, juristische Expertise)29 mitbringt.30 Letzteres ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des Abs 1, folgt aber aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Sofern sowohl Buchführungskenntnisse als auch anderweitige Spezialkenntnisse erforderlich sind, kann es geboten sein, zwei Prüfer zu bestellen, wenn einer

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23 Lutter/Bayer/J Schmidt EuropUnternehmensR6 Rdn 3.66 mzN; ablehnend Habersack/Mayer JZ 1999, 913 ff; Überblick über den Meinungsstand bei Habersack/Verse EuropGesR5 § 3 Rdn 79. 24 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 17. 25 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 6; Grigoleit/Herrler Rdn 2; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 5; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 343. 26 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 4; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 19. 27 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 4; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 5. 28 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 4; Grigoleit/Herrler Rdn 2; weitergehend – nicht in aller Regel, sondern immer – Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 24; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 20. 29 Zu Rechtsfragen als Gegenstand der Sonderprüfung s § 142 Rdn 70 ff. 30 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 23.

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allein nicht sämtliche erforderliche Kenntnisse hat. Ist allerdings Spezialwissen nur für einen untergeordneten Teil des Prüfungsgegenstands erforderlich, genügt es, wenn der Sonderprüfer einen Sachverständigen als Prüfungsgehilfen hinzuzieht.31 Der Beschluss der Hauptversammlung oder des Gerichts kann dem Sonderprüfer entsprechende Vorgaben machen.32 Der bestellte Sonderprüfer ist aber auch ohne eine solche Vorgabe und ohne gesonderte Gestattung befugt, Prüfungsgehilfen hinzuzuziehen,33 sofern dies für die Erfüllung des Prüfungsauftrags zweckmäßig ist und die Leitung der Prüfung bei ihm verbleibt (§ 144 Rdn 36). 4. Rechtsfolgen von Verstößen gegen Abs 1 a) Bestellung durch die Hauptversammlung aa) Gerichtliche Ersatzbestellung. Hat die Hauptversammlung einen iS des § 143 13 Abs 1 ungeeigneten Sonderprüfer bestellt und dieser die Bestellung angenommen, kann eine qualifizierte Aktionärsminderheit gem § 142 Abs 4 die gerichtliche Bestellung eines anderen Prüfers beantragen (§ 142 Rdn 286 ff). Dieser Antrag kann aber nur innerhalb der Frist des § 142 Abs 4 Satz 2 (iVm § 318 Abs 3 Satz 3 HGB analog, § 142 Rdn 295 ff) gestellt werden. bb) Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses. Darüber hinaus ist ein 14 Hauptversammlungsbeschluss, der die Bestellung eines iS des Abs 1 ungeeigneten Sonderprüfers zum Gegenstand hat, nach ganz hM wegen Verletzung des Gesetzes anfechtbar (§ 243 Abs 1).34 Im älteren Schrifttum wurde zwar wegen der Formulierung des Abs 1 als Sollvorschrift die Anfechtbarkeit noch verneint;35 diese Ansicht hat sich aber mit Recht nicht durchgesetzt, da sie der elementaren Bedeutung der Eignungsvoraussetzungen für eine effektive Prüfung nicht gerecht wird.36 Gegen die Anfechtbarkeit lässt sich auch nicht einwenden, dass die gerichtliche Ersatzbestellung nach § 142 Abs 4 abschließend wäre. Eine solche Exklusivität der Ersatzbestellung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (§ 142 Rdn 287). Zum Verfahren, wenn sowohl ein Antrag nach § 142 Abs 4 gestellt als auch Anfechtungsklage erhoben wird, s § 142 Rn 290. cc) Auswirkungen auf die Bestellung zum Sonderprüfer. Trotz der Anfechtbar- 15 keit wegen Verletzung des Abs 1 ist der Hauptversammlungsbeschluss zunächst auch dann wirksam, wenn fristgerecht (§ 246 Abs 1) Anfechtungsklage erhoben wird. Sofern er die Bestellung angenommen hat und das Amt nicht von sich aus niederlegt (Rdn 140), bleibt der Prüfer daher zunächst im Amt.37 Dies ändert sich erst, wenn ihn die Hauptver-

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31 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 5; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 24. 32 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 24. 33 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 24; MünchKomm/Arnold4 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 6. 34 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 6; Grigoleit/Herrler Rdn 4; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 344 f; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 187 f; Hüffer/Koch13 Rdn 5; Henssler/Strohn/Liebscher4 Rdn 4; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 9; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 26; MünchKomm/Arnold4 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 7; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 4; Wachter/Zwissler3 Rdn 4. 35 3. Aufl Barz Anm 3; Baumbach/Hueck/A Hueck13 Rdn 2; Geßler/Hefermehl Rdn 5; ebenso auch heute noch die ganz hM zur Gründungsprüfung (§ 33 Abs 4), s Röhricht/Schall § 33 Rdn 54 mwN. 36 Allg dazu, dass allein die Formulierung „soll“ die Anfechtbarkeit nicht ausschließt, Großkomm/ K Schmidt4 § 243 Rdn 12. 37 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 4.

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§ 143 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

sammlung abberuft (§ 142 Rdn 136), das Gericht einem Ersatzbestellungsantrag nach § 142 Abs 4 stattgibt oder der Bestellungsbeschluss durch stattgebendes Anfechtungsurteil rechtskräftig für nichtig erklärt wird (§ 241 Nr 5 AktG). 16

dd) Auswirkungen auf den Prüfungsvertrag. Von dem körperschaftlichen Bestellungsgeschäft ist der schuldrechtliche Prüfungsvertrag zu unterscheiden (§ 142 Rdn 116). Obwohl die Eignungsvoraussetzungen des Abs 1 als verbindliche Vorgabe aufzufassen sind (Rdn 11, 14), führt ein Verstoß gegen diese Bestimmung nach wohl einhelliger Ansicht nicht zur Nichtigkeit des Prüfungsvertrags gem § 134 BGB.38 Dies mag auf den ersten Blick überraschen, da bei Verstößen gegen die Ausschlussgründe des Abs 2 (iVm § 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB) sowie bei Verstößen gegen die Eignungsvoraussetzungen des § 319 Abs 1 HGB im Rahmen der Abschlussprüfung das Gegenteil gilt; hier ist die Nichtigkeit des Prüfungsvertrags jeweils allgemein anerkannt.39 Bedenkt man aber, dass die Eignungsvoraussetzungen des Abs 1 (anders als diejenigen des § 319 Abs 1 HGB im Rahmen der Abschlussprüfung) wenig trennscharf konturiert sind, die Nichtigkeitsfolge in Grenzfällen mithin beträchtliche Rechtsunsicherheit provozieren würde, und berücksichtigt man zudem, dass qualitative Mängel der Prüfung aufgrund unzureichender Sachkunde des Prüfers bereits anderweitig hinreichend sanktioniert sind, dürfte der Normzweck des Abs 1 in der Tat nicht die Annahme der Nichtigkeit des Prüfungsvertrags gebieten. Die Gesellschaft ist in Bezug auf bereits erbrachte Leistungen des Prüfers durch Mängelrechte (§§ 633 ff BGB) geschützt. Zudem kann sie, vertreten durch den Vorstand, den Prüfungsvertrag aus wichtigem Grund kündigen (§ 314 BGB);40 zu den Folgen für den Vergütungsanspruch des Prüfers s § 142 Rdn 124. Darüber hinaus kommt uU eine Anfechtung des Prüfungsvertrags wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Person des Prüfers (§ 119 Abs 2 BGB) in Betracht.41

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ee) Pflicht des Sonderprüfers zur Selbstablehnung. Der Sonderprüfer ist bei fehlender Eignung iS des Abs 1 verpflichtet, schon die Bestellung nicht anzunehmen. Nimmt er sie dennoch an, können sich daraus Schadensersatzansprüche der Gesellschaft aus culpa in contrahendo (§§ 311 Abs 2, 241 Abs 2, 280 Abs 1 BGB) ergeben.42 Fällt die Eignung erst nach Annahme des Amtes weg, muss er sein Amt unverzüglich niederlegen (§ 142 Rdn 140).43 Diese Pflicht lässt sich auch ohne ausdrückliche Regelung als Nebenpflicht aus dem Prüfungsvertrag44 und überdies auch aus § 144 iVm § 323 HGB45 ableiten. Zu der Frage, ob im Fall der Amtsniederlegung die gerichtliche Bestellung eines anderen Prüfers analog § 318 Abs 4 Satz 2 HGB beantragt werden kann, und zu den Auswirkungen auf ein bereits eingeleitetes Verfahren nach § 142 Abs 4 s Rdn 308 ff, 311.

_____ 38 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 9a. 39 Zu Verstößen gegen Abs 2 unten Rdn 53; zu Verstößen gegen § 319 Abs 1 HGB MünchKomm-HGB/ Ebke3 § 319 Rdn 18; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 79. 40 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 9a; einschr Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 14, der das außerordentliche Kündigungsrecht erst nach erfolgreicher Anfechtung der Bestellung gewähren will; abw Großkomm/G Bezzenberger4 § 142 Rdn 43, der das Kündigungsrecht allein der Hauptversammlung, nicht dem Vorstand zugesteht. 41 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 9a. 42 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 144 Rdn 22; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 10; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 30; MünchKomm/Arnold4 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 9. 43 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 31. 44 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 31. 45 Vgl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 31 aE.

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Auswahl der Sonderprüfer | § 143

b) Bestellung durch das Gericht aa) Beschwerde. Hat das Gericht nach § 142 Abs 2 oder 4 Sonderprüfer bestellt, die 18 iS des § 143 Abs 1 ungeeignet sind, ist die Bestellung gleichwohl wirksam.46 Sie kann aber von den Beteiligten innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs 1 FamFG mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angegriffen werden (§ 142 Abs 5 Satz 2, § 142 Rdn 333 ff). Beschwerdeberechtigt ist neben der Gesellschaft auch die antragstellende Aktionärsminderheit, da bereits die Bestellung eines ungeeigneten Prüfers eine hinreichende (materielle) Beschwer darstellt.47 bb) Abänderung des Beschlusses nach Eintritt der Rechtskraft. Umstritten ist 19 die Rechtslage, wenn die Eignung des Prüfers erst nach Eintritt der Rechtskraft des gerichtlichen Bestellungsbeschlusses entfällt oder die fehlende Eignung erst nachträglich bekannt wird. Teils wird vertreten, dass die mangelnde Eignung dann nicht mehr geltend gemacht werden könne.48 Nach anderer Ansicht soll eine gerichtliche Ersatzbestellung analog § 142 Abs 4 möglich sein, wobei anders als im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 142 Abs 4 auch die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, antragsberechtigt sein soll;49 die Antragsfrist (§ 142 Abs 4 Satz 2) soll keine Anwendung finden, der Antrag aber unverzüglich zu stellen sein.50 Nach zutreffender Ansicht ist die Lösung dagegen in § 48 Abs 1 FamFG zu finden.51 Diese Vorschrift ermöglicht es dem Gericht, eine Entscheidung mit Dauerwirkung (hier: den Bestellungsbeschluss nach § 142 Abs 2 bzw 4) auch nach Eintritt der Rechtskraft aufzuheben oder abzuändern, wenn sich die zugrundeliegende Sach- oder Rechtslage nachträglich wesentlich geändert hat und ein entsprechender Antrag (§ 48 Abs 1 Satz 2 FamFG) vorliegt. Antragsberechtigt ist neben der Aktionärsminderheit, die die gerichtliche Bestellung beantragt hatte, auch die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand (§ 142 Rdn 348). Analog zu der Antragsfrist bei Ersetzung eines von der Hauptversammlung gewählten Prüfers (§ 142 Abs 4 Satz 2 iVm § 318 Abs 3 Satz 3 HGB) wird man allerdings verlangen müssen, dass ein solcher Antrag nur innerhalb von zwei Wochen gestellt werden kann, nachdem der Antragsberechtigte von den die fehlende Eignung begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Andernfalls hätten es die Antragsteller in der Hand, den Sonderprüfer zunächst längere Zeit auf Kosten der Gesellschaft arbeiten zu lassen und erst dann seine Geeignetheit in Frage zu stellen. Zudem hätte sonst auch der Vorstand über längere Zeit die Möglichkeit, den Prüfer mit der Inaussichtstellung eines Abberufungsantrags wegen angeblich fehlender Eignung unter Druck zu setzen, was im Interesse der Unabhängigkeit der Prüfung zu vermeiden ist. Näher zu dem Verfahren nach § 48 Abs 1 FamFG s § 142 Rdn 344 ff. cc) Auswirkungen auf das vertragsähnliche Verhältnis. Die Frage, wie sich ein 20 Verstoß gegen Abs 1 auf das mit Annahme der Bestellung entstandene vertragsähnliche Verhältnis (§ 142 Rdn 262) zwischen dem gerichtlich bestellten Sonderprüfer und der

_____ 46 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 12; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 34. 47 AllgM; etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 7; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 12; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 35; MünchKomm/Arnold4 Rdn 13. 48 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 13; wohl auch Hüffer/Koch13 Rdn 5. 49 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 10 iVm § 142 Rdn 79 ff; MünchKomm/Arnold4 Rdn 13 iVm § 142 Rdn 134; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 142 Rdn 77; Grigoleit/Herrler Rdn 5 (anders aber § 142 Rdn 32); weitergehend Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 346 ff (Ersetzung auch von Amts wegen). 50 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 82. 51 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 146; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 37 ff.

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§ 143 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Gesellschaft auswirkt, ist entsprechend den Grundsätzen zu beantworten, die bei Bestellung des Prüfers durch die Hauptversammlung für den Prüfungsvertrag gelten. Das vertragsähnliche Verhältnis ist mithin nicht gem § 134 BGB nichtig, kann aber aus wichtigem Grund gekündigt werden (Rdn 16). Ob der Vorstand die Kündigung erst nach einem erfolgreichen Antrag gem § 48 Abs 1 FamFG aussprechen kann (Rdn 19), wird bisher – soweit ersichtlich – nicht erörtert, liegt aber nahe, da der Vorstand ansonsten eine Kündigung wegen angeblicher Inhabilität dazu einsetzen könnte, um einen missliebigen Sonderprüfer zur Amtsniederlegung zu bewegen. 21

dd) Pflicht des Sonderprüfers zur Selbstablehnung. Wie der von der Hauptversammlung bestellte Sonderprüfer ist auch der gerichtlich bestellte Prüfer verpflichtet, bei fehlender Eignung bereits die Bestellung abzulehnen und bei nachträglichem Wegfall der Eignung das Amt unverzüglich niederzulegen.52 Ersteres ergibt sich aus §§ 311 Abs 2, 241 Abs 2 BGB, Letzteres aus dem vertragsähnlichen Verhältnis zwischen Gesellschaft und Sonderprüfer53 sowie aus § 144 iVm § 323 Abs 1 HGB. III. Ausschlussgründe (Abs 2)

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1. Allgemeines. Um eine unabhängige und unparteiische Sonderprüfung zu gewährleisten, nehmen Abs 2 Satz 1 (für natürliche Personen) und Abs 2 Satz 2 (für Prüfungsgesellschaften) auf die Bestimmungen Bezug, die für die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers gelten (§§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB). In zeitlicher Hinsicht kommt es dabei sowohl auf den Zeitraum an, in dem die Sonderprüfung stattfindet (dh bis zur Fertigstellung des Prüfungsberichts), als auch auf den Zeitraum, in dem sich der zu prüfende Vorgang ereignet hat (Abs 2 Satz 1 und Satz 2, jeweils letzter Halbs); weder im einen noch im anderen Zeitraum darf ein Ausschlusstatbestand gegeben sein. Da die §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB der Umsetzung der Abschlussprüfer-RL dienen, ist bei ihrer Anwendung zu bedenken, dass sie im Geltungsbereich der Richtlinie richtlinienkonform auszulegen sind und sich daraus mittelbar auch Auswirkungen auf die Anforderungen an Sonderprüfer ergeben können (Rdn 8). Die detaillierte Regelung der Ablehnungsgründe nach Abs 2 iVm §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB schließt es im Übrigen nicht aus, dass uU auch Bestellungshindernisse aus anderen Rechtsgründen zu beachten sein können (bei Bestellung eines Rechtsanwalts etwa aus § 43a Abs 4 BRAO).54 Im Folgenden sind die in Abs 2 in Bezug genommenen Ausschlussgründe des HGB nur in ihren wesentlichen Grundzügen und mit Blick auf die Besonderheiten der Sonderprüfung zu erläutern; wegen weiterer Einzelheiten sei auf die Kommentierungen zu §§ 319–319b HGB verwiesen. 2. Ausschlussgründe für Einzelprüfer (Abs 2 Satz 1)

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a) Der allgemeine Ausschlussgrund des § 319 Abs 2 HGB (Besorgnis der Befangenheit). § 319 Abs 2 HGB formuliert als Generalklausel den allgemeinen Ausschlussgrund der Besorgnis der Befangenheit. Maßgebend für die Annahme einer derartigen Besorgnis ist mit Blick auf Art 22 Abs 1 Unterabs 4 Abschlussprüfer-RL, dass „eine unabhängige, vernünftige und sachkundige dritte Partei (…) zu dem Schluss käme,

_____ 52 53 54

KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 40. KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 40. Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 42.

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dass die Unabhängigkeit des Prüfers oder der Prüfungsgesellschaft gefährdet ist.“55 Als mögliche Ursachen für eine solche Gefährdung nennt Art 22 Abs 1 Unterabs 4 Abschlussprüfer-RL Fälle, in denen „eine Gefahr der Selbstüberprüfung, des Eigeninteresses, der Interessenvertretung, der Vertrautheit oder der Einschüchterung aufgrund einer Beziehung finanzieller, persönlicher oder geschäftlicher Art, eines Beschäftigungsverhältnisses oder anderer Beziehungen zwischen – dem Abschlussprüfer, der Prüfungsgesellschaft, deren Netzwerk sowie jeder natürlichen Person, die in der Lage ist, das Ergebnis der Abschlussprüfung zu beeinflussen, und – dem geprüften Unternehmen besteht.“

Diese Kriterien entsprechen denen, die auch in den Materialien zum BilReG genannt werden.56 Sie gehen auf die Empfehlung der EU-Kommission zur Unabhängigkeit der Abschlussprüfer zurück,57 die zur weiteren Konkretisierung herangezogen werden kann. Die genannten Maßstäbe können und müssen auch im Rahmen der Sonderprüfung 24 Berücksichtigung finden. Als Besonderheit ist aber zu beachten, dass im Rahmen der Sonderprüfung nicht nur die Beziehungen zu der geprüften Gesellschaft maßgeblich sein können. Vielmehr kann sich eine Besorgnis der Befangenheit auch aus den Beziehungen des Sonderprüfers zu der antragstellenden Aktionärsminderheit iS des § 142 Abs 2 oder zu den Personen, deren mögliches Fehlverhalten den Gegenstand der Sonderprüfung bildet, ergeben.58 Insofern ist der Befangenheitstatbestand bei der Sonderprüfung weiter als bei der Abschlussprüfung. Zu weit geht es aber, auch darüber hinaus pauschal einen strengeren Maßstab an die Unbefangenheit anzulegen als im Rahmen der Abschlussprüfung.59 Umstritten ist, ob der Abschlussprüfer der Gesellschaft generell wegen Besorgnis der 25 Befangenheit als Sonderprüfer ausgeschlossen ist. Dies wird im Schrifttum teilweise angenommen,60 da der Abschlussprüfer befürchten müsse, nicht wieder als Abschlussprüfer bestellt zu werden, wenn er als Sonderprüfer der Verwaltung unliebsame Ergebnisse zutage fördert; zudem könne die Sonderprüfung auch Versäumnisse des Abschlussprüfers ans Licht bringen.61 Eine generelle Inkompatibilität zwischen dem Amt des Abschlussprüfers und dem des Sonderprüfers lässt sich darauf aber richtigerweise nicht stützen.62 Dagegen spricht schon der Umkehrschluss aus § 258 Abs 4 Satz 3; diese Vor-

_____ 55 Auf die Perspektive eines „vernünftigen und verständigen Dritten“ abhebend auch schon Begr RegE BilReG BT-Drucks 15/3419 S 38; ferner BGHZ 153, 32, 43; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 20. 56 Begr RegE BT-Drucks 15/3419 S 38. 57 Empfehlung der Kommission vom 16.5.2002, Unabhängigkeit des Abschlussprüfers in der EU – Grundprinzipien, ABl L 191/22; dazu Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 319 Rdn 9. 58 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 12; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 357 (mit rechtsvergleichenden Hinweisen); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 49; für Beziehungen zu den von der Untersuchung betroffenen Organwaltern auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 18. 59 So aber Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 355 (unter Hinweis auf den außerordentlichen, investigativen Charakter der Sonderprüfung); dagegen mit Recht KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 49. 60 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 356; ferner Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 12; Saage Die Prüfung der Geschäftsführung S 18. 61 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 356. 62 Wie hier Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 19; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 50; MünchKomm/Arnold4 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 17; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 112; zu § 319 HGB aF auch schon Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 13.

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§ 143 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

schrift, die im Fall der bilanzrechtlichen Sonderprüfung nach § 258 die Abschlussprüfer der letzten drei Jahre vom Amt des Sonderprüfers ausschließt, findet in § 143 keine Entsprechung. Sofern freilich im konkreten Fall die nicht nur entfernte Möglichkeit besteht, dass die Sonderprüfung auch Versäumnisse des Abschlussprüfers aufdecken könnte, ist dieser nach Abs 2 iVm § 319 Abs 2 HGB ausgeschlossen.63 b) Absolute Ausschlussgründe nach § 319 Abs 3 HGB 26

aa) Allgemeines, erfasster Personenkreis. Die Bestimmungen des § 319 Abs 3 HGB konkretisieren den allgemeinen Ausschlussgrund des § 319 Abs 2 HGB, indem sie spezifische Tatbestände formulieren, in denen die Besorgnis der Befangenheit unwiderleglich vermutet wird.64 Diese absoluten Ausschlussgründe finden gem § 319 Abs 3 Satz 1 HGB nicht nur Anwendung, wenn sie in der Person des Prüfers selbst gegeben sind, sondern auch, wenn sie von einer Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt, erfüllt werden (sog Sozietätsklausel). Die Ausschlussgründe nach § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 1–3 greifen darüber hinaus auch ein, wenn sie von einem Ehegatten oder Lebenspartner iS des LPartG erfüllt werden (§ 319 Abs 3 Satz 2 HGB). Die Erfüllung eines Ausschlusstatbestands durch Ehegatten oder Lebenspartner derjenigen, mit denen der Prüfer seinen Beruf gemeinsam ausübt, ist dagegen nicht erfasst;65 sie kann aber nach Lage des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit nach § 319 Abs 2 HGB begründen.66 Gleiches gilt, wenn sonstige Angehörige und nahestehende Personen einen der Tatbestände des § 319 Abs 3 HGB erfüllen. An diesen Beispielen zeigt sich bereits, dass die absoluten Ausschlusstatbestände keine Sperrwirkung in dem Sinne entfalten, dass bei Fehlen einzelner Tatbestandsvoraussetzungen der Rückgriff auf die Generalklausel des § 319 Abs 2 HGB ausgeschlossen wäre (arg „insbesondere“ in § 319 Abs 3 Satz 1 HGB).67

bb) Anteilsbesitz/finanzielle Interessen (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 1 HGB). Nach Abs 2 iVm § 319 Abs 3 Nr 1 Var 1 HGB darf nicht Sonderprüfer sein, wer Anteile oder nicht unwesentliche finanzielle Interessen an der Gesellschaft hat. Höhe und rechtliche Ausgestaltung des Anteilsbesitzes sind dabei unerheblich, so dass auch Kleinstbeteiligungen sowie Beteiligungen als Treuhänder oder Treugeber erfasst werden.68 Finanzielle Interessen können sich etwa aus dem Halten von Schuldverschreibungen, Optionen oder sonstigen Wertpapieren ergeben,69 aber auch aus gewöhnlichen Darlehens- oder sonstigen Forderungen.70 Ob diese finanziellen Interessen nicht unerheblich sind, hängt nicht nur von ihrem Umfang, sondern auch von etwaigen Sicherheiten ab.71 Als Sonderprüfer ausgeschlossen ist nach Abs 2 iVm § 319 Abs 3 Nr 1 Var 2 HGB fer28 ner, wer an einem Unternehmen beteiligt ist, das mit der Gesellschaft verbunden ist oder 27

_____ 63 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 50; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 112. 64 Begr RegE BilReG BT-Drucks 15/3419 S 37, 38; MünchKomm-HGB/Ebke3 § 319 Rdn 3. 65 HL, etwa MünchKomm-HGB/Ebke3 § 319 Rdn 25; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 60; aA Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 37. 66 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 60; Michel Die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers S 275. 67 Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 319 Rdn 15; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 18; MünchKomm-HGB/Ebke3 § 319 Rdn 21. 68 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 40 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 63 f; jeweils mwN. 69 Begr RegE BilReG BT-Drucks 15/3419 S 38 f. 70 MünchKomm-HGB/Ebke3 § 319 Rdn 50; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 42; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 71. 71 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 42; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 72.

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an ihr mit mehr als 20% des Grundkapitals beteiligt ist. Für den Begriff des verbundenen Unternehmens kommt es dabei nach dem systematischen Zusammenhang auf die Definition des § 271 Abs 2 HGB an, nicht auf diejenige des § 15.72 cc) Personelle Verflechtung (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 2 HGB). Nach Abs 2 iVm § 319 29 Abs 3 Satz 1 Nr 2 HGB dürfen auch Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder sowie Arbeitnehmer der Gesellschaft nicht Sonderprüfer sein. Gleiches gilt für die gesetzlichen (organschaftlichen) Vertreter, Aufsichtsratsmitglieder und Arbeitnehmer eines Unternehmens, das mit der Gesellschaft verbunden ist (iS des § 271 Abs 2 HGB, Rdn 28) oder an ihr mit mehr als 20% des Grundkapitals beteiligt ist. Die Stellung als Organmitglied bzw Arbeitnehmer darf weder in dem Zeitraum bestehen, in dem die Sonderprüfung stattfindet (dh bis zur Fertigstellung des Prüfungsberichts), noch in dem Zeitraum, in dem sich der zu prüfende Vorgang ereignet hat (Abs 2 Satz 1 aE). dd) Nichtprüfungsleistungen (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB). Ein Ausschlussgrund 30 kann sich nach Abs 2 iVm § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB ferner daraus ergeben, dass der Prüfer in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder während der Prüfung für die Gesellschaft bestimmte über die Prüfungstätigkeit hinausgehende Tätigkeiten ausgeübt hat. Im Einzelnen erfasst § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB die Mitwirkung an der Buchführung oder der Aufstellung des Jahresabschlusses (lit a), die Mitwirkung bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position (lit b), das Erbringen von Unternehmensleitungs- und Finanzdienstleistungen (lit c) sowie das Erbringen von eigenständigen versicherungsmathematischen oder Bewertungsleistungen, die sich auf den Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken (lit d). Voraussetzung ist jeweils, dass die Tätigkeiten nicht nur von untergeordneter Bedeutung sind. Die genannten vier Fallgruppen leuchten für die Abschlussprüfung ein: Sie sollen verhindern, dass eine Selbstprüfung stattfindet;73 eine solche würde drohen, wenn der Abschlussprüfer zuvor Leistungen erbracht hat, die für den zu prüfenden Jahresabschluss von erheblicher Bedeutung sind. Auf die Sonderprüfung lässt sich die Regelung aber nach ihrem Sinn und Zweck nur eingeschränkt übertragen. Nur wenn sich die Sonderprüfung auf Posten der Buchführung oder des Jahresabschlusses oder auf sonstige Gegenstände bezieht, deren Untersuchung eine Selbstprüfung der genannten prüfungsfremden Tätigkeiten bedingen würde, ist der Normzweck tangiert; nur mit dieser Einschränkung kann daher der Ausschlussgrund des Abs 2 iVm § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB eingreifen.74 Mit dieser Maßgabe findet der Ausschlussgrund nicht nur Anwendung, wenn der Prüfer selbst die genannten Nichtprüfungsleistungen erbracht hat, sondern auch, wenn ein Unternehmen tätig geworden ist, in dem der Prüfer Organmitglied oder Arbeitnehmer ist oder mehr als 20% der Stimmrechte hält (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB aE). Bei Unternehmen von öffentlichem Interesse sind zusätzlich die Ausschlussgründe des Abs 2 iVm § 319a Abs 1 HGB zu beachten, die ebenfalls an die Erbringung von Nichtprüfungsleistungen (Steuerberatungs- und Bewertungsleistungen) anknüpfen (Rdn 34 ff).

_____ 72 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses BT-Drucks 15/4054 S 38; BGHZ 159, 234, 236 ff (zu § 319 Abs 2 Satz 1 Nr 3 HGB aF = § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 2 HGB nF); Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 43; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 68; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 15; aA – für § 15 – KKRechnungslegungsR/W Müller § 319 Rdn 64. 73 MünchKomm-HGB/Ebke3 § 319 Rdn 54; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 49. 74 Gleichsinnig KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 80; MünchKomm/Arnold4 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 17 f; zu § 319 Abs 2 Nr 5 HGB aF auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 19.

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Nicht unter Abs 2 iVm § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB fällt der Abschlussprüfer der Gesellschaft. Er kann aber nach Lage des Einzelfalls nach Abs 2 iVm § 319 Abs 2 HGB ausgeschlossen sein (s bereits Rdn 25).

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ee) Beschäftigung einer ausgeschlossenen Person (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 4 HGB). Nach Abs 2 iVm § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 4 HGB ist von der Sonderprüfung ausgeschlossen, wer bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach Abs 2 iVm § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 1–3 HGB ausgeschlossen ist. Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die eingesetzten Mitarbeiter im Rahmen ihrer Tätigkeit auf das Ergebnis der Prüfung einwirken können, auch wenn sie nach außen keine Verantwortung tragen.75 Mit Blick auf diesen Normzweck ist es unerheblich, ob die eingesetzten Personen fest angestellte Arbeitnehmer oder freie Mitarbeiter sind.76

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ff) Finanzielle Abhängigkeit (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 5 HGB). Der Ausschlussgrund nach Abs 2 iVm § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 5 HGB erfasst Fälle, in denen der Prüfer in den letzten fünf Jahren jeweils mehr als 30% der Gesamteinnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit von der Gesellschaft und von Unternehmen, an denen die Gesellschaft mehr als 20% der Anteile hält, bezogen hat und dies auch im laufenden Geschäftsjahr zu erwarten ist. Bei einer derartigen finanziellen Abhängigkeit des Prüfers ist nach der Wertung des Gesetzes stets zu befürchten, dass der Prüfer Meinungsverschiedenheiten mit den Organwaltern der zu prüfenden Gesellschaft aus dem Weg gehen würde, um den Erhalt der Mandatsbeziehung nicht zu gefährden.77 Dass die Wirtschaftsprüferkammer in Härtefällen eine Ausnahmegenehmigung nach § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 5, letzter Hs HGB erteilen kann, wird für die Sonderprüfung bezweifelt, da nicht nur Wirtschaftsprüfer bestellt werden können.78 c) Besondere Ausschlussgründe in Unternehmen von öffentlichem Interesse (§ 319a Abs 1 HGB)

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aa) Allgemeines, erfasste Unternehmen. Die durch das AReG79 in Umsetzung der EU-Abschlussprüferreform (überarbeitete Abschlussprüfer-Richtlinie,80 AbschlussprüferVerordnung für Unternehmen von öffentlichem Interesse)81 neu gefasste Vorschrift des § 319a Abs 1 HGB sieht für die Prüfung von Unternehmen von öffentlichem Interesse zusätzliche Ausschlussgründe vor, die neben die Ausschlussgründe des § 319 Abs 2 und 3 HGB treten. Ebenso wie im Rahmen des § 319 Abs 3 HGB wird auch in den Fällen des § 319a Abs 1 HGB die Besorgnis der Befangenheit unwiderleglich vermutet.82 Die Vorschrift gilt seit dem AReG83 nicht mehr nur für kapitalmarktorientierte Gesellschaften iS des § 264d HGB, sondern auch für CRR-Kreditinstitute iS des § 1 Abs 3d Satz 1 KWG (mit Ausnahme der in § 2 Abs 1 Nr 1 und 2 KWG genannten Institute) und Versiche-

_____ 75 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 63; Michel Die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers S 275. 76 MünchKomm-HGB/Ebke3 § 319 Rdn 68; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 64; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 20. 77 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 65. 78 Abl daher Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 25; zweifelnd KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 104. 79 Abschlussprüfungsreformgesetz vom 10.5.2016, BGBl I, S 1142. 80 Richtlinie 2014/56/EU vom 16.4.2014 zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG, ABl Nr L 158/196. 81 Verordnung (EU) Nr 537/2014 vom 16.4.2014, ABl Nr L 158/77, L 170/66; im Folgenden als Abschlussprüfer-VO bezeichnet. 82 Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 319a Rdn 1; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 22. 83 Zum Übergangsrecht s Art 79 Abs 1 EGHGB.

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rungsunternehmen iS des Art 2 Abs 1 der Richtlinie 91/674/EWG. Diese Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 319a HGB dient im Rahmen der Abschlussprüfung der Umsetzung von Art 39 Abs 1 iVm Art 2 Nr 13 lit b und c der überarbeiteten AbschlussprüferRL. bb) Verhältnis zur Abschlussprüfer-VO. Das AReG hat den Katalog der Aus- 35 schlussgründe des § 319a Abs 1 HGB erheblich umgestaltet. Die besonderen Ausschlussgründe nach § 319a Abs 1 Satz 1 Nr 1 HGB aF (finanzielle Abhängigkeit) und § 319a Abs 1 Satz 1 Nr 4 HGB aF (interne Rotation) wurden aufgehoben,84 die übrigen Ausschlussgründe neu gefasst. Die Änderungen sind im Zusammenhang mit der AbschlussprüferVO zu sehen, die für Unternehmen von öffentlichem Interesse unmittelbar anwendbare Vorgaben zum Schutz der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers enthält, namentlich durch Regulierung der Prüfungshonorare (Art 4) und vor allem durch einen umfänglichen Verbotskatalog von Nichtprüfungsleistungen (Art 5). Die Bestimmung des § 319a Abs 1 HGB enthält daher nur noch einzelne Sonderregeln für bestimmte Nichtprüfungsleistungen (Steuerberatungs- und Bewertungsleistungen), die der deutsche Gesetzgeber in Ausübung des Mitgliedstaatenwahlrechts nach Art 5 Abs 3 Abschlussprüfer-VO vorgesehen hat. Für die übrigen Nichtprüfungsleistungen bleibt es im Rahmen der Abschlussprüfung bei dem Verbot nach Art 5 Abs 1 Abschlussprüfer-VO (mit der Ausnahmeregelung nach § 319a Abs 1a HGB). Ob ein Verstoß gegen dieses Verbot stets zugleich die Inhabilität des Prüfers nach § 319 Abs 2 HGB nach sich zieht, ist im Rahmen der Abschlussprüfung umstritten.85 Für die Sonderprüfung kann eine derartige generelle Inhabilität jedenfalls nicht angenommen werden, da der Verbotskatalog auf die Abschlussprüfung zugeschnitten ist; im Übrigen nimmt § 143 Abs 2 auch nur auf § 319a Abs 1 HGB und nicht auf die Abschlussprüfer-VO Bezug. Im Rahmen der Sonderprüfung ist vielmehr jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die erbrachte Nichtprüfungsleistung Anlass zur Besorgnis der Befangenheit gibt. Diese Prüfung richtet sich nach den allgemeinen Kriterien des § 319 Abs 2 HGB (Rdn 23 ff). cc) Steuerberatungsleistungen (§ 319a Abs 1 Satz 1 Nr 2 HGB). Nach § 319a Abs 1 36 Satz 1 Nr 2 HGB ist von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wer in dem zu prüfenden Geschäftsjahr über die Prüfungstätigkeit hinaus Steuerberatungsleistungen iS des Art 5 Abs 1 Unterabs 2 lit a Ziff i, iv-vii Abschlussprüfer-VO erbracht hat, sofern sich diese auf den Jahresabschluss unmittelbar und nicht nur unwesentlich auswirken. Eine nicht nur unwesentliche Auswirkung liegt insbesondere vor, wenn die Steuerberatungsleistungen dazu geführt haben, dass der zu versteuernde Gewinn im Inland erheblich geschmälert oder ein erheblicher Teil des Gewinns aus steuerlichen Gründen ins Ausland verlagert wurde (§ 319a Abs 1 Nr 2 letzter Halbs HGB; „aggressive Steuerplanung“).86 Mit dieser Regelung hat der deutsche Gesetzgeber in Ausübung eines Mitgliedstaatenwahlrechts (Art 5 Abs 3 Abschlussprüfer-VO) zugleich anerkannt, dass Steuerberatungsleistungen unterhalb dieser Grenze nicht nach Art 5 Abs 1 Abschlussprüfer-VO verboten sind.87 Hinsichtlich des Begriffs der nicht unwesentlichen Auswirkung hat der Gesetzgeber an Erwägungsgrund 9 Abschlussprüfer-VO Maß genommen.88

_____ 84 85 86 87 88

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Zum Hintergrund s Begr RegE AReG BT-Drucks 18/7219 S 41, 42. Bejahend Schürnbrand AG 2016, 70, 75; verneinend Schüppen NZG 2016, 247, 253. So die Bezeichnung in Erwägungsgrund 9 Abschlussprüfer-VO. Schüppen NZG 2016, 247, 252. Begr RegE AReG BT-Drucks 18/7219 S 41.

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Der Sinn und Zweck des § 319a Abs 1 Satz 1 Nr 2 HGB liegt – ebenso wie bei § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB – darin, eine Selbstprüfung zu verhindern.89 Dieser Normzweck ist im Rahmen der Sonderprüfung aber nur berührt, sofern sich die Sonderprüfung auf Posten des Jahresabschlusses oder sonstige Prüfungsgegenstände bezieht, deren Untersuchung eine Selbstprüfung der Steuerberatungsleistungen bedingt. Daher ist die Vorschrift – in Übereinstimmung mit den zu § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB getroffenen Feststellungen (Rdn 30) – auch nur mit dieser Einschränkung auf die Sonderprüfung anwendbar.90

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dd) Bewertungsleistungen (§ 319a Abs 1 Satz 1 Nr 3 HGB). Nichts anderes gilt für den Ausschlussgrund des § 319a Abs 1 Satz 1 Nr 3 HGB. Danach ist von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wer in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zum Abschluss der Prüfung für die Gesellschaft Bewertungsleistungen iS des Art 5 Abs 1 Unterabs 2 lit f Abschlussprüfer-VO erbracht hat, die sich unmittelbar und nicht nur unwesentlich auf den Jahresabschluss auswirken. Auf die Sonderprüfung lässt sich auch dieser Ausschlussgrund nur eingeschränkt übertragen: Nur wenn die Bewertungsleistungen einen Bezug zum Gegenstand der Sonderprüfung haben, ist der Normzweck der Vorschrift (Verbot der Selbstprüfung) tangiert und eine Anwendung im Rahmen der Sonderprüfung angezeigt.

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ee) Ergänzende Bestimmungen (§ 319a Abs 1 Sätze 2 und 3 HGB). Ebenso wie im Rahmen des § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB muss der Prüfer die genannten prüfungsfremden Tätigkeiten nicht selbst ausgeübt haben. Erfasst wird vielmehr auch der Fall, dass ein Unternehmen tätig geworden ist, in dem der Prüfer Organmitglied oder Arbeitnehmer ist oder mehr als 20% der Stimmrechte hält (§ 319a Abs 1 Satz 2 iVm § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB aE). Gleiches gilt, wenn ein Ehegatte oder Lebenspartner des Prüfers (§ 319a Abs 1 Satz 2 iVm § 319 Abs 3 Satz 2 HGB) oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt (Sozietätsklausel, § 319a Abs 1 Satz 3 HGB), die Steuerberatungs- oder Bewertungsleistung erbracht hat.

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d) Ausdehnung der Ausschlussgründe auf das Netzwerk des Prüfers (§ 319b HGB). Abs 2 nimmt auch auf die Vorschrift des § 319b HGB Bezug, die den Großteil der Ausschlussgründe der §§ 319, 319a HGB auf das Netzwerk des Prüfers ausdehnt. In ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich (Abschlussprüfung) dient die durch das BilMoG91 eingeführte Vorschrift der Umsetzung von Art 22 Abs 1 iVm Art 2 Nr 7 der überarbeiteten Abschlussprüfer-RL. 41 Ein Netzwerk liegt nach der Legaldefinition des § 319b Abs 1 Satz 3 HGB vor, wenn Personen bei ihrer Berufsausübung zur Verfolgung gemeinsamer wirtschaftlicher Interessen für eine gewisse Dauer zusammenwirken. Mit dieser Definition hat der deutsche Gesetzgeber versucht, die Begriffsbestimmung in Art 2 Nr 7 Abschlussprüfer-RL zusammenzufassen, ohne deren Gehalt abzuändern.92 Da das Zusammenwirken von gewisser Dauer sein muss, genügt ein einmaliges oder nur gelegentliches Zusammenarbeiten nicht für die Annahme eines Netzwerks. Die Durchführung einer Gemeinschaftsprüfung oder die

_____ 89 Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 319a Rdn 3; zu § 319a Abs 1 Satz 1 Nr 2 HGB aF Begr RegE BilReG BT-Drucks 15/3419 S 41; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319a Rdn 11. 90 Ähnlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 118 (zu § 319a Abs 1 Satz 1 Nr 2 HGB aF), die einen unmittelbaren Bezug der Sonderprüfung zum Jahresabschluss verlangen. 91 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz vom 25.5.2009, BGBl I, S 1102. 92 Begr RegE BilMoG BT-Drucks 16/10067 S 90.

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Erstellung eines gemeinsamen Gutachtens begründet daher für sich allein nicht die Anwendbarkeit des § 319b HGB,93 es sei denn, die Zusammenarbeit ist von vornherein auf Wiederholung angelegt.94 Das weitere Tatbestandsmerkmal der Verfolgung gemeinsamer wirtschaftlicher Interessen ist anhand der in Art 2 Nr 7 Abschlussprüfer-RL genannten Kriterien zu konkretisieren (namentlich Gewinn- oder Kostenteilung, gemeinsame Kontrolle, Geschäftsführung, Strategie, gemeinsame Marke und Nutzung fachlicher Ressourcen).95 In vielen Fällen, in denen diese Definition erfüllt ist, wird freilich bereits die Sozietätsklausel in § 319 Abs 3 Satz 1 bzw § 319a Abs 1 Satz 3 HGB eingreifen, so dass der eigenständige Anwendungsbereich des § 319b HGB begrenzt ist.96 Erfüllt ein Mitglied des Netzwerks des Prüfers einen Ausschlussgrund nach § 319 42 Abs 2, Abs 3 Satz 1 Nr 1, 2 oder 4, Abs 3 Satz 2 oder Abs 4 HGB, führt dies nach § 319b Abs 1 Satz 1 HGB grundsätzlich zur Inhabilität des Prüfers. Allerdings besteht eine Entlastungsmöglichkeit, wenn der Prüfer nachweisen kann, dass das Netzwerkmitglied auf das Prüfungsergebnis keinen Einfluss nehmen kann (§ 319b Abs 1 Satz 1, letzter Halbs HGB). Für den Fall, dass das Netzwerkmitglied einen Ausschlussgrund nach § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 HGB oder § 319a Abs 1 Nr 2 oder 3 HGB (Nichtprüfungsleistungen) erfüllt, sieht das Gesetz dagegen ausnahmslos die Inhabilität des Prüfers vor. Bei der Übertragung dieser Regelung auf die Sonderprüfung ist abermals zu beden- 43 ken, dass die Ausschlussgründe nach §§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3, 319a Abs 1 Satz 1 Nr 2 und 3 HGB nur mit Einschränkungen auf die Sonderprüfung übertragbar sind (Rdn 30, 37 f). Dies muss selbstverständlich auch gelten, wenn sie durch ein Netzwerkmitglied erfüllt werden. 3. Ausschlussgründe für Prüfungsgesellschaften (Abs 2 Satz 2). Während Abs 2 44 Satz 1 die Ausschlussgründe für Einzelprüfer regelt, bestimmen sich die Ausschlussgründe für Prüfungsgesellschaften nach Abs 2 Satz 2. Der Begriff der Prüfungsgesellschaft ist wie in § 143 Abs 1 Nr 2 (Rdn 10) zu verstehen,97 mithin auch hier nur als Gegenbegriff zur natürlichen Person gemeint. Angesprochen sind somit nicht nur Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (§ 31 WPO) und Buchprüfungsgesellschaften (§ 128 Abs 1 Satz 2 WPO), sondern auch andere Gesellschaften (zB Rechtsanwaltsgesellschaften). Abs 2 Satz 2 verweist auf die Ausschlussgründe, die für Prüfungsgesellschaften im 45 Rahmen der Abschlussprüfung nach §§ 319 Abs 2, Abs 4, 319a Abs 1, 319b HGB gelten. § 319 Abs 4 HGB spricht seinerseits zwar nur von Wirtschaftsprüfungs- und Buchführungsgesellschaften, was sich im unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift daraus erklärt, dass für die Abschlussprüfung von vornherein nur diese Gesellschaften in Betracht kommen (§ 319 Abs 1 HGB). Im Rahmen der sinngemäßen Anwendung des § 319 Abs 4 HGB auf die Sonderprüfung muss die Vorschrift aber auch zur Geltung kommen, wenn zum Sonderprüfer eine andere Gesellschaft (zB eine Rechtsanwaltsgesellschaft) bestellt wird.98 Es wäre inhaltlich durch nichts gerechtfertigt, wollte man im Rahmen der Sonderprüfung an die Unabhängigkeit sonstiger Prüfungsgesellschaften laxere Anforderungen stellen als an Wirtschaftsprüfungs- oder Buchführungsgesellschaften. Nach Abs 2 Satz 2 iVm § 319 Abs 4 Satz 1 HGB ist eine Prüfungsgesellschaft von der 46 Prüfung ausgeschlossen, wenn sie einen Ausschlussgrund nach § 319 Abs 2 oder 3 HGB

_____ 93 94 95 96 97 98

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Begr RegE BilMoG BT-Drucks 16/10067 S 90. Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319b Rdn 9. Begr RegE BilMoG BT-Drucks 16/10067 S 90; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319b Rdn 9. Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319b Rdn 6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 137. KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 144. KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 144; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 36.

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(Rdn 23 ff) erfüllt. Dem steht es gleich, wenn einer ihrer gesetzlichen Vertreter, ein Gesellschafter, der mehr als 20% der Stimmrechte an der Prüfungsgesellschaft hält, ein mit ihr verbundenes Unternehmen (iS des § 271 Abs 2 HGB, Rdn 28), ein bei der Prüfung in verantwortlicher Position beschäftigter Gesellschafter oder eine andere von ihr beschäftigte Person, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen kann, einen Ausschlussgrund nach § 319 Abs 2 oder 3 HGB verwirklicht. Nach § 319 Abs 4 Satz 2 HGB ist die Prüfungsgesellschaft darüber hinaus auch ausgeschlossen, wenn eines ihrer Aufsichtsratsmitglieder den Ausschlussgrund nach § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 2 HGB erfüllt oder wenn mehrere Gesellschafter, die zusammen mehr als 20% der Stimmrechte der Prüfungsgesellschaft halten, einzeln oder zusammen nach § 319 Abs 2 oder 3 HGB ausgeschlossen sind. Findet die Sonderprüfung in einem Unternehmen von öffentlichem Interesse 47 statt, sind nach Abs 2 Satz 2 zusätzlich auch die Ausschlussgründe des § 319a Abs 1 HGB (Steuerberatungs-, Bewertungsleistungen) auf Prüfungsgesellschaften anzuwenden (Rdn 34 ff). Ist die Prüfungsgesellschaft Mitglied eines Netzwerks, kommt über Abs 2 Satz 2 auch 48 § 319b HGB zur Anwendung. Wie ein Einzelprüfer kann somit auch eine Prüfungsgesellschaft ausgeschlossen sein, wenn nicht sie selbst, sondern ein Mitglied ihres Netzwerks einen der in § 319b HGB angeführten Ausschlussgründe verwirklicht (Rdn 40 ff). 4. Rechtsfolgen von Verstößen gegen Abs 2 a) Bestellung durch die Hauptversammlung 49

aa) Gerichtliche Ersatzbestellung. Hat die Hauptversammlung einen nach § 143 Abs 2 ausgeschlossenen Sonderprüfer bestellt, kann eine qualifizierte Aktionärsminderheit gem § 142 Abs 4 die gerichtliche Bestellung eines anderen Prüfers beantragen.99 Dem wird zwar vereinzelt entgegengehalten, dass der Verstoß gegen § 143 Abs 2 zur Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses führe, das Verfahren nach § 142 Abs 4 aber einen wirksamen Hauptversammlungsbeschluss voraussetze.100 Dieser Einwand verfängt jedoch schon deshalb nicht, weil der Verstoß gegen § 143 Abs 2 nach zutreffender Ansicht nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses führt (Rdn 50 f). Davon abgesehen erkennen aber selbst diejenigen Stimmen im Schrifttum, die den Hauptversammlungsbeschluss bei Verstoß gegen § 143 Abs 2 als nichtig einstufen, überwiegend die Statthaftigkeit einer Ersatzbestellung nach § 142 Abs 4 an, da die Nichtigkeit in diesem Fall allein aus der Person des Sonderprüfers folge und daher durch die Ersatzbestellung beseitigt werden könne.101 Einigkeit besteht darin, dass der Beschluss nicht an anderen Nichtigkeitsgründen leiden darf, da es sonst schon an einer wirksamen Anordnung der Sonderprüfung fehlt. Im Übrigen ist bei Anwendung des § 142 Abs 4 stets zu bedenken, dass der Antrag nur innerhalb der Frist des § 142 Abs 4 Satz 2 (iVm § 318 Abs 3 Satz 3 HGB analog, § 142 Rdn 297) gestellt werden kann.

_____ 99 MünchKomm/Arnold4 Rdn 26; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 142 Rdn 140; Geßler/Hefermehl Rdn 6; Hüffer/Koch13 § 142 Rdn 27; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 112; Spindler/ Stilz/Mock4 § 142 Rdn 211, § 143 Rdn 42; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 156. 100 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5, § 142 Rdn 39. 101 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 156, § 142 Rdn 336; für Anwendung des § 142 Abs 4 trotz Annahme der Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses auch Geßler/Hefermehl Rdn 6; Hüffer/Koch13 § 142 Rdn 27 iVm § 143 Rdn 6.

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Auswahl der Sonderprüfer | § 143

bb) Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses? Ob 50 ein Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung, der gegen § 143 Abs 2 verstößt, nichtig oder nur anfechtbar ist, ist lebhaft umstritten.102 Richtigerweise ist von Anfechtbarkeit auszugehen. Angesichts der Tatsache, dass die Sonderprüfung nicht überwiegend dem Schutz der Gläubiger der AG oder dem öffentlichen Interesse, sondern dem Gesellschaftsinteresse zu dienen bestimmt ist (§ 142 Rdn 11), kann auch die Unparteilichkeit des Sonderprüfers nicht überwiegend Gläubiger- oder öffentlichen Interessen dienen. Die Nichtigkeit kann sich folglich jedenfalls nicht aus § 241 Nr 3 Var 2 oder 3 ergeben,103 was auch diejenigen Stimmen, die für Nichtigkeit plädieren, überwiegend einräumen.104 Die Nichtigkeit wollen sie stattdessen daraus herleiten, dass der schuldrechtliche Prüfungsvertrag bei einem Verstoß gegen § 143 Abs 2 iVm §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB gem § 134 BGB nichtig ist (Rdn 53). Der Bestellungsbeschluss sei daher in diesem Fall auf einen objektiv unmöglichen Erfolg gerichtet, woraus sich ein ungeschriebener Nichtigkeitsgrund kraft Natur der Sache ergebe.105 Dieser Argumentation ist indes zu widersprechen, da zwischen dem korporationsrechtlichen Bestellungsverhältnis und dem schuldrechtlichen Prüfungsvertrag zu trennen ist (§ 142 Rdn 116 f). Die Bestellung zum Sonderprüfer kann aus diesem Grund auch wirksam sein, wenn der Prüfungsvertrag nichtig ist. Warum dies ausgerechnet bei Verstößen gegen Abs 2 anders sein soll, bleibt unerfindlich. Dass man von der Nichtigkeit des Prüfungsvertrags nicht auf die Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses schließen darf, wird im Gegenteil durch einen Seitenblick auf die Abschlussprüfung bestätigt. Auch dort ist anerkannt, dass der Prüfungsvertrag bei Verstoß gegen die Ausschlussgründe nach §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB nichtig ist.106 Dennoch wird der Bestellungsbeschluss nicht als nichtig angesehen.107 Dies folgt im Rahmen der Abschlussprüfung zwar nicht aus der fehlenden Berührung öffentlicher Interessen, sondern daraus, dass der Gesetzgeber des BilReG das (eine wirksame Bestellung voraussetzende) Ersatzbestellungsverfahren nach § 318 Abs 3 HGB als alleinigen Rechtsbehelf für die Geltendmachung von Ausschlussgründen vorgesehen hat.108

_____ 102 Für Nichtigkeit Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 26; Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 25; Geßler/Hefermehl Rdn 6; Grigoleit/Herrler Rdn 8; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 8; Hüffer/Koch13 Rdn 6; Henssler/Strohn/Liebscher4 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 152 f; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 32; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5; wohl auch Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 17. Für Anfechtbarkeit Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 29; Hölters/ Hirschmann3 Rdn 10; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 188 f; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 111; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 39; MünchKomm/Arnold4 Rdn 25; Mehrbrey/ Weber Hdb Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten2 § 6 Rdn 69 (S 192); Wachter/Zwissler3 Rdn 4; beiläufig auch LG Frankfurt aM NZG 2016, 830, 831 (ohne Begründung). 103 Zutr Hölters/Hirschmann3 Rdn 10; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 111; Mehrbrey/Weber Hdb Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten2 § 6 Rdn 69 (S 169); MünchKomm/Arnold4 Rdn 25. 104 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 26; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 17; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 32; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5; zurückhaltend auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 152; aA – am unparteiischen Charakter der Sonderprüfung bestehe ein öffentliches Interesse – Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 25 mit Fn 57; Grigoleit/Herrler Rdn 8; Hüffer/Koch13 Rdn 6. 105 So insbes KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 153; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5; ferner Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 26; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 32; wohl auch Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 17 aE. Allg zur objektiven Unmöglichkeit als Nichtigkeitsgrund Großkomm/K Schmidt4 § 241 Rdn 64. 106 Begr RegE BilReG BT-Drucks 15/3419 S 37 re Sp; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 80, § 319a Rdn 6; Baetge/Kirsch/Thiele/Chekushina71 § 319 Rdn 168; MünchKomm-HGB/Ebke3 § 319 Rdn 36, 46, § 319a Rdn 8. 107 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 318 Rdn 46 f; § 319 Rdn 80; Baetge/Kirsch/Thiele/Chekushina71 § 318 Rdn 116, § 319 Rdn 168; MünchKomm-HGB/Ebke3 § 318 Rdn 52. 108 Näher dazu die Nachw in voriger Fn.

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§ 143 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Auf diese abweichende Begründung kommt es im vorliegenden Kontext aber nicht an; maßgebend ist allein, dass aus der Nichtigkeit des Prüfungsvertrags auch im Recht der Abschlussprüfung nicht abgeleitet wird, dass kraft Natur der Sache auch der Bestellungsbeschluss nichtig sein muss. Scheidet die Nichtigkeit des Beschlusses somit aus, ist dieser aber immerhin wegen 51 Verletzung des Gesetzes anfechtbar (§ 243 Abs 1). Im Rahmen der Abschlussprüfung schließt § 243 Abs 3 Nr 3 zwar auch die Anfechtbarkeit aus; diese Regelung ist aber nicht auf die Sonderprüfung übertragbar (§ 142 Rdn 287). Die Anfechtungsklage kann auch erhoben werden, wenn wegen der Inhabilität bereits ein Verfahren nach § 142 Abs 4 eingeleitet wurde. Zum weiteren Verfahren, wenn sowohl ein Antrag nach § 142 Abs 4 gestellt als auch Anfechtungsklage erhoben wird, s § 142 Rdn 290. 52

cc) Auswirkungen auf die Bestellung zum Sonderprüfer. Hinsichtlich der Folgen der Anfechtbarkeit gilt dasselbe wie im Rahmen des § 143 Abs 1 (Rdn 15): Der Hauptversammlungsbeschluss bleibt auch dann, wenn fristgerecht Anfechtungsklage erhoben wird, zunächt wirksam. Sofern der Prüfer die Bestellung angenommen hat und das Amt nicht von sich aus niederlegt (Rdn 140), bleibt er daher zunächst im Amt. Dies ändert sich erst, wenn ihn die Hauptversammlung abberuft (§ 142 Rdn 136), das Gericht einem Ersatzbestellungsantrag nach § 142 Abs 4 stattgibt oder der Bestellungsbeschluss durch stattgebendes Anfechtungsurteil rechtskräftig für nichtig erklärt wird (§ 241 Nr 5 AktG).

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dd) Auswirkungen auf den Prüfungsvertrag. Der schuldrechtliche Prüfungsvertrag ist bei einem Verstoß gegen Abs 2 iVm §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB gem § 134 BGB nichtig, sofern der Verstoß schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorlag.109 Dies gilt nach ganz hM nicht nur für die besonderen Ausschlussgründe, sondern auch, wenn sich der Ausschlussgrund aus dem Auffangtatbestand des § 319 Abs 2 HGB ergibt.110 Dem wird zwar bisweilen entgegenhalten, dass die Nichtigkeit des Prüfungsvertrags wegen der Unschärfe des Auffangtatbestands eine unangemessene Rechtsfolge sei.111 Die Materialien zum BilReG lassen jedoch keinen Zweifel daran, dass der Gesetzgeber auch § 319 Abs 2 HGB als mit der Nichtigkeitsfolge bewehrtes Verbotsgesetz iS des § 134 BGB behandelt wissen will.112 Dass der Gesetzgeber auf der Rechtsfolgenseite nicht zwischen den besonderen Ausschlussgründen und dem Auffangtatbestand differenzieren will, kommt auch im Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck, da sämtliche Ausschlussgründe insoweit dieselbe Formulierung enthalten („ist als Abschlussprüfer ausgeschlossen“). Über die Verweisung des § 143 Abs 2 ist diese Entscheidung des Gesetzgebers auch im Rahmen der Sonderprüfung zu respektieren. 54 Die Nichtigkeit des Prüfungsvertrags hat zur Folge, dass dem Sonderprüfer kein vertraglicher Anspruch auf die vereinbarte Vergütung zusteht. Auch ein Vergütungsanspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der inhabile Sonderprüfer die von ihm getätigten

_____ 109 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 45; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 163; MünchKomm/Arnold4 Rdn 27; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5; ebenso zur Abschlussprüfung Begr RegE BilReG BT-Drucks 15/3419 S 37 re Sp; Baetge/Kirsch/Thiele/Chekushina71 § 319 Rdn 168; MünchKomm-HGB/Ebke3 § 319 Rdn 36, 46, § 319a Rdn 8; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 80, § 319a Rdn 6; Bormann DStR 2010, 1430. 110 Nachw wie vor. 111 Polt/Winter WPg 2004, 1127, 1134 f; kritisch auch Hüffer/Koch13 § 256 Rdn 14 (jeweils zur Abschlussprüfung). Vgl auch – aus der Zeit vor dem BilReG – BGH NZG 2004, 770, 772 (zu § 49 Alt 2 WPO). 112 Begr RegE BilReG BT-Drucks 15/3419 S 37 re Sp.

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Auswahl der Sonderprüfer | § 143

Aufwendungen nicht für erforderlich halten darf.113 Denkbar bleibt somit allenfalls ein Anspruch nach Bereicherungsrecht, sofern die erbrachten Leistungen nicht für die Gesellschaft wertlos sind (§§ 812 Abs 1 Satz 1 Alt 1, 818 Abs 2, 3 BGB). Auch dieser Anspruch scheitert indes an § 817 Satz 2 BGB, wenn der Prüfer den Verstoß kannte oder sich dieser Einsicht leichtfertig verschlossen hat.114 Letzteres ist eine Frage des Einzelfalls, wird aber häufig gegeben sein, da es dem Prüfer obliegt, seine Unabhängigkeit zu überprüfen.115 Tritt der Ausschlussgrund erst nach Abschluss des Prüfungsvertrags ein, ist der 55 Vertrag nach der Rechtsprechung des BGH zur Abschlussprüfung nicht gem § 134 BGB nichtig; Nichtigkeit soll auch nicht mit Wirkung ex nunc eintreten.116 Die vertraglichen Leistungs- und Gegenleistungspflichten sollen aber nach §§ 275 Abs 1, 326 Abs 1 BGB mit Wirkung für die Zukunft entfallen,117 was praktisch auf das gleiche Ergebnis hinauslaufen dürfte wie die – dogmatisch mE vorzugswürdige118 – Nichtigkeit ex nunc.119 Einer Kündigung bedarf es nach beiden Lösungswegen nicht.120 Für vor Eintritt des Ausschlussgrunds erbrachte Teilleistungen kann dem Prüfer anteilig der vertragliche Vergütungsanspruch zustehen, soweit diese für sich genommen für die Gesellschaft verwendbar sind.121 ee) Pflicht des Sonderprüfers zur Selbstablehnung. Wie bei fehlender Eignung 56 iS des Abs 1 ist der Sonderprüfer auch bei Vorliegen eines Ausschlussgrunds iS des Abs 2 verpflichtet, schon die Bestellung abzulehnen. Nimmt er sie dennoch an, liegt darin eine vorvertragliche Pflichtverletzung, die zur Haftung aus culpa in contrahendo führen kann (§§ 311 Abs 2, 241 Abs 2, 280 Abs 1 BGB).122 Tritt der Ausschlussgrund erst nach Annahme des Amtes ein, muss er sein Amt unverzüglich niederlegen.123 Zu der Streitfrage, ob im Fall der Amtsniederlegung die gerichtliche Bestellung eines anderen Prüfers analog § 318 Abs 4 Satz 2 HGB beantragt werden kann, und zu den Auswirkungen auf ein bereits eingeleitetes Verfahren nach § 142 Abs 4 s Rdn 308 ff, 311.

_____ 113 MünchKomm/Arnold4 Rdn 28; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 27; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 164; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 31; zur Abschlussprüfung BGHZ 118, 142, 150. 114 Zu dieser anerkannten subjektiven Einschränkung des § 817 Satz 2 BGB statt vieler Palandt/Sprau78 § 817 Rdn 17. 115 Ebenso Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 80; Bormann DStR 2010, 1430, 1431 (jeweils zur Abschlussprüfung); vgl auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 31: Kondiktionsanspruch scheitert „in der Regel“ an § 817 Satz 2 BGB. 116 BGH NZG 2010, 310 Rdn 17 ff; zust Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 319 Rdn 81 mwN; ebenso für die Sonderprüfung Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 47; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 166. AA – für Nichtigkeit ex nunc – aber mit guten Gründen MünchKomm-HGB/Ebke3 § 319 Rdn 43; Michel Die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers S 404 ff. 117 BGH NZG 2010, 310 Rdn 23. 118 Ein allgemeiner Grundsatz des Inhalts, dass § 134 BGB immer nur eingreifen könnte, wenn das Verbotsgesetz schon bei Vertragsschluss verletzt wird, ist auch sonst nicht anerkannt. Vielmehr kommt es hierfür immer auf Sinn und Zweck der verletzten Norm an; BGHZ 154, 21, 26 f; Palandt/Ellenberger78 § 134 Rdn 12a; MünchKomm-BGB/Armbrüster7 § 134 Rdn 20. 119 Ebenso Schürnbrand AG 2016, 70, 74 f (zu verbotswidrigen Beratungsleistungen des Abschlussprüfers): „Zu gleichen Ergebnissen sollte man freilich auch mit Hilfe des Rechtsinstituts einer Nichtigkeit ex nunc gelangen.“ 120 Für das Erfordernis einer Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 166; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 47. 121 BGH NZG 2010, 310 Rdn 24; weitergehend – allerdings vom Erfordernis einer Kündigung ausgehend – Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 47: vertraglicher Vergütungsanspruch ggf auch für Leistungen, die nach Eintritt des Ausschlussgrundes, aber vor Kündigung erbracht wurden. 122 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 144 Rdn 22; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 46; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 160; MünchKomm/Arnold4 Rdn 28; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 31. 123 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 47; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 161; s bereits oben Rdn 17 zu Abs 1.

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§ 143 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

b) Bestellung durch das Gericht 57

aa) Unwirksamkeit der gerichtlichen Bestellung? Hat das Gericht nach § 142 Abs 2 oder 4 Sonderprüfer bestellt, die einen Ausschlussgrund iS des § 143 Abs 2 erfüllen, ist umstritten, ob die gerichtliche Bestellung aus diesem Grund unwirksam oder lediglich durch Beschwerde (Rdn 58) anfechtbar ist.124 Nach zutreffender Ansicht tritt keine Unwirksamkeit ein. Das zentrale Argument, das für die Unwirksamkeit angeführt wird, stützt sich darauf, dass das mit Annahme der Bestellung durch den Sonderprüfer entstehende vertragsähnliche Verhältnis zwischen Prüfer und Gesellschaft gem § 134 BGB nichtig ist (Rdn 60) und der Bestellungsbeschluss deshalb auf eine objektiv unmögliche Leistung gerichtet sei.125 Die Argumentation entspricht damit derjenigen, die auch für die angebliche Nichtigkeit eines gegen Abs 2 verstoßenden Hauptversammlungsbeschlusses angeführt wird. Ebenso wie dort vermag sie jedoch auch hier nicht zu überzeugen, da sie die gebotene Trennung zwischen der korporationsrechtlichen Bestellung und dem schuldrechtlichen Prüfungsverhältnis übergeht und zudem übersieht, dass auch im Recht der Abschlussprüfung allgemein anerkannt ist, dass die Bestellung des nach §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB inhabilen Abschlussprüfers trotz Nichtigkeit des Prüfungsvertrags wirksam ist (Rdn 50). Ebenso wenig wie man aus der Nichtigkeit des Prüfungsvertrags auf die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses schließen darf, lässt sich aus der Nichtigkeit des vertragsähnlichen Prüfungsverhältnisses auf die Unwirksamkeit der gerichtlichen Bestellung schließen. Es besteht daher keine Veranlassung, von dem allgemeinen Grundsatz abzuweichen, dass Verstöße gegen materielles Recht auch im Verfahren nach dem FamFG die Wirksamkeit der gerichtlichen Entscheidung unberührt lassen.126

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bb) Beschwerde. Der gerichtliche Bestellungsbeschluss kann aber bei einem Verstoß gegen Abs 2 innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs 1 FamFG mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angefochten werden (§ 142 Abs 5 Satz 2, § 142 Rdn 333 ff). Beschwerdeberechtigt sind wie bei Verstößen gegen Abs 1 sowohl die Gesellschaft als auch die Aktionärsminderheit, welche die gerichtliche Bestellung erwirkt hat (Rdn 18).

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cc) Abänderung des Beschlusses nach Eintritt der Rechtskraft. Tritt der Ausschlussgrund iS des Abs 2 erst nach Eintritt der Rechtskraft des gerichtlichen Bestellungsbeschlusses ein oder werden die den Ausschlussgrund begründenden Tatsachen erst nachträglich bekannt, stellt sich ebenso wie im Rahmen des Abs 1 (Rdn 19) die umstrittene Frage, ob die rechtskräftige Entscheidung noch abgeändert werden kann. Dies wird teils verneint,127 teils in analoger Anwendung des § 142 Abs 4 für möglich gehalten.128 Nach richtiger Ansicht ist die Lösung auch hier wieder in dem Abänderungsver-

_____ 124 Für Unwirksamkeit aus dem neueren Schrifttum namentlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 168; ihnen folgend nunmehr auch Hüffer/Koch13 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 33; zuvor bereits Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 18; Baumbach/Hueck/A Hueck13 Rdn 4; Geßler/ Hefermehl Rdn 7. Gegen Unwirksamkeit Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 29; Grigoleit/Herrler Rdn 9; Hölters/Hirschmann3 Rdn 11; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 352; Henssler/Strohn/Liebscher4 Rdn 5; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 43; MünchKomm/Arnold4 Rdn 29; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5. 125 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 168; ihnen folgend K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 33; Hüffer/Koch13 Rdn 6. 126 Sog Gültigkeitstheorie; MünchKomm-FamFG/Ulrici3 Vor §§ 38 ff Rdn 17. 127 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 44. 128 MünchKomm/Arnold4 Rdn 30 iVm § 142 Rdn 134 (auf Antrag der Minderheit, die die gerichtliche Bestellung erwirkt hat, oder auf Antrag des Vorstands); Grigoleit/Herrler Rdn 9; weitergehend Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 352 f iVm S 346 ff (Ersetzung auch von Amts wegen).

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Verantwortlichkeit der Sonderprüfer | § 144

fahren nach § 48 Abs 1 FamFG zu finden,129 das sowohl von der antragstellenden Aktionärsminderheit als auch von der Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, beantragt werden kann (§ 142 Rdn 348). Der Antrag kann aber nach hier vertretener Ansicht analog § 142 Abs 4 Satz 2, § 318 Abs 3 Satz 3 HGB nur innerhalb von zwei Wochen gestellt werden, nachdem der Antragsberechtigte von den die fehlende Eignung begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (Rdn 19; näher zu dem Verfahren nach § 48 Abs 1 FamFG § 142 Rdn 344 ff). dd) Auswirkungen auf das vertragsähnliche Verhältnis. Was die Auswirkungen 60 eines Verstoßes gegen Abs 2 auf das vertragsähnliche Verhältnis (§ 142 Rdn 262) zwischen dem gerichtlich bestellten Sonderprüfer und der Gesellschaft betrifft, so kann hierfür nichts anderes gelten als für den Prüfungsvertrag bei Bestellung eines inhabilen Prüfers durch die Hauptversammlung. Das vertragsähnliche Verhältnis ist folglich gem § 134 BGB nichtig, sofern der Ausschlussgrund von Anfang an vorliegt (Rdn 53).130 Die Frage der Vergütung des Prüfers beantwortet sich somit auch hier nach Bereicherungsrecht, wobei insbes § 817 Satz 2 zu berücksichtigen ist (Rdn 54). Auch der Fall der erst nachträglich eintretenden Inhabilität ist entsprechend den Grundsätzen zu behandeln, die bei Bestellung durch die Hauptversammlung gelten (Rdn 55). ee) Pflicht des Sonderprüfers zur Selbstablehnung. Wie ein von der Hauptver- 61 sammlung bestellter Sonderprüfer ist auch der gerichtlich bestellte Prüfer verpflichtet, bei Vorliegen eines Ausschlussgrunds iS des Abs 2 schon die Bestellung abzulehnen und bei nachträglichem Eintritt eines Ausschlussgrundes das Amt unverzüglich niederzulegen.131 Versäumt er dies, droht ihm eine Haftung aus §§ 311 Abs 2, 241 Abs 2, 280 Abs 1 und §§ 144 iVm § 323 Abs 1 HGB.

§ 144 Verantwortlichkeit der Sonderprüfer § 144 Verantwortlichkeit der Sonderprüfer Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Verse https://doi.org/10.1515/9783110493696-014

§ 323 des Handelsgesetzbuchs über die Verantwortlichkeit des Abschlußprüfers gilt sinngemäß. Auszug: § 323 HGB § 323 HGB Verantwortlichkeit des Abschlußprüfers (1) Der Abschlußprüfer, seine Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft sind zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet; § 57b der Wirtschaftsprüferordnung bleibt unberührt. Sie dürfen nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die sie bei ihrer Tätigkeit erfahren haben. Wer vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist der Kapitalgesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner.

_____ 129 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 146; zu Verstößen gegen Abs 1 auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 37 ff. 130 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 171; MünchKomm/Arnold4 Rdn 29; für Nichtigkeit gem § 134 BGB auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 34, der allerdings nicht von einem vertragsähnlichen Verhältnis, sondern von einem Prüfungsvertrag ausgeht. 131 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 170.

857 https://doi.org/10.1515/9783110493696-014

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§ 144 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

(2) Die Ersatzpflicht von Personen, die fahrlässig gehandelt haben, beschränkt sich auf eine Million Euro für eine Prüfung. Bei Prüfung einer Aktiengesellschaft, deren Aktien zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, beschränkt sich die Ersatzpflicht von Personen, die fahrlässig gehandelt haben, abweichend von Satz 1 auf vier Millionen Euro für eine Prüfung. Dies gilt auch, wenn an der Prüfung mehrere Personen beteiligt gewesen oder mehrere zum Ersatz verpflichtende Handlungen begangen worden sind, und ohne Rücksicht darauf, ob andere Beteiligte vorsätzlich gehandelt haben. (3) Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit besteht, wenn eine Prüfungsgesellschaft Abschlußprüfer ist, auch gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft. (4) Die Ersatzpflicht nach diesen Vorschriften kann durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden.

Schrifttum Christian Bärenz Haftung des Abschlussprüfers bei Bestätigung fehlerhafter Jahresabschlüsse gemäß § 323 Abs 1 Satz 3 HGB, BB 2003, 1781–1784; Sebastian Barta Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Anlegern bei pflichtwidriger Abschlussprüfung, NZG 2006, 855–858; Claus-Wilhelm Canaris Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 163 (1999), S 206–245; Andreas Casutt Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, 1991; Tatiana Chekushina/Kai Sofia Loth Die kritische Grundhaltung bei der Abschlussprüfung, NZG 2014, 85–92; Walter Doralt Haftung der Abschlussprüfer, 2005; ders Die Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers – Mitverschulden, Ansprüche Dritter und Wege der Haftungsbegrenzung, ZGR 2015, 266–304; Werner F Ebke Abschlußprüfer, Bestätigungsvermerk und Drittschutz, JZ 1998, 991–997; Philipp Fölsing Das Haftungsrisiko des Abschlussprüfers im Prüfungs-BeratungsKonflikt, 2006; ders Abschlussprüferdritthaftung nach der Entscheidung des BGH vom 6.4.2006, DStR 2006, 1809–1814; Heinrich E Gloeckner Die zivilrechtliche Haftung des Wirtschaftsprüfers, 1967; Heribert Hirte Berufshaftung, 1996; Klaus J Hopt Die Haftung des Wirtschaftsprüfers – Rechtsprobleme zu § 323 HGB (§ 168 AktG aF) und zur Prospekt- und Auskunftshaftung –, WPg 1986, 461–466 und 498–506; Ronny Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung, 2005; Christian Kersting Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, 2007; Lars Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis, 2008; Max König Der Umfang der Berichterstattung über die aktienrechtliche Sonderprüfung, 1970; Tobias Lettl Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Vertrags über eine Pflichtprüfung nach §§ 316 ff HGB, NJW 2006, 2817–2819; Friederike Schattka Die Europäisierung der Abschlussprüferhaftung, 2012; Hans Schedlbauer Sonderprüfungen, 1984; Joachim Schulze-Osterloh Mitwirkendes Verschulden bei der Ersatzpflicht des Abschlussprüfers nach § 323 HGB, in: FS Canaris, Bd 2, 2007, S 379–387; Martin Weber Die Haftung des Abschlußprüfers gegenüber Dritten, NZG 1999, 1–12.

I.

II.

Übersicht Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck | 1 2. Gesetzesgeschichte | 5 3. Unionsrecht | 7 Pflichten des Sonderprüfers (§ 144 iVm § 323 Abs 1 Sätze 1–2, Abs 3 HGB) 1. Allgemeines | 8 2. Verpflichteter Personenkreis | 11 3. Pflicht zur gewissenhaften Prüfung (§ 323 Abs 1 Satz 1 Fall 1 HGB) a) Objektiver, normativer Maßstab | 13 b) Allgemeine Leitlinien (Gesetzesbindung, fachliche Regeln, Zielerreichung, Objektbezogenheit) | 14

Verse

c)

4.

5.

Organisatorische Anforderungen | 16 d) Kritische Grundhaltung, Dokumentation | 17 e) Rücksichtnahme auf die Belange der Gesellschaft | 19 Pflicht zur unparteiischen Prüfung (§ 323 Abs 1 Satz 1 Fall 2 HGB) a) Allgemeines | 20 b) Insbesondere: Verbot der Zwischenberichterstattung an Vorstand und Aufsichtsrat | 21 Pflicht zur Verschwiegenheit (§ 323 Abs 1 Satz 1 Fall 3, Abs 3 HGB) a) Allgemeines | 24 b) Geltungsbereich | 25 c) Grenzen

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Verantwortlichkeit der Sonderprüfer | § 144

III.

aa) Gesetzliche Verpflichtung zur Offenlegung | 28 bb) Zur Erfüllung des Prüfungsauftrags erforderliche Informationsweitergabe | 29 cc) Unzumutbarkeit der Geheimhaltung | 30 dd) Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht | 31 6. Verwertungsverbot (§ 323 Abs 1 Satz 2 HGB) | 32 7. Pflicht zur eigenverantwortlichen Prüfung; Unübertragbarkeit des Mandats | 35 Haftung gegenüber der Gesellschaft und verbundenen Unternehmen (§ 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3, Abs 2 HGB) 1. Allgemeines | 37 2. Anspruchsvoraussetzungen a) Pflichtverletzung | 39 b) Verschulden | 41 c) Schaden, Kausalität | 43 d) Beweislast | 44

Anspruchsberechtigte | 45 Anspruchsinhalt a) Allgemeines, Anrechnung von Mitverschulden | 48 b) Haftungsbegrenzung (§ 323 Abs 2 HGB) | 50 c) Gesamtschuldnerische Haftung (§ 323 Abs 1 Satz 4 HGB) | 53 5. Verjährung | 54 6. Zwingender Charakter der Haftung (§ 323 Abs 4 HGB) | 56 7. Konkurrierende Ansprüche | 58 Haftung gegenüber Dritten 1. Ausgangspunkt: keine Dritthaftung aus § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB | 59 2. (Quasi-)Vertragliche Haftung a) Restriktive Handhabung im Rahmen der Abschlussprüfung | 62 b) Großzügigere Handhabung im Rahmen der Sonderprüfung? | 63 c) Mitverschulden, Haftungsbegrenzung | 66 3. Deliktische Haftung | 68 3. 4.

IV.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck. § 144 regelt die zivilrechtliche Verant- 1 wortlichkeit des Sonderprüfers durch Verweisung auf die Bestimmungen zur Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers (§ 323 HGB). § 323 HGB enthält einen zwingenden Mindestkatalog von Pflichten, die der Prüfer, seine Gehilfen und die an der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft einzuhalten haben. Im Einzelnen handelt es sich um die Pflicht zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung (§ 323 Abs 1 Satz 1 Fälle 1 und 2 HGB), die Verschwiegenheitspflicht (§ 323 Abs 1 Satz 1 Fall 3, Abs 3 HGB) und das Verbot der unbefugten Verwertung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (§ 323 Abs 1 Satz 2 HGB). Diese Pflichten können vertraglich erweitert und um zusätzliche Pflichten ergänzt, aber nicht abbedungen oder beschränkt werden (§ 323 Abs 4 HGB). Der in Bezug genommene § 323 HGB regelt zudem die Rechtsfolgen einer Pflicht- 2 verletzung. Nach § 323 Abs 1 Satz 3 HGB führen vorsätzliche und fahrlässige Pflichtverletzungen zu einer Schadensersatzpflicht des Prüfers, seiner Gehilfen und der an der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter der Prüfungsgesellschaft. Die Ersatzpflicht besteht gegenüber der Gesellschaft und, soweit sie geschädigt sind, auch gegenüber den mit ihr verbundenen Unternehmen. Bei fahrlässigen Pflichtverletzungen ist die Haftung nach § 323 Abs 2 HGB auf bestimmte Höchstbeträge beschränkt (€ 1 Mio, bei börsennotierten Gesellschaften € 4 Mio). Eine weitergehende Beschränkung der Haftung ist ausgeschlossen (§ 323 Abs 4 HGB). Der Normzweck des § 144 iVm § 323 HGB besteht darin, eine möglichst hohe Qua- 3 lität der Sonderprüfung sicherzustellen und die Gesellschaft und die mit ihr verbundenen Unternehmen vor Schäden im Zusammenhang mit der Sonderprüfung zu schüt859

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§ 144 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

zen.1 Die – rechtspolitisch nicht unumstrittene2 – Begrenzung der Haftung (§ 323 Abs 2 HGB) soll dem Anliegen Rechnung tragen, die Prüfer vor unkalkulierbaren, nicht mehr versicherbaren und damit existenzgefährdenden Haftungsrisiken zu bewahren.3 Parallelvorschriften zu § 144 sieht das Gesetz für die Haftung anderer Prüfer vor 4 (vgl §§ 49, 258 Abs 5 Satz 2, 293d Abs 2, 320 Abs 3 Satz 2, 327c Abs 2 Satz 4, ferner §§ 11 Abs 2, 30 Abs 2, 125 Satz 1, 208 UmwG). Die Haftungstatbestände für Prüfer von Unternehmensverträgen, Eingliederungen, Squeeze-out (§§ 293d Abs 2, 320 Abs 3 Satz 2, 327c Abs 2 Satz 4) und Umwandlungsmaßnahmen (§§ 11 Abs 2, 30 Abs 2, 125 Satz 1, 208 UmwG) sind allerdings insofern weiter gefasst, als sie nicht nur eine Haftung gegenüber den geprüften Gesellschaften vorsehen, sondern den Kreis der Anspruchsberechtigten auch auf deren Aktionäre ausdehnen. Diese Abweichung beruht jedoch auf Erwägungen, die sich nicht auf die Sonderprüfung übertragen lassen (Rdn 60). 2. Gesetzesgeschichte. Eine gesetzliche Regelung zur Verantwortlichkeit der Sonderprüfer wurde erstmals durch die Notverordnung 19314 eingeführt. Schon die damals eingeführte Vorschrift erklärte die Bestimmungen zur Verantwortlichkeit der Abschlussprüfer für entsprechend anwendbar (§ 266 Abs 7 iVm § 262g HGB 1931). An diesem Gleichlauf mit der Abschlussprüferhaftung hat der Gesetzgeber auch in der Folge festgehalten (§ 120 iVm § 141 AktG 1937) und ihn ins AktG 1965 übernommen (§ 144 iVm § 168 aF). Seitdem das BiRiLiG5 die Vorschriften zur Abschlussprüfung rechtsformübergreifend in §§ 316 ff HGB zusammenfasst hat, nimmt § 144 auf § 323 HGB Bezug. Die Grundstruktur des Haftungstatbestands ist trotz mehrerer Gesetzesänderungen 6 seit 1931 unangetastet geblieben; die Haftung ist nur behutsam modifiziert worden. Das AktG 1965 hat die mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen mit in den Schutzbereich einbezogen (§ 168 Abs 1 Satz 3 aF, heute § 323 Abs 1 Satz 3 HGB). Mehrfach verändert hat sich die Haftungshöchstgrenze für fahrlässige Pflichtverletzungen. Sie war bereits in der NotVO vorgesehen, wurde aber im Lauf der Jahre wiederholt – zuletzt durch das KonTraG6 – angehoben und durch das EuroBilG7 auf Euro umgestellt. Durch das WPOÄG8 wurde die Regelung zur Verschwiegenheitspflicht um den Hinweis ergänzt, dass § 57b WPO unberührt bleibt (§ 323 Abs 1 Satz 1 letzter Halbs HGB). Nach der Schuldrechtsreform hat das WPRefG9 die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 323 Abs 5 HGB aF) aufgehoben; die Verjährung folgt seither den allgemeinen Vorschriften (§§ 195, 199 BGB). 5

_____ 1 Vgl Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 1 (zur Abschlussprüfung: „die wichtigste Schutznorm für das geprüfte Unternehmen“); Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 3. 2 Überblick über die rechtspolitische Diskussion bei Schattka Europäisierung der Abschlussprüferhaftung S 34 ff; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 16 ff; s ferner unten Rdn 7 zur Empfehlung der EU-Kommission von 2008, die sich für eine Haftungsbeschränkung ausspricht. 3 Begr RegE KonTraG BT-Drucks 13/9712 S 29 (zur Abschlussprüfung). 4 Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19.9.1931, RGBl I, 493. 5 Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19.12.1985, BGBl I, S 2355. 6 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.4.1998, BGBl I, S 786: Anhebung auf DM 2 Mio bzw DM 8 Mio in börsennotierten Gesellschaften. 7 Gesetz zur Anpassung bilanzrechtlicher Bestimmungen an die Einführung des Euro (EuroBilanzgesetz) vom 10.12.2001, BGBl I, S 3414. 8 Gesetz zur Änderung von Vorschriften über die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung-Änderungsgesetz) vom 19.12.2000, BGBl I, S 1769. 9 Gesetz zur Reform des Zulassungs- und Prüfungsverfahrens des Wirtschaftsprüfungsexamens (Wirtschaftsprüfungsexamens-Reformgesetz) vom 1.12.2003, BGBl I, S 2446.

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Verantwortlichkeit der Sonderprüfer | § 144

Durch das FRUG10 wurde schließlich § 323 Abs 2 HGB an die aktuelle börsenrechtliche Terminologie angepasst (regulierter statt amtlicher Markt). 3. Unionsrecht. Wie die Sonderprüfung im Allgemeinen (§ 142 Rdn 39 f) ist auch 7 die Verantwortlichkeit der Sonderprüfer im Besonderen bisher nicht Gegenstand von Rechtsangleichungsakten der Europäischen Union. Auch die in § 144 in Bezug genommene Verantwortlichkeit der Abschlussprüfer (§ 323 HGB) ist bisher nur in Ansätzen unionsrechtlich unterlegt. So ergibt sich aus Art 21 ff der Abschlussprüfer-Richtlinie,11 dass die Mitgliedstaaten die Abschlussprüfer zu einer sorgfältigen, kritischen, unabhängigen und unparteilichen Prüfung sowie zur Verschwiegenheit anhalten müssen; diese Vorgaben finden sich teils in den Pflichten des § 323 Abs 1 HGB und den Ausschlussgründen nach §§ 319–319b HGB (dazu § 143 Rdn 22 ff) wieder, teils in den berufsrechtlichen Vorgaben (insbesondere §§ 43 ff WPO). Nicht durch verbindliche Rechtsakte des Unionsrechts harmonisiert ist dagegen nach wie vor die zentrale Frage der zivilrechtlichen Haftung der Abschlussprüfer. Diverse Anläufe zur Angleichung der Abschlussprüferhaftung, wie sie seit den 1970er Jahren namentlich die Entwürfe einer Strukturrichtlinie12 sowie der geänderte Verordnungsvorschlag eines Statuts der Europäischen Aktiengesellschaft13 vorsahen, sind gescheitert.14 Auch die Abschlussprüfer-Richtlinie spart die Frage der Haftung aus und kündigt lediglich eine unverbindliche Empfehlung der Kommission an (Art 31 Abschlussprüfer-RL). In Umsetzung dieser Ankündigung hat die Kommission 2008 eine Empfehlung vorgelegt,15 die den Mitgliedstaaten empfiehlt, die Haftung der Abschlussprüfer für nicht-vorsätzliche Pflichtverletzungen zu beschränken (Ziff 2–4).16 Auf welche Weise dies geschehen soll, gibt die Kommission nicht im Einzelnen vor, sondern stellt mehrere Varianten zur Wahl (gesetzliche Haftungshöchstgrenze; Einführung einer Proportionalhaftung; Ermöglichung vertraglicher Haftungsbeschränkung; Ziff 5). Da das deutsche Recht dieser Empfehlung mit der Haftungshöchstgrenze des § 323 Abs 2 HGB bereits entspricht, ergibt sich daraus für Deutschland bis auf weiteres kein Impuls für eine Reform. International begegnen nach wie vor sehr unterschiedliche Ansätze hinsichtlich des Ob und Wie einer Haftungsbegrenzung.17

_____ 10 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 16.7.2007, BGBl I, S 1330. 11 Richtlinie 2006/43/EG vom 17.5.2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, ABl Nr L 157/87; zuletzt geändert durch Richtlinie 2014/56/EU vom 16.4.2014 zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG, ABl Nr L 158/196. 12 Art 62 iVm Art 14 ff Vorschlag einer fünften Richtlinie zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften iS des Art 58 Abs 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter hinsichtlich der Struktur der Aktiengesellschaft sowie der Befugnisse und Verpflichtungen ihrer Organe vorgeschrieben sind, vom 9.10.1972, ABl Nr C 131/49; zuletzt Dritter geänderter Vorschlag vom 20.11.1991, ABl Nr C 321/9. 13 Art 209 Geänderter Vorschlag einer Verordnung des Rates über das Statut für Europäische Aktiengesellschaften vom 30.4.1975, Beil Bull EG 4/1975 = BT-Drucks 7/3713. 14 Näher dazu MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 235 ff; Schattka Europäisierung der Abschlussprüferhaftung S 29 ff. 15 Empfehlung der Kommission vom 5.6.2008 zur Beschränkung der zivilrechtlichen Haftung von Abschlussprüfern und Prüfungsgesellschaften (2008/473/EG), ABl Nr L 162/39; dazu Schattka Europäisierung der Abschlussprüferhaftung S 39 ff. 16 Als Begründung wird angeführt, dass die Risiken sonst nicht versicherbar wären und auf diese Weise insbesondere der Eintritt neuer Prüfungsgesellschaften in den Wirtschaftsprüfermarkt erschwert würde; vgl Erwägungsgründe 4–5 der Empfehlung. 17 Rechtsvergleichender Überblick bei Doralt ZGR 2015, 266, 293 ff; Schattka Europäisierung der Abschlussprüferhaftung S 45 ff.

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II. Pflichten des Sonderprüfers (§ 144 iVm § 323 Abs 1 Sätze 1–2, Abs 3 HGB) 1. Allgemeines. Die in § 144 iVm § 323 Abs 1 Sätze 1–2, Abs 3 HGB genannten Pflichten des Sonderprüfers und der weiteren Verpflichteten (Gehilfen und bei der Prüfung mitwirkende gesetzliche Vertreter der Prüfungsgesellschaft, Rdn 11) gelten unabhängig davon, ob der Sonderprüfer von der Hauptversammlung (§ 142 Abs 1) oder gerichtlich (§ 142 Abs 2, 4) bestellt wurde.18 Sie beschränken sich nicht auf die eigentlichen Prüfungshandlungen, sondern erstrecken sich auf die gesamte Wahrnehmung des Mandats von der Annahme der Bestellung bis hin zur Vorlage des Prüfungsberichts.19 Einzelne Pflichten, namentlich die Verschwiegenheitspflicht und das Verwertungsverbot, wirken darüber hinaus auch nach Beendigung des Mandats fort (Rdn 25, 32). Der Zeitraum vor Annahme der Bestellung ist dagegen nicht erfasst. Jedoch ergibt 9 sich aus §§ 311 Abs 2, 241 Abs 2 BGB die vorvertragliche Pflicht des designierten Prüfers, bereits vor Annahme der Bestellung zu prüfen, ob er zur ordnungsgemäßen Durchführung der Sonderprüfung in der Lage ist, insbesondere ob er die Eignungsvoraussetzungen (§ 143 Abs 1) erfüllt und kein Ausschlussgrund (§ 143 Abs 2) vorliegt; andernfalls muss er die Bestellung ablehnen (§ 143 Rdn 17, 21, 56, 61). Bei schuldhafter Verletzung dieser Pflicht macht sich der Prüfer aus culpa in contrahendo (§§ 311 Abs 2, 241 Abs 2, 280 Abs 1 BGB) haftbar,20 wobei allerdings auch hier die Haftungsbegrenzung nach § 323 Abs 2 HGB entsprechend anwendbar ist.21 Darüber hinaus liegt in der Durchführung der Prüfung durch einen Prüfer, der schon die Bestellung hätte ablehnen müssen, aber auch ein Verstoß gegen das Gebot einer gewissenhaften und unparteiischen Prüfung iS des § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 1, da der Prüfer auch nach Annahme der Bestellung verpflichtet ist, die eigene Qualifikation und Unabhängigkeit zu hinterfragen und das Amt ggf unverzüglich niederzulegen (§ 143 Rdn 17, 21, 56, 61). Die generalklauselartigen Pflichten des § 323 Abs 1 Sätze 1–2 HGB sind für Wirt10 schaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer in ähnlicher Form auch als allgemeine Berufspflichten in §§ 43 Abs 1, 130 Abs 1 WPO verankert. Konkretisiert werden diese allgemeinen Berufspflichten in der Berufssatzung für Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer (Berufssatzung WP/vBP), welche die Wirtschaftsprüferkammer auf Grundlage von § 57 Abs 3 und 4 WPO erlassen hat.22 Im Einzelnen finden sich dort insbesondere Präzisierungen zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit (§§ 2 f), zur Gewissenhaftigkeit (§ 4), Verschwiegenheit (§ 10) und zum Verbot der Verwertung von Berufsgeheimnissen (§ 11). Rechtliche Bindungswirkung vermögen diese Konkretisierungen allerdings nur im Innenverhältnis der Kammer zu entfalten, nicht im Verhältnis zu der geprüften Gesellschaft.23 Die Gerichte sind daher bei Anwendung des § 323 HGB nicht an die berufsrechtlichen Vorgaben gebunden. Ungeachtet dessen können sie aber eine praktisch wichtige Entscheidungshilfe iS einer Rechtserkenntnisquelle bilden.24 In diesem Sinne können sie auch im Rahmen der Sonderprüfung Bedeutung erlangen.25 8

_____ 18 Unstr, statt aller Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 4; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 1; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 1. 19 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 4; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 6. 20 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 182; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 22; MünchKomm/Arnold4 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 6. 21 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 182; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 95. 22 Die aktuelle Fassung vom 21.6.2016 ist abrufbar unter www.wpk.de. 23 MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 38; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 12. 24 MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 38; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 12. 25 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 23; MünchKomm/Arnold4 Rdn 3.

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2. Verpflichteter Personenkreis. Adressat der Pflichten aus § 144 iVm § 323 Abs 1 11 Sätze 1–2, Abs 3 HGB sind neben dem bestellten Sonderprüfer (sei es eine natürliche Person, sei es eine Prüfungsgesellschaft) auch dessen Gehilfen sowie, falls eine Prüfungsgesellschaft zum Sonderprüfer bestellt ist, die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter der Prüfungsgesellschaft. Mit Gehilfen sind Personen bezeichnet, die nicht selbst Sonderprüfer oder gesetzlicher Vertreter der Prüfungsgesellschaft sind, aber an Prüfungshandlungen mitwirken und damit funktional in den Prüfungsvorgang eingebunden sind; die Ausübung nicht prüfungsspezifischer Hilfstätigkeiten (zB Schreibarbeiten) genügt dagegen nicht.26 Unerheblich ist, ob der Gehilfe als Arbeitnehmer oder als selbständiger Dienstleister für den Sonderprüfer tätig wird und ob es sich um ein einmaliges oder dauerhaftes Engagement handelt.27 Die gesetzlichen Vertreter der Prüfungsgesellschaft (zB Vorstandsmitglieder/Geschäftsführer, wenn die Prüfungsgesellschaft die Rechtsform einer AG oder GmbH hat) werden nicht per se, sondern nur im Fall ihrer „Mitwirkung“ erfasst. Dieser Begriff wird weit ausgelegt; es genügt eine mittelbare Mitwirkung etwa durch Auswahl und Überwachung der Mitarbeiter, die bei der Prüfung eingesetzt werden.28 Die Erstreckung der Pflichten aus § 144 iVm § 323 Abs 1 Sätze 1–2, Abs 3 HGB auf Ge- 12 hilfen und bei der Prüfung mitwirkende gesetzliche Vertreter der Prüfungsgesellschaft führt in Abweichung von den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Regeln dazu, dass diese Personen unmittelbar im Außenverhältnis zur geprüften Gesellschaft und zu den mit ihr verbundenen Unternehmen persönlich haftbar sind (§ 323 Abs 1 Satz 3 HGB), obwohl sie selbst weder Partei des korporationsrechtlichen Bestellungsverhältnisses noch des Prüfungsvertrags sind.29 Die allgemeinen Zurechnungstatbestände (§§ 31, 278 BGB) bleiben daneben aber anwendbar, so dass bei schuldhaftem Fehlverhalten der Gehilfen und gesetzlichen Vertreter auch eine Haftung des Sonderprüfers/der Prüfungsgesellschaft in Betracht kommt (Rdn 42). Dabei ist zu beachten, dass im Rahmen des § 278 BGB auch ein Fehlverhalten nicht prüfungsspezifisch tätiger Hilfspersonen zuzurechnen ist. 3. Pflicht zur gewissenhaften Prüfung (§ 323 Abs 1 Satz 1 Fall 1 HGB) a) Objektiver, normativer Maßstab. Wenn § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 1 HGB den 13 Prüfer zur gewissenhaften Prüfung verpflichtet, ist damit (wie in § 276 Abs 1 BGB) ein normativ zu bestimmender, objektiver Sorgfaltsmaßstab gemeint; individuelle Unfähigkeit oder Überlastung entlasten nicht.30 Da der Maßstab ein normativer und kein empirischer ist, genügt auch der Umstand, dass ein bestimmtes Verhalten in der Praxis üblich ist, für sich allein nicht, um die Gewissenhaftigkeit darzutun.31

_____ 26 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 25; zur Abschlussprüfung Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 16; BeckBilKomm/Schmidt/Feldmüller11 § 323 Rdn 62; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 323 Rdn 1 mit dem zutr Hinweis, dass nicht prüfungsspezifisch tätige Hilfspersonen aber von § 278 BGB erfasst werden (s folgende Rdn); weitergehend Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 22 und Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 10: auch Hilfspersonen, die keine prüfungsspezifischen Tätigkeiten verrichten. 27 Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 22. 28 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 26; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5; zur Abschlussprüfung Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 323 Rdn 1; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 11. 29 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 27; MünchKomm/Arnold4 Rdn 6; zur Abschlussprüfung Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 113 f. 30 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 28; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 7; für die Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 16; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 25; missverständlich daher Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 16 („nach bestem Wissen und Können“). 31 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 16; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 25; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 29.

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b) Allgemeine Leitlinien (Gesetzesbindung, fachliche Regeln, Zielerreichung, Objektbezogenheit). Welche konkreten Anforderungen an eine gewissenhafte Prüfung zu stellen sind, hängt von vielfältigen Umständen des Einzelfalls ab.32 Als allgemeine Leitlinie lässt sich aber festhalten, dass der Prüfer jedenfalls die gesetzlichen Bestimmungen einhalten muss (Legalitätspflicht) und grundsätzlich auch die – für die Gerichte allerdings nicht verbindlichen – fachlichen Regeln und Verlautbarungen für die Berufsausübung zu beachten hat.33 Anerkannt ist ferner, dass die Sonderprüfung den Grundsätzen der Zielerreichung und der Objektbezogenheit entsprechen muss.34 Nach dem Grundsatz der Zielerreichung ist der Sonderprüfer verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren alle erforderlichen Prüfungshandlungen vorzunehmen, um die zu untersuchenden Vorgänge vollständig aufzuklären.35 Anders als bei der Abschlussprüfung, bei der häufig von der stichprobenartigen Nachprüfung von Geschäftsvorfällen auf die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung geschlossen werden kann,36 darf sich der Sonderprüfer grundsätzlich nicht mit Stichproben begnügen, sondern hat eine möglichst lückenlose Aufklärung (Vollprüfung) anzustreben.37 Der Grundsatz der Objektbezogenheit hält den Prüfer dazu an, seine Prüfung an dem von der Hauptversammlung bzw dem Gericht festgesetzten Untersuchungsgegenstand auszurichten; er darf diesen nicht eigenmächtig ausdehnen, abändern oder einschränken.38 Für eine Abänderung des Prüfungsthemas bedarf es vielmehr eines entsprechenden Beschlusses der Hauptversammlung (§ 142 Abs 1) bzw im Fall des § 142 Abs 2 des Gerichts (§ 48 Abs 1 FamFG, § 142 Rdn 344 ff). Schwierigkeiten kann die Objektbezogenheit bereiten, wenn das Prüfungsthema in 15 dem Hauptversammlungs- oder Gerichtsbeschluss nicht eindeutig definiert ist. In diesem Fall muss der Prüfer den Beschluss eigenverantwortlich auslegen.39 Er kann dazu Vorstand und Aufsichtsrat und im Fall des § 142 Abs 2 die Antragsteller anhören; deren Auslegung ist für ihn freilich nicht verbindlich.40 Sieht sich der Prüfer zu einer eigenverant-

_____ 32 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 7. 33 Vgl § 4 Abs 1 Berufssatzung WP/vBP; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 30; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 7; MünchKomm/Arnold4 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 7. 34 Erstmals König Der Umfang der Berichterstattung über die aktienrechtliche Sonderprüfung S 44; ihm folgend Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 5; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 124 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 29; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 7; aus dem schweizerischen Schrifttum Basler Komm OR/Weber5 Art 697d Rdn 5; Casutt Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht S 137 f. 35 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 5; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 29; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 7; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 124 f. 36 Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 317 Rdn 4. 37 Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 37; Großkomm/G Bezzenberger4 § 145 Rdn 8; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 145 Rdn 6; KK/Rieckers/Vetter3 § 145 Rdn 28; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 145 Rdn 5; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 125, 213 („Vollprüfungsgebot“). 38 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 5, § 145 Rdn 4; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 29, § 145 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 7, § 145 Rdn 4; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 125. 39 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 145 Rdn 3; Spindler/Stilz/Mock4 § 142 Rdn 91, 147; KK/Rieckers/Vetter3 § 142 Rdn 141, 268, § 145 Rdn 21; MünchKomm/Arnold4 § 142 Rdn 31; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 145 Rdn 4; Heidel/Wilsing/vd Linden4 § 145 Rdn 2; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 210. 40 KK/Rieckers/Vetter3 § 142 Rdn 141, 268, § 145 Rdn 21; MünchKomm/Arnold4 § 142 Rdn 31; K Schmidt/ Lutter/Spindler3 § 145 Rdn 4; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 210 f; kritisch gegenüber einer Kontaktaufnahme mit den Antragstellern Schedlbauer Sonderprüfungen S 152.

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wortlichen Auslegung nicht imstande, bleibt ihm im Fall des § 142 Abs 1 nur die Möglichkeit, einen klärenden Hauptversammlungsbeschluss herbeizuführen.41 Der vereinzelt vorgeschlagene Ausweg, die Hauptversammlung möge bei unübersichtlichen Prüfungskomplexen schon vorab eine Vertrauensperson bestimmen, die das Prüfungsthema bei Bedarf präzisiert,42 ist dagegen nicht gangbar, da die Bestellungskompetenz der Hauptversammlung nach § 142 Abs 1 nicht delegierbar ist.43 Im Fall des § 142 Abs 2 soll sich der Prüfer nach verbreiteter Ansicht mit seinen Auslegungszweifeln an das Gericht wenden können.44 Das ist jedoch nicht zweifelsfrei, da weder das AktG noch das FamFG ein entsprechendes Verfahren vorsehen.45 c) Organisatorische Anforderungen. Eine gewissenhafte Prüfung setzt voraus, 16 dass der Prüfer bereits im Vorfeld der eigentlichen Prüfungshandlungen die erforderlichen Vorkehrungen für eine sachgerechte Prüfung getroffen hat.46 Zu diesen Vorkehrungen gehört insbesondere, dass der Prüfer sich regelmäßig fortbildet (vgl § 43 Abs 2 Satz 4 WPO, § 5 Berufssatzung WP/vBP) und sicherstellt, dass auch bei den eingesetzten Gehilfen die erforderlichen Fachkenntnisse vorhanden sind.47 Zudem muss er durch eine sachgerechte Organisation und Gesamtplanung der Prüfung die Voraussetzungen dafür schaffen, dass die Prüfung in angemessener Zeit (Rdn 19) abgeschlossen werden kann48 und die Qualität der Prüfung nicht durch Zeitmangel beeinträchtigt wird.49 Treten nachträglich Umstände auf, die schon zur Ablehnung der Bestellung hätten führen müssen, namentlich unzureichende Sachkunde (§ 143 Abs 1) oder ein Ausschlussgrund (§ 143 Abs 2), muss ein gewissenhafter Prüfer sein Amt unverzüglich niederlegen.50 d) Kritische Grundhaltung, Dokumentation. Was die Prüfungshandlungen selbst 17 betrifft, so hat der gewissenhafte Prüfer stets eine kritische Grundhaltung zu wahren und sämtliche Angaben und Prüfungsnachweise kritisch zu hinterfragen (vgl § 43 Abs 4 WPO, § 37 Berufssatzung WP/vBP; Art 21 Abs 2 Abschlussprüfer-RL nF).51 Bei der Sachverhaltsaufklärung darf er sich daher nicht ohne weiteres auf Angaben Dritter verlassen. Vielmehr hat er diese, soweit möglich, zu überprüfen,52 was in besonderem Maße veranlasst ist, wenn der Auskunftgeber ein eigenes Interesse an einem bestimmten Prüfungsergebnis hat. Ist eine Überprüfung nicht möglich, kann der Prüfer die Auskunft nur mit einem entsprechenden Hinweis, nicht als feststehende Tatsache, in den Prüfungsbe-

_____ 41 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 145 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 § 142 Rdn 141, § 145 Rdn 22; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 211. 42 So der Vorschlag von Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 40. 43 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 145 Rdn 4 aE; KK/Rieckers/Vetter3 § 142 Rdn 141, § 145 Rdn 22; MünchKomm/Arnold4 § 142 Rdn 31; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 145 Rdn 4; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 211. 44 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 145 Rdn 3; Spindler/Stilz/Mock4 § 142 Rdn 147; KK/Rieckers/Vetter3 § 142 Rdn 268, § 145 Rdn 22; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 211. 45 Ablehnend daher Slavik WM 2017, 1684, 1690. 46 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 17; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 31. 47 Vgl §§ 6–7 Berufssatzung WP/vBP; ferner Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 17; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 31. 48 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 7; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 34. 49 Vgl § 4 Abs 3 Berufssatzung WP/vBP; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 17. 50 Vgl § 4 Abs 4 Berufssatzung WP/vBP; s auch schon § 143 Rdn 17, 56 (von der Hauptversammlung bestellter Prüfer), § 143 Rdn 21, 61 (gerichtlich bestellter Prüfer). 51 Allg dazu Chekushina/Loth NZG 2014, 85 ff (zur Abschlussprüfung). 52 Grigoleit/Herrler Rdn 2; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 32; MünchKomm/Arnold4 Rdn 8.

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richt aufnehmen. Hat er von einer Auskunftsperson Unterlagen angefordert, muss er nachhalten, ob seiner Anfrage entsprochen wurde; Verdachtsmomenten, die sich aus einer fehlenden Beantwortung ergeben, hat er nachzugehen.53 Die vorgenommenen Prüfungshandlungen und -feststellungen hat er in seinen Arbeitspapieren überdies so zu dokumentieren, dass ein sachverständiger Dritter in der Lage ist, anhand des Prüfungsberichts und der Arbeitspapiere die Prüfung in ihrem gesamten Verlauf nachzuvollziehen.54 Wie in der Praxis der Abschlussprüfung seit langem üblich ist auch der Sonderprüfer 18 grundsätzlich gehalten, zum Ende der Prüfung eine Vollständigkeitserklärung zu verlangen, mit der die geprüfte Gesellschaft die Vollständigkeit der vorgelegten Unterlagen und gegebenen Auskünfte bestätigt.55 Gegen die Übertragung dieser Praxis auf die Sonderprüfung ist zwar eingewandt worden, dass der Vorstand der Gesellschaft anders als bei der Abschlussprüfung nicht abschätzen könne, welche Angaben der Sonderprüfer für seine Prüfung im Einzelnen benötigt und erwartet.56 Dieser Einwand verfängt jedoch nicht, sofern die Vollständigkeitserklärung nur inhaltlich präzise genug gefasst wird.57 Auch im Rahmen der Sonderprüfung entspricht es daher gängiger Praxis, die Verpflichtung der Gesellschaft zur Abgabe einer Vollständigkeitserklärung mit in den Prüfungsvertrag aufzunehmen.58 Ohne eine solche Vereinbarung besteht aber kein Anspruch auf die Abgabe einer Vollständigkeitserklärung.59 Verweigern die Vorstandsmitglieder eine von ihnen erbetene Vollständigkeitserklärung, kann dies zu weiteren Prüfungshandlungen Anlass geben. Zudem wird der Prüfer die Weigerung im Prüfungsbericht vermerken müssen.60 Hat der Sonderprüfer nach § 145 Abs 3 Auskünfte von Organwaltern verbundener Unternehmen eingeholt, kann es je nach Bedeutung und Umfang der Information geboten sein, auch von diesen eine Vollständigkeitserklärung einzufordern. 19

e) Rücksichtnahme auf die Belange der Gesellschaft. Aus dem Geschäftsbesorgungscharakter der Sonderprüfung sowie der Tatsache, dass diese dem Gesellschaftsinteresse zu dienen bestimmt ist, folgt schließlich, dass die Pflicht zur gewissenhaften Prüfung auch eine Treuepflicht (Rücksichtnahmepflicht, Interessenwahrungspflicht) gegenüber der Gesellschaft einschließt.61 Aus ihr ergibt sich insbesondere, dass die Prüfung den laufenden Geschäftsgang der Gesellschaft nicht unnötig oder unverhältnismäßig beeinträchtigen darf und in angemessener Zeit abzuschließen ist.62 Welche

_____ 53 Zur Abschlussprüfung BGHZ 183, 323 = NJW 2010, 1808 Rdn 44 (selbst dann, wenn die ursprüngliche Anfrage überobligatorisch war); zust Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 17; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 32. 54 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 145 Rdn 10; KK/Rieckers/Vetter3 § 145 Rdn 30. 55 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 145 Rdn 8; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 291 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 32 iVm § 145 Rdn 33 ff. 56 Großkomm/G Bezzenberger4 § 145 Rdn 10; Spindler/Stilz/Mock4 § 145 Rdn 25. 57 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 145 Rdn 8; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 292 f (mit Formulierungsvorschlag); KK/Rieckers/Vetter3 § 145 Rdn 34. 58 Vgl Nr 3 Abs 2 (iVm Nr 1 Abs 1) Allgemeine Auftragsbedingungen (AAB) für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften idF vom 1.1.2017; die Abgabe einer Vollständigkeitserklärung ist dort für Prüfungen aller Art, nicht nur für die Abschlussprüfung, vorgesehen. 59 KK/Rieckers/Vetter3 § 145 Rdn 35; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 293. 60 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 293; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 35. 61 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 7; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 9; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 34; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 126. 62 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 7; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 9; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 34; MünchKomm/Arnold4 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 7. Vgl auch

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Prüfungsdauer angemessen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und lässt sich nicht in allgemeinen Formeln einfangen. Soweit im Schrifttum eine Zielgröße von maximal einem Jahr genannt wird,63 liegt darin bestenfalls eine grobe Faustformel.64 Je nach Prüfungsthema sollte sich die Prüfung in vielen Fällen erheblich schneller abschließen lassen; bei besonders komplexen Sachverhalten kann aber auch eine Prüfungsdauer von mehr als einem Jahr noch angemessen sein.65 Aus der Treuepflicht lässt sich ferner ableiten, dass der Sonderprüfer Vorstand und Aufsichtsrat zu informieren hat, wenn er anlässlich seiner Prüfung auf Anhaltspunkte für schwerwiegende Pflichtverletzungen stößt, die außerhalb des Prüfungsthemas liegen (Zufallsfunde, näher § 145 Rdn 52). 4. Pflicht zur unparteiischen Prüfung (§ 323 Abs 1 Satz 1 Fall 2 HGB) a) Allgemeines. Die Pflicht zur unparteiischen Prüfung gebietet dem Sonderprü- 20 fer, sich nicht von Partikularinteressen einzelner Beteiligter oder Dritter leiten zu lassen, sondern allein von dem Interesse der Gesellschaft an einer vollständigen, wahrheitsgemäßen Aufklärung des Untersuchungsgegenstands.66 Flankiert wird die Pflicht zur Unparteilichkeit durch die Ausschlussgründe nach § 143 Abs 2 (iVm §§ 319 Abs 2–4, 319a Abs 1, 319b HGB), die nicht hinreichend unabhängige Prüfer vom Amt des Sonderprüfers ausschließen und bei Nichtbeachtung zur Ersetzung des Prüfers (§ 142 Abs 4), zur Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses und zur Nichtigkeit des Prüfungsvertrags führen können (§ 143 Rdn 50 f, 53 ff). Nimmt der Prüfer trotz eines Ausschlussgrundes die Bestellung an oder legt er nach Eintritt eines Ausschlussgrundes sein Amt nicht unverzüglich nieder, verletzt er schon dadurch seine Pflichten aus § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 1 HGB. b) Insbesondere: Verbot der Zwischenberichterstattung an Vorstand und Auf- 21 sichtsrat. Nach herrschender und zutreffender Ansicht schließt es das Gebot einer unabhängigen, unparteilichen Prüfung grundsätzlich aus, dass der Sonderprüfer Vorstand oder Aufsichtsrat vorab, dh vor Vorlage des unterzeichneten Prüfungsberichts, über (Zwischen-)Ergebnisse seiner Prüfung berichtet, sei es durch Überlassung von Entwürfen des Prüfungsberichts, sei es in anderer Form.67 Einen ersten Anhaltspunkt für dieses

_____ Art 697d Abs 1 schweizerisches OR: „innert nützlicher Frist“ und „ohne unnötige Störung des Geschäftsganges.“ 63 Für die Schweiz Casutt Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht S 141; dies aufgreifend Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 7; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 126. 64 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 34. 65 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 34. Ein (nicht unbedenkliches) Extrembeispiel einer besonders umfangreichen, komplexen Prüfung bildet die Sonderprüfung zum Zusammenbruch der IKB AG im Gefolge der Subprime-Krise. Hier dauerte die Prüfung nebst Erstellung des Berichts mehr als viereinhalb (!) Jahre (März 2010–Oktober 2014). Der über 1.800 Seiten starke Sonderprüfungsbericht ist auf www.ikb.de abrufbar. 66 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 56; MünchKomm/Arnold4 Rdn 9; vgl auch § 28 Berufssatzung WP/vBP. 67 Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 45; Großkomm/G Bezzenberger4 § 145 Rdn 35; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 145 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 145 Rdn 32; Heidel/Wilsing/vd Linden4 § 145 Rdn 9; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 99 f, 135; MünchKomm/Arnold4 § 145 Rdn 53 (missverständlich allerdings § 144 Rdn 9, wonach über den Stand der Untersuchungen berichtet werden kann; damit dürfte aber wohl nur der zeitliche Fortgang gemeint sein); beiläufig OLG Düsseldorf AG 2016, 295, 297 (unter b aa); ferner – unter dem Aspekt der Verschwiegenheitspflicht – Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 380; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 129 f. AA offenbar Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 10; einschränkend auch

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Verbot der Zwischenberichterstattung gibt bereits die Vorschrift des § 145 Abs 6 Satz 3, in der von einer Vorlage an den Vorstand erst nach Fertigstellung und Unterzeichnung des Berichts die Rede ist. Zudem lässt sich dieser Vorschrift entnehmen, dass das Gesetz eine möglichst gleichzeitige Information von Vorstand und Aktionären (über die Einreichung zum Handelsregister) anstrebt.68 Entscheidend ist aber vor allem, dass andernfalls das Ziel einer möglichst unvoreingenommenen Prüfung und Berichterstattung in Gefahr geriete. Würde der Sonderprüfer Vorstand oder Aufsichtsrat Zwischenergebnisse zugänglich machen, würde er ihnen damit zugleich die Möglichkeit eröffnen, auf diese Erkenntnisse zu reagieren und auf die laufende Prüfung Einfluss zu nehmen oder dies zumindest zu versuchen. Damit schon der böse Anschein einer solchen Einflussnahme vermieden wird, ist der hM darin beizupflichten, dass eine Zwischenberichterstattung und erst recht eine Erörterung der Zwischenergebnisse mit Vorstand oder Aufsichtsrat grundsätzlich zu unterbleiben haben. Allerdings ist dadurch nicht jede Mitteilung von Erkenntnissen des Prüfers an die 22 Organwalter ausgeschlossen. Eine Informationsweitergabe an die Verwaltungsorgane oder einzelne Organmitglieder ist insbesondere dann nicht zu beanstanden, wenn und soweit sie für die gewissenhafte Durchführung der Prüfung erforderlich ist, etwa um das Einsichts- und Auskunftsrecht zweckmäßig ausüben zu können.69 Ferner wird man eine Ausnahme von dem Verbot der Zwischenberichterstattung in Betracht ziehen müssen, soweit dringende Gründe des Gesellschaftsinteresses eine Vorabmitteilung einzelner Erkenntnisse an Vorstand oder Aufsichtsrat ausnahmsweise gebieten (zB um die Gesellschaft in die Lage zu versetzen, einen unmittelbar bevorstehenden, erheblichen Schaden abzuwenden). Generell nicht zu beanstanden ist es schließlich, wenn der Sonderprüfer Vorstand und Aufsichtsrat lediglich Informationen zum äußeren Ablauf der Prüfung, namentlich zum zeitlichen Fortgang, überlässt.70 Nach denselben Grundsätzen beurteilt sich auch die Frage, ob am Ende der Prü23 fungshandlungen, aber noch vor Unterzeichnung des Prüfungsberichts, eine Schlussbesprechung des Prüfers mit dem Vorstand statthaft ist. Soweit damit lediglich ein abschließendes Gespräch gemeint ist, in dem in Wahrnehmung des Auskunftsrechts des Sonderprüfers (§ 145 Abs 2) letzte offene Fragen geklärt werden, ist gegen ein solches Gespräch gewiss nichts einzuwenden.71 Nicht zulässig ist es dagegen, in einer Schlussbesprechung – so wie im Rahmen der Abschlussprüfung üblich72 – dem Vorstand die Prüfungsergebnisse zusammenfassend vorzutragen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.73

_____ KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 36, 43 (s dort aber auch § 145 Rdn 32); Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.56. 68 In den Fällen des § 142 Abs 2 wird dieses „Gleichzeitigkeitsgebot“ allerdings dadurch eingeschränkt, dass der Sonderprüfer dem Vorstand zunächst Gelegenheit zur Einleitung des Schutzverfahrens nach § 145 Abs 4 geben muss, bevor er den Bericht zum Handelsregister einreicht (näher § 145 Rdn 67, 79). 69 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 380; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 44; vgl auch Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 10. 70 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 130; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 8; vgl auch schon § 142 Rdn 122 zu der Frage, ob der Vorstand Auskunftsansprüche der Gesellschaft nach §§ 675, 666 BGB gegen den Sonderprüfer geltend machen kann. 71 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 310; KK/Rieckers/Vetter3 § 145 Rdn 31; MünchKomm/Arnold4 § 145 Rdn 53 („zur Vermeidung von Missverständnissen“). 72 BeckBil-Komm/Schmidt/Heintz11 § 320 Rdn 13. 73 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 9; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 309 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 31; aA Bungert/Rothfuchs DB 2011, 1677, 1681, die sogar die Überlassung des gesamten Berichtsentwurfs für zulässig halten.

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5. Pflicht zur Verschwiegenheit (§ 323 Abs 1 Satz 1 Fall 3, Abs 3 HGB) a) Allgemeines. Die ebenfalls in § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 1, Abs 3 HGB verankerte 24 Verschwiegenheitspflicht des Sonderprüfers versteht sich als Korrelat zu den weitreichenden Einsichts- und Auskunftsrechten des Sonderprüfers (§ 145 Abs 1–3). Nur unter dem Schutz der Verschwiegenheit ist es für die Gesellschaft und die mit ihr verbundenen Unternehmen zumutbar, sich Informationsverlangen des Sonderprüfers zu öffnen.74 Um diesem Schutz Nachdruck zu verleihen, sieht das Gesetz für Verstöße nicht nur die zivilrechtliche Haftung vor, sondern stellt sie bei Vorsatz auch unter Strafe (§ 404 Abs 1 Nr 2). Flankiert und vor Aushöhlung geschützt wird das Verschwiegenheitsgebot durch Zeugnisverweigerungsrechte des Prüfers gegenüber staatlichen Gerichten und Ermittlungsbehörden (insbes § 383 Abs 1 Nr 6 ZPO, § 53 Abs 1 Nr 3 StPO, § 102 Abs 1 Nr 3b AO, § 84 Abs 1 FGO)75 sowie durch das Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs 1 StPO.76 Soweit sich der Sonderprüfer auf diese Rechte berufen kann, gebietet ihm die Verschwiegenheitspflicht, davon auch Gebrauch zu machen.77 Handelt es sich bei der erlangten Information um eine Insiderinformation iS des Art 7 MAR, hat der Sonderprüfer neben der handelsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht auch das insiderrechtliche Weitergabeverbot (Art 14 lit c MAR) und die übrigen insiderrechtlichen Pflichten (Erstellung einer Insiderliste, Handelsverbote) zu beachten.78 b) Geltungsbereich. In (dem Normzweck entsprechender) weiter Auslegung er- 25 streckt sich die Verschwiegenheitspflicht auf alle nicht allgemein bekannten Informationen, die dem Sonderprüfer im Zusammenhang mit der Sonderprüfung bekannt werden79 und die nach dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Gesellschaft (oder des mit ihr verbundenen Unternehmens) vertraulich behandelt werden sollen.80 An der allgemeinen Bekanntheit fehlt es auch dann, wenn die Information in von der Gesellschaft unbestätigten Presseberichten enthalten war, da die Bestätigung durch den Sonderprüfer einen zusätzlichen Erkenntniswert hat.81 Geschützt sind neben Informationen mit nachprüfbarem Gehalt auch subjektive Einschätzungen und Erwartungen.82 In zeitlicher Hinsicht ist die Pflicht zur Verschwiegenheit unbegrenzt; sie besteht auch nach Beendigung des Mandats fort.83 Verletzt werden kann die Verschwiegenheitspflicht

_____ 74 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 19 (zur Abschlussprüfung). 75 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 39; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 12 (beide mit dem Hinweis, dass § 53 Abs 1 Nr 3 StPO und § 102 Abs 1 Nr 3b AO in analoger Anwendung auch dann Anwendung finden müssen, wenn der Prüfer kein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist). 76 LG Bonn DStRE 2002, 1047; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 39; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 12. 77 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 11; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 39; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 19. 78 Die früher in § 15b Abs 1 Satz 4 WpHG aF vorgesehene Befreiung der Abschluss- und Sonderprüfer von der Verpflichtung zur Führung von Insiderverzeichnissen findet sich in Art 18 MAR nicht mehr; Fuchs/Pfüller2 WpHG § 15b Rdn 31a. 79 Hierfür genügt, dass der Prüfer gelegentlich der Prüfung Kenntnis erlangt hat; vgl Baetge/Kirsch/ Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 42; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 52 (jeweils zum Verwertungsverbot nach § 323 Abs 1 Satz 2 HGB). 80 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 41; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 9; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 20. 81 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 20; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 42. 82 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 9; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 20; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 41. 83 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 13; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 38; MünchKomm/Arnold4 Rdn 10; K Schmidt/ Lutter/Spindler3 Rdn 9; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 20; vgl auch Art 21 Abs 4 Abschlussprüfer-RL.

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nicht nur durch aktive Weitergabe der Information; auch ein Verstoß durch Unterlassen ist denkbar, namentlich dann, wenn versäumt wird, die Information vor dem Zugriff Unbefugter zu schützen.84 Die Verschwiegenheitspflicht soll eine Weitergabe sensibler Informationen an au26 ßenstehende Dritte verhindern, gilt aber grundsätzlich nicht im Verhältnis zu Vorstand und Aufsichtsrat der zu prüfenden Gesellschaft.85 Zu beachten ist aber, dass der Prüfer Vorstand und Aufsichtsrat nicht vorzeitig, dh nicht vor Fertigstellung des Prüfungsberichts, über (Zwischen-)Ergebnisse seiner Prüfung unterrichten darf, da eine derartige Vorabberichterstattung mit § 145 Abs 6 Satz 3 und der gebotenen Unabhängigkeit der Prüfung unvereinbar wäre (s bereits Rdn 21). Die Verschwiegenheitspflicht ist auch im Verhältnis zur antragstellenden Aktio27 närsminderheit nach § 142 Abs 2 einzuhalten.86 Gleiches gilt im Verhältnis zum Abschlussprüfer.87 c) Grenzen 28

aa) Gesetzliche Verpflichtung zur Offenlegung. Die Verschwiegenheitspflicht findet ihre Grenze dort, wo der Sonderprüfer kraft Gesetzes zur Offenbarung der Information verpflichtet ist.88 Insbesondere die Berichtspflicht nach § 145 Abs 6 schränkt die Geheimhaltungspflicht ein. Nach § 145 Abs 6 Satz 2 sind in den (zum Handelsregister einzureichenden und damit öffentlich zugänglichen) Bericht grds auch Tatsachen aufzunehmen, deren Bekanntwerden für die Gesellschaft oder ein verbundenes Unternehmen von erheblichem Nachteil sein kann, sofern ihre Kenntnis zur Beurteilung des zu prüfenden Vorgangs durch die Hauptversammlung erforderlich ist. Eine Ausnahme gilt nur für solche Tatsachen, für die das Gericht auf Antrag des Vorstands aus überwiegenden Gründen des Gesellschaftsinteresses eine Ausnahme von der Berichtspflicht zugelassen hat (§ 145 Abs 4, § 145 Rdn 43 ff). Weitere Offenbarungspflichten können sich ggf aus anderen Rechtsgründen ergeben (zB aus § 43 iVm § 2 Nr 12 GwG bei Verdacht auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung, § 138 StGB bei geplanten schweren Straftaten).

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bb) Zur Erfüllung des Prüfungsauftrags erforderliche Informationsweitergabe. Eine weitere Grenze der Verschwiegenheitspflicht ergibt sich daraus, dass sie nach ihrem Sinn und Zweck zwar die Gesellschaft vor Indiskretionen schützen, aber die gewissenhafte Aufklärung im Rahmen der Sonderprüfung nicht beeinträchtigen soll. Einer Informationsweitergabe, die zur Erfüllung des Prüfungsauftrags erforderlich ist, steht sie daher nicht im Wege. Mit dieser Maßgabe ist daher ein Informationsaustausch zwischen dem Prüfer und den Organmitgliedern oder Mitarbeitern der zu prüfenden Gesellschaft, die mit der Erfüllung der Auskunftsbegehren des Prüfers befasst sind, unbedenklich.89 Gleiches gilt für die Kommunikation zwischen dem Prüfer und seinen eigenen Mitarbeitern.90 Mit Letzterem ist aber nicht gesagt, dass das gesamte Innenverhältnis der Prüfungsgesellschaft pauschal freigestellt wäre. Im Gegenteil besagt § 323 Abs 3 HGB, dass

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84 Vgl Hopt/Roth § 93 Rdn 282 (zur Verschwiegenheitspflicht des Vorstands). 85 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 11; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 43; MünchKomm/Arnold4 Rdn 10; K Schmidt/ Lutter/Spindler3 Rdn 10. 86 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 9; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 45. 87 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 12; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 45; MünchKomm/Arnold4 Rdn 10. 88 AllgM, s nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 48 f. 89 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 44; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 23. 90 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 44; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 23.

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die Verschwiegenheitspflicht der mit der Prüfung befassten Personen in diesem Fall auch gegenüber dem Aufsichtsrat der Prüfungsgesellschaft und dessen Mitgliedern besteht. Das Gesetz stellt damit das Geheimhaltungsinteresse der zu prüfenden Gesellschaft über das Kontrollinteresse innerhalb der Prüfungsgesellschaft.91 Dem entspricht es, dass die vertraulichen Informationen auch nicht an einen Beirat oder an Gesellschafter der Prüfungsgesellschaft weitergegeben werden dürfen.92 Eine Weitergabe an das Leitungsorgan der Prüfungsgesellschaft ist dagegen zulässig.93 cc) Unzumutbarkeit der Geheimhaltung. In Ausnahmefällen kann dem Sonder- 30 prüfer die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht unzumutbar sein, wenn die Weitergabe der Information zur Wahrnehmung eigener berechtigter Belange (zB zur Verteidigung in einem Haftungsprozess) unerlässlich ist und das Schutzinteresse der Gesellschaft bei Abwägung mit diesen Belangen zurücktreten muss.94 Solche Ausnahmen kommen aber nur unter strikter Wahrung der Verhältnismäßigkeit und daher in der Regel erst dann in Betracht, nachdem der Sonderprüfer die Gesellschaft vorab von der beabsichtigten Offenlegung informiert hat.95 dd) Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht. Da die Verschwiegenheits- 31 pflicht dem Schutz der Gesellschaft und der verbundenen Unternehmen dient, kann die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand (§ 78), bzw das betroffene verbundene Unternehmen den Sonderprüfer von der Schweigepflicht entbinden.96 Eine unzulässige Vorabberichterstattung des Sonderprüfers an Vorstand und Aufsichtsrat über Zwischenergebnisse der Prüfung (Rdn 21) kann auf diese Weise freilich nicht legitimiert werden. 6. Verwertungsverbot (§ 323 Abs 1 Satz 2 HGB). In engem Zusammenhang mit der 32 Verschwiegenheitspflicht steht das Verwertungsverbot nach § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 2 HGB. Es geht insofern über die Verschwiegenheitspflicht hinaus, als es dem Prüfer eine Ausnutzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, die er bei seiner Tätigkeit erfahren hat, auch dann verbietet, wenn damit eine Mitteilung an Dritte nicht verbunden ist. Wie die Verschwiegenheitspflicht gilt auch das Verwertungsverbot zeitlich unbegrenzt über die Beendigung des Prüfungsmandats hinaus.97 Vorsätzliche Verstöße stehen unter der Strafandrohung des § 404 Abs 2 Satz 2. Handelt es sich bei dem Geschäftsoder Betriebsgeheimnis um eine Insiderinformation iS des Art 7 MAR, sind konkurrierend das Verbot von Insidergeschäften (Art 14 MAR, §§ 38 f WpHG) sowie die Pflicht zur Erstellung eines Insiderverzeichnisses (Art 18 MAR, Rdn 24 aE) zu beachten. Der Begriff der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse umfasst alle mit dem Ge- 33 schäftsbetrieb zusammenhängenden, nicht allgemein bekannten Umstände.98 Er erstreckt sich damit im Wesentlichen auf diejenigen Informationen, die auch der Verschwiegen-

_____ 91 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 24. 92 MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 54; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 24. 93 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 24; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 46. 94 Näher dazu MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 57 ff; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 26 (jeweils zur Abschlussprüfung); ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 50; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 11. 95 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 26; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 50. 96 MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 56; BeckBil-Komm/Schmidt/Feldmüller11 § 323 Rdn 43 (jeweils zur Abschlussprüfung); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 47; einschränkend Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 130 ff. 97 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 16; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 51; zur Abschlussprüfung Adler/Düring/ Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 74; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 43. 98 Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 42; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 52.

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heitspflicht unterliegen.99 Auch das Tatbestandsmerkmal, dass der Sonderprüfer das Geheimnis „bei“ seiner Tätigkeit erfahren haben muss, ist weit auszulegen; wie bei der Verschwiegenheitspflicht genügt, dass der Prüfer von der vertraulichen Information bei Gelegenheit einer Prüfungshandlung Kenntnis erlangt hat.100 Als Verwertung verboten ist jede Ausnutzung des Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses, die nach der Vorstellung des Handelnden darauf gerichtet ist, für sich oder einen anderen einen Vermögens- oder sonstigen Vorteil herbeizuführen.101 Erfasst sind namentlich auch Käufe und Verkäufe von Anteilen der geprüften Gesellschaft oder der verbundenen Unternehmen.102 Unbefugt ist die Verwertung jedenfalls dann, wenn sie von dem Träger des Geheim34 nisses, also der Gesellschaft bzw dem verbundenen Unternehmen, nicht gestattet worden ist.103 Unterschiedlich beurteilt wird, ob eine Gestattung des Geheimnisträgers die Verwertung zu legitimieren vermag. Teils wird vertreten, dass eine Gestattung nicht wirksam erteilt werden kann, da sie auf eine Vorteilszuwendung an den Prüfer hinauslaufe, die im Interesse einer unabhängigen Prüfung zu unterbinden sei.104 Mit Blick auf den Zweck des Verwertungsverbots (Schutz des Geheimnisträgers) spricht indes mehr dafür, dass der Geheimnisträger über das Verwertungsverbot disponieren kann.105 Eine andere Frage ist, ob sich der Prüfer durch Annahme dieses Vorteils der Besorgnis der Befangenheit (§ 143 Abs 2 iVm § 319 Abs 2 HGB) aussetzt.106 Dies wird zwar häufig in Betracht kommen, muss aber nicht zwangsläufig der Fall sein (insbes dann nicht, wenn die Gestattung erst nach Abschluss der Prüfung erteilt wird und auch vorher nicht in Aussicht gestellt wurde). 35

7. Pflicht zur eigenverantwortlichen Prüfung; Unübertragbarkeit des Mandats. In § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 1 HGB nicht gesondert angesprochen, aber allgemein anerkannt ist die Pflicht des Sonderprüfers, die Prüfung eigenverantwortlich durchzuführen.107 Damit ist vor allem gemeint, dass der Sonderprüfer nach eigenem Ermessen und frei von Weisungen zu entscheiden hat, welche Prüfungshandlungen er zur Aufklärung der zu prüfenden Vorgänge vornimmt.108 Dass der Sonderprüfer seine Prüfung nicht an Weisungen oder wie auch immer gearteten Einflussnahmen der Gesellschaft, ihrer Verwaltungsmitglieder oder Aktionäre auszurichten hat, ergibt sich freilich schon aus der

_____ 99 Die Verschwiegenheitspflicht reicht allerdings insofern weiter, als ein Geheimnis aus dem persönlichen Bereich eines Gesellschafters nach hM nicht dem Verwertungsverbot unterliegt, wohl aber der Verschwiegenheitspflicht; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 28; Baetge/Kirsch/Thiele/ Hennrichs59 § 323 Rdn 42. 100 Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 42; Hölters/Hirschmann3 Rdn 4; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 52; MünchKomm/Arnold4 Rdn 11. 101 Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 43; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 53. 102 Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 43; KK-RechnungslegungsR/W Müller § 323 Rdn 57; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 53. 103 Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 44; KK-RechnungslegungsR/W Müller § 323 Rdn 59. 104 So zur Abschlussprüfung Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 44; Staub/Habersack/ Schürnbrand5 § 323 Rdn 29. 105 Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 73; KK-RechnungslegungsR/W Müller § 323 Rdn 59 (jeweils zur Abschlussprüfung). 106 KK-RechnungslegungsR/W Müller § 323 Rdn 59. 107 So im Anschluss an Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 13, etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 18; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 56; MünchKomm/Arnold4 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 14; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 381; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 138 f; vgl auch § 43 Abs 1 Satz 2 WPO, § 12 Berufssatzung WP/vBP. 108 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 13; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 56; MünchKomm/Arnold4 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 14 f.

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Pflicht zur unparteiischen Prüfung. Hervorhebung verdient daher nur, dass die Eigenverantwortlichkeit des Sonderprüfers im Fall des § 142 Abs 2 auch gegenüber dem Gericht besteht, das die Sonderprüfung angeordnet hat. Das Gericht kann zwar neben dem Prüfungsthema einen Kosten- und Zeitrahmen für die Prüfung festlegen (§ 142 Rdn 258). Für ein inhaltliches Direktionsrecht des Gerichts, wie die Prüfung vorzunehmen ist, findet sich dagegen im geltenden Recht keine Grundlage;109 der historische Gesetzgeber hat ein solches vielmehr ausdrücklich abgelehnt.110 Der gerichtlich bestellte Sonderprüfer kann sich daher seiner eigenen Verantwortung für eine ordnungsgemäße, gewissenhafte Prüfung nicht ganz oder teilweise dadurch entziehen, dass er bestimmte Prüfungshandlungen mit dem Gericht abstimmt. Als weitere Ausprägung der Eigenverantwortlichkeit pflegt man anzuführen, dass 36 der Sonderprüfer den Sachverhalt selbst zu ermitteln hat und, soweit er auf Angaben und Erkenntnisse Dritter zurückgreift, diese kritisch hinterfragen muss.111 Letzteres folgt bei Licht besehen schon aus der Pflicht zur gewissenhaften Prüfung (Rdn 17). Dass der Sonderprüfer selbst ermitteln muss, hindert ihn im Übrigen nicht, Prüfungsgehilfen (Rdn 11) und sonstige Hilfspersonen hinzuzuziehen; diese sind von ihm angemessen anzuleiten und zu überwachen.112 Die Leitung der Prüfung muss aber in jedem Fall bei dem von der Hauptversammlung gewählten bzw gerichtlich bestellten Sonderprüfer verbleiben, da sonst in das Auswahlermessen der Hauptversammlung bzw des Gerichts eingegriffen würde; das Prüfungsmandat ist insofern unübertragbar.113 III. Haftung gegenüber der Gesellschaft und verbundenen Unternehmen (§ 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3, Abs 2 HGB) 1. Allgemeines. Verletzt der Sonderprüfer oder einer der übrigen Pflichtenadressa- 37 ten (Gehilfen, an der Prüfung mitwirkende gesetzliche Vertreter der Prüfungsgesellschaft, Rdn 11) schuldhaft seine Pflichten aus § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 1 HGB, ist er nach § 323 Abs 1 Satz 3, Abs 2 HGB zum Schadensersatz verpflichtet. Die Ersatzpflicht besteht gegenüber der Gesellschaft und, falls ein verbundenes Unternehmen geschädigt wurde, auch gegenüber diesem (Rdn 45). Dritte können dagegen allenfalls aus anderen Anspruchsgrundlagen ersatzberechtigt sein (Rdn 59 ff). Bei der Haftung nach § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB handelt es sich um einen ge- 38 setzlichen Haftungstatbestand, der an die korporationsrechtliche Bestellung zum

_____ 109 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 13; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 56 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 15. Nach Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 383 f, soll das Gericht den gerichtlich bestellten Sonderprüfer durch Weisungen zu rechtmäßigem Verhalten anhalten können (Rechtsaufsicht); auch nach seiner Ansicht ist aber für weitergehende inhaltliche Vorgaben kein Raum. 110 Begr Aktienrechtsnovelle 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 471 (zu Art 222a ADHGB): „Die Vornahme der Revision selbst unter gerichtliche Leitung und Verantwortlichkeit zu stellen, kann sich nicht empfehlen. Dazu würde dem Gericht meist die erforderliche Sachkenntnis fehlen; auch würde damit eine Gestaltung des Verfahrens nothwendig werden, welche weit über den zu erreichenden Zweck hinausginge …“ 111 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 58; MünchKomm/Arnold4 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 16. 112 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 16; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 60. 113 Im Erg ebenso Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 15; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 20; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 59, die zur Begründung jeweils auf ein „persönliches Vertrauensverhältnis“ zwischen Gesellschaft und Sonderprüfer abstellen, was bei Bestellung von Prüfungsgesellschaften und in Fällen gerichtlicher Bestellung indes nicht recht überzeugt.

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Sonderprüfer anknüpft, nicht daran, ob zwischen der Gesellschaft und dem Sonderprüfer ein wirksamer Prüfungsvertrag zustande gekommen ist.114 Wurde ein Prüfungsvertrag abgeschlossen, stellt sich – ähnlich wie bei der Organhaftung (§ 93 Abs 2)115 – die Frage, ob neben § 323 Abs 1 Satz 3 HGB in Anspruchsgrundlagenkonkurrenz auch ein Anspruch wegen Verletzung des Prüfungsvertrags (§ 280 Abs 1 BGB) in Betracht kommt116 oder dieser, soweit die Pflichten aus § 323 Abs 1 HGB betroffen sind, durch § 323 Abs 1 Satz 3 HGB als Spezialvorschrift verdrängt wird.117 Die Frage hat indes keine praktische Bedeutung, da auch die Befürworter einer Anspruchsgrundlagenkonkurrenz anerkennen, dass der Anspruch aus § 280 Abs 1 BGB in diesen Fällen nicht weiter reichen kann als derjenige aus § 323 Abs 1 Satz 3 HGB.118 Bei gerichtlicher Bestellung gilt Entsprechendes für eine Haftung nach § 280 Abs 1 BGB wegen Verletzung des vertragsähnlichen Prüfungsverhältnisses. Zur möglichen Konkurrenz mit weiteren Ansprüchen (cic, Delikt) s noch Rdn 58. 2. Anspruchsvoraussetzungen 39

a) Pflichtverletzung. Grundvoraussetzung für eine Haftung nach § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB ist das Vorliegen einer Pflichtverletzung durch den Sonderprüfer oder einen der übrigen Pflichtenadressaten (Rdn 11). Gemeint sind damit nach dem Sinnzusammenhang die gesetzlichen Pflichten aus § 323 Abs 1 Sätze 1–2 HGB unter Einschluss der Pflicht zur eigenverantwortlichen Prüfung (Rdn 35), die sich als besondere Ausprägung der Pflicht zur unparteiischen, gewissenhaften Prüfung einordnen lässt. Im Schrifttum wird allerdings verbreitet vertreten, der Sonderprüfer müsse darüber hinaus auch für die Verletzung sonstiger, in § 323 Abs 1 HGB nicht genannter Pflichten im Rahmen der Sonderprüfung haften, wobei als Beispiele die Verpflichtung zur zeitgerechten Durchführung der Prüfung und zur Vorlage eines § 145 Abs 6 entsprechenden Prüfungsberichts angeführt werden.119 Bei Licht besehen handelt es sich dabei um ein Scheinproblem, da sich die genannten Fälle zwanglos unter § 323 Abs 1 Satz 1 HGB subsumieren lassen.120 Eine Prüfung, die nicht in angemessener Zeit durchgeführt und mit einem den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Prüfungsbericht abgeschlossen wird, genügt ebenso wenig der Pflicht zur gewissenhaften Prüfung wie jede andere Prüfung, die den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht (Rdn 14, 19). Der behaupteten Ausdehnung über die Pflichten nach § 323 Abs 1 Sätze 1–2 HGB hinaus bedarf es daher nicht.121

_____ 114 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 62; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 2; zur Abschlussprüfung Staub/ Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 7; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 3. 115 Zum Konkurrenzverhältnis der gesetzlichen Organhaftung (§ 93 Abs 2) zur Haftung wegen Verletzung des Anstellungsvertrags (§ 280 Abs 1 BGB) s nur Hopt/Roth § 93 Rdn 45 f; Hüffer/Koch13 § 93 Rdn 36. 116 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 7; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 180; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 63. 117 OLG Düsseldorf NZG 1999, 901, 902 f; Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 Rdn 172. 118 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 7; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 180; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 63. Zu dem Sonderfall, dass der Sonderprüfer in dem Prüfungsvertrag zusätzlich zu dem gesetzlichen Pflichtenprogramm noch weitere Pflichten übernommen hat, s aber noch Rdn 40. 119 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 16; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 18; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 17; vgl zur Abschlussprüfung auch MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 24 mwN. 120 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 65; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 30; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 46. 121 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 65; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 30; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 46.

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Von der Verletzung der gesetzlichen Pflichten des Sonderprüfers zu unterscheiden 40 ist die Verletzung etwaiger zusätzlicher Pflichten, die der Sonderprüfer im Prüfungsvertrag über das gesetzliche Pflichtenprogramm hinaus übernommen hat. In diesem Fall richtet sich die Haftung nicht nach § 144 iVm § 323 HGB, sondern nach Vertragsrecht (§ 280 Abs 1 BGB).122 b) Verschulden. Der Sonderprüfer und die übrigen Pflichtenadressaten (Rdn 11) 41 haften nur bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Maßgeblich sind insoweit die allgemeinen Grundsätze des bürgerlichen Rechts (§ 276 BGB).123 Das Vorliegen von Fahrlässigkeit bemisst sich wie auch sonst im Zivilrecht nach einem objektiven, typisierten Maßstab; maßgebend ist die Sorgfalt, mit der ein fachlich qualifizierter, gewissenhafter und unparteiischer Sonderprüfer vorgehen würde.124 Wurde diese Sorgfalt angewendet, fehlt es freilich in der Regel schon an einer Pflichtverletzung, so dass dem Verschuldenserfordernis (ähnlich wie bei Sorgfaltspflichtverletzungen im Rahmen des § 93) regelmäßig keine zusätzlich begrenzende Funktion mehr zukommt. Etwas anderes kommt allerdings bei Legalitätspflichtverletzungen des Prüfers (zB bei Verstößen gegen datenschutzrechtliche oder sonstige gesetzliche Bestimmungen im Rahmen der Prüfung) in Betracht. Sofern diese auf einem schuldlosen Rechtsirrtum beruhen, wird man hier wegen des objektiv gegebenen Rechtsverstoßes von einer objektiven Pflichtverletzung des Prüfers ausgehen müssen und erst die Vorwerfbarkeit – das Verschulden – verneinen können.125 Praktische Bedeutung hat diese Einordnung für die Verteilung der Beweislast (Rdn 44). Für die Zurechnung des Verschuldens und des vorgelagerten Pflichtverstoßes gel- 42 ten die allgemeinen Regeln. Der Sonderprüfer haftet nicht nur für eigenes Fehlverhalten (das auch in der unzulänglichen Auswahl oder Überwachung seiner Hilfspersonen liegen kann), sondern gem § 278 BGB auch für das Fehlverhalten seiner Erfüllungsgehilfen.126 Hierzu zählen neben den Prüfungsgehilfen iS des § 323 Abs 1 Satz 1 HGB auch sonstige, nicht prüfungsspezifisch tätige Hilfspersonen (zB Schreibkräfte, sonstiges Büropersonal).127 Dass die Prüfungsgehilfen ihrerseits auch selbst nach § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB haftbar sind, steht der Anwendbarkeit des § 278 BGB nicht im Wege.128 Ist eine Prüfungsgesellschaft zum Sonderprüfer bestellt, muss sich diese gem § 31 BGB auch das Fehlverhalten ihrer Organwalter zurechnen lassen.129 c) Schaden, Kausalität. Durch die Pflichtverletzung muss entweder bei der geprüf- 43 ten Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen ein Schaden entstanden sein. Auch insoweit gelten die allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsätze. Der zu ersetzende Schaden bemisst sich nach §§ 249 ff BGB; er muss in adäquat-kausaler Weise

_____ 122 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 31 (zur Abschlussprüfung). 123 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 32; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 49. 124 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 18; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 32. 125 In der Diskussion zur Organhaftung ist umstritten, ob der unvermeidbare Rechtsirrtum schon die Pflichtverletzung oder erst das Verschulden entfallen lässt; wie hier für Ansiedlung auf Verschuldensebene Hüffer/Koch13 § 93 Rdn 19, 43; Verse ZGR 2017, 174, 192; jeweils mwN zum Streitstand. 126 AllgM, s nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 67; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18; für analoge Anwendung MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 178. 127 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 20; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 67; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18; zur Abschlusprüfung Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 323 Rdn 7. 128 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 27, 67; MünchKomm/Arnold4 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18; zur Abschlussprüfung Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 113 f; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 323 Rdn 7. 129 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 178; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 68; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 33.

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auf die Pflichtverletzung zurückzuführen und vom Schutzzweck der Norm gedeckt sein.130 Der Prüfer kann ggf einwenden, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre.131 44

d) Beweislast. Die Beweislast für das Vorliegen einer Pflichtverletzung, den Eintritt eines Schadens und die Kausalität liegt bei der geprüften Gesellschaft bzw dem verbundenen Unternehmen.132 Der Sonderprüfer trägt die Beweislast für etwaige Einwendungen (wie zB den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens) sowie nach herrschender und zutreffender Ansicht analog § 280 Abs 1 Satz 2 BGB auch die Beweislast für fehlendes Verschulden.133 § 323 Abs 1 Satz 3 HGB enthält zwar hinsichtlich des Verschuldens keine negative Formulierung, die nach dem Vorbild des § 280 Abs 1 Satz 2 BGB („Dies gilt nicht, wenn…“) auf eine Beweislastumkehr hindeutet.134 Es ist aber kein sachlicher Grund ersichtlich, warum von der allgemeinen Beweislastverteilung in bestehenden Sonderverbindungen ausgerechnet im vorliegenden Zusammenhang abgewichen werden sollte; zur Meidung von Wertungswidersprüchen ist daher der hM zu folgen. In der Konsequenz der Anwendung des § 280 Abs 1 Satz 2 BGB liegt es, dass nicht nur Fahrlässigkeit, sondern sogar Vorsatz vermutet wird (was für die Haftungsbegrenzung nach § 323 Abs 2 HGB von Bedeutung ist).135 Diese Beweislastverteilung gilt nicht nur im Verhältnis zum Sonderprüfer, sondern auch im Verhältnis zu den übrigen Pflichtenadressaten (Gehilfen, bei der Prüfung mitwirkende gesetzliche Vertreter der Prüfungsgesellschaft).136 Dass diese Personen nicht selbst Partei des Prüfungsvertrags sind,137 steht nicht entgegen, da die Haftung aus § 323 Abs 1 Satz 3 HGB nicht an vertragliche Pflichten anknüpft (Rdn 38). Entscheidend ist vielmehr, dass das Gesetz auch die genannten Personen den besonderen Pflichten des § 323 Abs 1 HGB unterwirft und damit in ein gesetzliches Schuldverhältnis mit der Gesellschaft einbezieht.

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3. Anspruchsberechtigte. Nach § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB anspruchsberechtigt sind die geprüfte Gesellschaft und die mit ihr verbundenen Unternehmen, je nachdem, wer von ihnen den Schaden erlitten hat. Im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 323

_____ 130 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 71 f; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 34; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 56. 131 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 72; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 34; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 56. 132 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 26; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 73; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/ Schürnbrand5 § 323 Rdn 41. 133 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 18 (in Bezug auf §§ 282, 285 BGB aF); MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 178; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 26; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 74; MünchKomm/Arnold4 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18; zur Abschlussprüfung LG München I ZIP 2008, 1123, 1126; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 323 Rdn 7; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 42; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 53 f; aA Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 102 ff; BeckBilKomm/Schmidt/Feldmüller11 § 323 Rdn 106; zur Haftung des Gründungs- und Sachkapitalerhöhungsprüfers nach § 49 iVm § 323 HGB auch KG BeckRS 2017, 155078 Rdn 36; Hüffer/Koch13 § 49 Rdn 4. 134 So der Einwand von BeckBil-Komm/Schmidt/Feldmüller11 § 323 Rdn 106; ähnlich Adler/Düring/ Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 103, die auf die abweichende Formulierung des § 93 Abs 2 Satz 2 AktG verweisen. 135 MünchKomm/Arnold4 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 42; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 54; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 323 Rdn 7; aA Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 104; MünchKomm/Pentz4 § 49 Rdn 39 (zur Gründungsprüfung). Allgemein dazu, dass aus § 280 Abs 1 Satz 2 BGB auch eine Vorsatzvermutung abgeleitet werden kann, BeckOGK-BGB/Riehm § 280 Rdn 184 mwN. 136 Zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 42; KKRechnungslegungsR/W Müller § 323 HGB Rdn 69; aA Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 54. 137 So der Einwand von Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 54.

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HGB bestimmt die hM den Begriff der verbundenen Unternehmen naheliegender Weise nach der Legaldefinition des § 271 Abs 2 HGB.138 Im Rahmen der entsprechenden Anwendung auf die Sonderprüfung wird dagegen vorgeschlagen, auf diejenigen Unternehmen abzustellen, die gem § 145 Abs 3 gegenüber dem Sonderprüfer auskunftspflichtig sind, mithin Konzernunternehmen iS des § 18 sowie Unternehmen, die im Verhältnis zur Gesellschaft abhängiges oder herrschendes Unternehmen iS des § 17 sind.139 In der Tat liegt das Schutzbedürfnis dieser Unternehmen auf der Hand, so dass es richtig erscheint, sie als Anspruchsberechtigte einzubeziehen.140 Das schließt es aber nicht aus, zusätzlich auch diejenigen Unternehmen zu erfassen, die zwar nicht unter § 145 Abs 3, aber unter die allgemeine Definition des § 271 Abs 2 HGB fallen.141 Auch im Rahmen der Abschlussprüfung ist der Kreis der nach §§ 323 Abs 1 Satz 3, 271 Abs 2 HGB anspruchsberechtigten Gesellschaften weiter gezogen als der Kreis der Unternehmen, die dem Abschlussprüfer auskunftspflichtig sind (§ 320 Abs 2 Satz 3 HGB).142 Dem geltenden Recht lässt sich daher nicht entnehmen, dass nur auskunftspflichtige Unternehmen Ansprüche aus § 323 Abs 1 Satz 3 HGB haben können.143 In der Konsequenz dieser Feststellung liegt es, dass die Haftung nach § 323 Abs 1 46 Satz 3 HGB gegenüber verbundenen Unternehmen nicht auf Pflichtverletzungen begrenzt ist, die im Zusammenhang mit der Informationsgewinnung bei diesen Unternehmen nach § 145 Abs 3 stehen. Vielmehr greift die Haftung auch ein, wenn der Prüfer anderweitig anlässlich seiner Prüfung (zB bei Einsicht der Unterlagen der Gesellschaft) Informationen über ein verbundenes Unternehmen erlangt hat und diese nicht mit der gebotenen Vertraulichkeit behandelt, unbefugt verwertet etc.144 Maßgeblicher Zeitpunkt für das Bestehen der Unternehmensverbindung soll nach 47 hM der Zeitpunkt der Verletzungshandlung sein.145 Darüber hinaus wird man allerdings auch den Fall einbeziehen müssen, dass ein Konzernunternehmen in Erfüllung seiner Pflicht nach § 145 Abs 3 Auskünfte erteilt und sodann noch vor der Verletzungshandlung des Prüfers aus dem Konzernverbund ausscheidet. 4. Anspruchsinhalt a) Allgemeines, Anrechnung von Mitverschulden. Der Anspruch richtet sich auf 48 Schadensersatz iS der §§ 249 ff BGB. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze; aller-

_____ 138 OLG Celle NZG 2000, 613; MünchKomm-BilanzR/Bormann/Greulich § 323 Rdn 122; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 45; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 58 mwN; kritisch Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 323 Rdn 7. 139 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 87. 140 Vgl auch Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 273 (zur Haftung des Abschlussprüfers nach § 168 Abs 1 Satz 3 aF): Dort wird die Ausdehnung des Anspruchs auf Konzernunternehmen, herrschende und abhängige Unternehmen als „notwendige Folge“ ihrer Auskunftspflicht gegenüber dem Prüfer bezeichnet. 141 Für Anwendung des § 271 Abs 2 HGB auch Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 3. 142 Nach § 320 Abs 2 Satz 3 HGB sind dem Abschlussprüfer nur Mutter- und Tochterunternehmen auskunftspflichtig, nicht alle verbundenen Unternehmen iS des § 271 Abs 2 HGB (zB nicht Schwestergesellschaften). Die Auskunftspflicht ist damit erheblich enger gefasst als nach § 145 Abs 3; Adler/Düring/Schmaltz6 § 320 HGB Rdn 41. 143 Im AktG 1965 verhielt sich dies noch anders; dort waren Auskunftspflicht und Anspruchsberechtigung noch exakt aufeinander abgestimmt (vgl §§ 165 Abs 4, 168 Abs 1 Satz 3 aF). 144 Zutr Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 Rdn 154; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 44; enger KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 88: nur bei Zusammenhang mit der Informationsgewinnung nach § 145 Abs 3. 145 Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 155; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 44; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 88; differenzierend zum österreichischen Recht Doralt Die Haftung der Abschlussprüfer Rdn 225 ff.

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dings ist der Grundsatz der Totalreparation bei fahrlässigen Verstößen durch die Haftungsbegrenzung des § 323 Abs 2 HGB (Rdn 50 ff) außer Kraft gesetzt. Nicht abschließend geklärt ist, inwieweit sich der Sonderprüfer auf ein Mitver49 schulden der Organwalter und Mitarbeiter der Gesellschaft bzw des verbundenen Unternehmens (§ 254 iVm §§ 31, 278 BGB) berufen kann. Fraglich ist dies namentlich dann, wenn der Prüfer zu unzutreffenden oder unvollständigen Feststellungen gelangt und dieses Versäumnis nicht nur auf mangelnder Sorgfalt des Prüfers beruht, sondern auch darauf, dass Organwalter oder Mitarbeiter der Gesellschaft oder des verbundenen Unternehmens die Aufklärung fahrlässig oder gar vorsätzlich durch unzureichende Kooperation oder verschleiernde Auskünfte behindert haben. Die Frage wird bisher vor allem im Rahmen der Abschlussprüfung diskutiert. Teile des Schrifttums wollen in derartigen Fällen den Mitverschuldenseinwand ausschließen, da es gerade Zweck der Abschlussprüfung sei, in einer eigenverantwortlichen Prüfung Unregelmäßigkeiten aufzudecken und die Gesellschaft vor Fehlverhalten ihrer Geschäftsleitung zu schützen.146 Der BGH und mit ihm die hL sind dem jedoch nicht gefolgt.147 Der Zweck der Abschlussprüfung lässt es zwar auch nach Ansicht des BGH als geboten erscheinen, bei der Anwendung des § 254 Abs 1 BGB „mehr Zurückhaltung als sonst üblich“ walten zu lassen.148 Dies soll aber nicht zur Versagung des Mitverschuldenseinwands, sondern nur zu einer maßvolleren Kürzung des Anspruchs führen; maßgeblich seien stets die Umstände des Einzelfalls. Im konkreten Fall hat der BGH entschieden, dass die vorsätzliche Irreführung durch einen Organwalter die Haftung des Abschlussprüfers wegen dessen besonderer Verantwortung nicht entfallen lässt, aber immerhin zu einer Anspruchskürzung um 2/3 führen kann.149 Zwingend erscheint diese Rechtsprechung zwar nicht, insbesondere wenn man bedenkt, dass sich auch Aufsichtsratsmitglieder, denen unzureichende Kontrolle vorgehalten wird (§ 116), nicht auf ein Mitverschulden der zu kontrollierenden Vorstandsmitglieder berufen können,150 und Abschluss- und Sonderprüfer eine dem Aufsichtsrat in gewisser Hinsicht vergleichbare Kontrollfunktion zu erfüllen haben. Legt man aber die Rechtsprechung des BGH zur Abschlussprüfung als Datum zugrunde, führt kein Weg daran vorbei, im Rahmen der Sonderprüfung ebenso zu entscheiden. Auch dem Sonderprüfer ist demnach der Einwand, seine Arbeit sei durch Irreführung der Organwalter oder Mitarbeiter der Gesellschaft behindert worden, nicht per se abgeschnitten; zugleich ist aber bei Bemessung des Mitverschuldensanteils der besonderen Aufgabe und der Eigenverantwortlichkeit des Sonderprüfers Rechnung zu tragen.151 50

b) Haftungsbegrenzung (§ 323 Abs 2 HGB). Während es bei vorsätzlichen Verstößen beim Grundsatz der Totalreparation bleibt, begrenzt § 144 iVm § 323 Abs 2 HGB die

_____ 146 Bärenz BB 2003, 1781, 1783 f (unter Bezugnahme auf österr OGH AG 2002, 573, 574 f); KK-RechnungslegungsR/W Müller § 323 Rdn 82; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 37 f; für Übertragung dieser Auffassung auf die Sonderprüfung KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 77. Differenzierend Schulze-Osterloh in: FS Canaris Bd 2, 2007, S 379, 383 ff (zur Abschlussprüfung): keine Mitverschuldensanrechnung bei Fehlern im Bereich der Rechnungslegung, wohl aber bei Verletzung der Auskunftspflicht gegenüber dem Abschlussprüfer. 147 BGHZ 183, 323 Rdn 54 ff = DStR 2010, 340; aus dem Schrifttum etwa Baetge/Kirsch/Thiele/ Hennrichs59 § 323 Rdn 57; BeckBil-Komm/Schmidt/Feldmüller11 § 323 Rdn 121 ff mwN. 148 BGHZ 183, 323 Rdn 56. 149 BGHZ 183, 323 Rdn 59. 150 S nur MünchKomm/Habersack4 § 116 Rdn 70 mwN; vgl auch BGH NZG 2015, 38 Rdn 22. 151 Ebenso – zurückhaltende Anwendung, aber keine Versagung des Mitverschuldenseinwands – Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 19; auf die Rechtsprechung zur Abschlussprüfung Bezug nehmend auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 24; zurückhaltend K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 19 (Anrechnung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen).

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Haftung für (einfach oder grob) fahrlässige Pflichtverletzungen auf bestimmte Höchstbeträge. Die Höchstgrenze beträgt bei Gesellschaften, deren Aktien zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, mithin bei börsennotierten Gesellschaften iS des § 3 Abs 2, € 4 Mio (§ 144 iVm § 323 Abs 2 Satz 2 HGB). Bei allen anderen Gesellschaften, einschließlich derer, deren Aktien im einfachen oder qualifizierten Freiverkehr einer Börse gehandelt werden, beträgt sie € 1 Mio (§ 144 iVm § 323 Abs 2 Satz 1 HGB). Teilweise wird zwar die abweichende Ansicht vertreten, dass im Rahmen der Sonderprüfung auch bei börsennotierten Gesellschaften immer nur die Obergrenze von € 1 Mio zur Anwendung kommen dürfe, da die Gründe für die höhere Obergrenze nach § 323 Abs 2 Satz 2 HGB nicht von der Abschluss- auf die Sonderprüfung übertragbar seien.152 Dieser Ansicht ist aber nicht zu folgen; sie widerspricht dem klaren Wortlaut des Gesetzes und überzeugt auch in der Sache nicht, da die Begründung für die höhere Obergrenze in börsennotierten Gesellschaften (Kapitalanlegerschutz)153 durchaus auch im Rahmen der Sonderprüfung zutrifft.154 Die Haftungshöchstgrenze gilt nach § 323 Abs 2 Satz 1 bzw 2 HGB für eine Prüfung. 51 Als eine einheitliche Prüfung in diesem Sinne anzusehen ist die gesamte durch einen Hauptversammlungs- oder Gerichtsbeschluss angeordnete Sonderprüfung, auch wenn sie sich auf mehrere Untersuchungsgegenstände erstreckt;155 denn die §§ 142 ff gehen durchweg nur von einer Prüfung (und einem Prüfungsbericht) aus. Der Haftungshöchstbetrag steht, wie sich aus § 323 Abs 2 Satz 3 HGB ergibt, für die komplette Prüfung insgesamt nur einmal zur Verfügung, also auch, wenn mehrere Pflichtverletzungen begangen wurden oder mehrere Unternehmen geschädigt worden sind.156 Daran ändert sich auch dann nichts, wenn mehrere Personen wegen Fahrlässigkeit haften (zB neben der Prüfungsgesellschaft auch noch ein an der Prüfung mitwirkender gesetzlicher Vertreter oder Gehilfe).157 In diesem Fall muss der Höchstbetrag von den gesamtschuldnerisch Haftenden (Rdn 53) insgesamt nur einmal aufgebracht werden. Die wegen Fahrlässigkeit Haftenden können sich auch dann auf die Haftungsbegrenzung berufen, wenn ein anderer Haftungsschuldner vorsätzlich gehandelt hat (§ 323 Abs 2 Satz 3 letzter Halbs HGB). Fällt einem an der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter der Prüfungsge- 52 sellschaft Vorsatz zur Last, ist dies gem § 31 BGB auch der Prüfungsgesellschaft als vorsätzliche Pflichtverletzung zuzurechnen; in diesem Fall haften folglich sowohl der gesetzliche Vertreter als auch die Prüfungsgesellschaft unbeschränkt.158 Nach allgemeinen Grundsätzen müsste sich der Prüfer (sei es eine natürliche Person, sei es eine Prüfungsgesellschaft) darüber hinaus gem § 278 BGB auch den Vorsatz von Prüfungsgehilfen und sonstigen Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Da dieses Ergebnis jedoch mit dem Zweck der Haftungsbegrenzung, den Prüfer vor unkalkulierbaren Haftungsrisiken zu schützen (Rdn 3), schwer zu vereinbaren wäre, entspricht es der ganz hM, dass der Prüfer zwar für seine Gehilfen haftet, sich aber auf die Haftungsbegrenzung berufen kann,

_____ 152 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 28; Hölters/Hirschmann3 Rdn 6. 153 Vgl Begr RegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712 S 29 iVm S 28 li Sp. 154 Wie hier MünchKomm/Arnold4 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 79; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 19; ferner Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 21; Grigoleit/Herrler Rdn 3; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 179; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 27; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 3; Wachter/Zwissler3 Rdn 2. 155 So grds auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 81, die allerdings Ausnahmen in Betracht ziehen, wenn zwischen mehreren Prüfungsgegenständen kein inhaltlicher Zusammenhang besteht. 156 Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 125; BeckBil-Komm/Schmidt/Feldmüller11 § 323 Rdn 133. 157 Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 125; BeckBil-Komm/Schmidt/Feldmüller11 § 323 Rdn 133. 158 Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 HGB Rdn 130, 132; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 49; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 74.

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sofern nicht ihm selbst (bzw im Fall der Prüfungsgesellschaft: einem gesetzlichen Vertreter) eine vorsätzliche Verletzung seiner Auswahl- und Überwachungspflichten vorzuwerfen ist.159 Der vorsätzlich handelnde Prüfungsgehilfe selbst haftet dagegen unbeschränkt. 53

c) Gesamtschuldnerische Haftung (§ 323 Abs 1 Satz 4 HGB). Nach § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 4 HGB haften alle Normadressaten (Prüfer, Gehilfen, an der Prüfung mitwirkende gesetzliche Vertreter, Rdn 11), die durch eine schuldhafte Pflichtverletzung einen Schaden verursacht haben, als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB). Haftet ein Verpflichteter wegen Fahrlässigkeit nur begrenzt, ein anderer wegen Vorsatzes dagegen unbegrenzt, entsteht das Gesamtschuldverhältnis nur in Höhe der begrenzten Haftung. Der Innenausgleich zwischen den Gesamtschuldnern richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen (§ 426 BGB) und damit insbesondere nach dem jeweiligen Maß der Verursachung und des Verschuldens (Rechtsgedanke des § 254 BGB).160 Zugunsten der angestellten Prüfungsgehilfen sind im Rahmen des Innenausgleichs die arbeitsrechtlichen Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs zu berücksichtigen.161

5. Verjährung. Die Verjährung der Ansprüche aus § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB richtet sich seit Aufhebung des § 323 Abs 5 HGB aF durch das WPRefG vom 1.12.2003 (Rdn 6) nach den allgemeinen Bestimmungen (§§ 195 ff BGB).162 Anwendung findet somit die dreijährige Regelverjährung (§ 195 BGB). Die Verjährungsfrist beginnt mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs 1 Nr 1 BGB) und die Gesellschaft von den anspruchsbegründenden Umständen einschließlich der Person des Haftenden Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs 1 Nr 2 BGB). Ggf sind die Höchstfristen nach § 199 Abs 2 und 3 BGB zu beachten. 55 Entstanden iS des § 199 Abs 1 Nr 1 BGB ist der Ersatzanspruch erst, sobald ein Schaden eingetreten ist.163 Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit gilt dabei der gesamte Schaden, der auf einem bestimmten einheitlichen Verhalten beruht, bereits mit der ersten Vermögenseinbuße als eingetreten.164 Noch nicht entstanden ist der Anspruch dagegen, solange noch offen ist, ob das pflichtwidrige Verhalten zu einem Schaden führt, mithin nur ein entsprechendes Risiko besteht.165 Daraus hat der BGH in einer Entscheidung zur Abschlussprüfung abgeleitet, dass bei einem Jahresabschluss, der zu Unrecht einen Gewinn ausweist, der Ersatzanspruch gegen den Prüfer nicht schon mit Vorlage des Prüfungsberichts entsteht, sondern erst mit dem darauf aufbauenden Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung.166 Übertragen auf die Sonderprüfung folgt daraus, dass ein Anspruch auf den Ersatz von Schäden, die der Gesellschaft daraus erwachsen, dass sie ihr Verhalten nach dem Prüfungsbericht ausrichtet, nicht schon mit Vorlage des Berichts entsteht, sondern erst, wenn die Gesellschaft auf Grund-

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_____ 159 Zur Abschlussprüfung insbes Adler/Düring/Schmaltz6 § 323 Rdn 131; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 49; ferner Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 323 Rdn 9; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 74; ebenso für die Sonderprüfung KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 82. 160 MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 77; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 84; allg dazu Palandt/Grüneberg78 § 426 Rdn 14. 161 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 43; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 85. 162 Zum Übergangsrecht vgl Art 55 EGHGB. 163 So allg für Schadensersatzansprüche BGHZ 73, 363, 365; BGH NJW 1993, 648, 650; Palandt/ Ellenberger78 § 199 Rdn 15; BeckOGK-BGB/Pieckenbrock Stand 1.2.2019 § 199 Rdn 52. 164 Näher MünchKomm-BGB/Grothe8 § 199 Rdn 9. 165 BGH NJW 1993, 648, 650; BGHZ 124, 27, 30 = NJW 1994, 323 mwN aus der Rechtsprechung. 166 BGHZ 124, 27, 30 ff; ebenso die hL, etwa MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 82; Staub/Habersack/ Schürnbrand5 § 323 Rdn 40; aA Gloeckner Die zivilrechtliche Haftung des Wirtschaftsprüfers S 59.

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lage des Berichts schädliche Dispositionen trifft.167 Sofern die Verwaltung oder die Hauptversammlung auf Grundlage eines Prüfungsberichts, der das Fehlverhalten der Organwalter nicht oder nur unzureichend aufdeckt, davon Abstand nimmt, einen in Wirklichkeit bestehenden Organhaftungsanspruch geltend zu machen, dürfte darin aber in der Regel bereits eine schädliche Disposition in dem genannten Sinn zu erblicken sein.168 Das bloße Absehen von der Geltendmachung lässt zwar (anders als ein Verzicht oder Vergleich) den Organhaftungsanspruch bis zur Verjährung desselben unberührt; es führt aber jedenfalls zu einer verzögerten Geltendmachung und regelmäßig schon deshalb zu einer ersten Vermögenseinbuße (in Gestalt von Zinsverlusten). 6. Zwingender Charakter der Haftung (§ 323 Abs 4 HGB). Die Haftung nach § 144 56 iVm § 323 HGB kann durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden (§ 323 Abs 4 HGB). Jegliche Anhebung der Haftungsvoraussetzungen ist daher ebenso unwirksam wie eine Abmilderung der Rechtsfolgen.169 Unwirksam ist daher zB ein Ausschluss der Haftung für einfache Fahrlässigkeit oder eine über § 323 Abs 2 HGB hinausgehende Haftungsbegrenzung. Gleiches gilt für Abreden, die eine Ausschlussfrist für die Geltendmachung des Ersatzanspruchs vorsehen170 oder die Verjährungsfrist abkürzen.171 Davon zu unterscheiden ist der nachträgliche Verzicht auf einen bereits entstandenen Anspruch aus § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB; ein solcher kann, etwa in einem Erlassvertrag oder Vergleich, wirksam vereinbart werden.172 Vertragliche Erweiterungen der Haftung schließt § 323 Abs 4 HGB nicht aus. Wirt- 57 schaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern ist es aber berufsrechtlich untersagt, die gesetzliche Haftungsbegrenzung des § 323 Abs 2 HGB abzubedingen (§ 18 Berufssatzung WP/vBP).173 7. Konkurrierende Ansprüche. Die Haftung nach § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB 58 kann mit weiteren Anspruchsgrundlagen konkurrieren. Auf Ansprüche wegen Verletzung des Prüfungsvertrags (§ 280 Abs 1 BGB iVm §§ 675, 631 BGB) wurde bereits hingewiesen (Rdn 38), ebenso auf Ansprüche aus culpa in contrahendo (§§ 311 Abs 2, 241 Abs 2, 280 Abs 1 BGB), sofern der Prüfer vor der Bestellung seine Eignung und Unabhängigkeit nicht hinreichend überprüft hat (Rdn 9). Denkbar sind daneben auch deliktische Ansprüche, namentlich bei vorsätzlich unzutreffenden oder unvollständigen Angaben im Prüfungsbericht (§ 403 iVm § 823 Abs 2 BGB), bei vorsätzlicher Verletzung der Ver-

_____ 167 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 21 (zu § 323 Abs 5 HGB aF); Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 385 Fn 2277; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 91; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 20; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 27. 168 Abw insoweit KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 91; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 385 Fn 2277: Entstehung des Anspruchs gegen den Prüfer erst mit Verjährung des Organhaftungsanspruchs. 169 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 21; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 92; zur Abschlussprüfung MünchKomm-BilanzR/Bormann/Greulich § 323 Rdn 115; BeckBil-Komm/Schmidt/ Feldmüller11 § 323 Rdn 135. 170 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 33; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 92; zur Abschlussprüfung LG München I ZIP 2008, 1123, 1126; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 50; aA Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 102: Ausschlussfrist zulässig, soweit nicht unangemessen kurz. 171 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 92; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 39; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 102; aA – in Grenzen des § 202 Abs 1 BGB zulässig – MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 83 (ohne Auseinandersetzung mit § 323 Abs 4 HGB); ferner Adler/ Düring/Schmaltz6 § 323 Rdn 170 (zu § 323 Abs 5 HGB aF). 172 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 94; zur Abschlussprüfung MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 73; Staub/ Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 50. 173 Näher dazu MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 73; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 51.

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schwiegenheitspflicht (§ 404 Abs 1 Nr 2 iVm § 823 Abs 2 BGB) sowie generell bei vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB).174 Eine deliktische Fahrlässigkeitshaftung wird dagegen regelmäßig ausscheiden, da es auf Seiten der Gesellschaft und der verbundenen Unternehmen typischerweise um reine Vermögensschäden geht und § 323 HGB selbst kein Schutzgesetz iS des § 823 Abs 2 BGB ist.175 Ebenso wenig ist § 43 WPO als Schutzgesetz zu qualifizieren.176 Im Einzelfall mag allerdings eine Fahrlässigkeitshaftung nach § 824 BGB (Verbreitung kreditgefährdender Tatsachen) in Betracht kommen.177 Jedenfalls soweit der Tatbestand des § 824 BGB durch Angaben im Sonderprüfungsbericht verwirklicht wird, liegt es jedoch nahe, bei Fahrlässigkeit auch hier die Haftungsbegrenzung des § 323 Abs 2 HGB (entsprechend) anzuwenden, da der Normzweck der Haftungsbegrenzung sonst konterkariert würde. IV. Haftung gegenüber Dritten 1. Ausgangspunkt: keine Dritthaftung aus § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut des § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB haften der Sonderprüfer und die weiteren Haftungsadressaten nur gegenüber der geprüften Gesellschaft und den mit ihr verbundenen Unternehmen, nicht gegenüber Dritten und insbesondere auch nicht gegenüber den Aktionären der Gesellschaft. Diese Begrenzung des Kreises der Anspruchsberechtigten beruht auf der Überlegung, dass eine Haftung gegenüber weiteren Personen entweder das Risiko des Prüfers unkalkulierbar zu machen droht oder – bei Anwendbarkeit des § 323 Abs 2 HGB – die der Gesellschaft und den verbundenen Unternehmen zur Verfügung stehende Haftungssumme schmälern würde.178 Es besteht sowohl für die Abschluss- als auch für die Sonderprüfung mit Recht Einigkeit, dass diese bewusste Entscheidung des Gesetzgebers nicht dadurch unterlaufen werden darf, dass die Haftung aus § 323 Abs 1 Satz 3 HGB im Wege richterlicher Rechtsfortbildung doch auf weitere Personen erstreckt wird.179 Etwas anderes lässt sich insbesondere auch nicht aus einer Rechtsanalogie zu den 60 Bestimmungen über die Prüferhaftung bei Struktur- und Umwandlungsmaßnahmen (§ 293d Abs 2 Satz 2 iVm §§ 320 Abs 3 Satz 2, 327c Abs 2 Satz 4; § 11 Abs 2 Satz 2 UmwG iVm §§ 30 Abs 2, 125 Satz 1, 208 UmwG) ableiten.180 Diese Vorschriften dehnen zwar die Haftung der Prüfer aus § 323 HGB in den genannten Fällen (Unternehmensverträge, Eingliederung, Squeeze-out, Umwandlungsmaßnahmen) ausdrücklich auch auf die Anteilseigner der beteiligten Unternehmen aus. Dies beruht aber erkennbar darauf, dass in diesen Fällen die Rechte der Anteilseigner stets oder jedenfalls typischerweise unmittelbar selbst von dem Prüfungsergebnis betroffen sind, da die Bemessung der Ausgleichs- und Abfindungsansprüche (§§ 304 f, 320b, 327b; §§ 29, 125, 207 UmwG) bzw das Umtausch59

_____ 174 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 10; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 96. 175 AllgM, s nur Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 118. 176 BeckBil-Komm/Schmidt/Feldmüller11 § 323 Rdn 155 iVm Rdn 178. 177 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 96. 178 Zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 52; Baetge/Kirsch/Thiele/ Hennrichs59 § 323 Rdn 111. 179 Zur Abschlussprüfung BGHZ 138, 257, 260 = NJW 1998, 1948; BGH NJW 2009, 512; Staub/Habersack/ Schürnbrand5 § 323 Rdn 52; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 59, 111; für die Sonderprüfung MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 183; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 98. 180 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 98; vgl ferner MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 150 ff; für Heranziehung des Rechtsgedankens der § 293d Abs 2 Satz 2, § 11 Abs 2 Satz 2 UmwG dagegen Jänig Die aktienrechtlicher Sonderprüfung S 387 f (allerdings im Zusammenhang mit Ansprüchen aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte; dazu sogleich Rdn 62 ff).

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verhältnis (§§ 5 Abs 1 Nr 3, 126 Abs 1 Nr 3 UmwG) davon abhängen. Auf die Sonderprüfung nach §§ 142 ff lässt sich diese Erwägung nicht übertragen. Dass § 293d Abs 2 Satz 2 und § 11 Abs 2 Satz 2 UmwG keinen allgemeinen Rechtsgedanken enthalten, der für alle anlassbezogenen Prüfungen Geltung beansprucht, zeigt sich überdies auch daran, dass das Gesetz nicht nur in § 144 iVm § 323 HGB den Kreis der Anspruchsberechtigten enger zieht, sondern auch in § 49 (Gründungsprüfung) und § 258 Abs 5 Satz 1 (bilanzrechtliche Sonderprüfung).181 Dass § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB keine Dritthaftung vorsieht, schließt es aber 61 nicht aus, dass im Einzelfall Ansprüche Dritter aus anderen Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen.182 Denkbar ist dies zunächst dann, wenn zwischen dem Prüfer und dem Dritten ein selbständiger Auskunftsvertrag zustande gekommen ist; in aller Regel wird es dafür aber schon an dem erforderlichen Rechtsbindungswillen fehlen.183 Von größerem Interesse ist daher die – im Einzelnen umstrittene – Frage, unter welchen Voraussetzungen Ansprüche aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte oder aus gesetzlicher Vertrauenshaftung (§§ 311 Abs 2, Abs 3, 241 Abs 2, 280 Abs 1 BGB) gegeben sein können (Rdn 62 ff). In engen Grenzen können ferner Ansprüche aus Delikt in Betracht kommen (Rdn 68 f). 2. (Quasi-)Vertragliche Haftung a) Restriktive Handhabung im Rahmen der Abschlussprüfung. Für die Ab- 62 schlussprüfung hat der BGH wiederholt entschieden, dass sich eine Dritthaftung des Abschlussprüfers aus den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte ergeben kann.184 An die Annahme einer vertraglichen Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich stellt der BGH jedoch strenge Anforderungen,185 um die in § 323 HGB zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Intention, das Haftungsrisiko des Prüfers angemessen zu begrenzen, nicht auszuhöhlen.186 Allein der Umstand, dass ein Dritter die Stellungnahme des Prüfers für diesen erkennbar zur Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen machen möchte, genügt dem BGH daher nicht, um dem Prüfungsvertrag Schutzwirkung beizulegen.187 Vielmehr muss dem Abschlussprüfer deutlich werden, dass von ihm im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht.188 Im Schrifttum ist diese Rechtsprechung zumindest im Ergebnis überwiegend auf Zustimmung gestoßen.189 Erhebliche Kritik hat allerdings die dogmatische Begründung erfahren; anstel-

_____ 181 Auch für diese Haftungstatbestände wird – soweit ersichtlich – nicht in Betracht gezogen, sie analog § 293d Abs 2 Satz 2, § 11 Abs 2 Satz 2 UmwG für Aktionäre zu öffnen. 182 Zur Abschlussprüfung BGHZ 138, 257, 261 f: keine „Sperrwirkung“ des § 323 Abs 1 Satz 3 HGB; aus dem Schrifttum statt vieler Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 53; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 99. 183 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 116; zur Abschlussprüfung MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 124 ff; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 55. 184 Grundlegend BGHZ 138, 257, 260 ff; ferner BGHZ 167, 155 = NJW 2006, 1975 Rdn 12 ff; BGH NJW 2009, 512. Allg zu den Voraussetzungen des Vertrags mit Schutzwirkung (Leistungsnähe des Dritten, Einbeziehungsinteresse des Gläubigers, Erkennbarkeit für den Schuldner, Schutzbedürftigkeit des Dritten) Palandt/Grüneberg78 § 328 Rdn 17 ff. 185 So explizit BGHZ 167, 155 Rdn 13 aE; BGH NJW 2009, 512 Rdn 5. 186 BGHZ 138, 257, 262; BGHZ 167, 155 Rdn 13. 187 BGH NJW 2009, 512 Rdn 5. 188 BGHZ 167, 155 Rdn 15 aE; BGH NJW 2009, 512 Rdn 5 aE. 189 Exemplarisch Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 57; Baetge/Kirsch/Thiele/Hennrichs59 § 323 Rdn 119 ff; Lettl NJW 2006, 2817, 2818 f; restriktiver – Dritthaftung nur bei ausdrücklicher Vereinbarung der

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le einer (regelmäßig auf eine Fiktion hinauslaufenden) vertraglichen Begründung der Dritthaftung plädieren namhafte Stimmen im Schrifttum – mE vorzugswürdig – für eine gesetzliche Vertrauenshaftung in Anknüpfung an § 311 Abs 3 BGB190 oder § 311 Abs 2 Nr 3 BGB191 (jeweils iVm §§ 241 Abs 2, 280 Abs 1 BGB), sofern der Prüfer gegenüber Dritten besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hat. Auf die vom BGH entwickelten strengen Anforderungen kann dabei aber auch nach dieser Auffassung unverändert zurückgegriffen werden.192 b) Großzügigere Handhabung im Rahmen der Sonderprüfung? Während die vorstehenden Grundsätze zur Dritthaftung des Abschlussprüfers für das Verhältnis zu sämtlichen Dritten (einschließlich der Aktionäre) gelten, soll für die Dritthaftung des Sonderprüfers nach hL zu differenzieren sein. In Bezug auf Gläubiger und sonstige außenstehende Dritte soll es bei den genannten strengen Anforderungen an die Dritthaftung bleiben. In Bezug auf die Aktionäre soll dagegen anders zu entscheiden sein: Da es gerade der – auch für den Sonderprüfer klar erkennbare – Sinn der Sonderprüfung sei, den Aktionären als Entscheidungsgrundlage für die Ausübung ihrer Mitgliedschaftsrechte zu dienen, seien die Aktionäre stets in die Schutzwirkung des Prüfungsvertrags einbezogen, ohne dass es hierfür zusätzlicher besonderer Umstände bedürfe.193 Schuldhafte Pflichtverletzungen des Sonderprüfers sollen deshalb ohne weiteres eine Haftung gegenüber den Aktionären auslösen, soweit diese einen Eigenschaden erlitten haben.194 Als Beispiel werden unnütze Rechtsverfolgungskosten angeführt,195 die etwa dann anfallen, wenn der Sonderprüfungsbericht die Organwalter zu Unrecht belastet und die Aktionäre dadurch zu einem erfolglosen Klagezulassungsantrag nach § 148 Abs 1 verleitet. Teilweise wird auch der Fall einbezogen, dass Aktionäre im Vertrauen auf den fehlerhaften Sonderprüfungsbericht ihre Aktien unter Wert veräußert haben.196 Die vorstehend skizzierte Position der hL sieht sich indes durchgreifenden Beden64 ken ausgesetzt.197 Sie führt im Ergebnis dazu, dass die Aktionäre in den Genuss von Ersatzansprüchen kommen, obwohl keine weiteren Haftungsvoraussetzungen als diejenigen des § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB vorliegen. Dieses Ergebnis steht in unüberbrückbarem Widerspruch zu der Tatsache, dass die Aktionäre in § 144, § 323 HGB gerade nicht als Anspruchsberechtigte genannt werden, und zwar offensichtlich bewusst nicht, wie der 63

_____ Schutzwirkung – MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 148 ff; für weitergehende Dritthaftung dagegen Barta NZG 2006, 855 ff; Fölsing DStR 2006, 1809, 1811 ff. 190 So – im Anschluss an Canaris ZHR 163 (1999), 205, 220 ff – etwa Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 57; Kersting Dritthaftung S 547 ff. 191 So KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 104 f. 192 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 57; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 106. 193 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 26; Grigoleit/Herrler Rdn 4; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 12; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 386 ff; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 183 ff; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 32; einschränkend K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 23: Schutzwirkung nur zugunsten der Aktionärsminderheit, die nach § 142 Abs 2 die Sonderprüfung erwirkt hat. 194 Ein Reflexschaden des Aktionärs, der sich darin erschöpft, dass die Gesellschaft geschädigt ist und infolgedessen der Wert der Aktie beeinträchtigt ist, genügt dagegen unstreitig nicht; Fleischer in: Küting/ Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 26; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 12; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 387; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 185; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 24. Solche Schäden sind nur von der Gesellschaft geltend zu machen. 195 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 185; vgl auch Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 26. 196 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 26; dagegen jedoch MünchHdbCL/ Lieder § 26 Rdn 185. 197 Wie hier abl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 108 ff; ferner Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 4.

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Vergleich mit anderen Haftungstatbeständen (insbes § 293d Abs 2 Satz 2 AktG, § 11 Abs 2 Satz 2 UmwG) zeigt (Rdn 60). Eine Haftung des Sonderprüfers gegenüber den Aktionären kann daher – nicht anders als diejenige des Abschlussprüfers – nur in Betracht kommen, wenn über die schuldhafte Verletzung der Pflichten aus § 323 HGB hinaus ein zusätzlicher Haftungsgrund gegeben ist, nämlich der Umstand, dass der Prüfer in besonderem Maß Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat.198 Das ist in Anlehnung an die zur Abschlussprüfung entwickelten Leitlinien (Rdn 62) grundsätzlich nur anzunehmen, wenn für den Prüfer deutlich wird, dass von ihm im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der Sonderprüfung hinausgeht. Unzumutbare Schutzlücken für die Aktionäre entstehen durch das hier befürwortete 65 restriktive Verständnis der Dritthaftung nicht. In der Regel wird es ohnehin um Schäden der Gesellschaft und nicht um Eigenschäden gehen. In dem genannten Fall der unnützen Rechtsverfolgungskosten (Rdn 63) dürften iÜ schon die Grundsätze der Drittschadensliquidation Abhilfe schaffen, da es sich aus Sicht des Prüfers um eine zufällige Schadensverlagerung handelt, wenn anstelle der Gesellschaft eine Aktionärsminderheit den Organhaftungsanspruch durchzusetzen versucht. Damit bleibt von den im Schrifttum angeführten Fällen nur noch der, dass Aktionäre fehlerhafte Feststellungen des Sonderprüfungsberichts zum Anlass nehmen, ihre Aktien zu veräußern (oder weitere zu erwerben), und dadurch Schaden erleiden. Dass die Aktionäre in dieser Fallgruppe nicht ohne weiteres ersatzberechtigt sind, ist indes schon deshalb nicht unangemessen, weil der Zweck der Sonderprüfung nur auf den Schutz des Gesellschaftsinteresses, nicht auf den Schutz privater (Des-)Investitionsentscheidungen gerichtet ist.199 c) Mitverschulden, Haftungsbegrenzung. Stützt man die Dritthaftung mit der 66 Rechtsprechung auf die Schutzwirkung des Prüfungsvertrags, ist es konsequent, dass der Prüfer ein Mitverschulden der Gesellschaft auch gegenüber dem Dritten in Anrechnung bringen kann (Rechtsgedanke der §§ 334, 846 BGB).200 Ebenso ist es nach diesem Ansatz konsequent, dass der Prüfer dem Dritten die Haftungsbeschränkung des § 323 Abs 2 HGB entgegenhalten kann.201 Letzteres führt freilich zu schwierigen Folgefragen, wenn der Haftungshöchstbetrag nicht ausreicht, um sowohl die Ansprüche der Gesellschaft (bzw des verbundenen Unternehmens) als auch des Dritten zu erfüllen.202 Gründet man die Dritthaftung dagegen auf eine gesetzliche Vertrauenshaftung 67 aus § 311 Abs 3 BGB oder § 311 Abs 2 Nr 3 BGB – was nach hier vertretener Ansicht vorzugswürdig ist, erst recht in Fällen der gerichtlichen Bestellung, in denen gar kein Prüfungsvertrag abgeschlossen wird (!) –, stellt sich die Lage anders dar. Ein Mitverschulden der Gesellschaft ist dem Dritten dann nicht analog §§ 334, 846 BGB anzulasten, da es sich um eine vom Verhältnis des Prüfers zur Gesellschaft unabhängige Haftung handelt.203 In Bezug auf die Haftungsbegrenzung des § 323 Abs 2 HGB wird man unterscheiden müssen. Die Intention des Gesetzgebers, den Prüfer vor unkalkulierbaren Risiken zu schützen, spricht einerseits dafür, § 323 Abs 2 HGB auch im Rahmen der Vertrauenshaf-

_____ 198 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 109. 199 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 111; insoweit wie hier auch MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 185. 200 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 27; Grigoleit/Herrler Rdn 4; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 13; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 186; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 24. 201 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 27; Grigoleit/Herrler Rdn 4; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 13; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 186; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 33; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 24; zur Abschlussprüfung BGHZ 138, 257, 266; Baetge/Kirsch/Thiele/ Hennrichs59 § 323 Rdn 123. 202 Dazu MünchKomm-HGB/Ebke3 § 323 Rdn 160. 203 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 115.

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tung entsprechend anzuwenden.204 Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass es sich um eine eigenständige Haftung handelt, die an eine besondere Leistung des Prüfers gegenüber dem Dritten anknüpft. Dies spricht dafür, in der besonderen Leistung des Prüfers gegenüber dem Dritten auch eine gesonderte Prüfungsleistung iS des § 323 Abs 2 HGB zu erblicken mit der Folge, dass der Prüfer zweimal bis zum Haftungshöchstbetrag haftet: einmal gegenüber der Gesellschaft und den verbundenen Unternehmen (aus § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB) und einmal gegenüber dem Dritten (aus §§ 311 Abs 2 bzw 3, 241 Abs 2, 280 Abs 1 BGB). Diese Lösung stellt in angemessener Weise sicher, dass der für Ansprüche der Gesellschaft und der verbundenen Unternehmen zur Verfügung stehende Haftungsbetrag nicht dadurch geschmälert werden kann, dass der Prüfer zusätzlich Leistungen gegenüber Dritten übernimmt.205 3. Deliktische Haftung. Eine deliktische Dritthaftung des Sonderprüfers kommt ebenfalls nur in engen Grenzen in Betracht. Da es meist um den Ersatz reiner Vermögensschäden gehen wird, ist eine deliktische Haftung in der Regel nur bei Vorsatz denkbar, sei es nach § 826 BGB, sei es nach § 823 Abs 2 iVm Straftatbeständen. Dabei ist neben den allgemeinen Strafvorschriften (etwa den Betrugstatbeständen, §§ 263, 264, 264a StGB) insbesondere an § 403 zu denken, der vorsätzlich falsche oder unvollständige Angaben im Prüfungsbericht unter Strafe stellt. § 403 ist Schutzgesetz nicht nur für die Gesellschaft, sondern auch für die Aktionäre.206 Ob die Schutzgesetzeigenschaft auch im Verhältnis zu sonstigen Dritten gegeben ist, ist dagegen umstritten, da der Sonderprüfungsbericht als Entscheidungsgrundlage für die Aktionäre, nicht aber für sonstige Dritte gedacht ist.207 Die Frage hat aber nur geringe Bedeutung, da bei Vorsatz meist auch § 826 BGB zum Zuge kommen wird. Der Straftatbestand des § 404 (vorsätzliche Verletzung der Verschwiegenheitspflicht) ist, wie sich aus § 404 Abs 3 ergibt, Schutzgesetz nur zugunsten der Gesellschaft.208 Als Anknüpfungspunkt für eine deliktische Fahrlässigkeitshaftung dürfte am ehes69 ten § 824 BGB in Betracht kommen, sofern der Prüfungsbericht unrichtige Tatsachen enthält, die geeignet sind, den Kredit eines anderen (zB eines im Bericht zu Unrecht belasteten Organwalters) zu gefährden. Eine Fahrlässigkeitshaftung nach § 823 Abs 2 iVm § 323 Abs 1 HGB oder § 43 WPO kommt dagegen nicht in Betracht, da es sich jeweils nicht um Schutzgesetze handelt.209

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204 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 114; zum Abschlussprüfer Fölsing Das Haftungsrisiko des Abschlussprüfers S 202; abw Canaris ZHR 163 (1999), 206, 234; Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 61; Kersting Dritthaftung S 550. 205 Eine solche Schmälerung wäre durch nichts zu rechtfertigen; insoweit wie hier Staub/Habersack/ Schürnbrand5 § 323 Rdn 61. 206 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 187; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 119; Großkomm/Otto4 § 403 Rdn 3; aA Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 4. 207 Verneinend daher KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 119; ferner Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 4; bejahend aber MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 187 mwN. 208 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 187; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 120; K Schmidt/Lutter/Oetker3 § 404 Rdn 1; aA – auch zugunsten der Aktionäre – KK/Altenhain3 § 404 Rdn 4 iVm Rdn 3; Großkomm/Otto4 § 404 Rdn 3. 209 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 29; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 120; zur Abschlussprüfung BeckBil-Komm/Schmidt/Feldmüller11 § 323 Rdn 176, 178.

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§ 145 Rechte der Sonderprüfer. Prüfungsbericht § 145 Rechte der Sonderprüfer. Prüfungsbericht Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Verse https://doi.org/10.1515/9783110493696-015

(1) Der Vorstand hat den Sonderprüfern zu gestatten, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, zu prüfen. (2) Die Sonderprüfer können von den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die sorgfältige Prüfung der Vorgänge notwendig macht. (3) Die Sonderprüfer haben die Rechte nach Absatz 2 auch gegenüber einem Konzernunternehmen sowie gegenüber einem abhängigen oder herrschenden Unternehmen. (4) Auf Antrag des Vorstands hat das Gericht zu gestatten, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen werden, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und sie zur Darlegung der Unredlichkeiten oder groben Verletzungen gemäß § 142 Abs 2 nicht unerlässlich sind. (5) 1Über den Antrag gemäß Absatz 4 entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. 2§ 142 Abs 5 Satz 2, Abs 8 gilt entsprechend. (6) 1Die Sonderprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. 2Auch Tatsachen, deren Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen, müssen in den Prüfungsbericht aufgenommen werden, wenn ihre Kenntnis zur Beurteilung des zu prüfenden Vorgangs durch die Hauptversammlung erforderlich ist. 3Die Sonderprüfer haben den Bericht zu unterzeichnen und unverzüglich dem Vorstand und zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft einzureichen. 4Auf Verlangen hat der Vorstand jedem Aktionär eine Abschrift des Prüfungsberichts zu erteilen. 5Der Vorstand hat den Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen und bei der Einberufung der nächsten Hauptversammlung als Gegenstand der Tagesordnung bekanntzumachen.

Schrifttum Hans Adler/Karl-Heinz Forster Zur Frage des Inhalts und Umfanges des Berichts über die aktienrechtliche Sonderprüfung (§ 121 AktG), WPg 1957, 357–362; Gregor Bachmann Sonderprüfung trotz interner Ermittlung, ZIP 2018, 101–109; Jochen Ball/Bernd Christian Haager Aktienrechtliche Sonderprüfungen, 2007; Hartwin Bungert Recht und Praxis der Sonderprüfung und des besonderen Vertreters, in: Krieger/ UH Schneider (Hrsg), Hdb Managerhaftung3, 2017, § 16; Hartwin Bungert/Martin Rothfuchs Vorbereitung und Durchführung der Sonderprüfung nach § 142 Abs 2 AktG in der Praxis, DB 2011, 1677–1682; KarlHeinz Forster Aktienrechtsreform und Sonderprüfung, AG 1962, 233–236; Forum Europaeum Konzernrecht Konzernrecht für Europa, ZGR 1998, 672–772; Martin Franzen Vertragliche Auskunftspflicht und Schutz gegen Selbstbezichtigung, FS Köhler 2014, 133–144; Ernst Geßler Prüfungsrechte gegenüber anderen Unternehmen?, WPg 1964, 400–404; Maximilian von Gleichenstein Die Sonderprüfung im Aktienrecht, BB 1956, 761–764; Barbara Grunewald Interne Aufkärungspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 2013, 841–846; Daniel Gutmann Anspruch auf Herausgabe von Arbeitspapieren des Wirtschaftsprüfers, BB 2010, 171–175; Christoph E Hauschka/Klaus Moosmayer/Thomas Lösler (Hrsg) Corporate Compliance3, 2016; Philipp M Holle Aufarbeitung pflichtwidrigen Vorstandshandelns durch Aufsichtsrat und Aktionäre, ZHR 182 (2018), 569–602; Max Homburger Neugestaltung des Aktienrechts, 1931; Uwe Hüffer Verwaltungskontrolle und Rechtsverfolgung durch Sonderprüfer und besondere Vertreter (§§ 142, 147 Abs 2 AktG), ZHR 174 (2010), 642–682; Henrik Humrich Der besondere Vertreter im Aktienrecht, 2013; Ronny Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung: eine rechtsvergleichende Untersuchung zur außerordentlichen Kontrolle der Verwaltung im deutschen, schweizerischen, französischen, englischen und niederländischen Aktienrecht,

887 https://doi.org/10.1515/9783110493696-015

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2005; Tim B Junginger Die Sonderprüfung gem. §§ 142 ff AktG – Dogmatik, Rechtstatsachen, Überlegungen de lege ferenda, 2018; Michael Georg Jansen Die Sonderprüfung der Geschäftsführung nach dem Aktiengesetz, 1974; Sebastian Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung gemäß §§ 142 ff AktG, 2015; Lars Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis, 2008; Karl Klinger Zur Problematik der Berichterstattung über die Sonderprüfung nach § 118 AktG, WPg 1957, 155–160; Max König Der Umfang der Berichterstattung über die aktienrechtliche Sonderprüfung, 1970; Silja Maul Probleme im Rahmen von grenzüberschreitenden Unternehmensverbindungen, NZG 2009, 741–747; Hans Schedlbauer Sonderprüfungen, 1984; Klaus Ulrich Schmolke Geschäftsleiterpflicht zur Offenlegung begangenen Fehlverhaltens?, RIW 2008, 365– 373; Uwe H Schneider Die aktienrechtliche Sonderprüfung im Konzern, AG 2008, 305–310; Jan Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2006; Katja Slavik Ausgewählte Probleme der aktienrechtlichen Sonderprüfung, WM 2017, 1684–1694; Gregor Thüsing (Hrsg) Beschäftigungsdatenschutz und Compliance2, 2014; Markus Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften, 2011; Hans-Ulrich Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen, 2014; ders/Kay-Uwe Neumann Die Neuregelung der aktienrechtlichen Sonderprüfung nach dem Inkrafttreten des UMAG, DB 2006, 31–35; ders/Klaus von der Linden/Markus Ogorek Gerichtliche Inhaltskontrolle von Sonderprüfungsberichten, NZG 2010, 729–734. S im Übrigen die Literaturangaben zu § 142.

I.

II.

Übersicht Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck | 1 2. Gesetzesgeschichte | 5 3. Unionsrecht | 7 Rechte des Sonderprüfers (Abs 1–3) 1. Allgemeines | 9 2. Einsichts- und Prüfungsrecht (Abs 1) a) Grundlagen | 11 b) Gegenstand des Prüfungsrechts aa) Bücher und Schriften der Gesellschaft | 12 bb) Vermögensgegenstände | 15 c) Ausübung des Prüfungsrechts, Kooperationspflicht des Vorstands | 16 d) Grenzen | 19 3. Auskunftsrecht gegenüber Vorstandsund Aufsichtsratsmitgliedern (Abs 2) a) Grundlagen | 20 b) Aufklärungen und Nachweise | 21 c) Auskunftsverpflichtete | 23 d) Grenzen aa) Notwendigkeit der Auskunft | 26 bb) Auskunftsverweigerungsrecht? | 27 4. Auskunftsrecht gegenüber Organwaltern verbundener Unternehmen (Abs 3) a) Grundlagen, Abgrenzung zum Einsichts- und Prüfungsrecht | 30 b) Auskunftsverpflichtete | 31

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5.

III.

Durchsetzung der Prüferrechte aus Abs 1–3 a) Zwangsgeld aa) Anwendungsbereich | 34 bb) Zuständigkeit und Verfahren | 37 b) Strafandrohung | 39 c) Zivilrechtliche Konsequenzen von Verstößen | 40 Der Sonderprüfungsbericht (Abs 4–6) 1. Berichtspflicht und Berichtsinhalt (Abs 6 Satz 1) a) Allgemeines | 43 b) Grundsätze ordnungsgemäßer Berichterstattung | 45 c) Eigene Bewertung durch den Sonderprüfer | 49 d) Erwähnung von Zufallsfunden? | 51 e) Schlusserklärung, Unterschrift (Abs 6 Satz 3 Halbs 1) | 53 2. Einschränkung des Berichtsinhalts zum Schutz von Geheimhaltungsinteressen (Abs 4–5, Abs 6 Satz 2) a) Grundsatz: Berichtspflicht auch bei Nachteilen für die Gesellschaft (Abs 6 Satz 2) aa) Allgemeines | 55 bb) Erforderlichkeit | 57 cc) Keine Interessenabwägung | 59 b) Gerichtliche Beschränkung der Berichtspflicht (Abs 4–5) aa) Allgemeines, Anwendungsbereich | 60 bb) Keine Unerlässlichkeit | 62 888

Rechte der Sonderprüfer. Prüfungsbericht | § 145

cc)

3.

Überwiegende Belange der AG | 63 dd) Rechtsfolge eines erfolgreichen Antrags nach Abs 4 | 65 ee) Gerichtliches Verfahren | 66 c) Schutz von Geheimhaltungsinteressen durch temporären Aufschub der Veröffentlichung des Berichts? | 75 Durchsetzung der Berichtspflicht, Folgen pflichtwidriger Berichterstattung a) Durchsetzung der Berichtspflicht | 76 b) Folgen pflichtwidriger Berichterstattung | 78

4.

5.

Vorlage des Berichts und weiteres Verfahren (Abs 6 Sätze 3–5) a) Vorlage an den Vorstand und Einreichung zum Handelsregister (Abs 6 Satz 3) | 79 b) Vorlage an den Aufsichtsrat und die Aktionäre (Abs 6 Sätze 4 und 5 Halbs 1) | 82 c) Vorlage an die BaFin (§ 142 Abs 7) | 84 d) Behandlung des Berichts in der nächsten Hauptversammlung (Abs 6 Satz 5 Halbs 2) | 85 e) Durchsetzung der Vorlagepflichten | 89 Bedeutung des Berichts im Haftungsprozess | 91

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck. § 145 regelt in Abs 1–3 zunächst die In- 1 formationsrechte des Sonderprüfers. Sie sollen den Prüfer im Interesse einer effizienten Durchführung der Prüfung in die Lage versetzen, sich die zur Erfüllung seines Prüfungsauftrags erforderlichen Informationen zu verschaffen.1 Zu diesem Zweck gewährt Abs 1 dem Sonderprüfer ein umfassendes Einsichts- und Prüfungsrecht bezüglich sämtlicher Unterlagen und Vermögensgegenstände der Gesellschaft. Nach Abs 2 ist der Sonderprüfer zudem befugt, von den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern alle erforderlichen Auskünfte („Aufklärungen und Nachweise“) zu verlangen. Ein Auskunftsrecht (kein Einsichts- und Prüfungsrecht) steht dem Sonderprüfer nach Abs 3 auch gegenüber den Organwaltern von Konzernunternehmen, herrschenden und abhängigen Unternehmen zu. Den zweiten Regelungsgegenstand des § 145 bildet in Abs 4–6 die Berichterstat- 2 tung über das Ergebnis der Sonderprüfung. Der Sonderprüfer hat einen schriftlichen Sonderprüfungsbericht zu erstellen (Abs 6 Satz 1), der nach Unterzeichnung unverzüglich nicht nur dem Vorstand vorzulegen, sondern auch zum Handelsregister einzureichen ist (Abs 6 Satz 3). Dort ist der Bericht für jedermann einsehbar (§ 9 Abs 1 Satz 1 HGB). Der Gesetzgeber wollte damit sicherstellen, dass alle Aktionäre Einsicht in den Bericht nehmen können.2 Dass zugleich die Öffentlichkeit Einblick erhält, stand für den Gesetzgeber erkennbar nicht im Vordergrund,3 mag man aber als Ausdruck der Tatsache werten, dass die Sonderprüfung – wenn auch nur reflexartig – öffentliche Interessen mitschützt (§ 142 Rdn 11).4 Der Vorstand hat den Aktionären überdies auf Verlangen eine Kopie des Berichts zuzusenden (Abs 6 Satz 4), den Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen

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1 Hüffer/Koch13 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 2; MünchKomm/Arnold4 Rdn 1. 2 Vgl Begr Aktienrechtsnovelle 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 471 (zu Art 222a Abs 4 ADHGB): „… über das Ergebnis ihrer Prüfung zu dem Handelsregister einen Bericht einzureichen, welcher dort zur Einsicht aller Aktionäre niederzulegen ist.“ 3 S vorige Fn; vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 3 und MünchKomm/Arnold4 Rdn 5 („Nebeneffekt“). 4 Zumindest bei Nicht-Publikumsgesellschaften erscheint die Veröffentlichungspflicht aber rechtspolitisch überprüfungsbedürftig. Im GmbH-Recht wird sie allgemein als unpassend abgelehnt; Fleischer GmbHR 2001, 45, 48; Schürnbrand ZIP 2013, 1301, 1304 mwN.

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und ihn auf die Tagesordnung der nächsten Hauptversammlung zu setzen (Abs 6 Satz 5), damit diese über etwaige Konsequenzen beraten und entscheiden kann. Die Publizität des Berichts kann mit Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft 3 in Konflikt geraten. Die durch das AktG 1965 eingeführte Bestimmung des Abs 6 Satz 2 (Abs 4 Satz 2 aF) nimmt dies in Abkehr vom AktG 1937 (Rdn 6) grundsätzlich hin; nach dieser Vorschrift sind für die Beurteilung erforderliche Tatsachen auch dann in den Prüfungsbericht aufzunehmen, wenn ihr Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Der Gesetzgeber befürchtete, dass die Sonderprüfung sonst entwertet würde, da es in ihrem Wesen liege, Tatsachen ans Licht zu bringen, die der Gesellschaft unangenehm sind und deren Bekanntwerden ihr zum Nachteil gereicht.5 Die damit verbundene Zurückdrängung der Geheimhaltungsinteressen hat der Gesetzgeber zwar mit dem UMAG6 teilweise korrigiert. Seitdem kann das zuständige Landgericht nach Abs 4 und 5 auf Antrag des Vorstands gestatten, bestimmte Tatsachen nicht in den Bericht aufzunehmen, sofern überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und die Tatsachen zur Darlegung der Unredlichkeiten oder groben Verletzungen iS des § 142 Abs 2 nicht unerlässlich sind. Nach dem Willen des Gesetzgebers7 gilt diese Ausnahmeregelung aber nur für Sonderprüfungen, die auf einem Minderheitsverlangen nach § 142 Abs 2 beruhen (näher Rdn 61). Vor allem bleibt es auch nach dem UMAG bei der sehr fragwürdigen Konsequenz, dass zur Darlegung des groben Verstoßes unerlässliche Tatsachen selbst um den Preis gravierender Nachteile für die Gesellschaft zu veröffentlichen sind.8 4 Die Bestimmungen des § 145 Abs 1–6 sind aufgrund der aktienrechtlichen Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5 Satz 1) zwingend.9 Es können daher weder die Informationsrechte des Sonderprüfers noch die Berichtspflicht und die Publizitätsanforderungen durch Satzungsbestimmung abbedungen oder eingeschränkt werden. 2. Gesetzesgeschichte. Das Einsichts- und Prüfungsrecht des Sonderprüfers (Abs 1) lässt sich in inhaltlich unveränderter Form bis zur Aktienrechtsnovelle 1884 zurückverfolgen (Art 222a Abs 3 ADHGB 1884, § 267 Abs 1 HGB 1900, § 121 Abs 1 AktG 1937). Das heute in Abs 2 geregelte Auskunftsrecht geht dagegen auf die Notverordnung 1931 zurück.10 Es bestand zunächst nur gegenüber den Vorstandsmitgliedern (§ 267 Abs 2 HGB 1931, § 121 Abs 2 1937), wurde im AktG 1965 aber auf die Mitglieder des Aufsichtsrats ausgedehnt, „um das oft sehr wertvolle Wissen der Aufsichtsratsmitglieder in den Dienst der Sonderprüfung zu stellen.“11 Das AktG 1965 hat zudem das Auskunftsrecht gegenüber verbundenen Unternehmen eingeführt (Abs 3). Auch die Bestimmungen zur Berichterstattung des Sonderprüfers sind in wesent6 lichen Teilen schon seit 1884 geltendes Recht. Dies gilt für die Pflicht des Sonderprüfers, 5

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5 Begr RegE Kropff AktG 1965 S 211 f; näher unten Rdn 55. 6 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.9.2005, BGBl I 2005, 2802. 7 Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092 S 19. 8 Berechtigte rechtspolitische Kritik bei Holle ZHR 182 (2018), 569, 597 ff (mit dem Vorschlag, Abs 4 so anzupassen, dass die Veröffentlichung von Tatsachen ausnahmsweise hinausgeschoben werden kann, soweit und solange ihr das Gesellschaftswohl entgegensteht). Zu der schon nach geltendem Recht begründbaren Möglichkeit, die Veröffentlichung des Berichts zur Abwehr gravierender Nachteile für einen eng begrenzten Zeitraum aufzuschieben, s aber auch noch Rdn 75. 9 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 4; MünchKomm/Arnold4 Rdn 2. 10 Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19.9.1931, RGBl I, 493. Zu der Kritik am Fehlen eines Auskunftsrechts im zuvor geltenden Recht Homburger Neugestaltung des Aktienrechts S 25, 76. 11 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 210.

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den Bericht zum Handelsregister einzureichen, ebenso wie für die Pflicht des Vorstands, die nächste Hauptversammlung mit dem Bericht zu befassen (Art 222a Abs 4 ADHGB 1884, § 267 Abs 3 HGB 1900, § 121 Abs 3 AktG 1937). Mehrfach geschwankt hat die Rechtsentwicklung, was den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft betrifft. Das AktG 1937 führte erstmals eine Schutzklausel ein, die diejenigen Tatsachen von der Berichtspflicht ausnahm, deren Vertraulichkeit nach pflichtgemäßem Ermessen des Prüfers durch überwiegende Belange der Gesellschaft oder im öffentlichen Interesse (zum „gemeinen Nutzen von Volk und Reich“) geboten war (§ 121 Abs 3 Satz 2 AktG 1937). Der Gesetzgeber des AktG 1965 hob diese Schutzklausel aus den bereits genannten Gründen (Rdn 3) wieder auf und betonte stattdessen in § 145 Abs 4 Satz 2 aF (Abs 6 Satz 2 nF) den Vorrang des Aufklärungsinteresses. Das UMAG12 hat schließlich in Abs 4–5 nF doch wieder eine – allerdings erheblich eingeschränkte – Ausnahmeregelung zum Schutz von Geheimhaltungsinteressen eingeführt. An diesem Rechtszustand hat sich seither nichts Wesentliches geändert. Im Zuge der Anpassung der §§ 142 ff an das FamFG hat lediglich Abs 5 eine verfahrensrechtliche Änderung durch das FGG-Reformgesetz13 erfahren. 3. Unionsrecht. Da die Sonderprüfung trotz diverser Anläufe bisher nicht durch 7 Unionsrecht harmonisiert ist (§ 142 Rdn 39 f), trifft Gleiches naturgemäß auch auf die Rechte des Sonderprüfers und seine Berichtspflicht zu. Der Entwurf einer 9. Richtlinie (Konzernrechtsrichtlinie) von 198414 sah dagegen noch eine europäische Regelung der konzernrechtlichen Sonderprüfung vor. Nach diesem Entwurf sollte dem Sonderprüfer gegenüber verbundenen Unternehmen nicht nur ein Auskunftsrecht zustehen, sondern – insoweit über § 145 Abs 3 hinausgehend – auch ein Einsichts- und Prüfungsrecht.15 Der Bericht des Sonderprüfers sollte wie nach § 145 Abs 6 Satz 3 der Registerpublizität unterliegen; eine Schutzklausel war nicht vorgesehen.16 Ein möglicher Vorteil einer unionsweiten Harmonisierung der Rechte des Sonder- 8 prüfers läge insbesondere darin, Prüfungen in grenzüberschreitenden Unternehmensgruppen zu erleichtern. Nach geltendem Recht kann die Durchsetzung der Rechte aus § 145 Abs 3 gegenüber ausländischen Konzerngesellschaften auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen (Rdn 33). Forderungen, diesem Defizit auf europäischer Ebene abzuhelfen,17 dürften jedoch bis auf weiteres unerfüllt bleiben. Die Kommission verfolgt derzeit keine entsprechenden Pläne; die im Aktionsplan 2003 in Aussicht gestellte Rahmenregelung zur Sonderprüfung wird im Aktionsplan 2012 nicht mehr erwähnt (§ 142 Rdn 40). II. Rechte des Sonderprüfers (Abs 1–3) 1. Allgemeines. Die Rechte des § 145 Abs 1–3 sollen dem Sonderprüfer ermöglichen, 9 die zu prüfenden Vorgänge möglichst lückenlos aufzuklären. Es handelt sich um sog

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12 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.9.2005, BGBl I 2005, 2802. 13 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008, BGBl I, 1900. 14 Entwurf einer 9. Richtlinie, DOK Nr III/1639/84, abgedruckt auch in ZGR 1985, 444 ff und bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht4 S 244 ff. 15 Art 8 Abs 4 des Entwurfs. 16 Vgl Art 8 Abs 5 des Entwurfs. 17 Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 722; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 23; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 7; allg auch High Level Group Bericht der hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa v 4.11.2002 S 11, 61 f; zurückhaltender KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 20.

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Pflichtrechte,18 die durch den Zweck der Sonderprüfung gebunden sind und von denen der Sonderprüfer daher nicht nur Gebrauch machen darf, sondern Gebrauch machen muss, soweit dies für die von ihm geschuldete gewissenhafte und unparteiische Prüfung (§ 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 1 HGB) erforderlich ist. All das, was der Prüfer für eine solche Prüfung benötigt und ihm nicht unaufgefordert zur Verfügung gestellt wird, muss er sich so weit wie möglich und zumutbar nach § 145 Abs 1–3 beschaffen. Dabei hat er darauf zu dringen, dass ihm die Vollständigkeit der überlassenen Informationen durch eine Vollständigkeitserklärung von der geprüften Gesellschaft und, sofern ein verbundenes Unternehmen Informationen bereitgestellt hat, ggf auch von diesem bestätigt wird (§ 144 Rdn 18). Sind mehrere Sonderprüfer bestellt, ist jeder von ihnen einzeln berechtigt, die 10 Rechte aus Abs 1–3 auszuüben.19 Die Sonderprüfer können die Rechte auch durch hierzu bevollmächtigte Mitarbeiter ausüben lassen.20 Sollte die Erfüllung der Ansprüche aus Abs 1–3 verweigert werden, kommt zur Durchsetzung der Prüferrechte insbesondere das Zwangsgeldverfahren nach § 407 in Betracht (Rdn 34 ff). 2. Einsichts- und Prüfungsrecht (Abs 1) 11

a) Grundlagen. § 145 Abs 1 gewährt dem Sonderprüfer ein durch den Zweck der Prüfung begrenztes (Rdn 19), im Übrigen aber umfassendes Einsichts- und Prüfungsrecht hinsichtlich sämtlicher Bücher, Schriften und Vermögensgegenstände der Gesellschaft. Die Vorschrift entspricht nahezu wortgleich den Parallelbestimmungen für das Einsichts- und Prüfungsrecht des Abschlussprüfers (§ 320 Abs 1 Satz 2 HGB) und des Aufsichtsrats (§ 111 Abs 2 Satz 1). Dass anders als in § 111 Abs 2 Satz 1 nur von „prüfen“ und nicht von „einsehen und prüfen“ die Rede ist, macht in der Sache keinen Unterschied, da man ohnehin nur prüfen kann, worin man auch Einblick hat; das Prüfungsrecht schließt daher das Einsichtsrecht ein.21 b) Gegenstand des Prüfungsrechts

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aa) Bücher und Schriften der Gesellschaft. Mit den Büchern sind alle Handelsbücher iS der §§ 238 ff HGB gemeint, einschließlich der diese erklärenden und ergänzenden Unterlagen und Nebenbuchhaltungen.22 Zu den Schriften zählen sämtliche Unterlagen, die unmittelbar oder mittelbar für die Geschäftsführung von Bedeutung sind23 oder sein können. Erfasst sind auch und gerade vertrauliche Unterlagen,24 zB Vorstands- und Aufsichtsratsprotokolle, interne Vermerke, Planungsunterlagen, Vertragsentwürfe, technische Aufzeichnungen oder Betriebsgeheimnisse aller Art. Hat bereits eine interne Untersuchung stattgefunden, kann der Sonderprüfer auch die Vorlage der betreffenden

_____ 18 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 320 Rdn 5 (zu den gleichartigen Rechten des Abschlussprüfers nach § 320 Abs 1 Satz 2, Abs 2 HGB); allg zur Kategorie der Pflichtrechte Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände S 377 ff. 19 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 10; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 37 (jeweils zu Abs 1). 20 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 13, 24; ferner (jeweils zu Abs 1) KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 37; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 6. 21 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 10. 22 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 38; zu § 320 Abs 1 Satz 2 HGB Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 320 Rdn 8; Baetge/Kirsch/Thiele/Ruhnke/Schmidt34 § 320 Rdn 32. 23 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 11; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 39; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 4; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 3. 24 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 11; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 40.

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Untersuchungsberichte verlangen.25 Auf die Art und Weise der Dokumentation kommt es weder bei den Büchern noch bei den Schriften an, insbesondere nicht auf die Verkörperung der Daten. Das Einsichts- und Prüfungsrecht erstreckt sich daher auch auf elektronische Daten;26 diese sind dem Sonderprüfer in lesbarer Form zugänglich zu machen (Rdn 17). Im Ergebnis ist damit praktisch der gesamte Datenbestand der Gesellschaft erfasst.27 Einschränkend ist freilich zu beachten, dass es sich um Bücher und Schriften der 13 Gesellschaft handeln muss. Davon lässt sich nur sprechen, wenn die Unterlagen ihrem Zugriff unterliegen. Dies ist aber auch bei Unterlagen der Fall, die sich bei Dritten befinden (zB in einer ausgelagerten Datenbank), sofern sie dort für die Gesellschaft zugänglich sind.28 Letzteres ist grundsätzlich anzunehmen, wenn der Gesellschaft ein durchsetzbarer Herausgabeanspruch gegen den Dritten zusteht,29 kann aber auch ohne einen solchen Anspruch gegeben sein, sofern die Gesellschaft in rechtlich zulässiger Weise (zB aufgrund einer Einwilligung des Dritten) auf das Dokument zugreifen kann. Private Aufzeichnungen von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern oder Ange- 14 stellten, dh solche, die nicht in amtlicher Eigenschaft erstellt wurden, gehören grundsätzlich nicht zu den Schriften der Gesellschaft.30 Dies ergibt sich schon daraus, dass die Gesellschaft auf private Unterlagen grundsätzlich selbst dann nicht zugreifen darf, wenn sich diese in ihrem Herrschaftsbereich (zB auf betrieblichen E-Mail-Servern) befinden. Das Datenschutzrecht lässt einen solchen Zugriff nur ausnahmsweise zu, namentlich bei Einwilligung des Betroffenen31 oder wenn das Interesse der Gesellschaft am Zugriff auf die Information ausnahmsweise so gewichtig ist, dass ihm auch bei Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen und dem Schutz seiner Privatsphäre der Vorrang gebührt.32 Daran sind strenge Anforderungen zu stellen.33 Soweit allerdings die Gesellschaft ausnahmsweise in rechtlich zulässiger Weise auf private E-Mails ihrer Angestellten zugreifen kann, die sich auf betrieblichen E-Mail-Servern befinden, gehören auch sie zu den Schriften der Gesellschaft iS des § 145 Abs 1. bb) Vermögensgegenstände. Auch der Begriff der Vermögensgegenstände ist – 15 dem Normzweck entsprechend – weit auszulegen; die namentliche Hervorhebung der Gesellschaftskasse und der Bestände an Wertpapieren und Waren hat nur beispielhaften

_____ 25 Bachmann ZIP 2018, 101, 107. 26 AllgM, etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 11; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 42. 27 Grigoleit/Herrler Rdn 2; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 668; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 3. 28 Hüffer/Koch13 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 47; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 8; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 3; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 359; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 253 f. 29 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 359; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 254. 30 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 41; MünchKomm/Arnold4 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 7; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 11: private Aufzeichnungen nur ausgenommen, sofern sie keinen Bezug zum Prüfungsgegenstand haben. 31 Vgl Art 6 Abs 1 UAbs 1 lit a Datenschutz-Grundverordnung (VO [EU] 2016/679); § 4 Abs 1 BDSG aF. 32 Vgl Art 6 Abs 1 UAbs 1 lit f Datenschutz-Grundverordnung (VO [EU] 2016/679); § 28 Abs 1 Nr 2 BDSG aF. 33 Nach einer Entscheidung des EGMR soll Art 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) dem Zugriff auf E-Mails, die Angestellte zu privaten Zwecken von dienstlichen Konten verschickt haben, grundsätzlich schon dann entgegenstehen, wenn auf die Zugriffsmöglichkeit nicht zuvor hingewiesen wurde; EGMR NZA 2017, 1443 Rdn 121. Zu den datenschutzrechtlichen Grenzen eines Zugriffs auf private E-Mails s auch Thüsing/Thüsing/Traut2 Beschäftigungsdatenschutz und Compliance § 9 Rdn 46 f; Hauschka/Moosmayer/Lösler/Wessing3 Corporate Compliance § 46 Rdn 32 ff mwN.

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Charakter.34 Obgleich Abs 1 anders als § 320 Abs 1 Satz 2 HGB nur von Vermögensgegenständen und nicht auch von Schulden spricht, besteht Einigkeit, dass neben dem gesamten Aktivvermögen auch sämtliche Gegenstände des Passivvermögens erfasst sind.35 Gleiches muss für nicht bilanzierungsfähige Vermögensgegenstände gelten.36 c) Ausübung des Prüfungsrechts, Kooperationspflicht des Vorstands. Das Einsichts- und Prüfungsrecht ist gegenüber dem Vorstand geltend zu machen; dieser hat die Prüfung nach Abs 1 „zu gestatten“. Der Sonderprüfer darf sich also nicht eigenmächtig Zutritt zu den Räumlichkeiten der Gesellschaft verschaffen.37 Ebenso wenig darf er sich mit seinem Einsichts- und Prüfungsverlangen am Vorstand vorbei unmittelbar an Arbeitnehmer der Gesellschaft wenden.38 Sofern allerdings der Vorstand Mitarbeiter damit beauftragt hat, die Zusammenarbeit der Gesellschaft mit dem Prüfer zu koordinieren, und den Sonderprüfer gebeten hat, sich direkt an diese Mitarbeiter zu wenden, steht nichts im Wege, so zu verfahren.39 Wie bei jeder Aufgabendelegation bleibt der Vorstand freilich zur Überwachung verpflichtet, dass die Pflicht aus Abs 1 auch ordnungsgemäß erfüllt wird. Die Pflicht des Vorstands, die Einsichtnahme und Prüfung zu gestatten, erschöpft 17 sich nicht in einer bloßen Duldungspflicht, da ein solches Verständnis dem Normzweck, eine effektive Sonderprüfung zu ermöglichen, nicht gerecht würde. Den Vorstand trifft vielmehr eine aktive Förderpflicht;40 er muss sich kooperativ verhalten und die vom Sonderprüfer begehrte Einsichtnahme und Prüfung im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren41 aktiv unterstützen. Zu den gebotenen Unterstützungshandlungen kann es etwa gehören, dem Prüfer in den Räumlichkeiten der Gesellschaft einen funktionstauglichen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, Hilfskräfte für das Heraussuchen der Unterlagen abzuordnen, elektronische Daten in lesbarer Form bereitzustellen und darauf hinzuwirken, dass der Prüfer auch Zugang zu Unterlagen der Gesellschaft erhält, die sich bei Dritten befinden (Rdn 13).42 Der Sonderprüfer kann verlangen, dass ihm die Unterlagen, soweit vorhanden, im 18 Original vorgelegt werden; mit Abschriften muss er sich nicht begnügen.43 Ein Anspruch des Prüfers, die Originalunterlagen aus dem Herrschaftsbereich der Gesellschaft zu entfernen, besteht allerdings nicht.44 Der Prüfer ist aber zur Anfertigung und Mitnahme von 16

_____ 34 Statt aller KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 43; MünchKomm/Arnold4 Rdn 15. 35 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 12; Grigoleit/Herrler Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 44; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 358; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 229. 36 So implizit auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 44 (für „unter dem Strich“ zu vermerkende Haftungsverhältnisse iS des § 251 HGB). 37 OLG München AG 2008, 172, 176; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.45. 38 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.45; Bungert/Rothfuchs DB 2011, 1677, 1678; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 13; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 46. 39 So wohl auch Bungert/Rothfuchs DB 2011, 1677, 1679. 40 AllgM; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.45; Fleischer in: Küting/ Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 13; Grigoleit/Herrler Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 47; MünchKomm/Arnold4 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 8; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 3. 41 Ähnlich einschränkend Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.45 und KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 47 aE: aktive Unterstützung nur, soweit erforderlich, um eine „angemessene“ Ausübung des Einsichts- und Prüfungsrechts zu ermöglichen. 42 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 47; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 8. 43 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 11; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 11; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 48; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 4a. 44 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 13; Bungert/Rothfuchs DB 2011, 1677, 1680; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 48; MünchKomm/Arnold4 Rdn 13; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 4a.

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Kopien berechtigt.45 Nach Abschluss der Prüfung muss er die ihm überlassenen Unterlagen gem §§ 675 Abs 1, 667 BGB wieder an die Gesellschaft zurückgeben, nicht aber seine Arbeitspapiere (§ 142 Rdn 126). d) Grenzen. Während das Auskunftsrecht nach § 145 Abs 2 ausdrücklich unter dem 19 Vorbehalt steht, dass die begehrte Auskunft für eine sorgfältige Prüfung notwendig sein muss, findet sich im Wortlaut des Abs 1 keine derartige Einschränkung. Ungeachtet dessen ist aber auch das Einsichts- und Prüfungsrecht nach Abs 1 dem Sonderprüfer nur als zweckgebundenes Pflichtrecht (Rdn 9) eingeräumt, weshalb er von ihm nur Gebrauch machen darf, soweit der Zweck einer gewissenhaften Prüfung iS des § 144, § 323 Abs 1 Satz 1 HGB dies rechtfertigt.46 Diese auch Abs 1 immanente Begrenzung hat jedoch nur geringe praktische Bedeutung, da dem eigenverantwortlich tätigen Sonderprüfer eine Einschätzungsprärogative zuzugestehen ist, welche Prüfungshandlungen er für zweckmäßig erachtet.47 Im Ergebnis ist die Grenze zu einer unzulässigen Rechtsausübung daher erst überschritten, wenn ein Bezug zum Prüfungsthema evident fehlt.48 3. Auskunftsrecht gegenüber Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern (Abs 2) a) Grundlagen. Nach § 145 Abs 2 steht dem Sonderprüfer ferner das Recht zu, von 20 den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern alle für die Prüfung erforderlichen Aufklärungen und Nachweise zu verlangen. Die Bestimmung ähnelt dem entsprechenden Recht des Abschlussprüfers (§ 320 Abs 2 Satz 1 HGB), das aber nur gegenüber dem Vorstand besteht. b) Aufklärungen und Nachweise. Unter Aufklärungen versteht man mündliche 21 oder schriftliche Auskünfte und Erläuterungen.49 Nachweise sind alle Unterlagen, Datenträger oder sonstigen Belege, die zum Beweis von Tatsachen dienen können und dadurch die Aufklärung unterstützen.50 Der Normzweck, dem Sonderprüfer eine effektive Prüfung zu ermöglichen, erfordert 22 auch im Rahmen des Abs 2 ein weites Verständnis des Informationsrechts. Der Sonderprüfer kann den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern daher nicht nur genau spezifizierte Fragen stellen, sondern von ihnen auch in allgemeiner Form verlangen, alle Auskünfte zu geben, die zur Beurteilung des Prüfungsgegenstands erforderlich sind.51 Werden gezielte Fragen gestellt, sind die Organmitglieder gehalten, nicht nur eine eng

_____ 45 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 11; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 48; MünchKomm/Arnold4 Rdn 13; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 4a; zur Abschlussprüfung IDW PS 460 (Arbeitspapiere des Abschlussprüfers), IDW-FN 2008, 178 Rdn 21; Baetge/Kirsch/Thiele/Ruhnke/Schmidt34 § 320 Rdn 36. Einschränkend Slavik WM 2017, 1684, 1691: Prüfer muss Notwendigkeit von Kopien plausibel begründen. 46 Vgl Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 320 Rdn 26 (zur Abschlussprüfung). 47 Vgl Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 320 Rdn 26 (zur Abschlussprüfung); ferner die Nachw unten Rdn 26 zu § 145 Abs 2. 48 Im Erg ebenso Hüffer/Koch13 Rdn 2; ganz ähnlich auch Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 12; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 50; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 9 („keinerlei denkbarer Zusammenhang zum Gegenstand der Sonderprüfung“). 49 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 53; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 10. 50 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 56; ähnlich Hölters/Hirschmann3 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 10. 51 So bereits KK/Kronstein/Zöllner1 Rdn 9; ferner Hüffer/Koch13 Rdn 4; aus der Rechtsprechung OLG Düsseldorf v 25.3.2011 – 22 U 162/10 Rdn 47 (juris); zust Mehrbrey/Weber Hdb Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten2 § 6 Rdn 121.

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am Wortlaut der Frage haftende Antwort zu geben, sondern alle nach dem Sinn der Fragestellung relevanten Informationen mitzuteilen.52 Die Annahme, die Organmitglieder müssten generell nicht nur auf die ihnen gestellten Fragen antworten, sondern auch jenseits der Fragestellung alle weiteren für die Prüfung sachdienlichen Informationen von sich aus offenbaren,53 ist dagegen von Abs 2 nicht mehr gedeckt, da diese Bestimmung stets ein Verlangen der Prüfers voraussetzt. Eine Pflicht zur unaufgeforderten Auskunftserteilung mag sich im Einzelfall zwar aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht (§§ 93 Abs 1, 116) ableiten lassen, sofern die Auskunft erkennbar geboten ist, um Schaden von der Gesellschaft abzuwenden; eine solche Pflicht sollte aber nicht vorschnell angenommen werden, da es primär Aufgabe des Sonderprüfers ist, die erforderlichen Informationen zu sammeln, und die Organwalter dabei nur unterstützende Funktion haben. Dies gilt erst recht, wenn ein Organmitglied vom Sonderprüfer überhaupt nicht um Auskunft gebeten wird.54 c) Auskunftsverpflichtete. Zur Auskunft verpflichtet sind nicht Vorstand und Aufsichtsrat als Organe, sondern die einzelnen Organmitglieder.55 Erfasst sind nur die amtierenden, nicht ehemalige Organwalter.56 Rechtspolitische Vorschläge, letztere einzubeziehen,57 hat der Gesetzgeber des AktG 1965 nicht aufgegriffen. Zu beachten ist aber, dass die ehemaligen Organwalter aufgrund ihrer nachwir24 kenden organschaftlichen Treuepflicht verpflichtet sein können, der Gesellschaft Auskunft zu erteilen.58 Soweit ein solcher Anspruch der Gesellschaft besteht, kann der Sonderprüfer nach Abs 2 verlangen, dass die Vorstandsmitglieder die Auskunft von dem ausgeschiedenen Organwalter einfordern und die so erhaltene Auskunft an ihn weiterleiten.59 In der Praxis wird sich der Anspruch der Gesellschaft gegen den ausgeschiedenen Organwalter aber wohl nur rechtzeitig durchsetzen lassen, wenn dieser zur Kooperation bereit ist; eine Durchsetzung per Auskunftsklage wird wegen der zu erwartenden Prozessdauer regelmäßig zu spät kommen.60 Ist der ausgeschiedene Organwalter zur Auskunftserteilung bereit, können die Vorstandsmitglieder dem Verlangen des Sonderprüfers auch dadurch entsprechen, dass sie diesem ein direktes Gespräch mit dem ausgeschiedenen Organwalter vermitteln; auf einen solchen Direktkontakt hat der Sonderprüfer aber nach geltendem Recht keinen Anspruch.61 Ähnliche Grundsätze gelten im Verhältnis zu den Arbeitnehmern und anderen 25 Wissensträgern (zB Abschlussprüfer, Berater). Auch ihnen gegenüber hat der Sonder23

_____ 52 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.54; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 10. 53 So wohl Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 54. 54 Insoweit zurückhaltend auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 54. 55 Statt vieler Hüffer/Koch13 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 57; MünchKomm/Arnold4 Rdn 20. 56 AllgM, etwa Hüffer/Koch13 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 57; MünchKomm/Arnold4 Rdn 21. 57 Forster AG 1962, 233, 234 f; v Gleichenstein BB 1956, 761, 763. 58 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 16; Hüffer/Koch13 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 58; MünchKomm/Arnold4 Rdn 21; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5; Entgegen Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 34 ist diese Verpflichtung nicht davon abhängig, ob der ehemalige Organwalter von der Gesellschaft eine Pension bezieht. 59 Nachw wie vor. 60 Slavik WM 2017, 1684, 1691 f. 61 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.53; Bungert/Rothfuchs DB 2011, 1677, 1678; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 669 f Fn 129; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 58; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5; aA Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 258 f; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 367.

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prüfer nach Abs 2 kein Auskunftsrecht. Er kann aber vom Vorstand verlangen, von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht Gebrauch zu machen und die Arbeitnehmer anzuweisen, Auskünfte zu erteilen.62 Auch hier hat der Sonderprüfer jedoch keinen Anspruch auf einen Direktkontakt, sondern muss sich damit begnügen, dass der Vorstand ihm die vom Arbeitnehmer erhaltene Information weiterleitet, sofern der Vorstand ihm den Direktkontakt nicht freiwillig verschafft.63 Entsprechendes gilt für selbständige Dritte wie den Abschlussprüfer oder Berater der Gesellschaft. Der Vorstand hat im Rahmen seiner vertraglichen Möglichkeiten auf die Auskunftserteilung des Dritten hinzuwirken; ein Direktkontakt ist nicht geschuldet.64 Das deutsche Recht bleibt insoweit hinter ausländischen Rechtsordnungen zurück, die den Kreis der dem Sonderprüfer unmittelbar auskunftspflichtigen Personen erheblich weiter fassen.65 d) Grenzen aa) Notwendigkeit der Auskunft. Die Aufklärungen und Nachweise müssen nach 26 Abs 2 nur erteilt werden, wenn sie für die sorgfältige Prüfung der Vorgänge notwendig sind. Diese Einschränkung fällt jedoch praktisch kaum ins Gewicht, da dem eigenverantwortlich tätigen Sonderprüfer auch hier (s schon Rdn 19 zu Abs 1) eine Einschätzungsprärogative zuzugestehen ist, welche Prüfungshandlungen er für notwendig erachtet.66 Ist für die Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder die Notwendigkeit nicht erkennbar, können sie die Auskunftserteilung zwar davon abhängig machen, dass der Sonderprüfer diese darlegt; den Sonderprüfer trifft insoweit eine Substantiierungslast.67 Dieser genügt er aber schon dadurch, dass er die Notwendigkeit plausibel darlegt.68 Nur wenn ihm dies nicht gelingt, wenn also der Bezug zum Prüfungsthema evident fehlt,69 kann das betreffende Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied das Auskunftsverlangen mangels Notwendigkeit zurückweisen. bb) Auskunftsverweigerungsrecht? Weitere Schranken des Auskunftsrechts sieht 27 das Gesetz nicht vor. Insbesondere besteht kein Auskunftsverweigerungsrecht zum Schutz der Gesellschaft. Wie sich aus § 145 Abs 6 Satz 2 ableiten lässt, müssen dem

_____ 62 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 17; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 59; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 11; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5. 63 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.53; Bungert/Rothfuchs DB 2011, 1677, 1678; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 669 f Fn 129; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 59; Slavik WM 2017, 1684, 1692; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 5; aA Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 258 f. 64 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.53; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 669 f Fn 129; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 60; Slavik WM 2017, 1684, 1692; aA Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 258 f. 65 Vgl für die Schweiz Art 697d Abs 2 OR (Gründer, Organe, Beauftragte, Arbeitnehmer, Sachwalter, Liquidatoren); für die Niederlande art 2:351 Abs 1, 2:352a BW (Organwalter und ehemalige Organwalter, Angestellte, auf Antrag an das Gericht auch weitere Personen); für das Vereinigte Königreich section 434 Companies Act 1985 [insoweit nicht durch den Companies Act 2006 ersetzt] (Organwalter, leitende Angestellte, Beauftragte); näher dazu Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 364 f. 66 Grigoleit/Herrler Rdn 3; ferner („pflichtgemäßes Ermessen des Sonderprüfers“) Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 18; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 61; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 12; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 320 Rdn 26. 67 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 18; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 61. 68 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 19; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 18; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 61; MünchKomm/Arnold4 Rdn 24; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 12. 69 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 61; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 12.

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Sonderprüfer vielmehr auch Tatsachen mitgeteilt werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Ein Auskunftsverweigerungsrecht analog § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 scheidet daher nach allgemeiner Ansicht aus.70 Die Organwalter können sich folglich auch nicht darauf berufen, dass sich die Gesellschaft Dritten gegenüber zur Geheimhaltung der Information verpflichtet hat. Einigkeit besteht ferner, dass sich eine Auskunftsverweigerung auch nicht auf eine Analogie zu § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 2–4, 6–7 stützen lässt.71 Zum Schutz der Organwalter besteht allerdings analog § 131 Abs 1 Satz 1 Nr 5 ein 28 Recht zur Auskunftsverweigerung, wenn sich das befragte Organmitglied durch Erteilung der Auskunft strafbar machen würde (wie zB beim Verrat von Staatsgeheimnissen, §§ 93 ff StGB).72 Solche Fälle werden freilich selten sein. Ungleich bedeutsamer ist die Frage, ob die Auskunft auch deshalb verweigert werden darf, weil der Organwalter sonst ein vorangegangenes Fehlverhalten offenbaren müsste und sich aus diesem Grund der Gefahr der Strafverfolgung aussetzen würde. Das Schrifttum ist in dieser Frage gespalten. Teils wird zum Schutz vor Selbstbezichtigung ein Verweigerungsrecht analog § 384 Nr 2 Fall 2 ZPO, § 55 Abs 1 StPO befürwortet,73 während die Gegenansicht dem Schutz des Organwalters allein durch ein strafprozessuales Verwertungsverbot Rechnung tragen will.74 Für die zuletzt genannte Ansicht spricht die Wertungsparallele zur Auskunftspflicht von Geschäftsbesorgern nach (§ 675 iVm) § 666 BGB. Hierzu hat der BGH unter dem Beifall des Schrifttums wiederholt entschieden, dass Geschäftsbesorger auf Verlangen ihres Geschäftsherrn auch dann zur Auskunft verpflichtet sind, wenn sie damit eigene strafbare Verfehlungen offenbaren müssen.75 Der BGH stützt dies im Wesentlichen auf die Erwägung, dass das Auskunftsrecht nach § 666 BGB sonst gerade bei besonders schweren Verstößen die ihm vom Gesetz zugewiesene Kontrollaufgabe nicht erfüllen könnte.76 Akzeptiert man diese – strenge, aber jedenfalls bisher unangefochtene – Rechtsprechung, kann man zu § 145 Abs 2 nicht anders entscheiden, da auch die Organwalter als Geschäftsbesorger fremdnützig im Interesse ihres Prinzipals (der Gesellschaft) tätig werden.77 Freilich muss die strenge Auskunftspflicht dann in der Tat durch ein strafprozessuales Beweisverwertungsverbot flankiert sein. Dies ergibt sich

_____ 70 Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.51; Fleischer in: Küting/Pfitzer/ Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 19; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 62; MünchKomm/Arnold4 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 13. 71 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 17; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 64; Nirk/Ziemons/Binnewies/Ziemons61 Rdn I 11.83; ferner K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 13 (zu § 131 Abs 1 Satz 1 Nr 1–4). 72 MünchKomm/Arnold4 Rdn 26; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 20; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 234; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 65; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 14; im Erg auch Grigoleit/Herrler Rdn 3; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 17; einschränkend Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 361 Fn 2117. 73 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 20; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.50; Bungert/Rothfuchs DB 2011, 1677, 1681; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 20; Henssler/Strohn/Liebscher4 Rdn 3; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 17. 74 MünchKomm/Arnold4 Rdn 26; Grigoleit/Herrler Rdn 3; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 6; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 361 ff; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 235 ff; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 66 f; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 14. 75 BGHZ 41, 318, 322 ff; BGH NJW 1990, 510, 511 (unter III. 1.); LAG Hamm CCZ 2010, 237, 238; zust etwa Soergel/Beuthien13 § 666 Rdn 8; Staudinger/Martinek/Omlor Neubearb 2017 § 666 Rdn 19; eingehend Franzen in: FS Köhler, 2014, S 133, 134 ff. 76 BGHZ 41, 318, 322 f; BGH NJW 1990, 510, 511 (unter III.1.). 77 Auf die Rechtsprechung zu § 666 BGB verweisen denn auch Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 362 und Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 236 ff.

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schon aus verfassungsrechtlichen Vorgaben78 und lässt sich einfachrechtlich am ehesten auf eine analoge Anwendung des § 630c Abs 2 Satz 3 BGB stützen.79 Einigkeit besteht im Übrigen, dass die drohende Gefahr einer zivilrechtlichen Inan- 29 spruchnahme (erst recht) keine Auskunftsverweigerung rechtfertigt; § 384 Nr 1 ZPO ist maW nicht analog anwendbar.80 Zu beachten ist jedoch stets, dass die Auskunftspflicht aus § 145 Abs 2 an ein Verlangen des Sonderprüfers anknüpft. Davon zu unterscheiden ist die auch jenseits der Sonderprüfung auftretende allgemeine Frage, ob die Organwalter aufgrund ihrer organschaftlichen Treuepflicht auch ungefragt eigenes Fehlverhalten offenbaren müssen. Eine solche Pflicht wurde bisher überwiegend abgelehnt.81 Der BGH hat allerdings in einer neueren Entscheidung den Standpunkt eingenommen, dass sich diese Frage nicht generell beantworten lässt, sondern von einer Abwägung anhand der Umstände des Einzelfalls abhängt. Dabei soll es insbesondere darauf ankommen, ob und inwieweit die Gesellschaft auf die Information durch den Organwalter angewiesen ist, ob die Offenlegung der Information Teil eines von ihm durch eigenen Willensentschluss übernommenen Pflichtenkreises ist und ob die Zubilligung eines Schweigerechts denjenigen ungerechtfertigt bevorzugen würde, der „besonders rechtswidrig“ oder verwerflich gehandelt hat.82 4. Auskunftsrecht gegenüber Organwaltern verbundener Unternehmen (Abs 3) a) Grundlagen, Abgrenzung zum Einsichts- und Prüfungsrecht. Abs 3 erstreckt 30 das Auskunftsrecht aus Abs 2 auf das Verhältnis zu verbundenen Unternehmen, um auch in Konzernsachverhalten eine effektive Aufklärung zu ermöglichen.83 Dagegen hat der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, dem Prüfer in verbundenen Unternehmen auch das Einsichts- und Prüfungsrecht nach Abs 1 zu gewähren.84 Ausschlaggebend dafür war offenbar die Erwägung, dass der Sonderprüfer nicht von dem verbundenen Unternehmen selbst bestellt ist und ein konzerndimensionales Einsichtsrecht angesichts der bestehenden Auskunftsrechte nach Abs 2 und 3 nicht unbedingt erforderlich sei.85

_____ 78 BVerfGE 56, 37, 50 f = NJW 1981, 1431 (zur Auskunftspflicht des Gemeinschuldners nach der Konkursordnung); vgl auch EGMR, Slg 1996 VI, S 2044 Rdn 67 ff – Saunders. 79 Diese Vorschrift sichert die Fehleroffenbarungspflicht des Arztes durch ein Beweisverwertungsverbot ab und bringt damit einen Rechtsgedanken zum Ausdruck, der sich auf andere auskunftspflichtige Geschäftsbesorger übertragen lässt; näher Franzen in: FS Köhler, 2014, S 133, 141 ff. 80 MünchKomm/Arnold4 Rdn 26; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 20; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 63; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 13. 81 OLG Düsseldorf WM 2000, 1393 Rdn 49 ff, 77 (juris) (zur GmbH); implizit auch BGH NZG 2008, 909 Rdn 16 („Ebenso wenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs 2 GmbHG verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch.“); aus dem Schrifttum Grunewald NZG 2013, 841, 843 ff; Spindler/Stilz/Fleischer4 § 84 Rdn 82a, § 93 Rdn 130a, 303f; Hüffer/Koch13 § 93 Rdn 7, § 116 Rdn 15; MünchKomm/Spindler4 § 93 Rdn 293; aA Hopt ZGR 2004, 1, 27; Schmolke RIW 2008, 365, 371 f; abw auch die frühere Rechtsprechung zur sog Sekundärhaftung von Rechtsanwälten und Steuerberatern (zB BGHZ 83, 17, 23; BGHZ 119, 150, 157). Diese Rechtsprechung war jedoch Unzulänglichkeiten des alten Verjährungsrechts geschuldet und ist daher seit der Schuldrechtsreform obsolet; MünchKomm-BGB/Grothe3 Vor § 194 Rdn 17 f. 82 BGH NZG 2018, 1301 Rdn 42 ff (dort wird im Erg die Pflicht eines Aufsichtsratsmitglieds zur Selbstbezichtigung bejaht, der zugleich Aktionär der Gesellschaft war und vom Vorstand nach § 57 verbotene Zuwendungen erhalten hatte); näher und krit dazu Fleischer ZIP 2018, 2341, 2346 ff. 83 Vgl Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 210 iVm S 270. 84 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965 S 211. 85 So die Bedenken des Rechtsausschusses, wiedergegeben im Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965 S 211.

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Diese gesetzgeberische Entscheidung mag rechtspolitisch zweifelhaft sein;86 sie ist aber de lege lata verbindlich, weshalb sich eine analoge Anwendung des Abs 1 im Verhältnis zu verbundenen Unternehmen verbietet.87 Ebenso wenig darf die Entscheidung des Gesetzgebers durch eine allzu extensive Auslegung des Nachweisrechts iS des Abs 3 unterlaufen werden.88 Das Nachweisrecht schließt zwar das Recht zur Vorlage von Unterlagen ein, aber dabei kann es nur um eine gezielte, punktuelle Einsichtnahme in Unterlagen zum Nachweis konkreter Tatsachen gehen. Eine flächendeckende Öffnung der Bücher für den Sonderprüfer kann auf das Nachweisrecht nicht gestützt werden.89 b) Auskunftsverpflichtete. Abs 3 erfasst Konzernunternehmen (iS des § 18) sowie im Verhältnis zur Gesellschaft abhängige oder herrschende Unternehmen (iS des § 17). Auf die Rechtsform des verbundenen Unternehmens kommt es nicht an.90 Da Abhängigkeit die mittelbare Abhängigkeit einschließt, kann sich der Sonderprüfer nicht nur an Tochter-, sondern auch an Enkel- und Urenkelgesellschaften halten. Ist die Gesellschaft, in der die Sonderprüfung stattfindet, ihrerseits abhängig von einem oder mehreren herrschenden Unternehmen, findet Abs 3 auch im Verhältnis zu diesen Anwendung. Schwesterunternehmen der Gesellschaft sind dagegen nur erfasst, wenn sie und die Gesellschaft von dem herrschenden Unternehmen nicht nur abhängig sind, sondern mit ihm auch einen Konzern iS des § 18 bilden. Letzteres ist bei Abhängigkeit freilich zu vermuten (§ 18 Abs 1 Satz 3). Da Abs 3 auf Abs 2 Bezug nimmt, richtet sich die Auskunftspflicht entsprechend 32 Abs 2 nicht an die erfassten verbundenen Unternehmen, sondern an deren einzelne Organmitglieder.91 Zur Auskunft verpflichtet sind die Mitglieder des jeweiligen Vertretungsorgans (Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer, bei Personengesellschaften geschäftsführende Gesellschafter) und, soweit ein Aufsichtsrat oder ein vergleichbares Aufsichtsorgan besteht, auch dessen Mitglieder.92 An Grenzen stößt das Recht aus Abs 3 im Verhältnis zu den Organmitgliedern von 33 ausländischen verbundenen Unternehmen. Teilweise wird zwar vertreten, dass kollisionsrechtlich insoweit allein deutsches Recht maßgeblich sei, weshalb auch die Organwalter ausländischer Gesellschaften nach Abs 3 verpflichtet seien.93 Innerhalb dieser Ansicht ist sodann umstritten, ob gegen diesen Personenkreis auch ein Zwangsgeld nach § 407 Abs 1 (Rdn 34 ff) festgesetzt werden kann.94 Mehr dürfte aber dafür sprechen, schon die kollisionsrechtliche Ausgangsfrage abweichend zu beantworten und davon auszugehen, dass die Organwalter ausländischer Gesellschaften dem Auskunftsverlangen nur nachkommen müssen, wenn das betreffende ausländische Gesellschaftsstatut sie dazu 31

_____ 86 Kritisch etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 22; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 369 ff, 427; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18; für Beibehaltung des status quo aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 12, 72; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 247 ff. 87 Ganz hM; etwa Hüffer/Koch13 Rdn 5; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 21; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 70; MünchKomm/Arnold4 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18; Slavik WM 2017, 1684, 1692; aA UH Schneider AG 2008, 305, 310. 88 In diese Richtung aber Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 372; wie hier KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 71. 89 Gleichsinnig KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 71: kein Einsichts- und Prüfungsrecht „durch die Hintertür“. 90 Unstr, s nur Hüffer/Koch13 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 68. 91 AllgM; etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 21; Hüffer/Koch13 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 69; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 15; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 6. 92 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 7. 93 MünchKomm-BGB/Kindler6 IntGesR Rdn 740; Maul NZG 1999, 741, 745; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 74. 94 Verneinend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 75; bejahend Maul NZG 1999, 741, 745.

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anhält.95 Richtig ist zwar, dass das Auskunftsrecht des Sonderprüfers letztlich dem Schutz der zu prüfenden Gesellschaft dient.96 Dass sie deshalb die Hauptbetroffene wäre und die Frage daher eine engere Verbindung zum deutschen Recht aufweist, lässt sich aber nicht behaupten, da die Auskunftspflicht für das verbundene Unternehmen (und deren außenstehende Gesellschafter und Gläubiger) je nach Sensibilität der Information einen gravierenden Eingriff darstellen kann. Nimmt man daher an, dass die Organwalter ausländischer Unternehmen nur nach Maßgabe des ausländischen Gesellschaftsstatuts auskunftspflichtig sind, ergibt sich daraus zugleich, dass gegen diesen Personenkreis auch kein Zwangsgeld nach § 407 Abs 1 verhängt werden kann. Dem Sonderprüfer bleibt es aber unbenommen, nach Abs 2 von den Vorstandsmitgliedern der Gesellschaft zu verlangen, etwaige Weisungs- oder Informationsrechte gegenüber dem verbundenen Unternehmen zu nutzen und die so erhaltene Information an den Sonderprüfer weiterzuleiten.97 5. Durchsetzung der Prüferrechte aus Abs 1–3 a) Zwangsgeld aa) Anwendungsbereich. Nach § 407 Abs 1 sind Vorstandsmitglieder, die § 145 34 nicht befolgen, vom Registergericht durch Festsetzung eines Zwangsgelds zur Erfüllung ihrer Pflichten anzuhalten. Angesprochen sind damit im Fall von Abs 1 und 2 die Vorstandsmitglieder der geprüften Gesellschaft, im Fall von Abs 3 die Vorstandsmitglieder der verbundenen Unternehmen.98 Als Rechtsformen sind neben der AG jedenfalls die SE mit Sitz in Deutschland (über Art 9 Abs 1 lit c ii) und die KGaA erfasst. In letzterer sind anstelle der Vorstandsmitglieder die Komplementäre Adressaten des Zwangsgelds (§ 408 Abs 1); ist der Komplementär keine natürliche Person, sind es die Mitglieder seines Vertretungsorgans.99 Weitere Rechtsformen sollen nach ganz hM nicht erfasst sein.100 Im Fall des § 145 35 Abs 3 sollen daher zB die Geschäftsführer einer herrschenden oder abhängigen GmbH nicht mit einem Zwangsgeld zur Pflichterfüllung angehalten werden können. Dieses Ergebnis wird im Schrifttum allgemein als rechtspolitisch verfehlt kritisiert;101 Raum für eine Rechtsfortbildung wird aber nicht gesehen. Dagegen drängt sich nach hier vertretener Ansicht eine analoge Anwendung des § 407 Abs 1 auf Organwalter von verbundenen Unternehmen anderer Rechtsform geradezu auf. Dass § 407 Abs 1 nur von Vorstandsmit-

_____ 95 So auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 22; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 23; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18; Heidel/ Wilsing/vd Linden4 Rdn 6; wohl auch Slavik WM 2017, 1684, 1692. 96 So das Argument von MünchKomm-BGB/Kindler6 IntGesR Rdn 740; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 74; zu § 313 Abs 1 Satz 4 auch Maul NZG 1999, 741, 744 f. 97 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 22; Jansen Die Sonderprüfung der Geschäftsführung S 74 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 22; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 75; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 16. 98 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 159; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 77; abw Grigoleit/Herrler Rdn 5: kein Zwangsgeld gegen nach § 145 Abs 3 verpflichtete Personen. 99 Spindler/Stilz/Hefendehl4 § 407 Rdn 7 f; MünchKomm/Schaal3 § 407 Rdn 12; Großkomm/Otto4 § 407 Rdn 7. 100 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 26; Hölters/Hirschmann3 Rdn 10; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 280; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 159; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 78; MünchKomm/Arnold4 Rdn 34; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 19. 101 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 280 („korrekturbedürftiges Redaktionsversehen“).

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gliedern spricht, beruht erkennbar auf einer planwidrigen Regelungslücke. § 407 Abs 1 führt die Vorgängervorschrift des § 303 Abs 1 AktG 1937 fort.102 Im AktG 1937 erklärte sich die Beschränkung auf Vorstandsmitglieder (§ 303 Abs 1 AktG 1937) und Komplementäre der KGaA (§ 304 AktG 1937) daraus, dass es noch keine Auskunftspflicht verbundener Unternehmen gab, so dass sich die Frage der Einbeziehung anderer Rechtsformen nicht stellte. Aktuell wurde diese Frage erst mit Aufnahme des § 145 Abs 3 in das AktG 1965. Eine Anpassung des § 407 ist in diesem Zusammenhang unterblieben, ohne dass der Gesetzgeber die Frage reflektiert hätte. Diese planwidrige Lücke ist durch analoge Anwendung des § 407 Abs 1 zu schließen, da die Interessenlage identisch ist. Das Interesse an einer effektiven Durchsetzung des § 145 Abs 3 besteht gegenüber den Geschäftsführern einer GmbH (oder den Mitgliedern des Vertretungsorgans einer anderen Rechtsform) nicht weniger als gegenüber den Vorstandsmitgliedern einer AG, KGaA oder SE. Auch das Analogieverbot des Art 103 Abs 2 GG steht nicht entgegen, da es bei der Zwangsgeldfestsetzung nicht um eine repressive Strafe oder ein Bußgeld geht, sondern um eine Ordnungsmaßnahme mit Beugecharakter, die nur dazu dienen soll, das vorgeschriebene Verhalten zu erzwingen.103 Auf solche Maßnahmen findet Art 103 Abs 2 GG keine Anwendung.104 Ganz ähnliche Feststellungen gelten im Verhältnis zu Aufsichtsratsmitgliedern, 36 seien es solche der Gesellschaft (im Rahmen des § 145 Abs 2) oder verbundener Unternehmen (im Rahmen des § 145 Abs 3). Da Aufsichtsratsmitglieder in § 407 Abs 1 nicht genannt werden, sollen sie nach ganz hM nicht mit Zwangsgeld zur Pflichterfüllung angehalten werden können,105 obwohl dieses Ergebnis offensichtlich unbefriedigend ist.106 Richtigerweise ist dagegen auch insoweit eine analoge Anwendung des § 407 Abs 1 geboten. Dass die Aufsichtsratsmitglieder nicht genannt werden, ist allein darauf zurückzuführen, dass § 407 Abs 1 an § 303 Abs 1 AktG 1937 anknüpft und die Aufsichtsratsmitglieder unter Geltung des AktG 1937 noch nicht zum Kreis der auskunftspflichtigen Personen zählten. Bei der Überführung von § 303 Abs 1 AktG 1937 in § 407 Abs 1 ist der Umstand, dass die Auskunftspflicht nunmehr auch Aufsichtsratsmitglieder trifft, nicht bedacht worden.107 Diese planwidrige Lücke muss durch analoge Anwendung des § 407 Abs 1 geschlossen werden, da es keinen sachlichen Grund gibt, einerseits sowohl Vorstandsund Aufsichtsratsmitglieder in die Pflicht zu nehmen, andererseits aber nur erstere durch das Zwangsgeld zur Pflichterfüllung anzuhalten. 37

bb) Zuständigkeit und Verfahren. Das Verfahren führt nach § 407 Abs 1 Satz 1 das für die Gesellschaft zuständige Registergericht, mithin das Amtsgericht (§ 23a Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 3 GVG). Örtlich zuständig ist für den gesamten Landgerichtsbezirk, in dem die Gesellschaft ihren (Satzungs-) Sitz hat, das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Landgericht seinen Sitz hat (§§ 374 Nr 1, 376 Abs 1, 377 FamFG, § 14). Die Landesregierungen

_____ 102 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 509. 103 Spindler/Stilz/Hefendehl4 § 407 Rdn 3; Hüffer/Koch13 § 407 Rdn 1, 14; Großkomm/Otto4 § 407 Rdn 4. 104 BVerfGE 84, 82, 89 (zum Ordnungsgeld nach § 890 Abs 1 ZPO); Maunz/Dürig/Remmert80 Art 103 Abs 2 Rdn 57; speziell zu § 407 auch KK/Rieckers/Vetter3 § 149 Rdn 45. 105 MünchKomm/Arnold4 Rdn 34; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 25; Hölters/Hirschmann3 Rdn 10; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 376; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 272; Hüffer/Koch13 Rdn 4; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 159; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 78; Slavik WM 2017, 1684, 1693; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 19. 106 Dies konzedieren Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 376; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 279 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 78. 107 So auch Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 376, der aber dennoch nur eine Abhilfe de lege ferenda in Betracht zieht.

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können die Registersachen aber durch Rechtsverordnung einem anderen Amtsgericht zuweisen (§ 376 Abs 2 FamFG).108 Funktionell zuständig ist der Rechtspfleger (§ 3 Nr 2 lit d RPflG). Diese Zuständigkeitsregelung wird im Schrifttum mit Recht kritisiert. De lege ferenda läge es näher, die Zuständigkeit auf das nach §§ 142 Abs 5 Abs 3, 145 Abs 5 zuständige Landgericht zu übertragen, das in den Fällen des § 142 Abs 2 ohnehin mit der Sonderprüfung befasst ist.109 Das Verfahren der Zwangsgeldfestsetzung richtet sich nach §§ 388 ff FamFG. Das 38 Registergericht muss von Amts wegen das Zwangsgeld androhen, wenn es von einer Verletzung der Pflichten aus § 145 Abs 1–3 glaubhafte Kenntnis erhält (§ 388 Abs 1 FamFG). Eines Antrags des Sonderprüfers bedarf es nicht; dieser kann aber die Einleitung des Verfahrens anregen (§ 24 Abs 1 FamFG). Die Androhung erfolgt durch eine Verfügung des Registergerichts; diese muss (i) die zu erfüllende Verpflichtung hinreichend bestimmt angeben, (ii) eine Frist bestimmen, innerhalb derer der Verpflichtete entweder die Verpflichtung erfüllen oder Einspruch gegen die Verfügung erheben muss, und (iii) das angedrohte Zwangsgeld genau beziffern.110 Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von € 5.000 nicht übersteigen (§ 407 Abs 1 Satz 2).111 Wird innerhalb der Frist die Verpflichtung weder erfüllt noch Einspruch erhoben, hat das Registergericht das angedrohte Zwangsgeld durch Beschluss festzusetzen und zugleich die frühere Verfügung unter Androhung eines erneuten Zwangsgelds zu wiederholen (§ 389 Abs 1 FamFG). In dieser Weise ist fortzufahren, bis der Verpflichtete seine Verpflichtung erfüllt oder Einspruch einlegt (§ 389 Abs 3 FamFG). Über den Einspruch entscheidet das Registergericht, und zwar auch insoweit durch den Rechtspfleger.112 Bei begründetem Einspruch hebt es die Zwangsgeldandrohung auf (§ 390 Abs 3 FamFG); andernfalls verwirft es den Einspruch und setzt das Zwangsgeld fest, sofern nicht besondere Umstände ein Absehen von der Festsetzung rechtfertigen (§ 390 Abs 4 FamFG). Der Beschluss, durch den das Zwangsgeld festgesetzt oder der Einspruch verworfen wird, ist mit der Beschwerde zum OLG anfechtbar (§ 391 Abs 1 iVm §§ 58 ff FamFG, § 119 Abs 1 Nr 1 lit b GVG; zum Beschwerdeverfahren vgl § 142 Rdn 333 ff). b) Strafandrohung. Ein zusätzliches Druckmittel für die ordnungsgemäße Erfül- 39 lung der Aufklärungs- und Nachweispflichten ergibt sich aus der Strafandrohung nach § 400 Abs 1 Nr 2. Danach macht sich strafbar, wer vorsätzlich (§ 15 StGB) in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach § 145 Abs 2 oder 3 dem Sonderprüfer zu erteilen sind, falsche Angaben macht oder die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig wiedergibt oder verschleiert. Die offene Auskunftsverweigerung wird von diesem Tatbestand allerdings nicht erfasst.113 c) Zivilrechtliche Konsequenzen von Verstößen. Verletzen die Organwalter der 40 Gesellschaft schuldhaft ihre Pflichten aus § 145 Abs 1 und 2, haften sie der Gesellschaft für den daraus entstehenden Schaden (§§ 93 Abs 2, 116). Ein Schaden kann etwa darin liegen, dass wegen der unzureichenden Information Ersatzansprüche der Gesellschaft

_____ 108 Zu den einschlägigen Landesbestimmungen Keidel/Heinemann19 § 376 Rdn 10 ff. 109 So auch Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 377 f; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 279; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 80; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 19. 110 Näher dazu Bumiller/Harders/Schwamb11 § 388 Rdn 17; Keidel/Heinemann19 § 388 Rdn 36 ff. 111 Kritisch zur moderaten Höhe des Zwangsgelds Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 376 f; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 280 f. 112 Keidel/Heinemann19 § 388 Rdn 24; MünchKomm-FamFG/Krafka3 § 388 Rdn 19. 113 AllgM, s etwa Großkomm/Otto4 § 400 Rdn 67 aE; MünchKomm/Schaal3 § 400 Rdn 69; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 84; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 20.

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nicht rechtzeitig erkannt und geltend gemacht werden oder zusätzlicher Prüfungsaufwand verursacht wird, der wegen § 146 Satz 1 der Gesellschaft zur Last fällt. Bemerkt der Sonderprüfer eine Verletzung der Mitwirkungspflicht, muss er diese – 41 von geringfügigen versehentlichen und letztlich folgenlosen Verstößen abgesehen – im Sonderprüfungsbericht erwähnen, damit die Hauptversammlung daraus ihre Schlussfolgerungen ziehen kann (Rdn 46). Ob der Sonderprüfer Verstöße gegen § 145 Abs 1–3 nach fruchtloser Fristsetzung auch zum Anlass für eine Kündigung des Prüfungsvertrags (bzw des vertragsähnlichen Verhältnisses bei gerichtlicher Bestellung) gem § 643 BGB nehmen kann, wird unterschiedlich beurteilt. Überwiegend geht man davon aus, dass eine Verletzung der § 145 Abs 1–3 nur in Ausnahmefällen (bei besonders gravierendem Fehlverhalten) als Kündigungsgrund iS des § 643 BGB in Betracht kommt, da die Organmitglieder sonst durch unkooperatives Verhalten allzu leicht eine Kündigung und damit den Abbruch der Prüfung provozieren könnten.114 Nach hier vertretener Ansicht ist entscheidend, dass das Gesetz in Fällen unzureichender Kooperation zunächst die Möglichkeit eröffnet, die Pflichterfüllung mittels Zwangsgeldfestsetzung durchzusetzen (§ 407 Abs 1). Dies unterscheidet die vorliegende Konstellation von dem typischen Fall des § 643 BGB, in dem der Unternehmer keine Möglichkeit hat, die Mitwirkung des Bestellers zu erzwingen; denn die Mitwirkung nach § 642 BGB ist grundsätzlich als bloße Obliegenheit ausgestaltet.115 Bei der Anwendung des § 643 BGB ist auf diese Besonderheit Rücksicht zu nehmen. Für eine Kündigung als ultima ratio ist daher nur Raum, wenn es dem Sonderprüfer nach den Umständen des Einzelfalls ausnahmsweise nicht möglich oder nicht zumutbar sein sollte, die gebotene Kooperation der Organwalter im Zwangsgeldverfahren durchzusetzen.116 Der Sonderprüfer hat dagegen keine Möglichkeit, auf Erfüllung der Rechte aus 42 § 145 Abs 1–3 zu klagen und anschließend die Zwangsvollstreckung nach §§ 883 ff ZPO zu betreiben.117 Das Zwangsgeldverfahren nach § 407 Abs 1 verdrängt als speziellere Regelung die Rechtsdurchsetzung durch Klage oder einstweilige Verfügung.118 Soweit demgegenüber in Teilen des Schrifttums zur Abschlussprüfung die Klagbarkeit der Informationsrechte aus § 320 HGB bejaht wird,119 sind die dazu angestellten Überlegungen nicht auf die Sonderprüfung übertragbar, da im Rahmen der Abschlussprüfung kein Zwangsgeldverfahren mehr vorgesehen ist.

_____ 114 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 27; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 374 Fn 2208; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 21; ferner – nur, wenn die unzureichende Kooperation eine Prüfung praktisch unmöglich macht – MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 164; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 29; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 203; großzügiger KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 89. Aus der Rechtsprechung vgl OLG Düsseldorf v 25.3.2011 – 22 U 162/10 Rdn 38 f (juris); dort schied eine Kündigung nach § 643 BGB aber schon mangels Fristsetzung aus. 115 MünchKomm-BGB/Busche7 § 642 Rdn 4, § 643 Rdn 2; BeckOGK-BGB/Kögl Stand 1.3.2019 § 642 Rdn 9 ff, § 643 Rdn 5. 116 Für Vorrang des Zwangsgeldverfahrens auch Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 203. 117 AllgM; Bungert in: Krieger/UH Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.57; Fleischer in: Küting/ Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 25; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 158; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 24; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 76; MünchKomm/Arnold4 Rdn 33; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 19; Jansen Die Sonderprüfung der Geschäftsführung S 69; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 373; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 273. 118 So bereits Jansen Die Sonderprüfung der Geschäftsführung S 69. 119 Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 320 Rdn 32; gegen Klagbarkeit der Rechte aus § 320 HGB aber die hM, etwa MünchKomm-HGB/Ebke3 § 320 Rdn 24; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt37 § 320 Rdn 2.

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III. Der Sonderprüfungsbericht (Abs 4–6) 1. Berichtspflicht und Berichtsinhalt (Abs 6 Satz 1) a) Allgemeines. Nach § 145 Abs 6 Satz 1 haben der oder die Sonderprüfer schriftlich 43 über das Ergebnis der Prüfung zu berichten. Sind mehrere Sonderprüfer bestellt, können sie einen gemeinsamen Bericht oder getrennte Berichte vorlegen. In der Regel wird sich Ersteres empfehlen, wenn die Sonderprüfer zu einem übereinstimmenden Ergebnis kommen.120 Nähere Vorgaben zu Inhalt und Umfang des Sonderprüfungsberichts enthält der Ge- 44 setzeswortlaut nicht. Die Maßstäbe der Berichterstattung lassen sich aber aus dem Zweck der Sonderprüfung und der Berichtspflicht ableiten. Ziel des Sonderprüfungsberichts ist es, die Aktionäre in die Lage zu versetzen, sich ein eigenes Bild von den zu prüfenden Vorgängen zu machen, und ihnen das Tatsachenmaterial an die Hand zu geben, das sie für eine fundierte Entscheidung über die Verfolgung von Ersatzansprüchen nach §§ 147 f oder anderweitige Konsequenzen (insbes Vertrauensentzug, Abberufung) benötigen.121 Erforderlich ist hierfür neben einer Zusammenfassung des Prüfungsauftrags und der wesentlichen vorgenommenen Prüfungshandlungen eine ausführliche Darstellung der tatsächlichen Feststellungen, aus denen das Prüfungsergebnis abgeleitet wird,122 und zwar jeweils unter Angabe der Beweismittel, da auch diese für die Entscheidung über die Durchsetzung von Ansprüchen und sonstigen Konsequenzen von maßgeblicher Bedeutung sind. Gefordert ist mithin trotz des insoweit missverständlichen Gesetzeswortlauts kein bloßer Ergebnisbericht, sondern ein Erläuterungsbericht.123 Maßgebend ist dabei der Verständnishorizont eines durchschnittlichen Aktionärs ohne besondere Vorkenntnisse.124 b) Grundsätze ordnungsgemäßer Berichterstattung. Zur weiteren Konkretisie- 45 rung lassen sich die Grundsätze ordnungsgemäßer Berichterstattung bei Abschlussprüfungen sinngemäß heranziehen.125 Danach hat die Berichterstattung den Grundsätzen der Vollständigkeit, Klarheit, Wahrheit und Unparteilichkeit zu entsprechen.126 Vollständig ist der Prüfungsbericht, wenn er sämtliche Umstände enthält, die zur 46 Erreichung des Berichtsziels, den Aktionären ein fundiertes eigenes Urteil über die zu prüfenden Vorgänge zu ermöglichen (Rdn 44), erforderlich sind.127 Zu berichten sind grundsätzlich auch solche beurteilungserhebliche Tatsachen, deren Bekanntwerden

_____ 120 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 38; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 30; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 92; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 32. 121 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 28; gleichsinnig KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 93; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 22; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 295. 122 Grigoleit/Herrler Rdn 6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 93; MünchKomm/Arnold4 Rdn 38. 123 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 29; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 9; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 93; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 22; König Der Umfang der Berichterstattung S 77. 124 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 29; Hüffer/Koch13 Rdn 7; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 95; MünchKomm/Arnold4 Rdn 39. 125 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 31; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 9; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 393; König Der Umfang der Berichterstattung S 81; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 94. 126 S dazu neben den Nachw in voriger Fn insbes IDW PS 450 (Grundsätze ordnungsgemäßer Berichterstattungen bei Abschlussprüfungen), WPg 2006, 113 Rdn 8 ff. 127 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 296.

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geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen erhebliche Nachteile zuzufügen (Abs 6 Satz 2; näher dazu und zu Ausnahmen nach Abs 4 Rdn 55 ff). Die Vollständigkeit bedingt ferner, dass der Prüfungsbericht ohne Heranziehung anderer Dokumente aus sich heraus lesbar und verständlich sein muss.128 Soweit sich der Sachverhalt nicht vollständig aufklären lässt, ist auch darüber unter Angabe der Gründe zu berichten.129 Haben Organwalter ihre Kooperations- und Auskunftspflichten nach § 145 Abs 1–3 verletzt oder auf andere Weise versucht, die Durchführung zu behindern, muss auch dies grundsätzlich Erwähnung finden;130 anders mag allenfalls bei geringfügigen versehentlichen und letztlich folgenlosen Verstößen zu entscheiden sein. Mitzuteilen ist ggf auch, dass die Organwalter die Abgabe einer Vollständigkeitserklärung verweigert haben (§ 144 Rdn 18). Eine klare Berichterstattung erfordert neben einer übersichtlichen Gliederung und 47 äußeren Darstellung eine für den durchschnittlichen Aktionär (Rdn 44) verständliche, eindeutige und problemorientierte Darlegung des berichtspflichtigen Sachverhalts.131 Hervorhebung verdient dabei angesichts der in der Praxis teilweise überlangen Berichte, dass eine klare, problemorientierte Berichterstattung auch die Konzentration auf das Wesentliche voraussetzt,132 also auf das, was notwendig ist, um die Prüfungsergebnisse nachvollziehen zu können.133 Der Grundsatz der Berichtsklarheit versteht sich mithin als Ergänzung des Vollständigkeitsgrundsatzes: Während die Vollständigkeit den Berichtsinhalt nach unten abgrenzt (nicht weniger als das, was zur Beurteilung des Prüfungsthemas erforderlich ist), zieht der Grundsatz der Berichtsklarheit eine Grenze nach oben (nicht mehr als das, was zum Nachvollziehen der Prüfungsergebnisse erforderlich ist).134 Der Prüfer ist maW gefordert, sicherzustellen, dass die wesentlichen Feststellungen nicht in einer Flut von unwesentlichen Informationen untergehen. 48 Der Grundsatz der wahrheitsgetreuen Berichterstattung verlangt, dass der Inhalt des Prüfungsberichts nach der Überzeugung des Prüfers den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht und mit seinen Feststellungen übereinstimmt.135 Schwierigkeiten in der Tatsachenermittlung und Vermutungen sind offenzulegen.136 Zudem darf der Bericht nicht suggerieren, der Sonderprüfer habe eine bestimmte Frage persönlich untersucht, wenn die betreffenden Feststellungen auf Erkenntnissen anderer Sachverständiger oder sonstiger Dritter beruhen.137 Unparteiisch ist die Berichterstattung, wenn sie Feststel-

_____ 128 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 98; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 7; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 297. 129 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 29; Hüffer/Koch13 Rdn 7; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 97; MünchKomm/Arnold4 Rdn 38. 130 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 25; Jansen Die Sonderprüfung der Geschäftsführung S 70; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 98 f. 131 IDW PS 450, WPg 2006, 113 Rdn 12 (zur Abschlussprüfung); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 96; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 297. 132 IDW PS 450, WPg 2006, 113 Rdn 13 (zur Abschlussprüfung); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 99; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 297. 133 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 99; MünchKomm/Arnold4 Rdn 38; ferner Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 41; vgl auch IDW PS 450, WPg 2006, 113 Rdn 13 (zur Abschlussprüfung): nur das berichten, was geeignet ist, die Berichtsadressaten bei der Überwachung des Unternehmens zu unterstützen. 134 Vgl bereits König Der Umfang der Berichterstattung S 84: Dem Grundsatz der Berichtsklarheit fällt die Rolle einer „negativen Berichtsabgrenzung“ zu. 135 IDW PS 450, WPg 2006, 113 Rdn 9 (zur Abschlussprüfung); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 101; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 297. 136 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 33. 137 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 102; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 298; König Der Umfang der Berichterstattung S 83 f.

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lungen und Beurteilungen sachlich vorträgt138 und belastenden und entlastenden Anhaltspunkten mit derselben Gründlichkeit nachgeht.139 Zudem gebietet die Unparteilichkeit, auf abweichende Auffassungen der Organwalter oder anderer Beteiligter hinzuweisen.140 c) Eigene Bewertung durch den Sonderprüfer. Ob der Prüfungsbericht über die 49 tatsächlichen Feststellungen hinaus auch eine eigene Bewertung der Tatsachen zu enthalten hat, hängt von der Formulierung des Prüfungsauftrags ab. Ist dem Sonderprüfer allein die Aufklärung des Sachverhalts aufgegeben, muss der Bericht sich auch nur dazu verhalten.141 In der Regel wird der Prüfungsauftrag aber so formuliert sein, dass der Sonderprüfer nicht nur den tatsächlichen Sachverhalt aufzuklären hat, sondern diesen auch bewerten soll. Häufig wird dem Sonderprüfer zB die Frage aufgetragen sein, ob das aufzuklärende tatsächliche Verhalten der Organwalter eine Pflichtverletzung begründet. Gegen eine derartige Formulierung des Prüfungsthemas bestehen nach zutreffender hM keine Bedenken. Die Sonderprüfung soll zwar primär der Tatsachenaufklärung dienen;142 das schließt es aber nicht aus, dem Sonderprüfer als Annex zur Tatsachenaufklärung auch eine rechtliche oder sonstige sachdienliche Bewertung der aufgeklärten Tatsachen abzuverlangen (§ 142 Rdn 72 f). Sofern dem Sonderprüfer eine solche Bewertung aufgetragen ist, hat er sie in dem 50 Bericht nachvollziehbar und abgewogen zu begründen. Die Unparteilichkeit gebietet auch hier, auf abweichende Ansichten hinzuweisen und Zweifel und strittige Rechtsfragen kenntlich zu machen.143 Nicht zu den Aufgaben des Sonderprüfers gehört es dagegen, aus den von ihm aufgeklärten und bewerteten Tatsachen auch noch konkrete Handlungsempfehlungen abzuleiten.144 d) Erwähnung von Zufallsfunden? Stößt der Sonderprüfer bei Durchführung sei- 51 ner Prüfung auf Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen der Organwalter, die jenseits des Prüfungsthemas liegen, müssen und dürfen diese Zufallsfunde nicht in den Sonderprüfungsbericht aufgenommen werden.145 Einzelne Stimmen im Schrifttum halten dem zwar entgegen, dass auch der Abschlussprüfer ihm zur Kenntnis gelangte schwerwiegende Pflichtverstöße in den Prüfungsbericht aufzunehmen habe (§ 321 Abs 1 Satz 3

_____ 138 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 105; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 299. 139 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 32; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 105. 140 Vgl IDW PS 450, WPg 2006, 113 Rdn 11 (zur Abschlussprüfung); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 105. 141 Ebenso – eigene Beurteilung nur, sofern der Prüfungsauftrag dies verlangt – KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 106; MünchKomm/Arnold4 Rdn 40; weitergehend Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 34. 142 Eine reine Rechtsprüfung bereits aufgeklärter Tatsachen kann daher nicht Gegenstand der Sonderprüfung sein (§ 142 Rdn 70). 143 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 35; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 107. 144 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 35; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 49 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 108. 145 HM; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 36; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 337 ff; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 51; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 109 ff; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 24; wohl auch Hüffer/Koch13 Rdn 7 (Aufnahme nicht erforderlich); zum schweizerischen Recht Casutt Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht S 198 ff. AA bei schwerwiegenden Verfehlungen Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 393 f; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 10; zum österreichischen Recht Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 401.

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HGB).146 Die Interessenlage ist insoweit aber schon deshalb nicht vergleichbar, weil der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers nicht veröffentlicht wird.147 Zudem spricht gegen eine Pflicht zur Aufnahme in den Bericht, dass der Sonderprüfer sich dann ggf veranlasst sähe, weitere Prüfungshandlungen (auf Kosten der Gesellschaft) vorzunehmen, um die Zufallsfunde vor Veröffentlichung zu verifizieren; dies liefe der Objektbezogenheit der Sonderprüfung zuwider.148 In Fällen, in denen die Veröffentlichung des Zufallsfunds in Konflikt mit dem Gesellschaftsinteresse zu geraten droht, spricht gegen die Aufnahme in den Bericht schließlich auch § 145 Abs 6 Satz 2. Nach dieser Vorschrift sind mit der Publizität verbundene Nachteile nur hinzunehmen, wenn die Kenntnis der betreffenden Tatsachen zur Beurteilung des zu prüfenden Vorgangs erforderlich ist, woran es bei Zufallsfunden jenseits des Prüfungsthemas fehlt.149 Ungeachtet dessen ist es freilich ein berechtigtes Anliegen, sicherzustellen, dass die 52 zuständigen Gesellschaftsorgane auf Anhaltspunkte für schwerwiegende Pflichtverletzungen aufmerksam gemacht werden. Diesem Anliegen lässt sich aber besser dadurch Rechnung tragen, dass man bei Anhaltspunkten für schwerwiegende Verfehlungen lediglich – aber immerhin – eine interne Hinweispflicht des Sonderprüfers gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat annimmt. Eine solche Pflicht entspricht der Wertung des § 321 Abs 1 Satz 3 HGB und lässt sich zwanglos aus der Treuepflicht des Sonderprüfers gegenüber der Gesellschaft (§ 144 Rdn 19) ableiten.150 Auch die heute in § 321 Abs 1 Satz 3 HGB normierte Warnpflicht des Abschlussprüfers hat der BGH ursprünglich aus dessen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft entwickelt.151 e) Schlusserklärung, Unterschrift (Abs 6 Satz 3 Halbs 1). Zu einer klaren Berichterstattung gehört zumindest bei umfangreichen Berichten regelmäßig auch eine Zusammenfassung des Prüfungsergebnisses.152 Ein bestimmter Schlussvermerk, wie ihn § 322 Abs 1 HGB für den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers und § 259 Abs 2 für den Prüfungsbericht bei einer Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung vorschreiben, ist dagegen nicht vorgeschrieben. Der Prüfungsbericht ist von dem Sonderprüfer zu unterzeichnen (Abs 6 Satz 3 54 Halbs 1). Sind mehrere Prüfer bestellt, hat jeder von ihnen zu unterzeichnen. Die Unterzeichnung muss unter Angabe des Datums erfolgen (entspr § 321 Abs 5 Satz 1 HGB); teils wird auch die Angabe des Ortes der Niederlassung des Prüfers verlangt (entspr § 322 Abs 7 Satz 1 HGB).153 Ist der Sonderprüfer eine natürliche Person, muss er selbst unterzeichnen.154 Wurde eine Prüfungsgesellschaft zum Sonderprüfer bestellt, ist der Bericht 53

_____ 146 Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 394; darauf Bezug nehmend Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 10; Wehner Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften S 401 (zum österreichischen Recht). 147 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 110. 148 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 338 (in Erwiderung auf Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 394); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 110; auf die Objektbezogenheit abhebend auch Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 36; Casutt Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht S 198 ff. 149 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 337; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 110. 150 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 36; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 338; Hüffer/Koch13 Rdn 7; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 111 ff; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 51; aA K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 24. 151 BGHZ 16, 17, 24 ff = NJW 1955, 499. 152 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 34; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 37; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 152. 153 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 90; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 302. 154 Ebenso zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 321 Rdn 55.

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von den gesetzlichen Vertretern der Prüfungsgesellschaft in vertretungsberechtigter Zahl zu unterschreiben.155 Solange die Unterschrift fehlt, ist eine Berichterstattung nicht erfolgt und die Sonderprüfung nicht abgeschlossen.156 Berufsrechtlich ist zu bedenken, dass Wirtschaftsprüfer die Berufsbezeichnung „Wirtschaftsprüfer/Wirtschaftsprüferin“ ohne Hinzufügung andererer Berufsbezeichnungen angeben müssen (§ 18 WPO).157 2. Einschränkung des Berichtsinhalts zum Schutz von Geheimhaltungsinteressen (Abs 4–5, Abs 6 Satz 2) a) Grundsatz: Berichtspflicht auch bei Nachteilen für die Gesellschaft (Abs 6 Satz 2) aa) Allgemeines. Nach Abs 6 Satz 2 müssen auch solche Tatsachen in den öffentlich 55 einsehbaren Prüfungsbericht aufgenommen werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen (§ 15) einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen, sofern ihre Kenntnis zur Beurteilung des zu prüfenden Vorgangs durch die Hauptversammlung erforderlich ist. Mit dieser im AktG 1965 eingeführten Vorschrift hat sich der Gesetzgeber bewusst gegen eine Schutzklausel nach dem Vorbild des § 121 Abs 3 AktG 1937 entschieden; diese Bestimmung hatte noch vorgesehen, dass Tatsachen nicht in den Bericht aufzunehmen waren, deren Aufnahme überwiegende Belange der Gesellschaft entgegenstanden (Rdn 6). Die Aufgabe der Schutzklausel hat der Gesetzgeber zum einen damit begründet, dass es im Wesen der Sonderprüfung liege, unangenehme Tatsachen zutage zu fördern, deren Bekanntwerden der Gesellschaft zum Nachteil gereichen kann. Die Sonderprüfung drohe daher entwertet zu werden, wenn man die Schutzklausel beibehalte.158 Zum anderen dürfe die Gefahr, dass die Gesellschaft durch das Bekanntwerden von Tatsachen, die mit Missständen innerhalb der Gesellschaft zusammenhängen, Schaden erleidet, auch nicht überschätzt werden; in vielen Fällen liege es letztlich im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft selbst, wenn die Missstände in ihrem ganzen Umfang aufgedeckt werden.159 Seit dem UMAG von 2005160 wird Abs 6 Satz 2 durch die Ausnahmeregelung nach 56 Abs 4–5 ergänzt, die es ermöglicht, mit gerichtlicher Gestattung bestimmte Tatsachen von der Berichtspflicht auszunehmen. Diese Ausnahmeregelung findet jedoch nur auf Sonderprüfungen nach § 142 Abs 2 Anwendung (Rdn 61), so dass für die von der Hauptversammlung beschlossenen Sonderprüfungen (§ 142 Abs 1) weiterhin allein Abs 6 Satz 2 maßgeblich ist. bb) Erforderlichkeit. Abs 6 Satz 2 begrenzt die Berichtspflicht im Fall drohender 57 Nachteile auf solche Tatsachen, deren Kenntnis für die Beurteilung des zu prüfenden Vorgangs durch die Hauptversammlung erforderlich ist. Fehlt es an der Erforderlich-

_____ 155 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 90; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 302 f; zur Abschlussprüfung Staub/Habersack/Schürnbrand5 § 321 Rdn 55. 156 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 36; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 97; zur Abschlussprüfung Adler/Düring/Schmaltz6 § 321 HGB Rdn 161; Staub/ Habersack/Schürnbrand5 § 321 Rdn 55. 157 IDW PS 450, WPg 2006, 113, Rdn 114 (zur Abschlussprüfung); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 90; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 302. 158 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 211 f. 159 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 212. 160 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.9.2005, BGBl I 2005, 2802.

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keit, ist der Sonderprüfer aufgrund seiner Verschwiegenheitspflicht (§ 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 1 HGB) verpflichtet, die Tatsache nicht in den Bericht aufzunehmen. Dass Unerhebliches wegzulassen ist und nur solche Tatsachen zu berichten sind, die 58 für die Beurteilung erforderlich sind, ergibt sich im Grunde schon aus dem allgemeinen Gebot der Berichtsklarheit (Rdn 47). Bei Tatsachen, deren Bekanntwerden für die Gesellschaft oder verbundene Unternehmen von erheblichem Nachteil sein kann, gelten aber insofern gesteigerte Sorgfaltsanforderungen, als der Sonderprüfer hier angesichts der für die Gesellschaft auf dem Spiel stehenden Belange besonders intensiv prüfen und kritisch hinterfragen muss, ob die Mitteilung der Information wirklich unverzichtbar ist, um den Berichtszweck zu erfüllen.161 Nicht selten wird sich durch eine strikte Beachtung des Erforderlichkeitskriteriums, ein Großteil der negativen Begleiteffekte der Publizität vermeiden lassen. Wenn der Sonderprüfer zB feststellt, dass die Organwalter Geschäftsgeheimnisse an Dritte verraten haben, dürfte es häufig möglich sein, den konkreten Inhalt des Geschäftsgeheimnisses so zu umschreiben, dass eine weitere Schädigung der Gesellschaft vermieden wird. Wenn die Organwalter sich oder nahestehenden Personen Leistungen der Gesellschaft zu vergünstigten Konditionen verschafft haben, wird sich auch dieser Vorwurf oftmals so umschreiben lassen, dass Wettbewerber nicht detaillierten Einblick in die Kalkulation der Gesellschaft erhalten. Etwaige Reputationsverluste der Gesellschaft, die infolge des Bekanntwerdens des Fehlverhaltens als solchem auftreten, lassen sich auf diese Weise freilich nicht vermeiden. Diese Nachteile hat der Gesetzgeber aber bewusst in Kauf genommen, weil er sonst eine Entwertung der Sonderprüfung befürchtete (Rdn 55). 59

cc) Keine Interessenabwägung. Ist die Erforderlichkeit gegeben, muss die betreffende Tatsache nach Abs 6 Satz 2 zwingend in den Bericht aufgenommen werden. Auf eine Abwägung mit gegenläufigen Belangen der Gesellschaft kommt es nicht an. Ein solches Erfordernis lässt sich auch nicht als ungeschriebene Voraussetzung in Abs 6 Satz 2 hineinlesen, da der Gesetzgeber gerade keine Schutzklausel wollte.162 b) Gerichtliche Beschränkung der Berichtspflicht (Abs 4–5)

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aa) Allgemeines, Anwendungsbereich. Nach Abs 4 kann das zuständige Landgericht (Rdn 69 f) auf Antrag des Vorstands gestatten, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen werden, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und die Tatsachen zur Darlegung der Unredlichkeiten oder groben Verletzungen gem § 142 Abs 2 nicht unerlässlich sind. Die zugehörigen Verfahrensbestimmungen finden sich in Abs 5. Es handelt sich bei Abs 4 und 5 um eine Ausnahmeregelung zu Abs 6 Satz 2, die gesetzessystematisch eigentlich nach dieser Bestimmung hätte platziert werden müssen.163 Dass dies nicht geschehen ist, hat allein entstehungsgeschichtliche Gründe. Der Referentenentwurf zum UMAG hatte noch vorgesehen, in Abs 4 nicht erst die Berichtspflicht, sondern schon die Rechte des Sonderprüfers nach § 145 Abs 1–3 einzuschränken.164 Erst im weiteren Gesetzgebungsverfahren hat der Gesetzgeber davon

_____ 161 In diesem Sinne auch Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 11 (erforderlich eng auszulegen iS von „unerlässlich“); ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 118; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 41 („unumgänglich“); abw aber offenbar diejenigen, die zu Abs 4 davon ausgehen, der dort verwendete Begriff „unerlässlich“ sei enger zu verstehen als der Begriff „erforderlich“; s dazu noch Rdn 62. 162 AllgM; s nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 116, 121; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 26. 163 Hüffer/Koch13 Rdn 6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 3. 164 § 145 Abs 4 RefE UMAG, abgedruckt in Sonderbeilage zu NZG 4/2004. Zu der daran (mit Recht) geübten Kritik s Handelsrechtsausschuss Deutscher Anwaltverein NZG 2004, 555, 559 f.

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Abstand genommen und nur noch die Berichtspflicht beschränkt, den Regelungsstandort in Abs 4 und 5 aber beibehalten. Der Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung beschränkt sich nach hM auf 61 Sonderprüfungen, die auf einem Minderheitsverlangen nach § 142 Abs 2 beruhen.165 Das mag auf den ersten Blick überraschen, da schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen auch bei von der Hauptversammlung beschlossenen Sonderprüfungen (§ 142 Abs 1) betroffen sein können. Nach geltendem Recht führt aber in der Tat kein Weg an der Beschränkung auf Prüfungen nach § 142 Abs 2 vorbei. Schon der Wortlaut des § 145 Abs 4 nimmt ausdrücklich auf § 142 Abs 2 Bezug. In der Regierungsbegründung zum UMAG wird zudem explizit hervorgehoben, dass die Ausnahmeregelung nur Fälle des § 142 Abs 2 betrifft.166 Ausschlaggebend für die Einführung der Regelung war die Sorge des Gesetzgebers, dass gerade das Minderheitenrecht nach § 142 Abs 2 mit dem durch das UMAG weit abgesenkten Quorum von Minderheitsaktionären dazu instrumentalisiert werden könnte, Geschäftsgeheimnisse auszuforschen und das Unternehmen zu schädigen.167 Die Ausnahmeregelung nach Abs 4 lässt sich somit als Kehrseite der Herabsetzung des Quorums und des dadurch gestiegenen Missbrauchspotenzials begreifen.168 Ob diese Erwägung des Gesetzgebers wirklich dazu führen musste, den durch Abs 4 vermittelten Schutz auf Sonderprüfungen nach § 142 Abs 2 zu konzentrieren und solche nach § 142 Abs 1 auszunehmen, kann man zwar aus rechtspolitischer Sicht mit Fug bezweifeln.169 Dass die Differenzierung jeglichen Sachgrunds entbehrt und daher zur Meidung von Wertungswidersprüchen schon de lege lata gegen den klaren Willen des Gesetzgebers korrigiert werden muss, wird man aber nicht sagen können. bb) Keine Unerlässlichkeit. Voraussetzung für einen erfolgreichen Antrag nach 62 § 145 Abs 4 ist zunächst, dass die betreffende Tatsache zur Darlegung der Unredlichkeiten und groben Verletzungen iS des § 142 Abs 2 nicht unerlässlich ist. Ist sie unerlässlich, muss sie dagegen selbst dann in den zu veröffentlichenden Bericht aufgenommen werden, wenn der Gesellschaft aus der Offenlegung gravierende Nachteile drohen.170 Als unerlässlich bezeichnet die Regierungsbegründung Tatsachen, die zur Aufdeckung der Unredlichkeit oder groben Pflichtverletzung absolut unverzichtbar sind.171 Für sich allein betrachtet deckt sich der Begriff „unerlässlich“ bei Licht besehen mit dem in § 145

_____ 165 OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 22395 (unter B. 1., insoweit in NZG 2013, 546 nicht abgedruckt); Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 12; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 320; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 165; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 32; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 126; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 27, 30; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 10; ausf Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 114 ff; aA – auch Sonderprüfungen nach § 142 Abs 1 – Grigoleit/Herrler Rdn 7; Nirk/Ziemons/Binnewies/Ziemons61 Rdn I 11.87; zweifelnd MünchKomm/Arnold4 Rdn 45. 166 Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, S 19 re Sp: „Die Ausnahmeregelung betrifft nur das Minderheitsverlangen nach § 142 Abs 2.“ 167 Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, S 19. 168 Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 118. 169 Kritisch auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 18, 126; MünchKomm/Arnold4 Rdn 45; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 30; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 10; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 335 f. 170 Zur (berechtigten) rechtspolitischen Kritik an dieser Regelung s bereits Rdn 3; zu der Möglichkeit, wenigstens für einen begrenzten Zeitraum die Veröffentlichung aufzuschieben, um schwerwiegende Nachteile abzuwenden, s aber auch noch Rdn 75. 171 Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, S 19; ebenso Grigoleit/Herrler Rdn 7; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 131; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 29; ähnlich MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 168 (zur Verifizierung der Unredlichkeit oder groben Rechtsverletzung schlichtweg unentbehrlich).

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Abs 6 Satz 2 verwendeten Begriff „erforderlich“;172 denn zwischen absolut unverzichtbar und unverzichtbar (= erforderlich) besteht kein Unterschied, da es keine Steigerung von unverzichtbar gibt.173 Allerdings ist der Bezugspunkt der Unverzichtbarkeit nicht derselbe, da es im Rahmen des § 145 Abs 4 nur um die Aufdeckung von Unredlichkeiten und groben Pflichtverletzungen geht.174 Handelt es sich also um eine Tatsache, die unverzichtbar ist, um eine einfache Pflichtverletzung aufzudecken, ist sie zur Beurteilung des zu prüfenden Vorgangs erforderlich iS des § 145 Abs 6 Satz 2; sie ist aber nicht unerlässlich zur Darlegung einer groben Pflichtverletzung iS der § 142 Abs 2 und daher einem Antrag nach § 145 Abs 4 zugänglich. 63

cc) Überwiegende Belange der AG. Sofern eine Tatsache zur Darlegung der Unredlichkeit oder groben Pflichtverletzung nicht unerlässlich ist, kommt es in einem zweiten Schritt darauf an, ob überwiegende Belange der Gesellschaft die Nichtaufnahme in den Bericht gebieten. Im Schrifttum findet sich dazu häufig die Formulierung, dass das Aufklärungsinteresse der Aktionäre mit den Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft abzuwägen sei.175 Genau genommen handelt es sich allerdings auch auf Seiten des Aufklärungsinteresses um ein Interesse der Gesellschaft (§ 142 Rdn 9), so dass es letztlich darum geht, festzustellen, ob dem Interesse der Gesellschaft – im Fall der gesetzestypischen AG also dem Interesse an nachhaltiger Gewinnerzielung – mit einem Verschweigen der Information besser gedient ist als mit der Offenlegung. Da das Aufklärungsinteresse regelmäßig von erheblichem Gewicht sein wird (sonst wäre schon die Sonderprüfung nicht angeordnet worden, vgl § 142 Rdn 237 ff), müssen freilich auch die aus der Offenlegung der Tatsachen drohenden Schäden von besonderem Gewicht sein, um die Abwägung zugunsten der Geheimhaltung ausfallen zu lassen.176 Bleiben insoweit nicht auszuräumende Zweifel, trägt die Feststellungslast die Gesellschaft, so dass es bei der Offenlegung bleibt. Erhebliche Schäden für die Gesellschaft können sich etwa aus Wettbewerbsnachteilen ergeben, wenn durch eine Offenlegung bedeutsame Geschäftsgeheimnisse (Kunden- und Lieferantenbeziehungen, Kalkulationsgrundlagen etc) an Wettbewerber gelangen würden.177 Häufig werden sich solche Schäden allerdings schon durch eine geschickte Umschreibung des Sachverhalts vermeiden lassen, die eine Preisgabe des konkreten Geschäftsgeheimnisses vermeidet, aber dennoch eine Bewertung des zu prüfenden Verhaltens der Organwalter ermöglicht (s bereits Rdn 58 zu Abs 6 Satz 2). Erhebliche Schäden für die Gesellschaft können sich ferner aus der drohenden Inanspruchnahme der Gesellschaft durch Dritte ergeben (s schon § 142 Rdn 245), nach Lage des Einzelfalls uU auch daraus, dass die Offenlegung zu einem Reputationsschaden oder

_____ 172 Zutr Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 12; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 118, 131; abw (unerlässlich enger als erforderlich) Grigoleit/Herrler Rdn 7; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 55; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 27; Wilsing/Neumann DB 2006, 31, 34. 173 Vgl dazu in anderem Zusammenhang auch KK-WpHG/Klöhn2 § 14 Rdn 327 (zur Erforderlichkeit/„Unerlässlichkeit“ der Weitergabe von Insiderinformationen). 174 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 131. 175 Etwa Hölters/Hirschmann3 Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 127; MünchKomm/Arnold4 Rdn 46 aE; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 28. 176 Von einem drohenden „erheblichen Schaden“ spricht auch Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, S 19; daran anknüpfend Ball/Haager Aktienrechtliche Sonderprüfungen S 105; Grigoleit/Herrler Rdn 7; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 168; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 127; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 28; Wilsing/Neumann DB 2006, 31, 34; den Ausnahmecharakter betonend auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 34 („schwerer Schaden oder andere gravierende Nachteile“); ebenso Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 321 f; tendenziell großzügiger MünchKomm/Arnold4 Rdn 47. 177 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 322; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 168; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 128.

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gravierenden Beeinträchtigungen des Betriebsklimas führen würde.178 In Bezug auf Letzteres erscheint aber Zurückhaltung geboten, da es in vielen Fällen auf lange Sicht sowohl der Reputation als auch dem Betriebsklima förderlicher sein dürfte, Missstände konsequent aufzuklären als sie zu bemänteln (vgl auch schon § 142 Rdn 244, 246 f zur Interessenabwägung vor Anordnung der Sonderprüfung). Die Feststellung, ob überwiegende Belange der Gesellschaft die Nicht-Offenlegung 64 gebieten, unterliegt in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle.179 Dem antragstellenden Vorstand ist maW keine Einschätzungsprärogative zuzugestehen. Die Gesetzesmaterialien bieten für eine solche keinen Anhaltspunkt. Da die Sonderprüfung regelmäßig ein mögliches Fehlverhalten der Verwaltungsorgane zum Gegenstand hat und die Vorstandsmitglieder sich daher in einem Interessen- oder Loyalitätskonflikt befinden, wäre die Annahme einer Einschätzungsprärogative auch in der Sache bedenklich. dd) Rechtsfolge eines erfolgreichen Antrags nach Abs 4. Sind die Voraussetzun- 65 gen des Abs 4 gegeben, muss das Gericht gestatten, dass die betreffenden Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen werden. Trotz der missverständlichen Formulierung („gestatten“) ist der Sonderprüfer in diesem Fall nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, die vom Gericht bezeichneten Tatsachen auszusparen.180 Anstelle der bezeichneten Tatsachen hat er den Sachverhalt entweder so zu umschreiben, dass eine Schädigung der Gesellschaft ausbleibt, oder, wo dies nicht möglich ist, die betreffende Information (zB durch Schwärzung) ganz auszulassen.181 ee) Gerichtliches Verfahren (1) Antragstellung. Der Antrag nach Abs 4 ist vom Vorstand zu stellen, wobei An- 66 tragstellung in vertretungsberechtigter Zahl genügt.182 Die Tatsachen, die nicht in den Bericht aufgenommen werden sollen, sind in dem Antrag konkret zu bezeichnen.183 Der Zeitpunkt der Antragstellung ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt; er wird 67 auch in den Materialien nicht erwähnt. Nach herrschender und zutreffender Ansicht ist aber davon auszugehen, dass das Schutzverfahren nach Abs 4 erst eingeleitet und durchgeführt werden kann, nachdem der Vorstand den unterzeichneten Prüfungsbericht nach Abs 6 Satz 3 erhalten hat.184 Für diese Annahme spricht schon, dass der Vorstand erst ab

_____ 178 Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 322; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 128; in Bezug auf Reputationsschäden auch MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 168. 179 Ebenso die allgM zu der ähnlichen Frage im Rahmen des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4, ob überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls der Geltendmachung von Organhaftungsansprüchen entgegenstehen; Hüffer/Koch13 § 148 Rdn 9; Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 152 mwN; s auch schon oben § 142 Rdn 240. 180 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 132; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 323. 181 Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092 S 19; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 133, 147; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 31; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 323. 182 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 167; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 134. 183 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 167; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 134; vgl auch Begr RegE UMAG BTDrucks 15/5092, S 19. 184 OLG Düsseldorf AG 2016, 295, 297; ausf KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 135 ff; Wilsing/Ogorek NZG 2010, 729, 730 ff; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 120 ff; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 11; ferner Grigoleit/Herrler Rdn 8; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 12; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 167; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 33; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 30; jetzt auch Hölters/Hirschmann3 Rdn 15; de lege lata wohl auch Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 322 ff, der aber Korrekturen de lege ferenda anmahnt. AA – Antrag muss vor Unterzeichnung des Berichts gestellt werden – Ball/Haager Aktienrechtliche Sonderprüfungen S 104 f; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 319 f.

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diesem Zeitpunkt verlässlich Kenntnis haben kann, welche sensiblen Informationen der Bericht genau enthält. Vor diesem Zeitpunkt kann er den Berichtsinhalt, wenn überhaupt, allenfalls in Umrissen erahnen, da eine Zwischenberichterstattung des Sonderprüfers an den Vorstand zum Schutz der Unabhängigkeit der Untersuchung zu unterbleiben hat (§ 144 Rdn 21). Vor Zuleitung des unterzeichneten Berichts ist daher eine gezielte Antragstellung nach Abs 4 in der Regel unmöglich.185 Hinzu kommt, dass auch das Gericht die Entscheidung, ob die betreffende Tatsache zur Darlegung der Unredlichkeiten oder groben Rechtsverletzungen unerlässlich ist, in aller Regel nicht treffen kann, bevor es das Prüfungsergebnis und den vollen Berichtsinhalt kennt.186 Möglich wären allenfalls Entscheidungen auf hypothetischer Grundlage, die die Ressourcen der Justiz ohne Not beanspruchen würden.187 Gegen die hM lässt sich schließlich auch nicht einwenden, dass der Sonderprüfer nach Abs 6 Satz 3 verpflichtet sei, den Prüfungsbericht gleichzeitig mit der Vorlage an den Vorstand auch zum Handelsregister einzureichen, weshalb eine Antragstellung nach Vorlage des Berichts zu spät komme.188 Abs 6 Satz 3 besagt nur, dass der Sonderprüfer den unterzeichneten Bericht unverzüglich, dh ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 Satz 1 BGB), dem Vorstand und dem Handelsregister zuleiten muss. Wenn der Sonderprüfer in den Fällen des § 142 Abs 2 mit der Einreichung zum Handelsregister so lange abwartet, bis der Vorstand ausreichend Zeit hatte, den Bericht auf geheimhaltungsbedürftige Tatsachen durchzusehen und einen Antrag nach Abs 4 zu stellen, liegt darin aber keine schuldhafte Verzögerung.189 Im Gegenteil würde der Sonderprüfer seine Verschwiegenheitspflicht (§ 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 1 HGB) verletzen, wenn er einen Sonderprüfungsbericht veröffentlichen würde, der nach Abs 4 löschungsfähige Tatsachen enthält, ohne dem Vorstand vorab Gelegenheit zur Intervention zu geben.190 Wie lang die Frist sein muss, die der Sonderprüfer dem Vorstand zu gewähren hat, 68 bevor er den Bericht zum Handelsregister einreicht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von Umfang und Komplexität des Berichts.191 Bei einem außergewöhnlich umfangreichen Sonderprüfungsbericht mag es angemessen sein, dem Vorstand eine Frist von sechs Wochen einzuräumen.192 Im Regelfall wird aber eine erheblich kürzere Frist angemessen sein.193 Die Fristsetzung erfolgt durch den Sonderprüfer, nicht durch das Gericht.194 Stellt der Vorstand den Antrag nach Abs 4 vor Einreichung des Be-

_____ 185 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 137; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 322 f. 186 OLG Düsseldorf AG 2016, 295, 297; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 137; Wilsing/Ogorek NZG 2010, 729, 732; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 123; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 324. 187 In diesem Sinne auch Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 127 f; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 323 f (überflüssiger Aufwand). 188 So aber Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 320. 189 OLG Düsseldorf AG 2016, 295, 297; Grigoleit/Herrler Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 138, 154; Wilsing/Ogorek NZG 2010, 729, 733; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 131 ff. 190 Wilsing/Ogorek NZG 2010, 729, 733; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 133; Spindler/Stilz/Mock Rdn 57; Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 326; Junginger Die Sonderprüfung S 179 f; s nunmehr auch BVerfG 2018, 119 Rdn 25 aE – VW: Dem Vorstand muss die Kenntnisnahme des Berichts zwingend vor der Veröffentlichung ermöglicht werden, damit der Schutz des Abs 4 nicht ins Leere läuft. 191 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 11; Wilsing/Ogorek NZG 2010, 729, 733; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 133; Junginger Die Sonderprüfung S 180. 192 So wurde im Fall der Sonderprüfung der IKB mit einem Prüfungsbericht von weit mehr als 1.000 Seiten verfahren (wiedergegeben in OLG Düsseldorf AG 2016, 295). 193 Für eine Monatsfrist Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 335 (de lege ferenda). 194 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 11; implizit auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 139; aA Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 12: Der Prüfer habe eine unterschriebene vorläufige Endversion des

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richts zum Handelsregister, ist der Sonderprüfer verpflichtet, die Einreichung weiter aufzuschieben, bis das Gericht rechtskräftig über den Schutzantrag entschieden hat.195 (2) Zuständigkeit. Zuständig für die Entscheidung über den Antrag nach Abs 4 ist 69 das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren (Satzungs-) Sitz hat (Abs 5 Satz 1, § 71 Abs 2 Nr 4 lit b GVG). Da es sich um Handelssachen handelt (§§ 95 Abs 2 Nr 2, 71 Abs 2 Nr 4 lit b GVG), entscheidet – sofern eine solche bei dem zuständigen Landgericht gebildet wurde – die Kammer für Handelssachen, allerdings nur, wenn einer der Beteiligten dies beantragt (§§ 96 Abs 1, 98 Abs 1 GVG); andernfalls entscheidet die Zivilkammer.196 Eine ausschließliche, anrufungsunabhängige Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen lässt sich nicht mehr begründen, nachdem das FGG-Reformgesetz197 die betreffende Regelung in Abs 5 Satz 2 aF aufgehoben hat.198 Nach § 71 Abs 4 Satz 1 GVG sind die Landesregierungen ermächtigt, die Zuständig- 70 keit bei einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zu konzentrieren. Sie können diese Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen (§ 71 Abs 4 Satz 2 GVG). Von der Möglichkeit der Zuständigkeitskonzentration haben bisher folgende Länder Gebrauch gemacht:199 Baden-Württemberg

§ 13 Abs 2 Nr 5 ZuVOJu iVm LG Mannheim (OLG-Bezirk § 2 Nr 3 SubVOJu Karlsruhe), LG Stuttgart (OLG-Bezirk Stuttgart)

Bayern

§ 22 GZVJu iVm § 2 Nr 12 DelV

LG München I (OLG-Bezirk München), LG Nürnberg (OLG-Bezirke Bamberg und Nürnberg)

Hessen

§ 38 Nr 1 lit f) JuZuV

LG Frankfurt aM

Niedersachsen

§ 2 Nr 5 ZustVO-Justiz iVm § 1 Nr 1 SubVOJu

LG Hannover

Sachsen

§ 10 Nr 13 SächsJOrgVO iVm § 1 Nr 21 ZustÜVOJu

LG Leipzig

Die Delegationsverordnung der Landesregierung Baden-Württemberg (§ 2 Nr 3 Sub- 71 VOJu) zitiert als Rechtsgrundlage anstelle des heute aktuellen § 71 Abs 4 GVG noch § 145

_____ Berichts beim Gericht einzureichen; dieses habe den Bericht unter Fristsetzung für den Antrag nach Abs 4 an den Vorstand weiterzuleiten. Dieser Vorschlag mag rechtspolitisch bedenkenswert sein (vgl auch Kamm Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 332, 333 f); er hat aber im geltenden Recht keine Grundlage, sondern widerspricht Abs 6 Satz 3. 195 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 11; Wilsing/Ogorek NZG 2010, 729, 733; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 133. 196 Hüffer/Koch13 Rdn 6 iVm § 142 Rdn 31; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 166; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 38; Simons NZG 2012, 609, 610; s auch oben § 142 Rdn 316 zur gleichen Frage im Rahmen des § 142 Abs 2 und 4; aA wohl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 140 und Grigoleit/Herrler Rdn 8, die die Kammer für Handelssachen stets für zuständig zu halten scheinen. 197 FGG-Reformgesetz vom 17.12.2008, BGBl I, 1900. 198 § 145 Abs 5 Satz 2 idF des UMAG lautete wie folgt: „Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet diese an Stelle der Zivilkammer.“ 199 Nordrhein-Westfalen hat für Anträge nach § 142 Abs 2 und 4 von der Zuständigkeitskonzentration Gebrauch gemacht (§ 1 Nr 9 KonzentrationsVO Gesellschaftsrecht), nicht aber für Anträge nach § 145 Abs 4; unzutr insoweit Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 38 Fn 60.

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Abs 5 Satz 3 aF, aus dem sich vor dem FGG-Reformgesetz die Konzentrationsermächtigung ergab. In Anbetracht der Tatsache, dass § 71 Abs 4 GVG in der Nachfolge von §§ 142 Abs 5 Sätze 5–6, 145 Abs 5 Satz 3 aF steht, dürfte es jedoch überzogen sein, daraus die Nichtigkeit der Verordnung wegen Verletzung des Zitiergebots (Art 80 Abs 1 Satz 3 GG) abzuleiten.200 (3) Verfahrensgrundsätze und Entscheidung. Das gerichtliche Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des FamFG, soweit das AktG nichts Abweichendes bestimmt (Abs 5 Satz 2 iVm § 142 Abs 8). Beteiligte sind der Vorstand als Antragsteller (§ 7 Abs 1 FamFG) und die Gesellschaft als unmittelbar Betroffene (§ 7 Abs 2 Nr 1 FamFG).201 Beteiligter ist entgegen verbreiteter Ansicht auch der Sonderprüfer; auch er ist nämlich unmittelbar betroffen, da eine stattgebende Entscheidung ihm die Verpflichtung auferlegt, seinen Bericht entsprechend einzuschränken.202 Nicht zu den Verfahrensbeteiligten gehören dagegen die Aktionäre, die den Antrag nach § 142 Abs 2 gestellt haben.203 Sie können auch nicht Akteneinsicht verlangen,204 da sonst der beabsichtigte Geheimnisschutz hinfällig wäre (§ 13 Abs 2 Satz 1 Halbs 2 FamFG). Für das Verfahren besteht kein Anwaltszwang (§ 10 Abs 1 FamFG). Gem § 26 Abs 1 findet der Amtsermittlungsgrundsatz Anwendung, was den Vorstand aber nicht davon befreit, die aus dem Bericht zu streichenden Tatsachen konkret zu bezeichnen (Rdn 66). Die Entscheidung des Landgerichts ergeht durch Beschluss (§ 38 Abs 1 FamFG). Da 73 ein stattgebender Beschluss nach Abs 4 den Sonderprüfer nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die betreffenden Tatsachen in der veröffentlichten Berichtsfassung auszusparen (Rdn 65), sollte das Gericht der Klarheit halber auch so tenorieren. Es sollte mithin dem Sonderprüfer die Nichtaufnahme der Tatsachen in den zum Handelregister einzureichenden Bericht aufgeben und nicht nur gestatten.205

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(4) Rechtsmittel. Gegen den Beschluss ist die Beschwerde statthaft (Abs 5 Satz 2 iVm § 142 Abs 5 Satz 2). Beschwerdeberechtigt ist bei Zurückweisung des Antrags allein der Vorstand (§ 59 Abs 2 FamFG). Bei einer stattgebenden Entscheidung ist der Sonderprüfer beschwerdeberechtigt (§ 59 Abs 1 FamFG),206 nicht aber die Aktionärsminderheit, die den Antrag nach § 142 Abs 2 gestellt hat.207 Die Beschwerdefrist berechnet sich nach § 63 Abs 1, Abs 3 Satz 1 FamFG (ein Monat ab Bekanntgabe des Beschlusses), Form und Begründung der Beschwerde nach §§ 64 f FamFG (zu Einzelheiten § 142 Rdn 335 f). Sofern das Landgericht ihr nicht abhilft (§ 68 Abs 1 Satz 1 FamFG), entscheidet über die Beschwerde das OLG (§ 119 Abs 1 Nr 2 GVG). Gegen die Beschwerdeentscheidung findet die

_____ 200 Hüffer/Koch13 Rdn 6 iVm § 142 Rdn 31; s bereits § 142 Rdn 318 zur gleichen Frage im Rahmen von § 142 Abs 2 und 4; aA Simons NZG 2012, 609, 612; zweifelnd KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 143 iVm § 142 Rdn 360 mwN zum Meinungsstand. 201 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 169; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 145. 202 Zutr Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 12; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 145; aA – Sonderprüfer kein Beteiligter – MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 169; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 39; MünchKomm/Arnold4 Rdn 49. 203 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 169; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 145; MünchKomm/Arnold4 Rdn 49; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 39. 204 Zutr Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 12. 205 Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 12. 206 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 148; abw wohl diejenigen, die den Sonderprüfer nicht als Beteiligten iS des § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG ansehen (Rdn 72). 207 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 148; aA (trotz Ablehnung einer Beteiligtenstellung nach § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG) Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 40; MünchKomm/Arnold4 Rdn 49.

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Rechte der Sonderprüfer. Prüfungsbericht | § 145

Rechtsbeschwerde zum BGH statt, falls das OLG sie zugelassen hat (Abs 5 Satz 2, § 142 Abs 8 iVm § 70 Abs 1, Abs 2 FamFG, § 133 GVG; § 142 Rdn 339).208 c) Schutz von Geheimhaltungsinteressen durch temporären Aufschub der Ver- 75 öffentlichung des Berichts? Abs 6 Satz 2 und Abs 4 befassen sich nur mit der Frage des Geheimnisschutzes durch Nichtaufnahme von Tatsachen in den Prüfungsbericht. Es sind aber auch Fälle denkbar, in denen das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft nur darauf gerichtet ist, die Veröffentlichung des Berichts durch Einreichung zum Handelsregister (Abs 6 Satz 3) für einen begrenzten Zeitraum aufzuschieben. Man denke etwa an den Fall, dass der Sonderprüfer bestimmte Rechtsverstöße festgestellt hat, die Verwaltung diesbezüglich aber schon einen Kronzeugenantrag gestellt hat, der für eine absehbare Zeit strikt vertraulich behandelt werden muss, da sonst die Privilegierung des Kronzeugen entfällt. Solche Fallgestaltungen werden im Schrifttum bisher nicht diskutiert. Lässt sich eine gravierende Beeinträchtigung des Gesellschaftsinteresses durch einen zeitlich eng begrenzten, das Aufklärungsinteresse nicht nennenswert beeinträchtigenden Aufschub der Berichtspublizität vermeiden, spricht aber viel dafür, dass der Sonderprüfer auf die schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft Rücksicht nehmen darf und aufgrund seiner Treuepflicht (§ 144 Rdn 19) wohl auch muss. In solchen Sonderfällen kann daher auch eine entsprechend verzögerte Vorlage und Einreichung des Berichts zum Handelsregister noch als unverzüglich iS des Abs 6 Satz 3 anzusehen sein. Die Entscheidung des Gesetzgebers, auf eine Schutzklausel zu verzichten, wird man dem nicht entgegenhalten können, da der Gesetzgeber derartige Sonderfälle nicht bedacht hat. 3. Durchsetzung der Berichtspflicht, Folgen pflichtwidriger Berichterstattung a) Durchsetzung der Berichtspflicht. Die Gesellschaft hat gegen den Sonderprü- 76 fer einen mittels Leistungsklage einklagbaren Anspruch auf Erstellung und Vorlage eines Prüfungsberichts, der den gesetzlichen Anforderungen entspricht.209 Dieser Anspruch lässt sich unmittelbar aus § 145 Abs 6 Satz 1210 und (in Bezug auf die Vorlage des Berichts) Abs 6 Satz 3 ableiten. Zudem folgt er auch aus dem Prüfungsvertrag211 bzw (bei gerichtlicher Bestellung) aus dem vertragsähnlichen Verhältnis (§ 142 Rdn 262). Die Vorlage des Berichts kann freilich erst verlangt werden, nachdem der Prüfer ausreichend Zeit hatte, die Prüfungshandlungen gewissenhaft durchzuführen und den Bericht abzufassen. Dabei ist zu bedenken, dass der Sonderprüfer aufgrund seiner Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft verpflichtet ist, den Geschäftsgang der Gesellschaft nicht unnötig zu beeinträchtigen, und die Prüfung daher in angemessener Zeit abschließen muss (§ 144 Rdn 19). Die Aktionäre – einschließlich der antragstellenden Aktionäre im Fall des § 142 77 Abs 2 – haben dagegen keinen derartigen Anspruch gegen den Sonderprüfer, da das Bestellungsverhältnis und der Prüfungsvertrag (bzw das vertragsähnliche Verhältnis) nur mit der Gesellschaft besteht.212 Sie haben allenfalls die Möglichkeit, einen pflichtverges-

_____ 208 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 150; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 31; Heidel/Wilsing/vd Linden4 Rdn 12. 209 AllgM, etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 38; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 172; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 36. 210 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 172. 211 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 172; allein auf den Prüfungsvertrag abhebend MünchKomm/Arnold4 Rdn 59; wohl auch Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 38; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 36. 212 Heute allgM; etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 42; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 38; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 311;

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§ 145 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

senen Prüfer nach § 142 Abs 4 auswechseln zu lassen.213 Ebenso wenig können das Landgericht, das die Sonderprüfung nach § 142 Abs 2 angeordnet hat, und das Registergericht die Erstellung des Berichts erzwingen. Ein Zwangsgeld nach § 14 HGB kann das Registergericht erst festsetzen, wenn der Bericht bereits fertiggestellt und unterzeichnet ist, aber entgegen Abs 6 Satz 3 nicht unverzüglich zum Handelsregister eingereicht wird (Rdn 89). 78

b) Folgen pflichtwidriger Berichterstattung. Kommt der Sonderprüfer seiner Berichtspflicht nicht ordnungsgemäß nach, weil er zu spät berichtet oder der Berichtsinhalt nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt, können daraus Schadensersatzansprüche der Gesellschaft aus § 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 erwachsen (ausf dazu und zu möglichen konkurrierenden Anspruchsgrundlagen § 144 Rdn 37 ff). Eine Haftung gegenüber den Aktionären aus einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte oder aus gesetzlicher Vertrauenshaftung (§ 311 Abs 2 Nr 3, Abs 3 BGB) kommt dagegen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht (§ 144 Rdn 62 ff). Vorsätzliche Verstöße des Sonderprüfers und seiner Gehilfen gegen das Gebot einer vollständigen und wahrheitsgetreuen Berichterstattung stehen zudem unter Strafandrohung (§ 403 Abs 1). 4. Vorlage des Berichts und weiteres Verfahren (Abs 6 Sätze 3–5)

a) Vorlage an den Vorstand und Einreichung zum Handelsregister (Abs 6 Satz 3). Nach Fertigstellung des Prüfungsberichts hat der Sonderprüfer den Bericht zu unterzeichnen (Abs 6 Satz 3 Halbs 1, Rdn 54) und ihn unverzüglich, dh ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 Satz 1 BGB), dem Vorstand und dem Handelsregister zuzuleiten (Abs 6 Satz 3 Halbs 2). Die Anforderungen an eine unverzügliche Einreichung zum Handelsregister variieren je nachdem, ob es sich um eine von der Hauptversammlung beschlossene Sonderprüfung nach § 142 Abs 1 oder eine gerichtlich angeordnete Sonderprüfung nach § 142 Abs 2 handelt. In letzterem Fall muss der Sonderprüfer den unterzeichneten Bericht erst dem Vorstand vorlegen und diesem Gelegenheit geben, einen Schutzantrag nach Abs 4 zu stellen (Rdn 67). Erst wenn der Vorstand von dieser Gelegenheit innerhalb einer vom Sonderprüfer gesetzten angemessenen Frist (Rdn 68) keinen Gebrauch macht oder das Verfahren nach Abs 4 rechtskräftig abgeschlossen ist, muss der Sonderprüfer den Bericht zum Handelsregister einreichen. In den Fällen des § 142 Abs 1 findet das Schutzverfahren nach Abs 4 hingegen keine Anwendung (Rdn 61). Daher hat in diesem Fall die Einreichung zum Handelsregister gleichzeitig mit der Vorlage an den Vorstand zu erfolgen.214 Die Vorgaben des Abs 6 Satz 3 sind im Zusammenhang mit dem Gebot der Unpartei80 lichkeit und Eigenverantwortlichkeit der Prüfung zu sehen (§ 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 1 HGB). Diesem Gebot entspricht es, dass der Sonderprüfer darauf beschränkt ist, dem Vorstand den bereits finalisierten, unterzeichneten Bericht nach Abs 6 Satz 3 vorzulegen, ihm aber nicht vorab mündlich oder schriftlich Zwischenberichte oder Berichtsentwürfe zukommen lassen darf, da ansonsten die Gefahr einer Beeinflussung des Prüfers durch 79

_____ Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 53; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 173; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 36; aA noch 3. Aufl Barz Anm 13 aE. 213 K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 36; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 311; zurückhaltend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 173 mit dem Hinweis, dass die Antragsfrist des § 142 Abs 4 Satz 2 praktisch immer abgelaufen sei. Nach hier vertretener Ansicht ist im Rahmen der Antragsfrist jedoch § 318 Abs 3 Satz 3 HGB analog anzuwenden, so dass auch noch auf nach der Hauptversammlung bekanntwerdende Umstände reagiert werden kann (§ 142 Rdn 297). 214 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 154; Wilsing/Ogorek NZG 2010, 729, 733; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen S 132.

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Rechte der Sonderprüfer. Prüfungsbericht | § 145

den Vorstand bestünde oder zumindest der Anschein einer solchen entstehen könnte (§ 144 Rdn 21). Aus demselben Grund darf vor Vorlage des unterzeichneten Berichts auch keine Schlussbesprechung mit dem Vorstand stattfinden, in der die Prüfungsergebnisse gemeinsam diskutiert werden (§ 144 Rdn 23). Die Einreichung zum Handelsregister erfolgt gem Abs 6 Satz 3 zum Handelsregister 81 des (Satzungs-) Sitzes der Gesellschaft. Hat die Gesellschaft einen Doppelsitz, ist der Prüfungsbericht bei beiden Handelsregistern einzureichen.215 Im Handelsregister ist der Prüfungsbericht für jedermann einsehbar (§ 9 Abs 1 Satz 1 HGB), nicht nur für die Aktionäre. Gegen eine moderate Gebühr (§ 3 Abs 2 GNotKG iVm Nr 17000 KV) kann jedermann Ausdrucke und Abschriften des Berichts vom Handelsregister beziehen (§ 9 Abs 4 HGB). Seit dem AktG 1965 können die Aktionäre aber auch eine kostenlose Abschrift vom Vorstand verlangen (Abs 6 Satz 4, Rdn 82). b) Vorlage an den Aufsichtsrat und die Aktionäre (Abs 6 Sätze 4 und 5 Halbs 1). 82 Der Vorstand ist gem Abs 6 Satz 5 Halbs 1 verpflichtet, den Prüfungsbericht an den Aufsichtsrat weiterzuleiten, und zwar unverzüglich nach Erhalt des Berichts.216 Die Vorlage einer Abschrift genügt.217 Auf Verlangen hat der Vorstand auch jedem Aktionär – wiederum unverzüglich und nicht erst ab Einberufung der nächsten Hauptversammlung218 – eine Abschrift zu erteilen (Abs 6 Satz 4). Die Erteilung erfolgt kostenlos; auch die Versandkosten trägt die Gesellschaft.219 Eine gesetzliche Pflicht, die Aktionäre unverzüglich vom Eingang des Berichts zu 83 unterrichten, sieht das Gesetz nicht vor.220 Freilich steht nichts im Wege, die Aktionäre freiwillig durch Presseerklärung oder in den Gesellschaftsblättern zu informieren. Sollte allerdings der Bericht eine Information enthalten, die wegen ihrer Kursrelevanz als Insiderinformation iS des Art 7 MAR einzustufen ist, ist der Vorstand einer Gesellschaft, deren Aktien zum Handel im regulierten Markt zugelassen oder mit Zustimmung der Gesellschaft in den Freiverkehr einbezogen sind, zu einer ad-hoc-Mitteilung nach Art 17 MAR verpflichtet. Dies gilt jedenfalls in Fällen des § 142 Abs 2, da der Vorstand dann wegen des Schutzverfahrens nach § 145 Abs 4 den Bericht schon zu einem Zeitpunkt erhält, in dem er noch nicht im Handelsregister öffentlich einsehbar ist.221 Aber auch dann, wenn – wie in den Fällen des § 142 Abs 1 – der Bericht gleichzeitig mit der Vorlage an den Vorstand zum Handelsregister eingereicht wird, wird der Bericht dadurch nicht zwangsläufig sofort öffentlich bekannt mit der Folge, dass keine Insiderinformation mehr vorliegt;222 denn das Register muss den Bericht erst in den Registerordner (§ 9 HRV) aufnehmen und die Öffentlichkeit muss auf die Existenz des Berichts erst aufmerksam werden. Daher kann sich auch in diesen Fällen, wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum, die Frage der ad-hoc-Publizität stellen.

_____ 215 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 40; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 155; MünchKomm/Arnold4 Rdn 51; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 32. 216 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 158; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 303; ebenso die allgM zu § 90 Abs 1 Satz 3 (Kort § 90 Rdn 67 mwN). 217 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 159 mit dem Hinweis, dass dem Aufsichtsrat auf Verlangen Einblick in das Original zu gewähren ist. 218 Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 32. 219 Hüffer/Koch13 Rdn 9; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 60; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 160. 220 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 161; MünchKomm/Arnold4 Rdn 56 aE; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 33. 221 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 167. 222 In diese Richtung aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 166; wie hier dagegen wohl Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 59.

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§ 145 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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c) Vorlage an die BaFin (§ 142 Abs 7). In Gesellschaften, die Wertpapiere iS des § 2 Abs 1 WpHG (Aktien, Schuldverschreibungen etc) ausgegeben haben, die an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, muss der Prüfungsbericht gem § 142 Abs 7 auch der BaFin unverzüglich übersandt werden. Bei Sonderprüfungen nach § 142 Abs 1 leitet der Vorstand eine Abschrift des Berichts unmittelbar an die BaFin weiter (§ 142 Abs 7 Halbs 1). Bei gerichtlich angeordneten Sonderprüfungen nach § 142 Abs 2 sieht § 142 Abs 7 Halbs 1 dagegen vor, dass das zuständige Landgericht den Bericht an die BaFin übersendet. Diese Regelung ist verfehlt, da das Gericht in § 145 Abs 6 gar nicht als Berichtsempfänger vorgesehen ist. Man wird sich in diesem Fall mit der Annahme behelfen müssen, dass der Vorstand verpflichtet ist, dem Gericht unverzüglich eine Abschrift des Berichts zuzuleiten, und diesem sodann die Weiterleitung an die BaFin obliegt (§ 142 Rdn 360).

d) Behandlung des Berichts in der nächsten Hauptversammlung (Abs 6 Satz 5 Halbs 2). Nach Abs 6 Satz 5 Halbs 2 hat der Vorstand den Sonderprüfungsbericht bei der Einberufung der nächsten Hauptversammlung als Gegenstand der Tagesordnung bekanntzumachen. Der Gesetzgeber will damit erreichen, dass auch diejenigen Aktionäre, die nicht im Handelsregister Einsicht genommen oder vom Vorstand eine Abschrift verlangt haben, von dem Bericht Kenntnis erhalten und in die Lage versetzt werden, über geeignete Konsequenzen zu entscheiden.223 Ob der Vorstand die nächste ohnehin anstehende Hauptversammlung abwartet oder eigens dafür eine außerordentliche Hauptversammlung einberuft, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen.224 In der Regel wird die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung nicht erforderlich sein.225 Ausnahmsweise kann allerdings das Wohl der Gesellschaft eine Einberufung durch den Vorstand (§ 121 Abs 1 aE) oder den Aufsichtsrat (§ 111 Abs 3 Satz 1) gebieten, namentlich dann, wenn ein nach den Feststellungen des Sonderprüfers naheliegender Organhaftungsanspruch bei Zuwarten bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu verjähren droht.226 Eine Aktionärsminderheit kann nach § 122 Abs 1 die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung erzwingen; das dafür erforderliche Quorum (5% des Grundkapitals) liegt allerdings bedeutend höher als das des § 142 Abs 2. Eine Vorgabe, den Prüfungsbericht von der Einberufung an in den Geschäftsräu86 men der Gesellschaft und in der Hauptversammlung zur Einsicht der Aktionäre auszulegen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Nach hL soll es daher bei der Pflicht bewenden, den Aktionären auf Verlangen eine Abschrift zu erteilen (Abs 6 Satz 4).227 Indes spricht nach Sinn und Zweck der Befassung der Hauptversammlung viel dafür, den Sonderprüfungsbericht als eine der Hauptversammlung zugänglich zu machende Unterlage iS des § 124a Satz 1 Nr 3 anzusehen, so dass er – bei börsennotierten Gesellschaften – von der Einberufung an über die Internetseite der Gesellschaft zum Abruf bereitzustellen ist.228 Zugänglich zu machen ist aber nur der Prüfungsbericht; eine 85

_____ 223 Vgl Begr Aktienrechtsnovelle 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 471 (zu Art 222a Abs 4 ADHGB). 224 AllgM; etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 4; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 168; MünchKomm/Arnold4 Rdn 57; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 33. 225 Grigoleit/Herrler Rdn 9; Hölters/Hirschmann3 Rdn 16; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 168. 226 Bungert/Rothfuchs DB 2011, 1677, 1681 f; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 305. 227 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 62; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 170. 228 Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 32.

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Rechte der Sonderprüfer. Prüfungsbericht | § 145

Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, im Vorfeld der Hauptversammlung eine Stellungnahme zu dem Prüfungsbericht abzugeben, kennt das Gesetz nicht. Da zu dem Tagesordnungspunkt Sonderprüfungsbericht nicht notwendig eine Beschlussfassung stattfinden muss (Rdn 88), sind Vorstand und Aufsichtsrat auch nicht gem § 124 Abs 3 Satz 1 verpflichtet, Beschlussvorschläge zu unterbreiten, sofern sie keine Beschlussfassung anstreben.229 In der Hauptversammlung hat der Vorstand nach den allgemeinen Regeln (§ 131) 87 Auskünfte zu erteilen. Die Anwesenheit des Sonderprüfers ist – anders als bei der Abschlussprüfung (§ 176 Abs 2) – nicht vorgeschrieben.230 Der Sonderprüfer hat von sich aus auch kein Teilnahmerecht.231 Der Versammlungsleiter kann dem Sonderprüfer aber gestatten, an der Hauptversammlung teilzunehmen, den Prüfungsbericht zu erläutern und Fragen der Aktionäre zu beantworten.232 Eine Auskunftspflicht trifft den Sonderprüfer aber auch bei Teilnahme an der Hauptversammlung nicht; auskunftspflichtig ist gem § 131 Abs 1 nur der Vorstand.233 Ob die Hauptversammlung den Bericht lediglich zur Kenntnis nimmt oder zu einer 88 Beschlussfassung über mögliche Konsequenzen übergeht, liegt in ihrem Ermessen. Deckt der Bericht keine Pflichtverletzungen auf, wird es die Hauptversammlung häufig bei einer bloßen Entgegennahme des Berichts ohne Beschlussfassung belassen. Entgegen einer älteren Literaturstimme ist darin keine stillschweigende Billigung des Berichts mit der Folge zu sehen, dass der Gesellschaft später zB die Geltendmachung von Mängelrechten gegen den Prüfer abgeschnitten wäre.234 Stellt der Bericht dagegen Pflichtverletzungen fest, kann die Hauptversammlung dies zum Anlass nehmen, über personelle und haftungsrechtliche Konsequenzen zu beschließen. In Betracht kommen namentlich Vertrauensentzug gegenüber Vorstandsmitgliedern (§ 84 Abs 3 Satz 2), Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 103 Abs 1), Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 147 Abs 1) und Bestellung besonderer Vertreter (§ 147 Abs 2), uU auch die Verweigerung der Entlastung (§ 120), soweit diese für den betreffenden Zeitraum noch nicht erteilt wurde, oder ein Widerruf der bereits erteilten Entlastung.235 Soweit diese Beschlüsse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Sonderprüfungsbericht stehen, können entsprechende Beschlussanträge in der Hauptversammlung gestellt werden, ohne dass eine gesonderte Bekanntmachung im Vorfeld der Hauptversammlung erforderlich wäre. Als ergänzende Sachanträge iS des § 124 Abs 4 Satz 2 Var 2 sind diese Beschlussanträge von dem Tagesordnungspunkt Sonderprüfungsbericht abgedeckt, weil (und soweit) es sich um vorhersehbare Reaktionen auf die Behandlung des Berichts in der Hauptversammlung handelt. Dies ist im Schrifttum namentlich für die Beschlussfassung nach § 147 allge-

_____ 229 Im Erg ebenso MünchKomm/Arnold4 Rdn 57; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 305. 230 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 46; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 65; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 171; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 34. 231 Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert, Arbeitshdb Hauptversammlung3, § 8 Rdn 85; Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn C 27 Fn 38; Grigoleit/Herrler Rdn 9; Mülbert § 118 Rdn 91 mwN; aA Geßler/Hefermehl/Eckardt § 118 Rdn 33. 232 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 46; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 65; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 171; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 34. 233 Nachw wie vor. 234 So aber v Gleichenstein BB 1956, 761, 764; wie hier die heute allgM, etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 46; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 45; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 341; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 169. 235 Allg zum Widerruf der Entlastung Mülbert § 120 Rdn 111 ff.

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§ 145 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

mein anerkannt,236 hat konsequenterweise aber auch für die übrigen genannten Beschlüsse zu gelten.237 e) Durchsetzung der Vorlagepflichten. Kommt der Sonderprüfer seiner Pflicht, den fertiggestellten und unterzeichneten Bericht zum Handelsregister einzureichen (Abs 6 Satz 3), nicht unverzüglich nach, kann das Registergericht nach § 14 HGB die Einreichung mittels Festsetzung von Zwangsgeld durchsetzen.238 Das Zwangsgeldverfahren wird von Amts wegen eingeleitet, sobald das Registergericht von der Verletzung der Einreichungspflicht glaubhafte Kenntnis erhält (§ 388 Abs 1 FamFG). Die Aktionäre oder Dritte können die Einleitung anregen (§ 24 Abs 1 FamFG). Hinsichtlich des weiteren Verfahrens kann auf die Ausführungen zu § 407 Bezug genommen werden (Rdn 38). Das Zwangsgeldverfahren kann aber immer erst eingeleitet werden, wenn ein unterzeichneter Bericht bereits vorliegt. Die Erstellung des Prüfungsberichts selbst kann das Registergericht nicht erzwingen,239 ebenso wenig die Einreichung eines noch unvollständigen Berichts.240 Nur die Gesellschaft kann die Erstellung des Berichts und dessen Vorlage an den Vorstand im Wege der Leistungsklage durchsetzen (Rdn 76). Sofern die Vorstandsmitglieder ihre Verpflichtungen, den Bericht an den Auf90 sichtsrat weiterzuleiten, den Aktionären Abschriften zu erteilen und den Sonderprüfungsbericht auf die Tagesordnung der nächsten Hauptversammlung zu setzen (Abs 6 Sätze 4–5), nicht befolgen, können auch sie vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld zur Erfüllung ihrer Pflichten angehalten werden (§ 407 Abs 1, §§ 388 ff FamFG).241 89

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5. Bedeutung des Berichts im Haftungsprozess. Kommt es nach der Sonderprüfung zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Gründer oder Organmitglieder, kann der Sonderprüfungsbericht nur als Privatgutachten in den Prozess eingebracht werden,242 dh als (qualifiziertes) Parteivorbringen.243 Als Urkundsbeweis taugt der Bericht nur insoweit, als er den Beweis dafür erbringt, dass die im Prüfungsbericht enthaltenen Erklärungen vom Sonderprüfer stammen (§ 416 ZPO).244 Eine Verwertung als Sachverständigengutachten bedarf demgegenüber der Zustimmung beider Parteien.245

_____ 236 Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 32; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 45; Hüffer/Koch13 § 147 Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 169; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 § 147 Rdn 8. 237 Bungert/Rothfuchs DB 2011, 1677, 1682; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 306; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 169; abw für die Entlastungsentscheidung Butzke Die Hauptversammlung der AG5 Rdn M 32. 238 BayObLG ZIP 1985, 998, 999; OLG Düsseldorf AG 2016, 295, 296; aus dem Schrifttum statt vieler Hüffer/Koch13 Rdn 9; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 171; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 155. 239 BayObLG ZIP 1985, 998, 999; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 38; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 171; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 155; MünchKomm/Arnold4 Rdn 51. 240 BayObLG ZIP 1985, 998, 999; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 155. 241 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 177; MünchKomm/Arnold4 Rdn 59. 242 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 47; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 66; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 179; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 35; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 S 154. 243 Allg dazu BGH NJW 1998, 3197, 3199; BGH NZG 2008, 622 Rdn 3; Musielak/Voit/Huber15 § 402 Rdn 5; MünchKomm-ZPO/Zimmermann5 § 402 Rdn 9. 244 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 48; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 179; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 35; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 S 154. 245 Allg für Privatgutachten BGHZ 98, 32, 40 = NJW 1986, 3077; BGH NJW-RR 1994, 255, 256; Musielak/Voit/Huber15 § 402 Rdn 5.

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Kosten | § 146

Der Sonderprüfer kann aber als Zeuge (§ 373 ZPO) benannt werden, ggf auch als 92 sachverständiger Zeuge, wenn zur Wahrnehmung der zu bezeugenden Tatsachen eine besondere Sachkunde erforderlich war (§ 414 ZPO).246 Sofern es lediglich um die Erläuterung von Tatsachen geht, die in dem Prüfungsbericht bereits veröffentlicht sind, steht dem Sonderprüfer kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 Abs 1 Nr 6 ZPO zu, da er mit einer solchen Erläuterung keine Verschwiegenheitspflicht verletzt.247 In Bezug auf Tatsachen, die das Gericht nach § 145 Abs 4 für nicht berichtspflichtig erklärt hat, greift das Zeugnisverweigerungsrecht dagegen ein. Der Sonderprüfer darf zu diesen Tatsachen nur aussagen, wenn und soweit der Vorstand ihn von seiner Schweigepflicht (§ 144 iVm § 323 Abs 1 Satz 1 HGB) entbunden hat.248 Gleiches gilt für sonstige vertrauliche Tatsachen, die keinen Eingang in den Bericht gefunden haben, einschließlich solcher Erkenntnisse aus der Prüfung, die sich lediglich in den Arbeitspapieren des Prüfers finden.249

§ 146 Kosten § 146 Kosten Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Verse/Gaschler https://doi.org/10.1515/9783110493696-016 1 Bestellt das Gericht Sonderprüfer, so trägt die Gesellschaft die Gerichtskosten und die Kosten der Prüfung. 2Hat der Antragsteller die Bestellung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt, so hat der Antragsteller der Gesellschaft die Kosten zu erstatten.

Schrifttum Thomas Bode Abhängigkeitsbericht und Kostenlast im einstufigen faktischen Konzern, AG 1995, 261– 273; Karlfriedrich Woeste Der aktienrechtliche Sonderprüfer und dessen Kosten, AG 1957, 271–273. S im Übrigen die Literaturangaben zu § 142.

I.

II.

Übersicht Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck | 1 2. Gesetzesgeschichte | 7 Kostentragungspflicht im Außenverhältnis (Satz 1) 1. Gerichtskosten a) Kostenschuldner | 10 b) Berechnung der Gerichtskosten | 13

_____

2. 3. 4.

aa) Gebühren | 14 bb) Auslagen | 17 Kosten der Prüfung | 18 Außergerichtliche Kosten | 19 Kriterien für die Billigkeitsentscheidung nach § 81 FamFG | 21 a) Regelbeispiele (§ 81 Abs 2 FamFG) | 22 b) Grundtatbestand (§ 81 Abs 1 Satz 1 FamFG) | 23

246 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 48; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 180; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 35. 247 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 180; Spindler/Stilz/Mock4 § 144 Rdn 13; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 S 155; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 135 f, 342; Humrich Der besondere Vertreter S 172 f. 248 Nach Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 136 soll sogar die Möglichkeit der Entbindung von der Schweigepflicht ausgeschlossen sein, wenn das Gericht die Tatsachen gem § 145 Abs 4 wegen eines überwiegenden Geheimhaltungsinteresses für nicht berichtspflichtig erklärt hat. Die Beurteilung, dass das Gesellschaftsinteresse die Geheimhaltung gebietet, kann sich jedoch ändern; daher besteht kein Grund, die Möglichkeit der Entbindung auszuschließen. 249 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 180; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 S 155 ff; insoweit auch Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis S 342.

923 https://doi.org/10.1515/9783110493696-016

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c)

III.

Berücksichtigung der Wertung des § 146 Satz 2? | 26 5. Kostentragung bei Vergleich, Erledigung und Rücknahme | 27 Kostenerstattungsanspruch im Innenverhältnis (Satz 2) 1. Allgemeines | 29 2. Anspruchsvoraussetzungen a) Vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtiger Vortrag | 30 b) Erwirkung eines stattgebenden Bestellungsbeschlusses | 31 3. Anspruchsinhalt a) Erstattungsfähige Kosten | 33 b) Gesamtschuldnerische Haftung | 34

4.

5.

6.

Einwendungen a) Mitverschulden | 35 b) Rechtmäßiges Alternativverhalten | 36 c) Vorteilsausgleichung | 37 Konkurrierende Ansprüche gegen die Antragsteller a) Allgemeines | 38 b) Schadensersatz wegen Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht | 39 c) Deliktische Ansprüche | 42 Regressansprüche gegen Organmitglieder und Gründer | 43

I. Grundlagen 1

1. Regelungsgegenstand und Normzweck. Werden Sonderprüfer von der Hauptversammlung bestellt, ist es selbstverständlich, dass die Gesellschaft als Auftraggeber die Kosten der Prüfung trägt.1 § 146 beschränkt sich daher auf Bestimmungen zur Kostentragung bei gerichtlicher Bestellung von Sonderprüfern. Die Gerichtskosten eines erfolgreichen Antrags nach § 142 Abs 2 sowie die Prü2 fungskosten, die für Vergütung und Auslagen des gerichtlich bestellten Prüfers anfallen, weist § 146 Satz 1 der Gesellschaft zu. Dadurch wird erreicht, dass die Aktionäre – anders als noch unter Geltung des AktG 1937 (Rdn 7) – nicht mehr durch prohibitive Kostenrisiken von der Geltendmachung ihres Minderheitenrechts abgehalten werden.2 Die Kostentragung der Gesellschaft rechtfertigt sich inhaltlich daraus, dass auch eine von der Minderheit initiierte Sonderprüfung im Interesse der Gesellschaft liegt.3 Neben der gerichtlichen Prüferbestellung nach § 142 Abs 2 erfasst § 146 Satz 1 auch 3 die gerichtliche Ersatzbestellung nach § 142 Abs 4.4 Auch hier trägt somit die Gesellschaft die Gerichtskosten, sofern der Antrag erfolgreich war. Gleiches gilt – insoweit in Übereinstimmung mit dem früheren Recht (Rdn 8) – für die Kosten der Prüfung des nach Abs 4 bestellten Prüfers. Nicht gerechtfertigt ist die Kostentragung der Gesellschaft allerdings, wenn die An4 tragsteller die gerichtliche Bestellung nach § 142 Abs 2 oder 4 durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt haben. In diesem Fall gewährt § 146 Satz 2 der Gesellschaft einen Kostenerstattungsanspruch gegen die Antragsteller, der ggf neben weitere Ansprüche aus allgemeinen Rechtsgrundlagen (Treuepflichtverletzung, Delikt) tritt (Rdn 38 ff). Der Gesetzgeber will damit der Gefahr von missbräuchlichen Anträgen begegnen;5 die Vorschrift hat mithin nicht nur eine Kompensations-, sondern auch und gerade eine Präventionsfunktion.6 Auch im Fall von Satz 2 bleibt es aber dabei, dass im

_____ 1 AllgM; s nur Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 2; Hüffer/Koch13 Rdn 4; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 47. 2 Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 1; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 1. 3 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 212 f. 4 AllgM; etwa Hüffer/Koch13 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 1; MünchKomm/Arnold4 Rdn 1. 5 Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 19. 6 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 4.

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Außenverhältnis zur Staatskasse und zum Sonderprüfer allein die Gesellschaft Kostenschuldnerin ist (§ 146 Satz 1). Die Bestimmungen des § 146 haben zwingenden Charakter,7 können mithin in der 5 Satzung nicht abbedungen werden. Sofern es um das Außenverhältnis geht (§ 146 Satz 1), versteht sich dies von selbst; für die Kostenerstattung im Innenverhältnis (§ 146 Satz 2) gilt wegen der Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5) nichts anderes. Nicht in § 146 geregelt ist die Verteilung der Gerichtskosten im Fall der Ablehnung 6 des Antrags und bei Verfahrensbeendigung durch Vergleich, Erledigung oder Rücknahme des Antrags. Ebenso wenig verhält sich die Vorschrift zu den außergerichtlichen Kosten des Bestellungsverfahrens. Insoweit sind jeweils die allgemeinen Vorgaben des GNotKG und des FamFG maßgeblich (Rdn 11 f, 19 ff, 27 ff). 2. Gesetzesgeschichte. Abweichend vom heutigen Recht hatte bis zum AktG 1965 7 grundsätzlich die Aktionärsminderheit, welche die Sonderprüfung gerichtlich durchgesetzt hatte, die Gerichtskosten und die Kosten der von ihr veranlassten Prüfung zu tragen. Nur wenn die Hauptversammlung dies beschloss, waren die Gerichts- und Prüfungskosten von der Gesellschaft zu übernehmen (§ 267 Abs 3 Satz 1 HGB 1900, § 267 Abs 4 Satz 1 HGB 1931, § 121 Abs 4 Satz 1 AktG 1937).8 Der Gesetzgeber des AktG 1965 hat diese für die Antragsteller ungünstige, ja prohibitive Kostenregelung zugunsten der Antragsteller korrigiert, da auch eine von der Minderheit veranlasste Prüfung im Interesse der Gesellschaft liegt (Rdn 2). Im Fall der gerichtlichen Ersatzbestellung (§ 142 Abs 4; früher § 266 Abs 3 HGB 1931, 8 § 118 Abs 3 AktG 1937) war schon seit jeher anerkannt, dass die Prüfungskosten von der Gesellschaft zu tragen sind, da die Prüfung als solche in diesem Fall auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruht.9 Dass im Fall eines erfolgreichen Ersatzbestellungsantrags auch die Gerichtskosten zwingend von der Gesellschaft zu tragen sind, hat dagegen erst das AktG 1965 eingeführt. Im Interesse der Missbrauchsprävention sah das frühere Recht einen Schadenser- 9 satzanspruch der Gesellschaft gegen Antragsteller vor, denen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fiel (§ 267 Abs 4 Satz 2 HGB 1931, § 121 Abs 4 Satz 2 AktG 1937; ähnlich bei „böslicher Handlungsweise“ auch schon § 222a Abs 5 ADHGB, § 267 Abs 3 Satz 2 HGB 1900). Voraussetzung für den Anspruch war, dass entweder schon das Gericht den Antrag ablehnte oder die Prüferbestellung sich nach dem Ergebnis der Prüfung als unbegründet herausstellte. Der Gesetzgeber des AktG 1965 hat diese Regelung aufgehoben, da es bei § 826 BGB bewenden könne und es nicht gerechtfertigt sei, einen unbegründeten Antrag nach § 142 Abs 2 mit schärferen Schadensersatzpflichten zu bedrohen als andere prozessuale Anträge.10 Das UMAG11 hat in § 146 Satz 2 sodann aber eine zumindest im Ansatz vergleichbare Regelung wiedereingeführt, weil der Gesetzgeber infolge der Absenkung des Quorums in § 142 Abs 2 eine erhöhte Gefahr missbräuchlicher Anträge be-

_____ 7 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 1; Henssler/Strohn/Liebscher4 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 5; MünchKomm/Arnold4 Rdn 2; zu Satz 1 auch Grigoleit/Herrler Rdn 1. 8 Einzelheiten der Konstruktion waren umstritten. Näher dazu einerseits Brodmann Aktienrecht § 267 HGB Anm 4; Schlegelberger/Quassowski3 § 118 Rdn 16 aE iVm § 121 Rdn 8 (Schuldner des Prüfers sind die Antragsteller; Hauptversammlung kann beschließen, die Kosten zu übernehmen); andererseits Woeste AG 1957, 271, 272 (Schuldner des Prüfers ist die Gesellschaft; die Hauptversammlung kann beschließen, dass die Antragsteller die Prüfungskosten erstatten müssen). 9 Staub/Pinner14 § 267 HGB Anm 8 b) 2.; Schlegelberger/Quassowski3 § 121 Rdn 8. 10 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 213. 11 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.9.2005, BGBl I 2005, 2802.

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fürchtete.12 Im Einzelnen unterscheidet sich § 146 Satz 2 allerdings in mehrfacher Hinsicht von der vor 1965 geltenden Regelung. So erfasst § 146 Satz 2 anders als die früher geltenden Vorschriften nur den Fall eines erfolgreichen Bestellungsantrags und gewährt nur einen Anspruch auf Kostenerstattung, nicht auf Ersatz sonstiger Schäden.13 Vor allem sind die Antragsteller nach § 146 Satz 2 nur haftbar, wenn sie die Prüferbestellung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt haben. Der Umstand, dass sich die Bestellung nach dem Ergebnis der Prüfung als unbegründet erweist, ist dagegen nicht mehr Anknüpfungspunkt der Haftung. II. Kostentragungspflicht im Außenverhältnis (Satz 1) 1. Gerichtskosten a) Kostenschuldner. Ist ein Antrag auf Prüferbestellung nach § 142 Abs 2 oder Abs 4 zulässig und begründet, sind die Gerichtskosten gem § 146 Satz 1 allein der Gesellschaft als Antragsgegnerin aufzuerlegen. Für eine Billigkeitsentscheidung nach § 81 Abs 1 FamFG (iVm § 142 Abs 8) ist insoweit kein Raum; § 146 Satz 1 geht als abschließende Sonderregelung vor (vgl § 81 Abs 5 FamFG).14 Wird der Antrag auf Prüferbestellung als unzulässig verworfen oder als unbegrün11 det zurückgewiesen, bleibt es grundsätzlich bei der allgemeinen Regel des § 22 Abs 1 GNotKG (iVm § 1 Abs 2 Nr 1 GNotKG), wonach die Antragsteller die Kosten des Verfahrens zu tragen haben.15 Das Gericht kann allerdings nach § 81 Abs 1 Satz 1, Abs 2 FamFG (iVm § 142 Abs 8) die Gerichtskosten auch ganz oder teilweise der Gesellschaft auferlegen, wenn dies trotz des Unterliegens der Antragsteller aufgrund besonderer Umstände der Billigkeit entspricht16 (zu den Kriterien der Billigkeitsentscheidung s noch Rdn 21 ff). Will das Gericht davon keinen Gebrauch machen, sondern es bei der Kostentragung der Antragsteller nach § 22 Abs 1 GNotKG belassen, kann es von einem Ausspruch zu den Gerichtskosten absehen.17 In der Regel wird sich aber zur Klarstellung auch in diesem Fall eine ausdrückliche Entscheidung empfehlen.18 12 Nicht klar geregelt ist, wie zu verfahren ist, wenn ein Antrag nach § 142 Abs 2 nur teilweise zulässig und begründet ist. Angesprochen sind damit Fälle, in denen das Gericht zwar Sonderprüfer bestellt, aber nur für einen Teil der Vorgänge, deren Prüfung beantragt war, und den Antrag im Übrigen abweist. Teilweise wird für diesen Fall vertreten, dass das bloße Teilobsiegen der Antragsteller nichts daran ändert, dass die Gerichtskosten nach § 146 Satz 1 vollumfänglich von der Gesellschaft zu tragen sind.19 Diese Auffassung hat auf den ersten Blick den Wortlaut des § 146 Satz 1 für sich, da ein Sonderprüfer schließlich – wenn auch nur für einen Teil der Vorgänge – „bestellt“ worden ist. Der Wortlaut allein kann jedoch nicht den Ausschlag geben, da der Gesetzgeber den Fall des Teilobsiegens bei Einführung des § 146 Satz 1 ersichtlich nicht bedacht hat. Im

10

_____ 12 Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092 S 19 unter Bezugnahme auf eine entsprechende Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance (Baums Regierungskommission Corporate Governance, 2000, Rdn 144). 13 S aber noch Rdn 33, 39 ff (Schadensersatz wegen Treuepflichtverletzung). 14 Hüffer/Koch13 Rdn 2; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 6; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 18; K Schmidt/Lutter/ Spindler3 Rdn 5. 15 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 7; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 5. 16 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 143; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 7; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 19; missverständlich insoweit K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 5. 17 Prütting/Helms/Feskorn4 § 81 Rdn 2, 8; Keidel/Zimmermann19 § 81 Rdn 4 f. 18 Keidel/Zimmermann19 § 81 Rdn 4. 19 OLG Frankfurt 13.1.2010 – 21 W 16/11, Rdn 66 (juris); zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 17.

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Gegenteil gibt es keinen sachlichen Grund, den Umstand, dass der Antrag teilweise nicht erfolgreich war, in Abweichung von allgemeinen Grundsätzen des Kostenrechts zu ignorieren. Die Kostenentscheidung ist vielmehr für den erfolgreichen Teil nach § 146 Satz 1 und im Übrigen nach den Grundsätzen vorzunehmen, die im Fall der Antragsabweisung maßgeblich sind (Rdn 11).20 Im Ergebnis wird dies regelmäßig dazu führen, dass eine Quotelung der Gerichtskosten auszusprechen ist.21 b) Berechnung der Gerichtskosten. Die Gerichtskosten setzen sich aus Gebühren 13 und Auslagen zusammen (§ 80 Satz 1 FamFG). aa) Gebühren. In Verfahren nach § 142 Abs 2 und 4 ist in der ersten Instanz eine 14 doppelte Gebühr zu erheben (§ 3 Abs 2 GNotKG iVm Vorbem 1.3.5 Nr 2 lit a, Nr 13500 KV [Anlage zu § 3 Abs 2 GNotKG]). Für das Verfahren über die Beschwerde vor dem OLG und die Rechtsbeschwerde vor dem BGH fallen drei bzw vier Gebühren an (Nr 13610, 13620 KV). Die Gebühr richtet sich nach dem Geschäftswert (§ 3 Abs 1 GNotKG) und berechnet sich nach der Tabelle A in § 34 Abs 2 GNotKG (Nr 13500 KV). Der Geschäftswert wird von Amts wegen durch Beschluss festgesetzt (§ 79 Abs 1 15 Satz 1 GNotKG). Er ist nach zutreffender Ansicht nicht nach der allgemeinen Regelung des § 36 GNotKG (früher § 30 KostO) mit dem niedrigen Regelgeschäftswert von € 5 000 (§ 36 Abs 3 GNotKG) zu bestimmen,22 sondern nach der speziellen Regelung des § 67 GNotKG.23 Nach § 67 Abs 1 Nr 1 GNotKG beträgt der Regelgeschäftswert in einem unternehmensrechtlichen Verfahren, das die Ernennung oder Abberufung von Personen betrifft, € 60.000. Die Bestellung eines Sonderprüfers lässt sich als Ernennung einer „Person“ in diesem Sinn qualifizieren, und zwar bei der gebotenen teleologischen Auslegung auch dann, wenn als Prüfer keine natürliche oder juristische Person, sondern eine rechtsfähige Personengesellschaft bestellt wird.24 Ebenso wenig steht der (zumindest entsprechenden) Anwendung des § 67 GNotKG entgegen, dass die Verfahren nach § 142 Abs 2 und 4 nicht in dem Katalog der „unternehmensrechtlichen Verfahren“ gem § 375 FamFG aufgeführt sind. Aus Vorbem 1.3.5 Nr 2 lit a KV (Anlage zu § 3 Abs 2 GNotKG) lässt sich vielmehr entnehmen, dass Verfahren nach § 142 Abs 2 und 4 in gebührenrechtlicher Hinsicht den unternehmensrechtlichen Verfahren iS des § 375 FamFG gleichstehen.25 Sofern der Regelgeschäftswert nach den besonderen Umständen des Einzelfalls un- 16 billig ist, kann das Gericht gem § 67 Abs 3 GNotKG einen höheren oder niedrigeren Geschäftswert festsetzen. Unter Geltung des alten Kostenrechts (§ 30 KostO),26 das noch keinen eigenen Regelgeschäftswert für unternehmensrechtliche Personenbestellungs-

_____ 20 So im Erg auch LG München I 9.6.2016 – 17 HKO 6754/15, Rdn 86 (juris; insoweit in NZG 2016, 1342 nicht abgedruckt). 21 Vgl LG München I 9.6.2016 – 17 HKO 6754/15, Rdn 86 (juris). 22 So aber Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 4. 23 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 142; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 6; für entsprechende Anwendung des § 67 GNotKG LG Frankfurt aM, 23.2.2016 – 3-16 O 2/15, Rdn 69 (juris; insoweit in AG 2016, 511 nicht abgedruckt). 24 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 142; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 21. 25 MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 142; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 21 mit dem zutr Hinweis, dass die Nichtaufnahme in den Katalog des § 375 FamFG allein darauf beruht, dass in Verfahren nach § 142 Abs 2–6 das Landgericht zuständig ist und der Gesetzgeber deshalb in § 142 Abs 8 die Geltung des FamFG für diese gerichtlichen Verfahren gesondert angeordnet hat. Verfahren vor dem Landgericht sind keine unternehmensrechtlichen Verfahren iSv § 375 FamFG, da dort nur den Amtsgerichten zugewiesene Geschäfte geregelt werden; vgl nur Bahrenfuss/Steup3 § 375 Rdn 1. 26 Zum Übergangsrecht vgl § 136 Abs 1 Nr 1–2 GNotKG: Anwendbarkeit des alten Kostenrechts für Verfahren und Rechtsmittel, die vor dem 23.7.2013 eingeleitet bzw eingelegt worden sind.

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verfahren kannte, entsprach es angesichts der meist hohen wirtschaftlichen Bedeutung der Sonderprüfung verbreiteter Praxis, für Verfahren nach § 142 Abs 2 wesentlich höhere Geschäftswerte als € 60 000 festzusetzen.27 Unter Geltung des § 67 GNotKG wird man zurückhaltender verfahren müssen, da die typischerweise erhebliche wirtschaftliche Bedeutung bereits in die Bemessung des Regelgeschäftswerts eingeflossen ist28 und § 67 Abs 3 GNotKG Abweichungen nur bei Vorliegen besonderer Umstände zulässt.29 In einer ersten Entscheidung zur Anwendung des § 67 GNotKG auf die Sonderprüferbestellung ist das LG Frankfurt aM denn auch trotz der beträchtlichen wirtschaftlichen Bedeutung – es ging um einen Antrag auf Prüfung des Risikomanagement- und Compliance-Systems der Deutsche Bank AG – vom Regelgeschäftswert ausgegangen und hat diesen nur deshalb verdoppelt, weil über einen Haupt- und einen Hilfsantrag zu entscheiden war.30 17

bb) Auslagen. Die Höhe der Auslagen berechnet sich nach Teil 3 Hauptabschnitt 1 KV (Anlage zu § 3 Abs 2 GNotKG). Nach Nr 31005 KV umfassen die Gerichtsauslagen auch die nach dem JVEG zu zahlenden Beträge, wie zB Zeugen- und Sachverständigenauslagen.31 Die Hinzuziehung von Sachverständigen kommt im Bestellungsverfahren allerdings nur in Betracht, sofern sie ausnahmsweise erforderlich sein sollte, um das Vorliegen eines Verdachts iS des § 142 Abs 2 einschätzen zu können (§ 142 Rdn 328).

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2. Kosten der Prüfung. Mit den Kosten der Prüfung, die nach § 146 Satz 1 ebenfalls von der Gesellschaft zu tragen sind, sind die Vergütung und der Auslagenersatz des gerichtlich bestellten Prüfers gemeint.32 Auslagen und Vergütung des Prüfers werden gem § 142 Abs 6 Satz 2 vom Gericht festgesetzt (§ 142 Rdn 349 ff); für Honorarvereinbarungen des Prüfers mit der Gesellschaft ist daneben nach zutreffender Ansicht kein Raum (str, § 142 Rdn 349). Der Auslagenersatz- und Vergütungsanspruch des Prüfers ergibt sich unmittelbar aus § 142 Abs 6 Satz 1. Die Bestimmung des § 146 Satz 1 ist so zu verstehen, dass die Gesellschaft alleiniger Schuldner dieses Anspruchs ist. Es verhält sich maW nicht so, dass im Außenverhältnis zum Prüfer auch die Antragsteller haften und diese nur im Innenverhältnis gegen die Gesellschaft Regress nehmen können.33

19

3. Außergerichtliche Kosten. Für außergerichtliche Kosten, insbesondere Rechtsanwaltskosten, gilt § 146 nicht. Stattdessen entscheidet das Gericht gem § 81 Abs 1 Satz 1, Abs 2 FamFG nach billigem Ermessen, ob die außergerichtlichen Kosten einem anderen Beteiligten ganz oder teilweise auferlegt werden oder sie jeder Beteiligte selbst zu tragen

_____ 27 OLG München 30.8.2010 – 31 Wx 24/10 (juris; insoweit in AG 2010, 840 nicht abgedruckt): € 1 Mio (allerdings nicht nachvollziehbar, da § 30 Abs 2 KostO als Höchstbetrag € 500 000 vorsah); OLG Düsseldorf 9.12.2009 – 6 W 45/09 – IKB (juris, insoweit in AG 2010, 126 nicht abgedruckt): € 500 000; OLG Frankfurt aM 15.6.2011 – 21 W 18/11 (juris, insoweit in AG 2011, 755 nicht abgedruckt): € 500 000 Euro; OLG Frankfurt aM 13.1.2010 – 21 W 16/11 Rdn 67 (juris): € 250 000; OLG Köln 22.2.2010 – 18 W 1/10 (juris, insoweit in AG 2010, 414 nicht abgedruckt): € 250 000. S andererseits aber auch OLG München 25.3.2010 – 31 Wx 144/09 (juris, insoweit in AG 2010, 598 nicht abgedruckt): € 50 000; OLG Stuttgart 15.6.2010 – 8 W 391/08 (juris, insoweit in AG 2010, 717 nicht abgedruckt): € 50 000. 28 Allg dazu OLG Dresden NZG 2016, 158; Korintenberg/Klüsener20 GNotKG § 67 Rdn 16. 29 Für Fortführung der bisherigen Praxis dagegen MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 142; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 24. 30 LG Frankfurt aM 23.2.2016 – 3-16 O 2/15, Rdn 69 (juris; insoweit in AG 2016, 511 nicht abgedruckt). 31 Bormann/Diehn/Sommerfeldt2 Nr 31000–31016 Kostenverzeichnis GNotKG Rdn 131. 32 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 7. 33 AllgM; explizit gegen eine Mithaftung der antragstellenden Aktionäre im Außenverhältnis etwa Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, § 142 Rdn 145; KK/Rieckers/Vetter3 § 142 Rdn 377; Heidel/Wilsing/vd Linden4 § 142 Rdn 45.

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hat (zu den Kriterien für die Billigkeitsentscheidung sogleich Rdn 21 ff). Hält das Gericht Letzteres für billig, kann es von einem Ausspruch zu den außergerichtlichen Kosten absehen, da es dann dabei bleibt, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst tragen muss.34 In der Regel wird sich aber zur Klarstellung auch in diesem Fall eine ausdrückliche Entscheidung empfehlen.35 Zu den außergerichtlichen Kosten, die einem anderen Beteiligten auferlegt werden 20 können, zählen nur solche Kosten, die zur Durchführung des Verfahrens notwendig waren (§ 80 Satz 1 FamFG). Darunter fallen ungeachtet des fehlenden Anwaltszwangs in Verfahren nach § 142 Abs 2 und 4 insbesondere die nach dem RVG zu berechnenden Gebühren36 und Auslagen eines Rechtsanwalts.37 Die Kosten eines Privatgutachtens, das bereits vor Einleitung des Verfahrens eingeholt wurde, können nach der Rechtsprechung des BGH allenfalls dann erstattungsfähig sein, wenn sich das Verfahren bereits konkret abzeichnete und das Gutachten gerade mit Rücksicht auf das Verfahren in Auftrag gegeben wurde.38 Sofern das Gutachten aber lediglich dazu diente, nähere Erkenntnisse über die Prozessaussichten zu gewinnen, fehlt es an der Erstattungsfähigkeit.39 Die Kosten für eine Bilanzanalyse durch einen Experten, der mit seinem Fachwissen einem Jahresabschluss und Lagebericht erst diejenigen Informationen entnimmt, auf welche die antragstellenden Aktionäre ihren Verdacht auf Misswirtschaft im Verfahren nach § 142 Abs 2 stützen, dürften nach diesen Grundsätzen nicht erstattungsfähig sein.40 Auch die Kosten für eine Aufforderung im Aktionärsforum oder andere Maßnahmen zur Erreichung des Quorums sind, da es sich lediglich um vorbereitende Maßnahmen handelt, nicht erstattungsfähig.41 4. Kriterien für die Billigkeitsentscheidung nach § 81 FamFG. Nach den getrof- 21 fenen Feststellungen kommt es für die außergerichtlichen Kosten stets auf eine Billigkeitsentscheidung gem § 81 Abs 1 Satz 1, Abs 2 FamFG an (Rdn 19) und für die Gerichtskosten immer dann, wenn (und soweit) das Gericht den Antrag ablehnt (Rdn 11 f). Die Kriterien, von denen die zu treffende Billigkeitsentscheidung abhängt, sind vielfältig. a) Regelbeispiele (§ 81 Abs 2 FamFG). In einem ersten Schritt sind die Regelbei- 22 spiele des § 81 Abs 2 FamFG zu beachten. In diesen Fallgruppen entspricht es in der Regel billigem Ermessen, wenn ein Beteiligter alle oder wenigstens einen Teil der Kosten trägt. Die Regelbeispiele sind allerdings eng gefasst. Am ehesten dürften § 81 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 FamFG Bedeutung erlangen. Nach § 81 Abs 2 Nr 1 FamFG entspricht es regelmäßig der Billigkeit, einem Beteiligten die Kosten aufzuerlegen, der durch grobes Verschulden Anlass zu dem Verfahren gegeben hat. Darunter lässt sich etwa der Fall subsumie-

_____ 34 Prütting/Helms/Feskorn4 § 81 Rdn 2, 8; Keidel/Zimmermann19 § 81 Rdn 4 f. 35 Keidel/Zimmermann19 § 81 Rdn 4. 36 Auch im Bestellungsverfahren fallen die 1,3-Verfahrengebühr (Nr 3100 VV RVG) sowie bei einem Termin zur mündlichen Verhandlung die 1,2-Terminsgebühr (Nr 3104 VV RVG) an. 37 Nur bei ganz einfach gelagerten Sachverhalten ist ein Anwalt unnötig; Prütting/Helms/Feskorn4 § 80 Rdn 10; Keidel/Zimmermann19 § 80 Rdn 28. In den Fällen des § 142 Abs 2 und 4 ist dies aber praktisch kaum vorstellbar. 38 So allgemein zu vorprozessualen Privatgutachten BGHZ 153, 235, 236 = NJW 2003, 1398; Prütting/Helms/Feskorn4 § 80 Rdn 7. 39 Zöller/Herget32 § 91 Rdn 13 (Stichwort Privatgutachten); BeckOK-ZPO/Jaspersen31 § 91 Rdn 144; MünchKomm-ZPO/Schulz5 § 91 Rdn 39 (jeweils zu § 91 Abs 1 Satz 1 ZPO). 40 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 211 f (zur gleichen Frage im Rahmen des § 148 Abs 6). 41 Ebenso zu § 148 Abs 6 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 247; KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 628; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem § 148 AktG S 212.

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ren, dass der Vorstand seine Auskunftspflicht gegenüber den Aktionären (§ 131) oder sonstige Informationspflichten grob pflichtwidrig nicht erfüllt und damit einen Sonderprüfungsantrag heraufbeschworen hat. Umgekehrt sind nach § 81 Abs 2 Nr 2 FamFG die Kosten regelmäßig den Antragstellern aufzuerlegen, wenn der Antrag von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und die Antragsteller dies erkennen mussten. Die weiteren Regelbeispiele nach § 81 Abs 2 Nr 3 und 4 FamFG erfassen Fälle, in denen ein Beteiligter schuldhaft unwahr vorträgt oder das Verfahren durch schuldhafte Verletzung seiner Mitwirkungspflichten (§ 27 FamFG, § 142 Rdn 323 ff) erheblich verzögert. b) Grundtatbestand (§ 81 Abs 1 Satz 1 FamFG). Ist kein Regelbeispiel einschlägig, hat das Gericht nach § 81 Abs 1 Satz 1 FamFG einen weiten Ermessensspielraum. Die nach früherem Recht in § 13a Abs 1 Satz 1 FGG enthaltene Regel, dass in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte grundsätzlich seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, ist nicht in das FamFG übernommen worden.42 § 81 Abs 1 Satz 1 FamFG liegt also kein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugrunde, in dem die Nichterstattung die Regel, die Kostenerstattung die Ausnahme darstellt; vielmehr knüpft die Anordnung der Kostenerstattung allgemein an das Ergebnis einer stets erforderlichen Billigkeitsabwägung an, ohne dass es darauf ankäme, die Hürde einer Regelwirkung zu überwinden.43 In die Billigkeitsentscheidung nach § 81 Abs 1 Satz 1 FamFG hat das Gericht sämtli24 che in Betracht kommenden Umstände einzubeziehen. Hierzu zählen neben dem Maß des Obsiegens und Unterliegens etwa die Art der Verfahrensführung sowie die verschuldete oder unverschuldete Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse.44 Im Rahmen der anzustellenden umfassenden Abwägung kann auch aus den Regelbeispielen für eine Kostenauferlegung nach § 81 Abs 2 FamFG nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass in allen übrigen Fällen eine Kostenauferlegung nicht gleichwohl der Billigkeit entspräche.45 Wenngleich das Maß des Obsiegens und Unterliegens nicht allein über die Billigkeit 25 entscheidet, wird es doch bei (vollumfänglich) erfolgreichen Anträgen nach § 142 Abs 2 und 4 im Regelfall der Billigkeit entsprechen, neben den Gerichtskosten (§ 146 Satz 1) auch die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller zur Gänze der Gesellschaft aufzuerlegen.46 Wird der Antrag abgelehnt, wird neben dem Unterliegen insbesondere auch dem Kriterium Rechnung zu tragen sein, ob die erfolglose Antragstellung auf einer unverschuldeten Unkenntnis von Tatsachen beruht und ob die Gesellschaftsorgane durch mangelhafte Information (auch unterhalb der Schwelle des § 81 Abs 2 Nr 1 FamFG) zu dem Verfahren Anlass gegeben haben. Diese Umstände können es nach Lage des Einzelfalls rechtfertigen, der Gesellschaft auch bei Ablehnung des Antrags die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller ganz oder teilweise aufzuerlegen. Liegen derartige besondere Umstände nicht vor, wird es dagegen der Billigkeit entspre23

_____ 42 Deutlich BGH NJW-RR 2014, 898 Rdn 12; BGH NJW-RR 2016, 200 Rdn 11; Keidel/Zimmermann19 § 81 Rdn 44 mwN; abw die bisher hL zu § 146, die in Fortschreibung der alten Rechtslage zum FGG noch davon ausgeht, dass die außergerichtlichen Kosten „grundsätzlich“ jeder Beteiligte selbst zu tragen habe; etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 27; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 8. 43 BGH NJW-RR 2014, 898 Rdn 11; OLG Köln 6.2.2015 – I-2 Wx 27/15, Rdn 15 (juris, insoweit nicht abgedruckt in MDR 2015, 473) mwN. 44 BGH NJW-RR 2016, 200 Rdn 16. 45 BGH NJW-RR 2016, 200 Rdn 16. 46 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 5; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 144; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 28.

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chen, die Antragsteller die Gerichtskosten und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen zu lassen.47 Ob den erfolglosen Antragstellern darüber hinaus auch die außergerichtlichen Kosten der Gesellschaft aufzubürden sind, ist damit noch nicht gesagt. Sofern die Aktionäre einen nachvollziehbaren Anlass für die Antragstellung hatten, dürfte insoweit eher Zurückhaltung angebracht sein. Wenn allerdings der Antrag von vornherein ersichtlich ohne Erfolgsaussicht war, sind den Antragstellern gem § 81 Abs 2 Nr 2 FamFG auch die außergerichtlichen Kosten der Gesellschaft aufzuerlegen.48 Ist der Antrag teilweise erfolgreich, gelten die vorstehend skizzierten Grundsätze jeweils für den obsiegenden bzw unterliegenden Teil (s schon Rdn 12). c) Berücksichtigung der Wertung des § 146 Satz 2? Im Schrifttum wird vereinzelt 26 angenommen, dass das Gericht im Rahmen der Billigkeitsentscheidung auch die Wertung des § 146 Satz 2 mit zu berücksichtigen habe.49 Sofern damit gemeint ist, dass grob fahrlässig oder vorsätzlich unwahrer Vortrag der Antragsteller – wenn das Gericht ihn durchschaut – bereits im Rahmen der Kostenentscheidung sanktioniert werden sollte, ist dies zweifellos richtig; dies ergibt sich freilich schon aus § 81 Abs 2 Nr 3 FamFG. Sollte darüber hinaus auch gemeint sein, dass nach der Wertung des § 146 Satz 2 im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 81 FamFG einfaches Verschulden der Antragsteller ausgeblendet bleiben soll, wäre dem jedoch zu widersprechen. § 146 Satz 2 regelt den besonderen Fall, dass ein Antragsteller, der ursprünglich obsiegt hat, letztlich doch mit den Kosten des Verfahrens und den meist noch sehr viel höheren Prüfungskosten belastet werden soll. Diese schwerwiegende Rechtsfolge sieht das Gesetz in § 146 Satz 2 verständlicherweise nur unter eingeschränkten Voraussetzungen vor, da das Risiko, die Prüfungskosten schon bei leichter Fahrlässigkeit tragen zu müssen, für die Antragsteller prohibitiv wirken und damit auch dem Gesellschaftsinteresse dienliche Anträge unterbinden würde.50 Diese Wertung des Gesetzgebers schließt es aber nicht aus, dass bei der Verteilung der viel weniger ins Gewicht fallenden Verfahrenskosten nach § 81 FamFG auch einfaches Verschulden der Antragsteller in die umfassende Billigkeitsabwägung miteinzustellen ist. 5. Kostentragung bei Vergleich, Erledigung und Rücknahme. Wird das Verfah- 27 ren durch einen gerichtlichen Vergleich (§ 36 FamFG) beendet, gilt die im Vergleich vereinbarte Kostenregelung. Enthält der Vergleich keine Kostenregelung, fallen die Gerichtskosten jedem Teil zu gleichen Anteilen zur Last (§ 83 Abs 1 Satz 1 FamFG). Mehrere antragstellende Aktionäre gelten dabei, da sie mit gleichgerichtetem Antragsziel auf einer Seite stehen, als „ein Teil“.51 Die außergerichtlichen Kosten trägt bei Fehlen einer abweichenden Regelung im Vergleich jeder Beteiligte selbst (§ 83 Abs 1 Satz 2 FamFG). Erklären die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt, sind die Kos- 28 ten gem § 83 Abs 2 iVm § 81 Abs 1 Satz 1, Abs 2 FamFG nach billigem Ermessen zu verteilen. Auch für diese Billigkeitsentscheidung ist eine umfassende Abwägung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (Rdn 21 ff). Die Erfolgsaussichten sind dabei – wie der Erfolg bei der streitigen Entscheidung (Rdn 25) – ein wesentliches, aber nicht das

_____ 47 Ebenso – bei Abweisung im Regelfall Kostentragung der Antragsteller – MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 143; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 19 (jeweils in Bezug auf die Gerichtskosten). 48 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 29. 49 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 8 aE. 50 K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 11. 51 Vgl Keidel/Zimmermann19 § 83 Rdn 5.

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alleinige Kriterium.52 Eine Billigkeitsentscheidung sieht das Gesetz auch im Fall der Rücknahme des Antrags vor (§ 83 Abs 2 iVm § 81 Abs 1 Satz 1, Abs 2 FamFG). Dass sich der Antragsteller mit der Rücknahme in die Position des Unterlegenen begibt, ist für sich allein kein zwingender Grund, ihm sämtliche Kosten aufzuerlegen; vielmehr kommt es auch hier zu einer umfassenden Abwägung im Einzelfall.53 Beruht die Antragsrücknahme auf einer außergerichtlichen (Vergleichs-) Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Antragstellern – wie zB in Fällen, in denen sich Vorstand und/oder Aufsichtsrat zu einer „freiwilligen“ Sonderprüfung verpflichten und die Antragsteller im Gegenzug die Rücknahme des Antrags zusagen –, wird in der Regel auch die Kostentragung zwischen den Parteien vertraglich geregelt sein.54 In solchen Fällen ist der vereinbarten Kostentragung, sofern sie dem Gericht bekannt ist, bereits in der gerichtlichen Kostenentscheidung Rechnung zu tragen.55 III. Kostenerstattungsanspruch im Innenverhältnis (Satz 2) 29

1. Allgemeines. Während bei einem erfolgreichen Bestellungsantrag die Gerichtsund Prüfungskosten im Außenverhältnis zur Staatskasse und zum Prüfer gem § 146 Satz 1 stets von der Gesellschaft zu tragen sind, gewährt § 146 Satz 2 der Gesellschaft im Innenverhältnis einen Kostenerstattungsanspruch gegen die antragstellenden Aktionäre, sofern diese die Bestellung nach § 142 Abs 2 oder 4 durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt haben. Die durch das UMAG eingeführte Vorschrift soll der Gefahr von missbräuchlichen Anträgen begegnen (Rdn 4). Sie ist nach allgemeiner Ansicht nicht abschließend,56 sondern steht ggf in Anspruchsgrundlagenkonkurrenz zu weiteren Ansprüchen gegen die Antragsgegner aus anderen Rechtsgrundlagen (Treuepflichtverletzung, Delikt; Rdn 38 ff). 2. Anspruchsvoraussetzungen

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a) Vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtiger Vortrag. Der Vortrag der antragstellenden Aktionäre muss objektiv unrichtig gewesen sein, und den Antragstellern muss diesbezüglich Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fallen. Für die Definition dieser Verschuldensformen gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze.57 Vorsätzlich handelt somit nicht nur, wer um die Unrichtigkeit weiß, sondern auch, wer die mögliche Unrichtigkeit billigend in Kauf nimmt, wie dies bei Angaben „ins Blaue hinein“ der Fall ist.58 Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Antragsteller die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maß verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen.59 Den

_____ 52 Keidel/Zimmermann19 § 83 Rdn 14; vgl auch MünchKomm-FamFG/Schindler3 § 83 Rdn 22. 53 OLG Schleswig NJOZ 2014, 1169 f; Prütting/Helms/Feskorn4 § 83 Rdn 5. 54 Vgl etwa die Vereinbarung zwischen Deutsche Bank AG und Deutsche Vereinigung für Wertpapierbesitz/Bayern Invest, Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 18.4.2016, Ziff 9. 55 Schulte-Bunert/Weinreich/Keske5 § 83 Rdn 3; zu der entsprechenden Frage im Rahmen des § 269 Abs 3 Satz 2 ZPO auch BGH NJW-RR 2004, 1506, 1507; Musielak/Voit/Foerste15 § 269 Rdn 12; Beck-OKZPO/Bacher32 § 269 Rdn 12.2; s auch Begr RegE ZPO-ReformG BT-Drucks 14/4722 S 80. 56 Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092 S 19 („neben den fortbestehenden allgemeinen Rechtsbehelfen“); aus dem Schrifttum etwa Hüffer/Koch13 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 36; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 10. 57 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 7; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 31. 58 Statt aller BeckOK-BGB/Lorenz49 § 276 Rdn 15. 59 S nur Palandt/Grüneberg78 § 277 Rdn 5 mN aus der Rechtsprechung des BGH.

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Antragsteller muss dabei nicht nur objektiv, sondern auch in subjektiver Hinsicht – gemessen an der individuellen Einsichtsfähigkeit – ein schweres Verschulden treffen.60 Fehlende Sachkunde des Antragstellers ist daher ggf mildernd zu berücksichtigen.61 Fällt von mehreren Antragstellern nur einem Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last, ist nur dieser Antragsteller nach § 146 Satz 2 verantwortlich. b) Erwirkung eines stattgebenden Bestellungsbeschlusses. Die Prüferbestellung 31 muss durch den unrichtigen Vortrag erwirkt worden sein. Voraussetzung ist mithin, dass der unrichtige Vortrag für den stattgebenden Bestellungsbeschluss kausal gewesen ist.62 Lassen sich die falschen Tatsachen wegdenken und hätte das Gericht dennoch, allein aufgrund der zutreffenden Tatsachen, den Sonderprüfer bestellt, scheidet ein Anspruch nach § 146 Satz 2 aus. Von § 146 Satz 2 nicht erfasst ist der Fall, dass die Antragsteller vorsätzlich oder 32 grob fahrlässig unrichtig vortragen, das Gericht aber den Bestellungsantrag ablehnt. Hat das Gericht die Unrichtigkeit des Vortrags und das grobe Verschulden der Antragsteller erkannt, wird es diesen neben den Gerichtskosten auch die außergerichtlichen Kosten der Gesellschaft auferlegen (§ 81 Abs 2 Nr 3 FamFG).63 Hat das Gericht den schuldhaft unrichtigen Vortrag nicht durchschaut und den Antrag dennoch abgewiesen, kann es hingegen vorkommen, dass das Gericht einen Teil der Kosten der Gesellschaft auferlegt, obwohl es dies in Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht getan hätte. In diesem Fall bietet zwar § 146 Satz 2 keine Abhilfe; die Gesellschaft kann einen Ersatzanspruch gegen die Antragsteller aber auf die Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht stützen (Rdn 39 ff). 3. Anspruchsinhalt a) Erstattungsfähige Kosten. Der Kostenerstattungsanspruch nach § 146 Satz 2 be- 33 schränkt sich nach zutreffender Ansicht nicht auf die in § 146 Satz 1 genannten Gerichtsund Prüfungskosten,64 sondern erstreckt sich auch auf die außergerichtlichen Kosten,65 genauer gesagt die außergerichtlichen Kosten der Gesellschaft und, soweit ihr diese nach § 81 FamFG auferlegt wurden, die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller. Der Wortlaut von Satz 2, der unspezifiziert von Kosten spricht, lässt die Einbeziehung der außergerichtlichen Kosten zwanglos zu. Angesichts der hohen Anspruchsvoraussetzungen (mindestens grobe Fahrlässigkeit der Antragsteller) wäre auch in der Sache nicht einzusehen, warum die Gesellschaft auf den außergerichtlichen Kosten sitzen bleiben soll. Sonstige Schäden, die der Gesellschaft aus der Antragstellung erwachsen sind, fallen dagegen nicht unter § 146 Satz 2.66 Dieser Einschränkung kommt jedoch letztlich keine praktische Bedeutung zu, wenn man mit der hL nicht erst bei Vorsatz, sondern auch

_____ 60 Ständige Rechtsprechung, etwa BGH NJW 1985, 2648; BGH NJW 2003, 1118, 1119; BGH NJW 2007, 2988 Rdn 15; Palandt/Grüneberg78 § 277 Rdn 5; MünchKomm-BGB/Grundmann7 § 276 Rdn 95. 61 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 7. 62 Grigoleit/Herrler Rdn 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 7; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 11. 63 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 35. 64 So aber wohl Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 11 (wegen des Zusammenhangs mit Satz 1). 65 Grigoleit/Herrler Rdn 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 6; in Bezug auf die außergerichtlichen Kosten der Gesellschaft auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 34. 66 Grigoleit/Herrler Rdn 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 6.

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bei grober Fahrlässigkeit einen konkurrierenden Schadensersatzanspruch wegen Treuepflichtverletzung anerkennt, der dann auch sonstige Schäden umfasst (Rdn 39 ff). 34

b) Gesamtschuldnerische Haftung. Fällt mehreren Antragstellern Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last, so haften sie nach allgemeiner Ansicht als Gesamtschuldner.67 4. Einwendungen

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a) Mitverschulden. Auch gegenüber dem Anspruch aus § 146 Satz 2 kann der Mitverschuldenseinwand in (zumindest entsprechender) Anwendung des § 254 BGB erhoben werden. Dafür spricht schon, dass der Anspruch aus § 146 Satz 2 der Sache nach ein auf die angefallenen Kosten beschränkter Schadensersatzanspruch ist; jedenfalls erfüllt er eine dem Schadensersatz vergleichbare Kompensations- und Präventionsfunktion. Unabhängig davon ist § 254 BGB ein allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen, der grundsätzlich überall dort Anwendung findet, wo das Verschulden mehrerer Beteiligter gegeneinander abzuwägen ist.68 Wenn es die Gesellschaft schuldhaft versäumt hat, grob fahrlässig unrichtigen Vortrag der Antragsteller richtigzustellen, kann dies somit zu einer Anspruchskürzung nach § 254 Abs 1 BGB führen. Haben die Antragsteller sogar vorsätzlich falsche Angaben gemacht, wird die Abwägung nach § 254 BGB indes in aller Regel dazu führen, dass fahrlässiges Mitverschulden der Gesellschaft vollständig zurücktritt.69

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b) Rechtmäßiges Alternativverhalten. Unterschiedlich beurteilt wird im Schrifttum die Frage, ob der Kostenerstattungsanspruch nach § 146 Satz 2 entfällt, wenn die Antragsteller zwar falsche Tatsachen zur Begründung eines Verdachts iS des § 142 Abs 2 vorgetragen haben, der von ihnen formulierte Verdacht einer Pflichtverletzung sich nachträglich aber doch als begründet herausstellt. Teils wird angenommen, dass in diesem Fall der Anspruch mangels ungerechtfertigter Belastung der AG ausscheiden muss.70 Andere halten dem entgegen, dass dadurch ein Anreiz geschaffen werde, eine Sonderprüfung „auf gut Glück“ zu beantragen; auch in diesem Fall müsse der Erstattungsanspruch daher bestehen bleiben.71 Beizutreten ist im Ergebnis der erstgenannten Ansicht. Die zutreffende Begründung erschließt sich aus der Erkenntnis, dass es dogmatisch um den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens geht: Die Antragsteller haben zwar rechtswidrig vorgetragen, aber die Prüferbestellung hätte auch erfolgen müssen, wenn sie rechtmäßig die wahren verdachtsbegründenden Tatsachen vorgetragen hätten. Rechtmäßiges Alternativverhalten ist grundsätzlich beachtlich, sofern sich aus dem Schutzzweck der verletzten Norm nichts Abweichendes ergibt.72 Letzteres ist hier nicht anzunehmen. Insbesondere wird die Präventionswirkung des § 146 Satz 2 nicht ausgehöhlt, wenn man den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zulässt. Denn auch derjenige Antragsteller, der „auf gut Glück“ einen auf unrichtigen Vortrag gestützten

_____ 67 Grigoleit/Herrler Rdn 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 7; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 30. 68 S nur MünchKomm-BGB/Oetker7 § 254 Rdn 20 mwN. 69 Allg dazu Palandt/Grüneberg78 § 254 Rdn 65; BeckOGK-BGB/Looschelders § 254 Rdn 312. 70 Grigoleit/Herrler Rdn 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 10; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 12. 71 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 33; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 12; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 188; MünchKomm/Arnold4 Rdn 12. 72 BGH NJW 2000, 661, 663 mwN aus der Rechtsprechung; Palandt/Grüneberg78 Vorb v § 249 Rdn 64 f; MünchKomm-BGB/Oetker7 § 249 Rdn 221 ff.

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Bestellungsantrag stellt, geht ein beträchtliches Kostenrisiko ein, da er keineswegs sicher sein kann, dass sich der Verdacht als begründet erweist. c) Vorteilsausgleichung. Von der soeben behandelten Frage zu unterscheiden sind 37 Fälle, in denen die Antragsteller durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag eine Prüferbestellung erwirkt haben und der von ihnen behauptete Verdacht sich auch nachträglich nicht bestätigt, der Sonderprüfer aber anlässlich seiner Prüfung anderweitige Pflichtverletzungen feststellt und der Gesellschaft mitteilt.73 Erlangt die Gesellschaft aus solchen Zufallsfunden Vorteile (zB weil sie Kosten einspart, die sonst für eine Ermittlung der anderweitigen Pflichtverletzung angefallen wären), stellt sich die Frage, ob diese nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung anspruchsmindernd zu berücksichtigen sind. Richtigerweise ist dies zu verneinen. Eine Vorteilsanrechnung setzt ua voraus, dass zwischen Nachteil und Vorteil ein innerer Zusammenhang besteht und daher beide bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sind.74 Ein derartiger innerer Zusammenhang mit den Prüfungskosten ist bei Vorteilen aus Zufallsfunden außerhalb des Prüfungsthemas nicht zu erkennen. 5. Konkurrierende Ansprüche gegen die Antragsteller a) Allgemeines. Da § 146 Satz 2 nicht abschließend ist (Rdn 29), ist daneben stets an 38 konkurrierende Ansprüche der Gesellschaft gegen die Antragsteller zu denken, vor allem an Ansprüche wegen Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht (Rdn 39 ff), uU auch aus unerlaubter Handlung (Rdn 42). Anders als der Anspruch aus § 146 Satz 2 setzen diese allgemeinen Anspruchsgrundlagen nicht zwingend einen erfolgreichen Bestellungsantrag voraus; sie erfassen vielmehr auch Fälle, in denen die Gesellschaft trotz Abweisung des Antrags durch den unrichtigen Vortrag einen Schaden erlitten hat (s schon Rdn 32). b) Schadensersatz wegen Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht. 39 Neben § 146 Satz 2 kommt insbesondere dem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht Bedeutung zu. Dass auch die Minderheitsaktionäre eine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft trifft, auf das Gesellschaftsinteresse angemessen Rücksicht zu nehmen, und Verletzungen dieser Pflicht eine Schadensersatzhaftung auslösen können, steht außer Frage.75 Anspruchsgrundlage ist § 280 Abs 1 BGB,76 da das Mitgliedschaftsverhältnis ein Schuldverhältnis iS dieser Vorschrift darstellt. Nicht abschließend geklärt ist allerdings der Verschuldensmaßstab.77 In Bezug auf die treuepflichtwidrige Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung hat der BGH in der berühmten „Girmes“-Entscheidung die Haftung auf Vorsatz beschränkt, da sonst die Gefahr bestünde, dass insbesondere Kleinaktionäre von der Teilnahme an der Hauptver-

_____ 73 Zur Pflicht des Prüfers, die zuständigen Gesellschaftsorgane über bedeutsame Zufallsfunde zu unterrichten, s § 145 Rdn 51 f. 74 Ständige Rechtsprechnung, etwa BGHZ 77, 151, 154 = BGH NJW 1980, 2187; BGHZ 136, 52, 54 f = NJW 1997, 2378; BGH NJW 2007, 3130 Rdn 20; Palandt/Grüneberg78 Vorb v § 249 Rdn 70. 75 BGHZ 129, 136, 143 ff = NJW 1995, 1739 – Girmes (zur Treuepflicht der Minderheitsaktionäre gegenüber den Mitaktionären); Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a Rdn 71 ff mzN; zur historischen Entwicklung Verse in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd 2, 2007, 13. Kap Rdn 18 ff. 76 K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a Rdn 70; Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a Rdn 145; Hüffer/Koch13 § 53a Rdn 27. 77 Dass die Anspruchsgrundlage in § 280 Abs 1 BGB zu finden ist, führt nicht zwangsläufig zu einer Fahrlässigkeitshaftung, da sich gem § 276 Abs 1 Satz 1 BGB aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses Abweichendes ergeben kann.

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sammlung abgeschreckt würden.78 Für Treuepflichtverletzungen jenseits der Stimmrechtsausübung hat er den Verschuldensmaßstab dagegen offengelassen.79 Zutreffend dürfte es sein, im vorliegenden Kontext die in § 146 Satz 2 getroffene Wer40 tung, dass den Antragstellern Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, auch auf Ansprüche wegen Treuepflichtverletzung zu übertragen.80 Eine weitergehende Haftung auch für einfache Fahrlässigkeit81 würde die Entscheidung des Gesetzgebers, die Kostenerstattung von qualifiziertem Verschulden abhängig zu machen, unterlaufen und die Gefahr heraufbeschwören, die Aktionäre von der Ausübung ihrer Minderheitenrechte abzuschrecken. Umgekehrt erschiene eine Beschränkung der Treuepflichthaftung auf Vorsatz, die vor dem UMAG noch nahe lag,82 im Lichte des § 146 Satz 2 zu eng. Dass die Antragstellung nach § 142 Abs 2 oder 4 damit sub specie der Treuepflicht strenger behandelt wird als die Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung, begründet keinen Wertungswiderspruch. Die Beschränkung auf Vorsatz im Rahmen der Hauptversammlung hat der BGH ua damit begründet, dass den Aktionären bei komplexen Tagesordnungspunkten häufig die hinreichende Sachkunde fehlt und die Entscheidungen in der Hauptversammlung uU in hektischer Atmosphäre getroffen werden müssen.83 Diese Überlegungen lassen sich auf die Antragstellung nach § 142 Abs 2 und 4, die typischerweise wohlüberlegt unter Einschaltung rechtlicher Berater erfolgt, nicht übertragen.84 Nicht verschwiegen sei allerdings, dass die Gewährung von Schadensersatzansprü41 chen aus Treuepflichtverletzung bei grober Fahrlässigkeit dazu führt, dass die Begrenzung des Anspruchs aus § 146 Satz 2 auf die Kostenerstattung (Rdn 33) im Ergebnis ihre Bedeutung verliert; denn über den Schadensersatzanspruch sind letztlich doch alle verursachten Schäden gem §§ 249 ff BGB ersatzfähig. Darin liegt aber kein Einwand gegen die hier vertretene Position, da der Gesetzgeber ausweislich der Materialien nur die Kostenerstattungspflicht hervorheben, aber keine Aussage zur Ersatzfähigkeit weiterer Schadenspositionen nach allgemeinen Rechtsgrundlagen treffen wollte.85 42

c) Deliktische Ansprüche. Deliktische Ansprüche der Gesellschaft gegen die Antragsteller kommen vornehmlich bei Vorsatz in Betracht, namentlich aus § 826 BGB, ggf auch aus § 823 Abs 2 BGB iVm § 253 StGB (Erpressung) oder § 263 StGB ([Prozess-]Betrug). Liegt in der auf unrichtigen Vortrag gestützten Antragstellung eine unlautere Wettbewerbshandlung iS des § 3 UWG, kommt auch ein Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG

_____ 78 BGHZ 129, 136, 162 ff = NJW 1995, 1739 (das dort zusätzlich angeführte Argument aus § 117 Abs 7 Nr 1 aF ist seit Aufhebung dieser Vorschrift durch das UMAG obsolet); zust die hL, etwa Spindler/Stilz/Cahn/Spannenberg3 § 53a Rdn 58; K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a Rdn 70; Hüffer/Koch13 § 53a Rdn 28; aA – Haftung für einfache Fahrlässigkeit – Grigoleit/Grigoleit § 1 Rdn 76 ff. 79 BGHZ 129, 136, 162 = NJW 1995, 1739; zum kontroversen Meinungsstand im Schrifttum etwa Großkomm/Henze/Notz4 Anh § 53a Rdn 149 (auch jenseits der Stimmrechtsausübung Beschränkung auf Vorsatz); Hüffer/Koch13 § 53a Rdn 28 (Beschränkung auf eigenübliche Sorgfalt/grobe Fahrlässigkeit nach §§ 277, 708 BGB); Grigoleit/Grigoleit § 1 Rdn 76 ff (einfache Fahrlässigkeit). 80 So auch die hL; Grigoleit/Herrler Rdn 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 10; Hüffer/Koch13 Rdn 3; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 189; Mimberg in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG3, § 40 Rdn 19; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 43; MünchKomm/Arnold4 Rdn 15; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 17. 81 Dafür Hüffer10 Rdn 3; Henssler/Strohn/Liebscher4 Rdn 4; für den ähnlichen Fall der Erhebung einer unbegründeten Anfechtungsklage auch MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a Rdn 46. 82 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 9; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 10. 83 BGHZ 129, 136, 163 = NJW 1995, 1739. 84 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 43; vor dem UMAG auch schon Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 418. 85 Vgl Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 19.

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Kosten | § 146

in Betracht. Obwohl dieser Anspruch grundsätzlich schon bei einfacher Fahrlässigkeit besteht, wird man ihn im vorliegenden Zusammenhang im Hinblick auf die spezielle Wertung des § 146 Satz 2 nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit zuerkennen können.86 Gleiches gilt für mögliche Ansprüche aus § 824 BGB (unrichtige Behauptung kreditgefährdender Tatsachen).87 6. Regressansprüche gegen Organmitglieder und Gründer. Sind im Zuge der 43 Sonderprüfung Pflichtverletzungen aufgedeckt worden, die Ersatzansprüche gegen Organmitglieder (§§ 93, 116) begründen, stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft den betreffenden Organmitgliedern auch die von ihr getragenen Gerichtskosten, außergerichtlichen Kosten und Prüfungskosten als Schadensposten in Rechnung stellen kann. Dies wird für die Prüfungskosten mit Recht allgemein angenommen,88 da zum ersatzfähigen Schaden auch Aufklärungs- und Rechtsverfolgungskosten gehören, soweit sie zur Wahrnehmung der Rechte des Geschädigten erforderlich und zweckmäßig waren.89 Ob auch die Verfahrenskosten (gerichtliche wie außergerichtliche) ersatzfähig sind, wird im Schrifttum nur gelegentlich thematisiert, im Ergebnis aber ebenfalls mit Recht bejaht.90 Man mag zwar einwenden, dass die Verfahrenskosten des Sonderprüfungsantrags vermeidbar gewesen wären, wenn das zuständige Verwaltungsorgan der Gesellschaft von sich aus eine Prüfung der Vorgänge veranlasst hätte. Dem wird man jedoch entgegenhalten können, dass die Sonderprüfung ein integraler Bestandteil des aktienrechtlichen Aufklärungs- und Haftungsregimes ist, auf das sich jedes Organmitglied bewusst einlässt. Das spricht dafür, dem jeweiligen Organwalter das Risiko zuzuweisen, dass sein Fehlverhalten erst aufgrund einer gerichtlich angeordneten Sonderprüfung aufgeklärt wird. Entsprechendes gilt, wenn die Sonderprüfung Vorgänge bei der Gründung zum Ge- 44 genstand hat und Tatsachen aufgedeckt werden, die eine Haftung der Gründer oder ihnen gleichgestellter Personen nach §§ 46 f begründet. Auch hier kann die Gesellschaft die notwendigen Verfahrens- und Prüfungskosten den verantwortlichen Personen in Rechnung stellen.91

_____ 86 Wohl allgM; etwa MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 190; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 40; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 17; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 10. 87 Nachw wie vor. 88 Bode AG 1995, 261, 265; Fleischer in: Küting/Pfitzer/Weber, Hdb Rechnungslegung, Rdn 11; Hölters/Hirschmann3 Rdn 3; Hüffer/Koch13 Rdn 3; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 188; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 44; MünchKomm/Arnold4 Rdn 16; K Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 18. 89 Allg zu Rechtsverfolgungskosten MünchKomm-BGB/Oetker7 § 249 Rdn 180 ff; speziell zu Aufklärungskosten Fleischer NZG 2014, 321, 327; Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 213a aE mwN. 90 Hüffer/Koch13 Rdn 3; MünchHdbCL/Lieder § 26 Rdn 188; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 44. 91 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 46.

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Verse/Gaschler

§ 146 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Sachregister

Sachregister

Sachregister Sachregister https://doi.org/10.1515/9783110493696-017 Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, Vor = Vorbemerkung, die mageren Zahlen verweisen auf die Randnummern. Abberufungsbeschluss 142 137 Abfindungen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Entlastung 131 201 Abhängigkeitsbericht – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 98 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Entlastung 131 194 Abschlussprüfer – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 91 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 67, 131 539 Abschlussprüfer-VO 143 35 Abschlußprüferbestellung – Anfechtbarkeit 131 208 – berufsrechtliche Verfahren 131 210 – Eignung 131 204 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 204 ff – Tätigkeit für die Gesellschaft 131 205 – Wiederbestellung 131 207 Abschlussprüfung 142 29 f Abschlußprüfungsbericht 131 206 Abschreibungen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Jahresabschluss 131 164 Abspaltungsverbot – Stimmrecht 134 34 – Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht 134 99 Abstimmung in eigener Sache 136 19 ff – Aktionäre 136 19 – analoge Anwendung 136 39 f – Aufsichtsratsmitglieder 136 33 – Befreiung von einer Verbindlichkeit 136 34 – Einzelentlastung 136 32 – Entlastung 136 28 ff – Geltendmachung einer Forderung 136 36 f – gemeinschaftlich Berechtigte 136 23 – Gesellschaft 136 24 – Gesellschafter 136 25 – Interessenkonflikte 136 40 – Kreditinstitute 136 22 – Legitimationsaktionär 136 20 – Organmitglieder 136 26 – persönliche Verbundenheit 136 27 – Stimmrechtsausschluss 136 24 f – Stimmrechtsvertretung 136 22 – Treuhänder 136 20 – Überkreuzentlastung 136 28 – Verbotsadressaten 136 19 ff – Verbotsinhalte 136 28 ff

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– verdeckter Stellvertreter 136 21 – Vorstand 136 33 Abstimmungsempfehlungen 131 91 Abstimmungsfolge – Hauptversammlungsbeschluss 133 66 – Stimmrecht 133 8 Abstimmungsverhalten 131 92 actio pro socio 140 12 actus contrarius 133 144 ad hoc-Publizität – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 33, 131 539 – Auskunftsverweigerung 131 415 f – Vorlage des Sonderprüfungsberichts 145 83 Additionsmethode – einfache Stimmenmehrheit 133 103 – Hauptversammlungsbeschluss 133 129 AG – Auskunftserzwingungsverfahren 132 28 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 19 f Aktie – Aktie ohne Stimmrechte 134 38 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Stimmrecht 134 29 ff Aktiengattung – Aufleben des Stimmrechts 140 50 – Gewinnvorzugsänderungen 141 21 – Höchststimmrechte 134 69 ff – Sonderbeschluss 141 1 ff – Sonderbeschlusserfordernisse 138 7 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 1, 139 38, 139 106 Aktienoptionen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Kapitalmaßnahmen 131 225 Aktienrecht 131 25 f Aktienregister – Fremdabstimmungsbefugnis 135 41 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 158 Aktienumwandlungsrecht 141 62 Aktienurkunden 139 109 Aktienzusammenlegung 139 64 Aktionäre – Abstimmung in eigener Sache 136 19 – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 92 – Auskunftserzwingungsverfahren 132 1 ff, 132 21 ff, s.a. dort – Auskunftsrecht der ~ 131 1 ff, 131 58 f, 131 539, s.a. dort – Auskunftsverlangen 131 68 ff, s.a. dort – Auskunftsverweigerung 131 350 ff, s.a. dort

Sachregister

– Erforderlichkeit der Auskunft 131 152 f – Ersetzung des Sonderprüfers 142 292 – gesonderte Versammlung 138 34 f – Konkretisierungspflicht 131 153 – professionelle ~ 131 39 – Rechte der Vorzugsaktionäre 140 1 ff, s.a. dort – Rederecht 131 10 – Schadensersatz 131 535 f – Sonderbeschluss 138 1 ff, s.a. dort – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 158 – Sonderprüfung 142 1 ff, s.a. dort – Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 136 49 ff, 136 53 – Stimmrechtsträger 134 77 – Treupflicht 136 49 ff – Vorlage des Sonderprüfungsberichts 145 82 – Wahlvorschläge von Aktionären 137 1 ff Aktionärsapathie 133 90 ff – Höchststimmrechte 134 25 Aktionärsrechte-RL 2007 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 6, 131 48 – Auskunftsverweigerung 131 351 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 124 f – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 20 – Stimmrecht 133 32 – Umsetzungsregeln 133 46 Aktionärsrechte-RL 2017 – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 21 – Stimmrecht 133 33 – Umsetzungsregeln 133 46 Aktionärsschutzvereinigungen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Auskunftsrechtserweiterung 131 483 Aktionärsstimmrecht 133 86 ff Aktionärsstruktur 133 106 Aktionärsvereinigungen – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 26 – Stimmrechtsvertretung 135 4 Aktionärsverträge 136 70 Alternativszenarien 131 135 American Depositary Receipts 134 84 Amtsermittlungsgrundsatz – Auskunftserzwingungsverfahren 132 41 ff – Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 72 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 234, 142 322 ff Amtsniederlegung – Auswahlfehler 143 17 – Sonderprüfer 142 140, 142 273 Amtswalter 134 90 Anfechtungsklage – Auskunftserzwingungsverfahren 132 11 ff – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 36, 131 511 ff, s.a. Beschlussanfechtung

– Obliegenheitsverletzungen 131 526 ff – Rechtsmissbrauch 131 524 f – Stimmabgabe 133 69 – Vorzugsaktionäre 140 12 Angebotspflichten 140 31 Angelegenheiten der Gesellschaft 131 82 ff – Abhängigkeitsbericht 131 98 – Abschlussprüfer 131 91 – Abstimmungsempfehlungen 131 91 – Abstimmungsverhalten 131 92 – Aktionäre 131 92 – Aufsichtsratssitzung 131 88 – Begriff 131 82 – Betroffenheit 131 85 – Buchwert der Beteiligung 131 102 – Compliance-Verstöße 131 95a – Einschränkung 131 85 – Erheblichkeitsschwelle 131 83, 131 100 – faktischer Konzern 131 97 – fremde Angelegenheiten 131 83 – Geschäftspartner 131 90 – Großaktionär 131 102 ff – herrschendes Unternehmen 131 101 – Holding 131 99 – Konzern 131 93 ff – konzernfremde Aufsichtsratsmandate 131 87 – Konzernleitung 131 95 – Konzernstufung 131 99 – mittelbare ~ 131 83 – Nebentätigkeit 131 87 – Organmitglieder 131 86 ff – persönliche Angelegenheiten 131 86 – Squeeze-out 131 243 – Strafverfahren 131 89 – Unternehmensverbindung 131 96 – verbundene Unternehmen 131 93 ff – Vorbildung 131 87 Angemessenheit 131 302 ff Anhörung 142 321 Ankündigung 131 70 Anlagevermögen 131 539 Anschlussbeschwerde 132 75 Anteilsbesitz 143 27 Anteilszugangsbeschränkungen 133 37 antizipierte Fragen 131 426 Antragsberechtigung 132 44 Anwaltskosten 132 106 Anwaltszwang – Auskunftserzwingungsverfahren 132 33 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 151 ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 142 243 Arbeitnehmer 145 25 ARUG – elektronische Teilnahme an HV 131 505 – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 11 ff

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Sachregister

Aufhebung – Gewinnvorzugsänderungen 141 60 – Nachzahlung 141 59 – Sonderprüfung 142 136 ff Aufhebungsvorbehalt – Gewinnvorzug 139 53, 139 122 – Gewinnvorzugsänderungen 141 60a Aufklärungen 145 21 Aufklärungsinteresse 132 54 Aufklärungspflicht 135 69 Aufleben des Stimmrechts 140 32 ff – Aktiengattung 140 50 – Ankündigung 140 47 – Auflösung der Gesellschaft 140 46 – Ausgleichszahlungen 140 53 – Bilanzgewinn 140 32 – Einberufung der Hauptversammlung 140 47 – Gewinnabführungsvertrag 140 53 – Höchststimmrechte 140 48 – Insolvenz 140 46 – Jahresüberschuss 140 32 – Mehrdividende 140 38 ff – Nichtzahlung der Vorzugsdividende 140 40 ff – qualifizierte Kapitalmehrheit 140 49 – Umfang 140 48 ff – Vorabdividende 140 33 ff – Vorzugsaufhebung 141 112 ff Auflösung der Gesellschaft – Aufleben des Stimmrechts 140 46 – Gewinnvorzugsänderungen 141 64 – Nachzahlung 139 80 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 274 – Sonderprüfung 142 141 f Auflösung von Wertberichtigungen 131 424 Aufruf 131 79 Aufsichtsrat – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 88 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 66, 131 539 – Auskunftsrechtserweiterung 131 461 – Eignung 131 212 – einfache Stimmenmehrheit 133 106 – Entlastung 131 173 ff, s.a. dort – Erstwahl 131 211 – Sonderprüfung 142 36 f – Vergütung 131 217 – Vorlage des Sonderprüfungsberichts 145 82 – Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 131 211 ff, s.a. dort – Wiederwahl 131 213 Aufsichtsratsausschüsse 131 539 Aufsichtsratsmitglieder – Abstimmung in eigener Sache 136 33 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Auskunftsrecht der Sonderprüfers 145 20 ff – Sonderprüferbestellung 142 97 ff

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– Sonderprüfungsgegenstand 142 63 – Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 131 211 ff, s.a. dort – Zwangsgeld 145 36 Aufsichtsratssitzungen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Entlastung 131 189 – Nachteilszufügung 131 380 Aufsichtsratsvergütung 131 539 Aufsichtsratsvorsitzender 131 539 Aufsichtsratswahl 131 539, s.a. Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern aufsichtsrechtliche Prüfungen 142 33 Ausgleichszahlungen 140 53 Auskunftsbegehren – Auskunftserteilung 131 266 – Auskunftserzwingungsverfahren 132 25 Auskunftserteilung 131 262 ff – abwesender Aktionär 131 273 – Auskunftsbegehren 131 266 – Auskunftserzwingungsverfahren 132 87 ff – Auskunftsrechtserweiterung 131 457 – Auskunftsverweigerungsrecht 131 266 – Auslegung 131 268 f – blockweise ~ 131 271 – Einsicht in die Bücher 131 280 – Einsicht in eine Urkunde 131 279 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 270 – Form 131 275 ff – Fragen, detaillierte 131 264 – Fragen, pauschale 131 264 – Fragen, unbestimmte 131 268 – Generaldebatte 131 272 – gewissenhafte/getreue Rechenschaft 131 262 f – Hauptversammlung 131 271 ff – Informationsstand 131 265 – mündliche ~ 131 275 – nachträgliche ~ 131 274 – Rechenschaftsgrundsätze 131 262 – schriftliche ~ 131 275 – Sprache 131 276 – Unzumutbarkeit der Verlesung 131 279 – Urkunde 131 277 ff – Verlesung einer Urkunde 131 277 ff – Vorbereitungspflicht 131 281 ff, s.a. dort – Zeitpunkt 131 271 ff Auskunftserzwingungsverfahren 132 1 ff – AG 132 28 – Aktionäre 132 21 ff – Amtsermittlungsgrundsatz 132 41 ff – Anfechtungsklage 132 11 ff – Anschlussbeschwerde 132 75 – Antrag 132 21 ff – Antragsberechtigung 132 21 ff, 132 44 – Antragsfrist 132 29 ff

Sachregister

– Antragsgegner 132 28 – Antragsinhalt 132 35 – Antragsrücknahme 132 36 – Anwaltskosten 132 106 – Anwaltszwang 132 33 – Aufklärungsinteresse 132 54 – Auskunftsanspruch 132 49 ff – Auskunftsbegehren 132 25 – Auskunftserteilung 132 87 ff – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 510 – Auskunftsverlangen 132 25 – Auskunftsverweigerung 132 25, 132 51 ff – Ausschlussfrist 132 29 – außergerichtliche Kosten 132 105 f – Aussetzung 132 14 – Bedeutung 132 7 – Beschluss 132 57 – Beschlusstenor 132 59 – Beschwerdebegründung 132 74 – Beschwerdeeinlegung 132 72 ff – Beschwerdeentscheidung 132 78 f – Beschwerdefrist 132 73 – Beschwerdezulassung 132 60 ff – Bindungswirkung 132 13 – einstweiliger Rechtsschutz 132 15 – Einwendungen 132 93 ff – Entscheidung 132 57 ff – Erfüllung 132 93 – FamFG 132 2 – Feststellungsklage 132 16 – Gegenstand 132 8 ff – Gegenvorstellung 132 70 – Gehörsrüge 132 68 – Gerichtskosten 132 99 ff – Geschäftswert 132 100 f – grundsätzliche Bedeutung 132 62 – Handelsregister 132 86 – Hauptversammlung 132 24 – Kammer für Handelssachen 132 18 – KGaA 132 28 – Kosten 132 98 ff – Kostenbeschwerde 132 104 – Kostenentscheidung 132 102 f – Landgericht 132 18 – Legitimationsaktionär 132 22 – Leistungsklage 132 15 – mündliche Verhandlung 132 39 f – Nichtzulassung der Beschwerde 132 65 ff – Nichtzulassungsbeschwerde 132 67, 132 82 – Oberlandesgericht 132 76 – Öffentlichkeit 132 40 – Plausibilisierungslast 132 53 – Prüfungsumfang 132 44 ff – Publizität 132 86 – rechtliches Gehör 132 39

– Rechtsbeschwerde 132 80 ff – Rechtskraft 132 84 f – Rechtsmittel 132 60 ff – Rechtsschutzbedürfnis 132 47 – Rechtsschutzinteresse 132 16 – Richtigkeit einer erteilten Auskunft 132 10, 132 46 – Rücknahme 132 36 – Schiedsverfahren 132 17 – Schlechterstellungsverbot 132 78 – SE 132 28 – sofortige Beschwerde 132 96 – Streitverfahren 132 38 – Teilnahme an der HV 132 24 – Umfang der Überprüfung 132 3 – Unmöglichkeit 132 94 – Verfahren 132 37 ff – Verfahrensbeschleunigung 132 3 – Verfahrensförderungslast 132 42 – Verfahrensregeln 132 37 f – Verfahrensvoraussetzungen 132 44 ff – Vollstreckungsgegenantrag 132 97 – Widerspruch zur Niederschrift 132 26 – Zuständigkeit 132 18 ff – Zwangsmittel 132 92 – Zwangsvollstreckung 132 90 ff Auskunftsrecht der Aktionäre 131 1 ff – Abfindungen 131 539 – Abhängigkeitsbericht 131 539 – Abschlussprüfer 131 67, 131 539 – Abschreibungen 131 539 – ad hoc-Publizität 131 33, 131 539 – AG 131 19 f – Aktien 131 539 – Aktiengesetz 1937 131 2 – Aktienoptionen 131 539 – aktienrechtliche ~ 131 25 f – Aktionäre 131 58 f, 131 539 – Aktionärsrechte-RL 2007 131 6, 131 48 – Aktionärsschutzvereinigungen 131 539 – Anfechtungsgrund 131 36 – Anfechtungsklage 131 511 ff – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 82 ff, s.a. dort – anglo-amerikanischer Rechtsraum 131 49 – Anlagevermögen 131 539 – Anwendungsbereich 131 19 ff – Aufsichtsrat 131 66, 131 539 – Aufsichtsratsausschüsse 131 539 – Aufsichtsratsmitglieder 131 539 – Aufsichtsratssitzungen 131 539 – Aufsichtsratsvergütung 131 539 – Aufsichtsratsvorsitzender 131 539 – Aufsichtsratswahl 131 539 – Auskunftsberechtigte 131 58 ff

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Sachregister

– Auskunftsberechtigung, fehlende 131 61 ff – Auskunftserteilung 131 262 ff, s.a. dort – Auskunftserzwingungsverfahren 131 510, 132 1 ff, s.a. dort – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 291 ff, s.a. dort – Auskunftsrechtserweiterung 131 450 ff, s.a. dort – Auskunftsverlangen 131 68 ff, s.a. dort – Auskunftsverpflichtete 131 64 ff – Auskunftsverweigerung 131 350 ff, s.a. dort – back office 131 539 – Bankkundendaten 131 539 – Bedeutung 131 35 ff – behördliche Ermittlungen 131 539 – Beraterverträge 131 539 – Beschlussanfechtung 131 511 ff, s.a. dort – Beschränkung, gegenständliche 131 13 – Beschränkung, zeitliche 131 12 – Besonderer Vertreter 131 67 – Bestätigungsbeschluss 131 539 – Beteiligungen 131 539 – Bevollmächtigte 131 60 – Bewertung 131 539 – Beziehungen zu verbundenen Unternehmen 131 105 ff – Bilanzrichtliniengesetz 131 4 – Börsennotierung 131 20 – Buchwert 131 539 – Business Combination Agreement 131 539 – Compliance 131 539 – Corporate Social Responsibility 131 539 – Datenschutz 131 539 – DCGK 131 539 – Delisting 131 539 – Derivatgeschäfte 131 539 – Diversity 131 539 – Dividende 131 539 – Dritte 131 60 – Due Diligence 131 539 – Eigenkapitalrendite 131 539 – eigennütziges Recht 131 9 – Einkaufspreise 131 539 – Einschränkung 131 21, 131 25 – elektronische Teilnahme an HV 131 505 ff – Entsprechenserklärung 131 539 – Entwicklung 131 539 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 16, 131 121 ff, s.a. dort – Erträge 131 539 – Ertragserwartungen 131 539 – Ertragsstruktur 131 539 – Erweiterung 131 21, 131 25 f, 131 450 ff, s.a. Auskunftsrechtserweiterung – EU-Mitgliedstaaten 131 49 – EU-Recht 131 46 ff

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– Fairness Opinion 131 539 – Finanzierungskonditionen 131 539 – Formwechsel 131 539 – Forschung 131 539 – Frankreich 131 50 – Freigabeverfahren 131 37 – freiwillige Informationen 131 34 – Gegenstand 131 82 ff, 131 105 ff, 131 111 ff, 131 115 ff – genehmigtes Kapital 131 539 – Genehmigungen 131 539 – Geschäftsbereiche 131 539 – Geschäftsentwicklung 131 539 – Geschäftsmodell 131 539 – Geschäftsordnung 131 21 – Gesellschaft 131 19 f, 131 64 – gesellschaftsfremde Interessen 131 434, 131 441 f – Gewinnverwendung 131 539 – Großaktionär 131 539 – Grundlagenmaßnahmen 131 37 – Grundrecht 131 7 – Grundstücke 131 539 – Hauptversammlung 131 11, 131 40 – Hauptversammlungsbeschluss 131 21 – herrschendes Unternehmen 131 539 – HGB 1897 131 1 – Holzmüller-Beschlüsse 131 539 – illoyale Rechtsausübung 131 434, 131 437 ff – immanente Ausübungsschranke 131 435 – Individualrecht 131 8 – Industrie 4.0 131 539 – Informationsrechte außerhalb der HV 131 23 – Informationssystem 131 24 – Insiderhandel 131 539 – internal investigation 131 539 – investor relations 131 539 – Irland 131 54 – IT-Governance 131 539 – Italien 131 51 – Jahresabschluss 131 115 ff, 131 539, s.a. dort – Japan 131 56 – Kapitalanleger 131 17 f – Kapitalerhöhung 131 539 – Kassation 131 49 – Kasuistik 131 539 – KGaA 131 19 – kollektive Informations-/Berichtspflichten 131 27 f – Konzernabschluss 131 539 – Konzerngeschäftsleitungsgremium 131 539 – Konzernumlage 131 539 – Kosten 131 539 – Kreditinstitute 131 539 – Kundenstruktur 131 539 – Kurssicherungsgeschäfte 131 539

Sachregister

– Lage des Konzerns 131 111 ff – Legitimationsaktionär 131 60 – Lizenzeinnahmen 131 539 – Mitarbeiter 131 539 – Mitgliedschaft 131 7 – Nichtaktionäre 131 62 – öffentlich-rechtliche Auskunftsrechte 131 62 – öffentliche Interessen 131 39, 131 441 – Österreich 131 52 – Pflichtverstöße der Verwaltung 131 539 – politische Interessen 131 39, 131 441 – Produkthaftungsrisiken 131 539 – professionelle Aktionäre 131 39 – Prognose 131 539 – Prüfungsbericht 131 539 – Publizitätspflichten 131 29 f – Rechenschaftsanspruch 131 14 ff – Rechtsmissbrauch 131 434, 131 439 – Rechtsprechung des RG 131 1 – Rechtsstreit 131 539 – Rechtsvergleich 131 49 ff – Reformvorschläge 131 42 ff – related party transactions 131 539 – Repräsentant 131 67 – Ressortmitglied 131 65 – risk management 131 539 – Rückstellungen 131 539 – Sachkapitalerhöhung 131 539 – Satzung 131 21 – Satzungsänderung 131 539 – Schadensersatz 131 535 f, 131 539 – Schranken 131 434 ff – Schweiz 131 55 – SE 131 19 – Sonderprüfung 131 538 f – Spaltung 131 539 – Spanien 131 53 – Spenden 131 539 – Sponsoring 131 539 – Squeeze-out 131 539 – Steuern 131 539 – Stimmrechtsmitteilungen 131 31 f – Strafbarkeit 131 537 – Strukturmaßnahmen 131 37 – Synergien 131 539 – Teilgewinnabführungsvertrag 131 539 – Teilnahmerecht an der HV 131 59 – TransPuG 131 4 – Treuepflichtverletzung 131 434 – übermäßige Rechtsausübung 131 434, 131 443 ff – UMAG 131 5 – umwandlungsrechtliche ~ 131 25 f – Unternehmensorganisation 131 539 – Unternehmensverträge 131 539 – USA 131 57

– verbundene Unternehmen 131 105 ff, 131 539 – Vereinigtes Königreich 131 54 – Verfahren der Ausübung 131 22 – Verflechtungen 131 539 – Verletzungsfolgen 131 510 ff – Verschmelzung 131 539 – Verträge 131 539 – Voraussetzungen 131 58 ff – Vorlage des Jahresabschlusses 131 115 ff – Vorstand 131 64, 131 66, 131 539 – Vorstandsvorsitzende 131 65 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 131 539 – Vorzugsaktionäre 140 9 – widersprüchliches Verhalten 131 434, 131 449 Auskunftsrecht der Sonderprüfers 145 20 ff – Arbeitnehmer 145 25 – Aufklärungen 145 21 – Auskunftsverpflichtete 145 23 ff, 145 31 ff – Auskunftsverweigerung 145 27 ff – ausländische verbundene Unternehmen 145 33 – Einschätzungsprärogative 145 26 – Grenzen 145 26 ff – Konzern 145 30 ff – Nachweise 145 21 – Notwendigkeit der Auskunft 145 26 – Organmitglieder 145 23, 145 32 – Organwalter 145 24 – verbundene Unternehmen 145 30 ff – Wissensträger 145 25 Auskunftsrechtsbeschränkung 131 291 ff – Anordnungskompetenz 131 294 – Bedeutung 131 293 – differenzierte ~ 131 297 – Durchsetzung 131 333 – Ermächtigung 131 294 ff – Ermächtigung, generell-abstrakte 131 300 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 302 ff, s.a. dort – Fragerecht 131 291 – Geschäftsordnung 131 293 ff – Gleichbehandlung 131 333 – Hauptversammlung 131 291 – individuelle ~ 131 330 ff – kumulative ~ 131 297 – Neutralität 131 333 – Rederecht 131 291 – Rednerliste 131 296 – Sachdienlichkeit 131 333 – safe harbor 131 299 – Satzung 131 293 ff, 131 299, 131 331 f – Schließung der Rednerliste 131 296, 131 340 ff, s.a. dort – Schluss der Debatte 131 296, 131 346 ff, s.a. dort – Verhältnismäßigkeit 131 333

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Sachregister

– Versammlungsleiter 131 294, 131 330 – Zweck 131 291 Auskunftsrechtserweiterung 131 450 ff – Aktionärsschutzvereinigungen 131 483 – allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz 131 452 ff – Aufsichtsrat 131 461 – Auskünfte im Konzern 131 467 ff – Auskunftserteilung 131 457 – Auskunftserteilung außerhalb der Hauptversammlung 131 463 – Auskunftserteilung durch AG 131 460 – Auskunftsverlangen 131 484 f – Auskunftsverweigerung 131 489 ff – Bankenvertreter 131 466 – Bedeutung 131 451 – buyer due diligence 131 481 – Due Diligence 131 472 – Eigenschaft als Aktionär 131 464 – Equity-Konsolidierung 131 476 – faktischer Konzern 131 470 – Gleichbehandlung 131 450, 131 452 ff – Großaktionär 131 478 ff – Hauptversammlung 131 486 ff – herrschendes Unternehmen 131 471 – Investor Relations 131 482 – Kontrollwechsel 131 472 – Konzernrechnungslegung 131 474 ff – Road Shows 131 463, 131 482 – Squeeze-out 131 473 – Vertragskonzern 131 469 – Vollkonsolidierung 131 475 – Voraussetzungen 131 457 ff – Vorstand 131 460 – Zweck 131 450 Auskunftsverlangen 131 68 ff – Ankündigung 131 70 – Aufruf 131 79 – ausdrückliches ~ 131 68 – Auskunftserzwingungsverfahren 132 25 – Auskunftsrechtserweiterung 131 484 f – Begründung 131 77 – Beweislast 131 514 – Form 131 74 ff – Fragenkatalog 131 75 – Hauptversammlung 131 78 ff – konkludentes ~ 131 69 – mündliches ~ 131 74 – Protokollierungspflicht 131 494 – Rücknahme 131 81 – schriftliches ~ 131 74 – SE 131 76 – Sprache 131 76 – unaufgeforderte Auskünfte 131 72 – Verlangen 131 68

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– Versammlungsleiter 131 79 Auskunftsverweigerung 131 350 ff – Abschreibungsbedarf 131 424 – ad hoc-Publizität 131 415 f – Aktionärsrechte-RL 2007 131 351 – Auflösung von Wertberichtigungen 131 424 – Auskunftserteilung 131 266 – Auskunftserzwingungsverfahren 132 25 – Auskunftsrecht der Sonderprüfers 145 27 ff – Auskunftsrechtserweiterung 131 489 ff – Bankgeheimnis 131 360 – Begründung 131 357 f – Beschlussanfechtung 131 523 – Bilanzierungs-/Bewertungsmethoden 131 406 f, 131 419 ff – Darlegungslast, sekundäre 131 516 – Datenschutz 131 360 – Finanzdienstleistungsinstitut 131 419 ff – Geheimhaltungspflicht 131 413 – gerichtliche Überprüfung 131 350 – immanente Ausübungsschranken 131 361 – Insiderverbot 131 414 – Jahresabschluss 131 118 – Katalog 131 351 ff, 131 360 f – konkludente ~ 131 355 f – Kreditinstitut 131 419 ff – Missbrauch des Fragerechts 131 361 – Nachteilszufügung 131 362 ff, s.a. dort – Obliegenheit 131 358 – Ordnungswidrigkeiten 131 408 – Organwalter 145 28 – Persönlichkeitsrecht 131 360 – Pflicht 131 359 – Protokollierungspflicht 131 492 ff, 131 496 ff, s.a. dort – Ressortmitglied 131 355 – Rückstellungen 131 424 – Sekundär-Insider 131 417 – Steuerbilanz 131 392 – steuerliche Wertansätze 131 390 ff – stille Lasten 131 403 – stille Reserven 131 396 ff, s.a. dort – Strafbarkeit der Auskunft 131 408 ff – Strukturmaßnahmen 131 404 – Unterbilanz 131 403 – Versammlungsleiter 131 355 – Verschwiegenheitspflicht 131 359 f – Vorabinformationen 131 425 ff, s.a. dort – Vorstand 131 354 – Vorstandsvorsitzende 131 355 Auslagen – Sonderprüfer 142 349 ff – Sonderprüfungskosten 146 17 Ausschlussfrist – Auskunftserzwingungsverfahren 132 29

Sachregister

– Ersetzung des Sonderprüfers 142 298 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 208 ff Ausschlussgründe 143 22 ff – Abschlussprüfer-VO 143 35 – absolute ~ 143 26 ff – allgemeine ~ 143 23 ff – Anteilsbesitz 143 27 – Befangenheit 143 23 ff – Beschäftigung ausgeschlossener Personen 143 32 – besondere ~ 143 34 ff – Bewertungsleistungen 143 38 – CRR-Kreditinstitute 143 34 – Ehegatte 143 26 – Einzelprüfer 143 23 ff – finanzielle Abhängigkeit 143 33 – finanzielle Interessen 143 27 – Lebenspartner 143 26 – Netzwerk des Prüfers 143 40 ff – Nichtprüfungsleistungen 143 30, 143 35 – personelle Verflechtung 143 29 – Personenkreis 143 26 – Prüfungsgesellschaften 143 44 ff – Sozietätsklausel 143 26, 143 41 – Steuerberatungsleistungen 143 36 – Unabhängigkeit 143 22 – Unternehmen von öffentlichem Interesse 143 34 ff – verbundene Unternehmen 143 28 – Versicherungsunternehmen 143 34 Außenverhältnis 135 42 außerordentliche Erträge 131 164 Aussetzung 132 14 Ausübungsinfrastruktur 135 83 f Ausübungsverbot – Fremdabstimmungsbefugnis 135 98 ff – Verwaltungsvollmacht 135 102 Ausübungsvorgaben – Abweichensgründe 135 90 ff – Abweichung von ~ 135 85 ff – Abweichungsbegründung 135 95 – Abweichungsinformation 135 94 – Bindungswirkung 135 63 – Fremdabstimmungsbefugnis 135 59, 135 62 – Nichtbefolgung 135 64 – Rechenschaftspflicht 135 94 – standardisierte ~ 135 63 – vorrangige ~ 135 65 – Weisungen 135 62 Ausübungsvorschläge 135 75 ff – Aufklärung 135 81 f – Bereitstellung 135 75 – Emissionskonsortium 135 82 – Interessenkonflikte 135 80 ff – Interessenwahrungspflicht 135 78 f

– Nutzungsankündigung 135 77 – Überwachung 135 80 – Verflechtungen 135 81 f – Vollzug 135 83 ff – Zugänglichmachen 135 76 Auswahlfehler 143 13 ff, 143 49 ff – Abänderung nach Rechtskraft 143 19, 143 59 – Amtsniederlegung 143 17 – Beschwerde 143 18, 143 58 – gerichtliche Ersatzbestellung 143 13, 143 49 – Hauptversammlung 143 49 ff – Hauptversammlungsbeschluss 143 13 ff, 143 50 – Prüfungsvertrag 143 16, 143 53 – Rechtskraft 143 19, 143 59 – Selbstablehnungspflicht 143 17, 143 21, 143 56, 143 61 – Sonderprüferbestellung 143 15, 143 52 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 143 18 ff, 143 57 ff – vertragsähnliches Verhältnis 143 20, 143 60 back office – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Vorbereitungspflicht 131 284 BaFin – Sonderprüferbestellung 142 359 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 360 f – Sonderprüfung 142 357 ff – Vorlage des Sonderprüfungsberichts 145 84 Bankgeheimnis 131 360 Bankkundendaten – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Nachteilszufügung 131 381 Barkapitalerhöhung 131 218 ff bedingte Kapitalerhöhung 131 225 f Bedingung – Gewinnvorzug 139 53, 139 124 – Gewinnvorzugsänderungen 141 60a Beeinträchtigung 141 50 ff, 141 54 Befangenheit 143 23 ff Befreiung von einer Verbindlichkeit 136 34 Befristung – Gewinnvorzug 139 53, 139 120 – Gewinnvorzugsänderungen 141 60a Beherrschungsvertrag – Erforderlichkeit der Auskunft 131 235 ff – Gewinnvorzugsänderungen 141 66 behördliche Ermittlungen 131 539 behördliche Prüfungen 142 24, 142 33 ff Bekanntmachungspflicht – Sonderprüferbestellung 142 84 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 275 ff Beraterverträge 131 539

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Sachregister

Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 60 ff – Amtsermittlungsgrundsatz 145 72 – Antragstellung 145 66 ff – Belange der AG 145 63 – Beschluss 145 73 – Beschwerde 145 74 – Entscheidung 145 73 – Kammer für Handelssachen 145 69 – Landgericht 145 69 – Minderheitsverlangen 145 61 – Rechtsbeschwerde 145 74 – Rechtsmittel 145 74 – temporärer Aufschub 145 75 – Unerlässlichkeit 145 62 – Verfahrensgrundsätze 145 72 – Vorstand 145 66 ff – Zuständigkeit 145 69 ff – Zuständigkeitskonzentration 145 70 Berufspflichten 144 10 Beschlussanfechtung – Ankündigung von Fragen 131 532 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 511 ff – Auskunftsverweigerung 131 523 – Bedeutung 131 511 – bewertungsrelevante Auskunftspflichtverletzungen 131 521 ff – Darlegungslast 131 513 – Einschränkungen 131 511 – Fragenkatalog 131 530 – Freigabeverfahren 131 534 – Grenzen 131 517 ff – immanente Ausübungsschranken 131 533 – Nachfrageobliegenheit 131 527 ff – Obliegenheitsverletzungen 131 526 ff – Pauschalantwort 131 531 – Rechte der Vorzugsaktionäre 140 12 – Rechtsmissbrauch 131 524 f – Sonderbeschluss 138 40 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 199 f – Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 136 59 f – Totalverweigerung 131 523 – Wesentlichkeit 131 517 ff – widersprüchliches Verhalten 131 526 Beschlussfähigkeit 133 54 ff – Anwesenheitserfordernisse, gesetzliche 133 54 f – Anwesenheitserfordernisse, satzungsmäßige 133 56 – Quorumregeln 133 57 ff Beschlussfeststellungsklage 142 133 f Beschlussvorbereitung 133 53 Beschwerde – Auswahlfehler 143 18, 143 58 – Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 74 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 260, 142 333 ff

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Beschwerdezulassung 132 60 ff Besetzungsfragen 136 81 Besonderer Vertreter 131 67 Bestandsfestigkeit – Nachzahlung 139 79 – Rechte der Vorzugsaktionäre 140 3 Bestätigungsbeschluss – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 259 ff Bestellungsgeschäft 142 116 Bestimmtheitserfordernis – Fremdabstimmungsbefugnis 135 47 – Sonderprüfungsgegenstand 142 53 ff, 142 78 Beteiligungen – (Ver-)Kauf wesentlicher ~ 131 231 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Buchwert 131 405 – Entlastung 131 192 – Jahresabschluss 131 167 ff – Mitteilungspflichten 136 46 – Stimmrechtsschranken 136 45 Betriebsklima 142 247 Betroffenheit 131 85 Beurteilungselement 131 132 Bevollmächtigte – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 60 – Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht 134 105 ff Bevollmächtigungswille 134 108 Beweisrecht 142 330 Bewertung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Nachteilszufügung 131 387 – Squeeze-out 131 246 – Unternehmensverträge 131 239 Bewertungsleistungen 143 38 Bezugsrechtsausschluss 140 22 – Gewinnvorzugsänderungen 141 105 ff Bilanzgewinn – Aufleben des Stimmrechts 140 32 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 171 f – Nichtzahlung der Vorzugsdividende 140 41 Bilanzierungs-/Bewertungsmethoden 131 406 f, 131 419 ff Bilanzrichtliniengesetz 131 4 Billigkeitsentscheidung – Abwägung 146 24 – Ermessensspielraum 146 23 – Grundtatbestand 146 23 ff – Obsiegen 146 25 – Regelbeispiele 146 22 – Sonderprüfungskosten 146 10, 146 21 ff – Teilobsiegen 146 25 – Unterliegen 146 25

Sachregister

Bindungswirkung – Auskunftserzwingungsverfahren 132 13 – Ausübungsvorgaben 135 63 – Hauptversammlungsbeschluss 133 51 Bonität – herrschendes Unternehmen 131 241 – Squeeze-out 131 244 – Unternehmensverträge 131 241 Börsendienste 135 27 Börsenindex 139 28 Börsenkurse 139 27 ff Börsennotierung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 20 – Höchststimmrechte 134 27, 134 55 Bote 134 102 Bücher 145 12 Buchführung 143 11 Buchwert – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 102 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 Business Combination Agreement 131 228 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 Business Judgement Rule 131 185 buyer due diligence 131 481 Compliance – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 95a – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Entlastung 131 199 Corporate Social Responsibility 131 539 CRR – Mehrdividende 139 45 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 16 CRR-Kreditinstitute – Ausschlussgründe 143 34 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 19a culpa in contrahendo 144 58 cumulative voting 133 97 Datenschutz – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Auskunftsverweigerung 131 360 – Nachteilszufügung 131 385 Dauerwirkungen 131 147 DCGK 131 539 deliktische Ansprüche – Dritthaftung 144 68 f – Sonderprüferhaftung 144 58 – Sonderprüfungskosten 146 42 Delisting – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 234 Depotprüfung 135 114

Depotstimmrecht 135 1 ff, s.a. geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung – Kreditinstitute 135 8 f Derivatgeschäfte – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Nachteilszufügung 131 382 Detailauskünfte 131 187 Detaillierungsgrad 131 140 f Diversity 131 539 Dividende – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 172 – Fälligkeit 139 77 – Gewinnvorzug 139 36 – Rechte der Vorzugsaktionäre 140 3 Dokumentation 135 56 Doppelbevollmächtigung 134 107 Dreiecksfälle 142 245 Dritte – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 60 – Nachteilszufügung 131 366 Drittgesellschaften 142 102 ff Dritthaftung 144 59 ff – deliktische ~ 144 68 f – gesetzliche Vertrauenshaftung 144 67 – Haftungsbegrenzung 144 67 – Mitverschulden 144 66 – Schutzwirkung des Prüfungsvertrags 144 62 ff – vertragliche ~ 144 62 ff Due Diligence – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Auskunftsrechtserweiterung 131 472 EDV-System 133 68 Ehegatte 143 26 eigene Aktien – Gewinnvorzugsänderungen 141 68 ff – Stammaktien 141 70 – Stimmrechtsschranken 136 44 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 119 Eigenkapitalrendite 131 539 eigennütziges Recht 131 9 Eigenvorschläge 135 74 Eignerwechsel 134 57 Ein-Mann-Beschluss 133 49 einfache Stimmenmehrheit 133 99 ff – Additionsmethode 133 103 – Aktien ohne Stimmrecht 133 103 – Aktionärsstruktur 133 106 – Anwendungsfälle 133 105 f – Aufsichtsrat 133 106 – Beschlussgegenstände 133 106 – Enthaltung 133 103 – Ermittlung 133 101 ff

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Sachregister

– Geschäftsführungsbefugnisse 133 106 – Hauptversammlung 133 106 – Hauptversammlungsbeschluss 133 106 – Höchstgrenze 133 118 – Leitmaßstab 133 99 – Rechnungslegung 133 106 – Satzung 133 106 – Stichentscheid 133 101 – Subtraktionsmethode 133 103 – Überwachungsrechte 133 106 – Untergrenze 133 100 Einkaufspreise – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Nachteilszufügung 131 383 Einlagenzahlung 134 28 Einschätzungsprärogative – Auskunftsrecht der Sonderprüfers 145 26 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 303 Einsichtsrecht 145 11 ff, s.a. Prüfungsrecht Einstimmigkeit – Mehrheitserfordernisse 133 114 f – Sonderbeschluss 138 20 einstweiliger Rechtsschutz – Auskunftserzwingungsverfahren 132 15 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 332 – Stimmbindungsverträge 136 91 Einzeldebatte 131 131 Einzelentlastung 136 32 Einzelfallweisungen 134 103 Einzelgeschäfte 131 164 Einzelzustimmung – Gewinnvorzugsänderungen 141 15 – Mitwirkungsrechte 140 10 Emissionskonsortium 135 82 Emittenten 142 60 Empfängerhorizont 133 50 Enforcement-Verfahren 142 34, 142 357 Enthaltung – einfache Stimmenmehrheit 133 103 – Stimmabgabe 133 72 Entlastung 131 173 ff – Abfindungen 131 201 – Abhängigkeitsbericht 131 194 – Abstimmung in eigener Sache 136 28 ff – Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten 131 182 – Aufsichtsratssitzung 131 189 – Begriff 131 173 – Beteiligungen 131 192 – Business Judgement Rule 131 185 – Compliance 131 199 – Detailauskünfte 131 187 – Entlastungszeitraum 131 178 – Entsprechenserklärung 131 190 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 173 ff

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– Gesamtentlastung 131 177 – Geschäfte mit herrschendem Unternehmen 131 194 – Geschäfte mit Organmitgliedern 131 193 – Geschäftsjahr, laufendes 131 178 – Immobilien 131 192 – Interessenkonflikte 131 193 – internal investigation 131 197 – Jahresabschluss 131 191 – Kasuistik 131 189 ff – Kreditengagement 131 192 – länger zurückliegende Vorfälle 131 178 – Legalitätspflicht 131 186 – Maßgeblichkeitsschwelle 131 175 – Möglichkeit eines Fehlverhaltens 131 181 – Nebentätigkeit 131 195 – Organmitglieder 131 193, 131 196 – Pflichtverletzungen der Verwaltung 131 179 ff – related party transactions 131 186 – risk management 131 199 – Ruhestandsbezüge 131 201 – Sonderprüferbestellung 142 85 – Sonderprüfung 131 188 – Spenden 131 198 – Sponsoring 131 198 – Tagesordnung 131 176 – Vergütung des Vorstands 131 200 – Vergütung im Konzern 131 201 – Vergütungssystem 131 202 Entlastungszeitraum 131 178 Entsprechenserklärung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Entlastung 131 190 Entwicklung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Jahresabschluss 131 165 Entziehen des Wortes 131 323, 131 326 Equity-Konsolidierung 131 476 Erforderlichkeit der Auskunft – (Ver-)Kauf von Beteiligungen 131 231 – Ablauf der Hauptversammlung 131 121 – Abschlußprüferbestellung 131 204 ff, s.a. dort – Abschlußprüfungsbericht 131 206 – Aktionärsrechte-RL 2007 131 124 f – allgemeine Grundsätze 131 126 ff – Alternativszenarien 131 135 – anderweitige Information 131 142 ff – Aufsichtsratsvergütung 131 217 – Auskunftserteilung 131 270 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 16, 131 121 ff – Bedeutung 131 122 f – Beherrschungsvertrag 131 235 ff – Bestätigungsbeschluss 131 259 ff – Beurteilungselement 131 132

Sachregister

– Bilanzdimensionen 131 158 – Bilanzgewinn 131 171 f – Darlegungslast 131 152 f – Dauerwirkungen 131 147 – Delisting 131 234 – Detaillierungsgrad 131 140 f – Dividende 131 172 – Einzeldebatte 131 131 – Entlastung 131 173 ff, s.a. dort – Ergänzungsanträge 131 130 – Formwechsel 131 257 f – Generaldebatte 131 131 – Gerichtspraxis 131 123 – Geschäftsbericht 131 144 – Geschäftsfelder 131 161 – Geschäftsjahr, laufendes 131 150 – Geschäftsjahr, vorangegangenes 131 145 – Geschäftsjahr, zukünftiges 131 151 – Geschäftsordnungsanträge 131 130 – Gewinnabführungsvertrag 131 235 ff – Gewinnermittlung 131 171 – Gewinnverwendung 131 171 f – Grenzen, quantitative 131 137 ff – Grenzen, zeitliche 131 145 ff – grenzüberschreitender Unternehmenszusammenschluss 131 232 – Grundsatzdiskussion 131 149 – Hauptversammlung 131 154 ff – Hauptversammlungspraxis 131 122 – Holzmüller-Beschlüsse 131 228 ff – Jahresabschluss 131 118, 131 157 ff – Joint Venture 131 233 – Kapitalmaßnahmen 131 218 ff, s.a. dort – Kenntnisstand 131 134 – Konkretisierungspflicht 131 153 – länger zurückliegende Vorfälle 131 146 ff – Maßgeblichkeitsschwelle 131 132 – Missbräuche des Auskunftsrechts 131 121 – objektiver Maßstab 131 126 – öffentliches Interesse 131 136 – Pflichtangaben, bilanzrechtliche 131 160 – politisches Interesse 131 136 – quantitative Grenzen 131 137 ff – Rückstellungen 131 171 – Satzungsänderungen 131 216 f – Spaltung 131 256 – spekulative Fragen 131 135 – Squeeze-out 131 234, 131 243 ff, s.a. dort – Synergieeffekte 131 254 – Tagesordnung 131 129 ff – Überprüfbarkeit 131 126 – Umwandlung 131 249 ff – Unternehmensverträge 131 235 ff, s.a. dort – Versammlungsleiter 131 152 – Verschmelzung 131 252 ff

– Vorlage des Jahresabschlusses 131 157 ff – Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 131 211 ff, s.a. dort Erfüllungsanspruch – Auskunftserzwingungsverfahren 132 93 – Sonderprüferrechte 145 42 – Stimmbindungsverträge 136 89 Erfüllungsgehilfen 144 52 Erfüllungssurrogate 140 44 Ergänzungsanträge 131 130 Erheblichkeitsschwelle 131 83, 131 100 Erledigung – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 342 – Sonderprüfungskosten 146 28 Ermächtigung 131 294 ff Ersatzsonderprüfer 142 82 Ersetzung des Sonderprüfers 142 270 ff, 142 286 ff – Abberufung des bisherigen Prüfers 142 305 ff – Aktionäre 142 292 – Anfechtungsklage 142 290 – Antrag 142 291 ff – Antragsfrist 142 295 ff – Ausschlussfrist 142 298 – Beschluss 142 301 – Bestellung des neuen Prüfers 142 302 ff – Entscheidung 142 301 ff – Ersetzungsgrund 142 299 f – Hauptversammlung 142 286 – Hauptversammlungsbeschluss 142 289 – Landgericht 142 301 – Quorum 142 292 – Sonderprüferbestellung 142 288 ff – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 286 – Wegfall des Sonderprüfers 142 308 ff Erträge 131 539 Ertragserwartungen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Nachteilszufügung 131 383 Ertragsstruktur – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Jahresabschluss 131 164 EU-Gesellschaftsrechtsrichtlinie 141 21a, 141 42 EU-Grundfreiheiten 133 36 ff EU-KapitaladäquanzVO 139 16 EU-Mitgliedstaaten 131 49 EU-Recht – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 46 ff – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 19 ff – Gewinnvorzugsänderungen 141 21a f, 141 21 ff – Sonderbeschluss 138 23 f – Sonderprüfer 143 8 f

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Sachregister

– Sonderprüferpflichten 144 7 – Sonderprüferrechte 145 7 f – Sonderprüfung 142 39 f – Stimmrecht 133 31 ff, 134 20 f – Stimmrechtsschranken 136 12 f EU-Sekundärrecht – Stimmbindungsabrede 136 14 – Stimmrecht 133 32 ff, 134 21 – Stimmrechtsschranken 136 12 f Exklusivitätsgrundsatz 135 48 Fairness Opinion 131 539 faktischer Konzern – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 97 – Auskunftsrechtserweiterung 131 470 Feststellungsklage – Auskunftserzwingungsverfahren 132 16 – Vorzugsaktionäre 140 12 Feuerversicherung 131 405 Filibuster 131 334 Finanzdienstleister – Auskunftsverweigerung 131 419 ff – Intermediäre 135 25 – Stimmrechtsvertretung 134 82 finanzielle Abhängigkeit 143 33 finanzielle Interessen 143 27 Finanzierungskonditionen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Nachteilszufügung 131 383 fishing expedition 142 53 Förderpflicht, aktive 145 17 Formwechsel – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 257 f – Gewinnvorzugsänderungen 141 45 ff – Sonderprüfung 142 148 Forschung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Jahresabschluss 131 165 – Nachteilszufügung 131 383 Frage-/Redezeitbeschränkung 131 302 ff – allgemeine ~ 131 312 – anfängliche allgemeine ~ 131 318 – Angemessenheit 131 302 ff – Anordnung 131 311 ff – Differenzierung 131 321 – Durchsetzung 131 323 ff – Einschätzungsprärogative 131 303 – Entziehen des Wortes 131 323, 131 326 – Eskalation 131 311 – Fragerecht 131 316 f – Generaldebatte 131 322 – gerichtliche Überprüfung 131 327 ff – Geschäftsordnungsdebatte 131 322

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– Gleichbehandlung 131 302, 131 314, 131 325 – große Gesellschaften 131 305 – Grundlagenmaßnahmen 131 306 – Hauptversammlungsdauer 131 304 ff – Höhe der Stimmrechte 131 321 – Mindestgrenze 131 320 – Neutralität 131 302 – Prognose der Gesamtdauer 131 310 – Rederecht 131 316 – Rednerappell 131 311 – Rednerliste 131 313 – Saalverweis 131 324 – Sachdienlichkeit 131 302 – Schließung der Rednerliste 131 313, 131 344 – Schluss der Debatte 131 313 – Stimmrecht 131 321 – Strukturmaßnahmen 131 306 – Tagesordnungspunkte 131 322 – Verhältnismäßigkeit 131 302 – Versammlungsleiter 131 303, 131 311 ff – vorsorgliche anfängliche ~ 131 319 Fragenkatalog – Auskunftsverlangen 131 75 – Beschlussanfechtung 131 530 Fragerecht – allgemeine Beschränkung 131 295 – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 291 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 302 ff, 131 316 f, s.a. dort – Höherwertigkeit 131 316 f – individuelle Beschränkung 131 336 ff – Versammlungsleiter 131 295 – zeitliche Beschränkung 131 296 Frankreich 131 50 Freigabeverfahren – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 37 – Beschlussanfechtung 131 534 freiwillige Informationen 131 34 Fremdabstimmungsbefugnis 135 31 ff – Abstimmung per Brief 135 84 – Abweichung von Ausübungsleitlinien 135 85 ff – Aktienregister 135 41 – Alternativen 135 68 – Aufklärungspflicht 135 69 – Außenverhältnis 135 42 – Ausübung 135 59 ff – Ausübung, verdeckte 135 38 – Ausübungsformen 135 61 – Ausübungsinfrastruktur 135 83 f – Ausübungsverbot 135 98 ff – Ausübungsvorgaben 135 59, 135 62, s.a. dort – Ausübungsvorgaben, standardisierte 135 62 – Ausübungsvorschläge 135 67 ff, 135 75 ff, s.a. dort – Bestimmtheitsgrundsatz 135 47

Sachregister

– Dokumentation 135 56 – Durchsetzung 135 104 ff – Eigenbeteiligung des Intermediärs 135 98 – eigene Hauptversammlung 135 97 – Eigenvorschläge 135 74 – Einräumung 135 31 ff – Erklärung 135 45 – Erteilung 135 44 ff – Exklusivitätsgrundsatz 135 48 – Formen 135 32 ff – Fremdaktien 135 33 – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 15 – Hinweispflichten 135 68 – Höchstlaufzeit 135 52 – Inhaberaktien 135 34 – Innenverhältnis 135 42 – Laufzeit 135 52 ff – Nachweis 135 57 – Namensaktien 135 34 – Schadensersatz 135 109 – Textform 135 45 – Untervollmacht 135 55 – Unwirksamkeit der Stimmabgabe 135 106 ff – Verwaltungsvorschläge 135 72 f – Vollmacht 135 36 – Vollmachtsausübungsformen 135 38 ff – Vollständigkeitsgrundsatz 135 49 ff – Weisungen 135 62, 135 96 ff – Weiterleitungspflichten 135 71 – Widerruf 135 53 f – Zurückweisungsrecht 135 105 Fremdaktien 135 33 Führungskräfte 131 225 Gattungsbezugsrecht – Kapitalerhöhung 140 23 – konkurrierende Vorzugsaktien 141 84 Gegenvorstellung 132 70 Geheimhaltungsinteressen – Sonderprüferrechte 145 6 – Sonderprüfungsbericht 145 3, 145 55 ff – Stimmabgabe 133 77 Geheimhaltungspflicht – Auskunftsverweigerung 131 413 – Nachteilszufügung 131 371 Gehilfen 144 11 Gehörsrüge 132 68 gekreuzter Bezugsrechtsausschluss 140 22 Geltendmachung einer Forderung 136 36 f genehmigtes Kapital 131 222 ff – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – konkurrierende Vorzugsaktien 141 89 ff – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 96 Genehmigungen 131 539

Generaldebatte – Auskunftserteilung 131 272 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 131 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 322 – Schließung der Rednerliste 131 345 Genussrechte – konkurrierende Vorzugsaktien 141 95 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 162 gerichtliche Überprüfung – Auskunftsverweigerung 131 350 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 327 ff Gerichtskosten – Auskunftserzwingungsverfahren 132 99 ff – Billigkeitsentscheidung 146 10 – Gebühren 146 14 ff – Gerichtskostenberechnung 146 13 ff – Geschäftswert 146 15 – Kostenschuldner 146 10 ff – Sonderprüfungskosten 146 2, 146 10 ff – Teilobsiegen 146 12 Gesamtentlastung 131 177 Gesamtplanung 144 16 Gesamtvertretungsmacht 134 89 Geschäftsbereiche 131 539 Geschäftsbericht 131 144 Geschäftsentwicklung 131 539 Geschäftsführungsbefugnisse 133 106 Geschäftsjahr – Entlastung 131 178 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 145, 131 150 f – Jahresabschluss 131 162 geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 1 ff – Aktionärsrechte-RL 2007 135 20 – Aktionärsrechte-RL 2017 135 21 – Aktionärsvereinigungen 135 4, 135 26 – ARUG 135 11 ff – Börsendienste 135 27 – Depotprüfung 135 114 – EU-Recht 135 19 ff – Fremdabstimmungsbefugnis 135 15, 135 31 ff, s.a. dort – geschäftsmäßig Handelnde 135 27 – gleichgestellte Personen 135 26 ff – Hauptzielsetzung 135 3 – Interessenkonflikte 135 20 – Interessenwahrungspflicht 135 12 – Intermediäre 135 2, 135 24 f – Kapitalverkehrsfreiheit 135 19 – Kontrahierungszwang 135 12, 135 15 – Kontrollmöglichkeiten 135 14 – Kreditinstitute 135 8 f – Näheverhältnis, besonderes 135 29 – Normentwicklung 135 8 ff – Normstruktur 135 22

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Sachregister

– Ordnungswidrigkeit 135 113 – Rechtsvergleich 135 16 – Schadensersatz 135 109 ff – Stimmrechtsberater 135 4, 135 21, 135 27 f Geschäftsmodell 131 539 Geschäftsordnung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 21 – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 293 ff – qualifizierte Kapitalmehrheit 133 110 Geschäftsordnungsanträge 131 130 Geschäftsordnungsdebatte 131 322 Geschäftspartner 131 90 Geschäftswert – Auskunftserzwingungsverfahren 132 100 f – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 146 15 Gesellschaft – Abstimmung in eigener Sache 136 24 – Angelegenheiten der ~ 131 82 ff, s.a. dort – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 19 f, 131 64 – Bücher 145 12 – Nachteilszufügung 131 366 – Schadensersatz 131 535 – Schriften 145 12 – Sonderprüferhaftung 144 37 ff, 144 45 Gesellschafter 136 25 gesonderte Abstimmung 138 25, 138 37 – Stimmkarten 138 37 – Tagesordnungspunkte 138 37 gesonderte Versammlung 138 25, 138 30 ff – Aktionäre 138 34 f – Durchführung 138 34 ff – Einberufung 138 31 – Niederschrift 138 36 – Teilnahmerecht 138 34 – Teilnehmerverzeichnis 138 36 – Verfahrensregeln 138 30 ff – Versammlungsleiter 138 36 – Vorzugsaktionäre 141 102 – Zeit 138 33 Gewinnabführungsvertrag – Aufleben des Stimmrechts 140 53 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 235 ff Gewinnausschüttung 139 8, 139 10 Gewinnermittlung 131 171 gewinnquotale Mehrdividende 139 19 Gewinnschuldverschreibung 141 95 Gewinnteilhaberecht 139 35 – Nachzahlung 139 74 Gewinnverteilungsschlüssel 139 35 Gewinnverwendung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 171 f – Gewinnvorzug 139 54 Gewinnverwendungsbeschluss 140 42

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Gewinnvorzug 139 35 ff – Aufhebungsvorbehalt 139 53, 139 122 – Bedingung 139 53, 139 124 – Befristung 139 53, 139 120 – Besserstellung 139 37 – Dividende 139 36 – Gewinnteilhaberecht 139 35 – Gewinnverwendung 139 54 – Gewinnvorzugsänderungen 141 1 ff, 141 50 ff, s.a. dort – Kapitalerhöhung 139 55 ff – Kapitalherabsetzung 139 61 ff – Kapitalveränderungen 139 55 ff – letztmalige Vorzugsgewinnteilhabe 139 125 – Mehrdividende 139 37, 139 44 ff, s.a. dort – Nachzahlung 139 68 ff, s.a. dort – Nichtzahlung des ~s 140 40 ff, s.a. dort – Rechte der Vorzugsaktionäre 140 18 – Rechtsnatur 139 35 – Verteilungsschlüssel 139 35 f – Vorabdividende 139 39 ff, s.a. dort – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 2 – Wegfall 139 125 Gewinnvorzugsänderungen 141 1 ff – Aktiengattung 141 21 – Aktienumwandlungsrecht 141 62 – Aufhebung 141 60 – Aufhebungsvorbehalt 141 60a – Aufleben des Stimmrechts 141 112 ff – Auflösung der Gesellschaft 141 64 – Bedingung 141 60a – Beeinträchtigung 141 50 ff, 141 54 – Befristung 141 60a – Beherrschungsvertrag 141 66 – Beschränkung 141 55 ff – Bezugsrechtsausschluss 141 105 ff – Einzelzustimmung 141 15 – Entwicklung 141 6 ff – EU-Gesellschaftsrechtsrichtlinie 141 21a, 141 42 – EU-Recht 141 21a f – Formwechsel 141 45 ff – Gewinnvorzug 141 50 ff – Grundkapital 141 7 – Hauptversammlungsbeschluss 141 49 – Kapitalerhöhung 141 8, 141 18 – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 141 36 – Kapitalherabsetzung 141 8, 141 20, 141 28 ff, 141 37, 141 55 – Kapitalmaßnahmen 141 17 ff – konkurrierende Vorzugsaktien 141 71 ff, s.a. dort – Liquidationsvorzug 141 53 – Mehrdividende 141 52 – Mehrheitsbeschluß 141 6 – Mehrheitseingliederung 141 67 – Mehrheitserfordernisse 141 103 f

Sachregister

– Nachzahlung 141 51, 141 59 f – obligationenähnliche Vorzugsaktie 141 9 – partizipierende Vorzugsaktie 141 10 – Rückerwerb eigener Aktien 141 68 ff – Rücklagenbildung 141 63 – sonderbeschlussfreie ~ 141 62 ff – Sondernachteile 141 22 ff – Sonderrechte 141 13 – Squeeze-Out 141 67 – Stammaktionäre 141 109 – stimmberechtigte Aktien 141 12 – Teilhaberechte 141 53 – übernehmende Gesellschaft 141 44 – Umwandlung 141 39 ff – Umwandlung in konkurrierende Vorzugsaktien 141 61 – Verfahren 141 98 ff – Verschmelzung 141 43 – Vertragskonzernierung 141 65 – Vorabdividende 141 34 – Vorzugsaktie ohne Stimmrecht 141 10 – Zuweisungsgehalt 141 54 gewissenhafte Prüfung 144 13 ff – allgemeine Leitlinien 144 14 f – Belange der Gesellschaft 144 19 – Beschlussauslegung 144 15 – Dokumentation 144 17 – fachliche Regeln 144 14 – Gesamtplanung 144 16 – kritische Grundhaltung 144 17 – Maßstab 144 13 – Objektbezogenheit 144 14 – organisatorische Anforderungen 144 16 – Rücksichtnahme 144 19 – Treupflicht 144 19 – Vollprüfung 144 14 – Vollständigkeitserklärung 144 18 – Zielerreichung 144 14 Gläubigerschutz 142 11 Gleichbehandlung – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 333 – Auskunftsrechtserweiterung 131 450, 131 452 ff – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 302, 131 314, 131 325 – Höchststimmrechte 134 63, 134 68 ff – Stimmrechtsschranken 136 13 – Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 136 51 Governance 133 33 Großaktionär – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 102 ff – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Auskunftsrechtserweiterung 131 478 ff – Sonderprüferbestellung 142 109 Gründer 142 60 Gründergenossen 142 60

Grundkapital – Gewinnvorzugsänderungen 141 7 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 105 Grundlagenmaßnahmen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 37 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 306 Grundrecht 131 7 Grundsatzdiskussion 131 149 Grundstücke 131 539 Gründungsprüfung 142 31 Haftung – Sonderprüfer 142 122 – Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 136 61 ff Haftungsprozess – Sonderprüfer 145 92 – Sonderprüfungsbericht 145 91 f Haltefrist 142 182 ff – Dauer 142 183 – Hinterlegungsbescheinigung 142 187 – Inhaberaktien 142 186 – Nachweis 142 185 ff – Namensaktien 142 188 – Umfang 142 184 – Verpflichtungserklärung 142 186 Handelsregister – Auskunftserzwingungsverfahren 132 86 – Hauptversammlungsbeschluss 133 135 – Kontrolle 133 140 – Satzung, fehlerhafte 139 130 ff – Sonderbeschluss 138 19 – Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht 134 110 – Vorlage des Sonderprüfungsberichts 145 79 ff – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 130 ff Hauptversammlung – Auskunftserteilung 131 271 ff – Auskunftserzwingungsverfahren 132 24 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 1 ff, 131 11, s.a. dort – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 291 – Auskunftsrechtserweiterung 131 486 ff – Auskunftsverlangen 131 78 ff – Auswahlfehler 143 49 ff – Dauer 131 304 – einfache Stimmenmehrheit 133 106 – elektronische Teilnahme 131 505 ff – Erforderlichkeit der Auskunft 131 121, 131 154 ff – Ersetzung des Sonderprüfers 142 286 – Hauptversammlungsbeschluss 133 5 ff, s.a. dort – Informationswert 131 40 – Jahresabschluss 131 115 f – Mitwirkungsrechte 140 6 – Nichtzahlung der Vorzugsdividende 140 43 – Präsenzversammlung 133 23

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Sachregister

– Protokollierungspflicht 131 497 – Sonderbeschluss 138 1 ff, 138 27 ff, s.a. dort – Sonderprüferbestellung 142 52 ff, 142 92 ff, s.a. dort – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 149 – Sonderprüfung 142 2 – Sonderprüfungsbericht 145 85 ff – stille Reserven 131 400 – Stimmrecht 133 1 ff – Teilnahmerecht 131 59 – Unternehmensverträge 131 238 – Vorabinformationen 131 431 – Vorbereitungspflicht 131 281 – Vorlage des Sonderprüfungsberichts 145 85 ff – Wahlvorschläge von Aktionären 137 4 – Wegfall des Sonderprüfers 142 308 ff Hauptversammlungsbeschluss 133 5 ff, 133 12, 133 39 ff – Ablehnung 142 191 ff – Abstimmungsfolge 133 66 – actus contrarius 133 144 – Additionsmethode 133 129 – Antragsformulierung 133 65 – Antragsmehrheit 133 66 – Antragsstellung 133 60 ff – Antragsstellung, elektronische 133 64 – Antragszeitpunkt 133 63 – Aufhebung 142 196 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 21 – Auslegung 133 50 – Auswahlfehler 143 13 ff, 143 50 – Begriff 133 39 – Berechtigung zur Antragsstellung 133 61 – Beschlussanfechtung 142 199 f – Beschlussarten 133 47 ff – Beschlüsse anderer Organe 133 47 – Beschlussfähigkeit 133 54 ff – Beschlussfeststellung 133 127 ff – Beschlussvorbereitung 133 53 – Bezugspunkt der Abstimmung 133 60 – Bindungswirkung 133 51, 133 143 ff – bloß formeller ~ 133 48 – Ein-Mann-Beschluss 133 49 – einfache Stimmenmehrheit 133 106 – Empfängerhorizont 133 50 – Ergebnisfeststellung 133 127 – Ergebnisverkündung 133 131 ff – Ersetzung des Sonderprüfers 142 289 – Gewinnvorzugsänderungen 141 49 – Grundnorm 133 27 – Handelsregister 133 135 – Inhaltsermittlung 133 50 – konsultative Beschlüsse 133 47 – Kontrolle 133 136 ff – Kontrolle bei Ausführung 133 141

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– lex specialis 133 43 – materieller ~ 133 48 – Mehrheitserfordernisse 133 51, 133 84 ff, s.a. dort – Nichtigkeit 142 198 – Normentwicklung 133 18 ff – Protokollierung 133 134 – Quorum 133 54 ff – Rechtsgeschäftslehre 133 43 – Rechtsnatur 133 40 – Scheinbeschluss 133 47 – SE 133 45 – Sonderbeschluss 138 1 ff, s.a. dort – Sonderprüferbestellung 142 127 ff – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 190 ff – Sonderprüfung 142 38 – Sonderprüfungsgegenstand 142 64 f – Sozialakt 133 40 – Stimmabgabe 133 67 ff, s.a. dort – Subtraktionsmethode 133 130 – Tagesordnungspunkte 133 63 – Tatbestandswirkung 133 51 – Verfahrensentscheidungen 133 17 – Versammlungsleiter 133 16 – Vertagung 142 197 – Vertrag 133 41 – Vorlage des Sonderprüfungsberichts 145 88 – VW-AG 133 45 – weitere Erfordernisse 133 119 ff – Wirksamwerden 133 127 ff – Zählmethoden 133 128 ff herrschendes Unternehmen – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 101 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Auskunftsrechtserweiterung 131 471 – Bonität 131 241 – Erwerb der Aktienmehrheit 131 240 – Geschäfte mit ~ 131 194 Hinterlegungsbescheinigung 142 187 Hintermänner 142 60 Höchstlaufzeit 135 52 Höchststimmrechte 134 22 ff, 134 55 ff – Abstimmung nach Köpfen 134 65 – Abstufungsmöglichkeiten 134 65 ff – Aktiengattung 134 69 ff – Aktionärsapathie 134 25 – Aufleben des Stimmrechts 140 48 – Ausgestaltung 134 65 ff – Beseitigung 134 64 – Börsennotierung 134 27, 134 55 – Eignerwechsel 134 57 – Gleichbehandlung 134 63, 134 68 ff – Kapitalverkehrsfreiheit 134 63 – Mindestschwellen 134 58 – nachträgliche Einführung 134 62 f – Proportionalitätsgrundsatz 134 22

Sachregister

– Rechtsvergleich 134 23 ff – Satzung 134 61 – Schaffung 134 61 ff – Schwellen 134 25 – Teileinlage 134 59 – überschießende Stimmrechtsausübung 134 75 – Umgehungsschutz 134 72 – Wirkung 134 56 ff – Zulässigkeit 134 25 – Zurechnung 134 72 ff – Zurechnung kraft Satzung 134 73 Holding 131 99 Holzmüller-Beschlüsse 131 228 ff – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 IFRS 131 399 immanente Ausübungsschranken – Auskunftsverweigerung 131 361 – Beschlussanfechtung 131 533 Immobilien – Entlastung 131 192 – Jahresabschluss 131 165 – Nachteilszufügung 131 387 Individualrecht 131 8 Industrie 4.0 131 539 Informationsstand 131 265 Informationssystem 131 24 Inhaberaktien – Fremdabstimmungsbefugnis 135 34 – Haltefrist 142 186 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 158 – Vorbesitzerfordernis 142 180 Inhabilität 142 272 Innenverhältnis – Fremdabstimmungsbefugnis 135 42 – Sonderprüfungskosten 146 29 ff Insiderverbot – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Auskunftsverweigerung 131 414 Insolvenz – Aufleben des Stimmrechts 140 46 – Nachzahlung 139 81 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 274 – Sonderprüfung 142 143 f Insolvenzplan 139 82 ff institutionelle Investoren 133 33 Interessenabwägung – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 240 ff – Sonderprüfungsbericht 145 59 Interessenkonflikte – Ausübungsvorschläge 135 80 ff – Entlastung 131 193 – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 20

– Stimmausübungsverbot 136 16 – Stimmrechtsschranken 136 41 ff – Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 131 215 Interessenwahrungspflicht – Ausübungsvorschläge 135 78 f – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 12 Intermediäre – Begriff 135 24 – Finanzdienstleister 135 25 – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 24 f – gleichgestellte Personen 135 26 ff – Kreditinstitute 135 24 internal investigation – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Entlastung 131 197 Internetseite – Vorabinformationen 131 425 – Vorlage des Sonderprüfungsberichts 145 86 Investitionen 131 165 investor relations – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Auskunftsrechtserweiterung 131 482 Investorenvereinbarungen 136 81 Irland 131 54 IT-Governance 131 539 Italien 131 51 Jahresabschluss – Abschreibungen 131 164 – Art der Auskunft 131 119 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 115 ff, 131 539 – Auskunftsverweigerung 131 118 – außerordentliche Erträge 131 164 – Beteiligungen 131 167 ff – Bilanzdimensionen 131 158 – Detaillierungsgrad 131 158 – Einzelgeschäfte 131 164 – Entlastung 131 191 – Entwicklung 131 165 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 118, 131 157 ff – Ertragsstruktur 131 164 – Exemplare 131 119 – Forschung 131 165 – Geschäftsfelder 131 161 – Geschäftsjahr 131 162 – Hauptversammlung 131 115 f – Immobilien 131 165 – Investitionen 131 165 – Jahresfehlbetrag 131 166 – KGaA 131 163 – Kundenstruktur 131 166 – Lizenzeinnahmen 131 166 – Minderheitsbeteiligungen 131 167 – mündliche Auskunft 131 120

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Sachregister

– Nachzahlung 139 92 – Nichtzahlung der Vorzugsdividende 140 43 – Sonderprüfungsgegenstand 142 74 – Squeeze-out 131 247 – stille Reserven 131 400 – verbundene Unternehmen 131 161 – Vergütung von Mitarbeitern 131 170 – Vermögensverwaltungsgesellschaften 131 167 – Vorlage 131 115 ff – Vorstandsbezüge 131 170 Jahresfehlbetrag 131 166 Jahresüberschuss 140 32 Japan 131 56 Joint Venture 131 233 Kalkulation 131 383 Kammer für Handelssachen – Auskunftserzwingungsverfahren 132 18 – Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 69 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 316 Kapitalanlagegesellschaften 134 84 Kapitalanleger 131 17 f Kapitalausstattung 140 28 Kapitalerhöhung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – bedingte ~ 131 225 f – Gattungsbezugsrecht 140 23 – gattungsgemischte Aktienzuteilung 140 25 – gekreuzter Bezugsrechtsausschluss 140 22 – gemischte ~ 140 22 – Gesellschaftsmittel 139 55 ff, 139 97 – Gewinnvorzug 139 55 ff – Gewinnvorzugsänderungen 141 8, 141 18, 141 36 – konkurrierende Vorzugsaktien 141 25 ff, 141 87 f – Mehrdividende 139 56 – Mischbezugsrecht 140 22 – ordentliche ~ 131 218 – Rechte der Vorzugsaktionäre 140 20, 140 22 ff – sanierende ~ 131 220 – Satzung, fehlerhafte 139 133 – Satzungsänderung 139 58 – Sonderbeschluss 139 58 – Sonderbeschlusserfordernisse 141 3 – Spitzenausgleich 140 23 – Stückaktien 139 59 – Vorabdividende 139 57 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 94 ff Kapitalherabsetzung 131 227 – Aktienzusammenlegung 139 64 – Gewinnvorzug 139 61 ff – Gewinnvorzugsänderungen 141 8, 141 20, 141 28 ff, 141 37, 141 55 – Mehrdividende 139 67, 141 57 – Nennbetragsaktien 139 62

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– Sonderbeschluss 139 66 – Sonderprüfungsgegenstand 142 67 f – Vorabdividende 139 62 f, 141 56 kapitalmarktrechtliche Informationspflichten 131 31 ff Kapitalmaßnahmen 131 218 ff – Aktienoptionen 131 225 – Ausschluss des Bezugsrechts 131 219 – Barkapitalerhöhung 131 218 ff – bedingte Kapitalerhöhung 131 225 f – Führungskräfte 131 225 – genehmigtes Kapital 131 222 ff – Gewinnvorzugsänderungen 141 17 ff – Kapitalherabsetzung 131 227 – ordentliche Kapitalerhöhung 131 218 – qualifizierte Kapitalmehrheit 133 110 – Sachkapitalerhöhung 131 221 – sanierende Barkapitalerhöhung 131 220 – Sonderbeschlusserfordernisse 138 8 – Sonderprüfungsgegenstand 142 67 f Kapitalobergrenze 139 105 ff Kapitalveränderungen 139 55 ff Kapitalveränderungsbeschlüsse 133 116 Kapitalverkehrsfreiheit – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 19 – Höchststimmrechte 134 63 – Stimmbindungsabrede 136 15 – Stimmrecht 133 36, 134 20 Kassation 131 49 Kausalität 144 43 KGaA – Auskunftserzwingungsverfahren 132 28 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 19 – Jahresabschluss 131 163 – Sonderprüfung 142 362 f – stille Reserven 131 400 – Stimmrechtsschranken 136 43 kollektive Informations-/Berichtspflichten 131 27 f Konkretisierungspflicht 131 153 konkurrierende Vorzugsaktien 141 71 ff – Beeinträchtigung des Vorzugs 141 72 – Gattungsbezugsrecht 141 84 – genehmigtes Kapital 141 89 ff – Genussrechte 141 95 – gewinnquotale Mehrdividende 141 78 – Gewinnschuldverschreibung 141 95 – Gewinnvorzugsänderungen 141 61, 141 71 ff – Kapitalerhöhung 141 25 ff, 141 87 f – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 141 96 – Mischbezugsrecht 141 84 – mitgliedschaftsbezogene Gläubigerechte 141 93 ff – neue Stammaktien 141 76

Sachregister

– neue Vorzugsaktien 141 74 – Neustückelung der Aktien 141 97 – Optionsanleihen 141 94 – Satzungsvorbehalt 141 80 ff – Sonderbeschluss 141 71 ff – Vorabdividende 141 75 – Wahrung des Bezugsrechts 141 83 ff – Wandelanleihen 141 94 – Wiederveräußerung 141 92 konsultative Beschlüsse 133 47 Kontrahierungsfähigkeit 131 371 Kontrahierungszwang 135 12, 135 15 Kontrollwechsel 131 472 Konzern s.a. verbundene Unternehmen – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 93 ff – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 111 ff – Auskunftsrecht der Sonderprüfers 145 30 ff – Auskunftsrechtserweiterung 131 467 ff – Lage des Konzerns 131 114 – Sonderbeschluss 138 10 – Sonderprüfung 142 26 ff Konzernabschluss – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Sonderprüfungsgegenstand 142 74 Konzernleitung – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 95 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 Konzernrechnungslegung 131 474 ff Konzernstufung 131 99 Konzernumlagen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – verbundene Unternehmen 131 108 Kooperationspflicht 145 17 Kosten – Auskunftserzwingungsverfahren 132 98 ff – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Sonderprüfungskosten s. dort Kostenbeschwerde 132 104 Kostenentscheidung – Auskunftserzwingungsverfahren 132 102 f – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 259 Kreditengagement 131 192 Kreditinstitute – Abstimmung in eigener Sache 136 22 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Auskunftsverweigerung 131 419 ff – Ausübungsvorschläge 135 75 ff, s.a. dort – Depotstimmrecht 135 8 f – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 8 f, s.a. dort – Intermediäre 135 24 – Stimmrechtsvertretung 135 2 f Kundenstruktur – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Jahresabschluss 131 166

Kündigung – Prüfungsvertrag 142 139, 145 41 – Sonderprüferrechte 145 41 – Stimmbindungsverträge 136 100 f kursrelevante Unternehmensinformationen 131 384 Kurssicherungsgeschäfte 131 539 Landgericht – Auskunftserzwingungsverfahren 132 18 – Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 69 – Ersetzung des Sonderprüfers 142 301 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 315 Lästigkeitswert 142 255 Laufzeit 135 52 ff Lebenspartner 143 26 Legalitätspflicht 131 186 Legitimationsaktionär – Abstimmung in eigener Sache 136 20 – Auskunftserzwingungsverfahren 132 22 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 60 Legitimationsübertragung – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 163 – Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 136 55 – Stimmrechtsvertretung 134 11, 134 92 ff Leistungsklage auf Auskunft 132 15 lex specialis 133 43 Liquidationsüberschuss 140 19 Liquidationsvorzug 141 53 Liquidationswert 131 405 Lizenzeinnahmen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Jahresabschluss 131 166 – Nachteilszufügung 131 383 Losentscheid 133 126 Maßgeblichkeitsschwelle – Entlastung 131 175 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 132 Mehrdividende 139 41 ff – Aufleben des Stimmrechts 140 38 ff – CRR-Schädlichkeit 139 45 – gewinnquotale ~ 139 48 ff, 140 39 – Gewinnvorzug 139 37 – Gewinnvorzugsänderungen 141 52 – Kapitalerhöhung 139 56 – Kapitalherabsetzung 139 67, 141 57 – konkurrierende Vorzugsaktien 141 78 – rangversetzte ~ 139 44, 140 38 – Rumpfgeschäftsjahr 139 47 – Stammaktien 141 76a – Vorabdividende 139 41 ff, 139 50 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 19

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Sachregister

Mehrheitsaktionär 142 109 Mehrheitserfordernisse 133 51, 133 84 ff – Abänderungsspielräume 133 115 ff – Abmilderungen 133 125 f – Absenkung qualifizierter Mehrheiten 133 117 – Aktionärsstimmrecht 133 86 ff – cumulative voting 133 97 – einfache Stimmenmehrheit 133 99 ff, s.a. dort – Einstimmigkeit 133 114 f – gesetzliche ~ 133 99 ff – Gewinnvorzugsänderungen 141 103 f – höhere Mehrheit 133 113 ff – Kapitalveränderungsbeschlüsse 133 116 – Modifikation 133 117 – Prinzipal 133 87 – Property Rights Theory 133 87 – Proportionalitätsgrundsatz 133 88 – qualifizierte Kapitalmehrheit 133 107 ff, s.a. dort – qualifizierte Stimmenmehrheit 133 111 f – Quorum 133 94 – Satzung 133 115 ff – Shareholders 133 87 – Sonderbeschluss 138 38 f – Sonderprüferbestellung 142 94 – Stakeholders 133 87 – überproportionales Stimmrecht 133 89 – Verschärfungsformen 133 115 – Wahlen 133 97 f Mehrheitsprinzip 133 4 Minderheitenrechte – Rechte der Vorzugsaktionäre 140 14 ff – Sonderbeschluss 138 42 ff – Sonderprüfung 142 3 Minderheitenschutz 142 9 Minderheitsbeteiligungen 131 167 Minderheitsverlangen – Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 61 – Sonderbeschluss 138 42 f – Sonderprüferbestellung 142 87 Mindesteinlage – Stimmgewicht 134 51 – Stimmrecht 134 44 ff Mindestschwellen 134 58 Mischbezugsrecht – Kapitalerhöhung 140 22 – konkurrierende Vorzugsaktien 141 84 Mitarbeiter 131 539 Mitgliedschaft – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 7 – Nachzahlung 139 74 – Rechte der Vorzugsaktionäre 140 1, 140 4 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 3 Mitteilungspflichten – Beteiligungen 136 46 – Sonderprüfung 142 358

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– Stimmrechtsschranken 136 46 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 140 29 f Mitverschulden – Dritthaftung 144 66 – Sonderprüferhaftung 144 49 – Sonderprüfungskosten 146 35 Mitwirkungsrechte 140 5 ff – Einzelzustimmungsvorbehalt 140 10 – Hauptversammlung 140 6 – Rechtsstellung 140 8 – Sonderbeschluss 140 11 – Universalversammlung 140 7 – Vorbereitungspflicht 140 6 – Vorverfahren 140 6 mündliche Verhandlung 132 39 f Muttergesellschaft 131 290 Nachfrageobliegenheit 131 527 ff Nachteilszufügung 131 362 ff – Abwägung 131 368 – Aufklärungsinteresse, vorrangiges 131 369, 131 376 – Aufsichtsratssitzungen 131 380 – Bankkundendaten 131 381 – Beeinträchtigung der Kontrahierungsfähigkeit 131 371 – Bewertung 131 387 – Datenschutz 131 385 – Derivatgeschäfte 131 382 – Detailkontrolle 131 370 – Dritte 131 366 – Eignung 131 365 – Einkaufspreise 131 383 – Ertragserwartungen 131 383 – Finanzierungskonditionen 131 383 – Forschung 131 383 – Geheimhaltungspflicht 131 371 – Gesellschaft 131 366 – Immobilien 131 387 – Kalkulation 131 383 – Kasuistik 131 378 ff – kaufmännische Beurteilung 131 367 – Kontrahierungsfähigkeit 131 371 – kursrelevante Unternehmensinformationen 131 384 – Lizenzeinnahmen 131 383 – Nachteil 131 364 – objektive Beurteilung 131 367 – persönliche Angelegenheiten 131 379 – Pflichtverletzung, schwerwiegende 131 369 – Plausibilisierungslast 131 372 ff – Rechtstreitigkeiten 131 386 – verbundene Unternehmen 131 366 – Vertragskonditionen 131 388

Sachregister

– Vertragsverhandlungen 131 389 – Zahlungen an Mitarbeiter 131 385 Nachweis – Auskunftsrecht der Sonderprüfers 145 21 – Fremdabstimmungsbefugnis 135 57 – Haltefrist 142 185 ff – Stimmrecht 134 48 – Stimmrechtsvertretung 134 9 – Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht 134 112 – Vorbesitzerfordernis 142 179 ff Nachzahlung 139 68 ff – Aufhebung 141 59 – Auflösung der Gesellschaft 139 80 – Auszahlungsanspruch 139 74 – Bedeutung 139 70 – Begriff 139 68 – Beschränkungen 139 91 – Bestandsfestigkeit 139 79 – Fälligkeit 139 77 – Gesetz 139 71 f – Gewinnteilhaberecht 139 74 – Gewinnvorzugsänderungen 141 51, 141 59 f – Insolvenz 139 81 – Insolvenzplan 139 82 ff – Jahresabschluss 139 92 – mehrheitsfeste ~ 139 89 – Mitgliedschaft 139 74 – nachträgliche Beschränkung 141 59 – nachträgliche Einführung 141 59a – Rechte der Vorzugsaktionäre 140 3, 140 54 – Rechtsinhaber 139 76 – Satzung 139 73, 139 91 – selbständige ~ 139 90 – Verjährung 139 78 – Verzinsung 139 77 nahestehende Personen – Sonderprüferbestellung 142 108 – Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 136 65 Namensaktien – Fremdabstimmungsbefugnis 135 34 – Haltefrist 142 188 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 158 – Vorbesitzerfordernis 142 176, 142 181 natürliche Personen als Sonderprüfer 143 10 Nebentätigkeit – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 87 – Entlastung 131 195 Nennbetragsaktien – Kapitalherabsetzung 139 62 – Stimmgewicht 134 49 Nennwert 133 108 Netzwerk 143 40 ff neue Aktien 140 21 ff

Neutralität – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 333 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 302 Nichtaktionäre 131 62 Nichtprüfungsleistungen 143 30, 143 35 Nichtzahlung der Vorzugsdividende 140 40 ff – Bilanzgewinn 140 41 – Erfüllungssurrogate 140 44 – Gewinnverwendungsbeschluss 140 42 – Hauptversammlung 140 43 – Jahresabschluss 140 43 – schlichte ~ 140 44 Nichtzulassungsbeschwerde 132 67, 132 82 Niederschrift – gesonderte Versammlung 138 36 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 151 Nießbrauch 134 81 Notar – Kontrolle 133 136 f – Protokollierungspflicht 131 501 f Nutzungsankündigung 135 77 Oberlandesgericht 132 76 Objektbezogenheit 144 14 Obliegenheit 132 43 Obliegenheitsverletzungen – Anfechtungsklage 131 526 ff – Beschlussanfechtung 131 526 ff Offenlegungspflichten 134 94 öffentlich-rechtliche Auskunftsrechte 131 62 öffentliche Interessen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 39, 131 441 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 136 – Sonderprüfung 142 11 Öffentlichkeit 132 40 one share one vote 134 36 ff, s.a. Proportionalitätsgrundsatz Optionsanleihen 141 94 Ordnungswidrigkeit – Auskunftsverweigerung 131 408 – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 113 Organmitglieder – Abstimmung in eigener Sache 136 26 – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 86 ff – Auskunftsrecht der Sonderprüfers 145 23, 145 32 – Entlastung 131 193, 131 196 – Stimmbindungsverträge 136 80 Organwalter – Auskunftsrecht der Sonderprüfers 145 24 – Auskunftsverweigerung 145 28 – Sonderprüferbestellung 142 104 Originale 145 18 Österreich 131 52

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Sachregister

Pauschalantwort 131 531 personelle Verflechtung 143 29 Personengesellschaften 142 366 Personenmehrheit 134 11, 134 86 ff persönliche Angelegenheiten – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 86 – Nachteilszufügung 131 379 – Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 131 214 Persönlichkeitsrecht 131 360 Pfandrecht 134 80 Pflichtangebot 140 31 Pflichtenstandard 136 53 ff Pflichtprüfungen 142 24, 142 29 ff Pflichtverletzung – Entlastung 131 179 ff – Nachteilszufügung 131 369 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 215, 142 217 ff – Sonderprüferhaftung 144 39 – Sonderprüferpflichten 144 2 – Sonderprüfung 142 47 Plausibilisierungslast – Auskunftserzwingungsverfahren 132 53 – Nachteilszufügung 131 372 ff politische Interessen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 39, 131 441 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 136 Präsenzgebot 134 101 Präsenzversammlung 133 23 – Stimmabgabe 133 83 Prinzipal 133 87 Privatgutachten 145 91 Produkthaftungsrisiken 131 539 professionelle Aktionäre 131 39 Property Rights Theory 133 87 Proportionalitätsgrundsatz 134 36 ff – Aktie ohne Stimmrechte 134 38 – Durchbrechungen 134 38 – Höchststimmrechte 134 22 – Kapitalbeitrag, gezeichneter 134 36 – Leitlinie 134 37 – Mehrheitserfordernisse 133 88 – Stimmgewicht 134 14, 134 38 Protokollierungspflicht – angeblich gestellte Fragen 131 495 – Auskunftsverlangen 131 494 – Auskunftsverweigerung 131 492 ff, 131 496 ff – Begründung 131 498 – Beweiskraft 131 504 – Hauptversammlung 131 497 – Hauptversammlungsbeschluss 133 134 – Notar 131 501 f – Obliegenheit 131 498

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– Protokollierungsverlangen 131 499 f – Rechtsfolgen 131 503 Prüfstelle für Rechnungslegung 142 34 Prüfungsbericht 131 539 Prüfungsgesellschaften – Ausschlussgründe 143 44 ff – Sonderprüfer 143 10 – Sonderprüferpflichten 144 11 f Prüfungskosten 146 2 Prüfungsrecht 145 11 ff – Ausübung 145 16 ff – Bücher 145 12 – Einsichtsrecht 145 11 – elektronische Daten 145 12 – Förderpflicht, aktive 145 17 – Gegenstand 145 12 ff – Grenzen 145 19 – Kooperationspflicht 145 17 – Originale 145 18 – private Aufzeichnungen 145 14 – Schriften 145 12 – Vermögensgegenstände 145 15 – Vorstand 145 16 f Prüfungsvertrag 142 119 ff – Abschluss 142 119 – Auswahlfehler 143 16, 143 53 – Beendigung 142 124 – Eigenverantwortlichkeit 142 122 – Herausgabe von Unterlagen 142 126 – Inhalt 142 121 – Kündigung 142 139, 145 41 – Mängel 142 125 – Rechtsnatur 142 120 – Schutzwirkung 144 62 ff – Sonderprüfer 142 121 – Sonderprüferbestellung 142 116, 142 119 ff – Sonderprüferhaftung 144 38 – Sonderprüfungsgegenstand 142 121 – Sorgfaltspflichten 142 122 – Unterlagen 142 126 – Vergütung 142 123 Publizität – ad hoc-Publizität 131 33, s.a. dort – Auskunftserzwingungsverfahren 132 86 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 29 f – Stimmbindungsverträge 136 93 Q&A-Katalog – Vorabinformationen 131 430 – Vorbereitungspflicht 131 283 qualifizierte Kapitalmehrheit 133 107 ff – Anwendungsfälle 133 109 f – Aufleben des Stimmrechts 140 49 – Beschlussgegenstände 133 110 – Ermittlung 133 107 f

Sachregister

– Geschäftsordnung 133 110 – grundlegende Einzelakte 133 110 – Kapitalmaßnahmen 133 110 – Nennwert 133 108 – Satzung 133 110 – Stimmgewicht 133 108 – Strukturänderungen 133 110 – vertretenes Kapital 133 108 Quorum 133 54 ff, s.a. Beschlussfähigkeit – Ersetzung des Sonderprüfers 142 292 – Haltefrist 142 182 ff, s.a. dort – Mehrheitserfordernisse 133 94 – Sonderprüferbestellung 142 88 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 156 ff, 142 165 ff – Sonderprüfung 142 42, 142 44 – Stimmrecht 133 22 – Vorbesitzerfordernis 142 173 ff, s.a. dort Quotenänderung 136 52, 136 56 Rechenschaftsanspruch 131 14 ff Rechnungslegung 133 106 Rechte der Vorzugsaktionäre 140 1 ff – actio pro socio 140 12 – Anfechtungsklage 140 12 – Aufleben des Stimmrechts 140 32 ff, s.a. dort – Auskunftsrecht der Aktionäre 140 9 – Beschlussanfechtung 140 12 – Beschlussanträge 140 9 – Bestandsfestigkeit 140 3 – Dividende 140 3 – Feststellungsklage 140 12 – Gewinnvorzug 140 18 – Kapitalerhöhung 140 20, 140 22 ff – Liquidationsüberschuss 140 19 – Minderheitenrechte 140 14 ff – Mitgliedschaft 140 1, 140 4 – Mitwirkungsrechte 140 5 ff, s.a. dort – Nachzahlung 140 3, 140 54 – neue Aktien 140 21 ff – Spruchverfahren 140 13 – Stimmrecht 140 2 – Teilnehmerverzeichnis 140 9 – Übernahmebefugnisse, kapitalquotenabhängige 140 17 – Vermögensrechte 140 18 ff rechtliches Gehör 132 39 rechtmäßiges Alternativverhalten 146 36 Rechtsbeschwerde – Auskunftserzwingungsverfahren 132 80 ff – Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 74 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 339

Rechtsgeschäftslehre – Hauptversammlungsbeschluss 133 43 – Stimmabgabe 134 3 Rechtskraft – Auskunftserzwingungsverfahren 132 84 f – Auswahlfehler 143 19, 143 59 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 340 Rechtsmissbrauch – Anfechtungsklage 131 524 f – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 434 – Beschlussanfechtung 131 524 f Rechtsmittel – Auskunftserzwingungsverfahren 132 60 ff – Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 74 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 333 ff Rechtsschutzbedürfnis 132 47 Rechtsschutzinteresse 132 16 Rechtstreitigkeiten – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Nachteilszufügung 131 386 Rechtsvergleich – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 49 ff – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 16 – Höchststimmrechte 134 23 ff – Sonderprüfung 142 41 f – Stimmbindungsabrede 136 68 – Stimmrechtsschranken 136 17 Rederecht – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 10 – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 291 – Filibuster 131 334 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 302 ff, 131 316, s.a. dort – individuelle Beschränkung 131 334 – Schließung der Rednerliste 131 340 ff, s.a. dort – Schluss der Debatte 131 346 ff, s.a. dort – Versammlungsleiter 131 295 Rednerappell 131 311 Rednerliste 131 340 ff – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 296 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 313 reformatio in peius 142 337 Registergericht 145 37 related party transactions – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Entlastung 131 186 – Stimmrechtsschranken 136 3, 136 13 Repräsentant 131 67 Ressortmitglied – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 65 – Auskunftsverweigerung 131 355 risk management – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Entlastung 131 199 road shows 131 463, 131 482

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Sachregister

Rückerwerb eigener Aktien – Gewinnvorzugsänderungen 141 68 ff – Stammaktien 141 70 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 119, 141 69 Rücknahme – Auskunftserzwingungsverfahren 132 36 – Auskunftsverlangen 131 81 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 341 – Sonderprüfungskosten 146 28 Rücksichtnahme – Belange der Gesellschaft 144 19 – gewissenhafte Prüfung 144 19 Rückstellungen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Auskunftsverweigerung 131 424 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 171 – Gewinnvorzugsänderungen 141 63 Ruhestandsbezüge 131 201 Saalverweis 131 324 Sachdienlichkeit – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 333 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 302 Sachdividende 139 52 Sacheinlagen 134 49 Sachkapitalerhöhung 131 221 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 safe harbor 131 299 Sammelverwahrung 134 83 Satzung – Absenkung qualifizierter Mehrheiten 133 117 – Anwesenheitserfordernisse 133 56 – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 293 ff, 131 299, 131 331 f – einfache Stimmenmehrheit 133 106 – Heilung von Gründungsmängeln 139 135 – Höchststimmrechte 134 61 – Losentscheid 133 126 – Mehrheitserfordernisse 133 115 ff – Mindesteinlage 134 45 f – Nachzahlung 139 73, 139 91 – qualifizierte Kapitalmehrheit 133 110 – Schließung der Rednerliste 131 341 – Schluss der Debatte 131 348 – Sonderbeschlusserfordernisse 138 13 ff – Stichentscheid 133 126 – Stimmbindungsverträge 136 75, 136 84 – Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht 134 111 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 93, 139 126 ff – Wahlen 133 125 f – weitere Erfordernisse 133 123 – Zustimmungserfordernis 133 123

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Satzungsänderung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 216 f – Kapitalerhöhung 139 58 Satzungsstrenge 142 22 Satzungsvorbehalt 141 80 ff Schaden 144 43, 144 55 Schadensersatz – Aktionäre 131 535 f – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 535 f, 131 539 – Fremdabstimmungsbefugnis 135 109 – Gesellschaft 131 535 – Sonderprüfer 144 37 ff – Sonderprüferrechte 145 40 – Sonderprüfung 142 7 – Sonderprüfungskosten 146 9 – Stimmbindungsverträge 136 92 – Treupflicht 146 39 – Vorstand 131 536 Scheinbeschluss 133 47 Schiedsverfahren 132 17 Schlechterstellungsverbot 132 78 Schließung der Rednerliste 131 340 ff – Ankündigung 131 342 – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 296 – Ermächtigung 131 341 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 313, 131 344 – Generaldebatte 131 345 – Satzung 131 341 – Versammlungsleiter 131 340 – Zeitpunkt 131 343 Schluss der Debatte – Ankündigung 131 349 – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 296 – Ermächtigung 131 348 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 313 – Satzung 131 348 – Versammlungsleiter 131 346 Schlusserklärung 145 53 Schuldverschreibung – konkurrierende Vorzugsaktien 141 95 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 162 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 8 Schutzantrag 145 79 Schutzkautelen 134 124 Schutzklausel 145 55 Schweiz 131 55 SE – Auskunftserzwingungsverfahren 132 28 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 19 – Auskunftsverlangen 131 76 – Hauptversammlungsbeschluss 133 45 – Quorumregeln 133 57 ff – Sonderbeschluss 138 24

Sachregister

– Sonderprüfung 142 364 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 21 SE-Verordnung 133 35 Sekundär-Insider 131 417 Selbstablehnungspflicht 143 17, 143 21, 143 56, 143 61 Shareholders 133 87 Sockel-Vorabdividende 140 36 sofortige Beschwerde 132 96 Sonderbeschluss 138 1 ff – Aktiengattung 141 1 ff – alternatives Beteiligungsquorum 138 43 – außenstehende Aktionäre 138 39 – Beschlussanfechtung 138 40 – Beschlussmängel 138 40 – Einstimmigkeit 138 20 – Entbehrlichkeit 138 20 ff – EU-Recht 138 23 f – gesonderte Abstimmung 138 25, s.a. dort – gesonderte Versammlung 138 25, s.a. dort – Gewinnvorzugsänderungen 141 1 ff, s.a. dort – Handelsregister 138 19 – Hauptversammlung 138 27 ff – Kapitalerhöhung 139 58 – Kapitalherabsetzung 139 66 – kollektive Zustimmungserklärungen 141 1 – konkurrierende Vorzugsaktien 141 71 ff, s.a. dort – Konzern 138 10 – Mehrheitserfordernisse 138 38 f – Minderheitenrechte 138 42 ff – Minderheitsverlangen, allgemeines 138 42 – Minderheitsverlangen, besonderes 138 43 – Mitwirkungsrechte 140 11 – Rechtsnatur 138 17 – SE 138 24 – Sonderbeschlusserfordernisse 138 6 ff, s.a. dort – Stammaktionäre 138 22 – Verfahrensarten 138 25 ff – Verfahrensregeln 138 30 ff, 141 99 – Voraussetzungen 138 5 ff – Vorstand 138 26 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 138 3, 138 9, 138 22, 139 110 f, 141 1 ff – Wahl der Verfahrensart 138 47 – Wirkung 138 18 f Sonderbeschlusserfordernisse 138 6 ff – Aktiengattung 138 7 – gesetzliche ~ 138 6 ff – Kapitalerhöhung 141 3 – Kapitalmaßnahmen 138 8 – Regelungsfreiräume 138 15 – Satzung 138 13 ff – statutarische ~ 138 13 ff

– Strukturänderungen 138 16 – Umwandlung 138 8 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 138 9, 141 3 Sonderprüfer – Amtsniederlegung 142 140, 142 273 – Anforderungen 143 1 ff – Auslagen 142 349 ff – Auslagenfestsetzung 142 353 f – Ausschlussgründe 143 22 ff, s.a. dort – Auswahl 143 1 ff – Auswahlfehler 143 13 ff, 143 49 ff, s.a. dort – Auswechslung 142 4 – Befangenheit 143 23 ff – Benennung, namentliche 142 81 – Bestellungsverbot 142 82 – Buchführung 143 11 – eigene Bewertung 145 49 f – Eigenverantwortlichkeit 142 122 – Eignungsvoraussetzungen 143 2, 143 10 ff – Ersetzung des ~s 142 270 ff, 142 286 ff, s.a. dort – EU-Recht 143 8 f – Haftung 142 122, 144 37 ff, s.a. Sonderprüferhaftung – Haftungsprozess 145 92 – Informationsrechte 145 1 – Inhabilität 142 272 – interne Hinweispflicht 145 52 – natürliche Personen 143 10 – Netzwerk 143 40 ff – Pflichten 144 1 ff, s.a. Sonderprüferpflichten – Prüfungsgesellschaften 143 10 – Prüfungsvertrag 142 121 – Rechte 145 1 ff, s.a. Sonderprüferrechte – Rechtsstellung 142 261 – Sachkunde 143 10 – Sachkunde, anderweitige 143 12 – Schadensersatz 144 37 ff – Selbstablehnungspflicht 143 17, 143 21 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 261 ff – Sonderprüfungsbericht 145 2, 145 43 ff – Sorgfaltspflichten 142 122 – Vergütung 142 261, 142 349 ff – Vergütungsfestsetzung 142 353 f – Vorbildung 143 11 – Vorlageverfahren 143 9 – Wegfall des ~s 142 271, 142 308 ff, 142 308 ff Sonderprüferbestellung 142 52 ff – Anfechtbarkeit 142 130 ff – Antragstellung 142 92 – Aufsichtsratsmitglieder 142 97 ff – Aufsichtsratsvorschlag 142 90 – Auswahlfehler 143 15, 143 52 – BaFin 142 359 – Bekanntmachungsausnahme 142 85 f

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Sachregister

– Bekanntmachungspflicht 142 84 – Benennung der Prüfer 142 81 – Beschlussfassung 142 92 ff – Beschlussfeststellungsklage 142 133 f – Bestellungsgeschäft 142 116 – Drittgesellschaften 142 102 ff – Entlastung 142 85 – Ersatzsonderprüfer 142 82 – fehlerhafte ~ 142 127 ff – gerichtliche ~ 142 149 ff, s.a. Sonderprüferbestellung, gerichtliche – Großaktionär 142 109 – Hauptversammlung 142 52 ff, 142 92 ff – Hauptversammlungsbeschluss 142 127 ff – Mehrheitsaktionär 142 109 – Mehrheitserfordernisse 142 94 – Minderheitsverlangen 142 87 – Mitberechtigte 142 106 – nahestehende Personen 142 108 – Nichtigkeit 142 127 ff – Organwalter 142 104 – Prüfungsvertrag 142 116, 142 119 ff, s.a. dort – Quorum 142 88 – Rechtfertigung, sachliche 142 83 – rechtsmissbräuchliche ~ 142 83 – Sonderprüfungsgegenstand 142 52 ff, s.a. dort – Stimmbindungsverträge 142 107 – Stimmrechtsschranken 136 42 – Stimmverbot 142 95 ff, 142 110 ff – Stimmverbotsverstoß 142 113 – Tagesordnungspunkte 142 85 – Umsetzung 142 115 ff – Versammlungsleiter 142 93 – Vorstand 142 97 ff – Widerruf 142 136 Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 149 ff – Abänderung, nachträgliche 142 345 ff – Ablehnung 142 191 ff – Aktienregister 142 158 – Aktionäre 142 158 – Amtsermittlungsgrundsatz 142 234, 142 322 ff – Amtsermittlungsmittel 142 328 – Anhörung 142 321 – Antragsbegründung 142 154 – Antragsfolgen 142 155 – Antragsform 142 151 – Antragsfrist 142 152 – Antragsinhalt 142 153 f – Antragsrücknahme 142 341 – Anwaltszwang 142 151 – ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 142 243 – aufgeklärter Sachverhalt 142 252

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– Aufhebung 142 196 – Aufhebung, nachträgliche 142 344 – Auflösung der Gesellschaft 142 274 – Ausschlussfrist 142 208 ff – Auswahlfehler 143 18 ff, 143 57 ff – Auswirkungen auf Ansehen 142 244 – Auswirkungen auf Geschäftstätigkeit 142 245 – BaFin 142 360 f – Bekanntmachungspflicht 142 275 ff – Beschluss 142 257, 142 331 – Beschlussanfechtung 142 199 f – Beschwerde 142 260, 142 333 ff – Beschwerdezuständigkeit 142 336 – Betriebsklima 142 247 – Beweisrecht 142 330 – Dreiecksfälle 142 245 – einstweiliger Rechtsschutz 142 332 – Endentscheidung 142 331 – Entscheidung 142 257 ff – Erledigung 142 342 – Ersetzung des Sonderprüfers 142 286 ff, s.a. dort – Folgenlosigkeit der Sonderprüfung 142 253 – Genussrechte 142 162 – Gesellschaftswohl 142 237 ff – Haltefrist 142 182 ff, s.a. dort – Hauptversammlung 142 149 – Hauptversammlungsbeschluss 142 190 ff – Inhaberaktien 142 158 – Insolvenz 142 274 – Interessenabwägung 142 240 ff – Kammer für Handelssachen 142 316 – Kostenentscheidung 142 259 – Landgericht 142 315 – Lästigkeitswert 142 255 – Legitimationsübertragung 142 163 – Missbrauch 142 250 ff – Mitwirkungslast der Beteiligten 142 323 ff – Namensaktien 142 158 – Nichtigkeit 142 198 – Niederschrift 142 151 – Pflichtverletzung 142 215, 142 217 ff – Pflichtverletzung, einfach fahrlässige 142 222 – Pflichtverletzung, grobe 142 218 ff – private Informationsinteressen 142 256 – Prüfungsgegenstand 142 206 ff – Quorum 142 156 ff – Quorum, absolutes 142 168 – Quorum, relatives 142 165 ff – Quorumsberechnung 142 165 ff – Rechtsbeschwerde 142 339 – rechtskräftige Entscheidung 142 340 – Rechtsmittel 142 333 ff – reformatio in peius 142 337

Sachregister

– Rücknahme 142 341 – Sonderprüfer 142 261 ff – Sonderprüfungskosten 146 1 ff, s.a. dort – Sorgfaltspflicht 142 217 – Treuepflicht 142 217 – Treuhänder 142 159 – Übereinstimmung des Prüfungsgegenstands 142 201 ff – Überzeugungsbildung 142 329 – Umwandlung 142 274 – Unredlichkeit 142 224 ff – Unredlichkeiten 142 215 – Unwirksamkeit 143 57 – verdachtsbegründende Tatsachen 142 227 ff – Verdachtsgrad 142 228 ff – Verfahren 142 314 ff – Verfahrensbeendigung 142 340 ff – Verfahrensbeteiligte 142 320 – Verfahrensrechtsverhältnis 142 155 – Verfahrensverbindung 142 319 – Vergleich 142 343 – Vertagung 142 197 – vertragsähnliches Verhältnis 142 262 – Voraussetzungen, formelle 142 150 ff – Voraussetzungen, materielle 142 189 ff – Vorbesitzerfordernis 142 173 ff, s.a. dort – Vorgänge 142 206 ff – Vorgänge, gestreckte 142 212 – vorzeitige Beendigung 142 264 ff – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 142 161 – Wandelschuldverschreibungen 142 162 – Wertpapierdarlehen 142 160 – Zusammenschluss mehrerer Aktionäre 142 169 ff – Zuständigkeit 142 315 ff – Zuständigkeitskonzentration 142 317 f Sonderprüferhaftung 144 37 ff – Anspruchsberechtigte 144 45 ff – Anspruchsinhalt 144 48 ff – Beweislast 144 44 – culpa in contrahendo 144 58 – deliktische Ansprüche 144 58 – Dritthaftung 144 59 ff, s.a. dort – Erfüllungsgehilfen 144 52 – Erweiterungen 144 57 – gesamtschuldnerische ~ 144 53 – Gesellschaft 144 37 ff, 144 45 – Kausalität 144 43 – konkurrierende Ansprüche 144 58 – Mitverschulden 144 49 – Pflichtverletzung 144 39 – Prüfungsvertrag 144 38 – Schaden 144 43, 144 55 – verbundene Unternehmen 144 37 ff, 144 45 – Verjährung 144 54 – Verschulden 144 41 f

– Zurechnung 144 42 – zwingende ~ 144 56 Sonderprüferpflichten 144 1 ff, 144 8 ff – Abschlussprüfer-Richtlinie 144 7 – Annahme der Bestellung 144 9 – Berufspflichten 144 10 – Dauer 144 8 – eigenverantwortliche Prüfung 144 35 f – Entwicklung 144 5 f – EU-Recht 144 7 – Gehilfen 144 11 – gewissenhafte Prüfung 144 13 ff, s.a. dort – Mindestkatalog 144 1 – Personenkreis 144 11 – Pflichtverletzung 144 2 – Prüfungsgesellschaften 144 11 f – unparteiische Prüfung 144 20 ff – Verschwiegenheit 144 24 ff – Verschwiegenheitsentbindung 144 31 – Verschwiegenheitsgrenzen 144 28 ff – Verwertungsverbot 144 32 ff – Wirtschaftsprüfer 144 10 – Zwischenberichterstattung 144 21 ff Sonderprüferrechte 145 1 ff, 145 9 ff – Auskunftsrecht der Sonderprüfers 145 20 ff – Durchsetzung 145 10, 145 34 ff – Einsichtsrecht 145 11 ff – Entwicklung 145 5 ff – Erfüllungsklage 145 42 – EU-Recht 145 7 f – Geheimhaltungsinteressen 145 6 – Kündigung des Prüfungsvertrags 145 41 – Pflichtrechte 145 9 – Prüfungsrecht 145 11 ff, s.a. dort – Schadensersatz 145 40 – Sonderprüfungsbericht 145 41 – Strafandrohung 145 39 – Zwangsgeld 145 34 ff, s.a. dort Sonderprüfung 142 1 ff – ~ nach § 258 142 279 ff – Abberufungsbeschluss 142 137 – Abschlussprüfung 142 29 f – Aktionärskontrolle 142 7 – Amtsniederlegung 142 140 – Angaben im Anhang 142 25 – Aufhebungsbeschluss 142 136 ff – Auflösung der Gesellschaft 142 141 f – Aufsichtsrat 142 36 f – aufsichtsrechtliche Prüfungen 142 33 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 538 f – BaFin 142 357 ff – Bedeutung 142 23 – Begriff 142 24 – behördliche Prüfungen 142 24, 142 33 ff – Enforcement-Verfahren 142 34, 142 357

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Sachregister

– Entlastung 131 188 – Entwicklung 142 12 ff – Entwicklungslinien 142 21 – EU-Recht 142 39 f – Formwechsel 142 148 – freiwillige ~ 142 36 ff – Gegenstand 142 2 – gerichtliche Bestellung 142 3 – Gläubigerschutz 142 11 – GmbH 142 365 – Gründungsprüfung 142 31 – Hauptversammlung 142 2 – Hauptversammlungsbeschluss 142 38 – Informationszugang 142 1 – informelle ~ 142 24, 142 36 ff – Insolvenz 142 143 f – KGaA 142 362 f – konzernrechtliche ~ 142 26 ff – Kosten 146 1 ff, s.a. Sonderprüfungskosten – Minderheitenrechte 142 3 – Minderheitenschutz 142 9 – missbräuchliche ~ 142 10 – Mitteilungspflichten 142 358 – öffentliches Interesse 142 11 – Personengesellschaften 142 366 – Pflichtprüfungen 142 24, 142 29 ff – Prävention von Fehlverhalten 142 8 – Prüfstelle für Rechnungslegung 142 34 – qualifizierte Pflichtverletzung 142 47 – Quorum 142 42, 142 44 – Rechtsvergleich 142 41 f – Reform 142 43 ff – Satzungsstrenge 142 22 – Schadensersatz 142 7 – Schutz der Gesellschaft 142 10 – SE 142 364 – Sonderprüferbestellung 142 52 ff – Sonderprüfungsgegenstand 142 52 ff, s.a. dort – Sonderprüfungskosten 146 1 ff, s.a. dort – Spaltung 142 147 – spezielle ~ 142 25 ff – Stimmverbot 142 49 – Umwandlung 142 145 ff – Unterbewertung 142 25 – verbundene Unternehmen 142 76 ff – Verjährung 142 48 – Verschmelzung 142 145 – vorausgehende Befassung der HV 142 45 f – Vorrang der ~ nach § 258 142 279 ff – Vorstand 142 36 f – vorzeitige Beendigung 142 135 ff – Zweck 142 7 ff – zwingende Geltung 142 22

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Sonderprüfungsbericht 145 2, 145 43 ff – Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 60 ff, s.a. dort – Durchsetzung der Berichtspflicht 145 76 ff – eigene Bewertung 145 49 f – Einschränkung 145 55 ff – Einsehbarkeit 145 2 – Erforderlichkeit 145 57 – Geheimhaltungsinteressen 145 3, 145 55 ff – gemeinsamer ~ 145 43 – Haftungsprozess 145 91 f – Handelsregister 145 2 – Interessenabwägung 145 59 – interne Hinweispflicht 145 52 – Klarheit 145 47 – Konzentration 145 47 – Nachteile für die Gesellschaft 145 55 ff – ordnungsgemäße Berichterstattung 145 45 ff – pflichtwidrige Berichterstattung 145 78 – Privatgutachten 145 91 – Schlusserklärung 145 53 – Schutzklausel 145 55 – Sonderprüferrechteverletzung 145 41 – unparteiischer ~ 145 48 – Unterschrift 145 54 – Vollständigkeit 145 46 – Vorlage des ~s 145 79 ff, s.a. dort – Wahrheitspflicht 145 48 – Ziel 145 44 Sonderprüfungsgegenstand 142 52 ff – Anhaltspunkt für Fehlverhalten 142 54 – Aufsichtsratsmitglieder 142 63 – Ausforschung ins Blaue 142 53 – Bestimmtheitserfordernis 142 53 ff, 142 78 – Emittenten 142 60 – Entlastung 142 80 – fishing expedition 142 53 – Gründer 142 60 – Gründergenossen 142 60 – Gründungsvorgänge 142 59 f – Hauptversammlungsbeschluss 142 64 f – Hintermänner 142 60 – Jahresabschluss 142 74 – Kapitalherabsetzung 142 67 f – Kapitalmaßnahmen 142 67 f – Konzernabschluss 142 74 – korporationsrechtliche Tätigkeiten 142 63 – nachgeordnete Mitarbeiter 142 62 – Prüfungsvertrag 142 121 – rechtliche Würdigung 142 70 ff – Verfügbarkeit von Informationen 142 55 – Vorgänge 142 53 – Vorgänge bei der Geschäftsführung 142 61 ff – Vorgänge bei der Gründung 142 59 f – Vorgänge, bereits begonnene 142 58

Sachregister

– Vorgänge, mehraktige 142 56 – Vorstand 142 61 – zeitliche Grenzen 142 79 f – Zustimmungsvorbehalt 142 63 Sonderprüfungskosten 146 1 ff – Auslagen 146 17 – Außenverhältnis 146 10 ff – außergerichtliche Kosten 146 19 f – Billigkeitsentscheidung 146 10, 146 21 ff, s.a. dort – deliktische Ansprüche 146 42 – Einwendungen 146 35 ff – Erledigung 146 28 – erstattungsfähige ~ 146 33 – Erwirkung der Prüferbestellung 146 31 f – Gerichtskosten 146 2, 146 10 ff, s.a. dort – Gerichtskostenberechnung 146 13 ff – Gesamtschuld 146 34 – Innenverhältnis 146 29 ff – konkurrierende Ansprüche 146 38 ff – Kostenerstattungsanspruch 146 4, 146 29 ff – Kostenschuldner 146 10 ff – Kostentragung 146 10 ff – missbräuchliche Anträge 146 4 – Mitverschulden 146 35 – prohibitive Kostenregelung 146 7 – Prüfungskosten 146 2, 146 18 – rechtmäßiges Alternativverhalten 146 36 – Regressansprüche 146 43 – Rücknahme des Antrags 146 28 – Schadensersatz 146 9, 146 39 – Teilobsiegen 146 12 – unrichtiger Vortrag 146 30 – Vergleich 146 27 – Vorteilsausgleichung 146 37 Sonderrechte 141 13 Sondervermögen 134 84 Sorgfaltspflicht 142 217 Sozialakt 133 40 Sozietätsklausel 143 26, 143 41 Spaltung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 256 – Sonderprüfung 142 147 Spanien 131 53 spekulative Fragen 131 135 Spenden – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Entlastung 131 198 Sponsoring – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Entlastung 131 198 Sprache – Auskunftserteilung 131 276 – Auskunftsverlangen 131 76

Spruchverfahren 140 13 Squeeze-out – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 243 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Auskunftsrechtserweiterung 131 473 – Bewertung 131 246 – Bonität 131 244 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 234, 131 243 ff – Gewinnvorzugsänderungen 141 67 – Jahresabschluss 131 247 – Schadenersatzansprüche 131 248 – Tatbestandsvoraussetzungen 131 245 Stakeholders 133 87 Stammaktien 139 1 – konkurrierende Vorzugsaktien 141 76 – Marktwert 139 29 – Mehrdividende 141 76a – Rückerwerb eigener Aktien 141 70 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 98 ff, 139 110 ff Stammaktionäre 138 22 Standardfragen 131 426 Steuerberatungsleistungen 143 36 Steuerbilanz 131 392 Steuern 131 539 Stichentscheid – einfache Stimmenmehrheit 133 101 – Satzung 133 126 stille Beteiligung 131 242 stille Lasten 131 403 stille Reserven 131 396 ff – Buchwert 131 405 – Eigentum 131 397 – Feuerversicherung 131 405 – Hauptversammlung 131 400 – IFRS 131 399 – Jahresabschluss 131 400 – kaufmännische Sorgfaltspflichten 131 402 – KGaA 131 400 – Liquidationswert 131 405 – Offenlegung 131 405 – Umfang 131 401 – verbundene Unternehmen 131 401 – Verkehrswerte 131 405 Stimmabgabe 133 67 ff – ~ außerhalb der Hauptversammlung 133 79 ff – Alternativen 133 76 ff – Anfechtbarkeit 133 69 – Begriff 133 67 – Bestehen des Stimmrechts 133 71 – EDV-System 133 68 – elektronische ~ 133 76, 133 78, 133 81 ff – elektronische Übertragung der HV 133 80 ff – Enthaltung 133 72

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Sachregister

– erleichterte ~ 133 33 – Form 133 75 ff – geheime ~ 133 77 – Hauptversammlungsbeschluss 133 67 ff – Kategorien 133 72 – nachverfolgbare ~ 133 76 – Normentwicklung 133 18 ff – offene ~ 133 77 – Präsenzversammlung 133 83 – Rechtsnatur 133 67 – schriftliche ~ 133 76 – Stimmbindungsverträge 136 88 – Stimmrecht 133 9, 134 2 ff, 134 18 – Stimmrechtsausschluss 139 32 – Stimmrechtsvertretung 134 76 ff, 134 126, s.a. dort – Stufenleiter 133 75 – Subtraktionsmethode 133 73 – Teilnahme in absentia 133 79 – uneinheitliche ~ 133 74 – Unwirksamkeit der ~ 135 106 ff – Widerruf 133 69 f – Willenserklärung 134 3 – Zugangsmöglichkeit 133 68 Stimmausübungsverbot – Abstimmung in eigener Sache 136 19 ff, s.a. dort – Interessenkonflikte 136 16 Stimmbindungsabrede 136 10, s.a. Stimmbindungsverträge – EU-Sekundärrecht 136 14 – Kapitalverkehrsfreiheit 136 15 – Kernregel 136 67 – Rechtsvergleich 136 68 Stimmbindungsverträge 136 4, 136 67 ff – ~ gegenüber der Verwaltung 136 77 ff – Aktionärsverträge 136 70 – Ausgestaltung 136 71 – Beendigung 136 100 f – Begriff 136 70 – Besetzungsfragen 136 81 – einstweiliger Rechtsschutz 136 91 – entgeltliche ~ 136 82 – Erfüllungsanspruch 136 89 – Investorenvereinbarungen 136 81 – Kündigung 136 100 f – Nichtigkeit 136 95 – Normentwicklung 136 7 – Organmitglieder 136 80 – Publizität 136 93 – Rechtsfolgen 136 88 ff – Rechtsnatur 136 72 – Satzung 136 75 – Schadensersatz 136 92 – Sonderprüferbestellung 142 107

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– Stimmabgabe, stimmbindungswidrige 136 88 – Stimmbindungsabrede 136 10 – Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht 134 103 – Treuhänder 136 92 – Treupflicht 136 85 – unwirksame ~ 136 95 ff – Verstoß gegen Gesellschaftsinteressen 136 85 ff – Verstoß gegen Gesetze 136 82 f, 136 97 – Verstoß gegen Satzung 136 84, 136 98 – Verstoß gegen Treupflicht 136 99 – Vertragsstrafe 136 92 – Zulässigkeit 136 73 ff – Zulässigkeitsschranken 136 76 ff – Zurechnung 136 94 – Zwangsvollstreckung 136 90 Stimmgewicht 134 49 ff – Begrenzung 134 55 ff, s.a. Höchststimmrechte – Bruchteil einer Stimme 134 53 – Höchststimmrechte 134 55 ff, s.a. dort – Mehreinzahlung 134 52 – Mindesteinlage 134 51 – Nennbetragsaktien 134 49 – Proportionalitätsgrundsatz 134 14, 134 38 – qualifizierte Kapitalmehrheit 133 108 – Sacheinlagen 134 49 – Teileinlage 134 50 ff – Volleinlage 134 49 Stimmkarten 138 37 Stimmkraft 134 1 Stimmrecht 133 1 ff – Abspaltungsverbot 134 34 – Abstimmungsreihenfolge 133 8 – Aktie 134 29 ff – Aktionärsapathie 133 90 ff – Aktionärsrechte-RL 2007 133 32 – Aktionärsrechte-RL 2017 133 33 – Aktionärsstimmrecht 133 90 – Anteilszugangsbeschränkungen 133 37 – Aufleben 140 2 – Aufleben des Stimmrechts 140 32 ff, s.a. dort – Begriff 134 1 – Bündelung aller ~e 133 8 – Eckpunkte 134 17 – Einlagenzahlung 134 28 – EU-Grundfreiheiten 133 36 ff – EU-Recht 133 31 ff, 134 20 f – EU-Sekundärrecht 133 32 ff, 134 21 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 321 – gesetzliche Stellvertretung 134 78 – geteilter Trägerschaft 134 77 f – Governance 133 33 – Hauptversammlung 133 1 ff, s.a. dort – Hauptversammlungsbeschluss 133 5 ff, 133 12, s.a. dort

Sachregister

– Hinausschieben der Entstehung 134 43 – Höchststimmrechte 134 22 ff, s.a. dort – individuelles Recht 133 7 – institutionelle Investoren 133 33 – Kapitalverkehrsfreiheit 133 36, 134 20 – Mehrheitserfordernisse 133 84 ff, s.a. dort – Mehrheitsprinzip 133 1, 133 4 – Mindesteinlage 134 44 ff – Nachweis 134 48 – Normentwicklung 134 13 ff – Proportionalitätsgrundsatz 134 36 ff, s.a. dort – Quorumserfordernis 133 22 – Rechte der Vorzugsaktionäre 140 2 – Regelungen für Sonderfälle 134 5 – related party transactions 133 33 – SE-Verordnung 133 35 – Stimmabgabe 133 9, 134 2 ff, 134 18, 134 48 – Stimmabgabe, erleichterte 133 33 – Stimmbindungsverträge 136 4, 136 67 ff, s.a. dort – Stimmgewicht 134 49 ff, s.a. dort – Stimmkraft 134 1 – Stimmrecht ohne Aktie 134 33 – Stimmrechtsausschluss 139 32 ff, s.a. dort – Stimmrechtsberater 133 33 – Stimmrechtsschranken 133 33, 136 3 ff, s.a. dort – Stimmrechtsträger 134 77 f – Stimmrechtsvertretung 134 4, 134 8 ff, 134 76 ff, s.a. dort – Teileinlage 134 42 – überproportionales ~ 133 89 – verdeckte Sacheinlage 134 41 – Volleinlage 134 40 – Volleinzahlung 134 28 – VW-AG 134 7 – Wiedererlöschen 140 2 Stimmrechtsausschluss 139 32 ff – Abstimmung in eigener Sache 136 24 f – Ausmaß 139 32 – Bezugspunkt 139 32 – Grundkapital 139 33 – Mitwirkungsbefugnisse 139 34 – Stimmabgabe 139 32 – Stimmrechtsschranken 136 9 Stimmrechtsberater 133 33 – geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung 135 27 f – Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 136 66 – Stimmrechtsvertretung 135 4 Stimmrechtsmitteilungen 131 31 f Stimmrechtsschranken 136 3 ff – ~ aus Treupflicht 136 47 ff, s.a. dort – Abstimmung in eigener Sache 136 19 ff, s.a. dort – Beschränkung der Mehrheitsmacht 136 18 – Beteiligungen 136 45

– bewegliche ~ 136 3, 136 47 ff – eigene Aktien 136 44 – EU-Recht 136 12 f – EU-Sekundärrecht 136 12 f – gesetzliche ~ 136 16 ff – Gleichbehandlung 136 13 – Interessenkonflikte 136 16, 136 41 ff – KGaA 136 43 – Mitteilungspflichten 136 46 – Normentwicklung 136 5 f – Rechtsvergleich 136 17 – related party transactions 136 3, 136 13 – Sonderprüferbestellung 136 42 – starre ~ 136 3, 136 16 ff, 136 41 ff – Stimmausübungsverbot 136 16 – Stimmrecht 133 33 – Stimmrechtsausschluss 136 9 – Verwaltung 136 44 ff – wechselseitige Beteiligung 136 45 Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 136 47 ff – Abstufungen 136 56 – Aktionäre 136 53 – Beschlussanfechtung 136 59 f – Geltungsgrund 136 50 – Gleichbehandlung 136 51 – Haftung 136 61 ff – Legitimationsübertragung 136 55 – nahestehende Personen 136 65 – Pflichtadressaten 136 53 ff – Pflichtenstandard 136 53 ff – Quotenänderung 136 52, 136 56 – Rücksichtnahmegebot für Fremdinteressen 136 58 – Stimmrechtsberater 136 66 – Stimmrechtsvertretung 136 54 – Treuhänder 136 55 – Treupflicht 136 49 ff – Veröffentlichungspflichten 136 66 – Verstoßfolgen 136 59 ff Stimmrechtsvertretung 134 4, 134 8 ff, 134 15, 134 76 ff – ~ kraft Vollmacht 134 95 ff, s.a. dort – Abstimmung in eigener Sache 136 22 – aktienbezogene Sonderfälle 134 79 ff – aktionärsbezogene Sonderfälle 134 86 ff – Aktionärsvereinigungen 135 4 – American Depositary Receipts 134 84 – Amtswalter 134 90 – Anmeldung 134 9 – beschränkte dingliche Rechte 134 79 ff – BGB-Gesellschaft 134 88 – Depotstimmrecht 135 1 ff – Finanzintermediäre 134 82 – Gesamtvertretungsmacht 134 89

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Sachregister

– geschäftsmäßige ~ 134 10, 135 1 ff, s.a. dort – gesetzliche Stellvertretung 134 78 – geteilter Trägerschaft 134 77 f – Intermediäre 135 1 ff – Kapitalanlagegesellschaften 134 84 – Kreditinstitute 135 2 f – Legitimationsübertragung 134 11, 134 92 ff – Nachweis 134 9 – Nießbrauch 134 81 – offene Handelsgesellschaft 134 88 – Offenlegungspflichten 134 94 – organisierte ~ 134 119 ff, 135 1 ff, 135 5 ff – Personenmehrheit 134 11, 134 86 ff – Pfandrecht 134 80 – Sammelverwahrung 134 83 – Schutzkautelen 134 124 – Sondervermögen 134 84 – Stimmabgabe 134 126 – Stimmrechtsberater 135 4 – Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 136 54 – Treuhänder 134 85 – verdeckter Stellvertreter 134 92 ff – Verwaltungsvollmacht 135 7 – Weisungen 134 125 Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht 134 95 ff – Abspaltungsverbot 134 99 – Bevollmächtigte 134 105 ff – Bevollmächtigungswille 134 108 – Bote 134 102 – Einzelfallweisungen 134 103 – Erlöschen 134 113 – Erteilung 134 108 ff – fehlende Vollmacht 134 115 – Handelsregisterauszug 134 110 – individuelle ~ 134 96 – Nachweis 134 112 – Präsenzgebot 134 101 – Satzung 134 111 – Schriftform 134 111 – Stimmbindungsverträge 134 103 – Textform 134 109 – Vinkulierung 134 100 – Vollmachtsarten 134 108 – Vollmachtserteilungsform 134 109 – Weisungen 134 117 – Widerruf 134 113 – wirksame Vollmacht 134 116 – Zulässigkeit 134 98 – Zwang 134 98 Stimmverbot – Sonderprüferbestellung 142 95 ff, 142 110 ff – Sonderprüfung 142 49 Strafverfahren 131 89 Streitverfahren 132 38

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Strukturmaßnahmen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 37 – Auskunftsverweigerung 131 404 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 306 – qualifizierte Kapitalmehrheit 133 110 Stückaktien 139 59 Subtraktionsmethode – einfache Stimmenmehrheit 133 103 – Hauptversammlungsbeschluss 133 130 – Stimmabgabe 133 73 Synergien – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 254 Tagesordnung – Entlastung 131 176 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 129 ff – Vorbereitungspflicht 131 281 – Vorlage des Sonderprüfungsberichts 145 85 Tagesordnungspunkte – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 322 – gesonderte Abstimmung 138 37 – Hauptversammlungsbeschluss 133 63 – Sonderprüferbestellung 142 85 Teileinlage – Höchststimmrechte 134 59 – Stimmgewicht 134 50 ff – Stimmrecht 134 42 Teilgewinnabführungsvertrag 131 539 Teilhaberechte 141 53 Teilnahmerecht – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 59 – gesonderte Versammlung 138 34 – Hauptversammlung 131 59 Teilnehmerverzeichnis – gesonderte Versammlung 138 36 – Vorzugsaktionäre 140 9 Teilobsiegen – Billigkeitsentscheidung 146 25 – Sonderprüfungskosten 146 12 Tochtergesellschaft 131 290 Totalverweigerung 131 523 TransPuG 131 4 Treuepflichtverletzung 131 434 Treuhänder – Abstimmung in eigener Sache 136 20 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 159 – Stimmbindungsverträge 136 92 – Stimmrechtsschranken aus Treupflicht 136 55 – Stimmrechtsvertretung 134 85 Treupflicht – Abstufungen 136 56 – Aktionäre 136 53

Sachregister

– gewissenhafte Prüfung 144 19 – Schadensersatz 146 39 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 217 – Stimmbindungsverträge 136 85, 136 99 – Stimmrechtsschranken aus ~ 136 47 ff, s.a. dort – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 140 28 Überkreuzentlastung 136 28 Überwachung 135 80 Überwachungsrechte 133 106 UMAG 131 5 Umgehungsschutz 134 72 Umwandlung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 25 f – Erforderlichkeit der Auskunft 131 249 ff – Gewinnvorzugsänderungen 141 39 ff – Sonderbeschlusserfordernisse 138 8 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 274 – Sonderprüfung 142 145 ff Universalversammlung 140 7 Unmöglichkeit 132 94 Unredlichkeiten 142 215, 142 224 ff Unterbewertung 142 25 Unterbilanz 131 403 Unternehmen – assoziierte ~ 131 112 – Lage 131 114 – Lage konsolidierter ~ 131 111 ff – quotenkonsolidierte ~ 131 112 – voll konsolidierte ~ 131 112 Unternehmensorganisation 131 539 Unternehmensverträge – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Bewertung 131 239 – Bonität 131 241 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 235 ff – Erwerb der Aktienmehrheit 131 240 – Hauptversammlung 131 238 – Muttergesellschaft 131 242 – stille Beteiligung 131 242 Unterschrift 145 54 Untervollmacht 135 55 Urkunde 131 277 ff USA 131 57 verbundene Unternehmen – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 93 ff – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 105 ff, 131 539 – Auskunftsrecht der Sonderprüfers 145 30 ff – Ausschlussgründe 143 28 – Begriff 131 107 – geschäftliche Beziehungen 131 108

– Jahresabschluss 131 161 – Konzernumlagen 131 108 – Nachteilszufügung 131 366 – rechtliche Beziehungen 131 108 – Sonderprüferhaftung 144 37 ff, 144 45 – Sonderprüfung 142 76 ff – spezielle Auskunftsrechte 131 110 – stille Reserven 131 401 Verdachtsgrad 142 228 ff verdeckte Sacheinlage 134 41 verdeckter Stellvertreter – Abstimmung in eigener Sache 136 21 – Stimmrechtsvertretung 134 92 ff Vereinigtes Königreich 131 54 Verfahrensentscheidungen 133 17 Verfahrensförderungslast – Auskunftserzwingungsverfahren 132 42 – Obliegenheit 132 43 Verfahrensrechtsverhältnis 142 155 Verfahrensverbindung 142 319 Verflechtungen – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Ausübungsvorschläge 135 81 f Vergleich – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 343 – Sonderprüfungskosten 146 27 Vergütung – Aufsichtsrat 131 217 – Entlastung 131 200 ff – Prüfungsvertrag 142 123 – Sonderprüfer 142 261, 142 349 ff Vergütungssystem 131 202 Verhältnismäßigkeit – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 333 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 302 Verjährung – Nachzahlung 139 78 – Sonderprüfung 142 48 Verkehrswerte 131 405 Vermögensrechte 140 18 ff Vermögensverwaltungsgesellschaften 131 167 Veröffentlichungspflichten 136 66 Verpflichtungserklärung 142 186 Versammlungsleiter – Auskunftsrechtsbeschränkung 131 294, 131 330 – Auskunftsverlangen 131 79 – Auskunftsverweigerung 131 355 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 152 – Frage-/Redezeitbeschränkung 131 303, 131 311 ff – Fragerecht 131 295 – gesonderte Versammlung 138 36 – Hauptversammlungsbeschluss 133 16

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Sachregister

– Kontrolle 133 136 – Rederecht 131 295 – Schließung der Rednerliste 131 340 – Schluss der Debatte 131 346 – Sonderprüferbestellung 142 93 – Wahlvorschläge von Aktionären 137 6 – Zählmethoden 133 128 Verschmelzung – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Erforderlichkeit der Auskunft 131 252 ff – Gewinnvorzugsänderungen 141 43 – Sonderprüfung 142 145 Verschulden 144 41 f Verschwiegenheitspflicht – Auskunftsverweigerung 131 359 f – Sonderprüferpflichten 144 24 ff Versicherungsunternehmen 143 34 Verträge 131 539 vertragsähnliches Verhältnis – Auswahlfehler 143 20, 143 60 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 262 Vertragskonditionen 131 388 Vertragskonzern 131 469 Vertragskonzernierung 141 65 Vertragsstrafe 136 92 Vertragsverhandlungen 131 389 vertretenes Kapital 133 108 Verwaltungsvollmacht – Ausübungsverbot 135 102 – Stimmrechtsvertretung 135 7 Verwaltungsvorschläge 135 72 f Verwertungsverbot 144 32 ff Verzinsung der Nachzahlung 139 77 Vinkulierung 134 100 Volleinlage – Stimmgewicht 134 49 – Stimmrecht 134 28, 134 40 Vollkonsolidierung 131 475 Vollprüfung 144 14 Vollständigkeitserklärung 144 18 Vollständigkeitsgrundsatz 135 49 ff Vorabdividende 139 39 ff – Aufleben des Stimmrechts 140 33 ff – einfache ~ 139 40 – Gewinnvorzugsänderungen 141 34 – Kapitalerhöhung 139 57 – Kapitalherabsetzung 139 62 f, 141 56 – konkurrierende Vorzugsaktien 141 75 – Mehrdividende 139 41 ff – Mehrdividende, gewinnquotale 139 50 – Mehrdividende, rangversetzte 139 44 – Nachzahlung 139 68 ff, s.a. dort – nicht nachzuzahlende ~ 140 35 – oligationenähnliche Vorzugsaktien 139 51 – Rangverhältnis 140 37

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– rangversetzte ~ 139 46 – Rumpfgeschäftsjahr 139 47 – Sachdividende 139 52 – Sockel-Vorabdividende 140 36 – teilweise nachzuzahlende ~ 140 36 – voll nachzuzahlende ~ 140 34 Vorabinformationen 131 425 ff – antizipierte Fragen 131 426 – durchgängiges Zugänglichmachen 131 429 – Form 131 432 – freiwillige ~ 131 428 – Hauptversammlung 131 431 – Internetseite 131 425 – Q&A-Katalog 131 430 – Standardfragen 131 426 – Zugang 131 431 Vorbereitungspflicht – Auskunftserteilung 131 281 ff – back office 131 284 – Grenzen 131 285 ff – Hauptversammlung 131 281 – Mitwirkungsrechte 140 6 – Muttergesellschaft 131 290 – Q&A-Katalog 131 283 – Rechtsprechung 131 288 f – Tagesordnung 131 281 – Tochtergesellschaft 131 290 – unvorhersehbare Fragen 131 286 Vorbesitzerfordernis 142 173 ff – Fristberechnung 142 174 ff – Inhaberaktien 142 180 – Kapitalveränderungen 142 177 – Nachweis 142 179 ff – Namensaktien 142 176, 142 181 – Übereignungsanspruch 142 175 Vorbildung – Angelegenheiten der Gesellschaft 131 87 – Sonderprüfer 143 11 Vorgänge 142 206 ff Vorlage des Jahresabschlusses – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 115 ff – Erforderlichkeit der Auskunft 131 157 ff Vorlage des Sonderprüfungsberichts 145 79 ff – ad-hoc-Mitteilung 145 83 – Aktionäre 145 82 – Aufsichtsrat 145 82 – BaFin 145 84 – Durchsetzung 145 89 f – Handelsregister 145 79 ff – Hauptversammlung 145 85 ff – Hauptversammlungsbeschluss 145 88 – Internetseite 145 86 – Schutzantrag 145 79 – Tagesordnung 145 85 – Vorstand 145 79

Sachregister

Vorlageverfahren 143 9 Vorstand – Abstimmung in eigener Sache 136 33 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 64, 131 66, 131 539 – Auskunftsrecht der Sonderprüfers 145 20 ff – Auskunftsrechtserweiterung 131 460 – Auskunftsverweigerung 131 354 – Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 66 ff – Entlastung 131 173 ff, s.a. dort – Prüfungsrecht 145 16 f – Schadensersatz 131 536 – Sonderbeschluss 138 26 – Sonderprüferbestellung 142 97 ff – Sonderprüfung 142 36 f – Sonderprüfungsgegenstand 142 61 – Vorbereitungspflicht 131 281 ff, s.a. dort – Vorlage des Sonderprüfungsberichts 145 79 – Zwangsgeld 145 34 Vorstandsbezüge 131 170 Vorstandsvorsitzende – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 65 – Auskunftsverweigerung 131 355 Vorteilsausgleichung 146 37 Vorzugsaktien mit Stimmrecht 139 4 Vorzugsaktien ohne Stimmrecht – Abschaffung 139 110 ff – Aktiengattung 139 1, 139 38, 139 106 – Aktienurkunden 139 109 – Angebotspflichten 140 31 – Aufleben des Stimmrechts 140 32 ff, s.a. dort – Ausgleichszahlung 139 117 – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 539 – Befristung 139 119 – Begriff 139 1 – Börsenindex 139 28 – Börsenkurse 139 27 ff – CRR 139 16 – CRR-Institute 139 19a – Entwicklung 139 12 ff, 139 22 ff – EU-KapitaladäquanzVO 139 16 – Finanzierungsmittel 139 5 – freiwillige Einzelumwandlung 139 116 – genehmigtes Kapital 139 96 – Gewinnausschüttung 139 8, 139 10 – gewinnquotale Mehrdividende 139 19 – Gewinnvorzug 139 2, 139 35 ff, s.a. dort – Gewinnvorzugsänderungen 141 10 – Grundkapital 139 105 – Gründung der Gesellschaft 139 93 – Handelsregister 139 130 ff – Kapitalausstattung 140 28 – Kapitalerhöhung 139 94 ff – Kapitalobergrenze 139 105 ff – Kernkapital, hartes 139 18

– Kernkapital, zusätzliches 139 17 – Marktwert 139 29 – Mehrdividende 139 19 – Mitgliedschaft 139 3 – Mitteilungspflichten 140 29 f – obligationenähnliche ~ 139 7 ff, 141 9 – partizipierende ~ 139 10 ff, 141 10 – Pflichtangebot 140 31 – Pflichten der Vorzugsaktionäre 140 27 ff – Rechte der Vorzugsaktionäre 140 1 ff, s.a. dort – Rückerwerb eigener Aktien 139 119, 141 69 – Satzung 139 93 – Satzung, fehlerhafte 139 126 ff – Schuldverschreibung 139 8 – SE 139 21 – Sonderbeschluss 138 3, 138 9, 138 22, 139 110 f, 141 1 ff, s.a. dort – Sonderbeschlusserfordernisse 141 3 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 161 – Stammaktien 139 98 ff, 139 110 ff – Stimmrechtsausschluss 139 32 ff, s.a. dort – Treupflicht 140 28 – Umwandlung in Stammaktien 139 110 ff – Umwandlung von Stammaktien 139 98 ff – Vorzugsaktien mit Stimmrecht 139 4 – Vorzugsdividende 139 11 – Wiedererlöschen des Stimmrechts 140 51 f – Zweck 139 5 Vorzugsdividende – Nichtzahlung der ~ 140 40 ff, s.a. dort – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 139 11 VW-AG – Hauptversammlungsbeschluss 133 45 – Stimmrecht 134 7 Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 131 211 ff – Abstimmungsreihenfolge 137 1 – Eignung 131 212 – Erstwahl 131 211 – Interessenkonflikte 131 215 – persönliche Angelegenheiten 131 214 – Wahlvorschläge von Aktionären 137 1 ff – Wiederwahl 131 213 Wahlen 133 125 f Wahrheitspflicht 145 48 Wandelanleihen 141 94 Wandelschuldverschreibungen 142 162 Wegfall des Sonderprüfers 142 271, 142 308 ff – Ersetzung des Sonderprüfers 142 308 ff – gerichtlich bestellter Prüfer 142 313 – Hauptversammlung 142 308 ff

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Sachregister

Weisungen – Fremdabstimmungsbefugnis 135 62, 135 96 ff – Stimmrechtsvertretung 134 125 – Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht 134 117 Weiterleitungspflichten 135 71 Wertpapierdarlehen 142 160 Wesentlichkeit 131 517 ff Widerruf – Fremdabstimmungsbefugnis 135 53 f – Sonderprüferbestellung 142 136 – Stimmabgabe 133 69 f – Stimmrechtsvertretung kraft Vollmacht 134 113 widersprüchliches Verhalten – Auskunftsrecht der Aktionäre 131 434, 131 449 – Beschlussanfechtung 131 526 Wiederbestellung 131 207 Wiederwahl 131 213 Wirtschaftsprüfer 144 10 Wissensträger 145 25 Zählmethoden 133 128 ff Zielerreichung 144 14 Zurechnung – Höchststimmrechte 134 72 ff – Sonderprüferhaftung 144 42 – Stimmbindungsverträge 136 94

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Zurückweisungsrecht 135 105 Zuständigkeit – Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 69 ff – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 315 ff – Zwangsgeld 145 37 Zuständigkeitskonzentration – Berichtsbeschränkung, gerichtliche 145 70 – Sonderprüferbestellung, gerichtliche 142 317 f Zustimmungserfordernis 133 123 Zustimmungsvorbehalt 142 63 Zuweisungsgehalt 141 54 Zwangsgeld – Aufsichtsratsmitglieder 145 36 – Festsetzung 145 38 – Registergericht 145 37 – Sonderprüferrechte 145 34 ff – Verfahren 145 38 – Vorstand 145 34 – Zuständigkeit 145 37 Zwangsmittel 132 92 Zwangsvollstreckung – Auskunftserzwingungsverfahren 132 90 ff – Stimmbindungsverträge 136 90 Zwischenberichterstattung 144 21 ff

Sachregister

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